U N I V E R S I D A D E D E S Ã O P A U L O

Faculdade de Filosofia Letras e Ciências Humanas

Departamento de Filosofia

Programa de Pós-Graduação em Filosofia

MARIA LUIZA QUARESMA TONELLI

A J UD IC IA L IZ A ÇÃ O D A P O LÍ TI CA E A S OBE RA N IA P OP U LA R

Versão corrigida

São Paulo 2013

MARIA LUIZA QUARESMA TONELLI

A J UD IC IA L IZ A ÇÃ O D A P O LÍ TI CA E A S OBE RA N IA P OP U LA R

Tese apresentada ao programa de Pós-Graduação em Filosofia do Departamento de Filosofia da Faculdade de Filosofia, Letras e Ciências Humanas da Universidade de São Paulo parcial para obtenção do grau de Doutor em Filosofia sob a orientação do Professor Doutor Renato Janine Ribeiro

Versão corrigida De acordo: _____________________________________

São Paulo 2013

Uma vida não examinada não vale a pena ser vivida. Sócrates

Para Rui e Graziela

Agradeço de modo especial ao meu orientador Prof. Renato Janine Ribeiro, por ter

confiado na minha determinação em desenvolver o tema desta pesquisa, pela sua

paciência, seu rigor argumentativo e, fundamentalmente, pelo seu profundo respeito à

liberdade de pensamento.

Aos colegas e amigos Eduardo, Alexey, Patrícia e Márcia, pelos momentos

agradáveis da troca de ideias.

Aos Professores Alfredo Attié e Edson Teles pelas importantes críticas e sugestões na

minha qualificação.

Às amigas Marta, Cinara e Vilma pelo carinho e incentivo.

Às funcionárias do Departamento de Filosofia pela atenção, dedicação e delicadeza,

especialmente à Maria Helena e Marie.

A meu pai e minha mãe (in memorian) pelo exemplo de vida, amor e dedicação.

A Graziela, Renato, Bruna e Miguel, pelo amor incondicional.

A Rui, pela paciência, compreensão, generosidade, amor e companheirismo ao longo

de nossa jornada.

Resumo

Tonelli. Maria Luiza Quaresma. A judicialização da Política e a Soberania

Popular. 2013. 126f. Tese (Doutorado) – Faculdade de Filosofia, Letras e Ciências

Humanas. Departamento de Filosofia, Universidade de São Paulo, São Paulo, 2013.

O termo judicializar significa tratar judicialmente, chegar a um julgamento ou

decisão. Judicialmente, nesse sentido, diz respeito ao julgamento legal, aos tribunais.

Por outro lado, nas democracias a tomada de decisão baseia-se no princípio da

maioria, no debate aberto entre iguais, nas assembleias eleitas pelo voto popular. Se

na democracia quem decide é o povo, através de representantes eleitos, é porque o

poder é do povo. Decisões judiciais e decisões políticas são duas formas distintas de

solução de conflitos. O tema da judicialização da política remete à tensão entre

democracia e o Estado de Direito. Sob o argumento de que vivemos em democracias

de direitos, a política e as relações sociais vêm sendo cada vez mais orientadas menos

pela ótica da política do que pelo direito. Este trabalho de pesquisa tem como objetivo

analisar o fenômeno da judicialização da política como um problema político e não

jurídico, analisando também as condições sociais que favorecem o afastamento da

política nas democracias cada vez mais judicializadas. Pensar o político da

democracia e da própria política é uma forma de refletir a respeito do obscurecimento

da própria noção de democracia.

Palavras-chave: democracia, política, poder, judicialização, Estado de direito,

soberania popular

Abscract

Tonelli. Maria Luiza Quaresma. The judicialization of politics and the popular sovereignty. 2013. 126f. Thesis (Doctoral) – Faculdade de Filosofia, Letras e Ciências Humanas. Departamento de Filosofia, Universidade de São Paulo, São Paulo, 2013. The term judicialize means treating judicially, to reach a judgment or decision.

Judicially, in this sense, regards to legal judgement, to courts. On the other hand,

decision-making in democracies is based upon on the principle of the majority, on

the open debate among equals, on assemblies elected by popular vote. If, in the

democracy is the people who decides, through elected representatives, this is due to

the fact that the power belongs to the people. Judicial decisions and political decisions

are two distinct ways of conflict resolution. The theme of judicialization of politics

refers to the tension between democracy and the Rule of Law. Under the argument

that we live in democracies of rights, politics and social relations have been

increasingly more oriented to the perspective of law than that of politics. This study

aims at analyzing the phenomenon of judicialization of politics as a political problem

rather than a legal one. It also analyzes the social conditions that favor the removal

of politics in democracies, which have been increasingly judicialized. To think about

the “political” of democracy and about politics itself is a way of reflecting about the

obfuscation of the very notion of democracy.

Keywords: democracy, politics, power, judicialization, rule of law, popular

sovereignty

Sumário

Introdução 09

Capítulo I

Considerações sobre a política, a democracia e o poder do povo 17

Democracia e Estado de Direito: considerações preliminares sobre a

judicialização da política 35

A expansão do poder judicial 40

A expansão do poder judicial como fenômeno global 43

Significado da expansão do poder judicial 45

O fenômeno da judicialização da política no Brasil 51

Capítulo II

Representação política e a questão democrática 53

Democracia e governo representativo 55

Os sentidos da representação política 61

O que torna a representação democrática 66

Em torno da judicialização e a ideia de representação política: sobre a

judicialização como representação 77

Capítulo III A Democracia e o eclipse da política 86

Democracia e o papel dos meios de comunicação de massa 99

A ascensão do poder da justiça e a solução penal 107

Considerações à guisa de conclusão 111

Bibliografia 120

Introdução

Esta pesquisa de doutorado é voltada para o tema da judicialização da política

como fenômeno crescente na democracia moderna. A tese que se defende aqui é que

tal fenômeno não é um problema jurídico, mas político, uma vez que são as condições

políticas que promovem a judicialização da política, o que pode colocar em risco a

própria democracia. O problema diz respeito à tensão entre democracia e Estado de

Direito, que se traduz numa relação de tensão entre o poder político e o direito,

considerando que na eventualidade de um conflito entre a jurisdição e os poderes

legislativo e executivo prevalece a jurisdição; no Estado de Direito o poder judiciário

tem a última palavra, no sentido de que suas decisões são definitivas.

O termo judicializar significa tratar judicialmente, chegar a um julgamento ou

decisão. Judicialmente, nesse sentido, diz respeito ao julgamento legal, decisões

tomadas nos tribunais. Por outro lado, nas democracias a tomada de decisão baseia-se

no princípio da maioria, no debate aberto entre iguais, nas assembleias eleitas pelo

voto popular. Se na democracia quem decide é o povo, através de representantes

eleitos, é porque esta ainda é a forma de organização política onde o poder político

emana do povo soberano. Portanto, trata-se de duas formas distintas de solução de

conflitos, ou seja, dois modelos decisórios distintos.

O fenômeno da judicialização da política refere-se à ocorrência de uma

expansão global do poder judicial em andamento nos sistemas políticos do mundo

globalizado. Diz respeito à invasão da política pelo direito e em situações limite, o

ativismo judicial caracteriza o que alguns pesquisadores no assunto denominam como

o perigo do “governo dos juízes”, ou “juristocracia”.

Considerando que a democracia é o regime dos conflitos e que, portanto, não

obstante as mais variadas teorias da democracia, esta não pode ser confundida como

mera forma de governo ou como forma de Estado, mas o modo como uma sociedade

se organiza social e politicamente para resolver seus conflitos decorrentes das

profundas divisões sociais, na luta pela garantia de direitos existentes e por direitos

novos, então o conceito de soberania popular não pode ser simplesmente um conceito

jurídico e nem anacrônico, como muitos afirmam. Soberania popular, tomada em seu

conceito político, deve permanecer como uma ideia reguladora da democracia,

mesmo em sua forma representativa.

10

Dado que politicamente o termo “povo” representa o sujeito das decisões em

qualquer democracia, segundo a regra do jogo democrático, que é a regra da maioria –

pela qual as decisões políticas são tomadas pelo poder majoritário – não se questiona

aqui o fato de que o Estado democrático de Direito garante a não violação dos direitos

da minoria através de decisões judiciais por um poder não majoritário. A democracia

não pode ser o regime da tirania da maioria. O que se questiona é o processo de

despolitização da democracia e da própria política quando setores conservadores da

sociedade defendem o protagonismo judicial em detrimento do político, o que

contribui menos para uma cultura dos direitos do que para uma ideia de que a

democracia se reduz ao regime da lei e da ordem e não dos conflitos, o que reflete

uma visão conservadora da sociedade. É possível que um dos fatores que mais

contribuem para tal percepção decorre do fato de que a tradição do pensamento

ocidental esteja fundada na análise do poder exclusivamente pela ótica do Estado, ou

melhor, a política sob o paradigma do poder estatal.

A democracia, no Estado de Direito, é o regime dos direitos individuas e

sociais, da liberdade e da igualdade, esta traduzida como justiça social; daí a

importância de vivermos em um Estado de Direito que garanta o funcionamento e a

ordem democrática. Sendo assim, a democracia é o regime da lei e da ordem que

permite os conflitos na luta por direitos. É isso o que faz uma democracia ser

democrática. Democracia é o oposto de regime autoritário, de ditadura e de regimes

totalitários. Democracia se contrapõe a todas as formas de governo autocrático.

Confundir democracia com Estado de Direito e achar que este é simplesmente o

Estado da lei e da ordem é um pensamento de ultradireita, ultraindividualista,

conservador e reacionário que pretende afastar o político da democracia.

A democracia moderna surgiu de uma concepção individualista da sociedade,

partindo da ideia contratualista liberal de que o indivíduo antecede a sociedade, ao

contrário das concepções orgânicas da Antiguidade e da Idade Média, segundo a qual

o todo precede as partes. A democracia moderna substitui o zoôn politikón da

antiguidade pelo homo oeconomicus. Na democracia antiga, direta, as decisões

políticas eram tomadas pelos cidadãos livres, nas assembleias do povo. Benjamin

Constant, em seu célebre discurso Sobre a liberdade dos Antigos comparada à

liberdade dos Modernos, no Ateneu Real de Paris em 1818, definiu a primeira como a

liberdade política, como participação ativa no poder coletivo. Ao dizer em seu

discurso que o objetivo dos antigos era a distribuição do poder político entre todos os

11

cidadãos de uma mesma pátria, a exigência do poder político na polis era o poder

político distribuído. A liberdade dos modernos, na visão liberal de Constant, deve ser

constituída pela fruição pacífica da independência privada. Trata-se aqui da liberdade

individual, da liberdade do privado, que o cidadão moderno exige do poder público.

Se na antiguidade a exigência da comunidade política era distribuir o poder, no

moderno Estado liberal a exigência é a sua limitação. No século XX Isaiah Berlin dirá

que a liberdade dos antigos é a liberdade positiva, liberdade como autonomia; a

liberdade dos modernos é a liberdade negativa, ou liberdade como não

constrangimento. Nas modernas democracias liberais sob o Estado de Direito a

liberdade negativa é o valor político fundamental, mas a liberdade positiva como

direito de participação nas decisões políticas não está excluída.

O Estado liberal, portanto, é um Estado limitado; o liberalismo, representado

pelo Estado de Direito, é uma doutrina do Estado limitado, ou Estado mínimo em

relação aos seus poderes e às suas funções. O Estado de Direito caracteriza-se por

seus mecanismos constitucionais voltados para a defesa dos indivíduos contra o abuso

de poder: as garantias de liberdade (negativa). Como teoria do Estado limitado, o

liberalismo contrapõe o Estado de direito ao Estado absoluto. Assim, como teoria do

Estado o liberalismo é moderno, enquanto a democracia como forma de governo é

antiga, mas isso não significa que liberalismo e democracia são incompatíveis. Os

ideais liberais, ou as liberdades democráticas, como o reconhecimento dos direitos

invioláveis da pessoa, o sufrágio universal, ou a participação política através do voto,

a liberdade de expressão, de imprensa, de pensamento, de opinião, de associação,

direitos e garantias constitucionais como o direito ao devido processo legal, com

direito a um juiz natural e à ampla defesa, o princípio da presunção de não

culpabilidade, dentre outros, são instrumentos para a defesa da liberdade e dos

direitos do indivíduo, mas também são fundamentais para o aperfeiçoamento e

garantia da democracia. Isso quer dizer que o liberalismo e a democracia não são

incompatíveis no sentido de que somente a democracia pode realizar plenamente os

ideais liberais e os valores do Estado liberal, por sua vez, podem se constituir nas

condições de realização da democracia. Porém, um Estado liberal só será

democrático na medida em que tornar possível o exercício da soberania popular como

atribuição ao maior número de cidadãos do direito de participação direta e

indiretamente na tomada de decisões coletivas.

12

O liberalismo clássico, ou liberalismo do século XIX, foi a primeira tradição

liberal. Suas ideias foram desenvolvidas durante a transição do feudalismo para o

capitalismo. Seu berço foi o Reino Unido, durante a Revolução Industrial. Seus

princípios e teorias exerceram cada vez mais influência a partir da segunda metade do

século XX, tendo se espalhado por vários países, impulsionado pelo processo de

globalização. Sob nova formulação, a doutrina liberal, em oposição ao mundo

totalitário, radicaliza-se como liberalismo neoclássico, ou neoliberalismo. Em 1944,

Friedrich A. Hayek lança um manifesto neoliberal intitulado O caminho da servidão,

onde apresenta um alerta contra tudo o que pudesse assemelhar-se aos regimes

totalitários, porém seus mais fortes ataques dirigiam-se à doutrina econômica

daqueles regimes às quais Hayek denomina como “planismo”, ou seja, uma economia

estatizada, hierarquizada e unificada. Para Hayek, o Estado totalitário condena os

cidadãos à escravidão política na medida em que os priva de toda autonomia

econômica. A ideologia neoliberal baseia-se numa singular concepção da história: os

homens não podem impedir o curso natural das coisas com seus planos e projetos.

Esse curso natural consiste na ausência de todo obstáculo erguido ante a livre

concorrência. Foi a submissão do homem às forças impessoais do mercado que

possibilitou o desenvolvimento de uma civilização, segundo Hayek. Assim como

Deus não pode agir mal, o mercado também não. O neoliberalismo não recomenda a

obediência ao destino, pelo contrário, a liberdade negativa do neoliberal é sobretudo a

liberdade de iniciativa e criar um sistema em que a concorrência exercerá o papel

mais benéfico possível. Para os neoliberais a ciência pode conhecer tudo e a técnica

tudo pode fazer.

As ideias neoliberais foram colocadas em prática na década de 70 do século

XX por Margareth Tatcher, Ronald Reagan e Augusto Pinochet em seus respectivos

países. O neoliberalismo também foi adotado nos países do Leste Europeu com a

queda do Muro de Berlim, bem como na crise de 2008 por ocasião da salvação dos

bancos privados. Não se trata, neste caso, de uma intervenção estatal na economia,

mas de um verdadeiro neoliberalismo de Estado, onde os riscos são socializados para

garantir os benefícios privados. O que há em comum entre o neoliberalismo e o

marxismo é a crença na dependência da existência social na economia, ou a visão

economicista de mundo.

Após os atentados de 11 de setembro de 2001 às Torres Gêmeas, os Estados

Unidos e a Grã-Bretanha adotaram uma versão radicalizada do neoliberalismo: para

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deixar os agentes econômicos individuais em plena liberdade, aumentaram o controle

sobre as liberdades civis. Trata-se do neoliberalismo em sua fase ultraliberal. A

economia globalizada não pode estar submetida ao controle político dos Estados; os

Estados é que devem estar a serviço dela, submetidos às agências privadas de risco.

Assim, com o mercado unificado, sob o neoliberalismo em sua fase ultraliberal, nas

democracias não é mais o povo quem detém o poder, pois a ideologia ultraliberal

deixa pouco espaço para a ação política. A salvação está no mercado. Ser cidadão

pressupõe ser consumidor. Tudo é mercadoria, inclusive a cultura, transformada em

mero entretenimento. A lógica do mercado é a lei do consumo. Tudo é visto sob a

perspectiva do lucro e das mercadorias. A corrupção é vista apenas como uma questão

de roubo, não como um problema político que corrompe a própria política.

O poder econômico desmedido dos indivíduos que dispõem de grandes somas

de capital se revela maior do que o poder político. O ultraliberalismo é a liberdade

ilimitada de indivíduos ou de grupos econômicos que norteiam a política através de

vários mecanismos, dentre eles a mídia. Grandes conglomerados de meios de

comunicação de massa fazem da mídia um quarto poder nas democracias neoliberais.

Sob a justificativa de que a liberdade de expressão e de imprensa são valores

democráticos, os grupos de mídia impõem seu poder sobre a classe política através de

várias estratégias. Quando um governo está de acordo com a ideologia defendida por

seus proprietários, que são os porta-vozes das classes dominantes, a imprensa torna-se

quase oficial. Quando o governo da situação contraria seus interesses, lançam mão de

expedientes a fim de destruir reputações através de escândalos políticos. Nesse

sentido, o maior problema do poder das mídias é a falta de pluralidade. Quando não

há democratização dos meios de comunicação impõe-se o pensamento único. Além

disso, a liberdade de imprensa e de expressão, valores fundamentais para a formação

de um pensamento crítico de cidadãos numa democracia a fim de que possam fazer

suas escolhas políticas de modo livre e consciente, servem apenas de pretexto para a

obtenção de lucro e de poder político. A imprensa, nesse contexto, se constitui num

verdadeiro partido político a defender seus interesses, impondo sua ideologia.

Qualquer tentativa de regulamentação dos meios de comunicação é vista como

apologia da censura.

O momento ultraliberal em que vivemos, sob a lei do mercado, impõe a ideia

de que a política é uma questão de mera gestão. Programas de proteção social são

vistos como desperdício ou populismo assistencialista. A Política é uma questão de

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técnica; coisa para especialistas. A economia é questão de ciência. A corrupção, um

problema que deslegitima a política, é visto pela ótica meramente econômica e moral.

A política é ela mesma analisada por critérios exclusivamente morais.

O fundamentalismo cristão nas democracias ocidentais não é um paradoxo,

como muitos pensam, ao afirmar que há um retorno ao obscurantismo da Idade

Média. O fundamentalismo cristão é moderno. Utiliza-se dos meios modernos de

comunicação para obter poder econômico e político através da manipulação da fé de

um contingente cada vez maior de indivíduos que se apegam às diversas

denominações religiosas como forma de suportar as agruras da vida no mundo

contemporâneo. A teologia da prosperidade é o espírito do capitalismo ultraliberal,

que contribui para a despolitização da democracia e coloca em questão o Estado laico,

quando bancadas de religiosos impõem seus dogmas no parlamento a ponto de violar

os mais básicos direitos constitucionais e humanos. Além de contribuir para a

promoção da intolerância por meio de discursos discriminatórios e preconceituosos.

Tudo em nome da liberdade de opinião. Ao lado disso tudo, a sociedade individualista

e hierarquizada mostra-se cada vez mais punitiva. Recusa-se a ver a criminalidade

como problema social; aumentar as penas e reduzir a maioridade penal é a solução

proposta. Aliás, a solução penal é própria de uma sociedade que vê no poder

judiciário a salvação da política. Conflitos sociais são vistos como uma questão de

polícia. Tudo o que envolve manifestação coletiva politicamente organizada é visto

com desconfiança e como ameaça.

Enfim, a supervalorização do privado em detrimento do que é público, o

economicismo, a fé cega na ciência e a crença de que tudo se resolve pela técnica, o

retorno da moral, os fundamentalismos religiosos, o poder da mídia e a cultura da

tribunalização são manifestações do ultraindividualismo que privilegia o judicial, a lei

e a ordem, em detrimento do político da democracia, que supõe os conflitos.

Se a democracia liberal é a democracia com garantias contra a tirania da

maioria, o que podemos observar nessa nova fase do neoliberalismo ultraliberal é o

individualismo desmedido desprovido de uma solidariedade coletiva. É a ilusão de

que somos realmente livres. A liberdade do pensamento liberal é hoje a liberdade para

poucos. É liberdade relativa para muitos e liberdade absoluta, sem limite, para

indivíduos ou grupos dotados de força econômica, com o poder de interferir na

política a ponto de esvaziar da democracia seu conteúdo político. Nesse sentido, não

seria arriscado dizer que a democracia em sua fase ultraliberal, em algumas situações,

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é a tirania da minoria com poder político e força econômica. Nesse contexto, a

judicialização da política, das relações sociais, e o esquecimento da política colocam

em risco a democracia e as relações democráticas numa sociedade que vê mais nos

juízes, agentes não eleitos, legítimos representantes políticos do que a classe política

propriamente dita.

No primeiro capítulo desta pesquisa são levantadas algumas considerações sobre a

política e uma abordagem objetiva do fenômeno da judicialização da política. O

segundo capítulo aborda o tema da representação política, fundamental em termos de

democracia moderna, bem como para pensarmos o problema da judicialização da

política, o ativismo judicial e a questão de uma suposta representação política de

agentes não eleitos, como é o caso dos ministros das cortes constitucionais. Para isso,

abordamos quatro autores que discutem o tema da representação: Bernard Manin,

sobre o governo representativo, que ele distingue de democracia, Hanna Pitkin, sobre

o conceito e a gênese da representação, Nadia Urbinati, que distingue os gêneros de

julgamento e Thamy Pogrebinschi, que defende a ideia de que a judicialização é uma

forma de representação que serve para reforçar a democracia.

O terceiro capítulo trata da democracia e o eclipse da política onde são

apresentados alguns fatores que caracterizam o que Francis Wolff chama de

esquecimento da política ou “desejo de outras políticas” num mundo em que a política

se esgota no ato de escolher nossos representantes e onde o indivíduo é a medida

exclusiva de todas as coisas. Neste capítulo aborda-se também o papel dos meios de

comunicação de massa na democracia representativa, como forma de mostrar como a

mídia, ao invés de ser um fator de aperfeiçoamento da democracia, tem se

transformado cada vez mais num meio de disputa política. Aborda-se também a

utilização dos meios de comunicação e a transmissão dos julgamentos nos tribunais.

A ascensão do poder da justiça e a solução penal como expressão de uma evolução

profunda do individualismo também é abordado neste capítulo. Por fim, as

considerações à guisa de conclusão.

Esta pesquisa não é jurídica, tampouco um trabalho em ciência política, mas

um olhar filosófico sobre o significado do fenômeno da judicialização da política para

que se possa pensar a questão da soberania popular como o pilar da democracia.

Como trabalho filosófico, trata-se aqui de problematizar a nossa atualidade, de

questionar a democracia e o Estado de Direito sem negá-lo, mas sem perder de vista

que ambos não se confundem.

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A Filosofia, ao contrário da ciência jurídica e da ciência política, não tem a

obrigação de dar respostas, mas de investigar e questionar o que se passa em nossa

atualidade. É através da investigação que este trabalho de pesquisa teve como objetivo

mostrar que o problema da judicialização da política é um problema político que pode

colocar em risco a democracia se perdermos de vista que a soberania popular, longe

de ser um conceito anacrônico, ainda é o que confere o sentido político da democracia

como poder do povo. Poder do povo na tarefa de instituição de direitos, ainda que

pela via de representantes eleitos.

Capítulo I

Considerações sobre a política, a democracia e o poder do povo

Em A invenção democrática, Claude Lefort diz: “Mas o Estado democrático

excede os limites atribuídos ao Estado de direito. Experimenta direitos que ainda não

lhe estão incorporados, é o teatro de uma contestação cujo objeto não se reduz à

conservação de um pacto totalmente estabelecido, mas que se forma a partir de focos

que o poder não pode dominar inteiramente”. 1 O trecho acima diz respeito,

resumidamente, à relação entre justiça e direito. O que teria se passado, no transcorrer

desses duzentos anos de democracia sob o Estado moderno, para que aquilo que

entendemos por democracia tivesse se tornado algo exclusivo da esfera política

institucional, como esfera exclusiva do poder estatal? Perdemos a capacidade de

pensar a democracia como sinônimo de política, sendo esta entendida como atividade

que se realiza entre os homens em sua pluralidade, como afirma Hannah Arendt, para

pensá-la apenas no seu aspecto institucional? Por que nos tornamos incapazes de

pensar o político da democracia bem como o político da própria política? Seria porque

pensamos a democracia exclusivamente como sinônimo de Estado de Direito ou como

forma de governo?

Se vivemos em sociedade, todavia, não há como discordar de Ronald Dworkin

quando afirma que “Vivemos na lei e segundo o direito. Ele faz de nós o que somos:

cidadãos, empregados, médicos, cônjuges e proprietários [...] Somos súditos do

império do direito, vassalos de seus métodos e ideais, subjugados em espírito

enquanto discutimos o que desejamos portanto fazer”.2 Assim, se somos súditos do

império do direito é porque no Estado de Direito ninguém está acima da lei e sob tal

perspectiva, acostumamo-nos a pensar que numa democracia todo aquele que se

coloca fora ou para além do Estado de Direito, violando suas leis, é criminoso. Daí a

crescente criminalização dos movimentos sociais, populares e estudantis e em alguns

casos até da própria atividade política.

O Estado de Direito não permite a ninguém, nem a governantes nem aos

governados, nada que exceda seus limites. Na democracia moderna constitucional,

1 Lefort, Claude, in: A invenção democrática – Os limites da dominação totalitária, São Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 75 2 Dworkin, Ronald. O império do direito, São Paulo: Martins Fontes, 2007, prefácio, p. XI

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sob o Estado de Direito, o poder emana do povo e em seu nome é exercido através de

seus representantes. O povo é soberano apenas no sentido de que somente ele pode,

através de eleições livres, legitimar o poder que em seu nome será exercido. No

Estado de Direito, soberana é a lei. O Estado de Direito é o Estado da lei. É o Estado

sob o qual uma lei não pode contradizer o direito, embora não signifique que lei seja

sinônimo de direito.

Haveria possibilidade, numa democracia, de haver um excesso em relação ao

Estado de Direito? Em Força de Lei, Jacques Derrida diz: “Quero logo insistir, para

reservar a possibilidade de uma justiça, ou de uma lei, que não apenas exceda ou

contradiga o direito, mas que talvez não tenha relação com o direito, ou mantenha

com ele uma relação tão estranha que pode tanto exigir o direito quanto excluí-lo”.3

Podemos entender, com isso, que Derrida quer dizer que a possibilidade de uma lei ou

de uma justiça que contradiga o direito não significaria a violação do Estado de

Direito nem a fragilização da democracia, mas o seu fortalecimento, se a entendermos

como sinônimo de política. Diante disso, podemos afirmar que o direito de rebelião,

ou de resistência, em nada fragiliza a democracia, pelo contrário, pode ser um fator de

fortalecimento da mesma se a entendermos não simplesmente, como regime ou forma

de Estado, mas como forma de organização social, o que supõe a ideia de soberania

popular, como pleno direito ao exercício da cidadania compreendida não

exclusivamente como direitos civis, como direitos individuais, e direitos políticos,

como direito de votar e ser votado, direitos estes outorgados e garantidos na

Constituição, mas cidadania também compreendida como conquista, como direito de

participação ativa e direta na vida política do país. Portanto, qualquer consideração

que se queira fazer sobre política, democracia e poder do povo começa por uma

distinção do significado clássico e moderno da política.

Derivada da palavra polis (politikós), política significa tudo aquilo que se

refere à cidade e, portanto, tudo o que é público, civil, social e relativo à

sociabilidade. Inventada pelos gregos da antiguidade, a política nasce da separação de

três autoridades: a autoridade do chefe de família – do poder econômico, ou privado,

do chefe religioso e do chefe militar. Todas essas autoridades, nos impérios da

antiguidade, estavam reunidas numa só pessoa: na figura do rei. Quando tais esferas

se separam e o poder político deixa de se identificar com o rei como corpo místico do 3 Derrida, Jacques. Força de lei: o fundamento místico da autoridade. São Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 8.

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governante como pai, chefe religioso e comandante militar, em seu lugar surge outra

figura: a do poder público através da invenção da lei e do direito, com os tribunais,

bem como a criação de instituições públicas de deliberação e decisão, como as

assembleias em Atenas e os senado em Roma. 4

Sob influencia da obra de Aristóteles, intitulada Política, o termo Política se

expandiu. Durante séculos o termo foi utilizado para designar, principalmente, obras

dedicadas ao estudo da atividade humana relativa, de algum modo, às coisas do

Estado. Nas filosofias de Platão e Aristóteles a política é definida como forma elevada

de vida. Para o primeiro, a política é definida como vida justa. Para o segundo, como

vida boa.

Durante o longo período da Idade Média ainda se manteve a ideia de política

como realização da justiça, mas com um novo ingrediente: a teologia cristã, com a

ideia paulina de que todo poder vem do alto. Assim, o poder político é uma graça

divina depositada na figura do governante. O governante representa Deus na terra. 5

Apesar de o poder político na Idade Média estar concentrado na figura do governante,

ou seja, a política concebida como o poder régio, nesse período a justiça era

concebida sob duas ordens que se diferenciavam. A ordem natural, ou ordem do

mundo, instituída por Deus, e a ordem social instituída pelo governante, de acordo

com a vontade divina.6

No século XVI, Maquiavel é responsável por uma profunda ruptura com o

pensamento político medieval. O pensador florentino define a política como o

exercício do poder, o que significa que já não se trata, conforme os filósofos antigos e

a teologia cristã, de justiça nem de graça divina. 7

Maquiavel parte da ideia de que toda sociedade é atravessada por uma divisão

originária.8 Ao pensar a política como o exercício do poder com o objetivo de refrear

o desejo dos grandes e concretizar o desejo do povo por liberdade e segurança,

Maquiavel, apesar de republicano, não toma como ponto de partida a ideia clássica da 4 Ver Chaui, Marilena. O que é Política. In: O esquecimento da política, Adauto Novaes org., Rio de Janeiro: Agir, 2007 pp. 27-53. 5Como representante de Deus na terra, o governante justo possui todas as virtudes e, por isso, deve servir de espelho para os governados, ou súditos. Assim, uma política justa é aquela realizada por um governante é moralmente virtuoso. Injusta será toda a política realizada por um governante vicioso. 6 A ordem natural, ou mundana, apesar de secular, uma vez que o governante era representante de Deus na terra, estava submetida a uma ordem jurídica estabelecida pelos decretos divinos. 7 Chaui, Marilena, op. Cit, p.30. 8 Para Maquiavel em todas as sociedades há “o povo que não deseja ser governado nem oprimido pelos grandes, e estes desejam governar e oprimir o povo”. Ver: Maquiavel, N. O Príncipe, São Paulo: Nova Cultural, 1987, cap. IX.

20

comunidade una e indivisa, tal como pensavam os antigos e o pensamento político do

medievo, mas da ideia da divisão social9 para a realização do bem comum, própria da

ideia de res publica.

Ao distanciar-se da ideia medieval do governante como o espelho das virtudes

morais para os governados, Maquiavel pode ser considerado um pensador da ética

política ao dizer que o governante que seguisse a moral individual, cristã, dos

governados teria como certa a sua ruína. Na medida em que pensa a política não como

ela deveria ser, mas como as coisas realmente acontecem, define o governante

virtuoso como aquele que está atento aos acontecimentos, ou seja, à veritá effetuale

delle cose.10

Deste modo, o governante, ou o príncipe virtuoso será aquele que for capaz

de agir de acordo com as circunstâncias, tanto para conquistar e conservar o poder

para bem governar, como para não ser ele mesmo vítima das circunstâncias. O bom

governante, portanto, é aquele que é o senhor das circunstâncias.

É a partir da ruptura realizada por Maquiavel, ou seja, da política concebida

como exercício do poder, que se instala no ocidente concepção moderna do poder

político como soberania no século XVI, com Jean Bodin definindo o soberano como

aquele que tem o poder de decisão, aquele que não apenas faz as leis, as promulga e

as abole, mas também possui o direito de vida e morte sobre os governados. A partir

dessa ideia de soberania depositada na figura do rei absolutista, a ideia de soberania

passará a definir a soberania do Estado. 11

Embora houvesse uma diferença entre o pensamento político antigo, o

pensamento medieval e com a mudança operada por Maquiavel, o conceito de política

entendido como forma de atividade ou de práxis humana sempre esteve estreitamente

ligado ao de poder.12

Com Hobbes e sua ideia de contrato social, tem início aquilo que se tornou a

característica do poder político no ocidente: o exercício do poder soberano pelo

9 Gramsci e Marx são dois dos mais influentes pensadores políticos que também pensarão a política a partir de Maquiavel, ou seja, da divisão social. O primeiro vê a política a partir da divisão social, da liberdade e da segurança populares. O último parte da divisão social como sociedade dividida em classes, sendo o Estado moderno o exercício da dominação que se realiza através da propriedade privada dos meios sociais de produção e da repressão militar e policial. Cf. Marilena Chaui, op. cit. p. 31. 10 “A Verdade efetiva das coisas”. Ver Maquiavel, op. cit. Cap. XV. 11 Marilena Chaui, op. cit. p. 30. 12 A partir da época moderna o termo política perde seu sentido original e aos poucos é substituído por expressões como “ doutrina do Estado”, “ciência política”, “ filosofia política”, dentre outras.

21

Estado. A partir de então, essa ideia será a base do pensamento político dos

pensadores do Iluminismo. Apesar das diferenças entre ambas, tanto a Independência

Americana quanto a Revolução Francesa adotarão a ideia de contrato social ao

instituírem a soberania. Introduzem versões distintas do contrato social, mas ambas

adotam a ideia do pacto social como um acordo de vontades pelo qual, instituir um

soberano significa submeter-se a ele a fim de que a vida, a liberdade e a propriedade

privada estejam garantidas.

Se a ideia de poder está relacionada à práxis humana, o poder político está

relacionado à ideia de força. Deste modo, o poder supremo ao qual todos estão

subordinados também está relacionado à ideia de poder coativo. Não é por acaso que

Max Weber irá conceber o poder como a capacidade para obrigar à obediência por

meio da lei, bem como a violência como monopólio legítimo da força do Estado.

Todavia, Hannah Arendt elabora uma distinção entre poder, vigor, força,

autoridade e violência. “O poder corresponde à habilidade humana não apenas para

agir, mas para agir em concerto. O poder nunca é propriedade de um indivíduo;

pertence a um grupo e permanece em existência apenas na medida em que o grupo

conserva-se unido. Quando dizemos que alguém está ´no poder`, na realidade nos

referimos ao fato de que ele foi empossado por certo número de pessoas para agir em

seu nome”.13 Deste modo, Hannah Arendt afirma que o poder não se origina do

governante, mas de um grupo. Sem um povo não há poder (potestas in populo).

“O vigor inequivocamente designa algo no singular, uma entidade individual;

é a propriedade inerente a um objeto ou pessoa e pertence ao seu caráter, podendo

provar-se a si mesmo na relação com outras pessoas, mas sendo essencialmente

diferente delas [...] a força [force], que frequentemente empregamos no discurso

cotidiano como sinônimo de violência, especialmente se esta serve de meio de

coerção, deveria ser reservada, na linguagem terminológica, às ´forças da natureza` ou

à ´força da circunstâncias` (la force des choses), isto é, deveria indicar a energia

liberada por meios físicos ou sociais”.14

Ao definir a autoridade, Hannah Arendt afirma que seu fundamento está no

reconhecimento inquestionável por aqueles a quem se pede que obedeçam, ao

contrário do poder, cujo fundamento é o consentimento; no caso da autoridade “nem a

13 Arendt, Hannah. Sobre a Violência. Rio de Janeiro: Relume Dumará, 2001, p. 36. 14 Ibidem, p. 37.

22

coerção, nem a persuasão são necessárias”. 15 Quanto à violência, Hannah Arendt

afirma que seu caráter é instrumental.16 O poder é a essência de todo governo mas

não a violência e esta, por ser de natureza instrumental, como meio, sempre precisa

de justificação, pelo fim que almeja. O poder, pelo contrário, não precisa de

justificação, sendo inerente à própria existência das comunidades políticas. O que o

poder precisa é de legitimidade. A violência, por outro lado, pode ser justificável,

mas jamais será legítima. 17 Em suma, para Hannah Arendt, poder e violência são

opostos. A violência pode destruir o poder, jamais será capaz de criá-lo.

Politicamente, poder e violência não são o mesmo, são opostos; “onde um domina

absolutamente o outro estará ausente”. A violência aparece, portanto, onde o poder

está em risco, “mas deixada a seu próprio curso, ela conduz à desaparição do

poder”.18

Como pode ser observado, Hannah Arendt concebe o poder como algo que

tem origem no povo, não no governante ou no Estado soberano e, sobretudo,

dissociado da ideia de violência pelo que ela carrega de arbitrário, ao contrário de

Max Weber, para quem a violência do poder político é legítima pelo fato de ser um

poder legal: o poder estatal. Hannah Arendt pensa a política como a instituição de

instituições sociais; o poder tem origem no grupo, no povo. O poder político é

resultado de um consenso público, mas isso nada tem a ver com a ideia de formação

de uma comunidade una e indivisa. Para nossa autora, a política baseia-se na

pluralidade dos homens; a política trata da convivência entre diferentes. Portanto, ao

pensar o poder político como resultado de um consenso público, Hannah Arendt

pensa a política como a atividade humana que propicia a igualdade dos homens,

afirmando: “Na diversidade absoluta de todos os homens entre si – maior do que a

diversidade relativa dos povos, nações ou raças – a criação do homem por Deus está

contida na pluralidade, Mas a política não tem nada a ver com isso. A política

organiza, de antemão, as diversidades absolutas de acordo com uma igualdade

relativa e em contrapartida às diferenças relativas”.19

Não poderíamos deixar de abordar aqui o pensamento de Michel Foucault, em

se tratando do tema do poder. Autor de uma obra complexa, Foucault transitou por

15 Arendt, Hannah. op. cit., p. 37. 16 Ibidem 17 Ibidem 18 Ibidem p. 44. 19 Hannah Arendt. O que é Política?, Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 1998, p. 24.

23

vários campos de investigação retomando, repensando e ressignificando conceitos

filosóficos das mais variadas épocas, bem como criando conceitos inéditos. Sem

entender o que Foucault pensa sobre poder não é possível compreender seu

pensamento.

Em primeiro lugar, é preciso que fique claro que para Foucault o poder não é

uma substância, algo que se possui, mas que se exerce. Como não existe poder que

não seja exercido, o poder só existe em ato. Foucault não poderia ter escrito uma

teoria geral do poder, pois para ele o poder não é uma entidade coerente e unitária,

nem é algo que pode ser identificado, manipulado, nem sequer nomeado. O poder não

existe em si mesmo; o que existe são relações de poder, ou relações de força, que

supõem condições históricas. Sendo o poder algo que se exerce e não o que se possui,

a análise de Foucault incide sobre o sujeito. Como só existe em ato, sendo o poder

exercido por uns sobre os outros – nunca fixados num papel – Foucault analisa as

modalidades de exercício do poder em termos de emergência histórica de seus modos

de aplicação, os instrumentos pelos quais ele se realiza, os campos onde ele intervém,

a rede em que ele se constitui e os efeitos que ele implica numa determinada época.

Não existe o poder, para Foucault, mas o exercício do poder em rede. O poder é algo

que “se espalha”, não pertence a ninguém e varia na história.

Ao analisar as relações de poder Foucault elimina a ideia de contradição entre

poder e liberdade tornando os dois conceitos indissociáveis. Reconhece no poder, tal

como ele o concebe, um papel repressivo, mas também produtivo. Foucault entende

as relações de força para além do aparelho de Estado. Todavia, é possível localizar o

aparelho de Estado inserido na malha das relações de poder e nunca o contrário.

No Curso do Collège de France de 14 de janeiro de 1976, Foucault afirma que

a questão tradicional da filosofia política poderia ser formulada nesses termos: “como

pode o discurso da verdade, ou simplesmente a filosofia como discurso da verdade

por excelência, fixar os limites de direito do poder? [...] de que regras de direito as

relações de poder lançam mão para produzir discursos de verdade? Em uma sociedade

como a nossa, que tipo de poder é capaz de produzir discursos de verdade dotados de

efeitos tão poderosos? Quero dizer que em uma sociedade como a nossa, mas em

qualquer sociedade, existem relações de poder múltiplas que atravessam, caracterizam

e constituem o corpo social e que essas relações de poder não podem se dissociar, se

estabelecer nem funcionar sem uma produção, uma acumulação e um funcionamento

24

do discurso”.20 Foucault irá então explicar que não há possibilidade de exercício do

poder sem uma certa economia dos discursos de verdade. Deste modo, somos

submetidos pelo poder à produção da verdade e só podemos exercê-lo através da

produção da verdade. Temos que produzir a verdade como temos que produzir

riquezas. Na verdade, corrige Foucault, temos que produzir a verdade para produzir

riquezas.

Mais adiante, Foucault afirma que a soberania é o problema central do direito

nas sociedades ocidentais e que isso quer dizer que o discursos e as técnicas do direito

tiveram, basicamente, “a função de dissolver o fato da dominação dentro do poder

para, em seu lugar, fazer aparecer duas coisas; por um lado, os direitos legítimos da

soberania e, por outro, a obrigação legal da obediência”.21

Para Foucault, portanto, o direito deve ser visto como um procedimento de

sujeição, não como uma legitimidade a ser estabelecida. Então, o problema é evitar a

questão da soberania e da obediência dos indivíduos fazendo aparecer em seu lugar o

problema da sujeição e da dominação. 22

O que podemos observar acima é a recusa de Foucault em aceitar o paradigma

que engendra a obediência nas sociedades ocidentais: a filosofia política, o direito e a

crença no Estado. Tanto para filosofia do direito, como para filosofia política, a

soberania sempre foi o problema central, ou seja, para Foucault ambas fazem o

discurso do Estado. A construção de uma ficção da origem do Estado com o objetivo

de mostrar que o poder é capaz de constituir-se segundo uma legitimidade

fundamental demonstra, para Foucault, que tal legitimidade supõe fabricar uma

imagem do cidadão como sujeito obediente, pois a teoria da soberania baseia-se na

figura central que é o sujeito de direito. Sem sujeito de direito não há soberania e

vice-versa. Porém, para Foucault, esse sujeito não é um ser com consciência de seus

direitos que poderia agir de modo a exercê-los e impô-los contra a razão de Estado.

Pelo contrário, trata-se de um sujeito a ser sujeitado. O que caracteriza o sujeito de

direito é o fato de que ele detém direitos naturais desde o estado de natureza. Só se

tornará sujeito de direito, todavia, num sistema positivo com a condição de aceitar o

princípio de cedê-los no sentido de subscrever uma limitação desses direitos. É esta a

ideia básica dos filósofos contratualistas. Portanto, para Foucault aqui está o fato de

20 Foucault, Michel. Microfísica do Poder. Rio de Janeiro: Edições Graal, 1979 p. 179. 21 Foucault, Michel. 1979, p. 181. 22 Ibidem, pp. 181-182.

25

que o discurso da filosofia política é um discurso da obediência, na medida em que

está baseado em um ato de legitimação do soberano ou de algo que represente a

soberania. Não se trata, portanto, de um discurso que se coloque em favor da

autonomia do indivíduo nem da liberdade, mas da ordem do Estado. Esta é a questão

central do curso É preciso defender a sociedade, onde Foucault realiza a análise das

relações de poder, alertando para o fato de que é preciso abandonar o modelo jurídico

de soberania. 23

Como pode ser visto, o que Hannah Arendt e Michel Foucault têm em comum

é que ambos não identificam a política ao poder do Estado. Arendt pensa o poder não

apenas para agir, mas para agir em concerto; o poder não como propriedade de um

indivíduo, mas pertencente a um grupo e enquanto ele permanecer unido. Estar “no

poder” significa ter sido empossado por um grupo de pessoas para que possa agir em

seu nome. Para Michel Foucault o poder como entidade simplesmente não existe; o

que existe são relações de poder; poder como ação que circula, que se espalha

capilarmente. Por isso Foucault não analisa o poder mas “o como do poder” 24. Uma

de suas precauções metodológicas na análise desse como do poder é “não tomar o

poder como fenômeno de dominação maciço e homogêneo de um grupo sobre os

outros, de um grupo sobre os outros, de uma classe sobre as outras”. 25 O poder não é

algo que possa ser dividido entre aqueles que o detêm e os que não o possuem; o

poder, como algo que não existe, deve ser analisado como algo que “funciona” em

cadeia. Hannah Arendt e Michel Foucault, ao não identificarem a política ao Estado

pensam de modo oposto da ciência política que vê o poder político na perspectiva do

poder estatal.

Se partirmos do princípio de que a política, conforme Hannah Arendt, “baseia-

se na pluralidade dos homens”,26 e que na diversidade absoluta de todos os homens

entre si, é a política que “organiza, de antemão, as diversidades absolutas de acordo

com uma igualdade relativa”,27 dificilmente podemos discordar da ideia de uma

provável ou mesmo uma inevitável “morte da política” em razão do que hoje se

considera como a crise da democracia no mundo ocidental. Nesse sentido, melhor

23 Ver Foucault, M. Em defesa da sociedade. São Paulo: Martins Fontes, 1999. 24 Foucault, M. Microfísica do poder, Rio de Janeiro: Graal, p. 179. 25 Ibidem, p. 183. 26 Arendt, Hannah. O que é política? Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 1998, p. 21. 27 Ibidem, p. 24.

26

seria dizer que, em razão dos vários fatores que contribuem para a crise da

democracia em nossa atualidade, estaríamos diante de um “esquecimento” do real

sentido da política em face das profundas transformações pelas quais vem passando a

democracia ocidental que, por outro lado, decorrem das grandes transformações no

mundo contemporâneo, entre elas, destacando-se o fenômeno da globalização.

Se “o sentido da política é a liberdade” 28 e considerando a primazia da

liberdade individual nos regimes democráticos, resta saber qual o real sentido da

democracia e da política nos dias de hoje.

A democracia ateniense teve um período de duração de apenas dois séculos. A

democracia no Ocidente moderno atinge seu ponto crítico quando completa dois

séculos de existência. A palavra democracia, significa literalmente poder do povo.

Origina-se do grego demos (povo) e kratos (poder). Surgida em Atenas, tendo sua

fase área no século V a.C., a democracia antiga era direta; o regime pelo qual os

cidadãos livres deliberavam e decidiam em praça pública os destinos da polis. Com os

gregos inaugura-se um modo de fazer política através do qual o poder não se encontra

nas mãos de um ou de alguns, mas dos muitos (polloi), da maioria, que eram os

pobres, a plebe.

Com o nascimento da democracia como o regime onde o poder tem origem no

povo, surgem na cena política dois valores fundamentais, ou duas ideias reguladoras

da política, que perduram até os dias de hoje: a liberdade e a igualdade, apesar das

transformações pelas quais tais valores, ou ideais políticos, sofreram no transcurso do

tempo.

A democracia é o regime que se instala numa polis onde estavam presentes a

desigualdade, o conflito de interesses e as opiniões divergentes. Porém, é o conflito

que se tornará na democracia uma virtude daquilo que se considera verdadeiramente

uma política democrática, uma vez que “o conflito em conjunto com o consentimento

(...) evita que a democracia se desgaste, transformando-se numa oligarquia”.29 Para

decidir os destinos da comunidade política a democracia antiga era o regime que

contava com cidadãos necessariamente livres e, portanto, iguais. Isso significa que a

liberdade era pré-requisito para a vida pública, ou seja, participar da vida política era

28 Arendt, Hannah, 1998, p. 38 29 Finley, Moses. Democracia Antiga e Moderna. Rio de Janeiro: Graal, 1988, p. 86

27

prerrogativa de homens livres.30 Portanto, não haveria por que falar, em termos de

democracia antiga, em “cidadãos livres”, uma vez que ser cidadão já pressupunha ser

livre num contexto onde havia uma necessária separação entre os negócios da vida

privada e a participação na vida pública. Livres eram todos aqueles que não fossem

escravos, estrangeiros, mulheres e que, além disso, estivessem afastados de suas

obrigações domésticas para poderem se ocupar inteiramente da vida pública.

A democracia antiga é o regime onde o poder era exercido diretamente pelos

cidadãos nas assembleias do povo. Era o regime dos necessariamente iguais no

exercício do poder, ao contrário da democracia moderna onde a vontade do povo é a

fonte do poder e dos direitos.

É possível perceber, então, que tanto a liberdade quanto a igualdade têm

significados muito diferentes na democracia antiga, se compararmos à liberdade e a

igualdade da democracia moderna e isso se deve fundamentalmente ao fato de que

naquela a democracia era direta, enquanto que nesta a democracia é representativa e

isso faz com que a representação seja a principal característica que diferencia a

democracia antiga da democracia moderna. Isso implica no fato de que, enquanto a

liberdade e a igualdade eram indissociáveis na democracia antiga, uma vez que os

cidadãos só eram iguais porque eram livres, na democracia moderna liberdade e

igualdade tornam-se valores ou ideais políticos que lhe servem de fundamento,

dependendo da concepção que se tenha da democracia, ou seja, uma democracia

social irá privilegiar o valor da igualdade, enquanto a democracia liberal terá na

liberdade individual seu ideal político supremo. Trata-se, neste caso, da diferença

entre democracia social e democracia política (liberal), que se baseia na diferença

entre a busca da igualdade econômica e a busca da igualdade política. A democracia

social, portanto, privilegia a igualdade como valor político, no sentido de realização

da justiça, entendida como justiça social. A democracia política, ou liberal, privilegia

a liberdade como ideal político a fundamentar o regime que deve garantir, acima de

tudo, a liberdade individual. Aqui a garantia de liberdade não é uma questão de

justiça, mas de direito. 30 No modelo grego de democracia liberdade não é, como na democracia moderna, um direito da pessoa oponível ao coletivo mas sim o direito de participar do coletivo com o consequente dever de se submeter a sua decisão.

28

Se os pré-requisitos para a realização do regime democrático na polis antiga

eram a liberdade e a igualdade (isonomia) dos cidadãos, na democracia moderna

representativa o fator que lhe confere o caráter democrático reside antes nos direitos.

Os direitos se constituem no motor das reivindicações; é através deles que se exprime

a pressão popular sobre o poder.31 Por isso é comum a afirmação de que a democracia

tanto mais estará consolidada quando maior a garantia e a consolidação dos direitos

dos cidadãos.

Mesmo que se afirme a distinção entre democracia social e democracia

política na modernidade, ao contrário da democracia antiga, que era a um só tempo

social e política, a democracia moderna surge “como forma jurídica, constitucional,

não acarretando direitos sociais”, o que significa que a democracia moderna passa

necessariamente “pela sucessão de suas etapas, política e depois social”. Isso

significa, segundo Renato Janine Ribeiro, que se na democracia antiga o social e o

político eram indistintos, a democracia moderna cindiu o político do social,

convertendo “a vida política numa esfera jurídica, num espaço em que prevalece o

direito, quase sem levar em conta os fatos”. 32 Deste modo, surge no Ocidente

democrático o que conhecemos como Estado de Direito, onde as relações sociais são

medidas não por privilégios ou pelo capricho do governante, mas pela noção de

direitos.

A política, ao se abrir para o mundo do direito, funda sua força na

racionalidade e não mais na paixão, no desejo, como ocorria na democracia antiga.

Em detrimento das paixões, ou dos desejos, a democracia moderna, como o regime

que passa a fazer parte do mundo do direito, é o regime da racionalidade e da

imparcialidade, da igualdade de todos perante a lei. 33 Se por um lado essa

racionalidade da democracia moderna (procedimental) afasta da política as paixões,

que movem os homens a lutar em busca de seus ideais e defesa de seus valores, ou

seja, o desejo como a força motriz da participação política, por outro lado, tal

racionalidade tem maior possibilidade de promover a tolerância, fundamental para o

31 Ribeiro, Renato Janine. A Democracia. São Paulo: Publifolha, 2001, p. 39. 32 Ribeiro, Renato Janine, op cit, p. 43. 33 Vale ressaltar que, além de uma diferença entre liberdade dos antigos e liberdade dos modernos, tratadas por Benjamin Constant e depois por Isaiah Berlin, como liberdade positiva e liberdade negativa, também é importante notar que os juízos morais dos antigos estavam assentados na virtude, ao passo que com os modernos os juízos morais formam-se em torno do problema das necessidades, tendo em vista a primazia da produção e dos interesses sobre a política. Isso se configura num quadro de moralização assentado não mais no par virtude e comunidade, mas no par interesse e indivíduo. Cf. Filgueiras Fernando. Corrupção, Democracia e Legitimidade, p. 79.

29

respeito numa democracia, principalmente se levarmos em conta que a política,

lembrando novamente Hannah Arendt, baseia-se na pluralidade dos homens em sua

absoluta diversidade. Portanto, mais democráticos serão o regime político e própria

sociedade onde for promovida a convivência respeitosa dos indivíduos e cidadãos

com seus diferentes valores. Nesse sentido, “O relaxamento moral na política é a

condição da liberdade”.34

Todavia, deparamo-nos aqui com algumas questões: estaria a liberdade dos

indivíduos na democracia moderna conduzindo ao esvaziamento da participação

política dos cidadãos? A participação política, por envolver as paixões, os afetos, seria

prejudicial à vida democrática, como defendem alguns teóricos liberais da política ou

quanto maior a participação popular mais legítimo e garantido estará o princípio da

soberania do povo na democracia? Podemos falar em cidadania como participação

ativa na vida política ou a cidadania na democracia, sob o Estado de Direito,

restringe-se ao mero direito de eleger nossos representantes?

Em 1835 Alexis de Tocqueville publicou o primeiro volume de sua obra A

Democracia na América, baseada em sua pesquisa sobre a organização social e

política dos Estados Unidos da América. Neste volume, procura demonstrar a

democracia não apenas como um sistema político, mas como organização social;

mesmo com suas qualidades e defeitos, chega à conclusão que a democracia seria o

regime do futuro da humanidade. Para Tocqueville, que era um liberal, a democracia

é um atributo do Estado que se caracteriza pela igualdade e liberdade dos cidadãos.

Na América Tocqueville observou uma democracia caracterizada por uma condição

social marcada pela igualdade entre os indivíduos e por uma forma política que dá

expressão à opinião, à vontade e aos interesses dos cidadãos. Uma democracia

marcada pela participação ativa dos cidadãos, ou seja, o Estado, a sociedade e a

própria nação construídos pela ação dos cidadãos impressiona Tocqueville.35

Na introdução do primeiro volume de A Democracia da América Tocqueville

afirma que o que mais lhe chamou a atenção nos Estados Unidos foi a igualdade de

condições, fato este que exerce, em sua opinião, uma influência prodigiosa para o

andamento da sociedade, pois é ela que proporciona no espírito público dos

americanos a direção e os aspectos das leis aos governantes, bem como novas

máximas e hábitos particulares aos governados. A igualdade de condições também 34 Ribeiro, Renato Janine, op. cit,, p. 50. 35 Tocqueville, Alexis de. A democracia na América. volumes I e II. São Paulo: Martins Fontes, 1998

30

exerce influência sobre a sociedade, sobre o governo, cria opiniões, faz surgir

sentimentos, e costumes. Enfim, Tocquevile afirma que todas as suas observações

acerca das condições da democracia na América tinham como fato gerador a

igualdade de condições. Reconhece que na democracia a soberania do povo é

fundamental para a manutenção da liberdade e que todos os indivíduos, na medida em

que são cidadãos, têm os mesmos direitos políticos. A liberdade na democracia, para

Tocqueville, é construída por cidadãos que se reúnem para manifestar suas vontades;

não se trata de uma liberdade de indivíduos isolados. Se a liberdade é uma construção

incessante dos homens numa democracia, sendo a ação política, por sua vez, essencial

para a existência da liberdade, supõe-se que o poder político só pode ter origem no

povo. Assim, é de se supor que na democracia a soberania do povo é fundamental

para a manutenção da liberdade.

Ao reconhecer que a soberania do povo é o ponto de partida para qualquer

sociedade democrática construir sua liberdade, Tocqueville admite que a sua forma

de manifestação passa necessariamente pela expressão da maioria. Todavia, ao

considerar o princípio da igualdade tão fundamental quanto a liberdade na

democracia, Tocqueville teme o despotismo da maioria, ou seja, considera que é

necessário que a democracia procure caminhos para que as minorias possam ser

igualmente livres em todas as formas de manifestação.

Na França, Benjamin Constant, pensador liberal do século XIX, preocupado

com os princípios políticos explicitados de maneira adequada numa constituição, que

estivesse em condições de garantir que as leis fossem cumpridas, tanto no que se

refere aos deveres do Estado, como no que diz respeito aos direitos dos cidadãos – no

que se refere ao princípio da soberania do povo – afirmará, primeiramente, que este é

um princípio que não pode ser contestado. Reconhece nesse princípio a supremacia

da vontade geral sobre toda vontade particular, como forma de garantia de liberdade.

Todavia, afirma que o reconhecimento abstrato da soberania em nada aumenta a soma

da liberdade dos indivíduos. Ao contrário, ao se admitir que a soberania do povo é

absoluta, a liberdade, segundo Constant, estaria perdida. Este argumento fundamenta

sua afirmação de que a soberania do povo não é absoluta, devendo, portanto, ser

limitada. A soberania do povo, sendo ilimitada cria na sociedade humana um grau de

poder desmedido, um mal que deve ser evitado. O que Constant critica não é

simplesmente a soberania absoluta do povo, mas qualquer poder absoluto. Trata-se

do grau de força e não dos depositários da força. Afirma Constant que “Numa

31

sociedade fundada na soberania do povo, é certo que não cabe a nenhum indivíduo, a

nenhuma classe, submeter o resto à sua vontade particular; mas é errado que a

sociedade inteira possua sobre seus membros uma soberania sem limites”. 36

Para Constant, o povo é soberano no sentido de que a universalidade dos

cidadãos é o soberano, uma vez que nenhum cidadão, ou mesmo nenhuma associação,

pode arrogar soberania sem que ela lhe seja delegada. Mas isso não significa que a

universalidade dos cidadãos possa dispor soberanamente da existência dos indivíduos,

Há uma parte da existência humana que permanece individual e independente.

Portanto, a soberania só pode existir de maneira limitada e relativa. Assim, não basta

o assentimento da maioria para legitimar os seus atos. Há alguns atos, segundo

Constant, que nada pode sancionar, nem mesmo a maioria. Quando um ato que não

pode ser sancionado emana de qualquer autoridade, seja de um indivíduo ou de uma

nação, pouco importa qual seja a fonte, não é um ato legítimo. Para Constant, o erro

de Rousseau foi não ter considerado no contrato social este fato, quando defende a

alienação completa de cada indivíduo com todos os seus direitos sem reserva à

comunidade. Hobbes, ao contrário, teria reconhecido a soberania ilimitada para dela

deduzir a legitimidade do governo absoluto.

Para Constant, nenhum valor, nenhum direito, nenhum princípio é absoluto.

Nenhuma autoridade é ilimitada, nem a do povo, nem a da lei. Uma lei que parece

injusta não deve ser executada: “Nada justifica o homem que presta sua assistência à

lei que ele crê iníqua.”37

Tanto Constant quanto Tocqueville preocupam-se com a manutenção da

liberdade individual contra um poder ilimitado da maioria. “A soberania do povo não

é ilimitada; ela é circunscrita em limites que lhe traçam a justiça e os direitos dos

indivíduos. A vontade de todo um povo não pode tornar justo o que é injusto. Os

representantes de todo um povo não têm o direito de fazer o que a própria nação não

tem o direito de fazer”.38 O assentimento do povo não pode legitimar o que não é

legítimo, pois ninguém tem autoridade para isso. Ao defender a limitação da

soberania, Constant afirma que não basta sua limitação abstrata; é preciso que as

instituições políticas combinem os interesses dos diversos depositários do poder. A

limitação da soberania “é possível, antes de mais nada, pela força que garante todas as 36 Constant, Benjamin. Princípios de Política. Trad. Eduardo Brandão. São Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 8. 37 Constant, Benjamin, op cit p. 15 38 Idem, Ibid.

32

verdades reconhecidas, pela opinião pública; depois o será de maneira mais precisa

pela distribuição e pelo equilíbrio dos poderes”. 39

Para Constant, a soberania do povo deve ser encerrada em seus justos limites

para que se evite qualquer forma de despotismo, seja de indivíduos, seja das

assembleias. “O povo não tem o direito de castigar um só inocente, nem de tratar

como culpado um só acusado, sem provas legais. Logo, ele não pode delegar tal

direito a ninguém. O povo não tem o direito de atentar contra a liberdade de opinião,

contra a liberdade religiosa contra as salvaguardas judiciárias, contra as normas

protetoras”.40

Tanto Tocqueville quanto Constant são pensadores fundamentais para

pensarmos a respeito da liberdade na democracia em sociedades pluralistas. 41

Todavia, segundo Montesquieu, nada é mais incerto do que o significado da palavra

liberdade; “cada um chamou liberdade ao governo que se adequava aos seus costumes

ou às suas inclinações (...) como nas democracias o povo parece quase fazer o que

deseja, ligou-se à liberdade a essas formas de governo e confundiu-se o poder do povo

com sua liberdade”.42 Segundo Montesquieu, “nas democracias o povo parece fazer o

que quer, mas a liberdade política não consiste nisso”, pois num estado, numa

sociedade em que há leis a liberdade não pode consistir “senão em poder fazer o que

se deve querer e em não ser constrangido a fazer o que não se deve desejar”;

liberdade, segundo Montesquieu, não pode ser confundida com independência, pois

“a liberdade é o direito de fazer tudo o que as leis permitem; se um cidadão pudesse

fazer tudo o que elas proíbem, não seria mais liberdade, porque os outros também

teriam tal poder”.43

Conforme Montesquieu, só há liberdade nos estados moderados. Só há

liberdade quando não se abusa do poder e para que isso aconteça, é necessário que o

próprio poder freie o poder. Assim, para que uma constituição seja moderada, ou que

seja capaz de frear o poder, deverá ser de tal modo que ninguém será constrangido a

fazer coisas que a lei não obriga e a não fazer as que a lei permite.

39 Idem, Ibid., p. 17 40 Idem, Ibid. 41 Benjamin Constant e Tocqueville são autores fundamentais para pensarmos a respeito da liberdade em sociedades complexas, como a nossa, onde há pluralidade de crenças, de valores morais, filosóficos e politicos. A vontade da maioria não pode sobrepujar as liberdades das minorias numa sociedade verdadeiramente democrática. 42 Montesquieu. Do espírito das leis. São Paulo: Ed. Abril, Coleção os Pensadores, 1973, pp . 155. 43 Ibidem, pp. 155-156.

33

Um bom governo para Montesquieu é o governo moderado, um governo no

qual o próprio poder freie o poder. Isso só é possível quando houver distinção

rigorosa entre os poderes executivo, legislativo e judiciário, para que se possa

assegurar a independência de cada um deles. Com isso, Montesquieu elabora sua

teoria do equilíbrio dos poderes, pela qual o poder é o limite do próprio poder; cada

poder atuando sem qualquer interferência do outro. Na verdade, não se trata de uma

“separação” de poderes, mas de uma divisão, de equilíbrio de poderes, de uma divisão

ponderada do poder entre potências determinadas de potências(rei nobreza e povo),

segundo a opinião de Althusser.44

Para que os três poderes não fiquem nas mãos de um só homem ou de um só

corpo é necessário evitar a confusão de poderes, por isso devem ser distribuídos a

instâncias organicamente distintas e aptas, por sua cooperação no exercício do poder.

As competências de um poder não poderiam, deste modo, invadir as competências de

outro.

A teoria do equilíbrio dos poderes, devidamente estabelecida na constituição,

impede os desvios decorrentes da invasão de competência de um órgão institucional

sobre outro, bem como os abusos de poder. E assim, para fazer frente às ameaças do

despotismo, o princípio da separação dos poderes como princípio de moderação se

firmou como o axioma do constitucionalismo liberal, como princípio fundamental de

todos os estados de direito nas democracias representativas como um princípio

democrático e republicano.45

A questão fundamental aqui, todavia, é que nenhuma das funções políticas da

democracia moderna é mais importante que a legislação. Na legislação a democracia

adquire o seu sentido, tendo o corpo legislativo a prerrogativa de deter a função

44 Althusser, Louis. Montesquieu a Política e a História. Trad. Luiz Cary e Luisa Costa. Lisboa: Editorial Presença, 1977, p. 135 45 Vale ressaltar que Montesquieu, em sua teoria da separação dos poderes, para obter o equilíbrio efetivo entre o poder de fazer as leis, o de executar as decisões públicas e o poder de punir, ou seja, entre os poderes legislativo, executivo e judiciário, introduz em sua construção o ideal clássico de Governo misto, que fora buscar no pensamento político inglês. Acrescenta ao novo princípio da separação dos poderes a divisão do poder legislativo concluindo que “Estando o corpo legislativo dividido em duas partes, mutuamente se refrearão uma à outra com o recíproco poder impeditivo. Ambas estarão vinculadas ao poder executivo, ligado, por sua vez, ao legislativo”. Deste modo, Montesquieu constrói uma teoria de um governo em que diversos órgãos, num sistema de pesos e contrapesos, realizam um equilíbrio constitucional capaz de impedir a ocorrência de um poder absoluto. Todavia, vale observar que tal equilíbrio é mais um equilíbrio social do que constitucional. Ver Nicola Matteucci, verbete Separação dos poderes e governo misto em Dicionário de Política, São Paulo: Edit. UNB/Imprensa Oficial, 2004, pp. 248-249

34

legiferante. Isso não significa que a lei deva ser considerada um modo de dominação;

significa que ela pertence ao povo e as regras por ela geradas estão alicerçadas em

nosso modo de vida. Sendo assim, se nenhuma das funções políticas da democracia

moderna é mais importante que a legislação, sendo um regime onde ninguém está

acima da lei, podemos dizer que, diante disso, falar hoje em democracia exige que se

pense a relação entre o plano da política e o plano jurídico e sobretudo em que medida

ambos equilibram-se ou interferem um no outro para o bem ou para o mal da

democracia e da própria política.

35

Democracia e Estado de Direito: Considerações preliminares sobre a

judicialização da política

Embora Política, Direito e Moral sejam esferas distintas, mas intercambiáveis

no que se refere ao tema da Democracia, parece paradoxal que a Filosofia Política

tenha negligenciado o jurídico justamente quando a democracia vem sendo

paulatinamente “tomada pelo direito”, ou “governada pelo direito”, segundo os

críticos daquilo que se conhece por judicialização da política. Talvez isso se deva ao

fato de que a Filosofia sempre tenha se ocupado mais com a questão da justiça do que

com a lei ou o direito. Porém, não podemos pensar que os filósofos, ao longo da

História da Filosofia, tivessem considerado as questões jurídicas como questões

menores ou menos elevadas para que pudessem delas se ocupar, pois a modernidade

surge a partir de teorias contratualistas. Apenas para exemplificar, tomemos as

filosofias políticas de Thomas Hobbes, Maquiavel e Adam Smith, que abordam

fundamentalmente a origem e a finalidade do direito, como lembra Paul Ricoeur.46

Além disso, temos que ressaltar o fato de que Leibniz e Kant escreveram tratados

dedicados ao direito, assim como não há como não lembrar que a obra Princípios da

Filosofia do Direito, de Hegel, é a base das reflexões filosóficas sobre a sequência

moral-direito-política.47

No prefácio do livro O Juiz e a democracia: O guardião das promessas, de

Antoine Garapon, Paul Ricoeur 48 inicia afirmando a importância da obra em razão

contradição entre a crescente influência que o jurídico exerce sobre a vida coletiva

francesa e a crise de legitimidade com a qual se defrontam todas as instituições que

exercem alguma forma de autoridade nos países democráticos. Tanto Ricoeur quanto

Garapon referem-se à realidade política francesa, embora reconheçam a influência do

jurídico na política do Ocidente. Ricoeur diz, no referido prefácio: “A junção entre o

ponto de vista do direito e o ponto de vista da democracia começa já no diagnóstico:

com Philip-Reunaud falando da ‘democracia tomada pelo direito’, se recusa a ver na

extrema ‘judicialização da vida pública e privada’ uma simples contaminação pelo 46 Ricoeur, Paul. O Justo 1: a justiça como regra moral e como instituição, São Paulo: Martins Fontes, 2008, p. 1 47 idem, pp. 1-2 48 O mesmo texto do prefácio no livro de Garapon foi publicado no livro de Paul Ricoeur O Justo 2: Justiça e verdade e outros estudos. São Paulo: Martins Fontes, 2008

36

espírito processual dos Estados Unidos; é na própria sociedade democrática que ele vê

a fonte do fenômeno patológico”. 49

Antoine Garapon, na obra citada, faz uma crítica política, e não meramente

jurídica, da democracia e da justiça a fim de corrigi-las. Para ele, nas democracias

estaria havendo uma inversão de posição entre o judiciário e a política, onde o

judiciário, e apenas ele, seria hoje o agente reivindicador. Garapon vê nisso uma

usurpação e um paradoxo, uma vez que tal ativismo judicial acaba por afetar a

“democracia jurídica” mesma, como um todo. 50

Não há dúvida de que a ideia de consolidação das democracias seja

acompanhada do aumento da presença do direito, que tem se manifestado muitas

vezes na própria linguagem política. Podemos observar, com frequência, políticos

fazendo uso de termos jurídicos, assim como partidos políticos recorrendo aos

tribunais para resolver conflitos que deveriam ser solucionados na arena política. Isso

transmite a noção de que o aumento da presença do direito e o fortalecimento do

poder judiciário sejam condições necessárias e suficientes para o fortalecimento da

própria democracia, seguindo a ideia de que a sua consolidação é inerente à garantia

dos direitos e da aplicação da lei pelo poder judiciário, acima da esperada observância

dos direitos e das leis por parte dos outros poderes.

Todavia, o fortalecimento do poder judiciário nas democracias ocidentais

contradiz a ideia de Montesquieu sobre a “nulidade” de um poder que deveria ser

politicamente neutro, “o mais fraco dos poderes”. O protagonismo do poder judiciário

é evidenciado pela mídia, que se beneficia com a judicialização das dimensões social,

política e econômica em nossa atualidade, na medida em que certos temas são

tratados de forma espetacularizada, propiciando um aumento considerável da

audiência. 51 As empresas de comunicação, que seguem a lógica do mercado,

beneficiam-se com a tendência mundial do aumento desmesurado da demanda social

pela tutela jurisdicional, contribuindo para a formação de uma opinião pública

convicta de que a busca dos direitos nas instâncias judiciárias, sejam individuais,

49 Ricoeur, Paul, O guardião das promessas de Antoine Garapon in: O Justo 2: justiça e verdade e outros estudos, p. 175; Ricouer, Paul, Prefácio in: Antoine Garapon. O juiz e a democracia: o guardião das promessas, p. 13. 50 Garapon, Antoine: O juiz e a democracia: o guardião das promessas. Rio de Janeiro: Revan, 1999, pp. 13-14 51 É interessante ressaltar que, apesar do uso de um discurso legalista, no combate à violência, determinados programas sensacionalistas violam direitos individuais prescritos constitucionalmente, assim como são flagrantes as violações aos direitos humanos dos cidadãos.

37

sejam coletivas, se traduza na realização plena da cidadania e de participação ativa na

democracia, ou seja, a judicialização das dimensões social e política conduz à ideia de

que tudo se resolve por meio da justiça, o que leva a uma desneutralização do

judiciário pari passu com uma neutralização da política.

Afirmar a neutralidade do poder judiciário não significa que os juízes devam

estar distanciados da realidade pelo fato de que sua função de fazer cumprir a lei

exige que se atenham ao que está no mundo do processo. A neutralidade política do

judiciário, além da exigência de imparcialidade, decorre do princípio da separação de

poderes, e isso não significa que o juiz, na democracia, deva estar imune à realidade,

mas que esteja livre da pressão política e que em seus julgamentos estejam imunes ao

clamor popular, fortemente influenciado pela mídia.

A politização do poder judiciário coloca em questão, em determinados

momentos, a função do poder legislativo, cujos membros são eleitos pelo povo. A

judicialização da política significaria, nesse sentido, que uma democracia concebida

exclusivamente como forma de governo ou reduzida ao Estado de Direito pode

refletir de maneira significativa no imaginário democrático do cidadão, que pode

perder de vista o fato de que o povo é a autoridade da instituição política através de

seus representantes no parlamento. Isso pode significar ainda que o fortalecimento da

ideia de democracia como mera forma de Estado jurídico52 pode estar caminhando

pari passu com o declínio da política, considerando que a defesa da lei, ou da

legalidade nem sempre é a mesma coisa que a defesa da justiça.

Assim, resta saber se o protagonismo do jurídico em detrimento do político

nas democracias contemporâneas é causa ou efeito do enfraquecimento da política, ou

se a judicialização da política é a característica da democracia liberal. 53

O ativismo jurídico, decorrente do protagonismo judicial, entra em conflito

com o papel mediador dos representantes políticos entre o cidadão e o Estado e com

isso o Judiciário passa a ocupar no imaginário da sociedade uma função redentora na

52 Democracia como mero Estado jurídico aqui no sentido da teoria positivista kelseniana. Para Kelsen o Direito é um sistema normativo formado por normas válidas e coercitivas. Não interessa ao direito se uma norma é verdadeira ou falsa, boa ou má; ao Direito interessa simplesmente se ela é válida ou inválida. Ver Kelsen, Hans. Teoria pura do direito. São Paulo: Martins Fontes, 1998. 53 Há quem defenda que uma das formas de fortalecimento da democracia representativa pode estar exatamente no crescimento do papel das cortes constitucionais e que juízes, embora não eleitos, representam o povo. Thamy Pogrebinschi em “Judicialização ou Representação”, afirma que as cortes constitucionais podem ser propulsoras da representação política e, por isso, propõe uma ampliação do conceito de representação política.

38

democracia, principalmente se levarmos em conta que os juízes são cada vez mais

solicitados quando a própria política é colocada muitas vezes no banco dos réus.54

O controle da justiça, ou a invasão do direito, sob os parâmetros da lei e da

ordem sobre a vida coletiva e da própria política nas últimas décadas não se reduz a

uma questão jurídica, tampouco meramente política; trata-se também de uma questão

ética, no sentido de uma ética da responsabilidade dos políticos e dos cidadãos, de

uma ética que não pode ser entendida simplesmente como uma moral individual, mas

de uma ética política dos governantes e dos governados, resultado da conquista dos

ideais iluministas de emancipação e confiança no progresso da humanidade, que nos

legaram a democracia e o reconhecimento da necessidade de proteção dos direitos do

homem, com a Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 1948, que estão na

base de todas as constituições democráticas.

A democracia moderna tem como documento fundador a Declaração dos

Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, uma declaração de direitos individuais e

coletivos, universais, válidos e exigíveis a qualquer tempo e em qualquer lugar, com

base na própria natureza humana, o que justifica a afirmação de que a democracia seja

um regime político, ou mesmo uma forma de organização social, que só pode existir

sob a garantia de um Estado de Direito, ou constitucional.

A judicialização da política na democracia moderna, ao converter o Estado de

Direito em Estado “do” Direito, pode estar promovendo o surgimento de novos

atores políticos, novas formas de garantias das liberdades, de igualdade, de novas

formas de participação política mas pode, ao contrário, estar promovendo o

surgimento de uma cidadania que se confunde com a mera busca da tutela

jurisdicional do Estado, desresponsabilizando o cidadãos de seu papel político.

A democracia é o regime dos conflitos. O conflito é o combustível da

democracia; é o que faz uma democracia ser realmente democrática. Uma democracia

vista exclusivamente sob a ótica da lei e da ordem reflete uma visão autoritária e

conservadora. Nenhum governo pode se utilizar de meios para sufocar os conflitos

sociais, pois isso seria uma clara manifestação da prioridade da ordem em detrimento

da justiça. Numa democracia o debate público e a liberdade para a manifestação do

54 Não se questiona aqui o papel inegavelmente politico do poder judiciário quando decide questões de âmbito constitucional e, principalmente, quando tais decisões adquirem força de lei. O que está em questão na abordagem crítica da judicialização da política é o protagonismo do poder judiciário frente ao enfraquecimento da política, considerando que o poder legislativo é o poder legitimado pelo povo para em seu nome exercer o poder de legislar.

39

conflito social são necessários para a realização da justiça social. Nesse sentido, o

conflito é princípio e condição de funcionamento da democracia. Considerando que a

democracia é o regime dos conflitos, e que o critério do poder judiciário é o poder

coercitivo, sendo que sua função principal é pacificar os conflitos por meio da lei e da

ordem, em que medida o aumento exacerbado da procura de tutela judicial para

questões que poderiam ser resolvidas fora dos tribunais estaria em oposição à

concepção de uma política democrática e em choque com a promessa iluminista de

emancipação dos homens pelo uso da razão?

Tais questões constituem-se no cerne do problema do fenômeno da

judicialização da política nas democracias liberais, o que justifica esta tese, cuja

hipótese é que o protagonismo do poder judiciário em detrimento do poder

propriamente político, ou representativo, não é saudável para a democracia, uma vez

que tal fenômeno pode significar a substituição de instituições num regime cujo poder

e a fonte dos direitos está em questão.55

Levando-se em conta o risco de desalojamento do povo de seu lugar de

soberano, pelas vias do enfraquecimento, ou do que alguns chamam de

“esquecimento” da política, a questão que se impõe é saber se o Estado de Direito

estaria garantindo a consolidação da democracia ou caminhando para um despotismo

judicial. Em que medida a palavra democracia ainda caminha em compasso com seu

real significado? Estaria a democracia reduzida a instituições jurídico-políticas?

Defende-se aqui o significado de democracia, acima de tudo, como modo de

uma sociedade organizar-se politicamente e não simplesmente como, sistema político

institucional ou forma de governo. O sentido da democracia como aquilo que Claude

Lefort entende por invenção democrática,56 ou seja, a instituição do político como

nova instituição do social. Democracia não reduzida ao Estado de Direito, mas como

instituição do social e do político onde a conservação de direitos, a luta por direitos e

criação de novos direitos só é possível através do reconhecimento das divisões sociais

e dos conflitos.

55 Quando a Constituição diz que “todo o poder emana do povo” significa que o poder nasce do povo, provém exclusivamente do povo e que tal poder é por ele exercido através de representantes que são legitimados através de eleição. Infere-se aqui o princípio da soberania popular, onde cabe ao cidadão escolher os destinos da nação. No exercício de sua cidadania o indivíduo exerce o direito de votar, ou seja, soberania popular e cidadania são termos indissociáveis 56 Lefort, Claude. A Invenção Democrática, Os limites da dominação totalitária. São Paulo: Brasiliense, 1987.

40

A expansão do poder judicial

A ampliação da influência do direito é um fenômeno que vem ocorrendo no

mundo contemporâneo em todas as esferas da vida social. A judicialização da política

é um fenômeno que coloca em questão o princípio da soberania popular na

democracia, uma vez que o poder judiciário se ergue como um verdadeiro poder

político em face de vários fatores, dentre eles as eventuais omissões do poder

legislativo ou mesmo quando é de interesse da própria classe política. O fenômeno da

judicialização da política aqui tratado ocorre sempre que os tribunais, no desempenho

normal de suas funções, afetam de modo significativo as condições da ação política.

Segundo Antoine Garapon, trata-se de um processo que foi desencadeado no início da

década de 90 na Itália, pela “Operação Mãos Limpas”.57 Desde então a judicialização

da política teria levado a um processo de politização da justiça colocando em causa a

sua funcionalidade, bem como a sua credibilidade, uma vez que ao revelar um

acentuado crescimento de sua força em face da política, coloca também em questão a

regra da separação, ou do equilíbrio dos poderes.

A judicialização da política é um fenômeno que decorre do Estado de Direito,

quando decisões dos tribunais superiores se tornam leis, ou melhor, têm força de lei.

Mesmo que isso não ocorra por iniciativa do poder judiciário, que só pode agir

quando provocado, ainda que suas decisões sejam justificadas pelo fato de serem

previstas em lei, é de se questionar se são legítimas em algumas circunstâncias,

considerando que legalidade nem sempre se confunde com legitimidade.58

57 A Operação Mãos Limpas (Mani Pulite) foi uma investigação judicial de grande proporção, realizada na Itália durante a década de 1990, cujo objetivo era esclarecer casos de corrupção. Tal operação levou ao desaparecimento de muitos partidos políticos e outros foram significativamente reduzidos durante a eleição de 1994, como o Partido Socialista (PSI) e o partido da Democracia Cristã (DC). A publicidade gerada pela operação Mãos Limpas formou uma opinião pública baseada na ideia de que a vida política da Itália, estava mergulhada na corrupção. 58 No Estado de Direito a legalidade baseia-se no princípio da legitimidade. Porém, há situações em que nem sempre a ordem jurídica é justa. Quando isso ocorre, legalidade e legitimidade deixam de identificar-se. Ou seja, pode haver uma ordem legal, mas injusta, ilegítima.

41

A judicialização da política, junto com a politização do judiciário é um

fenômeno que aos poucos vem sendo trazido à tona pela imprensa e mais estudado

por sociólogos e por profissionais da área jurídica do que por filósofos. O sociólogo e

historiador Pierre Rosanvallon, em seu artigo “A justiça, nova cena de nossa

democracia”,59 diz que a justiça ocupa hoje um lugar central na sociedade francesa,

transformando em profundidade as formas mesmas da democracia. Para ele, além das

patologias do laço social, é aos imperativos de regulação social e política que agora

se refere, essencialmente, o exercício da justiça.

Rosanvallon afirma que uma crescente reinvindicação por imputação na

sociedade manifesta uma mudança de atitude em face de “acidentes” ou “catástrofes”,

ou seja, escândalos que causam choque na sociedade francesa têm consequências

dramáticas, pois a revolta das vítimas em face da dificuldade de atribuição de

responsabilidade faz surgir o advento de um novo tipo de relação com a política e

uma nova compreensão da complexidade social e isso, segundo ele, constitui-se numa

questão fundamental para as sociedades industrialmente desenvolvidas. Essa mudança

de atitude na sociedade democrática e complexa faz com que a alternância de poder

passe a significar o despejo periódico de uma equipe de governo responsabilizada

pelos males da sociedade. Vale dizer que, mesmo que os eleitores não saibam se o

próximo governante será o melhor para o país, pelo menos a eleição realizará uma

ação catártica. Diante disso, “junte-se a modernidade ética problemática e o arcaísmo

do bode expiatório”, diz Rosanvallon alertando para o perigo de perdermos o

verdadeiro significado da política, que é a escolha de orientações divergentes. Não se

trata, segundo ele, de deixar de aplaudir o progresso do Estado de direito, mas de não

reduzir a política à notícia da crônica judicial.

Em seu livro La contrademocracia, 60 Pierre Rosanvallon afirma que o

deslizamento do político ao penal, como fenômeno da judicialização do político, tem

múltiplas causas sendo a mais notável delas a evolução das condições que põem em

jogo a responsabilidade política. Tal fenômeno, complexo e proteiforme, corresponde

a vários fatores, dos quais dois se distinguem. O primeiro fator tem origem na

natureza mesma das instituições políticas. Segundo Rosanvallon, a penalização da 59 P. Rosanvallon, “La justice, nouvelle scène de notre démocratie”. Libération, 6 de abril de 1995. Disponível em http://www.liberation.fr/tribune/0101140229-la-justice-nouvelle-scene-de-notre-democratie 60 P. Rosanvallon, La contrademocracia: la politica en la era de la desconfianza. Buenos Aires: Manantial, 2007

42

vida pública é notória nos países que se caracterizam pela instabilidade e fragilidade

de seu sistema político, bem como naqueles onde as contradições tornam

problemático o exercício sadio da responsabilidade. Cita como exemplo

paradigmático na Europa a Itália, onde a incapacidade do sistema político de regular-

se por si mesmo e responder às expectativas da sociedade precipitou a figura do juiz

no campo político. 61 No caso da França, o problema apontado por Rosanvallon

depende mais de uma insuficiência constitucional, em decorrência da dificuldade do

Estado organizar a diarquia entre o Primeiro Ministro e o Presidente da República.62

Por outro lado, a debilidade relativa do Parlamento contribuiu para liberar

globalmente o Executivo de toda uma série de controles praticados em outros países.

Assim, os defeitos da Constituição da V República francesa cumprem um rol que se

constitui num acelereador do que ele chama de “fenômeno geral”,63 no que concerne

ao fenômeno da judicialização do político.

De maneira mais ampla, conforme Rosanvallon, a judicialização do político se

inscreve no quadro de um declínio da reatividade dos políticos frente às demandas dos

cidadãos. Para ele, os governos estão muito mais obrigados a prestar contas

(accountabilitty) exatamente quanto menos parecem atender às expectativas da

sociedade (princípio de responsiveness). Passamos da democracia de confrontação e

de representação para a democracia de imputação, afirma o autor. 64 Isso, em

decorrência do fato de que na sociedade pós-industrial a democracia de confrontação,

organizada em torno de partidos e de projetos, está debilitada em razão da dissolução

de referências. Outro fator para a judicialização do político é provocado pela

crescente opacidade dos processos de tomada de decisões, bem como da

complexidade crescente das estruturas governamentais. Ou seja, por causa disso é

cada vez mais difícil para o cidadão saber quem realmente é responsável por uma

decisão. Assim, não se trata apenas de apontar a imputação como fator de

judicialização do político, mas é a imputação mesma que se torna problemática diante

da estrutura política da democracia da sociedade pós-industrial, uma vez que a

ocorrência de demasiadas partes intervindo em cada assunto, bem como demasiadas

estruturas entrelaçadas na gestão dos problemas contribuem para que o cidadão não

possa observar as coisas com a devida claridade. Em suma, Rosanvallon afirma que 61 Rosanvallon, La contrademocracia: la politica en la era de la desconfianza. p. 223 62 Ibidem 63 Ibidem, p. 224 64 Ibidem

43

está em jogo o aumento da responsabilidade penal para compensar as falências da

responsabilidade política, geralmente interpretada como signo do aumento do poder

dos juízes nas democracias e que a noção de “governo dos juízes” se impôs na

linguagem acadêmica, bem como na mídia para caracterizar tal evolução. 65

A expansão do poder judicial como fenômeno global

Uma vasta literatura tem surgido nos últimos anos tendo como tema a

judicialização da política. Para definir tal fenômeno, agora de forma mais objetiva,

abordamos a seguir uma obra que já se tornou referência no assunto: The Global

Expansion of Judicial Power, organizada por C. Neal Tate e T. Wallinder.66

A “expansão global do poder judicial” é um fenômeno que teve início apenas

no final do século XX, quando os países ocidentais, em sua maioria, adotaram o

Tribunal Constitucional como mecanismo de controle dos poderes Legislativo e

Executivo. Deste modo, as Constituições dos Estados, através de seus juízes, passam

a fornecer uma nova arquitetura institucional, viabilizando, desta forma, a

participação do poder Judiciário nos processos decisórios, ou seja, o poder judiciário,

ou “terceiro poder”, passa, a partir de então, a ocupar um lugar estratégico no controle

dos demais poderes, especialmente do poder Executivo.

Tanto para Wallinder como para Tate, a expansão do poder judicial está ligada

diretamente à queda dos regimes totalitários, 67 ou seja, ao comunismo no Leste

65 Ibidem, p. 225 66 Wallinder, T. & Tate, C. Neal. The Global Expansion of Judicial Power: The judicialization of Politics. New York : New York University, 1995. 67 Por volta da metade da década de 20 do século XX o termo “totalitário” foi utilizado para significar, no nível de avaliação, as características do Estado fascista em oposição ao Estado liberal. Normalmente utiliza-se o termo totalitarismo como referência aos regimes fascista da Itália, nazista da Alemanha e stalinista da União Soviética. Não se deve confundir Estado totalitário com Estado autoritário. O Totalitarismo caracteriza-se, fundamentalmente, por constituir-se numa ideologia oficial que diz respeito a todos os aspectos da atividade do homem; por um partido de massa dirigido tipicamente por um ditador, por ser um sistema de terrorismo policial, um monopólio tendencialmente absoluto nas mãos do partido, um controle e uma direção central de toda a economia através de coordenação burocrática das unidades produtivas e uma utilização dos meios de comunicação para a propaganda do regime. Uma das mais completas teorias sobre o Totalitarismo foi realizada por Hannah Arendt. Segundo a pensadora que viveu os horrores da Segunda Guerra Mundial, o Totalitarismo é uma forma de domínio radicalmente nova, uma vez que não se limita a destruir as capacidades políticas do homem, isolando-o da vida pública, mas tende a destruir os grupos e as instituições que formam o tecido das relações privadas do homem. Ver Bobbio, N., Matteucci, N. e Pasquino, G. Dicionário de Política; Trad. Carmen C. Varriale et al., São Paulo: Edit. UNB/Imprensa Oficial, 2004, verbete Totalitarismo, pp. 1247-1249

44

Europeu e ao término da União Soviética. Com a queda dos regimes sob o socialismo

real, os Estados Unidos tornaram-se a única superpotência do planeta após o final da

Guerra Fria. Deste modo, a democracia americana, com seus mecanismos

institucionais, torna-se o modelo a ser seguido pelas demais democracias do

ocidente.68 Neste modelo, a revisão judicial (judicial review)69 é a mais evidente e

importante. Assim, as novas democracias passam a adotar o modelo de um judiciário

forte como indicador fundamental para que um Estado seja considerado realmente

democrático.

Vale ressaltar que associado ao modelo das novas democracias dotadas de um

judiciário forte os direitos humanos, que servem de fundamento de todas as

constituições, consagram-se como um fato político e ideológico. Para Marcel

Gauchet, os direitos humanos não bastam, todavia, para definir uma política, mas ao

se tornarem o epicentro de sentido ativo das democracias, eles se tornaram a mola de

sua dificuldade em ser política. 70

68 Nesse sentido, independente da crítica que se faça à teoria elaborada por Francis Fukuyama, cuja tese consiste na afirmação de que a história termina após a queda do comunismo na Europa e associado a isso, o esgotamento das grandes disputas ideológicas, as democracias liberais do ocidente se tornaram a forma final de governo humano, e isso significaria o “fim da história”. Tal pretensão sobre a democracia liberal tem a seu favor o fato de que quase todas as democracias hoje são descritas como liberais. Cf. Cunningham, Frank. Teorias da Democracia: uma introdução crítica, Porto Alegre: Artmed, 2009, p. 38. 69 Exame judicial das leis pelas cortes constitucionais a fim de determinar se uma lei não contradiz a constituição, conhecido como controle de constitucionalidade. 70 Segundo Gauchet, para que se tenha a exata medida do ressurgimento dos direitos do homem nas democracias a partir da década de 70 do século XX, é preciso analisá-lo do ponto de vista do aspecto funcional em relação ao eclipse do político e do social-histórico. “Uma das forças principais dos direitos do homem, na nova conjuntura, concentra-se em sua capacidade de substitutos de discursos políticos e sociais usados ou desqualificados. Eles adquirem relevo na indispensável função de esclarecer e guiar o trabalho da coletividade sobre si mesma no tempo”. Ver Quando os direitos do homem tornam-se uma política. In: Gauchet, Marcel. A democracia contra ela mesma São Paulo: Radical Livros, 2009, pp. 315-365

45

Significado da expansão do poder judicial

Segundo Vallinder, judicializar é tratar judicialmente uma questão a fim de se

chegar a uma decisão ou julgamento da mesma. Assim, a expansão global do poder

judicial refere-se à introdução de processos de decisão judicial na arena política onde

antes não existiam. Neste contexto, judicialmente pode significar: “o modo de

julgamento legal, capacidade de julgamento; em relação à administração da justiça;

através de processo legal; por sentença de um tribunal ou justiça”, ou também pode

significar simplesmente o “modo de julgamento com conhecimento e habilidade

judicial”. 71

A judicialização da política pode significar tanto a expansão da atuação dos

tribunais ou dos juízes em detrimento dos políticos e/ou administradores, ou seja, a

transferência de poder decisório do Legislativo (e do Executivo) para os tribunais, ou

a disseminação de métodos de tomada de decisão judicial fora da esfera judicial

adequada. Em resumo, segundo Wallinder, a judicialização envolve, essencialmente,

transformar algo em uma forma de processo judicial. Há várias formas de

judicialização, porém a mais importante delas é a revisão judicial (judicial review) de

ações executivas e legislativas, Tal forma equivale a colocar o poder Judiciário acima

dos poderes Legislativo e Executivo. Vale ressaltar que a base da revisão judicial de

uma ação, tanto legislativa quanto executiva, é a constituição codificada do país.

A tese central do livro The Global Expansion of Judicial Power, organizado

por Tate e Vallinder, é a ocorrência de uma expansão global do poder judicial em

andamento nos sistemas políticos do mundo, expansão esta definida como

judicialização. 72

No capítulo 3 da obra citada, C. Neal Tate aborda as razões da expansão do

poder judicial através de uma análise precisa e perceptiva da judicialização da política

para que seja possível tanto o entendimento do seu significado como o processo de

seu desenvolvimento. Nesse capítulo Tate leva em conta, fundamentalmente, as

condições políticas que parecem promover a judicialização da política.

71 Torbjorn Vallinder. When the Courts Go Marching In. In: The global expansion of judicial power : The judicialization of Politics. New York : New York University, 1995, p.13. 72 Os autores dos diversos capítulos da obra abordam uma judicalização que já se encontra presente ou em desenvolvimento, em vários lugares e o mais interessante é que tal processo não ocorre somente nos países que possuem uma constituição codificada, como é o caso, por exemplo, da Inglaterra.

46

Para definir a judicialização da política, Tate segue basicamente a pesquisa

realizada por Vallinder, que sugere dois significados principais do termo

judicialização: i) o processo pelo qual os tribunais e os juízes passam a dominar a

elaboração de políticas públicas que deveriam ser realizadas pelos órgãos

governamentais, ou seja, especialmente pelos poderes legislativo e executivo e ii) o

processo pelo qual as negociações não judiciais e os fóruns de tomada de decisões

passam a ser dominadas por regras e procedimentos “quase-judiciais” (legalistas). No

primeiro caso, temos juízes “não políticos no exercício discricionário político”, ou

seja, agindo como os políticos. O segundo implica que, discricionariamente, os

tomadores de decisão atuam como juízes “apolíticos”.73

Tate afirma que ambas as formas de judicialização da política emergem sob

algumas condições comuns, embora não pareça haver nenhuma razão teórica ou

prática para que as duas formas de judicialização desenvolvam-se conjuntamente. O

importante na análise apresentada por Tate são as condições políticas que facilitam a

expansão judicial, como pode ser observado a seguir. 74

Democracia – Apesar de a maioria das discussões sobre a judicialização da

política considerar a judicialização como uma ameaça às características da

democracia, ou seja, como o governo regido pela regra da maioria e da

responsabilidade popular, Tate afirma que é justamente na democracia onde é

possível a judicialização da política. É improvável que um governo que não seja

democrático, independentemente de sua base ideológica, permita a participação de

juízes independentes no processo de tomada de decisão das políticas públicas. Assim,

a presença de um governo democrático parece, segundo Tate, uma condição

necessária, embora não suficiente, para a judicialização da política.

Separação de poderes – Dentre as condições que parecem favorecer as

perspectivas para a judicialização da política, a condição constitucional

frequentemente citada é a presença de um modelo “montesquiano”, ou seja, o da

separação de poderes como estrutura para o governo. Sabemos que num Estado

estruturado sob o modelo da separação de poderes, o dever formal dos juízes é sempre

interpretar, e não fazer, as leis. Todavia, para Vallinder, o sistema de separação de

73 Ver Tate, C. Neal. Why the Expansion of Judicial Power? In: The global expansion of judicial power : The judicialization of Politics, p. 28 74 Ibidem, pp. 28-31

47

poderes pode facilitar a judicalização da política, mas não se constitui numa condição

necessária nem suficiente para que a mesma ocorra.

Política de direitos – Segundo Vallinder, a presença de uma “política de

direitos” constitui-se numa relevante condição para a judicialização da política.

Independentemente da existência de uma constituição formal, a aceitação do principio

de que indivíduos ou minorias possuem direitos que podem ser impostos contra a

vontade da maioria, parece, segundo o autor, muito provável que tal fato aumente a

importância dos juízes, uma vez que são instados a proferir decisões, com força de lei,

que favorecem as minorias sobre a maioria. Quando isso ocorre, as decisões dos

tribunais tornam-se protagonistas na política.

Uso dos tribunais por grupos de interesse – Para Vallinder, seria um

equívoco passar a impressão de que a judicialização da política desenvolve-se

isoladamente dos interesses sociais e econômicos que estruturam os sistemas

políticos. O fenômeno do desenvolvimento e da expansão de uma política de direitos

pode ser visto apropriadamente como a atuação de grupos de interesse que percebem

os processos de decisão não para sua vantagem, mas como resultado da dedicação de

atores políticos voltados para uma visão elevada de direitos humanos. Assim, à

medida em que grupos de interesse descobrem cada vez mais a utilidade potencial dos

tribunais na consecução de seus objetivos, eles são capazes de ampliar a compreensão

dos direitos de modo a incluir seus interesses em um projeto de lei formal de direitos.

Uso dos tribunais pela oposição – Pesquisas sobre a revisão judicial revelam

uma idêntica ligação entre sistema de política nacional e judicialização.75 O ponto

principal aqui é que no exercício da revisão constitucional uma corte pode ser vista

muito mais como um terceiro ramo do poder legislativo do que como uma corte

regular. É provável que em muitas nações os políticos frequentemente venham a

judicializar a política para obstruir os governos, independentemente a existência de

instrumentos de revisão abstrata nos tribunais.

Instituições majoritárias ineficazes – Há várias condições que afetam o

desejo e a capacidade das oposições políticas e dos grupos de interesse que são

levadas para os tribunais e que, no entanto, deveriam ser deixadas para a esfera dos 75 Vallinder cita o exemplo do Conselho Constitucional da França, que tem aumentado consideravelmente o instrumento da judicialização da política, quando a oposição parlamentar se utiliza dessa prática para efetivamente opor-se às iniciativas governamentais da maioria, bem como o próprio governo, que tem modificado a legislação para evitar o escrutínio negativo por parte do referido Conselho.

48

processos de tomada de decisão majoritária. Quando as demandas sociais encontram

dificuldade para serem efetivadas, ou mesmo no caso de questões político-partidárias,

ao invés de serem resolvidas no âmbito político, resta aos tribunais colocar fim nos

conflitos. 76

O termo “judicializar”, como já foi dito, significa tratar judicialmente, chegar

a um julgamento ou decisão. Judicialmente, nesse sentido, refere-se ao julgamento

legal. Por outro lado, nas democracias a tomada de decisão baseia-se no princípio da

maioria, no debate aberto entre iguais, nas assembleias eleitas pelo voto popular. Se

na democracia quem decide é o povo, através de representantes eleitos, é porque esta

ainda é a forma de organização política onde o poder político pertence

originariamente ao povo. Portanto, trata-se de duas formas distintas de solução de

conflitos, ou seja, dois modelos decisórios distintos.

Apenas para citar alguns exemplos comparativos entre o judiciário e o

legislativo, basta observar que na esfera judicial os atores envolvidos são sempre duas

partes e um terceiro que julga – o juiz ou o colegiado de magistrados – de forma

imparcial. Na esfera política são diversas partes. Na esfera judicial a norma decisória

básica é sempre tomada por um juiz imparcial; na esfera política a decisão segue o

princípio majoritário. Na esfera judicial, no que se refere aos tribunais constitucionais,

o resultado dos conflitos se dá através da resolução de ações processuais conforme

precedentes, especialmente o controle de constitucionalidade (judicial review); na

esfera política o resultado dos conflitos é a elaboração de normas gerais, ou seja, as

leis com validade erga omnes, e a elaboração de políticas. No que se refere às

implicações decorrentes desses dois modelos decisórios distintos, na esfera judicial os

fatos são postos sob averiguação e uma norma é aplicada para, que ao final, o julgador

76 Nos últimos anos, no Brasil, várias questões foram resolvidas pelo STF e não no âmbito politico, como por exemplo, a titularidade do mandato político, pesquisas com células tronco, cotas raciais, união civil entre pessoas do mesmo sexo, descriminalização da interrupção de gravidez por feto anencéfalo, dentre outras. Isso não significa, todavia, que aquela corte tenha legislado no lugar do poder Legislativo, como muitos afirmam. No caso específico dos fetos anencéfalos, o STF não legislou, não criou uma nova norma, não houve invasão de competência que seria própria do legislativo. Apenas declarou que a interrupção de uma gravidez desse tipo não pode ser tipificada como crime porque esse caso não se enquadra no tipo legal aborto, do Código Penal. Trata-se aqui de um ato de interpretação, não de criação de uma norma, pois disse o alcance da norma já existente. Em suma, o STF decidiu que o caso dos anencéfalos não estava enquadrado no tipo penal pelo simples fato do anencéfalo não possuir o bem jurídico (a vida) tutelado pela norma. De qualquer forma, quando o STF decide questões que dificilmente seriam resolvidas no âmbito político, é seguro dizer que tais decisões, todavia, têm consequências políticas. Porém, é difícil afirmar que o STF não legisla quando toma decisões que não seriam aprovadas no Legislativo.

49

chegue a uma única solução possível para o caso; na esfera política após um processo

de negociações e acordos chega-se a uma solução politicamente possível. 77

Deste modo, a decisão judicial e a tomada de decisão política podem ser vistas

como polos distintos. Todavia, nas democracias constitucionais não podemos deixar

de levar em consideração o fato de que nas democracias constitucionais os dois

modelos decisórios acima mencionados coexistem, uma vez que na democracia

moderna o direito da maioria não se sobrepõe ao direito da minoria. É, portanto,

função dos tribunais resguardar os direitos fundamentais dos cidadãos, competindo ao

poder político, ou legislativo, proteger os direitos da maioria. O que se coloca como

judicialização da política, entretanto, é quando ocorre a ampliação do primeiro à custa

do segundo. 78

A ampliação do poder judicial, na forma da judicialização da política, significa

a supremacia constitucional, um dos principais pilares da ordem política norte-

americana, que vem se expandindo em todas as democracias, ou seja, trata-se de um

fenômeno que se manifesta como uma forma de endossar os princípios do

constitucionalismo moderno. Isso ocorre em democracias consolidadas, em países de

regimes pós-autoritários e até em países como a Grã-Bretanha, Canadá, Israel e Nova

Zelândia, que eram descritos como “os últimos bastiões da soberania parlamentar no

estilo Westminster” 79 e que acabaram por aderir à tendência global à

constitucionalização. Segundo Ran Hirschl, a maioria dos países que aderiram ao

constitucionalismo moderno com ampliação do poder judicial passou por uma revisão

constitucional a fim de incorporar uma declaração de direitos, bem como efetuaram a

introdução de uma forma ativa de revisão judicial (judicial review).80

Deste modo, uma confiança cada vez maior nos tribunais para tratar de

questões de políticas públicas, morais, e mesmo de controvérsias políticas é resultado

de tal transformação provocada pela judicialização da política. Tribunais

constitucionais que passaram a adotar os procedimentos da revisão judicial, 81 ou

77 Ver Vallinder, Torbjörn. A judicialização da política: um fenômeno mundial, em Judicialização da Política, organização Luiz Moreira, São Paulo: 22 Editorial, 2012. O artigo de T. Wallinder é a introdução do livro The Global Expansion of Judicial Power. 78 Ibidem, p. 17 79 Ran Hirschl, A judicialização da megapolítica e o surgimento dos tribunais políticos. In: A Judicialização da Política, p. 27 80 Ibidem, p. 27 81 Os modelos de judicial review empregados por democracias constitucionais variam quanto a suas características procedimentais. Alguns adotam revisão judicial a priori e abstrata, iniciada por políticos (por exemplo, França) outros, ao contrário de um sistema que permite apenas um judicial review a

50

controle de constitucionalidade, são requisitados cada vez mais para resolver as mais

variadas questões, como a liberdade de expressão, proteção ambiental, direitos de

igualdade, educação, saúde, comércio, liberdade de religião, questões de privacidade,

enfim, não há praticamente nenhum assunto que não seja passível de ser levado para

os tribunais. Todas as questões, portanto, passam a ser formuladas como questões

constitucionais, sendo resolvidas por juízes e não por políticos. Pode-se questionar a

supremacia judicial como incompatível com a democracia política pelo fato de que no

modelo do constitucionalismo, com judical review, decisões de abrangência política

são tomadas por um poder contramajoritário, ao passo que as decisões no parlamento

são majoritárias, ou seja, estão submetidas à regra da maioria. Porém, talvez essa não

seja a questão de fundo que envolve o problema da judicialização da política, uma vez

que na democracia moderna, representativa, as minorias não podem ter seus direitos

negados em nome do princípio da maioria. Sendo assim, em se tratando de uma

democracia que funcione no sentido de assegurar a proteção igualitária, o problema

não está na revisão judicial em si, considerando que a democracia constitucional é

uma democracia que respeita direitos, ou uma democracia de direitos. Se em tal

modelo de democracia todos são iguais perante a lei, é inadequado dizer que a

proteção igualitária contra a discriminação signifique simplesmente uma

judicialização que se choca com a prerrogativa do parlamento, que é a função

legislativa. A crítica que se faz aqui é o perigo da democracia esvaziar-se de seu

caráter político em razão de um enfraquecimento da política, ou pela substituição da

política pelo direito, de forma que venha a transformar a democracia em mera forma

de governo fundamentado na lógica da lei e da ordem, descaracterizando a

democracia como o regime dos conflitos e sobretudo como forma de organização

social em que os cidadãos trabalham seus conflitos e lutam por direitos.

Diante disso, podemos dizer que a crítica da judicalização da política implica

na critica da própria democracia representativa, considerando que o aumento da

confiança nos tribunais reflete desconfiança nos poderes políticos, especialmente no

que se refere ao poder legislativo. A judicialização da política, portanto, é

fundamentalmente um problema político.

posteriori e concreto (por exemplo, Estados Unidos). O Brasil adota o modelo da revisão constitucional a posteriori.

51

O fenômeno da judicialização da política no Brasil

A judicialização da política diz respeito não apenas à centralidade do

judiciário na tomada de decisões sobre questões polêmicas que deveriam ser decididas

no âmbito do poderes executivo e, principalmente, do poder legislativo, mas diz

respeito também ao ativismo judicial, pelo qual os juízes destacam-se como

protagonistas de decisões de amplo aspecto político. Tal fenômeno também diz

respeito à judicialização das relações sociais.

Normalmente, costuma-se conceituar Estado de Direito simplesmente como o

Estado do império da lei, o estado que age com base na lei e em conformidade com a

lei. Porém é preciso deixar claro que Estado de Direito é antes de tudo o Estado dos

direitos fundamentais. É com base nesse pressuposto que alguns identificam

democracia com Estado de Direito, uma vez que a democracia moderna caracteriza-se

como o regime pelo qual o Estado tem seus poderes limitados frente aos indivíduos.

Em suma, na instituição e no próprio conceito do Estado de Direito está a centralidade

dos direitos fundamentais que, por sua vez, têm por base os direitos humanos.

Se o significado da política é a liberdade e se pudermos conceituar

democracia como o regime dos homens livres, a liberdade da democracia liberal sob o

Estado de Direito é, fundamentalmente, a liberdade negativa, ficando a liberdade

positiva dos indivíduos, no que se refere à participação política, restrita a situações

episódicas, como por exemplo, por meio do voto. Assim, nas democracias

representativas sob o Estado de Direito, com a criação de tribunais constitucionais

houve uma significativa ampliação do acesso à justiça, reconfigurando a face da

democracia. As bases da judicialização da política no Brasil encontram-se na própria

Constituição de 1988, que encerra o ciclo de redemocratização depois de um período

de vinte e um anos de ditadura, quando o país esteve sob um regime de exceção. 82

Embora a maioria das democracias representativas do mundo contemporâneo

sob o Estado Democrático de Direito sejam de matriz liberal,83 ou seja, aquelas onde a

liberdade individual é o ideal político fundamental, a natureza da reflexão sobre o

82 Embalados pela ideia de sepultar quaisquer resquícios do período militar no país, nossos constituintes nos legaram uma constituição extensa em direitos para que direitos individuais e coletivos fossem assegurados, assim como o controle constitucional das leis. 83 Nem toda democracia representativa segue necessariamente o modelo liberal.

52

mundo democrático encontra-se centrada no princípio da igualdade perante a lei, que

se tornou dominante tanto no plano da política como da vida social.

Com a Constituição de 1988 o poder Judiciário foi construído no Brasil como

poder de Estado. Um poder que tem a função de aplicar a lei, como prestador de

serviços na administração da justiça e um poder que tem uma face política, típica do

arranjo institucional presidencialista. Além disso, temos uma constituição extensa,

rígida e detalhista, o que contribui para uma maior atuação do poder Judiciário.

Conflitos entre os poderes Executivo e Legislativo, por exemplo, nem sempre são

resolvidos entre si, mas pelo Judiciário. Mesmo quando há conflitos internos no poder

Legislativo o Judiciário é provocado para arbitrar. Mas a judicialização da política

não abrange apenas o papel do judiciário. Ela também amplia a base de atuação das

outras instituições ligadas à justiça, como o Ministério Público, fundamentalmente, e

a Defensoria Pública. Se a ampliação da atuação da Justiça na democracia

representativa brasileira significa que haja um vácuo na política não é a questão

central. Além do mais, foi o legislador constituinte quem permitiu que isso

acontecesse e vale salientar aqui que a política não admite vácuo. Quando um poder

não exerce sua competência o poder judiciário acaba sendo provocado a decidir. A

questão que se coloca é se juízes representam o povo quando suas decisões têm

consequências políticas.

No capítulo a seguir, passamos a abordar o tema da representação política,

fundamental para pensarmos o papel do político, eleito pelo povo, e o papel do juiz,

agente não eleito, na democracia representativa constitucional.

Capítulo II

Representação política e a questão democrática

A definição da palavra democracia está contida nos termos povo e poder.

Todavia, a questão é saber se atualmente tal definição resulta realmente em algo que

poderíamos definir simplesmente como poder do povo. É óbvio que ao falarmos em

democracia, independentemente das suas diversas e diferenciadas concepções, a

referencia ao povo é fundamental, pois é através dele e somente dele que a

democracia faz sentido. A questão da decisão na democracia é resolvida pelo sujeito

povo.

Deste modo, podemos dizer, em princípio, que o papel do povo em qualquer

democracia apresenta-se como a instância suprema de legitimidade. Na democracia,

compreendida como democracia de direitos, sua legitimidade depende do modo como

as pessoas são tratadas igualmente em direitos e oportunidades. Deste modo, podemos

dizer que a democracia deveria ser o regime que não admite, sob a ótica jurídica,

política e moral, a exclusão social, embora na prática não seja isso o que ocorra. Num

regime onde todos os cidadãos são iguais perante a lei, a exclusão social significa ab-

rogar aos excluídos a dignidade humana. Se a democracia antiga era restritiva, onde

crianças, mulheres, escravos e estrangeiros não eram cidadãos, a novidade da

democracia moderna está no fato de que o reconhecimento dos direitos humanos, por

serem universais, está na base da igualdade de todos perante a lei. Por isso toda

abordagem sobre a democracia envolve, geralmente, a distinção entre democracia

antiga, direta, e democracia moderna, ou democracia representativa.

Bernard Manin, na introdução de sua obra Os princípios do governo

representativo, alerta para o fato de que a distinção entre democracia representativa e

democracia direta como variações de um mesmo tipo de governo não é suficiente. Os

governos democráticos contemporâneos evoluíram a partir de um sistema político

concebido por seus fundadores, não como derivado da democracia antiga, direta, mas

em oposição a ela, no sentido de o poder da maioria não pode violar os direitos da

minoria.

A política é a atividade da vida humana que trata da convivência entre

diferentes que se organizam (politicamente) para certas coisas em comum. Ao

54

contrário dos gregos antigos, que concebiam a política como a atividade mais elevada

da vida humana, nos dias de hoje a política é cada vez mais percebida com

desconfiança. A atividade política é vista como meio de satisfação de meros interesses

individuais ou de grupos; enfim, são vários os fatores que indicam o crescente

preconceito contra a política, o que para muitos, como Hannah Arendt, contribui para

o perigo do desaparecimento da política.84 Tais fatores consistem num dos motivos

daquilo que se chama hoje de crise da representação política.

A crise da representação política nas democracias representativas coloca em

questão o próprio conceito de representação, exigindo não só da classe política, mas

do cidadão comum um modo de pensar a política com profundidade sem cair nas

malhas da histeria ética ou moralista, em grande parte fomentada pela mídia, que

atribui à corrupção o único motivo de uma crise que não se reduz à questão da

honestidade ou desonestidade dos políticos, mas ao próprio sistema político que

propicia os desvios na atuação dos agentes representativos.

É fato inegável que a corrupção na política é a corrupção da política. Todavia,

não podemos ter a ilusão de que resolvido o problema da corrupção estaríamos

resolvendo todos os problemas da política enfrentados pelas democracias.

As democracias contemporâneas, em razão da representação, estão

fundamentadas na vinculação entre os cidadãos e o poder, ou entre representantes e

representados, no sentido de que a representação legitima a democracia e a formação

da autoridade (representativa), bem como o exercício do poder. Por isso, o tema da

representação é central nas democracias do mundo contemporâneo. É através dela que

a soberania se expressa através do processo eleitoral, embora não se esgote no

momento do voto.

Neste capítulo será apresentada uma abordagem sobre alguns aspectos da

representação para uma possível reflexão não apenas sobre a crise da representação

política, mas para uma reflexão sobre a possibilidade ou não de um modo de

representação no interior da democracia que não seja apenas a representação da

política institucional. Tal abordagem baseia-se fundamentalmente nas seguintes obras:

84 “Em nosso tempo, ao se pretender falar sobre a política, é preciso começar por avaliar os preconceitos que todos temos contra a política – visto não sermos políticos profissionais. Tais preconceitos são comuns a todos nós, representam algo de político no sentido mais amplo da palavra: não brotam da soberba das pessoas cultas e não são culpados do cinismo delas, que viveram demais e compreenderam de menos […] No entanto esses preconceitos não são juízos definitivos. Indicam que chegamos em uma situação na qual não sabemos – pelo menos ainda – nos mover politicamente […] O perigo é a coisa política desaparecer do mundo”. Hannah Arendt, O que é Política?, p. 25

55

O conceito de representação, de Hanna F.Pitkin, Os princípios do governo

representativo, de Bernard Manin e Democracia representativa: princípios e

genealogia, de Nadia Urbinati. As três obras são referencias teóricas em se tratando

do tema da representação política, embora cada um desses autores apresentem

aspectos distintos do tema em questão.

Democracia e governo representativo

A palavra democracia surge na língua grega a partir da junção dos termos

demos (povo) e kratos (poder): literalmente, poder do povo, poder sob o controle do

povo que escolhe o indivíduo ou o grupo que governa. 85 A democracia é o regime

que se instala numa polis onde estavam presentes a desigualdade, o conflito de

interesses e as divergências de opinião. “O conflito em conjunto com o consentimento

(...) evita que a democracia se desgaste, transformando-se em oligarquia”. 86 Deste

modo o conflito, antes de ser um problema, torna-se uma virtude da política

democrática. Não apenas na ágora ateniense, mas em outras cidades democráticas da

Grécia os homens decidiam de forma direta o destino da comunidade política. O que

há, portanto, em comum entre a cidadania antiga e a cidadania moderna é o povo

como fonte do poder, pois a participação política dos antigos era direta e a moderna,

mediada.87 O que mais obviamente distingue a democracia direta da Antiguidade da

democracia representativa, ou governo representativo, como prefere Bernard Manin, é

que este não confere ao povo reunido em assembleia um papel institucional. 88 Porém,

há outra característica pouco comentada que separa a democracia direta dos antigos e

a democracia indireta ou governo representativo: o fato de que a representação está

associada ao sistema de eleição, ao passo que na democracia ateniense o poder

exercido pelo povo em assembleia era conferido aos cidadãos selecionados por

sorteio, embora certas funções fossem executadas por magistrados eleitos. 89 A

85 Cf. Renato Janine Ribeiro. A Democracia. São Paulo: Publifolha, 2002, p. 8. 86 Ibidem, p. 9 87 A democracia dos antigos era literalmente poder do povo, ao contrário da democracia moderna em que a vontade do povo é a fonte do poder. Se aquelas eram diretas, as atuais necessitam da mediação dos representantes, Em ambos os casos, todavia, “o povo é o motor do modo de governo”. Cf. Goyard-Fabre, S. O que é Democracia?: a genealogia de uma grande aventura humana. São Paulo: Martins Fontes, 2003, PP. 45-46. 88 Cf. Manin, B. Los princípios del gobierno representativo. Madrid: Alianza Editorial, 1988, p.19. 89 Ibidem

56

democracia ateniense confiava a cidadãos selecionados por sorteio a maior parte das

funções não desenvolvidas pela assembleia popular (ekklesia).90 Assim, dos cerca de

700 cargos de magistrados da administração ateniense, pelo menos 600 eram cobertos

por sorteio e não por eleição. 91

Bernard Manin apresenta no capítulo I da obra, acima citada, uma abordagem

detalhada da forma como era realizada a seleção de cargos públicos em Atenas. O que

vale ressaltar é fundamentalmente o fato de que na democracia direta dos antigos o

poder decisório era exercido pelos cidadãos escolhidos por sorteio. A eles, em

assembleia (ekklèsiastès) ou nos tribunais do povo (dikastèrion), competiam os

poderes decisórios. Os magistrados dispunham apenas de poderes limitados. 92 A

democracia direta, portanto, distingue-se da representativa pelo recurso do sorteio

como forma principal de escolha dos cidadãos no processo decisório dos negócios da

polis em razão da natureza igualitária do sorteio. Isso significa que na democracia

direta a utilização do sorteio como modo de seleção, bem como a necessária

rotatividade do poder, refletia a profunda desconfiança que os cidadãos da polis

democrática tinham em relação ao profissionalismo político. Baseada no princípio

democrático supremo da isegoria (direito igualitário de falar na assembleia), a

democracia direta era o regime pelo qual todo cidadão que desejasse ocupar um cargo

tivesse, efetivamente, igualdade de oportunidade de exercer uma função pública.

Segundo Manin, os democratas da antiguidade grega tiveram a intuição de que a

mesma igualdade não poderia ser garantida pela escolha através das eleições. 93

Embora a seleção dos cargos públicos por meio dos sorteios fosse característica da

democracia ateniense, não se pode afirmar que sua utilização seja exclusiva daquele

regime. O sorteio foi também uma prática utilizada nas assembleias (comitia) do povo

romano, embora de forma limitada. As repúblicas italianas da Idade Média e do

Renascimento também costumavam eleger seus magistrados através do sorteio.

Segundo o autor, na Roma Antiga predominou a eleição, como também em Veneza.

90 Cf. M.H.Hansen: The Athenian Democracy in the Age of Demosthenes. Oxford, Basil Blakwell, apud Bernard Manin, op. cit. nota 3, p. 23 91 Ver Manin, B., op. cit., notas 4 e 5, p. 23 92 Os magistrados, em geral, eleitos ou selecionados por sorteio, não exerciam poderes políticos de importância, ou seja, eram sobretudo administradores e executivos. Cf. Hansen, The Athenian Democracy, pp.39, 268-74, apud Bernard Manin, op. Cit., nota 12, p. 27 93 Manin, B., op. Cit., p. 58

57

Os republicanos florentinos oscilaram, durante um tempo, entre o sorteio e a eleição,

produzindo um debate explícito entre os méritos do sorteio e da eleição. 94

No capítulo II de sua obra, Manin faz uma detalhada abordagem do sorteio e

da eleição na Roma antiga e nas repúblicas italianas do Renascimento. Desnecessário

se faz aqui, para o propósito deste trabalho, uma abordagem mais aprofundada do

referido capítulo, apesar de sua importância na obra do autor, mas vale ressaltar que

Manin aponta para o triunfo das eleições (título que dá ao capítulo) sobre o sorteio

quando afirma que este rebaixa a capacidade de escolha, que tem a ver com o

princípio do consentimento.95 A partir de então emerge outra concepção de cidadania

desvinculada da questão dos cargos públicos, ou seja, uma concepção de cidadania

em que as pessoas são elas mesmas a fonte do poder legítimo.

Quando falamos em democracias não estamos apenas diferenciando entre a

democracia direta dos antigos e as democracias representativas, a partir da

modernidade. Ao referir-se às democracias representativas, Manin afirma que elas

não são todas iguais, no sentido de que “é possível que sistemas democráticos

promovam mais representação do que outros”. 96

Manin recua até a antiguidade grega para poder abordar a questão da origem

do governo representativo. A análise institucional da democracia ateniense é feita de

forma minuciosa no início da obra, para depois apresentar o contraponto nos capítulos

seguintes. Como já foi dito anteriormente, o método ateniense de democracia era o

sorteio, embora não fosse exclusivo. Na democracia moderna, ou governo

representativo, como prefere Manin, o método exclusivo é a eleição. Trata-se de uma

diferença de suma importância, não simplesmente pelo aspecto da impossibilidade da

escolha de governantes por sorteio em governos de Estados nacionais – por uma

questão de escala – mas pelo aspecto da mudança das crenças compartilhadas e da

inovação das práticas políticas. 97

Manin relaciona o governo representativo às eleições, mas sobretudo a eleição

relacionada à aristocracia. Ao citar as experiências históricas da França

94 Ibidem, p. 61. 95 No governo representativo a legitimidade reside no fato de que através da eleição o povo consente quem governa. O consentimento é a vontade manifesta do cidadão que escolhe, através da eleição, quem o governará. 96 Manin, B.; Przeworski,A.; Stokes, S.C. Eleições e representação. Lua Nova, São Paulo, n. 67, 2006 97 Ver Araújo, Araújo. Representação, soberania e a questão democrática. Revista Brasileira de Ciência Política, no. 1. Brasília, janeiro-junho de 2009, pp. 47-61.

58

revolucionária, da Inglaterra e dos Estados Unidos da América, enfatiza que esses

países restringiram de modo explícito o direito de ser votado, associando o governo

representativo com o governo das elites, como uma aristocracia eletiva. Portanto, o

que move o governo representativo, na origem, é o ideal aristocrático. A própria

natureza da eleição confere ao governo representativo a marca de origem

aristocrática, por uma suposta superioridade dos governantes sobre os governados. O

método da eleição, na origem dos governos representativos desde meados do século

XIX, estruturou o processo de seleção dos governantes de modo a distingui-los dos

governados.

A obra de Bernard Manin é fundamental para entendermos não apenas a

diferença entre a democracia dos antigos, direta, e a democracia moderna que ele

conceitua como governo representativo, em suas respectivas peculiaridades. Todavia,

quanto a este último, não faz nenhuma menção à soberania popular, a não ser quando

trata da democracia ateniense como “autogoverno do povo”. Pelo que sabemos, não

há nenhum registro histórico que indique que a democracia ateniense tivesse qualquer

ideia de soberania. A ideia de autarkeia, (autossuficiência), da qual Aristóteles se

utiliza para definir a polis como uma vida coletiva que, bastando a si mesma,

continha todos os requisitos para uma vida feliz e para a boa ordem da coletividade

(eunomía) não é a mesma coisa que soberania. Isso reflete a busca dos antigos de uma

forma de governo que se expressa na necessidade da unidade e equilíbrio, condição

necessária para garantir a indivisibilidade, ou separação, entre a sociedade e seus

poderes públicos. Tal forma de governo, buscada pelos gregos, não pressupõe

nenhuma soberania, nem um “Estado”. O que contava era a salvação da unidade da

polis.98

Nada da vida coletiva da polis ateniense remete à distinção entre estado e

governo nem à ideia de um poder que esteja acima dos poderes constituídos, como o

poder de legislar, como ocorrerá no desenvolvimento do conceito moderno de

soberania. Nem remete à noção de reconhecimento mútuo de independência dos

Estados. Ao idealizarem a autossuficiência da polis os gregos estavam longe de

pensar em termos de uma sociedade de Estados soberanos. Tais questões só estarão 98 Tratava-se de uma forma de governo que se refere simplesmente a um sistema de organização e de controle dos diversos componentes daquela sociedade, construído de forma tal que garantisse a eficácia das ações coletivas e para permitir, deste modo, um pacífico reconhecimento de uma pertença política comum, conforme Fioravanti, M. in: Constituicion. De la Antiguedad a nuestros días, Madrid: Editorial Trotta, 2001, p. 17.

59

presentes quando os pensadores modernos, especialmente os contratualistas, passarão

a empregar o conceito de soberania em articulação com o termo “Estado”.99 Vale

lembrar aqui que o primeiro dos contratualistas a fazer uso teórico da palavra

representação foi Thomas Hobbes, especialmente no capítulo XVI de sua obra O

Leviatã. 100

Em seu trabalho, Manin realiza uma pesquisa genealógica para mostrar que os

governos democráticos contemporâneos evoluíram a partir de um sistema político que

foi concebido por seus fundadores em oposição à democracia. Vale deixar claro que

para ele a instituição central do governo representativo não é a representação em si

mesma, mas a eleição e esta, relacionada à aristocracia, por isso enfatiza não o direito

de votar, mas o de ser votado. A eleição, como um princípio de distinção, faz com o

autor associe o governo representativo com governo de elites.101

A democracia nos moldes das pequenas cidades antigas não poderia organizar

a vida pública em grandes extensões de terra. Deste modo, o regime democrático não

foi adotado pela versão original do liberalismo político em meados do século XVII.

Iniciado por John Locke, o liberalismo surge como reação aos regimes do absolutismo

político e a ideia de liberdade apresenta-se de forma oposta àquela dos gregos. Se para

os gregos a liberdade estava em poder participar da vida pública, afastando-os do

oikos, para os liberais, ao contrário, ser livre é estar afastado da cena pública para as

tarefas do mundo privado. A representação, por este aspecto, libera o indivíduo

moderno para a vida privada, ou seja, a representação constitui-se na condição

99 Ver Cícero Araújo, op. cit., pp. 50-51. 100 O conceito de representação em Thomas Hobbes será tratado mais adiante, com base no texto de Hanna Pitkin, mas vale lembrar que o conceito de soberania em Hobbes era absoluto, ou seja, uma soberania ilimitada. Admitia a compatibilidade do seu conceito de soberano absoluto com a aristocracia e a democracia como formas de governo, mas era na monarquia onde se encontrava a forma mais adequada de governo para garantir o caráter absoluto da soberania. Por isso Hobbes rejeitava, de forma definitiva a forma de governo misto. Também é importante ressaltar que, ao distinguir forma de governo com forma de Estado, Hobbes concebia a representação (a soberania) exclusivamente reservada ao Estado e não à forma de governo. Ver HOBBES, Thomas. Leviatã. Trad. Monteiro, J.P. e Nizza da Silva, M.B., Imprensa Nacional, Estudos Gerais, Série Universitária, Clássicos de Filosofia, 2ª. Ed., s/d 101 A democracia ateniense é marcada pela igualdade entre os cidadãos, mas na República, Platão condena a polis exatamente por sua premissa de igualdade política. Para o filósofo, a condição da harmonia social estava justamente no reconhecimento das desigualdades naturais entre os homens, tanto que na referida obra propôs o modelo de uma cidade perfeita, governada por uma elite de sábios, os filósofos, pois somente estes tinham acesso privilegiado ao conhecimento e à moral. Ver Cristina Buarque de Holanda.Teoria das Elites. Rio de Janeiro: Zahar, 2011, p. 08

60

necessária da política. Assim, a democracia moderna surge em oposição ao modelo da

democracia antiga. Os atenienses existiam em função da cidade, na modernidade a

cidade passa a existir em função do homem. 102 Isso significa que democracia e

liberalismo, até meados do século XIX, eram noções políticas antagônicas. Somente

aos poucos, mediados pelo princípio representativo, acomodaram-se na fórmula da

democracia liberal em grande parte da vida política do mundo, mais fortemente após

o segundo pós-Guerra e com a Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948

servindo de base para todos as constituições de regimes democráticos.

Voltando a Bernard Manin, mesmo sem esgotar toda a sua obra, o que importa

é que sua ideia de governo representativo, desde a sua origem até os dias de hoje,

sempre terá na eleição o aspecto central, daí o seu caráter de aristocracia eletiva.

Para Manin não existe crise de representação, mas a emergência de outra

forma de governo representativo, pois cada processo representativo, em seu tempo,

foi vivido como uma experiência de crise da representação. Rejeita a ideia de crise de

representação associada à forma de governo democrático, como uma crise da própria

democracia simplesmente por entender que democracia e governo representativo são

distintos. Nem os princípios que regem o governo representativo são democráticos e

nem sequer foram imaginados para instituir o “autogoverno” do povo. 103 Ao colocar

a eleição como o aspecto central do governo representativo, desacredita da

representação não como uma crise dela mesma, mas pelo caráter elitista e

aristocrático contido na eleição como um processo de escolha baseado sempre no

princípio da distinção, independentemente da forma do governo representativo.

102 Ibidem, p. 9 103 Segundo Manin, “Boa parte da insistência na ideia de que existe uma crise da representação se deve à percepção de que o governo representativo vem se afastando da fórmula do governo do povo pelo povo. A situação corrente, no entanto, toma outros contornos quando se compreende que a representação nunca foi uma forma indireta ou mediada de autogoverno do povo. O governo representativo não foi concebido como um tipo particular de democracia, mas como um sistema político original baseado em princípios distintos daqueles que organizavam a democracia”. Bernard Manin. “As metamorfoses do governo representativo”. Revista Brasileira de Ciências Sociais, no. 29, p. 33.

61

Os sentidos da representação política

O que significa representação política? Qual o seu sentido? Para pensarmos a

democracia representativa e o que se aponta hoje como crise da representação104 faz-

se necessária uma abordagem, sem a pretensão de esgotá-la, sobre os sentidos da

palavra representação.

É em O conceito de representação, 105 de Hanna Fenichel Pitkin, que

encontramos o melhor trabalho até hoje realizado sobre o conceito e a gênese da

representação, a partir de uma abordagem própria à filosofia da linguagem. Com base

na filosofia de Wittgenstein, a autora procura o significado da palavra a partir de seu

uso ordinário. Pitkin parte da etimologia da palavra representação como pista para

sua investigação. A partir da raiz latina, representare, representar significa apresentar

outra vez. Representar é tornar presente o que está ausente. A representação lida,

portanto, com a dialética da ausência-presença.

Hanna Pitkin inicia o capítulo 2 de O Conceito de Representação afirmando

que se a Filosofia tem seu início com o pensamento, uma discussão sobre o conceito

de representação deveria propiciar ao leitor algo a ser pensado. Na abordagem da

discussão dos teóricos políticos britânicos do século XVII, aponta Hobbes como o

teórico que apresenta as questões mais interessantes sobre a representação, mas deixa

claro que Hobbes não é comumente pensado como um teórico da representação, ainda

que a representação desempenhe um papel central no seu principal trabalho político,

o Leviatã, especificamente no capítulo 16.106

A análise de Hobbes sobre a representação política procede da noção de

pessoa, fazendo a distinção entre “pessoa natural” e “pessoa artificial”, além de

classificar o representante como um tipo de pessoa artificial. Pessoa, segundo

Hobbes, é aquele homem cujas palavras e ações são consideradas tanto suas como

representando palavras e ações de outro homem. Um representante é aquele que

recebe autoridade para agir por outro. Na terminologia de Hobbes sobre uma pessoa

artificial as ações que essa pessoa exerce não são consideradas suas, mas de outrem. 104 O tema da crise da representação está presente hoje na mídia, nos debates acadêmicos e nos meios políticos de todos os países democráticos. Reconhece-se hoje que as eleições não são instrumentos suficientes de expressão da soberania popular e de representatividade dos governantes. 105 Fenichel Pitkin, Hanna.The Concept of representation. Berkeley: University of California Press,

1967 106 Hobbes, Thomas. Leviatã, Trad. João Paulo Monteiro e Maria Beatriz Nizza da Silva. Imprensa Nacional Casa da Moeda, 2a. edição.

62

Quando alguém fala ou age em nome de outrem, o direito de falar e agir, neste caso, é

chamado de Autoridade, ou seja, a autoridade aqui é entendida como o direito de

praticar um ato. Trata-se de uma licença. A pessoa que pratica uma ação é um “ator”

e a pessoa pela qual a autoridade ele age, ou seja, aquele lhe deu o direito de agir, é o

“autor” (aquele que autoriza o ator a agir em seu lugar). Por autoridade Hobbes

entende o direito de praticar um ato que é feito por autoridade, ou licença daquele a

quem esse direito pertence. Hobbes reconhece dois aspectos da autoridade,

definindo-a como o direito de praticar uma ação, além de defini-la igualmente como

responsabilidade pela ação. Em suma, um representante é alguém que recebe

autorização para agir por outro; deste modo, fica vinculado pela ação do

representante como se tivesse sido sua própria ação. A representação, todavia, pode

ser limitada ou ilimitada. A última dá lugar à soberania.

No caso do soberano, que representa a pessoa pública, é justamente por

representar essa pessoa pública que ela poderá ser considerada uma unidade (a pessoa

de todos, a multidão de indivíduos). A multidão faz “uma pessoa” quando ela é

representada pelo soberano e isso é possível pelo consentimento de cada uma das

pessoas em particular. Aqui a unidade é a do representante não a do representado. É

isso que torna una a pessoa do representante. O soberano, porque é uma unidade, não

contrata com ninguém, permanecendo, portanto, no estado de natureza.

Para Hobbes a autorização possui o significado de vontade. Assim, todas as

ações do soberano estão em conformidade com a vontade dos súditos. A teoria da

representação como autorização de Hobbes é formalista, no sentido de que não

importa, para ele, o conteúdo da ação: o representante adquire direitos e poderes e o

representado adquire apenas obrigações. A definição de representação política no

sistema hobbesiano, portanto, refere-se a uma soberania absoluta.

Segundo Pitkin, uma visão de representação totalmente diferente, a

representação descritiva, aparece com escritores que a concebem por outro ângulo.

Consideram a representação política que seria própria de uma assembleia legislativa.

Trata-se da visão de um corpo representativo como a exata correspondência daquilo

que ele representa, sem distorções. A verdadeira representação, segundo a visão

descritiva, requer que a legislatura seja tão selecionada que sua composição

corresponda exatamente à nação em seu todo. Segundo John Adams 107 uma

107 John Adams foi o segundo presidente dos Estados Unidos da América.

63

legislatura representativa, no período da Revolução Americana, deveria ser o retrato,

em miniatura, do povo em seu todo.

Edmund Burke sustenta que a virtude, espírito e essência de um corpo

representativo baseia-se na imagem expressa dos sentimentos de uma nação. Para

outros autores, a legislatura deve ser um espelho da nação ou da opinião pública do

povo, o estado da consciência pública, ou movimento das forças sociais e econômicas

da nação. Governo representativo é um reflexo exato da comunidade, da variedade de

interesses na sociedade. Tal conceito de representação é muito diferente das visões

formalistas de representação como autorização e da visão da representação como

accountability. Para esses autores a representação não significa agir com autoridade,

nem agir condicionado a prestar contas. A representação não atua pelos outros. Em

termos políticos, o que parece importante aqui é menos o que a legislatura realiza do

que como ela é composta. Neste caso, um corpo representativo é pela nação o que um

mapa desenhado em escala significa para a configuração física de suas terras. Trata-se

de uma visão proporcionalista da representação.

Críticos dessa visão de representação, segundo Pitkin, argumentam que esta é

uma visão de legislatura passiva; questionam se há algo fixado na nação que possa ser

refletido. Segundo Pitkin, o standig for, está em contraposição à ideia de que a

representação tem a ver com agência (acting for). A representação [descritiva] será

tanto mais representativa quanto mais ela espelhar o que é representado. A

preocupação aqui é com a exatidão dos representantes com relação a seus

representados. Para Pitkin, trata-se de uma representação do tipo “is” e não “act”; do

que o representante é e não do que ele faz.

Ao utilizar a arte representacional (ou pictórica) para analisar o conceito de

representação Hanna Pitkin questiona se a arte mais representativa é aquela que

representa mais características do que está sendo representado, se esta é realmente a

melhor forma de arte. Segundo ela, muitas vezes a melhor arte é a imagem distorcida.

Para ela, o que importa é a intenção, ou seja, colocar as referências daquilo que está

sendo retratado. Às vezes a melhor representação não se reduz a uma cópia fiel.

Ao analisar a representação simbólica (standing for) Hanna Pitkin chama a

atenção do leitor para a distinção entre símbolo e signo, ou melhor, entre a arte

simbólica e a arte de representar. Simbolizar não é simplesmente uma questão de

64

semelhança, como na arte representacional. Na simbolização trata-se de quebrar a

semelhança, pois o que é simbolizado é algo que não pode ser visto (hidden). O que o

símbolo simboliza jamais pode ser simbolizado em palavras. O símbolo é utilizado

justamente porque evoca o que não pode aparecer, portanto, não é uma fonte de

informação sobre o que ele representa. Por que então o símbolo é da ordem do

representacional? Porque ele é objeto de sentimentos, ou seja, é a expressão de

sentimentos que ele representa. A representação simbólica funciona nos sentimentos,

não na razão, e isso tem um efeito fundamental na ação. Podemos observar quando

um símbolo é apresentado (um hino, uma bandeira) o quanto ele é capaz de evocar

nos sujeitos um sentimento que os prepara para a ação. Para Pitkin a função do

símbolo é desenvolver no sujeito um frame of mind. O símbolo é uma questão de

criação de sentimentos. O líder da nação é aquele que é capaz de fabricar símbolos

produzindo satisfação ou efeitos que ele mesmo evoca. O problema dessa ideia

simbólica da representação é que ela envolve o problema de dar boas razões para o

que o representante faz. Dar uma explicação é diferente de dar boas razões. Por isso

mesmo a representação simbólica desembocaria no fascismo.

O que Pitkin pretende em sua obra é entender a representação como algo

substantivo, do ponto de vista da ação. A representação é uma atividade por outros e

se alguém é representante, age pelo interesse de outros. Só podemos falar de alguém

como representante se soubermos o que ele está fazendo. Órgãos de imprensa, que

muitas vezes se apresentam com a pretensão de “agir por” seus leitores como se

fossem seus representantes, só podem ser considerados legítimos representantes na

medida em que sua atividade está justificada na defesa do interesse de um outro,

como no caso de um jornal da classe operária, de um grupo estudantil, por exemplo.

Isso significa, em outras palavras, que a legitimidade de um órgão de imprensa está na

possibilidade de se poder verificar seu agir por determinado interesse.

A palavra interesse é central para Hanna Pitkin. Há algo na palavra interesse

que nossa autora percebe como importante na representação. Estar interessado remete

a um estado, ter um foco no bem estar, um estado subjetivo da consciência. Para

Burke, que considera o representante independente dos representados (porque

representa a nação como um todo), há um interesse vinculado (attached) e um

interesse desvinculado, independente (unattached). Para ele, a representação política

é a representação de interesses e o interesse tem uma realidade impessoal,

desvinculada e objetiva. Se em Rousseau a representação é uma impossibilidade

65

porque a vontade do soberano (povo) não pode ser representada, em Burke a

representação nada tem a ver com a vontade, com os desejos e sim com o interesse,

com a razão. O bem da nação não emerge de uma vontade geral, mas da razão geral

do todo, que é a nação. Deste modo, a tarefa de cada membro do Parlamento é julgar

sobre o bem do todo.

A doutrina de Burke se assenta na representação virtual; existe sem eleições.

Um cidadão não precisa votar para ser representado. Dizer que a representação

burkeana não leva em consideração a vontade e sim a razão significa que para Burke

os representantes não têm a obrigação de consultar seus constituintes, exceto quando a

legislatura precisa de uma reflexão acurada dos sentimentos populares.108 De qualquer

modo, a representação em Burke está focada muito mais na representação dos

interesses, do que na representação do povo, daí sua concepção de interesse como

algo objetivo e desvinculado (unattached), o que justifica sua defesa da

independência do representante. Por isso mesmo, justifica-se sua visão de governo e

de política como uma questão de conhecimento e de razão, não de opinião ou

vontade. 109 Daí a defesa da autonomia dos representantes no exercício do seu

mandato, um conceito de representação que transcende a autorização pela via da

eleição.

Apesar de se constituir numa visão considerada elitista da representação e da

própria política, a noção de representação virtual de Burke apresenta perspectivas não

apenas de reflexão sobre formas de representação não-eleitoral nas democracias

contemporâneas, como de sua justificação. 110

O importante trabalho de Hanna Pitkin, a partir da análise semântica da

palavra representação, mostra que o conceito de representação é uma tensão contínua

entre ideal e realização. Não se trata de abandonar o ideal para se atenha a uma

definição operacional do conceito, nem de abandonar sua institucionalização e retirá-

lo da realidade política. Trata-se, antes de tudo, de construir instituições e formar

indivíduos de tal maneira que eles possam se engajar na busca do interesse público, o

que ela considera a verdadeira representação do público. 111

108 Hanna F. Pitkin. The Concept of representation, p. 189 109 Ibidem 110 Sobre as transformações da representação política através do resgate da visão de representação virtual de Burke, ver Lavalle, A.G., Houtzaguer, P. e Castello, Graziela. Democracia, Pluralização da Representação e Sociedade Civil. Lua Nova 67: 49-104 111 Hanna Pitkin, Op. Cit., p. 240.

66

Hanna Pitkin constrói um conceito de representação como atividade de agir

por outros, enfatizando no seu conceito de representação a equivalência entre

representante e representado (em uma relação recíproca) e a exigência de que a pessoa

substituída pelo representante esteja presente de alguma forma, o que parece

paradoxal. No que se refere à equivalência na relação de representação, trata-se de

desmontar a controvérsia mandato-independência.

Apesar da importância e profundidade da obra de Hannah Pitkin, para que

possamos pensar a representação em seus vários significados e sentidos, ela finaliza

seu trabalho de forma cética, afirmando que a representação como uma atividade

substantiva parece estar distante da realidade da vida política, daí que a autora se junta

aos que rejeitam ou meramente aceitam a democracia representativa como

simplesmente uma alternativa inevitável, afirmando em outro trabalho112 publicado

em1989 e reproduzido em 2006 na revista Lua nova, que a democracia só se afirma

na forma direta nos seguintes termos: “Apenas a participação direta democrática

proporciona uma alternativa real para o dilema mandato ou independência, no qual o

representante ou é mero agente de interesses privados ou e um usurpador da liberdade

popular periodicamente eleito.”113

O que torna a representação democrática

É em Nádia Urbinati que podemos encontrar a defesa da representação como

forma democrática e superior de política. Em sua obra sobre a democracia

representativa114 mostra como o governo representativo pode ser uma forma superior

de democracia, em contraposição ao modelo da democracia direta.

112 Hanna Fenichel Pitkin. Representação: Palavras, Instituições e Ideias, São Paulo: Lua Nova n. 67, 2006 113 Ibidem, p. 43 114 Nadia Urbinati, Representative Democracy: principles and genealogy. The University of Chicago

Press, 2006

67

O texto de Nadia Urbinati radicaliza o valor da representação como a forma

moderna de participação política ao defender uma versão não rousseauniana de

soberania, uma vez que desvincula a relação entre soberania e representação. Apesar

de reconhecer relação entre eleição e representação, também reconhece a legitimidade

de formas não eleitorais de representação política. Ao rejeitar a ideia de autorização

na representação (authorization view), quando o ator só se faz pelas instituições

políticas, Urbinati vê a representação política como advocay, que aqui traduzo como

defesa, não no sentido jurídico do termo, mas no sentido político de defesa de ideias,

opiniões, de uma causa.

Contra Rousseau, para quem a presença do soberano era fundamental, Urbinati

considera a presença como um obstáculo à ideia de representação. A visibilidade pode

ser trazida pela voz, o atributo que melhor representa a atividade da representação. A

presença, portanto, está ligada à política direta e a voz, à indireta. A política indireta

obriga o ator à obrigação de incluir na sua ação quem não está presente (o

representado).

Para Urbinati o discurso político moderno é uma espécie de narrativa, de

sistema, apropriado para agências de representação e quando é ideológico tem a

capacidade de conectar presente, passado e futuro. A agência de representação que

Urbinati utiliza é o partido político, que existe para além da eleição. A ideologia

mobiliza as massas de populações porque o discurso ideológico não é só intelectual,

mas porque ele reelabora estados de consciência pela imaginação. Portanto, a

ideologia não é um problema. Ao contrário, cria a possibilidade de um pensamento

para o futuro.

A voz está associada com a faculdade da imaginação que, por sua vez, está

ligada à criação, a partir de uma matéria bruta que tem a ver com a representação. Há

vários aspectos sobre a representação política analisados por Urbinati, mas o que

interessa aqui é o capítulo 3, denominado Vontade e Julgamento: a revisão kantiana,

abordada a seguir, onde podemos compreender a defesa da representação como

forma superior de política, principalmente se levarmos em consideração a relevância

que ela atribui à imaginação e à criação na atividade política, tanto por parte dos

representados como dos representantes, no que se refere à participação.

68

Inicia afirmando que a teoria da democracia representativa pode se beneficiar

muito mais dos questionamentos de Rousseau115 sobre as instituições políticas do que

das soluções por ele propostas. Rousseau rechaçava a representação porque a vontade

geral deveria funcionar como um lembrete de que a questão para a justiça política é

uma questão de legitimidade e que a desigualdade é o pior inimigo de um governo

legítimo. Para se contrapor a Rousseau, Urbinati se utiliza de Kant como guia, uma

vez que suas teorias de legitimidade e julgamento oferecem perspectivas que indicam

como superar a interferência da exterioridade da presença física no processo político.

Rousseau fundamenta sua teoria política da legitimidade nos argumentos da

identificação da soberania popular com a generalidade da lei e a identificação da

generalidade da lei com a legislação popular direta. Para Rousseau, qualquer lei que

não seja ratificada pessoalmente pelo povo é nula. O problema, afirma Urbinati, é

que não obstante as vontades individuais, nenhuma teoria da razão pública pode

atribuir vontade a uma coletividade, para um povo. Portanto, Kant é o autor que pode

nos conduzir a uma revisão da doutrina moderna da soberania. Foi ele quem

interpretou os dois argumentos da legitimidade de Rousseau, fazendo do primeiro um

argumento que pertence ao exercício do poder político (forma regiminis) e do

segundo (identificação da generalidade da lei com a vontade) um argumento que

pertence à forma da soberania ou o número daqueles que possuem o poder soberano

(forma imperii).

Segundo Urbinati, Kant esclareceu que o primeiro concerne ao estado de

direito e ao constitucionalismo e o segundo, à autoridade política que institui e torna

obrigatórias as leis. Somente o primeiro é constitutivo dos três atributos da cidadania:

as normas de liberdade, igualdade, dependência da lei. Kant deu à república

representativa o status de noumenon (coisa em si); a representação não era, para ele,

um expediente prático de substituição do modelo ideal de regime direto. A diferença

entre regimes representativos e não representativos tornaram-se sinônimos com a

diferença entre julgamento (vontade geral) e capricho (vontade arbitrária); entre

vontade como um ato de subsunção do particular sob o geral (soberania da lei) e

vontade como um ato de subsunção do geral sob o particular (a vontade do mais forte

ou do governante). A inovação operada por Kant está em sua análise da forma

imperii (relação entre poder e vontade). Na linguagem kantiana, relações de poder

115 Rousseau, Jean-Jacques. Do Contrato Social. São Paulo: Nova Cultural, 1999

69

podem ser de duas formas: imperium paternali (despótica) e imperium non paternale

sed patrioticum (uma forma indireta e legítima de poder). Para Kant, é a autonomia

do julgamento o que torna a [forma] indireta legítima, o fato de que o governante e o

governado possam elaborar um julgamento do tipo “como se”, bem como de poderem

se imaginar no lugar do outro. Atuar no lugar de é um modo transitivo de ação que é

afirmativo de uma relação normativa de reciprocidade.

É na Crítica da Faculdade do Juízo116 onde Kant apresenta sua filosofia sobre

o sobre o juízo de gosto, que parte da lógica do juízo estético fundado no juízo

reflexionante. A faculdade do gosto em Kant é a faculdade humana do julgamento

que não é moral, porque não tem relação como o bem e o mal, nem com a cognição,

que se relaciona com o verdadeiro e o falso, mas com o discernimento, ou seja, com a

capacidade de escolha, que só é possível com o poder de julgamento de um sujeito

autônomo. O poder do julgamento em geral é a faculdade de pensar o particular

como contido no universal. Se o universal é a regra, o princípio, a lei, então o poder

de julgar, que subsume o particular sob ele, é determinante. Se, porém, somente o

particular é dado, pelo qual o universal deve ser encontrado, então o poder do

julgamento é meramente reflexivo.

Segundo Kant, no juízo reflexivo está a necessidade de um princípio a priori

que ele não pode tirar da experiência; na moral ou no mundo humano, este princípio é

a liberdade, a voz universal da conformidade pela qual todos os julgamentos adquirem

legitimidade. Uma vez que transferimos a distinção acima para as relações públicas, a

ação política consistirá em procurar leis que regulem a relação transitiva entre atores e

receptores da lei, não meramente uma substituição física no ato da decisão; esta é a

única condição que permite alguém de atuar no lugar dos outros e a todos de serem

livres. Forma indireta, portanto, não é o oposto de autonomia; nem a direta é sinônima

de liberdade e de legitimidade. Indireta implica coparticipação, não submissão e

substituição de participação.

Para Urbinati, nos regimes não representativos o soberano age como um

proprietário que decide por si mesmo, sem intermediários entre ele e os outros.

Decide à maneira de um isolamento autárquico mental e por um ato solitário da

vontade. O requisito do silêncio da assembleia popular no Contrato Social é um sinal

de que o poder político ainda é concebido como não completamente público porque

116 Ver Kant, Immanuel. Crítica da Faculdade do Juízo. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1995.

70

não é inteiramente comunicável e distante em si mesmo da relação com a

humanidade. A máxima da votação em silêncio na assembleia, conforme defende

Rousseau, implica que os cidadãos não têm obrigação de tornar pública as razões de

suas decisões e que a consequência de seu raciocínio é um julgamento de cognição,

não um julgamento normativo ou avaliativo . Trata-se de uma questão de fato e dar

razões implica uma autolimitação de poder, o que contradiz o princípio da soberania

de Rousseau. Aqui, conforme Urbinati, percebe-se a incompletude da publicidade em

sua teoria da legitimidade, que deriva da presença física não mediada do soberano e

não da composição do corpo soberano.

Se para Rousseau, ninguém tem o direito de intervir diretamente a fim de

paralisar o soberano, a distinção feita por Kant entre o nível normativo (noumenico) e

o nível factual ou político (fenomênico) reconhece o direito de cada cidadão de julgar

as decisões de estado e imaginarem-se no lugar do soberano para ser representante da

norma e para participar no entendimento comum, que é a condição universal de

validade dos julgamentos que não são falsificáveis, desde que não haja objetos

externos (nem necessidade objetiva).

Segundo Urbinati, Kant compreendeu com muita clareza que a opinião

influencia a formação da vontade e a avaliação dos atos políticos, estabelecendo na

premissa teórica do julgamento informal da soberania um critério de avaliação de

qualquer forma de governo político e de decisão. Apesar de não falsificável, o

julgamento reflexivo não pode ser um proferimento puramente subjetivo ou uma

asserção arbitrária. O senso de comunidade (sensus communis) com os outros, a ideia

de que todos podem entender e concordar hipoteticamente com um julgamento

produzido subjetivamente, é o princípio universal de validade que faz do julgamento

uma faculdade representativa. Kant usou a política representativa para corrigir a

relação não estabelecida por Rousseau entre a vontade e o julgamento, porque ele

detectou na representação dois requisitos necessários de legitimidade: publicidade

(sem a qual não há representação) e o exercício indireto do poder (relação não física

entre cidadãos e o ato de legislar). Para Kant, qualquer forma de governo não

representativo é essencialmente uma anormalidade, ou uma não-forma.

71

Para Nadia Urbinati a teoria do noumenon117 representativo corrobora seu

argumento de que a política da vontade é o obstáculo intransponível para qualquer

tentativa de trazer a soberania dentro do domínio do julgamento e da opinião, a

premissa para uma reinterpretação democrática da representação (embora Rousseau

não tivesse excluído a possibilidade de que a vontade geral pudesse ser interpretada

como doxa). Na verdade, ele pensou na opinião como uma característica da soberania,

apesar de ter deliberadamente exilado a opinião da política da soberania.

Em O Contrato Social, vontade em comum de indivíduos e a convicção

espontânea sobre o bem geral configuram a vontade geral, que junta duas variantes:

vontade e julgamento. No modelo de Rousseau, “votos sempre carregam uma opinião

sobre o equilíbrio adequado” entre o interesse individual e a sociedade geral. Segundo

Urbinati, Rousseau poderia dizer que quando os homens dão sua opinião como

cidadãos, o resultado da soma de todas as opiniões é a declaração da vontade geral.

Para fazer essa afirmação Rousseau deve utilizar a categoria da vontade geral não

como “deve”, mas como “é”. A vontade geral é uma declaração de fato, não uma

preferência ou um desiderato ou uma norma prescritiva. Sendo assim, devemos

assumir que qualquer um é capaz do mesmo entendimento se eles julgam de acordo

com o mesmo ponto de vista.

A regra da legitimidade política em Rousseau afirma que as decisões são

justas e verdadeiras enquanto são feitas por indivíduos que não cooperam ou nunca se

comunicam. O paradoxo dessa regra da “associação política” é que a real associação

dos homens é o seu principal inimigo e obstáculo. Em Rousseau a cidadania é um

status artificial e a lei, uma expressão da razão artificial (a vontade geral); por isso, ele

afirma que o sentido de autoria é importante. Em Rousseau a democracia direta não

pode acomodar o pluralismo das opiniões; o pluralismo contrariaria o sentido de

unidade no domínio político e para a própria formação da vontade geral. Rousseau

identificou a vontade geral mais com o conhecimento do que com o juízo porque ele

acreditava que o governo legítimo poderia ser apenas objetivo, no sentido de que ele

não representa a opinião do povo. Isso significa que em Rousseau há uma concepção

de política apartada da representação das opiniões e convicções.

117 Na filosofia kantiana noumenon é a coisa-em-si, o incognoscível. A coisa-em-si é algo que só pode ser pensado, ou seja, algo que não é passível de ser verificado na realidade empírica, ao contrário dos fenômenos.

72

Para Urbinati, a reabilitação da representação como uma verdadeira instituição

democrática, mais do que um expediente ou um second best, coincide com a

reabilitação da política como a arte de buscar consenso (o que não pode ser entendido

como busca da unanimidade) para propostas que supostamente respondam aos

problemas que concernem a todos, originadas tanto na sociedade como no estado.

Coincide com a apreciação do papel e significado da ideologia na produção da

moderna democracia. Nesse sentido, o julgamento é uma expressão de liberdade que

dá início à atividade política.

Em Kant, vale notar aqui, o julgamento (ou faculdade de julgar) não é

puramente instrumental ou mesmo um cálculo de utilidade. Sua reflexão sobre o

julgamento sugere que devemos prestar atenção ao aspecto não racionalista que paira

sob as instituições e as regras. Decisões não são se constituem em mera avaliação

racional instrumental de prós e contras porque os atores não são destinatários de

ideias, neutros e passivos. A representação democrática não implica meramente a

aceitação, mas uma aceitação crítica, uma vez que é importante que o povo acredite

nas ideias em que se apoiam seus representantes. Segundo Urbinati, temos boas

razões para acreditar que um representante nos representa e o que distingue a

representação democrática de uma mera aceitação de um líder ou de uma investidura

populista é que a representação não é a abdicação dos julgamentos pessoais dos

indivíduos nem a unificação simbólica das emoções na pessoa do representante.

A ideologia, começando no século dezenove, quando apareceu ao longo do

processo de democratização, para Urbinati, tem sido vista como uma perversão da

razão, como meio de dominação e manipulação ou uma representação invertida da

ordem social. A autora aplica a palavra ideologia para designar o uso de crenças e

valores a fim de legitimar comportamento e a função ativa das ideias políticas na

interpretação de eventos e interesses sociais e visões para o avanço social. Para ela, é

em Kant e não em Marx que podemos encontrar a chave para a reavaliação do papel

das ideias e crenças na democracia representativa a fim de que se possa dar outro

conceito à soberania. Em Kant podemos encontrar um esquematismo transcendental

que altera o realismo da vontade de Rousseau. O esquema kantiano produz o

raciocínio “como se”, que é uma forma de julgamento que opera sobre questões que

são humanamente maleáveis e artificiais, autônomas do mundo da natureza, que são

incompatíveis com a razão analítica e com a epistemologia científica, ainda que não

puramente arbitrária ou puramente subjetiva.

73

Kant investigou a faculdade de fazer inferências de imaginação “como se” (as

if), descrevendo-a como uma faculdade criativa que torna possível a aplicação do

intelecto ao sensível (ao razoável e não à razão cognitiva). Em suma, a imaginação é

a faculdade da percepção sem a presença do objeto ou quando ele não está presente

empiricamente, mas presente apenas na mente. Trata-se da faculdade de representar

um objeto mesmo sem sua presença na intuição (fora do tempo e do espaço, que são

categorias do entendimento na filosofia do conhecimento kantiana).

Kant considera a existência de dois tipos de imaginação: a produtiva e a

reprodutiva, para as quais correspondem duas formas de julgamento: o determinante e

o reflexivo. O primeiro concerne ao uso criativo dos conceitos a fim de obtermos o

conhecimento. O julgamento reflexivo é o uso criativo dos conceitos para obter o

entendimento para algo que nunca pode ser trazido a nós por uma imagem, mas que é

mais do que uma pura síntese, que concerne na determinação dos nossos sentidos

internos em geral. No juízo reflexivo os princípios gerais e as normas ideais sob as

quais subsumimos o particular não são derivados da experiência, mas produzidas. Em

suma, o juízo reflexivo nos faz enxergar as coisas de uma perspectiva particular, que é

criação da mente, nosso modo representativo de ver as coisas, o que não significa uma

perspectiva solitária, pois em Kant o julgamento tem um caráter comunicativo.

A imaginação, portanto, é uma ferramenta necessária para a deliberação e

para o discurso, pois ela faz a mediação entre os sentidos e o intelecto e entre o

particular e o geral. Segundo Kant, ela cria realidades uma vez que o olho da mente

vê uma coisa como se fosse real. É o raciocínio hipotético que tem o poder e a

capacidade de despertar a vontade. A imaginação é a faculdade que produz nossos

julgamentos avaliativos capazes de demandar validade geral e nos empenharmos por

ela. Este foi o tipo de raciocínio que levou Kant a revisar a vontade geral de

Rousseau, descrevendo-a em termos de uma ideia ficcional ou um guia para o

julgamento e como parâmetro do comportamento político.

De modo mais generalizado, trata-se de reinterpretar a ideia de contrato social

rousseauniana como uma ideia da razão. A ideia de contrato social em Kant não é um

ideal de começo, mas um critério geral de avaliação crítica que deve acontecer

sempre, um processo de raciocínio em que se engajam cidadãos e legisladores. A

teoria do contrato social em Kant não é uma teoria do simples consentimento nem

uma formulação racionalista vazia de implicação prática na forma de uma vontade

moral. Trata-se de uma teoria que leva em conta os interesses das pessoas enquanto

74

um julgamento do tipo “como se”, bem como de poderem se imaginar no lugar do

outro.

Retomando a ideia de raciocínio ou a ficção do “como se” que opera no

pensamento prático, conforme Urbinati, trata-se de um raciocínio que funciona como

um organizador da ação auxiliando no desenvolvimento de ações desejáveis.

A presunção de inocência, por exemplo, é um raciocínio do tipo “como se”

que leva os juízes a prestarem a atenção para os fatos ou particulares a fim de

interpretá-los de acordo com uma lei geral para julgá-los corretamente. Soberania ou

bem geral seria um tipo de raciocínio “como se”. Sua entidade é, segundo Urbinati,

ideológica no que ela tem de ficcional, não existencial ou ontológica. É uma ideia da

razão que junta ideias gerais como liberdade e igualdade tornando-as aplicáveis aos

fatos concretos e específicos. No caso da representação política, os cidadãos

representam a eles “como se” eles estivessem na assembleia.

Após esclarecer o caráter do julgamento, Urbinati distingue os gêneros de

julgamento, procedendo a distinção entre julgamento político (dos cidadãos) e

julgamento na justiça (dos juízes). Julgamento na corte não é o mesmo que o

julgamento político, como debates no parlamento, em campanhas políticas e mesmo o

julgamento dos cidadãos comuns quando vão às urnas. A primeira e mais nítida

diferença entre ambos é que o poder do juiz produz veredictos autorizados (oficiais) e

suas decisões estão ligadas e reguladas pela lei. O julgamento político, ou dos

cidadãos, não estão atrelados a um dever legal. Os juízes na corte julgam de modo

retrospectivo (veredictos); julgam o que ocorreu. Nas assembleias os juízos, por

serem políticos, são prospectivos (leis). No julgamento político, a imparcialidade é

ética, não jurídica; prescritiva, não formal; um tipo de imparcialidade que não exclui

o uso ideológico ou desiderativo do julgamento. Finalmente, Urbinati afirma que a

representatividade é a única forma política de dependência e é isso que a faz

democrática. É a única porque combina o mandato político popular e a autonomia dos

representantes no processo de produção de tomada de decisão.

Para Urbinati, a representação presume a visão de uma prática de soberania

popular que inclui formas de participação e de ações unificadas que não são

identificáveis ou redutíveis ao ato jurídico unitário da ratificação ou da vontade.

Democracia representativa não contempla qualquer quebra da dualidade entre o

homem e o cidadão. Segundo Urbinati, tanto o julgamento político como os

julgamentos judiciais refletem, apesar de diferentes, a estrutura de raciocínio

75

hipotético. Juízes usam a presunção de inocência para testar fatos e evidências. Se

toda vez que o cidadão e os representantes votarem não presumirem o critério de uma

opinião unânime como o “Nós o Povo” simbólico, a vontade geral cessa de ser a

premissa de um raciocínio hipotético “como se” e se torna a expressão de uma

realidade que transcende o que existe e que é mais valioso e real do que realmente

existe. A presunção que nós somos cidadãos de uma comunidade política permite a

nós e aos nossos representantes resolver problemas e tomar decisões; permite nosso

dissenso e desacordo para desempenhar uma função energética mas não

desagregadora. Para Urbinati, é razoável dizer que a soberania não é simplesmente a

vontade como um ato de decisão ou ratificação; é algo mais poderoso do que isso. A

soberania informal existe fora das instituições do estado. A tessitura não democrática

que Kant deu à vontade geral de Rousseau transformando-a em um esquema ficcional

de julgamento operando sem a interferência da presença física do povo serve, para

Urbinati, à causa da democracia.

***

Nádia Urbinati não foi a primeira a ver na Crítica da Faculdade de Julgar de

Kant, um modo de julgamento político. O julgamento abordado por Urbinati, é o juízo

reflexionante kantiano interpretado por Hannah Arendt118 como a versão moderna do

saber prático que Aristóteles denominava discernimento. 119 Hannah Arendt, em sua

obra Eichmann em Jerusalém ou a banalidade do Mal, questiona qual seria o tipo de

juízo que Eichmann fazia dos atos que praticava e das responsabilidades por ele

assumidas como oficial do regime nazista. 120 Arendt, sendo judia, chocou a própria

comunidade judaica ao afirmar que Eichmann não era um monstro, ao contrário, o

que ela pode perceber foi que, ao cumprir com plena consciência de suas 118 Uma análise sobre a tese de Hannah Arendt sobre o juízo político tendo como base a estética kantiana, ver Paul Ricoeur. Juízo estético e juízo político segundo Hannah Arendt, in: O Justo 1 : a justiça como regra moral e como instituição. São Paulo: Martins Fontes, 2008. Ver também o ensaio de André Duarte A dimensão política da filosofia kantiana segundo Hannah Arendt, in: Hannah Arendt: Lições sobre a Filosofia política de Kant, Rio de Janeiro: Relume Dumará, 1993. 119 Cf. Franklin Leopoldo e Silva. Política como moralidade: a banalização da ética, in: Adauto Novaes (org.). O esquecimento da política, Rio de Janeiro: Agir, 2007, pp 127-128. 120 Eichmann era o oficial nazista encarregado de organizar o transporte dos judeus para os campos de concentração, um funcionário que cumpria rigorosamente e com eficiência as ordens que lhe eram transmitidas. Tinha plena consciência de suas responsabilidades e dava o melhor de si para o melhor funcionamento possível da administração nazista. Eichmann “era apenas um elo na imensa cadeia burocrática e militar dotada de complexa funcionalidade”. Cf. Franklin Leopoldo e Silva, op. Cit. P. 127.

76

responsabilidades, o funcionário nazista era um homem normal. Ao colaborar para a

realização do mal, ou a solução final, com extrema eficiência, Eichmann realizava

suas tarefas de modo planejado e previsto na esfera da administração burocrática do

sistema, incapaz de julgar por si mesmo o que estava fazendo porque sua ação era

movida pela racionalidade técnica. Segundo Franklin Leopoldo e Silva, “O Ocidente

estaria marcado por essa característica que consiste na renúncia ao julgamento ao

pensar comunitariamente e [...] na renúncia à dimensão pública do sujeito moral e

político – o cidadão, na sua efetividade”. 121

A capacidade de julgar, que Hannah Arendt considera uma faculdade

especificamente política quando considerada no sentido denotado por Kant, consiste

na capacidade de ver as coisas não somente do próprio ponto de vista, mas na

perspectiva dos outros (o sensus communis). Portanto, trata-se de um tipo de

julgamento, ou de juízo, que permite ao homem, enquanto ser político, orientar-se em

um domínio público, que é o mundo comum. 122 Este é o tipo de julgamento que

permite ao sujeito [político] um pensamento cuja opinião subjetiva não está vinculada

ao interesse particular, ou seja, tal juízo permite que a discussão de opiniões

particulares se encaminhe para a obtenção de um resultado público. Por isso Hannah

Arendt diz que a política é algo que ocorre entre os indivíduos no espaço comum, que

é a vida pública. O julgamento político, por ser reflexionante, não sendo determinado

por regras a priori, é espontâneo e, como tal, é a expressão da liberdade, que Arendt

considera o verdadeiro sentido da política. É a espontaneidade, a liberdade, que

possibilita o novo.

Para Nádia Urbinati a política representativa é a política verdadeiramente

democrática; em suma, o julgamento do qual trata Urbinati para pensar a

representação política e o juízo político tratado por Arendt como modo de pensar a

política se constituem, podemos dizer, numa mesma forma de defender a democracia

e a política de sua banalização.

121 Leopoldo e Silva, Franklin, op. Cit. pp. 128-129. 122 Cf. Hannah Arendt. A crise da cultura: sua importância social e política. In: Entre o Passado e o futuro. São Paulo: Perspectiva, 1972.

77

Em torno da judicialização e a ideia de representação política: sobre a

judicialização como representação

Como foi visto anteriormente, Bernard Manin, Hanna Ptkin e Nadia Urbinati,

cada um à sua maneira analisa a questão da representação política em aspectos

diferenciados para negar ou para defender seu aspecto democrático.

Vimos que Urbinati distingue os gêneros de julgamento, procedendo a

distinção entre julgamento político e julgamento na justiça (dos juízes), diferenciando

o julgamento da corte do julgamento político e que os juízes na corte julgam de

modo retrospectivo (veredictos); julgam o que ocorreu. Nas assembleias os juízos, por

serem políticos, são prospectivos. No julgamento político, a imparcialidade é ética,

não jurídica; prescritiva, não formal; um tipo de imparcialidade que não exclui o uso

ideológico ou desiderativo do julgamento. Afirma que a representatividade é a única

forma política de dependência e é isso que a faz democrática. É a única porque

combina o mandato político popular e a autonomia dos representantes no processo de

produção de tomada de decisão.

Ultimamente o tema da judicialização da política tem pautado muitos debates,

principalmente na mídia. Para os que defendem o protagonismo do judiciário, a

judicialização da política e o ativismo dos juízes não é um fenômeno que coloque em

risco a democracia, mas uma consequência natural do Estado de Direito. Para os que

percebem a judicialização da política como usurpação das funções do povo soberano,

representado por membros eleitos dos poderes Legislativo e Executivo,123 trata-se de

um risco à democracia e um esvaziamento da política, uma vez que juízes não são

eleitos pelo povo para exercer o poder em seu nome. No centro dos debates estão o

princípio da separação (funcional) dos poderes e a representação política, fator de

legitimidade do exercício do poder no regime democrático, cuja fonte de poder é o

povo.

Na democracia representativa o Legislativo, como poder majoritário, decide

em nome do povo, ou seja, o povo é o titular de sua atuação, que é a criação das leis.

Como na democracia o Estado Democrático de Direito garante os direitos da maioria

123 Constituição Federal, artigo 1o. Parágrafo único: Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos, ou diretamente, nos termos desta Constituição.

78

sem excluir os direitos da minoria, temos que admitir que a democracia implica ela

mesma dois valores ou virtudes conflitantes que carecem ponderação para se

equilibrar na situação concreta: soberania popular 124 e proteção aos direitos da

minoria. Daí que muitas questões que envolvem direitos pleiteados pelas minorias

são resolvidos pelo STF, sede de um poder contramajoritário que não legisla, mas

interpreta o alcance de leis existentes no ordenamento jurídico do país aplicando-as a

cada caso concreto.

Decisões do Supremo Tribunal Federal são interpretadas muitas vezes como

interferência dos ministros daquela corte na esfera política como consequência da

fragilidade do Congresso Nacional. O Judiciário estaria, desta forma, atuando no

vácuo deixado pelo poder Legislativo no que se refere a questões polêmicas, como

por exemplo o aborto de fetos anencéfalos, união entre pessoas do mesmo sexo, bem

como em assuntos que dizem respeito à agenda pública.

Não podemos considerar, em primeiro lugar, que o poder Judiciário esteja

atuando no vácuo deixado pelo poder Legislativo quando temas polêmicos estão em

questão. Deliberações e decisões no poder Legislativo estão sujeitas a um tempo

diferente do tempo da atividade jurisdicional, no poder Judiciário. A atividade

parlamentar depende de negociação política entre partidos, aprovação de projetos de

lei nas duas casas parlamentares, dentre outras formalidades que são próprias do

processo legislativo. Por outro lado, o poder Judiciário só age quando é provocado e

uma vez que isso é feito, tem que dar uma resposta a quem pleiteia seus direitos, por

mais que consideremos que a morosidade da justiça seja um fato. Assim, podemos

dizer que no campo jurídico a atuação dos juízes é um dever; ao juiz não cabe não

decidir, pois no Estado de Direito o juiz tem o dever de jurisdição (dizer a lei, dizer o

direito). Juízes aplicam e interpretam a lei. Sua atuação está na esfera da necessidade,

independente do resultado das decisões. No campo político a respostas dos

representantes eleitos frente às reivindicações do povo são um dever no aspecto da

moral, mas no aspecto da política estão na esfera da possibilidade. Políticos, no

exercício de suas funções, atuam no campo do jogo político democrático. Embora sua

124 A soberania popular, decorrente do contratualismo, é a doutrina básica da maioria das democracias representativas e está fundamentada na doutrina central de que a legitimidade do governo ou da lei está baseada no consentimento dos governados, legitimidade que reside na vontade dos indivíduos, organizada pelo princípio da maioria.

79

atuação esteja sujeita às leis do país, a função de criar leis está na esfera da

contingência e do possível. 125

Juízes têm o dever de imparcialidade e independência em seus atos de decisão

jurídica, por mais que isso tenha consequências políticas. Políticos, como homens de

partido, são parciais e livres para deliberar e tomar decisões políticas, por mais que

isso resulte em consequências jurídicas, na forma de leis por eles criadas. Portanto, a

separação dos poderes no que se refere à não invasão de competências e prerrogativas

de um poder sobre o outro não se reduz à necessidade de estabelecer o sistema de

freios e contrapesos para que não haja abuso de poder, nem apenas na diferença entre

agentes eleitos e não eleitos, mas sobretudo na natureza de cada função dos diferentes

poderes no Estado de Direito e da democracia.

Diante disso, um dos principais questionamentos que envolvem o tema da

judicialização da política encontra-se na seguinte indagação: juízes, mesmo não

eleitos, representam o povo?

Conforme a Constituição Federal, representantes exercem o poder em nome

do povo. A investidura de cargos políticos e o exercício do poder pelos representantes

do povo têm um fato gerador que lhe confere legitimidade: a eleição pelo povo. Sob

tal perspectiva, apesar do princípio da separação dos poderes, sob o qual nenhum

poder estaria acima do outro, o poder central seria o poder Legislativo, o mais

legitimado para falar em nome do povo. A opinião dos que afirmam que juízes

representam o povo diz que a judicialização da política é própria do Estado

Democrático de Direito e que reflete o aprimoramento, o fortalecimento e a

consolidação da democracia. Sob tal perspectiva, considerando que no Estado

Democrático de Direito ninguém está acima da lei, cabe exclusivamente ao poder que

125 Os filósofos da antiguidade, desde Aristóteles, já distinguiam que há coisas que dependem de nós e coisas que não dependem de nós. Com isso, surge a ideia de necessidade e contingência. Assim, o que é necessário decorre do fato de que onde há uma causa (necessariamente) haverá um efeito. Deste modo, é necessário o que não pode ser diferente do que é. A contingência, ou acaso, é aquilo que pode ser ou não ser; pode ser diferente do que é. O possível diz respeito à liberdade, à capacidade humana de escolha, de dar inicio ao novo. A atividade do juiz estaria no campo da necessidade no sentido de que em sua atuação, de aplicar e interpretar a lei, está necessariamente sujeito, condicionado, à lei como a causa de suas decisões, que se constituem no efeito, pois nenhuma decisão pode ir contra a lei. A atividade política estaria no campo da contingência e do possível. É do campo da contingência porque não há garantia de que uma proposta resulte bem sucedida (a aprovação de um projeto de lei, por exemplo) uma vez que a política democrática é diálogo e negociação inclusive entre adversários políticos de campos ideológicos distintos e muitas vezes totalmente antagônicos. A política também está no campo do possível porque é a atividade humana que possibilita o novo, a criação de direitos. O possível é o campo da liberdade.

80

é responsável pela aplicação das leis do país a interpretação das mesmas e o direito da

última palavra sobre qualquer decisão tomada no âmbito jurisdicional, restando aos

outros poderes apenas obedecer aquilo que nas cortes é decidido. Isso justificaria o

protagonismo judicial legitimando, por consequência, a judicialização da política.

Diante disso, a seguir será abordada a opinião de uma autora que defende a

ideia de que as cortes constitucionais podem ser vistas como propulsoras da

representação política, não como uma ameaça. Trata-se da obra Judicialização ou

representação?: política, direito e democracia no Brasil, da cientista política Thamy

Pogrebinschi.126

Ao negar que a crescente atuação das cortes constitucionais esvazie o poder

Legislativo ou que signifique a atuação de um poder que se vale de um suposto vazio

normativo deixado pelo parlamento, a autora defende a tese de que a judicialização,

por reforçar a democracia, coloca a atuação das cortes como uma forma de

representação, embora juízes não sejam eleitos pelo povo. Propõe então “formas de

ampliação do conceito de representação política passíveis de fazê-lo alcançar e

abranger instituições não majoritárias, em particular as cortes constitucionais”,127

afirmando que a representação política precisa ser ressignificada, as instituições

representativas reconfiguradas e a democracia fortalecida. Para isso, a autora inicia

por um reexame das ideias de delegação, legitimidade e accountability,128 com o

objetivo de argumentar que, “uma vez ampliado o escopo da representação política, as

cortes constitucionais podem ser consideradas instituições representativas

politicamente, a despeito da não aplicabilidade do dispositivo eleitoral”.129 Segundo a

tese inédita de Thamy Pogrebinschi, as cortes constitucionais podem ser

compreendidas como instituições políticas representativas e como instâncias de

fortalecimento da representação política contribuindo para o aperfeiçoamento e a

126 O livro de Thamy Pogrebisnchi é uma reflexão teórica, resultado de uma pesquisa empírica. Serão abordados para o que interessa aqui, apenas alguns aspectos do último capítulo da obra, que tem por título “Judicialização como representação”, onde a autora justifica a defesa de sua tese contida no título do capítulo citado. Os dados referentes à pesquisa empírica contidos nos capítulos precedentes não serão citados porque não servem para o propósito deste trabalho por se tratar de uma pesquisa em Filosofia. 127 Pogrebinchi. Thamy. Judicialização ou representação?: política, direito e democracia no Brasil, Rio de Janeiro: Elsevier, 2011, p. 165. 128 Sem tradução exata para o português, a palavra inglesa accountability deve ser entendida como a obrigação de membros de um órgão administrativo ou representativo de prestar contas a instâncias controladoras ou a seus representados. 129 Pogrebinschi, Thamy, op. cit., p. 165.

81

convalidação do poder Legislativo, mesmo quando o STF, no caso do Brasil, invalida

em parte ou no todo normas promulgadas pelo parlamento.

A autora não propõe para a ampliação da representação nenhuma reforma

política, nem uma reestruturação institucional, mas uma ampliação do conteúdo

semântico do conceito, uma revisão conceitual da representação através de uma

atualização de alguns dos conteúdos semânticos historicamente associados à

representação, a saber: a delegação, fundamento da representação, a revogação,

corolário e condição de validade da representação e a eleição, principal condição de

legitimidade da representação. Ao defender a ampliação, a revisão e adaptação da

ideia de delegação política para que isso torne possível lidar de forma eficaz com

alguns dos problemas de legitimidade e accountabilitty a fim de fortalecer a

democracia, a autora argumenta que a teoria democrática pouco avançou, desde o

século XVI, em relação ao modelo hobbesiano de representação política como “agir

pelo outro”; da noção de representação como autorização. Defende, portanto, a

adoção de novos postulados que embasem a democracia na qual os fundamentos da

representação política estejam livres de seu “vínculo anacrônico com a teoria da

soberania da política moderna”. 130 O modelo ampliado de representação política,

segundo a autora, poderia transcender o momento eleitoral, as instituições políticas

tradicionais, aproximando-se de um modelo de governança que ultrapasse os limites

dos mandatos eletivos e alcance instituições não majoritárias, como as cortes

constitucionais, para que possam ser instituições representativas. Avançar em relação

ao conceito de representação, nesse sentido, significa ultrapassar a noção de

autorização como “agir pelo outro” de modo que ela implique um “agir com o outro”.

Thamy Pogrebinschi propõe a ampliação do conceito de representação não

apenas para argumentar que a judicialização, como atuação das cortes constitucionais,

significa representação política na medida que fortalece a democracia, mas também

como forma de aceitação do crescimento institucional das cortes constitucionais e seu

papel político tal como essa situação se apresenta faticamente e como um fato

irreversível. O crescimento do papel político das cortes, sob tal perspectiva, não pode

ser concebido como usurpação de funções representativas, mas como ampliação da

função representativa. A autora defende, para que isso ocorra, a criação de soluções

institucionais que possibilitem “fazer das cortes constitucionais instâncias

130 Pogrebinschi, op. cit., p, 168

82

efetivamente representativas a despeito da inaplicabilidade do dispositivo eleitoral

enquanto mecanismo de legitimação e accountability.” 131 Mas o que torna,

efetivamente, uma instituição ou um ator político representativo, para a autora, é o

caráter representativo das consequências engendradas por determinada atividade

política. Deste modo, “se as consequências da atividade de determinada instituição ou

de certo agente logram ser representativas das demandas existentes na sociedade,

então tal instituição e seu agente são representativos. É o compartilhamento das

consequências políticas de determinada atividade (seja esta a promulgação de uma lei,

a execução de uma política pública ou tomada de uma decisão judicial) e sua

correspondência às demandas presentes na sociedade o que a torna representativa.”132

Em suma, Thamy Pogrebinschi demonstra uma visão realista e pragmática ao

reivindicar que se acate o crescimento do papel das cortes constitucionais como um

fato inexorável, na medida em que afirma que a questão da legitimidade da

democracia não pode ser tratada exclusivamente a partir das noções de eleição, regra

da maioria e igualdade política, mas com base nas consequências engendradas pela

atividade das instituições e dos atores políticos no mundo real. Para esta autora,

democracia representativa, não é um second best, pois “a antítese da representação

não é participação, deliberação ou judicialização. A antítese da representação é a não

representação.”133

***

Vimos que Bernard Manin não distingue democracia antiga de democracia

representativa; o autor concebe-as como antagônicas, por considerar que a eleição

tem, desde as suas origens, até hoje, um caráter aristocrático. Por isso radicaliza ao

dizer não há crise de representação quando se diz que a democracia está em crise, pois

o governo representativo não é identificado como democrático.

Nadia Urbinati distingue os gêneros de julgamento, procedendo a distinção

entre julgamento político e julgamento judicial diferenciando o julgamento da corte

do julgamento político, notando que os juízes na corte julgam de modo retrospectivo

(veredictos); julgam o que ocorreu. Nas assembleias os juízos, por serem políticos,

131 Thamy Pogrebinschi, op cit., p. 175. 132 Ibidem, p. 176. 133 Ibidem , p. 182.

83

são prospectivos. No julgamento político, a imparcialidade é ética, não jurídica;

prescritiva, não formal; um tipo de imparcialidade que não exclui o uso ideológico ou

desiderativo do julgamento. Afirma que a representatividade é a única forma política

de dependência e é isso que a faz democrática. É a única porque combina o mandato

político popular e a autonomia dos representantes no processo de produção de tomada

de decisão.

Em Hanna Pitkin observamos um ceticismo em relação à democracia

representativa, quando a autora chega a afirmar que a representação parece estar

distante da realidade da vida política e que “o representante ou é mero agente de

interesses privados ou e um usurpador da liberdade popular periodicamente eleito.”

Thamy Pogrebinschi, por sua vez, não apenas defende a democracia

representativa como apresenta uma defesa original da judicialização [da política]

como forma de representação e que esta reforçaria a democracia. Para justificar sua

teoria, defende uma ampliação do conceito de representação desvinculado da ideia de

soberania popular.

Todos esses autores foram aqui abordados não com o objetivo de analisar a

representação política em si mesma nas democracias representativas, mas para

auxiliar na reflexão acerca da representatividade política ou não dos juízes em se

tratando do tema da expansão do poder Judiciário, da politização da justiça, da relação

entre Direito e Política, enfim, sobre a judicialização da política tomada como o

fenômeno pelo qual o Judiciário eventualmente toma conta de um espaço que é

próprio da política.

Se a Constituição diz que todo o poder emana do povo que o exerce em nome

de seus representantes eleitos, então podemos dizer que legítimos representantes são

apenas dos agentes do poderes Executivo e Legislativo. Quem decide sobre a política

na democracia representativa é a soberania popular. Mas se considerarmos que o

poder Judiciário também é um dos poderes do Estado, há que se admitir que juízes

exercem alguma função representativa. Há quem defenda que mesmo não sendo

eleitos, os juízes representam o povo. Poderíamos dizer, em princípio, que o poder

Judiciário representa a ação do Estado mas não representa o povo, como os

representantes eleitos. Representa o interesse público, mas não se trata de uma

representação política associada à ideia de soberania popular, cujo princípio

fundamenta-se da regra da maioria. Vale lembrar sempre que o poder judiciário é um

poder não majoritário. O Judiciário jamais pode ser visto como representante do povo

84

pelos vínculos próprios da democracia onde a eleição e o mandato são as formas

fundantes do vínculo. O poder Judiciário realiza o interesse público estabelecido

formalmente na lei e devemos lembrar que, segundo nosso modelo constitucional, só

a lei, ato do poder Legislativo, pode inovar a ordem jurídica. O Judiciário é o poder

aplicador da lei; jamais poderá criar originalmente relações de direitos e obrigações.

Esta função é uma prerrogativa do poder Legislativo [eleito]. Somente o representante

escolhido pela cidadania pode impor obrigações a essa cidadania que o legitimou

através do voto.

A democracia representativa, certamente, não é simplesmente o governo da

maioria, uma vez que no Estado Democrático de Direito os direitos da minoria

também devem ser garantidos. Por isso conceituar democracia representativa, tem

sido um desafio, considerando que há uma tensão real entre democracia e

constitucionalismo.

Há quem afirme que a soberania popular em termos de Estado de Direito, é um

conceito ultrapassado. Para outros, o simples fato de que o Estado Democrático de

Direito garante o direito da minoria é o que o torna democrático. Porém, não podemos

perder de vista que o direito da minoria também pode ser usado como instrumento

autoritário a fim de conter avanços coletivos democráticos. Dizer, como faz Thamy

Pogrebinschi, que a judicialização da política reforça a democracia e que juízes,

mesmo não sendo eleitos, são representantes é equivocado, é uma forma de admitir

que o judiciário pode legislar, função do poder político, eleito pelo povo. A

judicialização da política não reforça a representação política, pelo contrário:

restringe. Além do mais, atribuir uma função representativa às cortes constitucionais

como forma de fortalecer a democracia é equivocado, pois as cortes constitucionais

são guardiãs da constituição, à qual cabe aos juízes interpreta-la, jamais inova-la.

Atribuir legitimidade político-representativa ao poder judicial como forma de

melhorar a democracia é transformar conflitos sociais e políticos em assuntos

técnicos; conflitos jurídicos, embora tenhamos que admitir que as decisões judiciais

sejam carregadas de conteúdo político. Reconhecer que a judicialização da política

reforça a democracia é reconhecer também a legitimidade da transferência de poder

de instâncias políticas (representativas) para as cortes constitucionais quando, por

exemplo, as minorias parlamentares recorrem aos tribunais a fim de derrubar decisões

por maioria no parlamento, o que fere as regras do jogo democrático.

85

A judicialização da política, nas suas mais variadas formas de manifestação,

concorre para a judicialização da democracia influenciando a convivência

democrática na própria sociedade. O caráter simbólico da democracia como

capacidade de viver juntos e agir coletivamente se perde quando a democracia é vista

pela ótica exclusiva do direito, cujo conceito se define pela lógica do lícito e do

ilícito. Confundir democracia com Estado de Direito é um equívoco que concorre para

a despolitização da democracia. Não é o Estado de Direito que faz uma democracia

ser democrática; é a democracia que faz o Estado de Direito ser democrático.

Capítulo III

A Democracia e o eclipse da política

Sob o argumento de que vivemos em democracias de direitos, o fenômeno da

judicialização da política tem sido visto por alguns observadores com consequência

necessária do modelo de democracias ocidentais, nas quais a legitimidade da própria

democracia decorreria dos tribunais constitucionais. Deste modo, é corrente a

afirmação de que “cabe ao STF errar por último”, o que reflete a supremacia judicial

nas democracias constitucionais justificando, de certa forma, o protagonismo do

sistema de justiça sobre os poderes políticos. Tal posicionamento não considera que a

judicialização pode interditar a política, uma vez que a confusão entre democracia e

Estado de Direito desestrutura a lógica vertical do cenário institucional da própria

democracia conforme o princípio da soberania popular.

Como já foi dito, democracia não se confunde com forma de governo, nem se

reduz ao Estado de Direito. Uma monarquia constitucionalista pode ser democrática,

ao passo que ditaduras podem existir sob Estados de Direito. O fenômeno da

judicialização da política, ou o protagonismo do sistema de justiça como garantia de

um sistema político verdadeiramente democrático não se sustenta, principalmente

considerando que a tomada da democracia pelo jurídico significa menos política, ou

despolitização da democracia; uma contradição em termos.

A democracia como forma de organização política é o processo de decisão em

que a expressão da soberania popular é um bem inquestionável. Talvez se trate da

conquista mais importante do Ocidente após a Segunda Guerra Mundial. Todavia,

resta saber se a democracia representativa seria necessariamente uma forma de

governo popular ou mera legitimação do poder mediante o processo eleitoral,

principalmente levando-se em conta a força do poder econômico interferindo na

política. O poder dos meios privados de comunicação de massa com seu poder de

manipulação da opinião pública a respeito dos assuntos da política e nos rumos da

democracia, principalmente a partir da década de oitenta do século XX, com a

consolidação do neoliberalismo no mundo economicamente globalizado é um

problema que vem sendo amplamente estudado nos últimos anos. Daí alguns

afirmarem que a nova ordem mundial é o fim da política, ou seja, o reino da política

87

do pensamento único. Seria a democracia representativa no mundo da globalização

econômica ainda uma forma de política democrática, ou uma democracia sem

política?

Em O Esquecimento da Política ou Desejo de Outras Políticas? 134, Francis

Wolff diz que, a democracia representativa provocaria uma ilusão constitutiva

absolutamente inversa àquela de um tempo em que tudo era político, referindo-se aos

anos sessenta século XX. A política no mundo em que vivemos hoje se esgota no ato

de escolher nossos representantes periodicamente para que decidam em nosso lugar.

Isso permite que esqueçamos a política, encarada como atividade do trabalho

profissional de governar. “A política é esquecida quando se para de sonhar para

começar a dormir”.135 Segundo Wolff, há duas causas que provocam o esquecimento

da política: a face comunitária e a face do poder. Podemos esquecer que vivemos em e

através de comunidades políticas e que a política é essencialmente uma questão de

poder, de projetos e de decisões. Francis Wolff alerta para o fato de que não há

esquecimento sem que outra coisa venha substituir a lembrança e tomar o lugar do

sonho. Apresenta quatro formas de esquecimento da política, conforme o que segue

abaixo.

O território de si, é a primeira forma de esquecimento da política, ou seja, a

coisa pública em proveito do particular. A política, quando desacreditada no sentido

de trazer a felicidade, é procurada na vida particular, no sucesso individual, no casal,

na família, ou mesmo na nação. O território de si é uma espécie de retorno a um

estado pré-político. Constitui-se num refúgio. Trata-se de uma forma de realismo sem

ideal, sem visão do futuro. Wolff lembra que tal era o estado de espírito da

democracia que Tocqueville já denunciava, ao afirmar que: “O individualismo é um

sentimento pensado e sossegado que leva cada cidadão a se isolar da massa dos seus

semelhantes e a se retirar à parte com sua família e seus amigos; de tal maneira que,

depois de se ter criado assim uma pequena sociedade de uso próprio, ela abandona de

bom grado a grande sociedade à própria sorte”.136

A imagem que temos da política na sociedade individualista, mais do que

hostilidade, traduz-se numa indiferença misturada com a desconfiança. Nesse

134 Wolff, Francis. Esquecimento da Política ou Desejo de Outras Políticas? In: O Esquecimento da Política, Adauto Novaes (org.), Rio de Janeiro: Agir, 2007 135 Idem, p. 66 136 Tocqueville, A. “Do individualismo nos países democráticos”. In: A Democracia na América. São Paulo, Martins Fontes, tomo II, capítulo II.

88

individualismo liberal, reina a ética do “cada um por si”, o triunfo do indivíduo.

Porém, em oposição a esse individualismo dito liberal, há também o comunitarismo.

Trata-se aqui de uma tendência à identificação do indivíduo com seu grupo, sua etnia,

seu bairro, sua comunidade de nascença, dentre outros. O comunitarismo não é o

contrário do individualismo, mas uma variante ideologizada, uma maneira idêntica de

esquecer a política em proveito do território de si. Em ambos os casos temos a

afirmação do que sou pelos meus traços identitários e não políticos. Francis Wolff

alerta para o fato de que tal sentimento comunitarista está se desenvolvendo em países

democráticos, citando o exemplo das revoltas, ou tumultos, nas periferias francesas,

cada vez menos políticas e totalmente fora do controle dos partidos políticos e dos

sindicatos. Como diz o autor, não se trata de negar a importância da vida privada nem

das formas infrapolíticas da identidade, mas de lembrar que estas podem contribuir

para o esquecimento da política, uma vez que o individualismo e o comunitarismo,

como formas de território de si, é a primeira forma do esquecimento da política, na

medida em que se trata da preocupação consigo próprio contra a preocupação com a

polis. 137

A segunda forma de esquecimento da política apontada por Francis Wolff

como O reino de Deus, é a substituição da polis dos homens pela polis de Deus, ou

seja, a comunidade dos crentes. A substituição da justiça e de uma felicidade

imanentes pela justiça e de uma felicidade transcendentes a este mundo. Nas

democracias tal fenômeno coloca em questão a laicidade do Estado, sem a qual não é

possível garantir os fundamentos da democracia, a saber: a igualdade perante a lei e a

liberdade individual. O crescimento da influência do pensamento religioso na política

das democracias através de representantes políticos religiosos fundamentalistas

impondo seus dogmas no espaço que é público, significa um retrocesso e um risco

para qualquer sistema democrático, principalmente em razão do crescimento da

intolerância em todas as suas formas, como a discriminação, o racismo e o

preconceito em suas mais variadas manifestações. Sob o pretexto de que vivemos

numa democracia de direitos, muitas vezes a democracia pode servir de abrigo para a

prática de atos de qualquer natureza. Religiosos fundamentalistas, por exemplo,

argumentam que a liberdade de opinião é um direito constitucional e democrático que

justifica muitos discursos carregados de preconceito e discriminação, promovendo a

137 Francis Wolff, op. cit., p. 69

89

intolerância e até a violência contra minorias cujo modo de vida não está de acordo

com os parâmetros morais e religiosos defendidos pela comunidade dos crentes. É o

paradoxo da democracia: em nome de direitos fundamentais viola-se direitos

individuais. Ao afirmar a liberdade individual sem limite, limita-se a liberdade do

outro em nome da própria democracia. Eis um exemplo de judicialização das relações

sociais.

O fundamentalismo religioso, mais do que um fator de esquecimento da

política, seria uma recusa da política como vida em comum. O crescimento do

número de parlamentares religiosos que pretende impor seus valores morais fundados

em dogmas religiosos no âmbito da esfera pública fere a democracia e faz da política

um meio e não um fim. Ao invés de defender a laicidade do estado como garantia de

que todos sejam livres e iguais, o fundamentalismo religioso coloca em risco a própria

liberdade religiosa, uma vez que cada religião considera-se superior às outras. Não é o

caso aqui de estigmatizar segmentos religiosos, mas de pensarmos na separação entre

Estado e Igreja quando se trata de democracia, onde somos indivíduos com nossas

idiossincrasias, nossas singularidades, mas sobretudo cidadãos iguais perante a lei e

com direito a ter direitos, a essência dos direitos humanos, segundo Hannah Arendt.

Sendo a religião do âmbito da vida privada, cidadãos que colocam suas

crenças acima dos ideais políticos e valores democráticos não são capazes de

entender que a convivência uma democracia pressupõe o respeito ao modo de vida a

que cada indivíduo tem direito de escolher, de acordo com sua visão de mundo. É

certo que a sociedade não é laica, mas a laicidade do Estado é um dos fundamentos

da democracia, uma vez que viver numa comunidade política requer a aceitação

pluralidade de valores e o reconhecimento da diversidade e isso só é possível se

pudermos olhar o outro sob a perspectiva do sujeito de direitos, do cidadão,

independentemente de suas escolhas ou de seu modo de vida.

Como diz Francis Wolff, “Podemos esquecer que somos cidadãos de uma

polis, mas também podemos esquecer que essa polis não pode ser dirigida sem um

poder político”.138Quando a política é preterida, prevalecendo o individualismo, a

consequência é a redução da política ao mundo privado da economia. Não se trata

mais do governo dos homens, mas a simples administração das coisas desse mundo; a

138 Francis Wolff, op cit., p 71

90

política ligada a uma burocracia, reduzida à técnica, onde peritos e especialistas

substituem o político na resolução de questões concretas.

O terceiro fator de esquecimento da política apontado por Francis Wolf refere-

se ao econômico e ao técnico. A ideia segundo a qual a economia seria uma ciência

capaz de explicar o que acontece e prever o que necessariamente vai acontecer

permite à economia fazer com que se esqueça da política. A crença segundo a qual só

existe a economia como ciência e que, portanto, não há uma economia política

possível – quando sabemos que a economia deveria ser um instrumento nas mãos da

política e não o contrário – se opõe justamente à ideia de que a política é a arte do

possível. E a maior dificuldade consiste em avaliar o que é possível e o que não é.

Claro que nem tudo é politicamente possível, tampouco nem tudo é economicamente

possível. A questão é a maneira como a economia serve de argumento contra a

política. Assim, quando a política está submetida à economia é ela que decide, já que

a mesma realidade econômica se impõe a todos, não havendo para os políticos, de

direita e de esquerda, nenhuma margem de manobra. A política, sob tal perspectiva,

se reduziria a uma pura retórica destinada à conquista do poder, a grandes declarações

e a promessas não cumpridas, ao passo que atrás desse verdadeiro teatro de sombras

que chamam de “política”, afirma Wolff, a verdadeira realidade econômica estaria se

desenrolando necessariamente e inelutavelmente. 139

O mesmo mecanismo, embora em sentido inverso, ocorre com relação à

técnica, que decide no lugar da política. O técnico no sentido de progresso

tecnológico e o técnico no sentido de adaptação dos meios para um fim determinado.

No primeiro caso, a tecnologia resolve todos os problemas. Dado que o progresso

técnico é inelutável, não há nada a fazer nem a favor, nem contra; ele traz consigo seu

lote de benesses necessárias e seus malefícios inevitáveis, afirma Wolff.140

Em outro sentido, o técnico pode ser entendido como adaptação racional dos

meios para um fim determinado, na medida em que se fala de solução técnica para

problemas humanos. Um exemplo disso, citado por Wolff, é quando a solução técnica

determina que o ônibus não deve circular à noite porque não há usuários suficientes.

Isso significa que a solução técnica, ao contrário da solução política, não considera

que os serviços públicos devem funcionar mesmo quando não são rentáveis.

139 Wolff, F., op. cit., p. 73 140 Ibidem

91

Deste modo, a técnica e a economia têm dois riscos: a tecnocracia, como o

poder dos peritos, dos que detêm o saber em determinada área específica, e a crença

na onipotência da economia: a ideia de que a política é inútil. Como aponta Wolff, há

o momento das escolhas racionais e o momento das decisões, que não dependem

exclusivamente das realidades objetivas, mas de valores, como justiça, equilíbrios

sociais, regionais, etc. Aqui o perito nada tem a dizer, pois é papel dos políticos, sem

necessidade de um saber específico e especializado, representar os interesses gerais da

comunidade. O esquecimento da política em proveito da técnica e da economia, é o

esquecimento dos valores propriamente políticos. 141

Além da tecnocracia, a ameaçar a democracia, vigora a ideia de que o saber

pode tudo e as opiniões são vãs. Aqui o esquecimento da política se manifesta na

convicção de que dialogar atrapalha a eficácia das decisões, de que é perda de tempo

consultar as populações, uma vez que elas não conhecem nada, não sabem nada.

Enfim, a democracia, ao deixar de ser o sistema político pelo qual a decisão nasce do

debate, da confrontação entre opiniões contraditórias, perde seu caráter propriamente

político quando esquecemos a política, que diz respeito a todos nós, e a entreguemos

aos profissionais.

A quarta maneira de esquecimento da política é o “tudo é moral”. Tal como a

substituição da política pelo “território de si”, pelo “reino de Deus”, pelo econômico e

o técnico, a moral substitui a comunidade dos cidadãos por uma comunidade mais

vasta: a comunidade humana em geral. Tal fenômeno vem ocorrendo nos últimos

trinta anos conforme Francis Wolff, ao mostrar que o esquecimento da política em

favor da moral assume três formas.

A primeira forma de esquecimento da política em favor da moral é o

apagamento de qualquer critério que não seja moral para avaliar a política, seja

nacional ou internacional. Obviamente que a política pode e deve ser avaliada pelo

critério moral; a política não é independente da moral dos homens e da ética pública,

há critérios que são puramente políticos para avaliar uma política com justeza. 142

Valores morais apagam valores políticos quando os primeiros se aplicam à ação

coletiva. “Valores políticos são positivos, eles mobilizam para um fim; os valores

morais são negativos, eles impedem em nome de uma proibição. Em suma, a política

141 Francis Wolff, op cit, p. 74 142 Ibidem, p. 75

92

visa a um bem, a moral desvia do mal”. 143 Sob tal perspectiva, o critério da moral não

pode ser o único, uma vez que a moral nos diz o que não fazer, jamais o que fazer.144

Aqui reside o esquecimento da política em proveito da moral “porque não se espera

da política que ela realize boas ações, politicamente falando. Espera-se que ela não

cometa más ações, moralmente falando”. 145

Francis Wolff cita alguns exemplos de como se espera que a política faça o

menos possível, sobretudo em política internacional, onde o humanitário se tornou

prioridade absoluta. Como ninguém sabe mais o que é justo politicamente, passa-se a

condenar o que é moralmente mau. Assim, o inimigo internacional não são mais as

ditaduras intoleráveis, as políticas imperialistas, a servidão de um povo. Hoje só há

um inimigo: o terrorismo, um puro conceito moral. 146

A invasão do critério moral também é constatada na política nacional quando,

por exemplo, a política de um Estado ou de um governo é julgada mais pela moral

individual de seus dirigentes do que pelos sucessos ou fracassos políticos. Julga-se a

honestidade dos políticos ao invés de julgar a justiça social de uma política. Mobiliza-

se mais contra a corrupção do que pela luta por causas políticas. Então, quando a

palavra de ordem se reduz ao “abaixo a corrupção”, ou quando o grito de guerra é

“todos os políticos são ladrões”, retira-se a possibilidade de uma resposta política

adequada para o combate à corrupção. Tudo se reduz à condenação moral dos

homens, e não à corrupção da própria política. A condenação da corrupção com

critérios exclusivamente morais exclui a possibilidade do debate político a respeito do

que fazer para combater e controlar a corrupção, bem como transforma as discussões

sobre a corrupção numa tarefa infrutífera, onde de um lado estão os honestos e os

bons e do outro lado os desonestos e os maus; os os corruptos. Debates sobre a

corrupção pautados por critérios exclusivamente morais dão margem à demagogia e à

hipocrisia, pois sabemos que muitas vezes o discurso moral pode estar bem distante

da prática de alguns políticos. Além disso, a moral faz com que se esqueça a política

quando o único critério para julgar é o mal, quando se julga a virtude dos homens e

não o valor de um projeto ou a eficácia de uma ação. Como diz Wolff, reina nas

sociedades democráticas em nossos dias a ideologia do “tudo é moral” substituindo o

“tudo é político” dos anos 60. 143 Ibidem 144 Ibidem 145 Ibidem, p.76 146 Ibidem

93

A ideologia do “tudo é moral” não está presente apenas no que se refere à

política, mas na vida privada e na vida social. Fumar, por exemplo, tornou-se uma

questão moral. Ao proibir-se o fumo, condena-se mais os fumantes do que o ato de

fumar. No lugar de uma libertação dos oprimidos, pratica-se uma defesa moral das

vítimas.147 Não há mais relações sociais, há vítimas individuais de condutas imorais.

Essa onda moralizadora oriunda dos Estados Unidos atravessou o Atlântico e vem se

espalhando na Europa há alguns anos, afirma Wolff.

Há muito tempo que o discurso da moral domina o discurso político no Brasil.

Aliás, talvez esta seja uma das características da história da política brasileira,

marcada pelo denuncismo. Afinal, é bom lembrar que Getúlio Vargas cometeu

suicídio por causa de denúncias de corrupção em seu governo e a destituição de João

Goulart, foi marcada pelo discurso moralista da imprensa no período que antecedeu o

golpe militar em 1964.

O problema de pensar a política sob os parâmetros da moral e não

propriamente político é que os debates são comumente conduzidos sob a lógica

binária, uma lógica da exclusão, porque o que está sempre no horizonte é a

condenação do adversário, mais do que a condenação da corrupção propriamente dita

no que ela traz de malefício à vida em comum, bem como as consequências do que

ela traz na vida dos cidadãos no presente e no futuro. A apropriação do que é público

para atender aos interesses privados, além de corromper a política é a negação da

política. O discurso do tudo é moral transforma a corrupção no único problema da

política. Acabando com a corrupção, como se isso fosse possível, todos os problemas

da política estariam resolvidos. Trata-se, sem dúvida, de uma forma de esquecimento

da política, pois sabemos que corrupção é algo que existe em todas as sociedades. É

certo que a condenação moral é uma sanção social, porém não é possível combater a

corrupção simplesmente com o discurso moral, mas através de mecanismos de

controle eficientes, através de ações políticas que impeçam que interesses particulares

e de grupos se sobreponham ao interesse público e, além disso, é preciso promover

uma cultura política através da educação e de uma imprensa pluralista e democrática.

Francis Wolff, ao indicar o “território do eu”, a religião, a economia, a

tecnologia, ou a perícia, e a moral como cinco formas de esquecimento, diz que estas

também constituem cinco maneiras de pensar a política, uma vez que cada um desses 147 Wolff, F. , op. cit., p. 77

94

modos de esquecimento pretende, a seu modo, substituir a política. Todas essas

formas de esquecimento refletem o recolhimento fora da política, ou seja, se cada

homem já é uma humanidade acabada, nada deve à sociedade. Todo o interesse é

particular, nada é coletivo ou comum. Trata-se aqui, segundo Wolff, da teoria do

ultraliberalismo, que reduz a política à economia, à lógica da produção, das trocas de

mercado. Para os ultraliberais, o mercado é um mecanismo por meio do qual a soma

das escolhas individuais levará ao progresso e ao benefício de todos. Por isso os

indivíduos devem ser encorajados a ser autossuficientes e fazer escolhas racionais

com base em seus próprios interesses. O interesse, sob tal perspectiva, ganha estatura

moral. Tudo o que é do âmbito do Estado está relacionado à coerção, à ausência de

liberdade. A liberdade defendida pelos liberais, pelos neoliberais, pelos libertários, e

mesmo para os anarquistas da nova direita é a liberdade negativa, a ausência de

interferências externas ao indivíduo.

Reduzir a política à religião é a expressão da teologia-política, ligada a uma

visão que reduz a ação política à aplicação racional e burocrática dos mandamentos

divinos, cega a qualquer outra consideração. Assim, nada serve melhor à tecnocracia

do que o fanatismo, que via de regra recusa o debate opiniões. 148 Sabemos que não

há nada de novo na ligação entre o cristianismo e o capitalismo. Segundo Max Weber,

havia ligações íntimas entre tipos particulares de protestantismo e a racionalização do

mundo moderno. Michel Foucault revela as formas pelas quais o poder pastoral

alimentado pelas principais igrejas cristãs disseminou-se pela sociedade. Há uma

aliança neoliberal e neoconservadora que se apoia no fundamentalismo cristão.

Assim, pode-se dizer que o capitalismo é a “economia de Deus”. A liberdade

econômica” e as economias de mercado na sociedade passam a ter sanção bíblica.

Para os evangélicos conservadores só existe um caminho e um lugar para encontrar o

conhecimento do que é certo: a Bíblia, inteira e verbalmente dada por Deus, sem erro

e sem falhas. 149

A palavra fundamentalismo, derivada do latim fundamentum, significa “base”.

Entre 1910 e 1915, quando o termo fundamentalismo começou a ser usado em

discussões relativas ao protestantismo nos Estados Unidos, os protestantes

evangélicos publicaram uma série de panfletos intitulados Os fundamentos, nos quais

148 Wolff, F., op. cit, p. 78. 149 Sobre economia e religião, ver Apple, Michael W. Educando à Direita: Mercados, Padrões, Deus e desigualdade, São Paulo: Cortez: Instituto Paulo Freire, 2003

95

defendiam a infalibilidade, ou a verdade literal da Bíblia, frente às interpretações ditas

modernas do cristianismo. 150 Geralmente o termo é associado ao dogmatismo, à

inflexibilidade e ao autoritarismo. Porém, muitos dos que são classificados como

fundamentalistas rejeitam o termo pelo seu simplismo bem como por ser considerado

degradante, preferindo a definição de “tradicionalistas”, “conservadores”,

“evangélicos”, “revivalistas”, dentre outras denominações.

O temo “fundamentalismo”, todavia, não reflete simplesmente à ideia de

defesa literal dos textos sagrados, mas de um projeto político-religioso que rejeita a

distinção entre religião e política. Assim, os princípios religiosos não estão

circunscritos à vida pessoal, ou privada, mas são concebidos como princípios que

organizam a vida pública, incluindo a lei, a conduta social, a economia e a política. A

tendência ao fundamentalismo pode ser observada em todas as principais religiões do

mundo, embora algumas formas de fundamentalismo religioso coexistam com o

pluralismo, como é o caso do fundamentalismo cristão nos Estados Unidos e o

fundamentalismo judaico em Israel, uma vez que seus objetivos são específicos e

limitados.151

A maior parte dos observadores do surgimento do fundamentalismo religioso

considera-o como um fenômeno tipicamente moderno, apesar de seu antimodernismo

e sua face retrógrada. É difícil generalizar as causas de sua ascensão desde o final do

século XX, uma vez que ele assumiu diversas formas doutrinárias em diferentes

partes do mundo, com características ideológicas contrastantes.

A ascensão do fundamentalismo religioso ao final do século XX, segundo

Andrew Heywood, desconcertou os defensores da tese da secularização, segundo a

qual junto com a modernidade vem a vitória da razão sobre a religião e substituição

dos valores espirituais por valores seculares. 152 Movimentos religiosos ganharam

força renovada em muitas partes do mundo e sob o aspecto fundamentalista o

fortalecimento religioso assumiu uma forma abertamente política, como ocorreu em

1970 com a Revolução Islâmica, no Irã. Todavia, tal acontecimento não foi exclusivo

do mundo islâmico, uma vez que movimentos fundamentalistas cristãos surgiram,

especialmente com a chamada nova direita cristã nos Estados Unidos.

150 Heywood, Andrew. Ideologias Políticas: do liberalismo ao fascismo. São Paulo: Ática, 2010 151 Heywood, Andrew, op. cit, 69. 152 Ibidem, p. 70.

96

A secularização contribuiu para o declínio da religião tradicional e o

enfraquecimento do que é visto como “tecido moral” da sociedade. Assim, o

fundamentalismo, com seu protesto moral, pretende restaurar a ordem “justa” e

restabelecer a ligação entre o mundo humano e o divino. Tal conservadorismo moral

está presente tanto na nova direita cristã dos Estados Unidos, como se constitui num

elemento importante do fundamentalismo islâmico.153

É importante ressaltar que o fundamentalismo extraiu sua força do avanço da

globalização, com afirma Heywood, a qual enfraqueceu a capacidade do nacionalismo

cívico de estabelecer uma identidade política sólida e estável. Assim, a religião tendeu

a substituir a nação como principal fonte de identidade coletiva. Segundo o autor, isso

significa que o fundamentalismo surgiu como um subtipo de nacionalismo étnico.

Exemplos de fundamentalismo como mobilização étnica podem ser observados na

resistência dos protestantes do Ulster ao projeto de uma Irlanda unida, bem como nos

assentamentos judaicos em Israel. 154

Se o fundamentalismo rejeita a distinção entre religião e política, então a

religião pode se constituir a base da política. Sabemos que o secularismo liberal não

apresenta uma tendência antirreligiosa, ao contrário, estabelece uma esfera e um papel

adequados para a religião. A separação entre público e privado é a característica

principal da cultura liberal, estabelecendo a divisão muito definida entre a esfera

pública, sujeita à autoridade política e regulada por leis com validade erga omnes, e a

esfera privada, onde as pessoas têm liberdade para escolher seu modo de vida de

acordo com sua visão de mundo. O que não podemos negar como virtude de tal

distinção do ponto de vista liberal é que ela garante a liberdade individual ao

restringir o poder do Estado e dos governos de interferir na vida privada. Por outro

lado, o secularismo confinou a religião na esfera privada. Assim, ao aprofundar a

divisão entre esfera pública e esfera privada o secularismo liberal ampliou a distinção

entre política e religião, o que é rejeitado pelos fundamentalistas. Para estes, tratar a

religião como assunto estritamente pessoal ou espiritual é propiciar o aparecimento de

todos os males, como a corrupção na política, a corrupção dos costumes, o crime, a

imoralidade, enfim, tudo o que consideram como sinal de decadência nas sociedades

onde imperam valores seculares. Fundamentalistas religiosos concebem a política em

termos de diretrizes governamentais e ação estatal, ou seja, rejeitam a tese liberal da 153 Andrew Heywood, op. cit. p.71 154 Ibidem

97

neutralidade do Estado frente à liberdade individual. O Estado moderno, para os

fundamentalistas, pode e deve ser um instrumento de regeneração moral. Críticos do

fundamentalismo argumentam, segundo Heywood, que a determinação em eliminar a

distinção entre religião e política confere a ele uma tendência ao totalitarismo. 155

Como foi dito anteriormente, o fundamentalismo significa “base” referindo-se,

portanto, ao compromisso com ideias e valores fundamentais. Assim, o

fundamentalismo opõe-se ao relativismo, ao contrário do liberalismo, que tende ao

ceticismo em decorrência de seu compromisso com a razão e a tolerância. Todavia,

não se pode afirmar que o fundamentalismo baseia-se simplesmente numa leitura

literal das escrituras. Se todos os livros sagrados contêm um complexo e diversificado

conjunto de ideias , princípios e doutrinas para tratar dos textos sagrados como

ideologia política, como um programa moral e político de regeneração da sociedade e

de mobilização das massas, é necessário que dele sejam extraídos seus fundamentos.

Logo, trata-se de uma interpretação das escrituras, não meramente de uma leitura

literal dos textos sagrados por lideranças carismáticas. Daí a grande capacidade de

gerar ativismo político e de mobilizar fiéis. Num mundo de incertezas o

fundamentalismo religioso oferece certezas, além de oferecer uma identidade segura e

uma perspectiva de ordem social.

Se o fundamentalismo religioso é antimodernista em termos de conduta moral,

por outro lado não pode ser confundido com tradicionalismo nem com

conservadorismo. Segundo Heywood, o conservadorismo é moderado, enquanto o

fundamentalismo é estridente e passional. O conservadorismo tende a proteger as

elites e a defender a hierarquia, bem como a continuidade da tradição. O

fundamentalismo personifica tendências populistas e igualitárias, é radical e pode ser

revolucionário.156 É certo que o fundamentalismo tem afinidade com o radicalismo

reacionário da nova direita, mas ele é mais reativo do que reacionário. Nesse sentido,

poderíamos afirmar que é um equívoco avaliar o fundamentalismo religioso cristão

como um retorno à trevas à Idade Média, pois “por trás da retórica do tradicionalismo

moral, ele está, talvez, mais direcionado para um futuro purificado do que a um

passado idealizado”.157

155 Heywood, op. cit, p. 75 156 Ibidem, p. 77 157 Ibidem, p. 78

98

Outro aspecto importante é o entusiasmo dos fundamentalistas com o que a

modernidade oferece em termos de vantagens das modernas técnicas de comunicação

em massa. O exemplo disso é a utilização dos meios de comunicação de massa pelas

igrejas, principalmente as evangélicas neopentecostais, para a propagação de suas

doutrinas. A Internet também é um meio de informação amplamente utilizado pelas

igrejas. Através de blogs e redes sociais estabelece-se uma proximidade maior com os

fiéis.

A utilização dos mais variados meios de comunicação do mundo

contemporâneo pelas igrejas, poderia contribuir para a difusão de valores

humanitários a fim de promover a solidariedade coletiva. Vale salientar que para

Freud a religião é uma ilusão necessária, uma vez que ela se constitui num freio

contra a violência.158 A religião, para o pai da psicanálise, pode domar os impulsos

agressivos do homem. Trata-se de uma ilusão porque está a serviço do desejo, não do

princípio da realidade. Uma ilusão necessária, uma vez que sem a religião o homem

não aceitaria os sacrifícios exigidos pela civilização.159 Todavia, no que se refere às

igrejas fundamentalistas o que pode ser observado é a utilização dos modernos meios

de comunicação para difusão do discurso dos preconceitos de toda ordem, alguns

chegando a beirar manifestações explícitas do ódio, pois para os fundamentalistas “O

que importa antes de mais nada é não sair do universo das certezas”.160

Diante do fato do fundamentalismo, de sua expansão e do aumento de seus

representantes no parlamento brasileiro, resta saber qual o futuro da nossa

democracia. O que podemos afirmar, por enquanto, é que a indevida imposição de

valores morais fundados em dogmas religiosos por parlamentares fundamentalistas

significa a despolitização da democracia, pois através de seus discursos de certezas

agem em nome dos fundamentos divinos que pretendem impor à vida individual e

coletiva.161

158 Ver Freud, Sigmund.O futuro de uma ilusão, Rio de Janeiro: Imago, 1997 159 Ver Rouanet ,Sérgio Paulo. Religião: Esquecimento da Política?, In: Adauto Novaes (org.) O Esquecimento da Política. Rio de Janeiro: Agir, 2007 160 Schlegel, Jean-Louis. A lei de Deus contra a liberdade dos homens: integrismos e fundamentalismos, São Paulo: Martins Fontes, 2009, p. 121 161 Segundo Schlegel, “Mais do que uma política, o que se exige prioritariamente é uma moralização do comportamento dos indivíduos. É fácil perceber, mais uma vez, as afinidades do fundamentalismo com o espírito do capitalismo, com a iniciativa e os êxitos individuais. Pobres e ricos são, em primeiro lugar, indivíduos marcados pelo pecado; cada um recebe o que merece: a pobreza do pobre, em todo caso sua manutenção no marasmo, vem de que o pobre não trabalha; e a riqueza do rico, seu êxito recompensam sua virtude moral, seu rigor em todos os domínios, mesmo em sua vida privada. A crítica dos mecanismos e das estruturas da iniquidade está totalmente ausente”. Op. cit, p. 106.

99

Os quatro modos de esquecimento da política apontados por Francis Wolff

não são fatores isolados, nem se excluem. Todos estão ligados às características do

capitalismo globalizado e ao individualismo exacerbado do mundo contemporâneo,

potencializado pela judicialização das relações sociais. O que a privatização da vida,

a economia e a tecnocracia, a moralidade individual e a religião, especialmente o

fundamentalismo cristão, têm em comum é que todos esses elementos demonstram o

encolhimento do que é público e o alargamento do privado nas democracias

capitalistas na era do neoliberalismo.

Democracia e o papel dos meios de comunicação de massa

Um dos temas mais debatidos na atualidade é o papel dos meios de

comunicação nas democracias ocidentais como forma moderna de controle político.

Infere-se daí que o papel da imprensa em uma sociedade democrática, em sua função

de informar e de contribuir para a formação de uma opinião pública politicamente

qualificada, deveria pautar-se pela ética jornalística, uma vez que a liberdade de

imprensa e o direito à informação são duas faces da mesma moeda.

Ocorre, todavia, que os meios de comunicação de massa, ou a mídia, nas

democracias do mundo capitalistas, são majoritariamente empresas comerciais

submetidas à lógica do mercado. Isso não significa que visem apenas o lucro

econômico, pelo contrário. Grupos de mídia exercem influencia política, muitas vezes

desempenhando um papel de verdadeiros partidos políticos. Nesse sentido, o discurso

dos proprietários dos grupos de mídia, bem como de alguns profissionais do

jornalismo, em defesa da liberdade de expressão e de imprensa como garantia da

democracia, não se sustenta diante dos padrões de manipulação a que submetem

aqueles a quem deveriam informar. Além do mais, a manipulação da palavra mantém

a democracia num regime sem possibilidade de aperfeiçoamento de suas instituições,

bem como não contribui para a formação de uma sociedade de homens e mulheres

realmente livres para fazer suas escolhas e decisões, principalmente na condição de

cidadãos.

Uma análise crítica da mídia, portanto, passa pela abordagem de sua

capacidade de manipulação e como isso contribui para o enfraquecimento da política

democrática.

100

Em primeiro lugar, é necessário esclarecer que liberdade de expressão e

liberdade de imprensa não se confundem. De acordo com Venício A. de Lima, a

liberdade de expressão refere-se à liberdade individual e ao direito humano

fundamental da palavra, da expressão. A liberdade de imprensa, ou mídia, é a

liberdade de tornar público o conteúdo que consideram “informação jornalística” e

entretenimento. 162

O problema é que na democracia liberal do capitalismo globalizado a

liberdade de imprensa tornou-se liberdade de empresa. A liberdade de imprensa

clássica como extensão da liberdade de expressão individual, segundo Venício de

Lima, não guarda qualquer relação com o que se entende por liberdade de imprensa

no mundo contemporâneo dos grandes conglomerados globais de comunicação.163

Ao final do século XIX, com a transformação do jornalismo em profissão, foi

se constituindo um ethos profissional que considerava os jornalistas com a

“responsabilidade moral de erradicar o mal e mostrar as enfermidades sociais”.164

Sob tal perspectiva, “ A autoimagem dominante entre jornalistas – no Brasil e nos

demais países de democracia liberal – é a de profissionais que se consideram

mandatários da missão de fiscalizar os governos e denunciar publicamente seus

desvios. A revelação de segredos ocultos do poder é vista como uma forma de exercer

sua missão de guardiões do interesse público. A publicação de escândalos tornou-se

uma prática que reforça e realimenta a imagem que os jornalistas têm de sim

mesmos”.165

Em O escândalo político: poder e visibilidade na era da midia166, John B.

Thompson aborda a palavra escândalo a partir de sua história, que pode ser

encontrada no pensamento grego, latino e judaico cristão em suas origens. Skandalon,

derivado do grego antigo, significa obstáculo, armadilha. A palavra foi usada

primeiramente no contexto do Antigo Testamento. A ideia de armadilha ou obstáculo

se tornou então parte do pensamento judaico e cristão, sendo gradualmente deslocada

da ideia inicial de teste de fé, ou seja, a teologia cristã colocando mais ênfase na culpa

162 Venício A. de Lima. Liberdade de Expressão x Liberdade de imprensa. Direito à comunicação e democracia, São Paulo: Publisher Brasil, 2010, p. 21 163 Venício A. de Lima, op. cit, p. 30 164 Lima, Venício A. Mídia, crise política e poder no Brasil. São Paulo: Editora Perseu Abramo, 2006 165 Idem, p. 12 166 Thompson, John B. O escândalo político: poder e visibilidade na era da mídia. Petrópolis: Vozes, 2002

101

individual. Assim, os tropeços, os atos pecaminosos das pessoas que se extraviam do

caminho podem se originar de sua própria fraqueza interna.

A palavra escândalo apareceu pela primeira vez em inglês apenas no século

XVI com um caráter ainda religioso, até o século XVII, para se referir à conduta de

uma pessoa religiosa que trouxe descrédito à religião, a algo que prejudicou a fé

religiosa ou à crença. O último emprego da palavra escândalo nessa época manteve o

sentido grego de escândalo como queda moral ou pedra de tropeço.167

O segundo tipo de emprego da palavra escândalo era de caráter mais secular,

relacionada a ações ou falas que fossem indecentes ou difamatórias, ações e

acontecimentos que eram grosseiramente ignominiosas, ou conduta moral que ofendia

sentimentos morais, ou ainda relacionados com o senso de decência. 168 Segundo

Thompson, em seus empregos religiosos a palavra scandal implicava uma relação

entre indivíduos e uma doutrina religiosa ou um sistema de crenças. Para se referir a

imputações difamatórias, a palavra implicava uma relação entre indivíduos, ou seja, o

indivíduo cujas palavras difamavam outro e o indivíduo que era difamado. Porém,

quando a palavra scandal era usada para descrever ações ou acontecimentos

ignominiosos, ou ainda para descrever conduta que ofendesse os sentimentos morais

ou o sentido de decência, outro tipo de relação estava implicado: por um lado, um

indivíduo ou um acontecimento criado por pessoas, por outro lado uma coletividade

social cujos sentimentos morais tinham sido ofendidos. Ou seja, o escândalo não se

reduz mais a uma relação entre duas pessoas, entre alguém que escandaliza e alguém

que é escandalizado, mas é antes um acontecimento que surge no coração de uma

coletividade.169 Em suma, escândalo implicava uma transgressão dos códigos morais,

que poderia ter ou não caráter religioso e em referência à qual uma ação ou

acontecimento eram denunciados.

Hoje a palavra escândalo é mais utilizada para descrever uma forma mais

geral de transgressão moral, não estando mais ligada a códigos religiosos.

O escândalo nos dias de hoje está, fundamentalmente, ligado aos casos de

corrupção. De certo modo, como afirma Thompson, os dois termos parecem

inextricavelmente ligados, embora sejam diferentes. A corrupção pode dar origem ao

escândalo. Porém, as atividades corruptas somente podem se tornar foco de 167 Ibidem, p.p. 38, 39 168 Ibidem, p. 39 169 Dampierre, Eric de. Thèmes pour l´étude du scandale, Annales, 9.3 (1954), p. 330, apud Thompson, John B., op cit. p. 39

102

escândalo se elas se tornarem conhecidas e, sobretudo, se os não participantes

estiverem convictos de que elas existem. Ou seja, a corrupção tem que se tornar

pública para se tornar um escândalo. Outro ponto importante é o fato de que a

articulação pública de um discurso infamante é a condição final que deve ser

preenchida para que a corrupção possa ser transformada em escândalo.170

O que faz um escândalo ser um escândalo político? O que torna o escândalo

uma ameaça para o homem público? O que torna um escândalo um escândalo político

é o fato de que ele envolve um líder ou alguma figura pública. A característica

essencial do escândalo político, segundo Thompson, é que ele surge não

simplesmente do status dos indivíduos envolvidos, mas da natureza da transgressão.

Escândalos políticos podem ocorrer em regimes autoritários, mas são mais

comuns em democracias liberais. Haveria, segundo Thompson, certa afinidade entre

estas e o escândalo político, pois há alguns aspectos que tornam a democracia liberal

propensa a escândalos políticos.

Em primeiro lugar, a política na democracia liberal é um campo de forças

competitivas organizadas e mobilizadas através de partidos políticos e de grupos de

interesse. 171 Tal fato cria uma esfera tensa em que o conflito e a confrontação são a

regra. Nesse contexto, partidos e grupos de interesse estão sempre preocupados em

atacar seus opositores. Deste modo, o escândalo pode ser uma arma poderosa. A mera

alegação de que um opositor transgrediu uma norma moral que deveria ser cumprida,

que esteja envolvido com algum caso de fraude ou corrupção pode ser uma maneira

eficaz de desacreditá-lo.

Outro fator importante na democracia liberal é o fato de que a reputação tem

muito significado. Por se tratar de um processo institucionalizado de eleições a

intervalos regulares, a boa reputação é um recurso vital. Por isso o escândalo é um

sempre um trunfo nas mãos do opositor.

O terceiro fator que torna a democracia liberal propensa a escândalo é a

relativa autonomia da imprensa, no sentido de que nas sociedades liberais as

instituições de mídia são dependentes do poder político, apesar de possuírem ampla

liberdade de ação política. Dada a natureza comercial da maioria das organizações

midiáticas nas sociedades ocidentais, elas muitas vezes têm interesse em divulgar

histórias que irão chamar a atenção das pessoas. 170 Thompson, J.B., op. cit. p.57 171 Thompson, J.B., op. cit. p. 127

103

Um aspecto importante no que se refere ao escândalo político é o fato de que

ele envolve indivíduos ou ações situados dentro de um campo político, que é o campo

de ação e interação ligado ao exercício do poder político pelo uso, sobretudo, do

poder simbólico. 172

O poder simbólico refere-se à capacidade de intervir no curso dos

acontecimentos, de influenciar ações e crenças dos outros e de criar acontecimentos

mediante a produção e a transmissão de formas simbólicas. Para que esse poder seja

exercido faz-se necessária a utilização de vários tipos de recursos, mas

fundamentalmente usar a mídia, que produz e transmite capital simbólico. 173 Um

aspecto do capital simbólico é a reputação de um indivíduo ou uma instituição. Por

isso mesmo as crises políticas mais importantes do mundo contemporâneo têm como

origem um escândalo político midiático. 174 Algumas crises, conforme ressalta

Venício A. de Lima, não existiriam se não fossem na e pela mídia. Segundo este

autor, muitas vezes a exacerbação da missão investigativa do jornalista e das

empresas de mídia provocou sérios desvios das regras elementares do exercício

profissional daquilo que se conhece como “bom jornalismo”, bem como dos

princípios éticos da profissão. São justamente esses desvios que podem ser

determinantes nos rumos do processo político. 175

Um dos principais desvios na prática jornalística em nosso país, no que se

refere aos escândalos políticos é a desobediência ao princípio constitucional da

presunção de não culpabilidade, ou de inocência. 176 Qualquer jornalista tem

conhecimento disso, mas o que virou regra no Brasil é a inversão de tal garantia

constitucional; a presunção de culpa através dos escândalos políticos midiáticos,

numa cultura do denuncismo.

Antoine Garapon, em seu livro O juiz e a democracia: o guardião das

promessas, aborda sobre os processos instruídos pela mídia. Segundo este autor,

passamos da denúncia a uma desqualficação e, finalmente, a uma substituição das

instituições, uma vez que a mídia já não se contenta mais em apenas relatar o que a

justiça faz, ou mesmo em criticá-la, o que é o seu papel quando isso se faz necessário.

172 Ver Bourdieu, O poder simbólico, Rio de Janeiro: Difel/Bertrand Brasil, 1989 173 Idem 174 Venício A. de Lima, Mídia: crise política e poder no Brasil, p. 13 175 Idem, p. 16 176 Constituição Federal, artigo 5º, inciso LVII: “Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória transitada em julgado”.

104

A mídia copia os métodos da justiça. 177 A investigação jornalística integra-se

gradativamente ao trabalho judiciário sob o pretexto da busca da verdade. Segundo

Garapon, a imprensa britânica, por exemplo, prejulga a culpabilidade, pelo grande

respeito que tem pela justiça, e re-julga, de bom grado, as pessoas condenadas a penas

que considera leves demais. A mídia desqualifica as mediações institucionais,

segundo este autor, de duas maneiras: por uma desconfiança sistemática ou, ao

contrário, mantendo com elas uma proximidade perigosa. Nesse contexto, o jornalista

deve descobrir, de qualquer maneira, a falha e denunciar o escândalo, o que contribui

para o desenvolvimento de uma cultura da desconfiança. A suspeita, por si só, é a

mola mestra da mídia e a justiça ora é objeto, ora é meio dessa suspeita. Segundo

Garapon, apesar de a imprensa da França estar quase sempre disposta a denunciar a

justiça, com ela se aliou contra a política nos últimos anos. Assim, “O terceiro e o

quarto poderes – a justiça e a imprensa – conspiram contra os dois primeiros – o

executivo e o legislativo – ao preço de uma cumplicidade preocupante”. 178

Outro aspecto referente à mídia e o poder judiciário apontado por Garapon

refere-se à transmissão pela mídia das audiências nos tribunais, o que faz com que

devamos desconfiar de uma justiça por demais “telegênica”. 179 O risco de se

filmarem as audiências é fazer prevalecer a lógica de um espetáculo estranho à

justiça. “O sensacional desvirtua a contestação. A imagem deve estar a serviço da

democracia e não a democracia a serviço da imagem”.180 Vale ressaltar que o Brasil é

um país onde os julgamentos da corte constitucional não são apenas filmados, mas

transmitidos ao vivo pela televisão.181

Todavia, devemos admitir que a vantagem da transmissão de julgamentos

realizados no STF pela televisão é trazer a público o debate sobre assuntos que têm

consequências políticas, como foi o caso dos julgamentos do sistema de cotas em

universidades, da utilização de células tronco embrionárias,182 a união estável entre

pessoas do mesmo sexo, a interrupção de gravidez por fetos anencéfalos, dentre

outros.

177 Garapon, Antoine. O juiz e a democracia: o guardião das promessas, p. 77 178 Antoine Garapon, op. cit, p. 84 179 Idem, p. 89 180 Ibidem 181 No Brasil, julgamentos realizados no Supremo Tribunal Federal são transmitidos desde 2002 pela TV Justiça. 182 No caso da utilização das células tronco embrionárias o debate foi importante porque envolveu a visão religiosa e a visão científica sobre o início da vida, prevalecendo a última.

105

Por outro lado, a transmissão de julgamentos de questões que envolvem

pessoas públicas podem transforma-los em julgamentos políticos, o que não é

saudável para a democracia, nem para o próprio poder judiciário, quando

espetacularizados. Sob grande repercussão, podem colocar em dúvida a

imparcialidade dos magistrados, dado o clamor popular provocado pela pressão da

mídia. 183 Alguns processos, portanto, podem exercer função pedagógica para a

sociedade, outros podem ter efeito contrário tornando-os instrumento de disputa

política quando o que está em jogo é a liberdade e a vida dos réus. Como afirma

Garapon, abrir o tribunal à mídia pode tornar a justiça ainda mais sensível às

influências externas. Os processos pedagógicos podem ser uma armadilha, pois não é

verdade que eles constituam o melhor meio de levantar problemas da sociedade. A

convicção sobre fatos não é comparável à opinião sobre as coisas.

Mais do que um contrapoder, a mídia constitui-se num poder: o poder de

representar a realidade, disputando com a justiça o lugar da visibilidade da

democracia. Hoje a mídia e a justiça assumem posições de concorrentes. Mídia e

justiça têm muitos pontos em comum:184 sempre inicia a partir de um fato, seus

métodos baseiam-se na dramatização e na moralização, enfim, ambas têm a faculdade

apenas de impedir, não a de agir.185 “A imprensa – aliás, como a justiça – contribui

com isso para o enfraquecimento dos dois outros poderes e poderia, acelerando a

desintegração da política, favorecer o populismo”.186 Todavia, há algo que separa

radicalmente a mídia da justiça: “enquanto a imprensa mantém o ideal de uma

democracia direta, a justiça destaca o debate democrático. Uma acelera o colapso do

simbólico, a outra o previne”.187 Para Garapon, a mídia tem a função de dissimular,

além de mascarar a origem do seu poder. A televisão, em especial, destitui qualquer

autoridade, preferindo mostrar em lugar da cena, os bastidores, no lugar da solução, a

violência, no lugar da personalidade pública, o homem, no lugar da justiça, a

injustiça. “Tudo é profanado, salvo ela que, ao contrário, se apresenta como novo

183 Foi exatamente o caso do julgamento da AP 470 onde 36 réus foram julgados em primeira instância no STF em pleno período da campanha eleitoral de 2012. 184 Ericson, R.V. “Why Law is like News”, Law as Communication, Alderschot, (G.B), Darmouth, 1996, apud Antoine Garapon, op. cit, p. 92 185 A moral nos diz o que não fazer, jamais o que fazer, como foi dito anteriormente a respeito da substituição dos critérios políticos pelos critérios exclusivamente morais como forma de esquecimento da política, segundo Francis Wolf, op. Cit., p. 75 186 Garapon, Antoine, op. cit., p. 92 187 Ibidem

106

demiurgo. O sagrado é sempre mais opressivo quando invisível. Daí a exigência de

dar nome a esse novo magistério implícito que a mídia exerce sobre a democracia”.188

A pretensão da mídia em encarnar um novo espaço público mais moderno,

tem algo de surreal uma vez que, se por um lado a justiça é um lugar de representação

da realidade pela produção de imagens e de ações sobre as coisas, a mídia se recusa a

qualquer ação, segundo Garapon. Ao pretender apenas informar, ela impede as

instituições de agirem. “Essa faculdade de impedir mergulha as democracias

modernas num certo imobilismo”.189 Mais do que um poder de fato, a natureza da

mídia é a de uma autoridade de fato.190

Deste modo, o enfraquecimento das autoridades instituídas corresponde à

perda de soberania da democracia.191

Nunca, como em nossos dias, as sociedades invocaram tanta transparência e

ao mesmo nunca foram tão opacas. Isso significa que apesar de toda a hipervisão a

sociedade perde, ela mesma, toda a sua visibilidade. 192 Garapon afirma que pode ser

estabelecido um paralelo com a sociedade hiperjurisdicionalizada, a saber, aquela que

perdeu o sentido do direito, ou seja, o sentido da medida e da obrigação. Porque

privada de uma representação adequada da realidade e das mediações institucionais, a

sociedade se vê condenada a não mais agir deliberadamente no sentido próprio do

termo. Por isso a mídia se constitui numa autoridade, porém, uma autoridade

“desconcertante e inconsequente”, o oposto de uma instituição referenciada, estável e

operante. 193

É falsa, portanto, a ideia de que na democracia a opinião pública é sempre o

melhor juiz, pois ela não pode, em alguns casos, substituir-se aos juízes que ela

própria delegou para esse fim. A mídia, ao beneficiar-se de um acesso direito à

opinião pública, forma uma autoridade que só lhe é outorgada por ela própria. Não

reconhecendo outra sanção a não ser a de seus leitores, a mídia se autolegitima, pois a

sanção dos leitores é praticamente nenhuma. A única sanção que a mídia sofre,

portanto, é a do mercado. Por isso mesmo Garapon indaga se o tratamento que a

mídia dispensa aos casos de justiça estaria fazendo com que ela estivesse nos

conduzindo a um estado pré-político. ”A ilusão de uma democracia direta sem palco, 188 Ibidem, p. 93 189 Ibidem 190 Ibidem 191 Ibidem 192 Garapon, Antoine, op. cit., p. 93 193 Ibidem

107

onde a instância suprema de representação seria constituída pela mídia, origina-se da

ideia de uma harmonização espontânea de interesses de cada um, sob o olhar do

melhor árbitro de uma democracia: a opinião pública. Uma democracia de opinião é

uma democracia sem o simbólico, sem liderança; em resumo, sem autoridade

referenciada e eficaz”.194 Deste modo, sob a ilusão de uma democracia direta, sem

“espessura simbólica”, uma democracia “do instantâneo”, seria uma democracia

“liberada da política”. 195

Apesar de toda a crítica que faz à mídia como autoridade de fato, Garapon

não nega seus méritos, que considera insubstituíveis. Não nega o papel de contrapoder

insubstituível que a mídia exerce numa democracia. Para ele, o contrapoder que a

mídia exerce está justamente no fato de que sua lógica não é política, mas comercial.

Assim, o mercado traria para a democracia a melhor das garantias e a pior das

ameaças. É em nome do interesse, não da virtude, que a imprensa desempenha seu

papel de contrapoder. 196 A mídia, portanto, tem uma natureza híbrida: não pode ser

tratada como atividade comercial qualquer, nem como instituição pública.

Ao concluir sua crítica no que se refere às relações entre a mídia e a justiça,

Garapon afirma que a mídia também está ligada à ascensão da justiça, uma vez que

ela é o instrumento de indignação e da cólera públicas. Com isso, ela “arrisca-se a

acelerar a invasão da emoção na democracia, a propagar um sentimento de medo e de

vitimização, e a reintroduzir no coração do individualismo moderno o mecanismo de

bode expiatório que acreditávamos ter sido rejeitados para bem longe do tempo”. 197

A ascensão do poder da justiça e a solução penal

A ascensão da justiça não pode ser explicada simplesmente pelo viés das

instituições políticas, mas como expressão de uma evolução profunda do

individualismo moderno. 198 De fato, em sociedades cada vez mais individualistas

onde há uma percepção generalizada de que política há muito tempo deixou de ser o

fórum apropriado das decisões e que os tribunais se constituem no alfa ômega dos

194 Ibidem, p. 94 195 Ibidem 196Idem, p. 95 197 Garapon, Antoine, op. cit., p. 96 198 Garapon, Antoine, op. cit., p. 97

108

problemas sociais, não é de causar espanto a dificuldade que a sociedade

contemporânea tem de lidar com o crime. Assim, ao invés de se pensar a respeito das

causas da criminalidade, fortemente influenciada pelo sensacionalismo da mídia que

explora a violência em nome da audiência, a sociedade cai na armadilha das soluções

aparentemente fáceis, ou seja, clama cada vez mais por leis mais severas e mais

prisões, como se isso solucionasse o problema da falta de segurança.199 Na verdade,

pensar o problema da violência apenas como uma questão de falta de segurança é um

modo individualista de não ver a criminalidade em seu aspecto social, como

consequência de fatores econômicos e de políticas públicas insuficientes para

diminuir o problema da desigualdade. Nesse contexto, não é apenas a classe política

que é vista com desconfiança. O outro, na sociedade individualista, é visto como

ameaça. O elo social deixa de ser pensado como solidariedade. A figura do outro

como inimigo potencial pode estar dentro do trabalho, das amizades e até da família.

Não se trata aqui de negar a realidade da violência crescente em nossas

sociedades, mas de pensar a respeito do quanto uma sociedade se torna ela mesma

violenta e injusta ao pensar o problema da criminalidade simplesmente pela ótica da

penalização sem refletir a respeito de suas causas e de suas consequências. Um

exemplo claro disso é, no Brasil, o debate a respeito da redução da maioridade penal.

É certo que os jovens nos dias de hoje não podem, em certos aspectos, ser

comparados com os jovens de vinte ou trinta anos atrás pelo nível de informação a

que estão expostos, independente da classe social a que pertencem. Todavia, há uma

diferença entre o nível de informação e o de formação educacional e cultural, além da

pouca maturidade emocional. Informação e formação são coisas distintas. Mas uma

sociedade que pensa a punição como única maneira de socialização, na verdade está

mais próxima de um higienismo social do que de uma preocupação com a verdadeira

socialização e com a sociabilidade. Pensar a criminalidade como questão de

encarceramento é acreditar ingenuamente que uma sociedade pode viver sem

criminalidade. Uma visão irrealista. A melhor forma de uma sociedade não se

responsabilizar por suas mazelas é não assumir suas divisões sociais, é pensar a

sociedade como ela deveria ser, não como ela realmente é. Daí que uma sociedade

que se nega a enxergar suas divisões, suas injustiças, cria muros invisíveis excluindo

199 “Depois do individualismo triunfante dos anos 80, vemos despontar um individualismo defensivo, mais securitário que libertário, mais preocupado com a proteção do que com a privacy”. Conf. Antoine Garapon, op cit., p. 109

109

os indesejáveis. A solução penal, portanto, é a mais fácil para uma sociedade que não

interroga a respeito de si mesma.

A cultura da penalização traz como consequência a diabolização do outro, seja

nas relações privadas, seja no que se refere aos assuntos da vida pública. Para tudo é

preciso encontrar um culpado. É uma sociedade regida pela lógica penal, onde sempre

haverá de ter um bode expiatório. Nesse sentido, não é de causar espanto o sentimento

generalizado de indignação contra a violência praticada por cidadãos comuns, mas

por outro lado há uma indiferença quanto à violência policial praticada contra

indivíduos nas periferias das grandes cidades, bem como nenhuma indignação quanto

às denúncias de torturas praticadas nas delegacias. A população assiste todos os dias

através da mídia às cenas de violência, mas não há indicativo de que tal exposição

necessariamente influencie no senso de justiça da sociedade, no sentido de uma

reflexão racional a respeito do que se passa efetivamente nos centros urbanos. Ao

explorar o lado emocional dos acontecimentos, a mídia contribui para que a sociedade

clame não apenas para o encarceramento, como pelo aumento das penas. Não consta

que a emoção causada pela espetacularização da violência apresentada cotidianamente

pela mídia contribua para um aumento da sensibilidade democrática e para o

desenvolvimento de um senso de justiça. Pelo contrário, o que se observa nos próprios

meios de comunicação televisivos é o discurso da vingança. Caso houvesse a

possibilidade de um plebiscito sobre a pena de morte, provavelmente a seria aprovada

em nosso país. Segundo Garapon, “O espetáculo da violência não deixa de repercutir

na percepção da justiça. Ele converteu a sensibilidade democrática numa ambígua

sensibilidade exagerada. Tanto o medo quanto a piedade são estranhos à justiça, que

se deve preservar de todo sentimentalismo.”200

Em suma, quando se afirma que a ascensão da justiça, ou do judicial, pode ser

explicada também como expressão de uma evolução profunda do individualismo

moderno e não apenas pelo viés das instituições políticas é porque que em sociedades

cada vez mais individualistas há uma percepção generalizada de que política há

muito tempo deixou de ser o fórum apropriado das decisões e que os tribunais se

constituem no fórum privilegiado para a solução dos problemas sociais. Em se

tratando do tema da violência, a substituição da ideia de justiça pela crença no

endurecimento das leis penais pode estar associada ao encolhimento do espaço

200 Garapon, Antoine, op. cit., p. 115

110

público e o alargamento do espaço privado. Deste modo, os debates públicos sobre

projetos e programas de governo e sobre as leis do país estão restritos, na mídia, aos

canais fechados e sempre como assunto para especialistas. Assim, é difícil afirmar

que um debate verdadeiramente democrático sobre questões sociais e políticas seja

realmente possível para que os indivíduos possam ser bem informados a fim de que

sejam capazes de tomar decisões racionais na hora de escolher seus representantes.

Nesse sentido, podemos dizer que a indistinção entre liberdade de expressão e

liberdade de imprensa em sociedades como a nossa, onde há monopólio dos meios de

comunicação, a liberdade de expressão deixa de se referir exclusivamente à liberdade

individual e ao direito humano fundamental da palavra e a liberdade de imprensa

deixa, por seu lado, de ser a liberdade da sociedade e das empresas comerciais de

mídia de tornar público o que consideram a verdadeira informação jornalística. Não

há nesse sistema concentrado de mídia uma pluralidade de ideias, mas a imposição de

um pensamento único, que em nada contribui para que o povo brasileiro possa

realmente exercer seu poder soberano, uma vez que a falta de informações adequadas

sobre questões de interesse público impedem a formação de uma massa crítica capaz

de exercer a liberdade positiva, que é autonomia necessária para uma verdadeira

participação política.

Considerações à guisa de conclusão

A palavra Democracia, desde o seu aparecimento na Grécia antiga até os

nossos dias, ainda mantém seu significado etimológico e seu sentido político de um

poder que só pode ser do povo. Se os gregos exerciam o poder diretamente na ágora,

nas democracias representativas o poder é exercido em nome do povo através de

representantes eleitos. Assim, o poder político na moderna democracia representativa

traz em seu núcleo a ideia de soberania popular, por mais que alguns defendam a ideia

de que o conceito de soberania popular seja anacrônico quando se fala em democracia

associada ao conceito de Estado de Direito, no qual ninguém está acima da lei.

É importante ressaltar a distinção conceitual entre democracia e Estado de

Direito. Na democracia, seja direta, seja representativa, o que conta é a participação

dos cidadãos no exercício do poder político. No Estado de Direito a dimensão de

garantia dos direitos fundamentais é determinante. Embora democracia e Estado de

Direito não se confundam, não é possível imaginar nos dias de hoje a existência de

uma democracia que não tenha a sustentação de um Estado de Direito; as modernas

democracias representativas são democracias constitucionais. Embora a democracia

moderna seja de raiz liberal, onde a liberdade é o valor fundamental, é na igualdade

de todos perante a lei – igualdade formal – que se sustenta a ideia de Estado de

Direito. Por isso dizemos que a democracia moderna é uma democracia política e

jurídica. No plano das decisões políticas tanto a regra jurídica como regra

democrática está no princípio da maioria,201 porém no plano dos direitos dos cidadãos

há uma igualdade formal garantida constitucionalmente; todos são iguais perante a

lei, ou seja, os direitos das minorias não podem ser violados em nome do princípio da

maioria, que nem sempre é necessariamente democrática.

O Estado de Direito, como Estado de garantia dos direitos fundamentais do

indivíduo, surge como um Estado juridicamente limitado com base na noção da

superioridade formal da constituição. Através das Declarações de Direitos, nos

Estados Unidos e na França, os direitos e liberdades individuais passam a receber uma

proteção reforçada na medida em que o primado da lei se impõe a todas as funções do

201 No que se refere às decisões políticas e jurídicas, tanto no poder Legislativo quanto no poder Judiciário, em se tratando de tribunais colegiados, as decisões seguem a regra da maioria. O poder Judiciário é não majoritário, mas suas decisões colegiadas estão submetidas à lógica majoritária.

112

Estado, através das cartas constitucionais. Deste modo, a vontade geral, expressa no

parlamento, encontra-se vinculada ao respeito aos direitos inatos, naturais e

indisponíveis que são não simplesmente constituídos pelas Declarações, mas por elas

reconhecidos. Trata-se aqui de uma limitação do Estado que Benjamin Constant já

propunha como caracterizadora do Estado Constitucional: “A soberania só existe de

forma limitada e relativa. Onde começa a independência da existência individual

detêm-se a jurisdição dessa soberania”. 202 Assim, podemos perceber que há, no

Estado de Direito, ou Estado Constitucional,203 um tensionamento entre a Política e o

Direito, na medida em que o conceito de soberania popular deixa de ser absoluto em

face dos direitos da minoria na democracia liberal.

A caracterização liberal do Estado de Direito fundamenta-se no pressuposto da

separação entre o Estado e a Sociedade. Tal separação supõe, em primeiro lugar, que

a política e a economia estejam separadas a fim de que a vida econômica seja

entregue a uma dinâmica de auto-regulação pelo mercado. Ao Estado compete apenas

limitar-se a garantir a segurança e a propriedade dos cidadãos. Em segundo lugar, a

separação entre o Estado e a Moral. Ao Estado não compete definir o que é o Bem e

a felicidade. Num Estado liberal os indivíduos devem ser autônomos para decidir,

sem coação do Estado, o modo de vida que melhor lhes aprouver, de acordo com suas

próprias concepções morais. Em último lugar, está a separação propriamente dita

entre o Estado e a sociedade civil, no sentido de que o Estado é mera referência

comum cuja tarefa exclusiva é garantir a paz social que permita à sociedade civil o

seu pleno desenvolvimento, de acordo com suas próprias regras.204 Em resumo, o

pressuposto teórico do Estado liberal na ideia de separação Estado-sociedade

fundamenta-se na concepção pela qual a não intervenção do Estado tinha como

contrapartida a auto-regulação da esfera social baseada no entendimento das

autonomias individuais, regulando seus interesses através da figura do contrato. 205

No século XX, após as experiências políticas que se sucederam à Primeira

Guerra Mundial – a revolução soviética, o fascismo e o nacional-socialismo – o

202 Benjamin Constant, Principes de Politique, Paris, 1815, p. 17 apud Novaes, Jorge Reis. Contributo para uma teoria do Estado de Direito, Coimbra: Almedina, 2006, p. 52 203 Há uma diferença entre Estado de Direito (Rechtsstaat) e Estado Constitucional. Enquanto o Rechtsstaat germânico consistia em um estado da legalidade, no sentido de que as regras jurídicas eram necessárias no processo de limitação do Estado, o Estado Constitucional francês (État Constitutionnel) fundava-se em mecanismos políticos, como o controle parlamentar e nas garantias constitucionais. Ver Novaes, Jorge Reis, op. cit., pp. 45-52 204 Novaes, Jorge Reis, op. Cit., p. 59 205 Ibidem, p. 90

113

projeto e a própria subsistência do Estado de Direito são colocados em questão.

Assim, um novo modelo de estado constitucional, configurado inicialmente nas

constituições mexicana (1917) e de Weimar (1919), posteriormente retomado em

várias constituições do segundo pós-guerra, constituirá o quadro histórico por

excelência da recepção e preservação do princípio e preservação do Estado de Direito

no século XX. 206 A partir de então, a ideia de separação Estado-sociedade será objeto

de reavaliação por parte de qualquer tentativa que tivesse por objetivo a superação do

modelo liberal.

O impacto provocado pela Primeira Guerra Mundial, portanto, estimulou uma

alteração radical na forma de conceber as relações entre o Estado e a Sociedade.

Pode-se dizer que esse período marca o termo do otimismo liberal fundado na ideia de

uma justiça imanente às relações autônomas e livremente desenvolvidas a partir da

auto-regulamentação do mercado.207 Ultrapassada a fase de autarquia e independência

da esfera econômica e social frente ao Estado político, o próprio Estado reconhecia a

necessidade de superar os pressupostos do liberalismo, assumindo o projeto de justiça

social a fim de integrar as camadas até então marginalizadas. Um novo ethos político

resultante da superação da concepção liberal de separação entre Estado e Sociedade se

traduz num processo de estadualização da sociedade e socialização do Estado

corporizando-se no princípio de sociabilidade do novo Estado social. 208 Todavia, não

consta que o advento do Estado social de Direito se traduza numa ruptura com a

evolução do Estado de Direito, uma vez que ele não levou, em nenhum momento, à

dissolução das garantias individuais. Porém, o que diferencia o Estado de Direito do

Estado social de Direito, basicamente, é que este conduz a uma reavaliação global das

relações entre política e jurisdição que se traduz, segundo Jorge Reis Novaes, no

reforço da independência do poder judicial e na revalorização do seu papel,

manifestado na consagração da justiça constitucional.209

Nesse contexto, a fiscalização judicial da constitucionalidade afirma-se como

uma espécie de “coroamento do Estado de Direito” 210 como mecanismo de

compensação das tentações de arbítrio induzidas pelo novo princípio de sociabilidade.

A partir daí, o Estado social de Direito assume o caráter de Estado legislativo

206Novaes, Jorge Reis, op. cit., p. 180 207 Ibidem, p. 181 208 Ibidem, p. 187 209 Ibidem, p. 205 210 Ibidem, p. 206

114

jurisdicional, ou seja, reconhece a soberania na comunidade, não no poder legislativo.

Sendo assim, cabe aos tribunais e à função judicial independente assumirem-se como

os representantes originários “da comunidade no seu todo e da sua última intenção

axiológica”.211

Como a democracia política passa a ser a base, ou a dimensão essencial do

Estado social de Direito, este se torna Estado democrático de Direito. O Estado social

de Direito não significa, todavia, apenas que ele tende para o estabelecimento de uma

democracia econômica e social mas, acima de tudo, que as esferas de autonomia

individual e dos direitos fundamentais pressupõem a existência das regras da

democracia política, como por exemplo, eleições livres, pluralismo partidário,

liberdade de opinião, participação política pelo sufrágio universal e liberdade de

associação, dentre outras. Deste modo, não é possível pensarmos hoje na existência de

uma verdadeira democracia onde o Estado de Direito não seja um Estado social de

Direito, ou um Estado democrático de Direito.

O Estado de Direito hoje, portanto, é o Estado social e democrático. Sendo

assim, o Estado democrático de Direito não se restringe à limitação e vinculação

jurídica do Estado visando à garantia dos direitos fundamentais do homem. O Estado

democrático de Direito é aquele que acolhe e integra juridicamente as transformações

econômicas e sociais democraticamente decididas. 212

A judicialização da política e a soberania popular, como título deste trabalho,

são dois temas que traduzem a tensão existente entre o Estado de Direito, ou Estado

constitucional, e a Democracia política, fundada na ideia de soberania popular, ou

poder do povo. Não é possível pensarmos hoje uma democracia sem um Estado de

Direito que lhe sirva de suporte, como foi afirmado anteriormente. Em nenhum

momento, portanto, tratou-se de colocar em questão nesta pesquisa o Estado

[democrático] de Direito, sem o qual não teríamos uma democracia de direitos.

Todavia, procurou-se deixar claro durante este trabalho que Estado de Direito e

democracia não se confundem.213

211Neves, Castanheira. A Revolução e o Direito, Lisboa, 1976, p. 231, apud Jorge Reis Novaes, op. Cit. p. 207 212 Novaes, Jorge Reis, op. Cit, p. 218 213 Cf. J. Habermas: “Estado de direito e democracia apresentam-se, para nós como objetos totalmente diversos. Há boas razões para isso. Como todo domínio político é exercido sob a forma do direito, também aí existem ordens jurídicas em que o poder político ainda não foi domesticado sob a forma do Estado de Direito. E da mesma forma há Estados de direito em que o poder governamental ainda não foi democratizado. Em suma, há ordens jurídicas estatais sem instituições próprias a um Estado de

115

O debate sobre a judicialização da política, como tensão entre democracia e

constitucionalismo, diz respeito à relação conflitiva entre Direito e Política, ou

melhor, à tensão entre poder judicial, que concerne à dimensão jurídica, e o poder

político, pois sabemos que, na eventualidade de um conflito entre a Jurisdição e o

poder Legislativo, prevalece a palavra da primeira, pois no Estado democrático de

Direito as decisões do poder Judiciário são definitivas; o Judiciário tem a última

palavra. Mesmo que suas decisões não sejam acertadas, é o poder que tem “o direito

de errar por último”, conforme o discurso jurídico.

O objetivo deste trabalho de pesquisa foi voltado para a defesa da tese de que a

democracia, mesmo em sua forma representativa, ainda conserva sua característica

originária de poder do povo como detentor do poder político, embora não o exerça de

forma direta. Sendo assim, defende-se aqui a tese de que a soberania popular não é

um conceito anacrônico e tampouco deve ser superado, caso se queira manter o

caráter político da democracia, ou seja, da democracia como forma política por

excelência. Política concebida como espaço público no qual são deliberadas e

decididas as ações que dizem respeito à coletividade e, que somente através dela,

podem ser determinadas não apenas a sociabilidade, mas a própria forma das

sociedades. Por isso se diz que a democracia, como forma política por excelência, não

se confunde com forma de governo ou de Estado, mas como modo ou forma de

organização social e política de uma sociedade. Se a democracia é a única maneira

pela qual uma sociedade é capaz de resolver os seus conflitos, a política democrática

jamais deve ter como ponto de partida o consenso. Pelo contrário, se a política é a arte

da negociação então o dissenso é o ponto de partida para que se chegue a um acordo

possível.

Se por um lado, a democracia significa “poder do povo” e se por “povo”

entendermos que este não pode, numa democracia de direitos, ser concebido como

uma unidade homogênea, dada a característica da pluralidade da sociedade e da

própria democracia, mesmo que as decisões políticas em qualquer sistema

democrático sigam a regra da maioria, sabemos que somente sob a perspectiva da

universalidade dos direitos humanos é possível uma cultura dos direitos, não uma

cultura do Direito. Deste modo, a democracia moderna fundada nos valores liberais,

dos quais não podemos abrir mão, é aquela pela qual os direitos das minorias não Direito e há Estados de Direito sem constituições democráticas”. In: A Inclusão do outro. São Paulo: Loyola, 2002

116

podem ser sacrificados pela tirania da maioria, da qual falavam Stuart Mill,

Tocqueville e Benjamin Constant.

A democracia moderna representativa, surgida com o Estado liberal, tem

como fundamento a defesa dos direitos individuais. No centro da teoria da democracia

liberal está a figura do “sujeito de direito”.214 Quando as leis decididas no âmbito da

maioria parlamentar podem significar prejuízo ou violação dos direitos das minorias,

o recurso ao poder judiciário pode e deve ser uma alternativa. Assim, a judicialização

não ocorre apenas nos assuntos da política propriamente dita, mas no seio das

relações sociais. Todavia, quando cidadãos ou grupos, numa sociedade democrática,

deixam de exercer pressão sobre o poder político em busca de direitos há uma

supervalorização do jurídico em detrimento do poder político. Não se questiona a aqui

a legitimidade do recurso aos tribunais para solução de conflitos. O acesso à justiça é

um direito constitucionalmente garantido em qualquer sociedade democrática, bem

como um direito humano. O que se indaga, na verdade, é a cultura da tribunalização

como um sintoma de desejo de tutela numa sociedade que cada vez mais, ao se

distanciar da política, vai perdendo a capacidade de resolver seus conflitos. Ora, se o

sujeito contemporâneo é o sujeito de direitos que se apresenta unicamente sob a

perspectiva dos direitos como responsabilidade do Estado em garanti-los, e não como

um sujeito responsável que luta por direitos existentes e pela conquista de novos

direitos, é de se questionar se a supervalorização do poder judiciário em nossa

sociedade não seria uma forma desvalorizar a política e de nos esquivarmos do papel

que nos cabe na democracia, na medida em que cada vez mais deixamos de pensar

politicamente quando deixamos de pensar o político da democracia.215

Pensar o político da democracia e o político da própria política abordando

pontos críticos que podem entravar o avanço da nossa democracia neste trabalho de

214 Como conceito jurídico, sujeito de direito significa as entidades às quais um ordenamento jurídico atribui a faculdade de adquirir e exercer direitos, bem como de assumir e cumprir obrigações. 215 Segundo Lenio Streck, em entrevista à revista Consultor Jurídico, “A analiticidade da Constituição e as demandas por mais leis e pela realização imediata de direitos junto ao Judiciário tiveram e têm consequências cada vez maiores. Com isso, tudo se judicializa. Na ponta final, ao invés de se mobilizar e buscar seus direitos por outras vias (organização, pressões políticas, etc.), o cidadão vai direto ao Judiciário, que se transforma em um grande guichê de reclamações da sociedade. Ora, democracia não é apenas direito de reclamar judicialmente alguma coisa. Por isso é que cresce a necessidade de se controlar a decisão dos juízes e tribunais, para evitar que estes substituam o legislador. E nisso se inclui o STF, que não é — e não deve ser — um super poder. Disponível em: http://www.conjur.com.br/2009-mar-15/entrevista-lenio-streck-procurador-justica-rio-grande-sul Acessado em 10/11/2010

117

pesquisa, foi um esforço realizado no sentido de demonstrar que o fenômeno da

judicialização da política nas situações em que ocorre como desejo de substituição do

político pelo jurídico não pode ser visto como resultado inelutável da democracia

representativa e seu nexo com o Estado de Direito, mas um risco para a própria

democracia. Sob tal perspectiva, o protagonismo jurídico nas democracias

contemporâneas está mais para efeito do que causa do enfraquecimento da política.

Ou pelo menos pode contribuir para seu enfraquecimento. Daí por que aqui se

reafirma que a judicialização da política é um problema político, não jurídico.

Pensar o político da democracia é também pensar a soberania popular não

simplesmente como conceito jurídico mas, sobretudo, como conceito filosófico e

político, no sentido de que jamais será anacrônico enquanto a democracia ainda puder

ser pensada como sinônimo da verdadeira política e esta, por sua vez, como o espaço

público no qual são deliberadas e decidias as ações concernentes à coletividade. Se a

democracia é uma forma de sociedade e se os Estados democráticos são a experiência

política, social e jurídica que inclui direitos garantidos e direitos que não lhe estão

incorporados, é porque o Estado democrático realmente excede os limites atribuídos

ao Estado de direito, como afirma Claude Lefort; e isso só é possível pela via política

e com a participação dos cidadãos.

No primeiro capítulo desta pesquisa tratou-se de abordar a judicialização da

política como fenômeno da expansão do poder judicial nas democracias sob o Estado

de Direito. Tal fenômeno não se confunde com o ativismo jurídico, ou dos juízes, mas

não há ativismo judicial sem judicialização da política.216 Há ativismo judicial quando

o juízes atuam para além de suas prerrogativas jurídicas, transformando a judicatura

em mais uma arena política. Se a judicialização da política é um risco para a

democracia, a politização do judiciário coloca em questão a imparcialidade da justiça 216 “A judicialização e o ativismo judicial são primos. Vêm, portanto, da mesma família, frequentam os mesmos lugares, mas não têm as mesmas origens. Não são gerados, a rigor, pelas mesmas causas imediatas. A judicialização, no contexto brasileiro, é um fato, uma circunstância que decorre do modelo constitucional que se adotou, e não um exercício deliberado de vontade política [...] Se uma norma constitucional permite que dela se deduza uma pretensão, subjetiva ou objetiva, ao juiz cabe dela conhecer, decidindo a matéria. Já o ativismo judicial é uma atitude, a escolha de um modo específico e proativo de interpretar a Constituição, expandindo o seu sentido e alcance. Normalmente ele se instala em situações de retração do Poder Legislativo, de um certo descolamento entre a classe política e a sociedade civil, impedindo que as demandas sociais sejam atendidas de maneira efetiva.” Barroso, Luís Roberto. Ano do STF: Judicialização, ativismo e legitimidade democrática. Revista Eletrônica Consultor Jurídico. Disponível em http://www.conjur.com.br/2008-dez-22/judicializacao_ativismo_legitimidade_democratica?pagina=3 Acessado em 8/09/2012

118

e a própria segurança jurídica. O poder judiciário é um dos poderes políticos do

Estado e a solução dos conflitos trazidos aos tribunais, principalmente os

constitucionais, têm alcance e consequência política. Todavia, o que não se pode

perder de vista é que na seara política as decisões são tomadas majoritariamente,

enquanto o judiciário é um poder contramajoritário, cujas decisões são sentenças

proferidas por juízes não eleitos, independentes, e fora do alcance de um controle

externo, ou seja, não são obrigados a prestar conta (accountability).

Cortes supremas são cortes constitucionais, como é o caso do STF, o guardião

da constituição. Compete aos juízes interpretar a carta maior do país. Sabemos que do

magistrado espera-se a imparcialidade em seus julgamentos. Porém, não podemos

confundir imparcialidade com neutralidade. Juízes são antes de tudo seres humanos

com seus vícios e virtudes; são indivíduos dotados de convicções pessoais e ideologia

própria. O que pensar então de um judiciário politizado, onde o ativismo judicial

interfere nos poderes políticos representativos? O termo “judicializar” significa tratar

judicialmente, chegar a um julgamento ou decisão; diz respeito ao julgamento legal.

Por outro lado, nas democracias a tomada de decisão baseia-se no princípio da

maioria, no debate aberto entre iguais, nas assembleias eleitas pelo voto popular.

Pensar a democracia como a política por excelência passa pela concepção de

poder político para além dos moldes do Direito, ou do pensamento jurídico, e para

além da ciência política, ou seja, para além das dicotomias governantes-governados,

dominação-sujeição, enfim, pensar o político não sob a lógica das relações de

mandonismo e a Política reduzida ao poder estatal.

É certo que a democracia não é mais contestada nos dias de hoje, pelo

contrário, tornou-se uma aspiração, mas pode e deve ser criticada para seu

aperfeiçoamento. Como o regime dos conflitos, ou como modo de organização social,

a democracia é o mais instável dos regimes e por isso não está livre de regressões e

desvios autoritários. Defender a democracia supõe lutar por uma sociedade menos

hierarquizada, mais igualitária, solidária e justa. É preciso democratizar a sociedade e

isso só é possível pela via da política democrática e politizada.

A judicalização vem se refletindo nos debates da classe política, que ao adotar

o discurso do Direito, ou jurídico, transforma a política como coisa para especialistas,

inacessível ao cidadão. Além disso, quando o discurso político é judicializado acaba

por perder seu caráter propriamente político. Nesse sentido, apagam-se as diferenças

ideológicas. A causa da política deixa de ser a causa de si mesma, para ser o mero agir

119

“em nome” dos direitos. Assim, pelo menos nos discursos, direita e esquerda se

equivalem; não há uma clara diferenciação entre campos ideológicos distintos ou

mesmo antagônicos. O discurso político não pode ser a mera proclamação dos

direitos, mas o debate sobre o real significado dos direitos e a carência deles.

O discurso da justiça social não pode ser substituído pelo discurso do direito

individual. Direitos individuais não se esgotam em si mesmos; são direitos que se

constituem no meio necessário para que a justiça social seja possível. O discurso

propriamente político e democrático é aquele que nos leva a pensar acerca do que nos

mantém ligados uns com os outros e sobre o que devemos uns aos outros, se

quisermos viver numa sociedade que seja capaz de manter o vínculo social e a

solidariedade coletiva.

Pensar a política como atividade democrática é ser capaz de pensar a soberania

popular como ideia reguladora de uma democracia onde o poder político não é

simplesmente o poder que emana do povo para legitimar a representação política.

Pensar a soberania popular, para além de sua conceituação jurídica, significa pensa-la

como direito e dever de participação dos cidadãos nas decisões políticas.

Somente na democracia é possível que a legitimidade se organize de forma

que os poderes estejam submetidos à orientação decorrente das urnas, ou seja, é a

democracia que legitima o Direito e o próprio Estado. Deste modo, os órgãos

judiciários, bem como as suas intervenções apenas se legitimam na exata medida em

que não pretendem substituir as tomadas de decisão políticas, ou seja, as decisões

democráticas.

Pensar o político da democracia sob a perspectiva da soberania popular é não

perder de vista que somente pela ação política os homens se reúnem em concerto na

luta por direitos. O político da democracia, portanto, só pode estar no protagonismo

de um povo composto de cidadãos livres e iguais em direitos e oportunidades, pois

fora da política não há justiça possível.

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