Direito c onstitucional ii

Direito ConstitucionalAula 2

Fabrício Martins

12/01/2013

Poder Constituinte

Poder constituinte é o poder de criar ou de reformar a constituição

– Emanuel Joseph Sieyés – o que é o terceiro estado (1789) – na doutrina francesa, o terceiro estado era o povo. Apelidade como o manifesto da revolução francesa.

– O titular do poder constituinte, segundo ele , é o povo, antes era Deus, segundo são Tomas de Aquino.

– Art. 1º parágrafo único CFB – todo poder emana do povo.

– O povo é um titular indireto.

Classificação do poder constituinte pela doutrina

– Originário – poder de criar uma nova constituição;

– Derivado/instituído – divide-se em dois:

• Reformador – é o poder de alterar a constituição existente;

• Decorrente – é o poder de elaborar as constituições dos estados. Ou seja, cada estado membro tem sua própria constituição.

Segundo o STF o DF também possui poder derivado decorrente. Isso porque a lei orgânica do DF, que é a na verdade a lei maior que rege o DF, tem status de constituição estadual.

12/01/13 Notas de Aula - Fabrício Martins Aula 2 2

P o d e r C o n s t i t u i n t e

Características do poder originário:

– Inicial – porque faz nascer um novo ordenamento jurídico;

– Incondicionado – significa que ele pode ser exercido de qualquer maneira;

• Maneiras clássicas de fazer uma constituição: REVOLUÇÃO, ASSEMBLÉIA

CONSTITUINTE, ETC.

– Ilimitado – não possui limites em nenhuma outra lei;

• Na posição moderna, a doutrina majoritária identifica limites para elaboração de uma

nova constituição, limita o poder originário:

Parte identifica como limite o direito natural, ou seja, o que já nasce com o ser

humano, origem no professor Emanuel Gonçalves Ferreira Filho;

Parte prevê como limite a proibição do retrocesso, vedação ao retrocesso, significa que a

constituição não pode retroceder na tutela dos direitos fundamentais;


P o d e r C o n s t i t u i n t e

Características do poder devrivado

– Condicionado

• Possui formas preentabelecidas de manifestação;

Ex.:Emenda Constitucional

– Limitado

• Possui os seus limites na própria constituição;

Ex.: As cláusulas pétreas.

Parte da doutrina classifica como:

– Poder constituinte difuso – mutação constitucional

• Não é mudança do texto da constituição, mas sim a mudança do interpretação;

• É uma modalidade informal de modificação da Constituição;

• Chama-se difuso porque é feito por qualquer interprete da constituição:

Ex.: art 5º XI – a palavra casa, a inviolabilidade do domicílio, a casa é asilo inviolável dodomicílio... Casa, para fins de inviolabilidade domiciliar, casa hoje é a residência, o local detrabalho, onde não é aberto ao público, quarto de hotel, de motel ocupado, trailer, quem moradentro do carro; casa teve mudança de interpretação.


Reforma Constitucional

Revisão constitucional – art. 3º do ADCT– Revisão constitucional deveria ter sido feita uma mês, 5 anos da promulgação da

constituição e ela foi feita exatamente no 5º ano de sua promulgação, foi votadaem sessão unicameral ( a união das duas casas, Senado e Câmara) pelo quórum demaioria absoluta (mais da metade de todos os membros)

Emenda constitucional – art. 60 CFB88– Hoje é o único jeito de mudança do texto constitucional:

• Posição majoritária, não se pode fazer uma nova revisão constitucional a CFB88, asregras de alteração da constituição são imutáveis. Cláusulas pétreas implícitas.

• Posição minoritária (chamada da dupla revisão) – defensor prof. Manuel GonçalvesFerreira Filho. Face uma emenda constitucional alterando o artigo 3º do ADCT,permitindo novas revisões.

– Quem pode fazer a proposta de emenda constitucional (PEC)? Art. 60, I, II, III. (roltaxativo)

• 1/3 de deputador ou de senadores;

• Presidente da república (desde a CF de 1937);

• Mais da metade das assembléias legislativas, pela maioria simples de seus membros.


Reforma ConstitucionalArt. 60 CF88

Aprovação– Votação é feita:

• Nas duas casas;

• Duas vezes na câmara e duas vezes no semana;

• Quórum de 3/5.

Sanção ou veto presidencial, há?– Não existe veto, nem sanção na emenda constitucional.

• O presidente só participa propondo PEC, mais nada. (pedadinha)

Responsabilidade da promulgação da emenda:– As mesas da Câmara e do Senado;

• Não é a mesa do Congresso Nacional. (pegadinha)

Três circunstâncias que não se pode editar emendas– Intervenção Federal – intervenção da União em algum Estado ou no DF;

– O Estado de Defesa (art. 136/CF)

– O Estado de sítio(art. 137/CF)

PEC rejeitada – somente ser proposta novamente na proxima seção legislativa. Ou seja, no ano seguinte.


Limitações do Poder de Reformar a Constituição

Limitação Material – matérias que não podem ser suprimidas:

– Cláusulas pétreas.

Limitação circunstancial – circunstâncias nas quais não se pode emendar a CF;

– Estado de sítio;

– Estado de defesa;

– Intervenção Federal;

Limitações Formais ou Procedimentais – procedimento mais rigoroso para a alteração.

– Quórum de 3/5;

– Aprovação em duas casas;

– Aprovação das duas casas

Limitações implícitas – não podem ser alteradas as regras de alteração daconstituição, nem o titular do poder constituinte.


Fenômenos Constitucional

Recepção – a nova constituição recebe ou recepciona todas as leisanteriores:

– As leis anteriores compatíveis são recepcionadas;

– As leias anteriores incompatíveis não serão recepcionadas:

• A recepção tem o poder de alterar a natureza normativa de alguns atos, ex.: o códigopenal de 1940 é um decreto-lei 2.848/40, foi recepcionado e entrou em vigor como leiordinária.

Repristinação – retorno da lei revogada quando a sua lei revogadora deixa deexistir.

– A lei A foi revogada pela lei B, logo vem uma lei C que revoga a lei B, quando a lei Bdeixa de existir, a lei A não volta a existir, pois, via de regra não usa a repristinaçãono Brasil. Exceto se a lei nova dispuser expressamente, ou seja, “revoga-se a lei B evolta a viger(repristina-se) a lei A”.

– Outra exceção é a cautelar da ADI


Desconstitucionalização

A nova constituição ao revogar a Constituição anterior, transforma esta emlei infraconstitucional

– Suponha que a CF 88, fosse revogada por uma suporta CF 2015, então, a CF seriatransformada em Lei Infraconstitucional.

Recepção material de norma constitucional (Jorge Miranda):

– A nova constituição mantem em vigor alguns dispositivos da constituição anterior.

• Ex.: Art. 34 da ADCT: tratando sobre o sistema tributário.

Alguns dispositivos da CF anterior por 5 meses.


História das Constituicões

1824 – primeira constituição:

– 1º momento foi elaborada pela assembleia constituinte;

– Ante a submissão a todos os brasileiros, D. Pedro I desagradou-se e tomou para si opoder constituinte e outorgou a primeira constituição;

– O Brasil era um estado unitário e monárquico;

– Havia a quatripartição de poderes, autor – Benjamim Constam:

• Poder executivo, legislativa, judiciário e o poder moderador.

O poder moderador era exercido pelo próprio rei.

– Religião oficial era católica;

– O voto era censitário, ou seja, tinha que comprovar uma renda de 100 mil reaispara poder votar.

– Esta constituição perdurou por mais de 100 anos.

– Foi proclamada a república 1889, um ano após a abolição da escravatura.



1891 – primeira constituição republicana:

– Anteprojeto de Rui Barbosa (constituição de Rui Barbosa);

– Foi promulgada;

– Inspirou-se na Constituição do EUA;

– O Brasil passou a ser uma federação;

– Passou a ser uma República e o presidencialismo;

– Tripartição de poderes;

– Brasil passou a ser um esta laico;

– Adotou o controle difuso de constitucionalidade;



1934 – segunda constituição republicana:

– Foi promulgada;

– Manteve a República e o presidencialismo;

– Tripartição de poderes;

– Brasil passou a ser um esta laico;

– Adotou o controle difuso de constitucionalidade;

– Aumentou os poderes da união;

– Diminuiu os poderes dos Estados;

– Diminui a atribuição do Senado;

– Surgiu os direitos sociais;

– Nasce o voto feminino, o mandado de segurança e a ação popular.



1937 – terceira constituição republicana:

– Outorgada por Getúlio Vargas;

– Concentração do poder nas mãos do executivo;

– Federalismo nominal – a Federação era apenas de nome, mas era um estadounitário;

– Desaparecimento do Senado;

– Conhecida como apolaca, pois teve inspiração na Constituição polonesa;

– Diminuição dos direitos fundamentais:

• Não havia mais o direito de greve, mandado de segurança e ação popular;

• Havia previsão de pena de morte;

– O Brasil era governado por Decreto-lei.



1946 – quarta constituição republicana:

– Promulgada e democrática;

– Inspirada na CF 1934;

– Voltou a ser federação;

– Aumentou os poderes dos Estados;

– Retornou os Direito Fundamentais;

– MS e Ação Popular voltaram a existir;

– Previsão da Capitar ser no Planalto Central;

– Surgimento da ADI – Ação Direta de inconstitucionalidade;



1967 – quinta constituição republicana:

– Houve golpe militar em 1964;

– Foi outorgada em 1967;

– Concentração do poder nas mãos do executivo;

– Federalismo nominal novamente;

– Aumentou a competência da justiça militar;

– O Brasil era governado por atos Institucionais (AI);

– Na pirâmide o AI ficava fora na teoria, havia distinção entre ORDENCONSTITUCIONAL e ORDEN INSTITUCIONAL;

– Na prática o AI ficava acima da Constitucional;

– A EC 01 de 1969 mudou a constituição significativamente, incorporando os AI notexto da CF;

– AI 5 foi o mais gravoso.


EFICÁCIA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS

Eficácia Jurídica – é a possibilidade de produção de efeitosconcretos:

Classificação da eficácia– Norma constitucional de eficácia plena:

É aquele que produz todos os seus efeitos, sem precisar de complemento.

• Ex.: art. 18, § 1º Art. 57.

– Norma constitucional de eficácia contida/restringível/redutível: É aquela que produzir todos os seus efeitos, mas lei infraconstitucional pode

reduzir estes efeitos.• Ex.: art. 5º, XIII, (estatuto da OAB) – livre a profissão, mas atendida as

qualificações.• A lei infraconstitucional não pode restringir excessivamente os efeitos da norma

constitucional.• Doutrina atual critica esta classificação, porque toda norma constitucional pode sobre

restrições com base em lei infraconstitucional. (Virgílio Afonso da Silva)


EFICÁCIA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS

– Norma constitucional de eficácia limitada: É aquele que produz poucos efeitos, de princípio programático ( ou normas

programáticas) e de princípio institutivo.

• Normas programáticas – são aquelas que fixam um programa de atuação para o estado. Ex.: Art. 4º parágrafo único, art. 196, art 7º, IV. Produz poucos efeitos porque precisam de uma evolução do Estado; Estas normas são capaz de gerar direitos subjetivos porque o Estado tem o dever realizar

um mínimo dessas normas.

• De princípio instituvo – são aquelas que produzem poucos efeitos porque precisam deum complemento. Ex. art. 7º XI(Participação nos lucros da empresae 37, VII (direito de greve do servidor):

• Se a norma de eficácio limitada não for feita, ocorrerá a inconstitucionalidade poromissão, cabendo duas ações: I – mandado de Injunção (art. 5º, LXXI CF), II – ADIpor omissão (art. 103 § 2º).

Norma constitucional de eficácia absoluta.– É uma norma de eficácia plena que não pode ser suprimida da constituição

• Ex.: as cláusulas pétreas

Norma constitucional de eficácia exaurida.– É aquele que já produziu todos os seus efeitos previstos.

• Ex.: art. II do ADCT. Foi plebiscito.


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