Acordao 02

PODER JUDICIÁRIO FEDERAL

TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO

ACÓRDÃO0000009-13.2011.5.04.0204 RO Fl. 1

DESEMBARGADOR ALEXANDRE CORRÊA DA CRUZÓrgão Julgador: 2ª Turma

Recorrente: DOUX - FRANGOSUL S.A. AGRO AVÍCOLA INDUSTRIAL - Adv. Ângela Maria Raffainer Flores

Recorrido: CASEMIRO GUZINSKI NETO - Adv. Manoel Olinto Vieira Lopes

Origem: 4ª Vara do Trabalho de CanoasProlatora da Sentença: JUÍZA LUISA RUMI STEINBRUCH

E M E N T A

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA. CONHECIMENTO. SISTEMA DE PROTOCOLO POSTAL. TEMPESTIVIDADE. ARGUIÇÃO PELO AUTOR EM CONTRARRAZÕES. Quando preenchidos os requisitos legais para a utilização da faculdade prevista no Provimento 01/2003 (encaminhamento via postal, identificado pela inscrição "SEDEX SPP VISTA" na fita de caixa personalizada), deve ser considerada como data de protocolo do recurso aquela em que efetivado o seu Protocolo Postal, e não a de recebimento pela unidade judiciária. Hipótese dos autos em que o protocolo se deu dentro do octódio legal. Tempestivo, pois, o recurso interposto. RECURSO ORDINÁRIO PRINCIPAL DA RECLAMADA.ENQUADRAMENTO SINDICAL. QUILÔMETROS RODADOS. Hipótese em que o reclamante, vendedor externo, possui vínculo social básico com categoria profissional diferenciada, nos termos do art. 511, § 3º, da CLT c/c o art. 577 da CLT e a Lei 3.207/57. Aplicáveis as normas coletivas oriundas do Sindicato dos Empregados Vendedores e Viajantes do Comércio no Estado do Rio Grande do Sul. Devidas diferenças de

Documento digitalmente assinado, nos termos da Lei 11.419/2006, pelo Exmo. Desembargador Alexandre Corrêa da Cruz.

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quilômetros rodados, considerando os valores previstos nas normas coletivas da categoria do reclamante. Apelo não provido.RECURSO ORDINÁRIO ADESIVO DO RECLAMANTE.HORAS EXTRAS. ATIVIDADE EXTERNA. Hipótese dos autos em que o autor reconhece que exercia atividade externa, não estando sujeito ao controle de jornada. Aplicável a exceção prevista no art. 62, I, da CLT. Provimento negado.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 2ª Turma do Tribunal

Regional do Trabalho da 4ª Região: preliminarmente, por unanimidade

de votos, rejeitar a arguição de não conhecimento do recurso

ordinário principal da demandada, suscitada pelo autor em

contrarrazões. No mérito, por unanimidade de votos, dar provimento

parcial ao recurso principal da reclamada para que as diferenças

salariais deferidas na sentença sejam calculadas, mês a mês,

observado o critério remuneratório anterior à alteração contratual e

os prejuízos advindos da alteração lesiva, a serem apuradas em

liquidação. Por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso

ordinário adesivo do reclamante.

Intime-se.

Porto Alegre, 18 de julho de 2013 (quinta-feira).





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R E L A T Ó R I O

Inconformados com a sentença de parcial procedência das fls. 358/374

(complementada à fl. 383 e verso, em face de embargos de declaração), da

lavra da Exma. Juíza Luisa Rumi Steinbruch, recorrem ordinariamente a

reclamada, conforme razões das fls. 386/395, e, de forma adesiva, o

reclamante, conforme razões das fls. 419/424.

A demandada se insurge quanto aos seguintes tópicos: prescrição;

remuneração variável; critério de cálculo das diferenças; e quilômetros

rodados.

O autor busca a reforma da sentença no tocante às horas extras.

Oferecidas contrarrazões às fls. 405/418, pelo reclamante, e fls. 434/436v.,

pela ré, sobem os autos para julgamento.

É o relatório.

V O T O

DESEMBARGADOR ALEXANDRE CORRÊA DA CRUZ (RELATOR):

I - PRELIMINARMENTE:

NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA.

SISTEMA DE PROTOCOLO POSTAL. INTEMPESTIVIDADE

A sentença foi disponibilizada no Diário Oficial Eletrônico em 17.01.2013

(quinta-feira), conforme certidão da fl. 385 dos autos, sendo considerada

publicada no dia 18.01.2013 (sexta-feira). Assim, o prazo para a

demandada interpor o recurso teve início em 21.01.2013 (segunda-feira) e





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término no dia 28.01.2013 (segunda-feira). O recurso ordinário foi

interposto via Sedex, consoante a fita da ECT colada no verso da primeira

folha do apelo, no dia 28.01.2013 (fl. 386-verso). O recurso em exame foi

protocolizado no setor de distribuição dos feitos de Uruguaiana apenas em

29.01.2013 (fl. 386).

O Provimento n. 01/2003 da Presidência do TRT da 4ª Região, o qual

instituiu o Sistema de Protocolo Postal - SPP (convênio TRT 26/2003,

celebrado entre este Regional e a ECT), assim dispõe:

Art. 1º Instituir o Sistema de Protocolo Postal, de uso facultativo

pelas partes, destinado à remessa, exclusivamente por meio da

Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos neste Estado, de

recursos e petições que tenham como destinatários os juízos de

1º e 2º graus da Justiça do Trabalho na 4ª Região.

§ 1º O Sistema de Protocolo Postal faculta a entrega dos

originais de recursos ou petições em qualquer agência da

Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos no Rio Grande do

Sul para remessa, via SEDEX, ao respectivo destino.

(...) § 3º No anverso da primeira página do recurso ou da petição,

será colada fita de caixa personalizada, aplicado carimbo

datador e identificado o atendente (nome e número da

matrícula).

§ 4º Na cópia do recurso ou da petição, serão especificados, por

carimbo datador, data e horário de recebimento, e, igualmente,

identificados o atendente (nome e número da matrícula) e o





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número do registro postal (código de barras SEDEX).

No caso em tela, trata-se, o documento aposto no verso da fl. 386, de fita de

caixa personalizada, contendo carimbo datador e identificação do

atendente, havendo, ainda, a referência à efetiva utilização do Sistema de

Protocolo Postal (SPP), mediante o registro "SEDEX SPP VISTA", o qual

considero atender aos termos do Convênio 026/2003. Logo, constato terem

sido observados os requisitos previstos para a utilização da faculdade

instituída no Provimento 01/2003, de modo que a data a ser considerada

como de protocolo do recurso é aquela em que postada a petição de

recurso (28.01.2013) e não a de recebimento pela unidade judiciária

(29.01.2013), sendo, pois, tempestivo o apelo.

Nesse sentido, o acórdão lavrado por este Relator no processo 0000928-

14.2011.5.04.0103 RO (julgamento em 20/02/2013).

Registro, em demasia, que as decisões transcritas nas contrarrazões do

reclamante (da lavra deste Relator) possuem situação fática distinta da

constante nos presentes autos.

Rejeito a prefacial de não conhecimento do recurso ordinário da reclamada,

arguida pelo autor em contrarrazões.

II - MÉRITO:

1. RECURSO ORDINÁRIO PRINCIPAL DA RECLAMADA.

1.1. PRESCRIÇÃO.

A ré não se conforma com a sentença, na parte em que rejeitou a

"prescrição do fundo do direito relativamente ao pedido de alteração da

forma de cálculo da remuneração variável, tendo em vista que a alteração





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contratual foi feita em 15/06/2007, não estando, portando, atingida pela

prescrição, mesmo aquela prevista na Súmula 294 do TST, a qual é

quinquenal" (fl. 360).

Alega ter ocorrido em junho de 2007 a mudança na forma de pagamento

das comissões que teria implicado suposta alteração prejudicial, tratando-

se de ato único do empregador incidente sobre verba não prevista em lei,

aplicando-se a Súmula nº 294 do TST e a Orientação Jurisprudencial nº 175

da SDI-I do TST, no aspecto. Pugna pela aplicação da prescrição bienal.

Transcreve jurisprudência.

Ao exame.

Observo, da inicial, haver o autor postulado reposição salarial, decorrente

da mudança de critério de pagamento imposta pela reclamada, de salário

fixo para remuneração variável, operada em 15.06.2007 (fl. 07, alínea "c").

Desse modo, não há falar em prescrição total, porquanto todas as

diferenças vindicadas referem-se a prestações sucessivas, caso em que a

lesão se renova mês a mês.

Nego provimento.

1.2. REMUNERAÇÃO VARIÁVEL.

A reclamada não se conforma com a condenação em "diferenças salariais

a partir de 15/06/2007, arbitradas em 28% sobre o total do salário

recebido, com reflexos" (fl. 374, alínea "a", grifos no original). Aduz ter

proposto a alteração da forma de pagamento, de salário fixo para

remuneração variável, assegurando ao autor a opção de manter o

pagamento até então vigente. Afirma ter sido incrementada a remuneração

do demandante, passando o salário-base de R$670,98 para R$1.461,00.





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Sustenta ser equivocada a decisão a quo, ao arbitrar diferenças com base

em uma média do que o autor ganhava, relativa a uma média do que

passou a ganhar, critério que impõe condenação em meses que sequer

houve prejuízo salarial. Apresenta demonstrativo. Por cautela, requer seja

observada a média percebida a título de salário-base e remuneração

variável no período não prescrito, abatidos os valores efetivamente pagos.

A Juíza de primeiro grau deferiu as diferenças salariais pelos seguintes

fundamentos:

Os demonstrativos de pagamento de salário do reclamante

confirmam que o autor sempre recebeu remuneração variável,

embora a partir de junho de 2007 seu salário tenha sofrido

alteração na forma de cálculo, nos termos do contrato das fls.

230/233, que culminou com a diminuição do ganho total,

considera a soma da parcela fixa com a parcela variável.

De fato, houve efetivo incremento do salário fixo, que aumentou

de R$ 670,98 para R$ 1.461,00. Entretanto, o valor do salário

variável sofreu significativa redução, de modo a reduzir a

remuneração total do autor em cerca de R$ 600,00, se

considerada a média anterior de R$ 2.400,00 e a nova média,

após alteração contratual, em torno de R$ 1.700,00.

Nesse sentido, a diminuição do salário do autor, em valores

nominais, pode ser verificada pelo cotejo dos demonstrativos de

pagamento das fls. 265/267 (anteriores a junho/2007) com os

demonstrativos das fls. 268/283, bem como pela observância do

relatório das fls. 241, verso, e fl. 242, onde se visualiza





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claramente que nova política de remuneração dos vendedores

externos implicaria em diminuição da remuneração total do

empregado e, no caso específico do autor, em cerca de R$

236,00 (considerado, como exemplo do documento, o mês de

fevereiro/2007).

(...)

Trata-se de alteração lesiva do contrato de trabalho, a qual gera

presunção absoluta da existência de vício de consentimento do

trabalhador que com ela tenha assentido, especialmente diante

da clara posição de desvantagem que o mesmo ocupa na

dinâmica da relação de emprego.

(...)

Parece óbvio, diante de todo esse conjunto fático-normativo, que

o reclamante jamais teria anuído com a alteração da forma de

cálculo de sua remuneração caso soubesse que seu salário

diminuiria sensivelmente, numa média de 28% (considerando

os valores supra declinados). O relatório das fls. 241, verso, e

242, in fine, revela claramente que a nova sistemática de cálculo

implicou em uma economia de cerca de R$ 10.000,00 à

reclamada, a considerar o total da diferença de salários de seus

empregados. Houve claro desrespeito da reclamada ao princípio

contratual universal da boa-fé objetiva no momento em que

propôs a alteração remuneratória em questão, o fazendo

mediante oferta de um significativo aumento do salário fixo,

praticamente o triplicando - com óbvio intuito de encantar o





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empregado -, mas, em contrapartida, diminuindo de forma

substancial os ganhos variáveis, e de forma imprudente, pois no

contrato assinado pelas parte apenas foram declinados os

critérios objetivos da nova sistemática de cálculo das

comissões, não sendo apresentada, em números ou de forma

igualmente objetiva, quais as reais perdas que seriam

suportadas pelo contratante ao aderir às novas condições.

Por fim, o argumento da reclamada de que a diminuição salarial

ocorreu porque o reclamante deixou de atingir as metas não há

de prevalecer, pois não houve a juntada de documentos

imprescindíveis à análise da produtividade do autor e da política

de metas da empresa, antes e depois da indigitada alteração

contratual.

Considerando que era ônus da empresa a juntada dos

documentos necessários à análise dos pedidos, por aplicação

do princípio da aptidão para a prova, e tendo em vista a

ausência desses elementos materiais nos autos, é de se

presumir verdadeira a assertiva posta na inicial no sentido de

que subsistiriam diferenças remuneratórias em favor do autor a

título de comissões, a partir de junho de 2007, em vista

unicamente da alteração de critérios de cálculo implementada.

Com base na documentação aportada ao feito, arbitra-se a

existência de diferença de 28% nos ganhos mensais totais do

reclamante. (fls. 364/366)

Examino.





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Conforme bem destacado na sentença, apesar de aumentado o salário fixo,

de R$670,98 para R$1.461,00, o salário variável reduziu significativamente,

representando uma perda de R$600,00, na remuneração total do autor, que

passou de uma média de R$2.400,00 para R$1.700,00 após alteração

contratual. É o que verifico pelo cotejo dos demonstrativos de pagamento

das fls. 265/267 com os das fls. 268/283, assim como pelo relatório das fls.

241, verso, e fl. 242.

No que respeita o percentual de 28%, estabelecido na sentença, tenho que

não se afigura o critério mais correto, razão pela qual dou provimento ao

apelo da reclamada, no aspecto, para que as diferenças salariais deferidas

na Origem sejam calculadas, mês a mês, observado o critério

remuneratório anterior à alteração contratual e os prejuízos advindos da

alteração lesiva, a serem apuradas em liquidação.

Por fim, não cabe o abatimento dos valores pagos, porque a condenação

se deu em diferenças.

Nego provimento.

1.3. QUILÔMETROS RODADOS.

A Julgadora singular condenou a reclamada ao pagamento de:

diferenças de quilômetro rodado, a considerar as

informações contidas nos relatórios juntados, relativas a

quilômetro percorrido e valores pagos, devendo ser

considerada a média dos demais meses dentro do mesmo

ano para a hipótese de não existir documentação pertinente a

algum mês de trabalho, ficando, ainda, autorizado o

abatimento do quanto já pago ao autor sob mesmo título. (fl.





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374, alínea "b", grifos no original)

A reclamada não se conforma. Alega serem inaplicáveis as normas

coletivas juntadas, por não ter sido signatária de qualquer acordo ou

suscitada em qualquer dissídio coletivo que não aqueles atinentes aos

Trabalhadores da Indústria de Alimentos de Montenegro. Invoca a Súmula nº

374 do TST. Sustenta haver pago corretamente a quilometragem

percorrida, nos moldes ajustados com o empregado.

Analiso.

É fato incontroverso nos autos ter o reclamante laborado como vendedor

dos produtos da empresa ré (contrato de trabalho às fls. 226/229).

O art. 511, § 3º, da CLT define categoria profissional diferenciada como "a

que se forma dos empregados que exerçam profissões ou funções

diferenciadas por força de estatuto profissional especial ou em

consequência de condições de vida singulares".

Conforme quadro anexo ao art. 577 da CLT, os empregados que laboram

nas funções de "vendedores e viajantes do comércio" integram categoria

profissional diferenciada, precisamente, porque à época da edição da CLT

foi reconhecido a eles o exercício de "funções diferenciadas", em virtude de

"condições de vida singulares".

Com o advento da Lei 3.207 (de 18 de julho de 1957), já existente "estatuto

profissional especial", tornou-se inquestionável o fato de que os

vendedores e viajantes do comércio possuem vínculo social básico com o

Sindicato de categoria profissional diferenciada (conforme, aliás, já

decidido por este Colegiado no processo nº 0001161-15.2010.5.04.0016





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RO, julgado em 19/01/2012, em acórdão da lavra deste Relator).

Assim, aplicam-se, na espécie, as normas das fls. 24 e seguintes dos

autos, tendo em vista o Princípio da Territorialidade, segundo o qual

incidem ao contrato de trabalho os instrumentos normativos vigentes no

local da prestação dos serviços, no caso, o Rio Grande do Sul.

A circunstância de a reclamada possuir como atividade preponderante a

indústria de alimentos não modifica o entendimento desta Turma, em face

do disposto no supracitado § 3º do art. 511 da CLT.

Acerca dos valores pagos a título de quilômetro rodado, assim constou da

sentença:

Os relatórios juntados pela parte autora às fls. 45/187 e pela

reclamada às fls. 286/332 contém a assinatura do autor,

presumindo-se que foi ele quem os preencheu. Assim,

considera-se - por ausência de prova em contrário e até mesmo

diante de alegação específica em contrário -, que a

quilometragem percorrida mensalmente é aquela registrada

nesses documentos e não aquela referida na inicial.

Nesses mesmos relatórios são registrados os valores pagos ao

autor ao final do mês respectivo, os quais são inferiores aos

efetivamente devidos.

Com efeito, é possível se observar que até mesmo os relatórios

do ano de 2010 consignam o pagamento de pouco mais de R$

0,50 por quilômetro rodado (fls. 165/171, por exemplo), quantia

evidentemente inferior àquela prevista nos dissídio aplicáveis

anos antes. Em 2007, como visto, o valor devido era de R$ 0,77,





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a partir de 1º de julho. (fls. 367/368)

Neste contexto, são devidas as diferenças de quilômetro rodado,

observados os critérios e parâmetros estabelecidos nas normas coletivas

(exemplificativamente a cláusula 05 da fl. 25). Conforme bem destacado na

sentença (fl. 368), e como se denota dos relatórios das fls. 165/171, a

reclamada não considerava o correto valor do quilômetro rodado previsto

nas normas coletivas oriundas do Sindicato dos Empregados Vendedores

e Viajantes do Comércio no Estado do Rio Grande do Sul, razão pela qual

subsistem diferenças de quilômetros rodados.

Nego provimento.

2. RECURSO ORDINÁRIO ADESIVO DO RECLAMANTE.

HORAS EXTRAS.

A sentença indeferiu o pagamento de horas extras, sob o fundamento de

que o autora exercia atividade externa e não sujeita a controle de horário,

nos seguintes termos:

Em seu depoimento pessoal, o reclamante confessa que “o

horário foi organizado pelo próprio depoente”, que “no início da

jornada saia de casa e ia direto para os clientes, e na saída

também voltava direto para casa”, que “recebia o roteiro pelo

palm top, o qual era sempre o mesmo, e o depoente poderia

alterar a ordem dos clientes conforme melhor conveniência”, que

“não era necessário fazer relatório das visitas, saia tudo

automaticamente”, através do palmtop, sendo que “as

justificativas no caso de ausência de compra poderiam ser feitas

todas de uma vez ao final da jornada, o mesmo acontecendo





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com relação aos pedidos, caso em que o depoente poderia

anotar o rascunho em um papel e depois passar o rascunho

para o palm top”. Por fim, registra que “não havia controle do

horário trabalhado”, acrescendo, ainda, que “se não desse tempo

de cumprir o roteiro, poderia deixar algum cliente para outro dia

a seu critério”.

Frente a esse contexto, é imperioso concluir que o reclamante

não estava sujeito a qualquer controle de horário, podendo

realizar suas visitas a clientes e passar na empresa no

momento que lhe fosse mais oportuno, sem necessidade de

prestar satisfação ao empregador acerca de seu paradeiro e do

número de horas trabalhadas.

Sendo assim, entende-se que o autor se enquadra na exceção

do artigo 62, I, da CLT, sendo descabido falar em direito a horas

extras. (fls. 362/363)

Analiso.

Incontroverso nos autos haver o reclamante laborado em serviço externo no

exercício da função de vendedor externo (contrato de trabalho, fls. 226/229).

Ainda, no caso dos autos, o reclamante é categórico ao reconhecer em

depoimento pessoal que não estava sujeito a controle de horário por parte

da empresa (fl. 356), possuindo plena liberdade para estabelecer a ordem

de visitas aos clientes, caso não pudesse cumprir o roteiro estabelecido

pela reclamada, razão pela qual resta enquadrado na exceção legal do

inciso I do art. 62 da CLT, não fazendo jus ao pagamento de horas extras.





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Nego provimento ao apelo.

7304.

DESEMBARGADOR RAUL ZORATTO SANVICENTE:

Acompanho o voto do Exmo. Desembargador Relator.

DESEMBARGADORA TÂNIA MACIEL DE SOUZA:

Acompanho o voto do Exmo. Desembargador Relator.

______________________________

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR ALEXANDRE CORRÊA DA CRUZ (RELATOR)

DESEMBARGADOR RAUL ZORATTO SANVICENTE

DESEMBARGADORA TÂNIA MACIEL DE SOUZA



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