AULA 13/07/11

1. CONSIDERAÇÕES: CONCEITO E PRECISÃO TERMINOLÓGICA

O Direito Penal é o ramo do direito público interno que, recortando do

mundo fenomênico os interesses ou valores mais relevantes, regulamenta e/ou

condiciona o exercício do poder punitivo do Estado, prevendo crimes e

estabelecendo uma conseqüência jurídica.

Ao lado desse Direito Penal Objetivo, o setor doutrinário caracteriza o

Direito Penal Subjetivo (Jus puniendi), exercido pelo Estado através do

Processo Penal, instrumento através do qual o Estado exerce o poder punitivo

e, por isso, o Direito Processual Penal é tido como direito adjetivo ou formal.

Até o século XVIII, a expansão do Direito Criminal gozava de especial

preferência da doutrina e do ordenamento jurídico. No entanto, com a fundação

do Direito Penal Moderno e o movimento de codificação, a expressão Direito

Penal passou a ser preferencial, sendo hoje adotada na quase totalidade dos

ordenamentos jurídico-penais (Alemanha, França, Itália, etc.).

A luz da dicotomia acima destacada, propõe a nomenclatura “Direito das

penas e medidas”. (ROXIN)

1.1. LOCALIZAÇÃO DENTRO DO SISTEMA JURÍDICO

O Direito Penal eminentemente em uma concepção clássica, O Direito

Penal Intra-estatal, direito com repercussão na esfera interna do Estado,

porém, a internacionalização do direito e da própria proteção dotou de maior

caráter positivo as normas internacionais.

A doutrina interna costuma apresentar a seguinte dicotomia: a) Direito

Penal Internacional, que refere-se aos efeitos internacionais da norma penal

interna (art. 7º do CP) e b) Direito Internacional Penal, que refere-se as normas

internacionais de caráter penal. Em que pese tal distinção, tecnicamente é de

se preferir englobar na definição de Direito Penal Internacional, tanto os efeitos

internacionais da norma penal quanto as normas penais de caráter

internacional (M. Cherif Bassioni e Carlos E. Japiassi)

1.2. MISSÃO DO DIREITO PENAL

Via de regra, enuncia-se como missão do Direito Penal a preservação da

convivência pacífica dos membros da sociedade. Essa missão é concretizada

através da função de proteção de bens jurídicos.

2. ESCOLAS PENAIS

Duas escolas contribuíram para o nascimento do Direito Penal enquanto

dogmática e o nascimento da criminologia enquanto ciência autônoma, quais

sejam: a Escola Clássica e o Positivismo Criminológico.

Obs: “Escola Penal é o corpo sistemático uniforme do crime e da pena.”

(Luiz Jimenez de Asua)

2.1. ESCOLA CLÁSSICA

A escola clássica é responsável pelo nascimento da própria dogmática

penal. Tem como principal representante o autor italiano Francesco Carrara.

Representa uma luta contra a Escola Positiva.

O postulado básico da escola Clássica se assenta na idéia de livre-

arbítrio, ou seja, o sujeito ativo ou criminoso teve a opção entre fazer o “bem” e

o “mal”, porém preferiu praticar o crime, sem a interferência, portanto, de

qualquer fator biológico com causa etiológica do crime. Em razão destes

critérios orientadores, há evidência que a pena tem um caráter meramente

retributivo.

2.2. POSITIVISMO CRIMINOLÓGICO

O Positivismo Criminológico, responsável pelo nascimento da

criminologia enquanto ciência, nega com veemência o postulado básico da

Escola Clássica - que é o livre-arbítrio -, defendendo, assim, o determinismo

biológico. É possível identificar dentro dessa escola três fases:

Antropobiológica (Lombroso), Sociológica (Henrique Ferri) e Jurídica (Rafael

Garáfalo).

Investigando um sem número de presos na Itália e outros países,

Lombroso chega a conclusão da existência do criminoso nato, portanto, o

sujeito que possuísse as características físicas determinadas em seu estudo,

fatalmente cometeria crimes.

O mérito lombrosiano, no entanto, foi o desenvolvimento de uma ciência

empírica, baseada na observação, que é a própria Criminologia. Sendo assim,

Lombroso não acreditava na ressocialização do criminoso, defendendo, por

isso mesmo, a aplicação da pena de caráter perpétuo.

AULA 15/07/11

ANCIEN REGIME

Conforme assenta Franz Von Liszt, a importância do Direito Penal

revela-se no imprescindível conhecimento dos erros e acertos do passado na

orientação dos modelos de Política Criminal futuros.

Em que pese as diversas fases evolutivas do Direito Penal, basicamente

é possível sumarizá-las em três fases: divina, privada e pública.

No período da vingança divina, o crime representava atentado contra a

divindade e o seu representante na Terra, surgindo, portanto, o Direito deste de

punir, como bem entendesse, o criminoso.

Com uma maior convivência dos membros da sociedade surge o período

da vingança privada. Nesta fase, o monopólio do exercício punitivo encontrava-

se nas mãos do indivíduo e a punição variava de acordo com a origem do

criminoso. Assim, caso o criminoso fosse membro de outra tribo, a outra

poderia vingar-se. De outro lado, se o criminoso praticasse um crime contra

sua própria tribo, a punição seria sua expulsão da tribo (sanção conhecida

como perda da paz). Estando nesta condição ele poderia ser vítima de

qualquer outra tribo, sem que isso acarretasse qualquer outra consequência.

É ainda nesse período que surge a primeira noção de proporcionalidade

dentro do Direito Penal. Por mais paradoxal que pareça, a lei de talião dotou de

proporcionalidade a relação crime/punição. Acontece que a dura natureza das

sanções previstas na lei ocasionou excessos de mutilações, razão pela qual

sua aplicabilidade perdeu força. Finalmente, diante desse quadro que

poderíamos chamar de Direito Penal Doméstico, o Estado toma para si o

exercício do poder punitivo.

Este monopólio, no entanto, não significou a extinção das penas

corporais. Tal situação perdurou até o século XVIII, período em que o

Iluminismo, as idéias contratuais de Rousseau e as idéias de Montesquieu

criaram “caldo de cultura” necessário para a luta contra o antigo regime.

PERÍODO REFORMADOR

O período reformador, iniciado no século XVIII, teve como objetivo

combater o Direito Penal do Antigo Regime, dentre as diversas figuras que

contribuíram para a construção destas idéias destacam-se Cesare Benesane e

Cesare Beccaria. Este, aos 27 anos de idade publica no anonimato a obra “Dos

delitos e das penas”. Neste pequeno texto estão fundadas as idéias nucleares

do Direito Penal. Destacam-se no seu texto os seguintes critérios: a)Respeito

ao princípio da legalidade, b)Certeza das leis penais, c)Clareza das leis,

d)Abolição das penas cruéis, e)Princípio da proporcionalidade das penas. Sob

esta ordem de idéias se assenta o chamado Direito Penal Clássico, que à

época e ainda hoje influencia as construções doutrinárias e jurisprudenciais no

âmbito jurídico-penal.

Obs: Beccaria não é autor/membro da Escola Clássica, pois ele é autor

pré-clássico, idealizador das idéias positivadas pelos membros da Escola

Clássica.

HISTÓRIA DO DIREITO PENAL BRASILEIRO

O primeiro período da programação criminalizante no Brasil-colônia foi

marcado pela incipiente vigência de três ordenações: Afonsinas, Manuelinas e

Filipinas. As duas primeiras, em verdade, embora sejam corriqueiramente

mencionadas na história do Direito Penal brasileiro, é crível admitir que tais

ordenamentos não tiveram qualquer repercussão fática no Brasil. Isso se dava,

principalmente, pela inexistência de juízes e tribunais que conhecessem a

legislação e a aplicassem, mas ainda pela própria estrutura organizacional do

país privilegiava o Direito Penal doméstico.

AULA 20/07/11

1. DIREITO PENAL BRASILEIRO

1.1. ORDENAÇÕES AFONSINAS (AFONSO)

1.2. ORDENAÇÕES MANUELINAS (DOM MANUEL)

1.3. ORDENAÇÕES FILIPINAS (DOM FILIPE III)

2. MOVIMENTOS PENAIS

2.1. ABOLIÇÃO (LOUCK HULSMANN)

2.2. MINIMALISMO

Restrição do âmbito de incidência do direito penal

Excurso: Direito Penal do Inimigo (Güther Jacobs)

2.3. Lei e Ordem (Law and Order)

AULA 22/07/11

1. PRINCIPIOLOGIA

Basicamente, segue-se a orientação conceitual de Bandeira de Melo,

segundo o qual os princípios seriam o mandamento nuclear de um sistema.

Com o avanço do Constitucionalismo Moderno, principalmente com as

contribuições de Dworkin e Alexy, as normas constitucionais classificam-se em

princípios e regras. Segundo o critério estabelecido inicialmente por Dworkin,

os princípios distinguem-se das regras à luz de dois critérios:

a) Grau de abstração e generalidade: os princípios seriam dotados de

elevado grau de abstração e especialmente, indeterminados.

b) Fundamento de validade: os princípios derivam do próprio Estado de

Direito.

Embora no Direito Penal seja atribuído um sem número de princípios, é

possível identificar aqueles mais importantes para a limitação do poder

punitivo, bem como para a justificação jurídica e política do Direito Penal.

Costuma-se referir a Magna Carta de João-sem-terra, de 1215, como o

primeiro instrumento que reconhecia o Princípio da Legalidade. Esta afirmação,

no entanto, merece algumas reservas, quais sejam:

a) A Inglaterra está vinculada a um modelo de ordenamento jurídico da

“common law”, onde prepondera o costume;

b) O dispositivo da Magna Carta, em que, supostamente, estaria

consagrando o princípio, retrata, em verdade, apenas a dimensão processual.

Sendo assim, mais precisa a referência mencionada por Roxin, de que

seria o Código Penal francês o primeiro instrumento a consagrar o Princípio da

Legalidade.

1.1. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE ESTRITA

A fórmula latina “nullum crimen nulla poena sine lege”- não pode haver

crime, nem pena que não resultem de uma lei prévia, escrita, estrita e certa-  

permanece até os dias atuais. Ela foi criada pelo autor alemão Feuerbach e

consagrada no Código Penal Bávaro, de 1813. E essa é a fórmula que

prevalece até hoje.

Deriva-se do princípio da legalidade as seguintes garantias: Lei Prévia,

Lei Estrita e Lei Certa. (BECCARIA)

1.1.1. PRINCÍPIO DA ESTRITA TAXATIVIDADE

Estudado por alguns autores como princípio autônomo, deriva, em

verdade, de uma das garantias do princípio da legalidade. Pela máxima

taxatividade exige-se do legislador, quanto da elaboração das normas

incriminadoras, a maior precisão possível.

1.2. PRINCÍPIO DA RESPONSABILIDADE PENAL SUBJETIVA

Existem autores que denominam de Princípio da Culpabilidade,

entretanto, esta opção, salvo o melhor juízo, não parece tecnicamente

adequada por quanto à Culpabilidade, elemento que integra o conceito

analítico do crime. Logo, preferível a expressão “Responsabilidade Penal

Subjetiva”. Este princípio exige que o autor tenha agido dolosa ou

culposamente para que lhe seja imputado o crime. Fica afastada do direito

penal, em regra, a responsabilidade objetiva.

No ordenamento jurídico penal vigente, a “rixa qualificada” (art. 137,

parágrafo único) é um claro exemplo de responsabilidade penal objetiva. Cite-

se como outro exemplo a embriaguez.

1.3. EXCLUSIVA PROTEÇÃO DE BENS JURÍDICOS

A intervenção penal só se legitima para proteção de bens jurídicos, deste

modo, leis que criminalizam valores ligados à moral ou estado de consciência

padecem de legitimidade. É importante ressaltar que nem todo bem jurídico

converte-se em bem jurídico penal. Para que isso ocorra é necessário que o

valor possua dignidade penal. Essa dignidade penal deve ser derivada da

Constituição Federal.

1.4. INTERVENÇÃO MÍNIMA

Como o direito penal é um instrumento mais drástico da interferência do

Estado na liberdade individual, pondera-se que sua intervenção deve ser a

mínima possível, concretizando este caminho através de duas vias: primeiro,

proteção dos bens jurídicos mais relevantes. Este é o caráter fragmentário da

intervenção mínima.

1.4.1. PRINCÍPIO DA FRAGMENTARIEDADE

Significa, portanto, que o conteúdo do direito penal deve ser preenchido

pelos bens jurídicos mais relevantes.

1.4.2. PRINCÍPIO DA SUBSIDIARIEDADE

O direito penal só deve atuar quando os demais instrumentos postos à

disposição do Estado forem insuficientes para proteger os bens jurídicos. Em

síntese, significa dizer que o direito penal deve ser de “ultima ratio”.

1.5. PRINCÍPIO DA PROIBIÇÃO DA PROTEÇÃO DEFICIENTE

Qualquer lei que venha a proteger deficientemente bem jurídico

relevante (vida, por exemplo) não merece acolhida no nosso ordenamento. É

através deste princípio se justifica o incremento punitivo para os bens jurídicos

mais relevantes. Tal princípio se insere, portanto, no garantismo penal positivo,

que se contrapõe a proibição de excesso ou garantismo penal negativo.

AULA 27/07/11

PRINCÍPIOS DO DIREITO PENAL (CONTINUAÇÃO)

1. INSIGNIFICÂNCIA

O princípio da insignificância é vetor de interpretação restritivo do tipo

penal, funcionando, por isso mesmo, como causa que exclui a tipicidade

material. Em razão da inexistência de previsão no direito positivo, o princípio é

causa supralegal de exclusão da tipicidade.

Via de regra, o princípio aplica-se a todas modalidades de crimes,

excepcionando, p. ex., crimes cometidos com violência ou grave ameaça (e. g.,

roubo).

O STJ e o STF definiram os seguintes vetores para aplicação do

princípio da insignificância:

a) Mínima ofensividade;

b) Nenhuma periculosidade;

c) Reduzido grau de reprovabilidade da conduta;

d) Inexpressividade da lesão.

2. ADEQUAÇÃO SOCIAL (Hans Welzel)

O princípio da adequação social conforme ulteriores desenvolvimentos

poderá excluir, dependendo da corrente a que sejamos filiados, poderá ser: a

tipicidade, a ilicitude ou, apenas e tão somente, funciona como vetor de

interpretação restritiva do direito penal. (ROXIN)

3. “NE BIS IN IDEM”

O “ne bis in idem” impede a punição dúplice desde que exista tríplice

identidade: sujeito, fato e fundamento. A doutrina moderna aponta duas

vertentes para o princípio: a) processual, obsta que o sujeito seja processado

duas vezes pelo mesmo crime; b) material, que o sujeito seja punido duas

vezes.

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1. FONTES DO DIREITO PENAL

Apenas a lei em sentido estrito.

1.1. MATERIAL, SUBSTANCIAL OU DE PRODUÇÃO – União (art. 22, I,

CRFB/88)

1.2. FORMAL, DE CONHECIMENTO OU DE COGNIÇÃO:

1.2.1. IMEDIATA: Lei em sentido estrito.

1.2.2. MEDIATAS: Costumes, jurisprudência, princípios gerais e tratados

internacionais.

2. CLASSIFICAÇÃO DAS LEIS PENAIS

2.1. INCRIMINADORAS

2.2. NÃO – INCRIMINADORAS

2.2.1. PERMISSIVAS

2.2.2. COMPLEMENTARES

2.2.3. EXPLICATIVAS

2.3. TIPO E TIPICIDADE

A relação de tipicidade é concretizada através de dois juízos: a)

subsunção direta ou imediata, nesta hipótese desnecessário recorrer a uma

norma de extensão para formar o juízo positivo de tipicidade; b) subsunção

indireta ou mediata, o juízo positivo de tipicidade só se concretiza recorrendo-

se a uma norma de extensão (ou de amplitude do tipo), p. ex., art. 14, II do CP.

2.4. LEI PENAL EM BRANCO OU “NORMAS CEGAS”

2.4.1. HOMÓLOGAS (OU EM SENTIDO AMPLO)

a) Homovitelineas, quando têm o conteúdo penal.

b) Heterovitelineas, quando não têm o conteúdo penal.

2.4.2. HETERÓLOGAS (OU EM SENTIDO ESTRITO)

AULA 29/07/11

1. LEI PENAL NO TEMPO

1.1. TEMPO DO CRIME

No tocante ao tempo do crime, três teorias disputam preferência, tanto

nacional quanto internacionalmente, quais sejam:

a) Teoria do resultado: considera-se realizado o crime no

momento do resultado.

b) Teoria da ubiqüidade: considera-se praticado o crime no

momento da ação ou omissão e/ou também no momento do resultado.

c) Teoria da atividade: adotado pelo ordenamento brasileiro,

bem assim na maioria dos ordenamentos estrangeiros (Portugal),

considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda

que outro seja o momento do resultado (art. 4º do CP).

2. SUCESSÃO DE LEIS PENAIS

2.1. LEI PENAL BENÉFICA E VACATIO LEGIS

Há autores que defendem a aplicabilidade da lei penal benéfica ainda

que esteja em vacatio legis. No entanto, não parece ser a melhor doutrina, haja

vista a possibilidade da lei em vacatio legis não entrar em vigor (Ex: Código

Penal de 1969).

2.2. REGRAS DE LEIS PENAIS NO TEMPO

2.2.1. “ABOLITIO CRIMINIS”

Muito cuidado para não confundir revogação do tipo penal com abolição

do crime em atenção ao Princípio da Continuidade Normativa Típica, pois é

possível que haja revogação da lei, mas não abolição do crime (p. ex.,

revogação do crime de atentado violento ao pudor e sua incorporação ao

preceito típico do art. 213 do CP)

Obs: Tipicidade suspensa é o mesmo que fato atípico.

2.2.2. NOVA LEI INCRIMINADORA

2.2.3. “NOVATIO LEGIS IN MELLIUS” (LEI PENAL MAIS BRANDA)

2.2.4. “NOVATIO LEGIS IN PEJUS” (LEI PENAL MAIS GRAVE)

3. LEI PENAL TEMPORÁRIA E EXCEPCIONAL

A lei excepcional tem eficácia ultra-ativa, pois, ainda que cessado o

tempo de validade ou a condição excepcional, ela será aplicada se o crime foi

cometido no seu tempo de vigência.

4. CONFLITO APARENTE DE LEIS PENAIS

4.1. PRINCÍPIO DA SUBSIDIARIEDADE

4.2. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE

4.3. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO

4.3.1. CRIME PROGRESSIVO

4.3.2. PROGRESSÃO CRIMINOSA

AULA 03/08/11

APLICAÇÃO DA LEI PENAL

1. CASOS ESPECIAIS

1.1. CRIME CONTINUADO E PERMANENTE

Nas hipóteses de crime permanente ou crime continuado, há

excepcionalidade ao princípio da lei penal mais benéfica. Deste modo, a lei

penal mais grave será aplicada ao crime permanente e continuado se a sua

vigência é anterior a cessação de permanência ou continuidade,

respectivamente (Súmula 711 do STF).

1.2. LEI INTERMEDIÁRIA

Doutrina interna e internacional admitem eficácia retroativa e ultra-ativa a

lei penal intermediária mais benéfica, sendo assim, é possível aplicação da lei

penal não vigente a data do fato, tampouco a data da prolação da sentença.

2. COMBINAÇÃO DE LEIS PENAIS (LEX TERTIA)

Taipa de Carvalho – Teoria da Ponderação Diferenciada

STJ – Teoria da Ponderação Global

Embora a doutrina, em aparente maioria, reconheça a possibilidade de

combinação de leis penais, a jurisprudência consolidada do STJ e STF rechaça

essa possibilidade, pois os dois tribunais adotaram a Teoria da Ponderação

Global.

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LEI PENAL NO ESPAÇO

1. LUGAR DO CRIME

O CP à altura do art. 6º adotou a teoria da ubiqüidade ou mista, vale

dizer, é lugar do crime tanto da ação ou omissão, quanto o lugar onde se

produziu ou deveria produzir o resultado.

2. PRINCÍPIO DA TERRITORIALIDADE

O Brasil adota o Princípio da TerritorialidadeTemperada.

Território material: o solo, 12 milhas marítimas e espaço aéreo

correspondente.

Para fins penais, considera-se extensão do território nacional (fictício):

a) Embarcações e aeronaves de natureza pública ou a serviço do

governo brasileiro, onde quer que se encontre;

b) Embarcações e aeronaves de natureza privada que se encontra em

território nacional ou em alto-mar (limite das 12 milhas marítimas);

c) Embarcações e aeronaves estrangeiras privadas que se encontram

em território nacional.

Obs: Embaixadas de outros países no Brasil são consideradas território

nacional brasileiro.