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CURSO ON-LINE TICA NA ADMINISTRAO PBLICA CURSO REGULAR

PROFESSOR: LEANDRO CADENAS

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AULA 1

CRIMES PRATICADOS POR SERVIDORES PBLICOS CONTRA A ADMINISTRAO PBLICA

A parte especial do Cdigo Penal, que contm os crimes em espcie, dedica um ttulo inteiro aos crimes contra a Administrao Pblica (Ttulo XI). O objeto do nosso edital engloba os Captulos I, II e II-A. Ressalte-se que, por questes prticas, visando aumentar a eficincia do nosso estudo, veremos detalhadamente aqueles que mais so cobrados em concursos, apenas destacando os pontos principais no texto legal dos demais.

Aqui tambm percebemos que as questes de provas costumam focar sua ateno no texto legal, sem muitas incurses por discusses doutrinrias, o que, em certo aspecto, facilita nosso estudo. Mas isso ruim pra aquele aluno preparado, pois acaba nivelando por baixo. Assim, leia com bastante ateno os artigos cobrados, pois so questes que no podem ser perdidas!

Antes, porm, alguns breves conceitos, importantes para se entender esta parte da matria.

Tipicidade a perfeita correlao entre o fato concreto e a norma penal abstrata. H tipicidade quando o agente realiza todos os componentes do tipo penal, descritos na norma. Compara-se o fato real (pessoa assassinada) com a previso legal (matar algum).

A existncia do tipo legal garante o indivduo contra a arbitrariedade estatal, que somente poder punir de acordo com aquilo previamente inserto na norma como crime, dentro de todas as caractersticas esmiuadas pela lei.

Tipo a descrio de condutas humanas, em abstrato, tidas por criminosas. Nessa descrio, estaro os elementos para bem delinear tal conduta.

Se o fato observado na vida real se amoldar perfeitamente roupagem dada pelo tipo, h a tipicidade.

Os crimes previstos neste Ttulo so chamados de crimes prprios, ou seja, so os praticados s por certas pessoas, pois exigem uma qualificao ou condio especial. Tal condio pode ser natural (homem, gestante), de parentesco (pai, filho), jurdica (funcionrio pblico, acionista), profissional (mdico, advogado).

Assim, o crime de peculato (art.312) s pode ser cometido por funcionrio pblico; o crime de patrocnio infiel (art. 355), s pelo advogado; o de infanticdio (art. 123), s pela me gestante; o de estupro, na redao antiga, s pelo homem (art. 2131).

1 Com a nova redao do art. 213, dada pela Lei n 12.015, de 07/08/2009, o legislador passou a incluir, no art. 213, tanto o estupro na forma antes conhecida, quanto o atentado violento ao pudor, tendo sido revogado o art. 214. O texto atual o seguinte: Estupro. Art. 213. Constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, a ter conjuno carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso: Pena - recluso, de 6 (seis) a




Especificamente os crimes praticados por funcionrio pblico so chamados de funcionais, subdividindo-se em prprios e imprprios.

So funcionais prprios aqueles que somente podem ser praticados por servidores, como a prevaricao e a advocacia administrativa. A mesma conduta praticada por um particular atpica.

Por sua vez, so funcionais imprprios os que podem ser praticados por qualquer pessoa, contudo, se o sujeito ativo um funcionrio pblico, haver uma especializante. Nesse sentido, por exemplo, apropriar-se de bem mvel tanto pode configurar o delito de apropriao indbita (art. 168) quanto peculato (art. 312). O que vai diferenciar um do outro o sujeito ativo.

Em resumo, ser funcional prprio quando apenas servidores puderem praticar o tipo penal. Se o agente um particular, a conduta ser atpica. Ser funcional imprprio quando qualquer pessoa puder praticar a conduta descrita no tipo, classificando-se como crime comum ou funcional, a depender de quem agiu.

Sujeito ativo: aquele que pratica a conduta prevista na lei como tal, ou seja, o que age de acordo com o tipo penal ou que colabora para tal, chamado partcipe.

No nosso caso especfico, ento, fica claro que s podem ser praticados por funcionrio pblico. Porm, em certas situaes o particular tambm pode ser condenado por algum desses crimes, quando, por exemplo, atua como co-autor com um funcionrio pblico, sabendo dessa condio de seu comparsa. Diz-se, ento, que ser funcionrio elementar do tipo, e que tal se comunica ao particular, em caso de concurso, nos termos do art. 302 do Cdigo Penal - CP.

Elementar a parcela essencial que caracteriza o tipo penal, sem a qual ele no existe ou se transforma noutro tipo. As elementares do homicdio so matar e algum. Por exemplo, se no tiver a elementar algum, ou seja, atirar num animal, no se configura o homicdio. De furto, so elementares subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia e mvel. Se faltar a elementar coisa alheia, ou qualquer outra, no existe furto.

PROCESSO PENAL. PENAL. PECULATO. ART. 312 CP C/C ART. 29 E 71 DO CDIGO PENAL. MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS. JUSTIA FEDERAL. COMPETNCIA. CIRCUNSTNICAS ELEMENTARES COMUNICAM. ART. 30 CDIGO PENAL. 1. O empregado da Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos, carteiro, que, nessa qualidade, pratica crime contra o patrimnio de usurios da empresa, causa prejuzo no s imagem da empresa prestadora de servio pblico, como ao seu patrimnio, em face de indenizao a que est obrigado a pagar. 2. A qualidade de funcionrio pblico elementar do tipo do

10 (dez) anos. 1o Se da conduta resulta leso corporal de natureza grave ou se a vtima menor de 18 (dezoito) ou maior de 14 (catorze) anos: Pena - recluso, de 8 (oito) a 12 (doze) anos. 2o Se da conduta resulta morte: Pena - recluso, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos. 2 No se comunicam as circunstncias e as condies de carter pessoal, salvo quando elementares do crime.




art. 312 do Cdigo Penal e comunica-se ao particular, conhecedor dessa condio pessoal, partcipe, pois, do peculato, nos termos do art. 30 do Cdigo Penal.3

O fato de ser funcionrio pblico, como se viu, elementar dos tipos penais aqui estudados. Nesse sentido, para que nasa o crime funcional, necessrio que haja a presena de um funcionrio pblico, nessa condio. O fato de ser agente pblico no pode, ao mesmo tempo, fixar o tipo penal e agravar a pena, por implicar em dupla punio pelo menos fato (ne bis in idem). Noutras palavras, no poderia, por um s fato (ser funcionrio pblico) tipificar a conduta como crime funcional e, ao mesmo tempo, agravar a pena, se houver tal previso legal4.

Exemplifique-se com o aborto provocado por terceiro (CP, art. 126). Para haver tal crime, necessria a existncia de uma mulher grvida, elementar do crime. Se a condio de grvida j foi necessria para a adequada tipificao, no poder incidir a agravante prevista no art. 61, II, h, do CP, que prev pena maior para aquele que pratica crime contra mulher grvida.

Por outro lado, se a condio de servidor no for elementar do crime, e houver previso legal, pode haver agravamento na pena, como no caso dos crimes do Cdigo de Defesa do Consumidor, cujo art. 76 assim dispe:

Art. 76. So circunstncias agravantes dos crimes tipificados neste cdigo:...

IV - quando cometidos:...

a) por servidor pblico...

Em resumo, ser funcionrio pblico essencial para a caracterizao dos crimes funcionais. No entanto, essa condio pessoal do agente pode gerar outras conseqncias, a depender do caso concreto e de previso legal, em crimes que no sejam funcionais.

Circunstncia a parte acessria, que no tem presena obrigatria para configurar o tipo, mas altera de alguma forma a sano penal. Com a presena de uma circunstncia, a pena aumenta ou reduz; na sua falta, o crime continua existindo, mas sem esse acessrio. Podem ser objetivas (de carter material) como tempo, modo, lugar, meio de execuo; so relativas ao fato. Como exemplo pode-se citar a circunstncia temporal do crime de furto praticado

3 TRF1, ACR 2002.34.00.011891-8/DF, relator Desembargador Federal Tourinho Neto, publicao DJ 05/05/2006. 4 STF, HC 88.545/SP, relator Ministro Eros Grau, DJ 31/08/2007, Informativo 471: Os crimes descritos nos artigos 312 e 316 do Cdigo Penal so delitos de mo prpria; s podem ser praticados por funcionrio pblico. O legislador foi mais severo, relativamente aos crimes patrimoniais, ao cominar pena em abstrato de 2 (dois) a 12 (doze) anos para o crime de peculato, considerada a pena de 1 (um) a 4 (quatro) anos para o crime congnere de furto. Da que o acrscimo da pena-base, com fundamento no cargo exercido pelo paciente, configura bis in idem. STJ, HC 57.473/PI, j. em 13/2/2007, Informativo 310: H bis in idem na considerao, no crime de peculato, como circunstncia agravante, do fato de o crime ter sido praticado com "violao de dever inerente a cargo" (art. 61, inciso II, alnea g, segunda parte, do Cdigo Penal), o que configura elementar do tipo previsto no art. 312 do Cdigo Penal.




durante o repouso noturno, o que faz com que a pena aumente de um tero (art. 155, 1). Se praticado durante o dia, continua sendo furto. Tambm podem ser subjetivas (de carter pessoal), como parentesco com a vtima, reincidncia, ao sob violenta emoo etc; so relativas ao autor.

Circunstncia elementar: no so essenciais para a existncia do crime, mas alteram os limites da pena, cominando novos valores mnimos e mximos. So ditas tambm qualificadoras. Exemplifica-se com o furto qualificado (art. 155, 4), com nova previso de penas (recluso, de dois a oito anos, e multa). Assim, a circunstncia elementar do art. 155, 4, I, furto com destruio ou rompimento de obstculo subtrao da coisa. Sem ela, furto simples, com outros limites de penas (recluso, de um a quatro anos, e multa).

Portanto, as circunstncias pessoais se comunicam ao co-autor ou partcipe somente quando elementares do crime.

Ento, as elementares sempre se comunicam ao co-autor, dizer, ambos respondero por elas, desde que sejam conhecidas.

No caso do crime tipificado no art. 312, peculato, visto a seguir, estar configurado quando praticado por funcionrio pblico. Se dois agentes, em concurso, apropriam-se de um bem pblico e um deles funcionrio pblico, ambos respondero por peculato, ainda que o outro no seja, pois essa elementar se comunica ao outro. Porm, se este no sabia da condio de funcionrio pblico do comparsa, responder por furto ou apropriao indbita.

Complementando, sujeito passivo o titular do bem jurdico que protegido pela norma penal, e aqui ser sempre o Estado. Eventualmente poder ser o particular, quando este for o proprietrio ou possuidor do bem lesado, ou quando sofrer qualquer prejuzo indevido.

Veremos tambm que alguns dos tipos especficos deste Ttulo se assemelham muito com outros crimes comuns, mas aqui tero penas maiores. Isso se justifica em face do fato de o criminoso ser um agente que conta com a confiana da Administrao Pblica, e a viola.

Assim, para exemplificar, veremos que o peculato muito semelhante com a apropriao indbita. Ento o primeiro uma espcie de apropriao indbita, cometido pelo servidor. Como se aproveita de sua condio de funcionrio, tendo acesso repartio, chaves da sala, conhecimento do local etc, o legislador concluiu que sua conduta mais reprovvel que a subtrao do mesmo bem por um particular que nada tenha com a repartio.

Mais um dado genrico importante a definio de funcionrio pblico e a possibilidade de uma forma tpica qualificada.

Assim determina o art. 327:




Art. 327 - Considera-se funcionrio pblico, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remunerao, exerce cargo, emprego ou funo pblica.5

1 - Equipara-se a funcionrio pblico quem exerce cargo, emprego ou funo em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de servio contratada ou conveniada para a execuo de atividade tpica da Administrao Pblica. (Includo pela Lei n 9.983, de 2000)

2 - A pena ser aumentada da tera parte quando os autores dos crimes previstos neste Captulo forem ocupantes de cargos em comisso ou de funo de direo ou assessoramento de rgo da administrao direta, sociedade de economia mista, empresa pblica ou fundao instituda pelo poder pblico. (Includo pela Lei n 6.799, de 1980)

Ressalte-se, ento, que, sempre que o autor de qualquer dos crimes aqui estudados for ocupante de cargo em comisso ou de funo de direo ou assessoramento de rgo da administrao direta, sociedade de economia mista, empresa pblica ou fundao instituda pelo poder pblico, ter sua pena aumentada da tera parte. Mas s ter aumentada a pena o agente, que, ao tempo do crime, ocupava alguma dessas posies, no se impondo tal gravame aos eventuais coautores que no exerciam cargo em comisso ou de funo gratificada6. Assim, segundo o STJ, a causa de aumento de pena prevista no 2 do art. 327 incide a todos aqueles que, poca do delito, detinham cargos de confiana, tendo em vista que o aumento da pena decorre da maior reprovabilidade do agente que, no exerccio de funo pblica e nela ocupando cargo que demanda com maior rigor a retido da sua conduta funcional, vale-se de sua posio para a prtica de conduta ilcita7.

Por sua vez, ainda que no seja servidor pblico propriamente dito, nos termos do pargrafo 1 retro transcrito, ser equiparado a ele nas hipteses l mencionadas. Mas essa regra somente vale para os crimes praticados aps a entrada em vigor da Lei n 9.983/2000, em homenagem ao princpio da irretroatividade da lei penal (CF/88, art. 5, XL). Segundo j decidiram tanto o STF quanto o STJ:

O mdico e o administrador de entidade hospitalar conveniada ao SUS exercem funo pblica delegada e, por isso, so equiparados a funcionrios pblicos para o fim de aplicao da legislao penal. Entretanto, no possvel aplicar essa equiparao, estabelecida pela

5 STF, Inq 2.191/DF, relator Ministro Carlos Britto, julgado em 08/05/2008, Informativo 505: O art. 327, caput, do CP, ao conceituar funcionrio pblico, abrange a todos os que exercessem cargo, emprego ou funo pblica, no mbito de qualquer dos poderes. 6 STJ, HC 32.106/RO, relator Ministro Paulo Medina, publicao DJ 20/09/2004: No h falar em comunicabilidade da causa de aumento de pena do pargrafo 2 do artigo 327 do Cdigo Penal, eis que no se cuida de circunstncia subjetiva elementar, alcanando na sua incidncia apenas os agentes autores, que, no tempo do crime, ocupavam cargos em comisso ou funo de direo ou assessoramento de rgo da administrao direta, sociedade de economia mista, empresa pblica ou fundao instituda pelo poder pblico. 7 STJ, REsp 819.168/PE, relator Ministro Gilson Dipp, publicao DJ 05/02/2007.




Lei n. 9.983, de 2000, a crimes anteriores a essa data, sob a pena de violar o princpio constitucional da irretroatividade da lei penal.8

Outra regra do Cdigo Penal relativa aos crimes contra a administrao pblica refere-se progresso de regime.

Progresso de regime a passagem de um regime para outro menos rigoroso, progressivamente, ou seja, se inicia no fechado, deve passar para o semi-aberto e, s aps essa fase, passar para o aberto, segundo o mrito do condenado, observados os critrios legais, e ressalvadas as hipteses de transferncia a regime mais rigoroso.

Se a condenao foi por crime contra a administrao pblica, ter a progresso de regime condicionada reparao do dano que causou ou devoluo do produto do ilcito praticado, com os acrscimos legais (CP, art. 33, 4)9.

Importante tecer algumas consideraes acerca da aplicao do princpio da insignificncia aos crimes em comento. Segundo tal princpio, o Direito Penal deve buscar proteger a comunidade de crimes que tenham gravidade razovel, evitando punir os chamados crimes de bagatela, como furtar um grampo ou um prego. A conduta j nasce insignificante, no sendo o caso de se analisar a vontade do agente, seus antecedentes etc. Assim, nos casos em que h infrao bagatelar, a conduta atpica (por ficar excluda a tipicidade material), no incidindo o Direito Penal.

A jurisprudncia do STJ inclina-se pela no aplicao do princpio da insignificncia aos crimes contra a Administrao Pblica, vez que entendeu-se que a norma busca resguardar no somente o aspecto patrimonial, mas moral da Administrao:

HABEAS CORPUS. PECULATO. TRANCAMENTO DA AO PENAL: ATIPICIDADE. PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA. BEM JURDICO TUTELADO: A ADMINISTRAO PBLICA. INAPLICABILIDADE.

1. A misso do Direito Penal moderno consiste em tutelar os bens jurdicos mais relevantes. Em decorrncia disso, a interveno penal deve ter o carter fragmentrio, protegendo apenas os bens jurdicos mais importantes e em casos de leses de maior gravidade.

2. O princpio da insignificncia, como derivao necessria do princpio da interveno mnima do Direito Penal, busca afastar de sua seara as condutas que, embora tpicas, no produzam efetiva leso ao bem jurdico protegido pela norma penal incriminadora.

3. Trata-se, na hiptese, de crime em que o bem jurdico tutelado a Administrao Pblica, tornando irrelevante considerar a apreenso

8 STJ, HC 115.033/SP, relator Ministro Og Fernandes, julgado em 19/03/2009. Nesse caso, o mdico era acusado de cobrar R$ 2.000,00 para que pessoas que precisassem de cirurgias no aguardassem a fila de espera em atendimentos realizados pelo SUS (Sistema nico de Sade). No mesmo sentido: STF, HC 97.710/SC, relator Ministro Eros Grau, DJ 30/04/2010, e STJ, AgRg no Ag 664.461/SC, relator Ministro Nilson Naves, julgado em 19/06/2007. 9 Redao dada pela Lei no 10.763/2003.




de 70 bilhetes de metr, com vista a desqualificar a conduta, pois o valor do resultado no se mostra desprezvel, porquanto a norma busca resguardar no somente o aspecto patrimonial, mas moral da Administrao.10

inaplicvel o princpio da insignificncia nos crimes contra a Administrao Pblica, ainda que o valor da leso possa ser considerado nfimo, porque a norma busca resguardar no somente o aspecto patrimonial, mas a moral administrativa, o que torna invivel a afirmao do desinteresse estatal sua represso.11

Contudo, j decidiu o STF no sentido de ser perfeitamente aplicvel o princpio em anlise tambm aos crimes funcionais:

Descaminho considerado como crime de bagatela: aplicao do princpio da insignificncia. Para a incidncia do princpio da insignificncia s se consideram aspectos objetivos, referentes infrao praticada, assim a mnima ofensividade da conduta do agente; a ausncia de periculosidade social da ao; o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; a inexpressividade da leso jurdica causada (HC 84.412, 2 T., Celso de Mello, DJ 19.11.04). A caracterizao da infrao penal como insignificante no abarca consideraes de ordem subjetiva: ou o ato apontado como delituoso insignificante, ou no . E sendo, torna-se atpico, impondo-se o trancamento da ao penal por falta de justa causa (HC 77.003, 2 T., Marco Aurlio, RTJ 178/310).12

Sobre a competncia, caber Justia Federal o processo e julgamento dos crimes funcionais quando houver interesse da Unio, de entidade autrquica ou de empresa pblica federal. Alm disso, tambm compete Justia Federal processar e julgar os delitos praticados por funcionrio pblico federal, no exerccio de suas funes e com estas relacionados (TFR, Smula 254) e os crimes praticados contra funcionrio pblico federal, quando relacionados com o exerccio da funo (STJ, Smula 147). Nos demais casos, prevalece a competncia residual da Justia Estadual.

10 STJ, HC 50.863/PE, relator Ministro Hlio Quaglia Barbosa, publicao DJ 26/06/2006. Precisamente esse julgado foi objeto de questo em concurso realizado em 2007 pelo CESPE, para Auditor do TCU, a seguir reproduzida. Julgue o item a seguir. Considere a seguinte situao hipottica. Joo, empregado pblico do Metr, apropriou-se indevidamente, em proveito prprio, de setenta bilhetes integrao nibus/metr no valor total de R$ 35,00, dos quais tinha a posse em razo do cargo (assistente de estao) que ocupava nessa empresa pblica. Nessa situao, de acordo com o entendimento do STJ, em face do princpio da insignificncia, no ficou configurado o crime de peculato. Gabarito definitivo: errada. Hoje, com base na nova orientao jurisprudencial, certamente a resposta seria dado como correta. 11 STJ, REsp 655.946/DF, relatora Ministra Laurita Vaz, publicao DJ 26/03/2007. No mesmo sentido: STJ, HC 132.021/PB, j. em 20/10/2009, Informativo 412. 12 STF, AI-QO 559.904/RS, relator Ministro Seplveda Pertence, publicao DJ 26/08/2005. No mesmo sentido: STF, HC 92.634/PE, relatora Ministra Crmen Lcia, DJ 15/02/2008, STF, HC 92.438/PR, relator Ministro Joaquim Barbosa, julgamento em 19/08/2008, Informativo 516, e HC 99.594, relator Ministro Carlos Ayres Britto, julgamento em 18/08/2009.




Por fim, acrescento que a ESAF tem cobrado com insistncias questes envolvendo penas, tanto da Lei de Improbidade, quanto do Cdigo Penal e outras. Me parece extremamente reprovvel esse tipo de questo, que no mede conhecimento de ningum. Mas o fato que em todas as ltimas provas de Auditor da Receita Federal, na parte de tica, quando era cobrada, caram questes cobrando penas.

Permitam-se uma dica pouco usual. A chance disso cair grande, olhando-se o passado. H duas opes: (1) decorar todas as penas, torcer para que caia alguma delas, e tentar acertar; (2) simplesmente ignorar essa informao, torcer para no cair e, se cair, chutar com base nas respostas das outras questes, ou seja, na letra menos marcada. Sinceramente, as chances de acerto numa ou noutra opo so muito prximas, porm, na segunda opo, voc economiza muito tempo e espao na sua memria!!! a minha opo. Cada um eleja a sua. As penas sero informadas em cada tpico.

Vistas essas consideraes iniciais, a seguir estudaremos cada um dos tipos que nos interessam, ilustrando com recentes julgados dos tribunais ptrios.

1. PECULATO (art. 312)

Peculato

Art. 312. Apropriar-se o funcionrio pblico de dinheiro, valor ou qualquer outro bem mvel, pblico ou particular, de que tem a posse em razo do cargo, ou desvi-lo, em proveito prprio ou alheio:

Pena - recluso, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.

1 - Aplica-se a mesma pena, se o funcionrio pblico, embora no tendo a posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre para que seja subtrado, em proveito prprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionrio.

Peculato culposo

2 - Se o funcionrio concorre culposamente para o crime de outrem:

Pena - deteno, de 3 (trs) meses a 1 (um) ano.

3 - No caso do pargrafo anterior, a reparao do dano, se precede sentena irrecorrvel, extingue a punibilidade; se lhe posterior, reduz de metade a pena imposta.

Como j dito antes, peculato uma forma de apropriao indbita13, feita pelo funcionrio, em razo de seu ofcio.

13 CP, art. 168 - Apropriar-se de coisa alheia mvel, de que tem a posse ou a deteno: Pena - recluso, de um a quatro anos, e multa.




A coisa objeto da apropriao indevida, em proveito prprio ou alheio, tanto pode ser pblica, quanto particular, mas a posse sempre ocorre em razo do cargo. Percebe-se, ento, que o objeto material do peculato o mesmo do furto14, do roubo15 ou da apropriao indbita.

Ainda que o bem seja de particular, mas encontrando-se em poder da Administrao Pblica, poder haver peculato, como no caso de qualquer bem particular apreendido e depositado numa repartio.

Ressalte-se que o peculato no crime patrimonial, mas crime contra a Administrao Pblica, e o dano necessrio e suficiente para a sua consumao o inerente violao do dever de fidelidade para a mesma administrao, associado ou no ao patrimonial16.

A doutrina divide essa figura tpica noutras, dando outros nomes, importantes para o concurso.

Assim, o tipo fundamental, previsto no caput do art. 312, se subdivide em dois, o peculato-apropriao (1 parte) e o peculato-desvio (2 parte). Em seguida, temos o peculato-furto ( 1) e o peculato-culposo ( 2).

O tipo previsto no art. 313 no consta do edital, mas vamos citar pra no correr o risco de errar, pois perfeitamente possvel que possa ser citado em uma das alternativas de alguma questo.

Trata-se do peculato mediante erro de outrem, cujo tipo de apropriar-se de dinheiro ou qualquer utilidade que, no exerccio do cargo, recebeu por erro de outrem.

Em resumo, temos:

I peculato-apropriao (art. 312, caput, 1 parte): apropriar-se o funcionrio pblico de dinheiro, valor ou qualquer outro bem mvel, pblico ou particular, de que tem a posse em razo do cargo, em proveito prprio ou alheio: neste caso, o funcionrio fica com bem que est em seu poder, devido ao seu cargo. exemplo disso o servidor que leva computador que usa na repartio para sua casa, com inteno de ficar com ele definitivamente.

II peculato-desvio (art. 312, caput, 2 parte): desviar, o funcionrio pblico, dinheiro, valor ou qualquer outro bem mvel, pblico ou particular, de que tem a posse em razo do cargo, em proveito prprio ou alheio.

No seguinte julgado, fica bem clara a diferena entre esses dois primeiros tipos de peculato, com grifos nossos:

PENAL. PECULATO-APROPRIAO. PECULATO-DESVIO. ANIMUS REM SIB HABENDI17. ELEMENTO SUBJETIVO. NO DEMONSTRAO.

14 CP, art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia mvel. 15 CP, art. 157 - Subtrair coisa mvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaa ou violncia a pessoa, ou depois de hav-la, por qualquer meio, reduzido impossibilidade de resistncia. 16 TRF1, ACR 1999.01.00.070911-7/AM, relator Desembargador Federal Olindo Menezes, publicao DJ 10/03/2006. 17 Animus rem sibi habendi uma espcie de elemento subjetivo diverso do dolo, que relaciona-se inteno do agente fazer seu bem alheio.




OMISSO. SERVIO PBLICO. APOSSAMENTO DEFINITIVO. NO CONFIGURAO. APELO MINISTERIAL. IMPROVIDO. 1. No peculato-apropriao o agente se dispe a fazer sua a coisa de que tem a posse e no peculato-desvio o agente d coisa destinao diversa da exigida em proveito prprio ou de outrem. 2. O simples envio de determinado motor a uma retfica no tem o condo de provar que determinada pessoa autor de peculato-apropriao visto que o delito em questo exige a vontade livre e consciente dirigida apropriao de bem mvel, o animus rem sib habendi, e a obteno de proveito. 3. A omisso do servio pblico no pode, em tese, ser encaixada na figura do peculato. 4. O elemento subjetivo do tipo previsto no art. 312 do CP a inteno definitiva de no restituir a res18. 5. No h que se falar em peculato-desvio se no restar demonstrado que os apelados tencionavam se apossar de bem mvel.19

PENAL E PROCESSO PENAL. PECULATO-DESVIO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO: DOLO ESPECFICO. 1. Quando o agente pblico d destinao diversa da exigida, em proveito prprio ou de terceiros, ainda que no obtenha vantagem econmica e venha a demonstrar, posteriormente, o animus restituendi20, pratica a conduta do peculato-desvio. Isso porque, o peculato no crime patrimonial, mas crime contra a Administrao Pblica, e "o dano necessrio e suficiente para a sua consumao o inerente violao do dever de fidelidade para a mesma administrao, associado ou no ao patrimonial"21.

PENAL. PECULATO-DESVIO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO: DOLO ESPECFICO. 1. Comete peculato-desvio o patrulheiro rodovirio federal que, em razo da funo de agente pblico, deixa de recolher a motocicleta (objeto de furto), apreendida nas proximidades do posto policial, por falta de documentao, e passa a utiliz-la em suas atividades pessoais como se sua fosse, vindo a devolv-la ao legtimo proprietrio somente aps descoberta a ilicitude, meses depois. Provadas a autoria, a materialidade do crime e o dolo especfico, no socorre ao apelado a alegao de ter cometido mera irregularidade administrativa, invocando a figura do peculato-uso, no contemplada em nosso ordenamento.22

Note outro exemplo noticiado no stio do STF:

18 Res = coisa. 19 TRF1, ACR 2001.01.00.013368-4/AM, relator Desembargador Federal Hilton Queiroz, publicao DJ 12/12/2005. 20 Vontade, inteno de restituir. 21 TRF1, ACR 1999.01.00.070911-7/AM, relator Desembargador Federal Olindo Menezes, publicao DJ 10/03/2006. 22 TRF1, ACR 93.01.01258-8/MG, Desembargador Federal Olindo Menezes, publicao DJ 24/02/2006.




Peculato-Desvio: Secretria Parlamentar e Prestao de Servios Particulares

O Tribunal, por maioria, recebeu denncia oferecida pelo Ministrio Pblico Federal contra Deputado Federal, em que se lhe imputa a prtica do crime previsto no art. 312 do CP, na modalidade de peculato-desvio, em razo de ter supostamente desviado valores do errio, ao indicar e admitir determinada pessoa como secretria parlamentar, quando de fato essa pessoa continuava a trabalhar para a sociedade empresria de titularidade do denunciado. Inicialmente, rejeitou-se a argio de atipicidade da conduta, por se entender equivocado o raciocnio segundo o qual seria a prestao de servio o objeto material da conduta do denunciado. Asseverou-se que o objeto material da conduta narrada foram os valores pecunirios (dinheiro referente remunerao de pessoa como assessora parlamentar). No mais, considerou-se que os requisitos do art. 41 do CPP teriam sido devidamente preenchidos, havendo justa causa para a deflagrao da ao penal, inexistindo qualquer uma das hipteses que autorizariam a rejeio da denncia (CPP, art. 43, hoje art. 395, na redao da lei). Vencidos os Ministros Marco Aurlio e Celso de Mello, que rejeitavam a denncia por reputar atpica a conduta imputada ao denunciado.23

III peculato-furto (art. 312, 1): no tendo a posse do dinheiro, funcionrio pblico subtrai valor ou bem, ou concorre para que seja subtrado, em proveito prprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionrio: neste tipo, o funcionrio no tem a posse do bem, mas se aproveita das facilidades que o cargo lhe proporciona para subtrair o bem ou permitir que outrem o faa, como levar o computador da sala vizinha sua, que tem acesso em funo de seu cargo. Por outro lado, se o funcionrio arromba sala de uma repartio qualquer, responder por furto, posto que no se aproveitou da sua condio de funcionrio. Nesse rumo, segundo o STF, para a configurao do peculato-furto o agente no detm a posse da coisa (valor, dinheiro ou outro bem mvel) em razo do cargo que ocupa, mas sua qualidade de funcionrio pblico propicia facilidade para a ocorrncia da subtrao devido ao trnsito que mantm no rgo pblico em que atua ou desempenha suas funes.24

PENAL. PROCESSO PENAL. PECULATO-FURTO. PROVA. CONJUNTO HARMONIOSO. Servidor da Empresa de Correios e Telgrafos, que encontrado em casa comercial, fazendo compras com vales alimentao, que tinham sido subtrados da empresa. Testemunha que, no inqurito, reconheceu o acusado e outras pessoas que com ele se encontravam, fazendo compras e pagando com vales alimentao, e, cinco anos depois, diz que o acusado fez o pagamento em dinheiro e que as outras pessoas, que estavam com

23 STF, Inq 1.926/DF, relatora Ministra Ellen Gracie, julgado em 09/10/2008, Informativo 523. 24 STF, HC 86.717/DF, relatora Ministra Ellen Gracie, Informativo 516.




ele, que fizeram o pagamento com os tquetes-alimentao subtrados da ECT. O primeiro depoimento da testemunha aliado ao fato de que era o acusado o responsvel pela triagem das encomendas SEDEX, de onde foram furtados os vales-alimentao, e, tambm, e somada a alegao do acusado que no foi trabalhar no dia da chegada, na agncia do ECT, dos vales-alimentao, e, no entanto, demonstrado ficou, pela folha de freqncia, que compareceu ao servio nesse dia, levam concluso que foi ele o autor do crime.25

PENAL. PROCESSO PENAL. PECULATO - ART. 312, 1, DO CP. INSS. SAQUE DE BENEFCIO PREVIDENCIRIO DE SEGURADO FALECIDO. AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS. SENTENA MANTIDA. (...) 4. Comete o crime do art. 312, 1, do CP, na modalidade peculato-furto, o agente que, embora no tendo a posse do dinheiro, o subtrai, ou concorre para que seja subtrado, em proveito prprio, benefcio previdencirio de segurado falecido, utilizando-se da facilidade que o cargo ocupado poca dos fatos lhe oferecia.26

IV peculato-culposo (art. 312, 2): o peculato o nico crime deste Captulo que admite a modalidade culposa. Nos termos do pargrafo nicodo art. 18, CP27, todos os crimes so punidos na sua forma dolosa. Se houver previso expressa, podem ser tambm punidos se praticados de forma culposa. O crime dito culposo quando o agente deu causa ao resultado por imprudncia, negligncia ou impercia. Neste caso, ele no quer o resultado, tampouco assume o risco de produzi-lo, mas a ele d causa. No admite tentativa, consumando-se no momento em que se consuma o crime do outro, que se aproveita da falha do funcionrio. Assim, pode-se exemplificar com a falta de cuidado do responsvel pelo depsito da repartio, que vai embora deixando a porta destrancada. Se no houver nada, no praticou nenhum crime. Porm, se algum se aproveitou e subtraiu algo desse depsito, estar consumado o peculato-culposo alm, claro, do outro crime, que pode ser furto, roubo, ou mesmo peculato, se efetivado por outro funcionrio pblico, sem a participao do primeiro.

Neste caso, importante observao deve ser feita! Se reparado o dano antes da sentena irrecorrvel, extinta a punibilidade28; se posterior, a pena imposta fica reduzida metade. Tal reparao pode ser efetivada pelo prprio funcionrio ou outra pessoa em seu nome, e no vale para o terceiro

25 TRF1, ACR 1998.32.00.000854-3/AM, relator para o acrdo Desembargador Federal Tourinho Neto, publicao DJ 10/06/2005. 26 TRF1, ACR 1997.01.00.020330-0/MG, relator Desembargador Federal Hilton Queiroz, publicao DJ 26/10/2004. 27 Art. 18 - Diz-se o crime: I - doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo; II - culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudncia, negligncia ou impercia. Pargrafo nico - Salvo os casos expressos em lei, ningum pode ser punido por fato previsto como crime, seno quando o pratica dolosamente. 28 STF, HC 95.625/RJ, relator Ministro Ricardo Lewandowski, julgado em 10/02/2009, Informativo 535.




que se aproveitou da falha dele, respondendo normalmente por seu crime (furto, roubo, peculato). Esse benefcio existe to somente no caso de crime culposo, no no doloso:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. PECULATO-DESVIO. APROPRIAO INDEVIDA DE BENEFCIO PREVIDENCIRIO. ARREPENDIMENTO EFICAZ. INOCORRNCIA. 1. Comprovado haver os rus cometido o crime de peculato, com apropriao indevida de benefcio previdencirio titularizado por terceiro, deve ser confirmada a sentena condenatria pela prtica do delito. 2. O ressarcimento antes do recebimento da denncia, no peculato doloso caracterizado como peculato-desvio, no extingue a punibilidade e nem caracteriza o arrependimento eficaz.29

PENAL. PECULATO-APROPRIAO. PECULATO-DESVIO. DESCLASSIFICAO. PECULATO-CULPOSO. DOLO. PROVA. INEXISTNCIA. 1. Ocorre o peculato-culposo previsto no 2, do artigo 312, do Cdigo Penal, quando o funcionrio, por negligncia, imprudncia ou impercia, permite que haja apropriao ou desvio, subtrao ou concurso para esta. 2. Inexistindo prova suficiente que permita concluir que o Ru, na modalidade de peculato-apropriao, agiu com dolo, "consistente na vontade livre e consciente de apropriar-se", ou, na modalidade de peculato-desvio, "vontade livre e consciente de desviar", "em proveito prprio ou alheio", resulta correta a sentena monocrtica que o condenou pela prtica do crime de peculato-culposo.30

V peculato mediante erro de outrem ou peculato-estelionato (art. 313): apropriar-se de dinheiro ou qualquer utilidade que, no exerccio do cargo, recebeu por erro de outrem. Exemplifique-se com um fornecedor de impressoras que entrega uma delas numa seo indevidamente. O recebedor se aproveita do erro do entregador e apropria-se indevidamente da mesma.

PENAL. PROCESSUAL PENAL. PECULATO. ARTIGO 313 DO CP. VENCIMENTOS PAGOS A MAIS A FUNCIONRIO PBLICO. O CRIME CONSUMA-SE COM A MORA EM DEVOLVER OS VENCIMENTOS INDEVIDOS, APS NOTIFICAO. ART. 47 DA LEI N 9.527/97. Apelao contra sentena condenatria do ru como incurso no artigo 313 c.c. o art. 71, ambos do CP. - No caso de vencimentos pagos a mais ao funcionrio, a jurisprudncia entende que o crime s se consuma quando este, chamado a dar conta, cai em mora e no os devolve (RT 521/355). O entendimento est harmnico com a nova redao do artigo 47 dado pela Lei n 9527/97. Em 29.04.96 o acusado foi notificado para devolver o dbito no valor de 23.942,59 UFIR. Em 07.04.97 foi intimado a devolver 7.399,65 UFIR.31

29 TRF1, ACR 2000.31.00.000817-0/AP, relator Desembargador Federal Olindo Menezes, publicao 31/03/2006. 30 TRF1, ACR 2000.01.00.003914-4/RR, relator Desembargador Federal Mrio Csar Ribeiro, publicao DJ 05/02/2003. 31 TRF3, ACR 2000.03.99.011516-0/SP, relator Juiz Andr Nabarrete, publicao DJ 29/10/2002.




PECULATO. ARTIGO 312 DO CDIGO PENAL. VERBA PBLICA. Longe fica de configurar crime de peculato o emprego de verba pblica em obra diversa da programada, fazendo-se ausente quer a apropriao, quer o desvio em proveito prprio ou alheio.32

Temos que o sujeito ativo sempre funcionrio pblico, qualidade que se comunica, como j vimos, ao particular, que age em conjunto com o funcionrio, conhecendo-lhe essa caracterstica. Sujeito passivo constante ser sempre o Estado. Eventualmente poder ser o particular, quando este for o proprietrio ou possuidor do bem lesado.

Como j mencionado, perfeitamente cabvel a aplicao do princpio da insignificncia ao peculato, conforme se denota da notcia abaixo, veiculada no Infomativo 438 do STF:

Princpio da Insignificncia e Crime contra a Administrao Pblica

Em concluso de julgamento, a Turma, por maioria, deferiu habeas corpus impetrado em favor de militar denunciado pela suposta prtica do crime de peculato (CPM, art. 303), consistente na subtrao de fogo da Fazenda Nacional, no obstante tivesse recolhido ao errio o valor correspondente ao bem. No caso, o paciente, ao devolver o imvel funcional que ocupava, retirara, com autorizao verbal de determinado oficial, o fogo como ressarcimento de benfeitorias que fizera v. Informativo 418. Reconheceu-se a incidncia, na espcie, do princpio da insignificncia e determinou-se o trancamento da ao penal. O Min. Seplveda Pertence, embora admitindo a imbricao da hiptese com o princpio da probidade na Administrao, asseverou que, sendo o Direito Penal a ultima ratio, a eliso da sano penal no prejudicaria eventuais aes administrativas mais adequadas questo. Vencido o Min. Carlos Britto, que indeferia o writ por considerar incabvel a aplicao do citado princpio, tendo em conta no ser nfimo o valor do bem e tratar-se de crime de peculato, o qual no tem natureza meramente patrimonial, uma vez que atinge, tambm, a administrao militar. O Min. Eros Grau, relator, reformulou seu voto.33

2. INSERO DE DADOS FALSOS EM SISTEMAS DE INFORMAES (art. 313-A)

Art. 313-A. Inserir ou facilitar, o funcionrio autorizado, a insero de dados falsos, alterar ou excluir indevidamente dados corretos nos sistemas informatizados ou bancos de dados da Administrao

32 STF, AP 375/SE, relator Ministro Marco Aurlio, publicao DJ 17/12/2004. 33 STF, HC 87.478/PA, relator Ministro Eros Grau, julgamento em 29.8.2006, Informativos 418 e 438.




Pblica com o fim de obter vantagem indevida para si ou para outrem ou para causar dano:

Pena recluso, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.

Esse novo tipo penal foi includo pela Lei n 9.983/200034, com vistas a proteger os sistemas informatizados da Administrao Pblica contra ingerncias indevidas em seu contedo.

Neste tipo temos como ncleos os verbos: inserir, facilitar, alterar ou excluir. conhecido como tipo misto alternativo, de forma que, ainda que se aplique mais de um verbo a um mesmo sujeito passivo, considerar-se- um tipo nico.

S admitido na forma dolosa, ou seja, fundamental a inteno do agente dirigida pratica de alguma dessas condutas. Alm disso, exige um fim especfico, qual seja o de obter vantagem indevida para si ou para outrem ou para causar dano.

HABEAS CORPUS. LIBERDADE PROVISRIA. CRIMES DE FORMAO DE QUADRILHA, ESTELINATO, CORRUPO E INSERO DE DADOS FALSOS NO SISTEMA INFORMATIZADO DO INSS. (...) O trmino do procedimento disciplinar no constitui condio de procedibilidade da ao penal, assim como deciso administrativa alguma vincula o Poder Judicirio, porquanto h independncia das instncias. O paciente foi condenado no s pelos crimes de insero de dados falsos no sistema informatizado do INSS e estelionato, como tambm por corrupo passiva e formao de quadrilha, da qual foi considerado lder. O argumento de que no foram suspensos os benefcios revistos pelo ru no leva concluso de que praticou nenhuma conduta criminosa.35

3. MODIFICAO OU ALTERAO NO AUTORIZADA DE SISTEMA DE INFORMAES (art. 313-B)

Art. 313-B. Modificar ou alterar, o funcionrio, sistema de informaes ou programa de informtica sem autorizao ou solicitao de autoridade competente:

Pena deteno, de 3 (trs) meses a 2 (dois) anos, e multa.

Pargrafo nico. As penas so aumentadas de um tero at a metade se da modificao ou alterao resulta dano para a Administrao Pblica ou para o administrado.

Tambm acrescentado pela Lei n 9.983/2000, esse tipo penal visa proteger a incolumidade dos sistemas de informaes e programas de informtica da Administrao Pblica.

34 Publicada no DOU de 17/07/2000, entrou em vigor apenas 90 dias aps, em 15/10/2000, prevendo, nesse interregno, uma vacatio legis, criticada por muitos. 35 TRF3, HC 2004.03.00.010987-6/SP, relator Juiz Andr Nabarrete, publicao DJ 10/08/2004.




Neste tipo temos como ncleos os verbos: modificar e alterar. tambm um tipo misto alternativo, de forma que, ainda que se aplique mais de um verbo a um mesmo sujeito passivo, considerar-se- um tipo nico.

S admitido na forma dolosa, ou seja, fundamental a inteno do agente dirigida pratica de alguma dessas condutas, e no exige um fim especfico.

Seu pargrafo nico prev uma causa de aumento de pena, de um tero at metade, se da modificao ou alterao resulta dano para a Administrao Pblica ou para o administrado.

Tal dano mero exaurimento do crime, j que sua consumao se d com a modificao ou alterao do sistema de informaes ou programa de informtica, quando no autorizado.

4. CONCUSSO (art. 316)

Art. 316 - Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da funo ou antes de assumi-la, mas em razo dela, vantagem indevida:

Pena - recluso, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa.

Trata-se da conduta do agente pblico que exige vantagem indevida em razo de sua funo.

uma forma de extorso praticada por funcionrio pblico contra o particular.

Se o crime contra a ordem tributria, incide o tipo especfico previsto na Lei n 8.137/90, art. 3, II, com grifos nossos:

Art. 3 Constitui crime funcional contra a ordem tributria, alm dos previstos no Decreto-Lei n 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Cdigo Penal (Ttulo XI, Captulo I): (...)

II exigir, solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da funo ou antes de iniciar seu exerccio, mas em razo dela, vantagem indevida; ou aceitar promessa de tal vantagem, para deixar de lanar ou cobrar tributo ou contribuio social, ou cobr-los parcialmente. Pena - recluso, de 3 (trs) a 8 (oito) anos, e multa.

Em sendo esse um crime prprio, s pode ser praticado por funcionrio pblico, ainda que antes de assumir sua funo.

Para se configurar o crime, fundamental a relao entre a exigncia e o cargo, e que a vantagem seja indevida, atual ou futura, para si ou para outrem.

Alm disso, importante ressaltar a correlao entre a concusso e outros tipos penais.




Assim, se o ato no tem nenhuma relao com a funo, no h concusso, podendo haver extorso (art. 15836, CP). Se a vantagem beneficia a prpria Administrao, pode haver excesso de exao (art. 316, 1, CP), visto no prximo item.

Se no exige, mas apenas solicita, h corrupo passiva (art. 317, CP), tambm visto adiante. Por outro lado, se o particular que oferece, pode configurar, para este, a corrupo ativa (art. 33337, CP).

Sendo crime formal, sua consumao independe do efetivo recebimento da vantagem indevida, sendo este o exaurimento do crime.

Pode haver tentativa como, por exemplo, a realizada por escrito.

Como casos prticos, veja decises exemplificativas:

RECURSO EM HABEAS CORPUS. CONCUSSO. PRISO PREVENTIVA. REVOGAO. PEDIDO PREJUDICADO. FLAGRANTE PREPARADO. INOCORRNCIA. (...) 2. A concusso , di-lo Damsio E. de Jesus, "delito formal ou de consumao antecipada. Integra os seus elementos tpicos com a realizao da conduta de exigncia, independentemente da obteno da indevida vantagem" (in Cdigo Penal Anotado, 17 edio, Saraiva, 2005, p. 972). 3. Exigida a vantagem indevida, antes de qualquer interveno policial, no h falar em ocorrncia de flagrante preparado.38

RECURSO ORDINRIO EM HABEAS CORPUS. CONCUSSO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. NEGATIVA DE PARTICIPAO. MDICO CREDENCIADO PELO SUS. CONDUTA ANTERIOR LEI N 9.983/2000. ALTERAO DO 1, DO ARTIGO 327 DO CDIGO PENAL. APLICAO DO PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA. NO APLICABILIDADE. (...) 3. Mesmo que a conduta praticada em janeiro de 2000, antes da entrada em vigor da Lei 9.983/2000, que alterou o 1, do artigo 327 do Cdigo Penal, considera-se funcionrio pblico para fins penais, o mdico que realiza consulta pelo SUS. Incidncia no caput do artigo 327, no havendo que falar em atipicidade pela modificao realizada pela Lei 9.983/2000. 4. O bem jurdico que se visa resguardar no crime de concusso a Administrao Pblica, a confiabilidade de seus agentes. Inobstante a exigncia de quantia mnima da vtima (quarenta reais), no hbil a desqualificar a conduta a ponto de torn-la atpica por aplicao do princpio da insignificncia, pois houve leso ao Estado, sujeito passivo do crime.39

36 CP, art. 158 Constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, e com o intuito de obter para si ou para outrem indevida vantagem econmica, a fazer, tolerar que se faa ou deixar fazer alguma coisa: Pena - recluso, de quatro a dez anos, e multa. 37 CP, art. 333 Oferecer ou prometer vantagem indevida a funcionrio pblico, para determin-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofcio: Pena recluso, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. (Redao dada pela Lei n 10.763, de 12/11/2003) 38 STJ, RHC 15.933/RJ, relator Ministro Hamilton Carvalhido, publicao DJ 02/05/2006. 39 STJ, RHC 17974/SC, relator Ministro Hlio Quaglia Barbosa, publicao DJ 13/02/2006.




PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE CONCUSSO. SISTEMA NICO DE SADE - SUS. COBRANA INDEVIDA DE SEGURADO. AGENTE PRIVADO. 1. A cobrana ou a complementao pelo segurado do preo do servio prestado por mdico ou por dirigente de hospital privado conveniado com o Sistema nico de Sade - SUS, configura crime (concusso) da competncia da justia estadual, visto que o prejuzo recai diretamente sobre o patrimnio do particular segurado, e no sobre o rgo previdencirio. Precedente do Supremo Tribunal Federal (HC n 77.717-7/RS, in DJ 12/03/99).40

PENAL. RECURSO ESPECIAL. CONCUSSO. ADMINISTRADORES DE HOSPITAL CONVENIADO AO SUS. FUNCIONRIOS PBLICOS. EXERCCIO DE FUNO PBLICA DELEGADA. 1. O mdico e o administrador de entidade hospitalar conveniada ao SUS exercem funo pblica delegada e, por isso, equiparam-se a funcionrios pblicos para fim de aplicao da legislao penal, entendimento que se sustenta mesmo antes do advento da Lei n. 9.983/00, que deu nova redao ao 1 do art. 327 do Cdigo Penal. 2. Por fora do caput do art. 327 do Cdigo Penal, o conceito de funcionrio pblico, na seara penal, amplo, incluindo todas as pessoas que exeram cargo, emprego ou funo pblica.41

Outro exemplo de concusso v-se na conduta daquele que exige de um estelionatrio determinada quantia para que sua confisso, prestada em depoimento lavrado em termo de declaraes, no fosse enviada Delegacia de Policia onde o suposto crime estava sendo investigado42.

5. EXCESSO DE EXAO (art. 316, 1 e 2)

Art. 316 (...)

1 - Se o funcionrio exige tributo ou contribuio social que sabe ou deveria saber indevido, ou, quando devido, emprega na cobrana meio vexatrio ou gravoso, que a lei no autoriza:

Pena - recluso, de 3 (trs) a 8 (oito) anos, e multa.

2 - Se o funcionrio desvia, em proveito prprio ou de outrem, o que recebeu indevidamente para recolher aos cofres pblicos:

Pena - recluso, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.

O excesso de exao um tipo de concusso, sendo diferenciado deste especialmente pelo fim a que se destina, dizer, o funcionrio pblico no busca proveito prprio ou alheio, mas sim atua com excesso.

40 TRF1, RCCR 2002.38.03.005426-8/MG, relator Desembargador Federal Olindo Menezes, publicao DJ 21/10/2005. 41 STJ, REsp 252.081/PR, relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, publicao DJ 24/04/2006. 42 STJ, HC 43.416/RS, relator Ministro Og Fernandes, julgado em 24/03/2009.




O tipo penal no exige que o funcionrio tenha como atribuio a arrecadao tributria, podendo caracterizar-se ainda quando o agente no tenha tal competncia.

Subdivide-se o tipo em duas figuras:

I exigncia indevida de tributo ou contribuio social: neste caso, o sujeito ativo cobra exao que sabe indevida. A elementar aqui a expresso indevido; se devido o tributo, a conduta atpica, salvo configurar outro delito ou a hiptese seguinte;

II cobrana atravs de meio vexatrio ou gravoso: embora devidos os valores pelo contribuinte, o sujeito ativo cobra de forma no admitida na lei. vexatrio o meio que humilha, envergonha o sujeito passivo. Gravoso aquele que exige maiores despesas. Se houver previso legal, a conduta atpica.

Em ambos os casos, exige-se o dolo, vontade livre e consciente de cobrar tributo ou contribuio social que sabe, ou deveria saber, indevido.

Sendo crime formal, consuma-se no momento da exigncia, independente do pagamento, que, se ocorre, exaurimento do crime.

Admite-se a tentativa.

previso do pargrafo 2 um tipo qualificado, com penas maiores no caso do funcionrio que desvia, em proveito prprio ou de outrem, o que recebeu indevidamente para recolher aos cofres pblicos. Esse tipo com penas agravadas aplica-se to somente ao excesso de exao, e no figura do caput, concusso.

Assim, o sujeito ativo recebe imposto ou contribuio, indevidamente, para recolher aos cofres pblicos e, em seguida, desvia o valor recebido.

Se o desvio ocorre aps o pagamento do imposto, h peculato.

Neste caso, a consumao d-se com o efetivo desvio, sendo possvel a tentativa.

PENAL. PROCESSO PENAL. EXCESSO NA EXAO DESCLASSIFICADO PARA CONCUSSO. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE REDUZIDA. 1. A exigncia de vantagem indevida, em razo da funo, configura o crime de concusso, previsto no artigo 316, 'caput', do CPB e no o de excesso de exao, tipificado do pargrafo 2, pois esta forma pressupe recebimento de tributo indevidamente com a finalidade de recolher aos cofres pblicos. 2. A condio de funcionrio pblico e a obteno de ganhos indevidos so elementos inerentes ao tipo previsto no artigo 316, 'caput', do CPB. Por essa razo, no podem ser considerados como causas de agravamento da pena privativa de liberdade imposta ao ru.43

HABEAS CORPUS. COBRANA DE EMOLUMENTOS EM VALOR EXCEDENTE AO FIXADO NO REGIMENTO DE CUSTAS. CONSEQNCIA. 1. Tipifica-se o excesso de exao pela exigncia de

43 TRF4, EINACR 95.04.16896-5/RS, relator Desembargador Federal Vladimir Passos de Freitas, publicao DJ 04/09/2002.




tributo ou contribuio social que o funcionrio sabe ou deveria saber indevido, ou, quando devido, emprega na cobrana meio vexatrio ou gravoso, que a lei no autoriza. 2. No conceito de tributo no se inclui custas ou emolumentos. Aquelas so devidas aos escrives e oficiais de justia pelos atos do processo e estes representam contraprestao pela prtica de atos extrajudiciais dos notrios e registradores. Tributos so as exaes do art. 5 do Cdigo Tributrio Nacional. 3. Em conseqncia, a exigibilidade pelo oficial registrador de emolumento superior ao previsto no Regimento de Custas e Emolumentos no tipifica o delito de excesso de exao, previsto no 1, do art. 316 do Cdigo Penal, com a redao determinada pela Lei n 8.137, de 27 de dezembro de 1990.44

Destaque-se que o Cdigo de Defesa do Consumidor contm crime parecido. Contudo, pelo princpio da especialidade, ser aplicado o tipo a seguir reproduzido quando no se tratar de exigncia tributria por funcionrio pblico:

Art. 71. Utilizar, na cobrana de dvidas, de ameaa, coao, constrangimento fsico ou moral, afirmaes falsas incorretas ou enganosas ou de qualquer outro procedimento que exponha o consumidor, injustificadamente, a ridculo ou interfira com seu trabalho, descanso ou lazer: Pena Deteno de trs meses a um ano e multa.

6. CORRUPO PASSIVA (art. 317)

Art. 317 - Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da funo ou antes de assumi-la, mas em razo dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem:

Pena - recluso, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.45

1 - A pena aumentada de um tero, se, em conseqncia da vantagem ou promessa, o funcionrio retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofcio ou o pratica infringindo dever funcional.

2 - Se o funcionrio pratica, deixa de praticar ou retarda ato de ofcio, com infrao de dever funcional, cedendo a pedido ou influncia de outrem:

Pena - deteno, de 3 (trs) meses a 1 (um) ano, ou multa.

O tipo relativo corrupo envolve dois aspectos distintos, um quanto ao sujeito que corrompe, e outro quanto ao corrompido. O Cdigo Penal brasileiro

44 STJ, RHC 8.842/SC, relator Ministro Fernando Gonalves, publicao DJ 13/12/1999. 45 De acordo com a Lei 10.763/2003. A pena prevista anteriormente era de recluso, de 1 (um) a 8 (oito) anos, e multa.




optou por separar ambas as condutas em dois tipos penais distintos. Um deles o aqui reproduzido, topologicamente localizado no Captulo destinado aos crimes praticados por servidores pblicos contra a Administrao Pblica. O outro, dito corrupo ativa, est posicionado no Captulo II, dos crimes praticados por particular contra a administrao em geral, e assim foi redigido:

Art. 333 - Oferecer ou prometer vantagem indevida a funcionrio pblico, para determin-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofcio:

Pena recluso, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. (Redao dada pela Lei n 10.763, de 12.11.2003)

Pargrafo nico - A pena aumentada de um tero, se, em razo da vantagem ou promessa, o funcionrio retarda ou omite ato de ofcio, ou o pratica infringindo dever funcional.

Em funo da proximidade, bastante comum questes de concursos confundindo ambos os crimes, portanto ressaltemos cada um deles:

I corrupo ativa: particular que oferece ou promete vantagem indevida;

II corrupo passiva: funcionrio pblico que solicita, recebe ou aceita promessa vantagem indevida.

Repetindo, o crime praticado por servidores pblicos contra a Administrao Pblica o de corrupo passiva, e neste que vamos fixar nossos comentrios.

Como visto, o sujeito ativo desse tipo o funcionrio pblico, ainda que fora da funo ou antes de assumi-la, mas em razo dela, ou seja, aproveita-se do fato de ser funcionrio, ou de vir a ser funcionrio pblico, para obter ou tentar obter vantagem indevida.

Quando solicita, o funcionrio que toma a iniciativa da conduta delituosa. Por outro lado, quando recebe, quem toma a iniciativa o particular, que, no caso, tambm estar praticando crime, a corrupo ativa.

Relembre-se que o funcionrio que exige pratica concusso46.

Se o ato a ser praticado pelo servidor for ilegal, diz-se que a corrupo prpria, chamando-se imprpria quando o ato lcito.

Assim, deve haver correlao entre a ao do agente pblico e a realizao ou no do ato administrativo. Se cobra vantagem desvinculada de qualquer ao ou omisso relativa a suas atribuies, no se configura este tipo, podendo, no entanto, enquadrar-se noutro previsto na lei penal.

Alis, esse art. 317 prev a hiptese genrica da corrupo passiva. A depender da situao, a conduta poder ter enquadramento diferente, em outras regras especficas, como no caso de crime contra a ordem tributria ou aquele praticado por testemunha, perito, tradutor ou intrprete judicial.

46 STF, HC 89.686/SP, relator Ministro Seplveda Pertence, publicao DJ 17/08/2008: Concusso e corrupo passiva. Caracteriza-se a concusso - e no a corrupo passiva - se a oferta da vantagem indevida corresponde a uma exigncia implcita na conduta do funcionrio pblico, que, nas circunstncias do fato, se concretizou na ameaa.




Vigora, aqui, o princpio da especialidade. Vejamos esses dois casos, com grifos nossos:

Lei n 8.137/90, art. 3 Constitui crime funcional contra a ordem tributria, alm dos previstos no Decreto-Lei n 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Cdigo Penal (Ttulo XI, Captulo I): (...)

II exigir, solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da funo ou antes de iniciar seu exerccio, mas em razo dela, vantagem indevida; ou aceitar promessa de tal vantagem, para deixar de lanar ou cobrar tributo ou contribuio social, ou cobr-los parcialmente. Pena - recluso, de 3 (trs) a 8 (oito) anos, e multa.

CP, art. 342. Fazer afirmao falsa, ou negar ou calar a verdade como testemunha, perito, contador, tradutor ou intrprete em processo judicial, ou administrativo, inqurito policial, ou em juzo arbitral: (Redao dada pela Lei n 10.268, de 28.8.2001) Pena - recluso, de um a trs anos, e multa.

1o As penas aumentam-se de um sexto a um tero, se o crime praticado mediante suborno ou se cometido com o fim de obter prova destinada a produzir efeito em processo penal, ou em processo civil em que for parte entidade da administrao pblica direta ou indireta. (Redao dada pela Lei n 10.268, de 28.8.2001)

A corrupo ainda dividida quanto ao momento da entrega da vantagem indevida: se feita antes de realizado o ato, diz-se antecedente; se posterior, chama-se subseqente.

A vantagem a ser recebida deve ser indevida, tratando-se de elemento normativo do tipo, cuja ausncia torna a ao atpica nesse sentido, podendo enquadrar-se noutro crime, a depender do caso.

Mas no o recebimento de qualquer vantagem que ser considerado crime. Presentes dados em reconhecimento pela atuao do servidor, dentro de certos limites, so admitidos, desde que no configurem uma contraprestao especfica pela realizao de algum ato de ofcio. Assim, presentes dados genericamente aos funcionrios, como no Natal, podem ser tidos como regulares, a depender da anlise concreta do caso.

Nesse sentido, o Presidente da Repblica baixou o Decreto de 26/05/1999, que criou a Comisso de tica Pblica. Em seu art. 9 previu que, como regra, a autoridade pblica no pode aceitar presentes, salvo de autoridades estrangeiras nos casos protocolares em que houver reciprocidade. Porm, no se consideram presentes os brindes que (art. 9, pargrafo nico):

I no tenham valor comercial; ou

II distribudos por entidades de qualquer natureza a ttulo de cortesia, propaganda, divulgao habitual ou por ocasio de eventos especiais ou datas comemorativas, no ultrapassem o valor de R$ 100,00 (cem reais).




Entre todas essas figuras (solicitar, receber ou aceitar), s cabe a tentativa no caso da primeira (solicitar), se feita por escrito, por exemplo, tendo sido interceptada a missiva antes de chegar ao seu destino.

Sendo um crime formal, a consumao independe do efetivo recebimento de qualquer valor ou de prtica de qualquer ato administrativo pelo servidor.

Se, alm de prometer fazer ou deixar de fazer algo em troca da vantagem indevida, com infrao de dever funcional, o agente cumpre a promessa, aumenta-se a pena em um tero (causa de aumento de pena, art. 317, 1). Trata-se de caso no qual o exaurimento do crime gera uma penalidade maior. Como o ato praticado ilcito, diz-se que se trata de corrupo passiva prpria. Se pratica ato lcito, no incide essa causa de aumento de pena, e chama-se de corrupo passiva imprpria.

Tem-se um tipo privilegiado se o funcionrio pratica, deixa de praticar ou retarda ato de ofcio, com infrao de dever funcional (corrupo passivaprpria privilegiada), cedendo a pedido ou influncia de outrem (art. 317, 2). Como h uma espcie de justificativa para seu crime, previu-se uma pena, em abstrato47, menor. Neste caso, o agente age a pedido de algum, pouco importando se influente ou no.

CORRUPO PASSIVA. ART. 317, 71 E 29 DO CP. DESCLASSIFICAO PARA O CRIME DO ART. 321 DO CP (ADVOCACIA ADMINISTRATIVA). INVIABILIDADE. LEI 9.268/96. PERDA DO CARGO PBLICO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Pratica o crime de corrupo passiva a agente do INSS que, com o auxlio de comparsas, mediante contrato de prestao de servios, compromete-se a agilizar a concesso da reviso do benefcio previdencirio a pensionistas da autarquia, mediante o pagamento de um percentual sobre o valor conseguido a maior. 2. No vivel a desclassificao para o crime do art. 321 do CP, visto que a tarefa a que a agente props-se a executar, fazia parte de suas funes rotineiras. Ademais, a vantagem indevida, no consistia em mera retribuio por servios prestados, mas sim em verdadeira solicitao por parte da fiscala do instituto.48

7. FACILITAO DE CONTRABANDO OU DESCAMINHO (art. 318)

Art. 318 - Facilitar, com infrao de dever funcional, a prtica de contrabando ou descaminho (art. 334):

Pena - recluso, de 3 (trs) a 8 (oito) anos, e multa. (Redao dada pela Lei n 8.137, de 27.12.1990)

47 Pena em abstrato a pena prevista na lei penal, variando entre um mnimo e um mximo. Pena em concreto aquela fixada pelo juiz, analisando o caso concreto. 48 TRF4, ACR 1999.04.01.134886-7/PR, relator Desembargador federal Vladimir Passos de Freitas, publicao DJ 28/08/2002.




Para bem entender esse tipo penal, importante saber o que vem a ser o contrabando e o descaminho, crimes praticados por particular contra a administrao em geral:

Art. 334 - Importar ou exportar mercadoria proibida ou iludir, no todo ou em parte, o pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, pela sada ou pelo consumo de mercadoria:

Pena - recluso, de um a quatro anos.

1 - Incorre na mesma pena quem: (Redao dada pela Lei n 4.729, de 14/07/1965)

a) pratica navegao de cabotagem, fora dos casos permitidos em lei; (Redao dada pela Lei n 4.729, de 14/07/1965)

b) pratica fato assimilado, em lei especial, a contrabando ou descaminho; (Redao dada pela Lei n 4.729, de 14/07/1965)

c) vende, expe venda, mantm em depsito ou, de qualquer forma, utiliza em proveito prprio ou alheio, no exerccio de atividade comercial ou industrial, mercadoria de procedncia estrangeira que introduziu clandestinamente no Pas ou importou fraudulentamente ou que sabe ser produto de introduo clandestina no territrio nacional ou de importao fraudulenta por parte de outrem; (Includo pela Lei n 4.729, de 14/07/1965)

d) adquire, recebe ou oculta, em proveito prprio ou alheio, no exerccio de atividade comercial ou industrial, mercadoria de procedncia estrangeira, desacompanhada de documentao legal, ou acompanhada de documentos que sabe serem falsos. (Includo pela Lei n 4.729, de 14/07/1965)

2 - Equipara-se s atividades comerciais, para os efeitos deste artigo, qualquer forma de comrcio irregular ou clandestino de mercadorias estrangeiras, inclusive o exercido em residncias. (Redao dada pela Lei n 4.729, de 14/07/1965)

3 - A pena aplica-se em dobro, se o crime de contrabando ou descaminho praticado em transporte areo. (Includo pela Lei n 4.729, de 14/07/1965)

Nesses termos, contrabando importar ou exportar mercadoria proibida; descaminho iludir, no todo ou em parte, o pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, pela sada ou pelo consumo de mercadoria, dizer, importar/exportar/consumir produto lcito sem pagar os valores devidos.

Importante guardar bem essa diferena: o crime do particular o de praticar o contrabando ou descaminho; o crime do funcionrio pblico o de facilitar, com infrao de dever funcional, a prtica de contrabando ou descaminho.

Tecnicamente falando, o agente que ajuda o contrabandista partcipe do crime de contrabando. Porm, preferiu o legislador criar um tipo especfico




para essa conduta, respondendo, ento, o funcionrio pelo art. 318, enquanto que o contrabandista responde pelo crime previsto no art. 334.

Como sujeito ativo temos o funcionrio pblico que tem como competncia o dever de evitar ou fiscalizar o contrabando, ou cobrar os impostos devidos.

Segundo a CF/88:

Art. 144. A segurana pblica, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, exercida para a preservao da ordem pblica e da incolumidade das pessoas e do patrimnio, atravs dos seguintes rgos:

I - polcia federal;

II - polcia rodoviria federal;

III - polcia ferroviria federal;

IV - polcias civis;

V - polcias militares e corpos de bombeiros militares.

1 A polcia federal, instituda por lei como rgo permanente, organizado e mantido pela Unio e estruturado em carreira, destina-se a: ...

II - prevenir e reprimir o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o contrabando e o descaminho, sem prejuzo da ao fazendria e de outros rgos pblicos nas respectivas reas de competncia; ...

Ento, no apenas a Polcia Federal que tem competncia constitucional para prevenir e reprimir o contrabando e o descaminho, incluindo-se as demais polcias e os agentes da Receita Federal. Desta forma, tais so os agentes que podem praticar o crime de facilitao do contrabando e do descaminho.

Fundamental a existncia da infrao ao dever funcional (elemento normativo do tipo), sem qual torna-se o fato atpico quanto a esse crime.

Se um servidor auxilia no contrabando, sem infringir seu dever funcional, responder como partcipe do crime de contrabando (art. 334).

O crime pode ser praticado tanto na modalidade comissiva quanto omissiva, sendo passvel de tentativa apenas na primeira hiptese, segundo parte da doutrina, desde que se possa, no caso concreto, fracionar o iter criminis49.

Sendo crime formal, independe, para sua consumao, da efetividade do contrabando ou descaminho. A mera facilitao basta para sua consumao.

No se confunde este com o crime de prevaricao, visto a seguir, pois, na facilitao, h participao tanto de quem corrompe quanto do corrompido. Como veremos, na prevaricao, s h atuao do funcionrio pblico.

PENAL. FACILITAO AO CONTRABANDO OU DESCAMINHO. CORRUPO PASSIVA. 1. A prova, suficiente comprovao da

49 GRECO, Rogrio. Cdigo Penal comentado. Niteri, RJ: Impetus, 2008, p. 1264.




prtica do tipo do art. 318 do CP, pode ser insuficiente para tipificar a conduta do art. 317, cuja figura exige solicitao, recebimento ou promessa de vantagem indevida.50

FACILITAO DE CONTRABANDO E DESCAMINHO. ART. 318 DO CDIGO PENAL. ESCUTA TELEFNICA AUTORIZADA JUDICIALMENTE. NULIDADE E CERCEAMENTO DE DEFESA INEXISTENTES. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. SUJEITO ATIVO. DEVER FUNCIONAL. (...) 4. A materialidade do delito previsto no art. 318 do CP mostra-se indiscutvel, restando a autoria evidenciada pela priso em flagrante, transcrio de conversas telefnicas e demais elementos probatrios coligidos aos autos. 5. O Patrulheiro Rodovirio Federal, cujo cargo foi transformado para o de Policial Rodovirio Federal com a Lei 9.654/98, tinha o dever funcional de combater e reprimir o contrabando e descaminho, razo pela qual pode ser ele sujeito ativo do delito tipificado no art. 318 do CP.51

FACILITAO AO CONTRABANDO OU DESCAMINHO. ART. 318 DO CP. PROVA TESTEMUNHAL. VALOR PROBANTE. PRINCPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. AUTORIA E MATERIALIDADE. COMPROVADAS. SUJEITO ATIVO. PATRULHEIRO RODOVIRIO FEDERAL. CONSUMAO. (...) 2. O policial rodovirio federal que facilita a prtica de contrabando ou descaminho, consciente de estar infringindo dever funcional, sujeita-se s penas estabelecidas no art. 318 do Cdigo Penal. 3. Se a prova testemunhal encontra arrimo nos demais elementos de convico coligidos aos autos deve ser admitida como suporte da acusao, podendo o juiz atribuir-lhe o valor que entender apropriado, forte no princpio do livre convencimento motivado. 4. O cargo de patrulheiro rodovirio federal, com o advento da Lei n 9.654/98 (art. 1, par. nico), foi transformado em cargo de policial rodovirio federal. Logo, o patrulheiro rodovirio federal no s pode ser sujeito ativo do crime capitulado no art. 318 do CP, como tem o dever funcional de reprimir e combater a prtica do contrabando e do descaminho. 5. O tipo penal descrito no art. 318 do CP formal e se consuma com a simples ao de facilitar, com infringncia de dever funcional, independentemente da solicitao de qualquer vantagem em favor do agente ou de terceiro ou de se efetivar o contrabando ou o descaminho.52

PENAL. FACILITAO DE CONTRABANDO OU DESCAMINHO. ART. 318. POLICIAL CIVIL. COMPETNCIA. FLAGRANTE DELITO. 1. As autoridades policiais civis tm o dever funcional de reprimir o ilcito penal previsto no art. 334 do CP, ainda que no seja de sua

50 TRF1, ACR 1999.01.00.010509-1/MG, relator Juiz Cndido Moraes, publicao DJ 20/02/2003. 51 TRF4, ACR 2004.04.01.012540-6/RS, relator Desembargador Federal Tadaaqui Hirose, publicao DJ 15/03/2006. 52 TRF4, ACR 2004.04.01.039550-1/RS, relator Desembargador Federal Paulo Afonso Brum Vaz, publicao DJ 18/05/2005.




competncia, quando se deparam com agentes em flagrante delito, situao em que os infratores devero ser conduzidos a quem de direito.53

ART. 318 DO CP. FACILITAO DE CONTRABANDO OU DESCAMINHO. TIPO OBJETIVO. TIPO SUBJETIVO. NO COMPROVAO. ART. 319 DO CP. PREVARICAO. OCORRNCIA. SENTIMENTO PESSOAL. DELEGADO DA POLCIA FEDERAL. (...) 2. O tipo objetivo da infrao do art. 318 do CP tornar fcil, auxiliar, afastar as dificuldades para a prtica do contrabando ou descaminho. Mas no s isso. H que restar comprovado tambm o tipo subjetivo, ou seja, a vontade do agente em facilitar, com a conscincia de estar infringindo dever funcional, ponto este que no restou provado nos autos, uma vez que a prova testemunhal deixou claro que o agente deixou de vistoriar o nibus em razo de uma disputa interna, de uma disputa de poder, de autoridade, entre membros da mesma Polcia. 3. A prova aponta porm, para a prtica do outro delito, que fora objeto da denncia, previsto no art. 319 do CP, prevaricao, uma vez que, embora no movido por interesses econmicos ou materiais, o agente, delegado da Polcia Federal, por sentimento pessoal, deixou de praticar ato de ofcio, indevidamente.54

HABEAS CORPUS. INOCORRNCIA DO CRIME DE FACILITAO DE CONTRABANDO. AUSNCIA DE VNCULO SUBJETIVO A DEMONSTRAR O CONCURSO DE PESSOAS. 1. O crime do art. 318 do Cdigo Penal tem como pressuposto a infrao a dever funcional, somente podendo ser praticado pelo funcionrio que tem, como atribuio legal, prevenir e reprimir o contrabando ou descaminho. 2. Assim, no pratica o delito em questo o funcionrio estadual, em cujas atribuies no se incluir a represso ao crime do art. 334 do Cdigo Penal.55

Especificamente quanto ao descaminho e possibilidade ou no de aplicao do princpio da insignificncia e o valor limite para tal, houve muita discusso jurisprudencial, divergindo o STF do STJ. Contudo, recentemente isso foi pacificado, como j citado alhures.

A jurisprudncia do STF se firmou no sentido de ser possvel sua aplicao, desde que o valor do tributo sonegado no ultrapasse R$ 10.000,00. O STJ tinha posio no sentido de que tal limite seria R$ 100,00.

Veja alguns julgados:

CRIME DE DESCAMINHO. O arquivamento das execues fiscais cujo valor seja igual ou inferior ao previsto no artigo 20 da Lei n.

53 TRF4, AC 2002.71.05.008927-5/RS, relator Desembargador Federal Edgard Antnio Lippmann Jnior, publicao DJ 15/10/2003. 54 TRF4, ACR 1999.70.02.003776-2/PR, relator Desembargador Federal Jos Luiz B. Germano da Silva, publicao DJ 25/09/2002. 55 TRF1, HC 1999.01.00.017549-9/RO, relator Juiz Osmar Tognolo, publicao DJ 10/09/1999.




10.522/02 dever-poder do Procurador da Fazenda Nacional, independentemente de qualquer juzo de convenincia e oportunidade. Inadmissibilidade de que a conduta seja irrelevante para a Administrao Fazendria e relevante no plano do direito penal. O Estado somente deve ocupar-se das condutas que impliquem grave violao ao bem juridicamente tutelado [princpio da interveno mnima em direito penal]. Aplicao do princpio da insignificncia (HC 95.089/PR e HC 92.438/PR, DJ 19/12/2008, Informativo 516).

A relevncia penal da conduta imputada de ser investigada a partir das diretrizes do artigo 20 da Lei n 10.522/2002. Dispositivo que determina, na sua redao atual, o arquivamento das execues fiscais cujo valor consolidado for igual ou inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais). Autos que sero reativados somente quando os valores dos dbitos inscritos como Dvida Ativa da Unio pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional ultrapassarem esse limite ( 1). No h sentido lgico permitir que algum seja processado, criminalmente, pela falta de recolhimento de um tributo que nem sequer se tem a certeza de que ser cobrado no mbito administrativo-tributrio do Estado. Estado julgador que s de lanar mo do direito penal para a tutela de bens jurdicos de cuja relevncia no se tenha dvida (HC 93.072/SP, DJ 12/06/2009, Informativo 550, HC 99.739/RS, DJ 04/08/2009, deciso liminar).

A jurisprudncia do STF firme no sentido da incidncia do princpio da insignificncia quando a quantia sonegada no ultrapassar o valor estabelecido no mencionado dispositivo, o que implicaria falta de justa causa para ao penal pelo crime de descaminho. Ademais, a existncia de procedimento criminal arquivado por fatos similares no se mostraria suficiente para afastar o aludido princpio, tendo em vista o carter objetivo da regra estabelecida por esta Corte para o efeito de se reconhecer o delito de bagatela (RHC 96.545/SC, DJ 26/06/2009, Informativo 551).

Descaminho e Princpio da Insignificncia. Dois aspectos objetivos deveriam ser considerados: 1) a inexpressividade do montante do dbito tributrio apurado, se comparado com a pena cominada ao delito (de 1 a 4 anos de recluso) e com o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), previsto no art. 20 da Lei 10.522/2002, para o arquivamento, sem baixa na distribuio, dos autos das infraes fiscais de dbitos inscritos como dvida ativa da Unio; 2) o fato de ter havido a apreenso de todos os produtos objeto do crime de descaminho. Registrou-se, todavia, a necessidade de uma maior reflexo sobre a matria, de modo a no se afirmar, sempre, de forma objetiva, a caracterizao do princpio da insignificncia quando o valor no seja exigvel para o Fisco, devendo cada caso ser analisado conforme suas peculiaridades. Vencido o Min. Marco Aurlio, que indeferia o writ ao fundamento de que, no que tange ao patrimnio privado, no se chegaria a assentar o crime de bagatela




quando a res alcanasse o valor de R$ 10.000,00, no sendo coerente, destarte, decidir-se em sentido contrrio quando se visasse proteger a coisa pblica. Asseverou, ademais, ser relutante em admitir essa fixao jurdica criada pela jurisprudncia, na medida em que tal preceito no se encontraria em dispositivo normativo algum. (HC 96.661/PR, DJ 03/08/2009, Informativo 552).

Veja o que diz a Lei n 10.522/2002, art. 20:

Sero arquivados, sem baixa na distribuio, mediante requerimento do Procurador da Fazenda Nacional, os autos das execues fiscais de dbitos inscritos como Dvida Ativa da Unio pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional ou por ela cobrados, de valor consolidado igual ou inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais).

Alguns julgados do STJ, como j referido, vinham entendendo de forma diversa:

INSIGNIFICNCIA. DESCAMINHO. Os pacotes de cigarro e litros de usque apreendidos por entrada ilegal no Pas totalizavam quase sete mil reais. Assim, no possvel incidir, nesse crime de descaminho, o princpio da insignificncia, pois o parmetro contido no art. 20 da Lei n. 10.522/2002 (dez mil reais) diz respeito ao arquivamento, sem baixa na distribuio, da ao de execuo fiscal (suspenso da execuo), o que denota sua inaptido para caracterizar o que deve ser penalmente irrelevante. Melhor padro para esse fim o contido no art. 18, 1, daquela mesma lei, que cuida da extino do dbito fiscal igual ou inferior a cem reais. Anote-se que no se desconhecem recentes julgados do STF no sentido de acolher aquele primeiro parmetro (tal qual faz a Sexta Turma do STJ), porm se mostra ainda prefervel manter o patamar de cem reais, entendimento prevalecente no mbito da Quinta Turma do STJ, quanto mais na hiptese, em que h dvidas sobre o exato valor do tributo devido, alm do fato de que a denunciada ostenta outras condenaes por crimes de mesma espcie. Com esse entendimento, a Seo conheceu dos embargos e, por maioria, acolheu-os para negar provimento ao especial (EREsp 966.077/GO, 27/5/2009, Informativo 396). No mesmo sentido: STJ, AgRg no Ag 873.362/RS, DJ 29/06/2009, 5 Turma, e STJ, HC 108.966/PR, julgado em 02/06/2009, Informativo 397.

Contudo, alterando sua posio, recentemente o STJ passou a seguir o entendimento do STF:

REPETITIVO. DESCAMINHO. PRINCPIO. INSIGNIFICNCIA. A Seo, ao julgar o recurso repetitivo (art. 543-C do CPC e Res. n. 8/2008-STJ), entendeu que, em ateno jurisprudncia predominante no STF, deve-se aplicar o princpio da insignificncia ao crime de descaminho quando os delitos tributrios no ultrapassem o limite de R$ 10 mil, adotando-se o disposto no art. 20 da Lei n. 10.522/2002. O Min. Relator entendeu ser aplicvel o valor de at




R$ 100,00 para a invocao da insignificncia, como excludente de tipicidade penal, pois somente nesta hiptese haveria extino do crdito e, consequentemente, desinteresse definitivo na cobrana da dvida pela Administrao Fazendria (art. 18, 1, da referida lei), mas ressaltou seu posicionamento e curvou-se a orientao do Pretrio Excelso no intuito de conferir efetividade aos fins propostos pela Lei n. 11.672/2008 (REsp 1.112.748/TO, julgado em 9/9/2009, Informativo 406).

Essa , ento, a posio a ser adotada no concurso.

Mas no posso deixar de mencionar a posio do Ministro Marco Aurlio, do STF. No julgamento dos HHCC 99.594 e 94.058 (realizado em 18/08/2009), ele votou em sentido contrrio. Para ele, principalmente com relao ao pas vizinho (Paraguai), a prtica constante, e precisa ser inibida, havendo interesse da sociedade na persecuo, na correo de rumos.

Tendo em conta essa realidade, possvel que a jurisprudncia do STF e do STJ venha a se consolidar com algumas variaes, em especial considerando-se a prtica reiterada do descaminho, fazendo deste seu meio de vida, o que no pode ficar margem da atuao estatal56. Acompanhe a evoluo da matria nos julgados dos tribunais ptrios.

8. PREVARICAO (art. 319)

Art. 319 - Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofcio, ou pratic-lo contra disposio expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal:

Pena - deteno, de 3 (trs) meses a 1 (um) ano, e multa.

Na prevaricao o agente pblico deixa de praticar ato de ofcio, ou o pratica contra a lei, buscando atingir interesse pessoal. Diferentemente da corrupo ativa, onde h venda de sua conduta ou omisso, aqui o funcionrio busca apenas satisfazer interesse prprio.

Assim, so trs as formas de se praticar a prevaricao, a saber:

I retardando, indevidamente, ato de ofcio;

II deixando de praticar, indevidamente, ato de ofcio;

III praticando ato de ofcio contra disposio expressa de lei.

56 Essa, alis, j foi a linha adotada em alguns julgados do STJ. A ttulo de exemplo, note trechos da seguinte ementa: STJ, HC 44.986/RS, relator Ministro Hlio Quaglia Barbosa, publicao DJ 07/11/2005. DESCAMINHO. PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA. INAPLICABILIDADE. HABITUALIDADE CRIMINOSA. 3. No obstante o baixo valor dos impostos devidos constituir condio necessria aplicao do princpio, no se mostra, todavia, suficiente para tanto; no se deve olvidar que as condutas praticadas, na medida em que a ao ora em exame no se mostra isolada, mas constitui meio habitual para recomposio de estoques comerciais, mostram-se bastante reprovveis sob o ponto de vista de sua repercusso social, tornando inaceitvel a complacncia do Estado para com tal comportamento.




Ato de ofcio aquele includo dentre suas atribuies legais, que deve ser realizado independente de pedido de terceiros, por seu ofcio (em latim, ex officio).

Como elementos normativos do tipo temos que as duas primeiras hipteses retro devem ser indevidas (retardar ou deixar de fazer), e, no terceiro caso, o ato praticado deve ir contra disposio expressa de lei.

Como elemento subjetivo do tipo diverso do dolo tem-se que a conduta deve ser realizada para satisfazer interesse ou sentimento pessoal. Inexistindo essa inteno, a conduta atpica.

Assim sendo, segundo o STJ, na tipificao desse crime, no basta afirmar ter havido transgresso do princpio da moralidade, exigindo-se seja apontado o dispositivo de lei infringido pela ao ou inao do servidor pblico. Necessrio, para a configurao do delito, alm do elemento subjetivo especfico, a motivao do autor do ato de ofcio, j que o tipo assim o exige.57

Consuma-se o crime no momento da ao, omisso ou retardamento. Nestes dois ltimos, o crime dito omissivo prprio, no se admitindo a forma tentada. No primeiro, crime comissivo, possvel a tentativa.

Segundo o STF, o crime de prevaricao pode ser praticado nas modalidades comissiva e omissiva. Na forma comissiva, o delito seria instantneo. Por sua vez, na forma omissiva, o crime seria permanente, ou seja, a consumao se alonga no tempo por vontade do sujeito.58

Reitere-se que no se confunde a corrupo passiva com o crime de prevaricao, tendo em vista que, neste, h participao tanto de quem corrompe quanto do corrompido. Na prevaricao, s h atuao do funcionrio pblico.

Da mesma forma, este no se compara com a desobedincia (art. 33059), embora apresentem pontos em comum. Nesta, s pode ser sujeito ativo o particular, ou o funcionrio, fora de suas funes.

Note alguns julgados:

PREVARICAO. AUSNCIA DE LAVRATURA DO AUTO DE PRISO EM FLAGRANTE. O simples fato de no se haver lavrado auto de priso em flagrante, formalizando-se to-somente o boletim de ocorrncia, longe fica de configurar o crime de prevaricao que, luz do disposto no artigo 319 do Cdigo Penal, pressupe ato omissivo ou comissivo voltado a satisfazer interesse ou sentimento prprio.

57 STJ, APn 505/CE, relatora Ministra Eliana Calmon, julgada em 18/06/2008, Informativo 360. No mesmo sentido: STF, AP 447/RS, relator Ministro Carlos Britto, DJ 29/05/2009 - A configurao do crime de prevaricao requer a demonstrao no s da vontade livre e consciente de deixar de praticar ato de ofcio, como tambm do elemento subjetivo especfico do tipo, qual seja, a vontade de satisfazer "interesse" ou "sentimento pessoal". 58 STF, Inq 2.191/DF, relator Ministro Carlos Britto, julgado em 08/05/2008, Informativo 505. 59 Art. 330 - Desobedecer a ordem legal de funcionrio pblico: Pena - deteno, de quinze dias a seis meses, e multa.




Inexistente o dolo especfico, cumpre o arquivamento de processo instaurado. 60

inepta a denncia por prevaricao que no indica concretamente o interesse ou sentimento pessoal que moveu o agente pblico.61

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