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CENTRO UNIVERSITÁRIO UNINOVAFAPI YSLANNA PAULLA IBIAPINA LEITE UMA ANALISE DOS ASPECTOS DA EXCLUSÃO DA ARMA BRANCA COMO MAJORANTE NO CRIME DE ROUBO TERESINA - PI 2019

CENTRO UNIVERSITÁRIO UNINOVAFAPI YSLANNA PAULLA … · 2020. 6. 15. · gume afiado, por pressão e deslizamento, linear ou obliquamente sobre a pele e os órgãos, produzem soluções

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CENTRO UNIVERSITÁRIO UNINOVAFAPI

YSLANNA PAULLA IBIAPINA LEITE

UMA ANALISE DOS ASPECTOS DA EXCLUSÃO DA ARMA BRANCA COMO

MAJORANTE NO CRIME DE ROUBO

TERESINA - PI

2019

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YSLANNA PAULLA IBIAPINA LEITE

UMA ANALISE DOS ASPECTOS DA EXCLUSÃO DA ARMA BRANCA COMO

MAJORANTE NO CRIME DE ROUBO

Artigo cientifico apresentado como trabalho de conclusão de curso – TCC, do curso de Direito do Centro Universitário Uninovafapi, como requisito para a obtenção do grau de bacharel.

ORIENTADOR: Prof.Ma. Viviane Maria de

Pádua Rios Magalhães

TERESINA - PI

2019

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A todos aqueles que se fazem presentes em minha vida,

obrigada pelo apoio e pelas orações.

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AGRADECIMENTOS

A Deus por me permitir chegar até aqui, a minha família por todo amor e

apoio, aos meus queridos amigos por sempre estarem a meu lado, a todos os

professores do Centro Universitário Uninovafapi, que durante o curso me ensinaram

muito sobre Direito, bem como sobre a vida e seus valores, minha eterna gratidão a

vocês.

A minha orientadora Viviane Maria de Pádua Rios Magalhães pelas correções

e paciência.

Toda essa caminhada para que pudesse chegar até aqui só foi possível pela

ajuda de vocês. Muito obrigada.

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“Se os fracos não têm a força das armas, que se armem com

a força do seu direito, com a afirmação do seu direito,

entregando-se por ele a todos os sacrifícios necessários para

que o mundo não lhes desconheça o caráter de entidades

dignas de existência na comunhão internacional.”

Rui Barbosa.

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UMA ANALISE DOS ASPECTOS DA EXCLUSÃO DA ARMA BRANCA COMO

MAJORANTE NO CRIME DE ROUBO

AN ANALYSIS OF ASPECTS OF THE EXCLUSION OF THE WHITE GUN AS

MAJORANT IN THE CRIME OF THEFT

YSLANNA PAULLA IBIAPINA LEITE

RESUMO

O presente artigo teve como escopo retratar sobre a exclusão da arma branca como

majorante do crime de roubo. Abordou-se sobre o surgimento da arma branca na

legislação brasileira, consequências da exclusão da majorante, e suas previsões no

ordenamento jurídico. Analisaram-se aspectos importantes, como o debate em torno

das discussões acerca da inconstitucionalidade em razão de vício no procedimento

que revogou tal majorante, bem como, levantou dados que defendem sua

constitucionalidade. Adentrou-se em uma análise histórica, como também em

pesquisas sobre o tema, logrando êxito ao final, em chegar a uma conclusão a

respeitode ser ou não a revogação (in) constitucional.

PALAVRA-CHAVE: Roubo. Arma branca. Majorante.Constitucionalidade.

ABSTRACT

The purpose of this article was to discuss the exclusion of the white weapon as an

important factor in the crime of robbery. He dealt with the emergence of the white

weapon in Brazilian legislation, consequences of the exclusion of the majorante, and

its provisions in the legal system. He analyzed important aspects, such as the debate

on the discussions about unconstitutionality due to vice in the procedure that revoked

this majorante, as well as, raised data that defend its constitutionality. It has entered

into a historical analysis, as well as in researches on the subject, succeeding in the

end, in reaching a conclusion respecting whether or not constitutional (in) revocation.

KEYWORDS: Theft. White gun.Majorante.Constitutionality.

Graduanda do curso de Bacharelado em Direito do Centro Universitário UNINOVAFAPI, e-mail: [email protected]

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1 INTRODUÇÃO

Em 23 de abril de 2018, publicou-se no Diário Oficial da União a Lei nº

13.654/2018 que trouxe importantes alterações ao CP, em especial aos crimes de

furto e roubo. No entanto, surgiu forte discussão acerca da constitucionalidade de

referida lei causando divergências de doutrina e jurisprudência acerca da temática.

Com isso, busca-se analisar os aspectos sobre a (in) constitucionalidade da

norma. De um lado, existem aqueles que defendem a constitucionalidade, em

contrapartida, há aqueles que argumentam pela inconstitucionalidade do referido

texto normativo.

Em sendo a norma considerada constitucional, esta figurará como uma

espécie de Novatio Legis in Mellius, no entanto, esta deverá passar por um controle

concentrado de constitucionalidade.

Por Novatio Legis in Mellius entende-se por ser a lei mais benéfica que,

através da extra atividade (capacidade da lei penal de se movimentar no tempo),

retroage para atingir situações anteriores a sua vigência. Frisa-se que esta

retroatividade somente será permitida no âmbito penal quando mais benéfica, sendo

expressamente proibida pela Constituição Federal, em seu art. 5º, XL, a

retroatividade de lei penal mais gravosa (lexgravior).

No entanto, caso a lei nº 13.654/2018 seja considerada inconstitucional, estar-

se-ia diante de hipótese de Inconstitucionalidade por Ação, sob a alegação de conter

vício formal em razão de violação a pressupostos objetivos do ato.

Destaca-se que tal análise acerca da constitucionalidade da norma deverá ser

realizada por meio do Controle Concentrado de Constitucionalidade através de Ação

Declaratória de Inconstitucionalidade – ADIN, eis que o parâmetro para tal análise

será a própria Constituição Federal e trata-se de decreto federal, sendo a

competência de julgamento do órgão de mais alta instância do Poder Judiciário, o

STF.

Assim, visa-se uma análise mais aprofundada sobre a temática da

constitucionalidade da lei nº 13.654/2018, logrando esclarecer pontos importantes

sobre os aspectos que giram em torno de tal alteração legislativa, trazendo a baila o

atual posicionamento de importantes órgãos do judiciário brasileiro, como recentes

atos normativos editados pelo Ministério Público de diversos Estados, julgados de

Tribunais Estaduais, teses sustentadas pela Defesa, bem como, uma análise

histórica no que concerne a introdução da utilização de arma branca como infração

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penal autônoma, como crime meio, ou ainda, como majorante de crimes diversos da

contravenção penal.

Assim, será traçada uma linha histórica do surgimento da arma branca na

legislação brasileira, a forma como tal infração penal é vista pela sociedade

atualmente, sua utilização em crimes diversos, bem como, a gravidade em concreto

do objeto, além de, analisar os efeitos que tal alteração normativa trouxe ao atual

cenário carcerário no Brasil.

2 ARMA BRANCA E SEUS APECTOS CONCEITUAIS

Arma branca pode ser conceituada como:

Todo objeto simples ou singelo que serve de arma, para a defesa ou ao ataque, constituído de ponta (s) ou lâminas, com capacidade de perfurar ou cortar como pregos, parafusos, agulhas de costura, tricot, para fazer redes de pesca, tesouras, chaves de fenda, canivetes ou navalhas. Serão ainda consideradas armas brancas outros objetos simples ou singelos utilizados para golpear, perfurar ou cortar como pedaços de madeira, canetas ou cacos de vidro. (ROMANO, 2015, p. 07).

Arma branca é todo objeto ou utensílio capaz de lesionar ou matar. O que

caracteriza a arma é a potencialidade ofensiva e a intenção do agente portador do

objeto, que se utilizará deste para defender-se ou provocar mal injusto em outrem,

ou ainda para amedrontar o indivíduo.

Observa-se a amplitude do conceito de arma branca, que é capaz de

englobar diversos objetos, desde que a finalidade para a qual foi utilizado, seja a de

lesionar.

As espécies de arma branca se dividem em três grupos que por sua vez se

fracionam, os três primeiros grupos são os das armas brancas cortantes, perfurantes

e contundentes. Estes três grupos se subdividem em: perfurocortantes,

perfurocortocontundentes, perfurocontundentes e cortocontundentes. Assim, ao todo

existem sete espécies de arma branca.

Existe ainda outra divisão que busca classificar as espécies de armas

brancas, sendo estas divididas em: armas naturais, armas propriamente ditas, armar

eventuais, maquinismos e peças de máquinas, animais e meios diversos.

Para Croce e Croce (2012 p. 919)classifica-searma da seguinte forma:

1) armas naturais — mãos, pés, cotovelos, joelhos, cabeça, dentes, unhas; 2) armas propriamente ditas — armas de fogo, punhal, soco-inglês, cassetete, pejeuzeira, peixeira, tacape, borduna; 3) armas eventuais — navalha, lâmina de barbear, canivete, faca, barra de ferro, balaústre, bengala, tijolo, foice, facão de mato, podão; 4) maquinismos e peças de máquinas; 5) animais — cão, gato, leão, macaco, onça, lobo, tigre de bengala; 6) meios diversos — quedas, explosões, precipitações.

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O autor conceitua o instrumento cortante como: “São os que, agindo por um

gume afiado, por pressão e deslizamento, linear ou obliquamente sobre a pele e os

órgãos, produzem soluções de continuidade chamadas feridas incisas” (JUNIOR,

2012, p. 920). Complementando: “São instrumentos cortantes a navalha, o bisturi, a

faca, as lâminas de barbear, as lâminas metálicas de borda linear, os estilhaços de

vidro, o papel, o capim-navalha”. (CROCE; CROCE, 2012, p. 920).

Na lição do Professor Gomes (1977, p. 547):

Os instrumentos perfurantes e perfuro-cortantes podem produzir lesões. Esses instrumentos caracterizam-se por sua extremidade punctiforme e pelo predomínio do comprimento sobre a largura e a espessura. Podem ser: a) Instrumentos perfurantes propriamente ditos, de forma cilíndrica e cilindro-cônica, tais como os pregos, as agulhas, os alfinetes etc;b)Instrumentos pérfuro-cortantes: Estes além de perfurar o organismo, ainda exercem lateralmente ação de corte. São representados pelas facas, punhais, canivetes etc. Compreendem dois grupos: os instrumentos pérfuro-cortantes de um só gume ou de um só bordo cortante; instrumento pérfuro-cortantes de dois gumes ou de dois bordos cortantes; c) Instrumentos de ponta e de arestas, contendo várias faces (quatro, cinco, ou mais) e três ou mais ângulos diedros. São o caso de objetos como limas, os floretes, certos estoques, baionetas etc.

O que caracteriza o objeto cortante como sendo arma branca é o

desvirtuamento por parte de seu portador ou possuidor. Percebe-se que para

alguns, até mesmo animais e outras ações, como por exemplo, a queda, é

considerada como arma.

Verifica-se esse desvirtuamento de objetos, ações e seres, por exemplo, nos

casos de lesões causadas por animais, em que, a ação do animal motivada por

seu dono a atacar terceiro, vindo o terceiro a defender-se, considerar-se-ia caso de

legítima defesa, já, se o animal livremente, sem qualquer motivação humana,

atacar terceiro, vindo o terceiro a se defender seria observado um caso de estado

de necessidade.

Assim, determina-se se o animal será considerado como arma em

determinado caso, com base na ação humana, sendo referida ação, a

determinante também, em se tratando dos demais objetos e meios diversos.

2.1 Histórico da legislação brasileira sobre o porte de arma branca

No Brasil, a legislação acerca do porte de arma branca teve como seu

primeiro diploma legal regulador o Decreto nº 1.246, de 11 de dezembro de 1936, o

qual regulamentava, dentre outros assuntos, o transporte de armas, relacionando as

armas proibidas, bem como as permitidas para civis, regulamentando o porte das

permitidas, como também proibia o cidadão de portar facas (ou outras lâminas) que

possuíssem mais de 10 (dez) centímetros de comprimento, origem possível do

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entendimento popular pela proibição de porte de arma branca com lâmina dotada de

"mais de 4 dedos".

Tal diploma legal foi revogado pela Lei das Contravenções Penais (LCP) e

pelos diplomas seguintes, notadamente o artigo 19 da LCP que textualmente

determina: "Trazer consigo arma fora de casa ou de dependência desta, sem licença

da autoridade: Pena - prisão simples, de 15 (quinze) dias a 6 (seis) meses, ou multa,

ou ambas cumulativamente." (BRASIL, 2018).

Assim, atualmente vigora no ordenamento brasileiro a proibição do porte de

armas com base no artigo 19 da LCP.

A partir do século XVIII, as pistolas passaram a ser fabricadas, assim,

surgiram subespécies do conceito de arma, quais sejam: arma de fogo e arma

branca.

Estudiosos apontam que a nomenclatura “arma branca” surgiu tendo em

vista que, na antiguidade as facas eram produzidas de aço branqueado. Outra

possível explicação também para a origem do termo é a de que “branco” deriva da

palavra “blanck”, que por sua vez significa “reluzente, polido”.

O regulamento de produtos de uso controlado do exército (R-1005) traz em

seu artigo 16, XV, duas espécies de arma branca que são consideradas no Brasil de

uso restrito das forças armadas e auxiliares, são elas as espadas e os espadins.

Como retro mencionado, portar arma branca está prevista como um tipo de

contravenção penal, no entanto, já houve manifestações por parte do executivo

favoráveis a criminalização do porte, sendo inclusive elaborado o Projeto de Lei nº

320 de 2015, que previa pena de 01 a 03 anos de detenção. O projeto foi aprovado

pelo CCJ do Senado, no entanto, o PL foi retirado pelo autor na data de 15 de março

de 2018 e arquivado.

A arma branca era prevista ainda em alguns tipos penais como majorante

quando utilizada na prática do delito, contudo, recente alteração legislativa deixou de

prever esse aumento de pena para os crimes de furto e roubo, o que passou a gerar

importantes debates no mundo jurídico, conforme será analisado.

3 ABOLITIO CRIMINIS

Com a alteração legislativa, aplica-se o instituto da “ABOLITIO CRIMINIS”,

que tem por consequência a extinção da punibilidade dos delitos anteriormente

tipificados.

Novamente, Capez (2010, p.74) se refere à temática:

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Trata-se de lei posterior que revoga o tipo penal incriminador, passando o fato a ser considerado atípico. Como o comportamento deixou de constituir infração penal, o Estado perde a pretensão de impor ao agente qualquer pena, razão pela qual se opera a extinção da punibilidade, nos termos do art. 107, III, do Código Penal. Consequências da abolitio criminis: o inquérito policial ou o processo são imediatamente trancados e extintos, uma vez que não há mais razão de existir; se já houve sentença condenatória, cessam imediatamente a sua execução e todos os seus efeitos penais.

Assim, observa-se que o efeito da abolitio criminis é a imediata cessação de

qualquer investigação, ação penal, ou mesmo de pena privativa de liberdade ou

restritiva de direito. No entanto, mesmo em casos de abolitio criminis, deve-se

observar o correto rito processual. Para o arquivamento do inquérito policial, os

autos do inquérito deverão ser remetidos ao Ministério Público, que por sua vez,

promoverá o arquivamento, após, serão os autos remetidos a autoridade judiciária

competente que decidirá pelo arquivamento na hipótese do art. 107,III do CP.

A autoridade policial, mesmo em casos de abolitio criminis, não poderá

arquivar de oficio inquéritos policiais por expressa vedação do art. 17 do CPP. Já a

autoridade judiciária competente, vislumbrando qualquer caso de extinção da

punibilidade, pode de ofício, arquivar os autos de inquérito ou de ação penal. Se no

processo, já existiu sentença penal condenatória transitada em julgado, a

competência será do juízo da execução.

Ainda Capez (2010, p.465):

Nos termos do art. 2º, § 1º, parte final, da Lei de Introdução ao Código Civil brasileiro, a lei posterior revoga tacitamente a anterior, “quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior”. Tudo foi tratado novamente de outro modo, tendo-se operado a ab-rogação do dispositivo anterior.

Trata-se do que ocorreu com o art. 157 do CP, eis que a matéria ali contida foi

recentemente analisada e regulamentada pela Lei nº 13.654/2018, assim, vislumbra-

se correto afirmar que tal lei revoga a disposição anteriormente trazida no § 2º, eis

que mais recente e tratam dos mesmos fatos. Porém, não parece correto tratar tal

tema como hipótese de abolitio criminis, pois, não houve conduta anteriormente

disciplinada como ilícita que passou a ser aceita pela sociedade, mas sim, mera

retirada de uma majorante de um fato que continua sendo ilícito.

Em face de julgamento do Recurso Especial 1519860 /RJ, entendeu o

Superior Tribunal de Justiça acerca do tema:

RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO ENTRE A DENÚNCIA E A SENTENÇA. OFENSA. NÃO OCORRÊNCIA. DESCRIÇÃO. ROUBO CONSUMADO. POSSE MANSA E PACÍFICA. DESNECESSIDADE. RECURSO PROVIDO. O acusado se defende dos fatos que lhe são atribuídos na denúncia, de tal sorte que o magistrado não está vinculado à

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qualificação jurídica atribuída pela acusação, tendo em vista que no momento da prolação da decisão repressiva, sem modificar a descrição dos fatos narrados na exordial, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em consequência, tenha de aplicar pena mais grave, nos exatos termos do art. 383 do Código de Processo Penal. O princípio da correlação entre a denúncia e a sentença condenatória representa no sistema processual penal uma das mais importantes garantias ao acusado, porquanto descreve balizas para a prolação do édito repressivo ao dispor que deve haver precisa correlação entre o fato imputado ao réu e a sua responsabilidade penal reconhecida na sentença. A Terceira Seção desta Corte, por ocasião do julgamento do Recurso Especial Repetitivo n. 1.499.050/RJ, firmou entendimento segundo o qual “consuma-se o crime de roubo com a inversão da posse do bem, mediante emprego de violência ou grave ameaça, ainda que por breve tempo e em seguida a perseguição imediata ao agente e recuperação da coisa roubada, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada” (Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, DJe 9/11/2015).In casu, a denúncia descreve a inversão da posse da res furtiva, o que é suficiente para a consumação do crime, em adoção à teoria da amotio ou apprehensio, nos termos da Súmula n. 582 do STJ.Extrai-se

dos autos, ainda, que o delito foi praticado com emprego de arma branca, situação não mais abrangida pela majorante do roubo, cujo dispositivo de regência foi recentemente modificado pela Lei n. 13.654/2018, que revogou o inciso I do § 2º do art. 157 do Código Penal. Diante da abolitio criminis promovida pela lei mencionada e tendo em vista o disposto no art. 5º, XL, da Constituição Federal, de rigor a aplicação da novatio legis in mellius, excluindo-se a causa de aumento do cálculo dosimétrico. Recurso provido para reconhecer a forma consumada do delito de roubo, com a concessão de ordem de habeas corpus de ofício para readequação da pena.

Em memorável decisão, o Superior Tribunal de Justiça – STJ manifestou-se

favorável a revogação da majorante do emprego de arma branca para o delito de

roubo, não sustentando a tese defendida por parte dos juristas de ser tal revogação

formalmente inconstitucional como será posteriormente explanado.

Vislumbra-se aqui, que a STJ, vem se posicionando no sentido de ser tal

modificação legislativa espécie de Abolitio Criminis, figurando assim como Novatio

legis in Mellius, que retroagirá a todos os casos em que se aplicou tal majorante em

beneficio aos que foram condenados pela antiga redação.

Assim, em caso de ser o tema em debate objeto de uma possível Ação

Declaratória de Inconstitucionalidade – ADIN, já existe no atual cenário do judiciário,

um tendente posicionamento contrário à inconstitucionalidade de referida norma,

sendo este sustentado por importante órgão do judiciário, o que pode vir influenciar

decisão do STF quando da análise acerca de sua constitucionalidade.

Poderia então STF resolver a temática com jurisprudências envolvendo as

questões passíveis de demanda de inconstitucionalidade, ou, sumulando o assunto,

no entanto, por ser tema de relevante debate, sendo esta questão levada à

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discussão por importantes órgãos, a ADIN dissiparia de vez as dúvidas quanto a

esta questão.

4 NOVATIO LEGIS IN MELLIUS

O renomado Promotor de Justiça Rogério Sanches, em contrapartida ao

decidido pelo Superior Tribunal de Justiça, defende que não há a incidência do

instituto da Abolitio Criminis, mas tão somente da Novatio Legis In Mellius.

Veja-se o que discorre Sanches (2018, p. 02) acerca da problemática:

A novidade normativa é benéfica, pois afasta a punição mais severa antes imposta, ou seja, deve retroagir para retirar a majorante relativa a todos os roubos cometidos com objetos outros que não armas de fogo. Foi o que decidiu o STJ quando julgava o REsp 1.519.860/RJ (j. 17/05/2018), no qual se buscava, originalmente, o reajuste da pena aplicada em primeira instância, que havia erroneamente desconsiderado a consumação da subtração cometida com emprego de uma faca: “A atual previsão contida no art. 157, § 2º-A, inciso I, do Código Penal, incluído pela Lei n. 13.654/2018, limita a possibilidade de aumento de pena à hipótese de a violência ser cometida mediante emprego de arma de fogo, assim considerado o instrumento que “(…) arremessa projéteis empregando a força expansiva dos gases gerados pela combustão de um propelente confinado em uma câmara que, normalmente, está solidária a um cano que tem a função de propiciar continuidade à combustão do propelente, além de direção e estabilidade ao projétil”, de acordo com o art. 3º, XIII, do Decreto n. 3.665/2000.

Ao contrário da grande maioria dos Promotores de Justiça do País, que sustentam a

tese de inconstitucionalidade da norma, Sanches (2018), defende se tratar o decreto

em discussão norma penal mais benéfica. Vislumbra-se que, se mostra mais

coerente adotar como instituto caracterizador de tal norma a Novatio Legis in

Mellius, eis que seu surgimento deixou de prever em um inciso a regra que

anteriormente agravava uma ação quando munida do objeto faca, e não, um caso de

Abolitio Criminis, pois o roubo continua sendo crime.

Sanches (2018, p. 03) destaca ainda:

Diante disso, a par da procedência do recurso para reconhecer a consumação do roubo, concedeu-se de ofício ordem de habeas corpus para afastar a incidência da majorante revogada, situação que, devemos ressaltar, representa novatio legis inmellius, não abolitio criminis – como assentou o STJ -, pois não houve revogação de tipo penal, mas tão somente alteração, para melhor, na forma de incriminação.

Ora, o doutrinador defende não ser o caso de Abolitio Criminis, pois, notadamente

não se está diante de um tipo penal revogado, mas tão somente houve alteração

legislativa que deixou de prever determinada conduta como causa de aumento a um

tipo penal autônomo.

Um conhecido exemplo de Novatio Legis in Mellius encontra-se presente no

§4º da lei 11.343/06, que criou a figura do tráfico privilegiado anteriormente

inexistente no ordenamento jurídico brasileiro. Trata-se de norma que revogou lei

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anterior e que trouxe situação mais benéfica ao réu, como é também o caso da lei nº

13.654/2018.

Porém, não se sabe se tal norma foi capaz de trazer mudanças significativas

ao atual cenário carcerário brasileiro, bem como, ao elevado número de processos

que afoga o judiciário.

Até o presente, não se tem notícias de impactos consideráveis. Contudo, em

se tratando de réus que já estavam em fase de cumprimento de pena, estes terão a

possibilidade de progredir de regime ou mesmo da concessão de livramento

condicional mais rapidamente que o anteriormente imaginado. Já aqueles que estão

com suas ações penais em curso, terão uma causa de aumento a menos quando do

momento da dosimetria da pena.

Porém, existem ainda diversos Juízes e Promotores com um posicionamento

mais inquisitivos, que permanecem aplicando a antiga redação do artigo 157 § 2º do

CP quando se trata de roubo com emprego de arma branca. Estes sustentam a

inconstitucionalidade da norma.

Importante levantar ainda que a novatio legis in mellius está prevista no

ordenamento jurídico no artigo 2º do CP, que dispõe em seu parágrafo único que: “A

lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos

anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado”.

(BRASIL, 1940).

Assim, com base na análise realizada, conclui-se tratar o Decreto Lei nº

13.654/2018 espécie de lei penal mais benéfica.

5 POSICIONAMENTO DO MINISTÉRIO PÚBLICO E DE DEFENSORES

No âmbito do Ministério Público, alguns Órgãos Estaduais, como os do

Paraná, São Paulo e Goiás, tem se posicionado favorável à tese da

inconstitucionalidade formal da lei que revogou a majorante da arma branca ao

crime de roubo. Veja-se:

ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 4º DA LEI 13.654/18. PROCESSO LEGISLATIVO. VÍCIO NA TRAMITAÇÃO DO PROJETO DE LEI NO SENADO FEDERAL. I - Da análise da tramitação do projeto de lei que deu origem à Lei 13.654/18, constata-se que houve vício procedimental no Senado Federal, especificamente quanto ao erro na publicação do texto final do PLS nº 149/15 aprovado pela Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania, que não permitiu o conhecimento da matéria pelos demais Senadores e a eventual interposição de recurso para apreciação do Plenário. II - A supressão de uma fase do processo legislativo quanto à revogação do inc. I do § 2º do art. 157 do Código Penal - causa de aumento da pena para o crime de roubo com o emprego de arma que não seja arma de fogo - configura a inconstitucionalidade formal do art. 4º da Lei 13.654/18, por

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manifesta violação aos arts. 58, § 2º, inc. I, da CF e 91 do Regimento Interno do Senado Federal. III - Arguição de inconstitucionalidade julgada procedente. Efeitos interpars e ex nunc. Maioria

O Ministério Público do Estado do Paraná formulou estudo através do Centro

de Apoio Operacional das Promotorias – CAOP. Neste estudo, denominado “Roubo

com emprego de arma branca: Análise da Leinº 13.654/2018”, o CAOP de

Curitiba/PR, realizou um levantamento de informações, utilizando-se para isso, de dados

coletadas por Centros Operacionais do Ministério Público de outros Estados, visando

comprovar que houve vício no procedimento legislativo do Projeto de Lei 149/2015.

Referido estudo foi adotado como posicionamento do Órgão pelo Procurador-

Geral do Ministério Público do Paraná em seu Estado, seguindo esta mesma direção

o Ministério Público dos seguintes estados. (2018, p.6,7):

Semelhantes posicionamentos foram adotados: (a) pelo Ministério Público do Estado do Mato Grosso do Sul (Recomendação n. 01/2018, de 10 de maio); (b) pelo Ministério Público do Estado do Pará (Recomendação n. 01/2018, de 11 de maio); (c) pelo Ministério Público do Estado de Minas Gerais (Nota Técnica nº 03/2018 de 11 de maio); (d) Pelo Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul (Informação Técnico-Jurídica nº 03/2018) - este, pela sua densidade, segue como Anexo III deste estudo. No âmbito dos Ministérios Públicos Estaduais, portanto, identificam-se, no momento, duas espécies de encaminhamentos: (i) Recomendações dirigidas aos membros do Ministério Público de autoria dos órgãos com atribuições para tanto no âmbito Institucional; (ii) material de apoio, consistente em subsídio técnico-jurídico, como o presente.

Frisa-se, no entanto, que tal posicionamento do Ministério Público ainda não

foi normatizado como posicionamento oficial adotado pelo órgão, tal linha de

pensamento vem sendo aderida pelo órgão ministerial de apenas alguns Estados.

O órgão, de maneira não oficial, vem se manifestando no sentido de haver

vício formal em dois momentos distintos da tramitação, asseverando que foram

identificadas violações no devido processo legislativo em sua tramitação, ferindo

artigos constitucionais, tais como, o art. 59 da CF/88, sendo, por esta razão,

inconstitucional em sua forma, e que a intenção dos parlamentares era a de manter

as duas espécies de majorantes, agravando mais ainda àqueles casos em que se

utilizasse de armas de fogo em razão dos crescentes casos de furto e roubo às

instituições bancárias.

A Procuradoria-Geral de Justiça de São Paulo através do Aviso nº 162/18,

recomendou os Promotores de Justiça daquele Estado a provocar o judiciário para

que fosse declaradaa inconstitucionalidade formal da leinº 13.654/2018.

Em referido aviso, publicado em 03 de maio de 2018, explanou-se os pontos

que, em tese, estariam eivados de inconstitucionalidade. Apontando que o Projeto

de Lei inicial apreciado pela Comissão de Constituição e Justiça - CCJ do Senado

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Federal incluía as duas hipóteses de majorantes, tanto a de arma branca quanto a

de arma de fogo.

Ocorre que, a Comissão de Redação Legislativa - CORELEincluiu em

momento posterior o artigo do projeto de lei que revogava o inciso I do § 2º do artigo

157. Assim, conforme sustenta o Ministério Público do Estado de São Paulo, sendo

este o posicionamento adotado pelos membros do órgão ministerial de diversos

Estados brasileiros, a redação final do projeto de lei não passou por avaliação do

CCJ.

Assim, a CORELE alterou o conteúdo do projeto de lei que já havia sido

analisado pelo Senado. Deste modo, o texto publicado não foi o texto aprovado pelo

Senado Federal.

Em posicionamento harmônico com o adotado pela PGJ/SP, o Centro de

Apoio Operacional das Promotorias de Curitiba (2018, p.10) realizou um estudo

acerca do tema e apontou o que se segue:

O denominado “Texto Final do Projeto de Lei do Senado nº 149, de 2015 na Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania” encaminhado pela Secretaria-Geral da Mesa da CCJ do Senado Federal a Comissão de Redação Legislativa (CORELE) apresentava redação em cujo teor não constava o artigo que tratava da revogação, já que de seu artigo 1º – que

trata das alterações gerais – passa-se diretamente à disposição sobre a data de vigência (artigo 2o ), não existindo, portanto, qualquer menção ao artigo que dispunha sobre a revogação do inciso I do parágrafo 2° do artigo 157 do Código Penal.

Vislumbra-se que, a redação inicial do Projeto de Lei dispunha de referida

revogação, no entanto, ao momento em que o texto normativo final passou por

apreciação do CCJ, mencionava revogação não se fazia constar. Assim, sustentam

diversos órgãos do Ministério Público dos Estados brasileiro pela

inconstitucionalidade formal da norma em razão de vício legislativo na tramitação do

Projeto de Lei 149/2015 do qual se originou o Decreto Lei nº 13.654/2018.

Já os Defensores Públicos Alessa Veiga e Leandro Fabris, publicaram opinião

na colunaTribuna da Defensoria Pública do site ConJur, sustentando que a expressa

revogação do inciso I,§ 2º do artigo 157 do CP constava no projeto de lei 149/2015

desde a sua apresentação original, tendo sido analisada e votada pelos plenários da

Câmara dos Deputados e do Senado Federal.

Sustentam ainda que após, fora apresentada Emenda nº 1 ao PL, sendo de

autoria da senadora Simone Tebet, e que, em momento alguma referida emenda

trouxe mudanças na redação do texto original, mas tão somente sugeriu

informações adicionais. Assim, foi aprovado pelo relator o texto original juntamente

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com a Emenda nº 1, que, após, também foi aprovada pela Comissão de Constituição

e Justiça – CCJ que por fim, encaminhou ao plenário do Senado que também o

aprovou.

A CORELE apenas uniu o projeto original com a Emenda nº 1 (ambos já

analisados e aprovados) e o encaminhou para votação na Câmara dos Deputados.

Em tramitação na Câmara dos Deputados, acrescentou-se modificação à

Leinº 7.102, que acrescenta a ela o artigo 2º- A. O projeto então foi recebido na casa

do Senado como substitutivo, foi apresentado aos senadores e encaminhado para

análise da CCJ, seguindo assim, toda a tramitação legal exigida, retornou a casa

dos Deputados e seguiu para sanção presidencial.

Desta forma, estes Defensores Públicos traçaram todo o caminho percorrido

pelo PL149/2015, buscando demonstrar que este, em momento algum, sofreu

qualquer tipo de supressão em seu processo de tramitação, seguindo o curso

regular e tendo sua efetiva análise e aprovação em todas as casas do legislativo

para assim, defender a total constitucionalidade da norma.

No estudo realizado pelo CAOP do Ministério Público do Estado do Paraná, o

órgão se deteve também em traçar todo o percurso legislativo pelo qual passou o PL

149/2015, buscando ainda rebater qualquer ponto levantado que viesse a defender

pela regular tramitação de referido projeto de lei.

O Centro de Apoio Operacional Criminal – CAOCRIM, do Ministério Público

do Estado de Goiás, foi o responsável por traçar toda a tramitação do PL, e trouxe

exposição sustentando que a Emenda nº1 acrescentada ao PL de fato não possuía

qualquer erro em conteúdo ou tramitação, mostrando ainda no bojo de seu estudo, a

publicação original de referida emenda, a qual, em momento algum, se referia a

revogação do dispositivo presente no art.2º, inciso I, do artigo 157 do CP, mas que,

o erro se deu quando do parecer do relator do projeto no âmbito do Senado, que,

por erro no conteúdo, constatou que referida emenda trazia expressa revogação da

norma retromencionada.

Então, o texto seguiu para a CORELE, que não se atentou ao erro contido no

relatório do relator e acresceu ao texto do art. 2º do PL redação que expressamente

revogava oart.2º, inciso I, do artigo 157 do CP. No estudo realizado, demonstra-se

que a CORELE, ao alterar referido texto legislativo ultrapassou sua atribuição. Veja-

se (2018, p.6):

Com escólio no ocorrido, é assente que este ato da CORELE tratou-se de verdadeira alteração do conteúdo do Projeto de Lei e do que foi deliberado

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pelo Senado, de modo que esta Coordenação ultrapassou os limites de suas atribuições, vez que o artigo 200, inciso VI, do Regulamento Administrativo do Senado Federal determina que seu trabalho quanto aos textos finais aprovados nas Comissões deve se restringir exclusivamente a adequar o texto final aos preceitos de técnica legislativa.

Assim, o vício formal se deu no âmbito do Senado Federal, não havendo

apreciação da atual redação em votação realizada no Senado, constituindo assim,

violação ao Princípio do devido processo legislativo presente no art. 59, caput, da

CF/88.

Há um grande embate entre estes dois grandes órgãos do judiciário a respeito

do tema, ficando a responsabilidade por decidir e extirpar de vez a polêmica em

relação à constitucionalidade/inconstitucionalidade da norma para resolução no STF.

6 A POSTURA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA ANTE A TEMÁTICA

Em decisão de maio de 2018, o Superior Tribunal de Justiça – STJ editou o

informativo 626 em que, a Quinta Turma do órgão colegiado, ao analisar o Recurso

Especial 1.519.860-RJ de relatoria do Ministro Jorge Mussi, decidiu, por

unanimidade pelo afastamento da majorante do emprego de arma branca no crime

de roubo, reconhecendo ainda a lei nº 13.654/2018, que deixou de prever tal

majorante, como abolitio criminis, devendo, pois, tal norma ser observada eis que se

está diante de uma novatio legis in mellius.

Veja-se o que dispõe o informativo 626 do STJ:

Preliminarmente cumpre salientar que, sobreveio à decisão impugnada a promulgação da Lei n. 13.654, de 23 de abril de 2018, que modificou o Código Penal nos dispositivos referentes aos crimes de furto e roubo. Essa alteração legislativa suprimiu a previsão contida no inciso I do § 2º, do art. 157, que apresentava hipótese de causa especial de aumento de pena relativa ao emprego de arma. Esta Corte possuía entendimento jurisprudencial consolidado reconhecendo que a previsão contida no dispositivo revogado abrangia não apenas armas de fogo, mas qualquer "artefato que tem por objetivo causar dano, permanente ou não, a seres vivos e coisas", nos termos do art. 3º, inciso IX, do Decreto n. 3.665/2000. No entanto, a atual previsão contida no art. 157, § 2º-A, inciso I, do Código Penal, limita a possibilidade de aumento de pena à hipótese de a violência ser cometida mediante emprego de arma de fogo, assim considerado o instrumento que "(...) arremessa projéteis empregando a força expansiva dos gases gerados pela combustão de um propelente confinado em uma câmara que, normalmente, está solidária a um cano que tem a função de propiciar continuidade à combustão do propelente, além de direção e estabilidade ao projétil", de acordo com o Decreto citado. Portanto, não se está diante de continuidade normativa, mas de abolitio criminis da majorante, na hipótese de o delito ser praticado com emprego de artefato diverso de arma de fogo. Na hipótese, o réu realizou a subtração fazendo uso de arma branca (faca). Diante desse fato, deve-se aplicar a lei nova, mais benéfica ao acusado, em consonância com o art. 5º, XL, da Constituição Federal, afastando-se o aumento de 1/3 aplicado na terceira fase do cálculo da pena.

Em distinto julgado, a sexta turmado STJadotou novamente o mesmo

posicionamento em decisão monocrática proferida no Agravo em Recurso

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Especial1249427SP em que a Ministra Maria Theresa de Assis Moura decidiu por

reduzir a pena imposta ao réu que havia sido condenado por roubo tentado com

emprego de arma branca, afastando assim, a causa de aumento de pena

anteriormente prevista para aqueles que praticavam tais delitos munidos deste

instrumento.

Com base no acima exposto, observa-se que o STJ, importante órgão do

judiciário, possui um posicionamento tendente ao acolhimento da norma,

desconsiderando qualquer hipótese de inconstitucionalidade, considerando ainda se

tratar de hipótese de abolitio criminis.

O STJ em momento algum se atentou a discutir sobre a

constitucionalidade/inconstitucionalidade da norma, no entanto, acredita-se que as

decisões reiteradas deste órgão em aplicar a revogação disposta na lei 13.654/2018

e afastar a majorante de roubo com emprego de arma branca podem sim, ter forte

influência quando da análise do tema pelo STF.

O STF, até o momento, não se manifestou diretamente sobre o tema, no

entanto, o órgão possui precedentes, declarando a inconstitucionalidade de normas

em razão de vicio formal em casos semelhantes ao ora discutido. Veja-se:

Habeas Corpus. 2. Anistia criminal. 3. Paciente condenado como incurso no art. 95, letra "d", da Lei nº 8212, de 1991, a dois anos e quatro meses de reclusão, "pela prática do delito de omissão de repasse de contribuições previdenciárias aos cofres autárquicos". 4. Habeas corpus requerido em favor do paciente para que seja beneficiado pelo parágrafo único do art. 11, da Lei nº 9639 publicada no Diário Oficial da União de 26 de maio de 1998, em virtude do qual foi concedida anistia aos "responsabilizados pela prática dos crimes previstos na alínea "d" do art. 95 da Lei nº 8212, de 1991, e no art. 86 da Lei nº 3807, de 26 de agosto de 1960". 5. O art. 11 e parágrafo único foram inseridos no texto da Lei nº 9639/1998, que se publicou no Diário Oficial da União de 26.5.1998. Na edição do dia seguinte, entretanto, republicou-se a Lei nº 9639/1998, não mais constando do texto o parágrafo único do art . 11, explicitando-se que a Lei foi republicada por ter saído com incorreção no Diário Oficial da União de 26.5.1998. 6. Simples erro material na publicação do texto não lhe confere, só por essa razão, força de lei. 7. Caso em que o parágrafo único aludido constava dos autógrafos do projeto de lei, que veio assim a ser sancionado, promulgado e publicado a 26.5.1998. 8. O Congresso Nacional comunicou, imediatamente, à Presidência da República o fato de o parágrafo único do art. 11 da Lei nº 9639/1998 não haver sido aprovado, o que ensejou a republicação do texto correto da Lei aludida. 9. O dispositivo padecia, desse modo, de inconstitucionalidade formal, pois não fora aprovado pelo Congresso Nacional. 10. A republicação não se fez, entretanto, na forma prevista no art.

325, alíneas "a" e "b", do Regimento Interno do Senado Federal, eis que, importando em alteração do sentido do projeto, já sancionado, a retificação do erro, por providência do Congresso Nacional, haveria de concretizar-se, "após manifestação do Plenário". 11. Hipótese em que se declara,incidenter tantum, a inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 11 da Lei nº 9639/1998, com a redação publicada no Diário Oficial da União de 26 de maio de 1998, por vício de inconstitucionalidade formal manifesta, decisão que,

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assim, possui eficácia extunc. 12. Em consequência disso, indefere-se o "habeas corpus", por não ser possível reconhecer, na espécie, a pretendida extinção da punibilidade do paciente, com base no dispositivo declarado inconstitucional. (HC 77734, Relator (a): Min. NÉRI DA SILVEIRA, Tribunal Pleno, julgado em 04/11/1998, DJ 10-08-2000 PP00005 EMENT VOL-01999-03 PP-00525 RTJ VOL-00174-02 PP-00552).

Paira então relevante incerteza sobre o tema. De um lado vemos a

sustentação pela constitucionalidade da norma, a qual é defendida por órgãos como

a Defensoria Pública e o STJ, de outro, vislumbra-se a tese pela

inconstitucionalidade, a qual é defendida pelo Ministério Público e por alguns

Tribunais de Justiça Estaduaisque trouxe relevante estudo acerca do tema.

No entanto, apesar de não possuir posicionamento concreto acerca do tema,

em julgamento de Recurso Extraordinário interposto pelo Ministério Público do

Estado do Mato Grosso do Sul, sustentando a inconstitucionalidade da norma, o

STF não conheceu do recurso e disse ser o entendimento do Tribunal de Justiça do

Estado do Mato Grosso do Sul o observado em seu próprio âmbito, assim, em

referido julgamento, o STF revelou tendência a adotar a norma sem considerar que

seja ela dotada de vício formal, sendo assim, inconstitucional.

Não obstante, o STF analisou a questão a título de aplicação ou não de

majorante a pessoa, sendo que, atualmente tal majorante não mais existe no

ordenamento, o que em análise pura do direito seria incorreto de se fazer, eis que a

todos se aplica lei posterior que venha a beneficiar o indivíduo, ficando a discussão

acerca da inconstitucionalidade da norma para momento oportuno.

7 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Com o advento da leinº 13.654/2018, o roubo com emprego de arma branca

que antes era uma das espécies de majoração do delito de roubo deixou de possuir

previsão no ordenamento jurídico brasileiro, fazendo com que diversos apenados

tivessem suas penas recalculadas, ou que, aqueles que estavam com processos em

curso em razão de citado delito tivessem, em sede de dosimetria da pena, uma pena

menor do que a que inicialmente teriam com a antiga redação do Código Penal.

Traçou-se uma análise histórica e uma conceituação de arma branca na

atualidade, bem como, trouxe a baila uma discussão com posicionamento de

renomados juristas e importantes Órgãos do Judiciário acerca do tema.

Antes da publicação da lei nº 13.654/2018, a pena para o delito de roubo era

majorada até 1/2 se houvesse emprego de arma, abrangendo arma no sentido

próprio e impróprio, incluindo-se assim, as armas brancas, pois, qualquer

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instrumento, com finalidade de trazer ofensa grave à vida seria aqui incluído, desde

que servisse para o ataque ao patrimônio de outrem. Ocorre que com a mudança

legislativa, o aumento de pena para o delito quando cometido com emprego de arma

de fogo passou a ser de 2/3, porém, aos casos em que a violência é exercida com o

emprego de arma branca, os sujeitos passarão a responder por roubo simples,

apenas, o que demonstra uma grande insegurança jurídica e um retrocesso à

preservação da vida e do patrimônio.

Defensores se levantaram em defesa da não condenação por crime majorado

de roubo àqueles que o cometeram com o emprego de arma branca traçando um

caminho percorrido pela PL 149/2015 e por sua única emenda acrescida ao texto

original, a emenda nº 1.

Já o Ministério Público do Estado do Paraná formulou trabalho semelhante ao

dos Defensores, traçando o histórico do Projeto de Lei bem como de sua emenda nº

1, concluindo que os dois tiveram sua regular tramitação. No entanto, o órgão foi

mais além em seu estudo, trazendo inclusive todas as publicações do PL, e

demonstrou onde o erro na tramitação de referido projeto ocorreu, tendo este

ocorrido no parecer do projeto formulado por seu relator após ser acrescido ao texto

a emenda nº 1, e que, induzido por parecer errôneo a CORELE ultrapassou seus

limites de atuação e acresceu ao texto expressa revogação ao art.2º, inciso I, do

artigo 157 do CP.

Assim, após intensa pesquisa bibliográfica, conclui-se que o texto normativo

publicado em 23 de abril de 2018 possui inequívoco erro procedimental, o que

constitui vício formal da norma, devendo assim, ser declarado inconstitucional, não

por sua redação, mas pela ausência de correta tramitação legislativa no Senado

Federal, violando expressamente o Princípio do Devido Processo Legislativo

previsto no artigo 59, caput, da CF/88.

Conclui-se que merece razão o argumento defendido pelo CAOP do

Ministério Público do Estado do Paraná, tendo em vista que um erro no parecer do

Relator do Projeto levou a CORELE a modificar o texto legislativo que foi sancionado

e publicado.

REFERÊNCIAS

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