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Direito ConstituCional

PreviDenCiário

Do serviDor PúbliCo

5003.9 Direito Constitucional Previdenciário do Servidor Público.indd 1 03/06/2014 10:51:06

1ª edição — 2006 2ª edição — 2014


Bruno Sá Freire MartinS

Direito ConstituCional

PreviDenCiário

Do serviDor PúbliCo

2ª edição


EDITORA LTDA.

Rua Jaguaribe, 571 CEP 01224-001 São Paulo, SP — Brasil Fone (11) 2167-1101 www.ltr.com.br

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP) (Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)

Índices para catálogo sistemático:

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Produção Gráfica e Editoração Eletrônica: R. P. TIEZZI X Projeto de Capa: FABIO GIGLIO Impressão: COMETA GRÁFICA E EDITORA

Maio, 2014

Martins, Bruno Sá Mendes

Direito constitucional previdenciário do servidor público / Bruno Sá Mendes Martins. — 2. ed. — São Paulo : LTr, 2014.

Bibliografia

1. Direito constitucional — Brasil 2. Brasil — Servidores públicos 3. Previdência social — Brasil I. Título.

14-02802 CDU-342:368.4:35.08(81)

1. Brasil : Direito constitucional previdenciário : Servidores públicos 342:368.4:35.08(81)

2. Brasil : Servidores públicos : Direito constitucional previdenciário 342:368.4:35.08(81)


Versão impressa - LTr 5003.9 - ISBN 978-85-361-2965-5Versão digital - LTr 7808.7 - ISBN 978-85-361-3022-4

Essa revisão e atualização é fruto do incentivo incansável de minha esposa Karoline e de meu filho Bernardo que não medem esforços no apoio incondicional a meus projetos, por isso dedico

mais essa conquista a vocês.

Dedico a minha mãe e minha irmã que até hoje compreendem as dificuldades que se apresentam no meu cotidiano e me

ajudam diariamente a superá-las com amor, carinho e ternura.



Agradeço ao Pai Celestial por me proporcionar condições para superar as adversidades que se apresentaram durante a

realização do curso de Especialização.

Aos meus companheiros da Superintendência de Previdência que me proporcionam diariamente a ampliação dos meus

conhecimentos na área de Previdência do Servidor Público, bem como àqueles que me oportunizaram atuar e comandar um dos

setores mais importantes da Secretaria de Estado de Administração e — por que não dizer? — do Estado de Mato Grosso.

(Marcos Henrique Machado e Geraldo A. de Vitto Jr.)



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Sumário

Apresentação .......................................................................................................15

Introdução ............................................................................................................17

Capítulo I. A Previdência como Norma Materialmente Constitu- cional ................................................................................................................21

Capítulo II. A Previdência e as Gerações de Direitos .............................26

Capítulo III. Conceito e Organização da Previdência Social Brasileira .........................................................................................................29

Capítulo IV. Síntese Histórica .......................................................................32

Capítulo V. Princípios Constitucionais da Previdência do Servi- dor Público .....................................................................................................36

5.1. Filiação obrigatória ....................................................................................37

5.2. Contributividade ..........................................................................................39

5.3. Equilíbrio atuarial ......................................................................................45

5.4. Equilíbrio financeiro ...................................................................................47

5.5. Solidariedade ................................................................................................48

5.6. Isonomia ..........................................................................................................50

5.7. Preservação do valor real do benefício .................................................54

5.8. Subsidiariedade .............................................................................................59


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8

5.9. Comutatividade .............................................................................................60

5.10. Benefício mínimo .........................................................................................64

5.11. Indisponibilidade ........................................................................................65

5.12. Facultatividade ..........................................................................................66

Capítulo VI. Os Filiados ao Regime Próprio .............................................68

6.1. Servidores efetivos e vitalícios .................................................................69

6.2. Servidores estabilizados ..............................................................................70

6.3. Servidores comissionados ...........................................................................74

6.4. Servidores contratados temporariamente .............................................77

6.5. Detentores de mandato eletivo ................................................................78

6.6. Empregados públicos ....................................................................................80

6.7. Notários e registradores ............................................................................81

Capítulo VII. Os Benefícios Previdenciários ............................................85

7.1. Aposentadoria ...............................................................................................85

7.2. Pensão por morte ..........................................................................................89

7.3. Auxílio-doença ..............................................................................................96

7.4. Salário-família .............................................................................................97

7.5. Salário-maternidade ...................................................................................98

7.6. Auxílio-reclusão .........................................................................................100

Capítulo VIII. A Aposentadoria ...................................................................102

8.1. No texto constitucional originário ......................................................102

8.1.1. Aposentadoria voluntária integral .............................................103

8.1.2. Aposentadoria voluntária proporcional ....................................103

8.1.3. Aposentadoria por invalidez ..........................................................104

8.1.4. Aposentadoria compulsória .............................................................106

8.1.5. Aposentadoria por idade .................................................................108

8.1.6. Aposentadoria dos professores ......................................................109

8.1.7. Aposentadoria especial ....................................................................110


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8.2. Após a Emenda Constitucional n. 20/1998 ............................................112

8.2.1. Aposentadoria voluntária integral .............................................114


8.2.3. Aposentadoria compulsória ............................................................119

8.2.4. Aposentadoria por idade .................................................................119

8.2.5. Aposentadoria pelas regras de transição ...................................119

8.2.6. Aposentadoria dos professores ......................................................120


8.3. Após a Emenda Constitucional n. 41/2003 .............................................128


8.3.2. Aposentadoria pelas regras de transição ...................................131

8.3.3. Aposentadoria com a última remuneração .................................131



8.4.2. Aposentadoria pela regra 85/1995 .................................................139


8.6. Direito adquirido .......................................................................................140

Capítulo IX. Os Proventos ............................................................................143

9.1. Proventos integrais ....................................................................................143

9.2. Proventos calculados pela média ...........................................................144

9.3. Reajuste .........................................................................................................146

9.3.1. Paridade ...............................................................................................146

9.3.2. Paridade mitigada .............................................................................150

9.3.3. Preservação do valor real ..............................................................150

9.4. Cumulação de proventos ..........................................................................152

9.4.1. Cumulação de benefícios do mesmo regime ..................................152

9.4.2. Cumulação de benefícios de regimes diversos .............................152

9.4.3. Cumulação entre proventos e remuneração ...............................154

9.5. Proventos na aposentadoria por invalidez ..........................................159


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Capítulo X. As Contribuições Previdenciárias ......................................165

10.1. Contribuição dos ativos ...........................................................................168

10.2. Contribuição dos inativos e pensionistas ...........................................172

10.2.1. Portadores de doenças incapacitantes ......................................177

10.3. Isenção da contribuição previdenciária .............................................179

10.4. Abono de permanência .............................................................................180

Capítulo XI. Previdência dos Militares ....................................................185

Capítulo XII. Previdência Complementar .................................................189

12.1. A previdência complementar dos servidores federais .......................192

Capítulo XIII. Desaposentação .....................................................................197

Considerações Finais ......................................................................................201

Referências Bibliográficas ............................................................................203


“Relaxa que no final tudo dá certo e se não deu certo, é porque ainda não chegou ao final.”



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ApreSentAção

O passar dos anos levou a consolidação de uma série de institutos voltados para o RPPS além do surgimento de novos temas que merecem discussão, daí a necessidade de formulação de uma 2ª edição da obra, onde além de abordar os temas já anteriormente discutidos, insere-se novos aspectos voltados à previdência do servidor público.

Tudo isso sem perder a essência do livro que é discutir as normas constitucionais relacionadas aos direitos previdenciários dessa categoria econômica e a forma pela qual sua regulamentação e aplicação vem ocorrendo tanto no âmbito administrativo quanto na jurisprudência pátria.

Daí a obra ganhar uma nova divisão de capítulos e ser acrescida, também, de novos títulos, permitindo que temas como a previdência complementar do servidor público, o cálculo dos proventos da aposentadoria por invalidez e a desaposentação no âmbito do direito administrativo, dentre outros, possam ser melhor abordados.

Além do que o novo texto vem recheado com uma série de situações práticas vividas pelos RPPSs que são objeto de análise e de conclusões sob o enfoque cons-titucional e previdenciário, permitindo ao leitor a análise de casos concretos com os quais vem a se deparar.

Assim, é possível afirmar que essa 2ª edição surge com mais força e vigor na discussão de temas relevantes para a Previdência do Servidor Público que a cada dia ganha mais corpo e continua a ser um dos pontos de maior relevância nas discussões sobre gestão pública nesse País.



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introdução

Em geral, a matéria relativa à previdência social é relegada a segundo plano, pois jamais o cidadão se preocupa com o fim de sua vida ou mesmo passa por sua cabeça que possa vir a falecer a qualquer momento.

Nos últimos tempos, esse pensamento mudou, principalmente pelo fato de que os Governos Federais, que têm se sucedido, têm promovido alterações substanciais no sistema previdenciário brasileiro, alterando regras que até então eram tidas pela população como imutáveis.

Essas alterações foram promovidas em consequência de dois grandes fatores, sendo o primeiro o aumento excessivo das despesas com pagamento de pessoal inativo, as quais passam a atingir percentuais elevados e preocupantes dentro das despesas com pessoal dos entes federados.

Em segundo, e também com grande preponderância, encontra-se o desequi-líbrio financeiro dos regimes, uma vez que ainda prevalece na legislação o caráter premial dos benefícios em detrimento da preservação do equilíbrio atuarial e finan-ceiro, ante a corriqueira possibilidade legal de se conceder benesses para as quais o servidor jamais contribuiu quando em atividade.

Outro fator importante foi a necessidade de promoção de ajustes fiscais por parte, principalmente, dos Estados, exigindo com isso uma readequação dos dois primeiros fatores apresentados.

E isso tem acontecido com maior ênfase no campo da previdência dos servido-res públicos, ensejando uma preocupação cada vez maior deste segmento acerca de seus direitos e até mesmo de sua imagem, já que muitas vezes, no intuito de aprovar popularmente as reformas, são utilizados argumentos equivocados acerca dos servidores públicos.


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Nos últimos anos, as mudanças na previdência do servidor público foram significativas e na maioria esmagadora das vezes se deram em âmbito constitucional, trazendo uma verdadeira salada de regras com aplicação em variadas situações.

Além de discussões acerca de violações de supostos direitos adquiridos no regime constitucional em vigor antes da aprovação das emendas reformadoras.

Só que a verdadeira razão das reformas da previdência do servidor, juntamente com a questão fiscal, deve encontrar guarida na justiça social e na observância dos princípios norteadores da previdência social.

Então, faz-se necessária a realização de uma análise imparcial, e é importante ressaltar a questão da imparcialidade, em face de situações pessoais ora vividas, do regramento constitucional em vigor com o objetivo de amenizar as confusões e contribuir para as discussões acerca do tema.

Daí o trabalho de contemplar os principais aspectos constitucionais da Previdência do Servidor Público, tais como os princípios básicos do Regime Próprio, os benefícios e os proventos, dentre outros aspectos relevantes.

Saliente-se a discussão em separado acerca do principal benefício concedido pelo regime, a aposentadoria, não por se caracterizar como o mais importante, pois para o beneficiário o importante é o benefício que ele recebe naquele momento, além de por ser aquele a que o texto constitucional atribuiu maior destaque, já que regulou os requisitos mínimos para sua concessão, deixando a critério da legislação infraconstitucional somente as aposentadorias especiais que, ainda assim, estão sujeitas aos princípios maiores contidos no art. 40 da Constituição Federal.

Os princípios funcionam como a mola mestra do regime, e em muito explicam as necessidades acarretadoras das mudanças constitucionais.

E agora nesta 2ª edição novas temáticas são inseridas, como é o caso da previdência complementar e da desaposentação, que são tratados em capítulos próprios, além de se promover uma atualização dos entendimentos jurisprudenciais e doutrinários acerca dos temas que integraram a edição inicial da obra.

Além de contemplar as inovações ocorridas ao longo desse período, como é o caso da Emenda Constitucional n. 70/2012, o novo posicionamento do STF acerca da aposentadoria especial dos servidores, a possibilidade de concessão do benefício aos companheiros do mesmo sexo — também reconhecida pelo Pretório Excelso —, dentre outras.

A matéria é importante como um todo e merece destaque e compreensão até para que os servidores públicos comecem a desenvolver a vontade de conhecer


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o tema previdência, porque o que pode não parecer importante hoje será a tábua de salvação do servidor no futuro.

E o cidadão informado tende a exercer com maior qualidade seus direitos, sejam eles garantidos pela Constituição ou pela Lei, sendo esta a intenção do trabalho: desenvolver um estudo para fixação de uma cultura previdenciária no servidor público e a consciência da importância de uma educação previdenciária de qualidade.



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Capítulo I

previdênciA como normA mAteriAlmente conStitucionAl

Com o advento do Estado, a sociedade passou a pressupor uma organização mínima necessária, a ser criada e desenvolvida com o intuito claro de proporcionar a todos os seus integrantes o exercício de direitos e a observância de obrigações.

Ainda que de forma não codificada, as normas surgiram na sociedade com os objetivos de regular a convivência entre os homens e de substituir as disputas por poder, contudo, esse efeito não foi plenamente alcançado na medida em que os homens passaram a empreender lutas sangrentas para fazer prevalecer os direitos concebidos por esta mesma sociedade.

Nesse momento, o poder estatal ainda se baseava na teocracia absolutista, na qual o mandatário maior é “aquele que fora escolhido por Deus”. Mas a neces-sidade de fazer valer a vontade da coletividade e as inúmeras guerras alimentadas por pseudopropósitos fez com que essa forma de poder passasse a perder espaço, permitindo-se a ascensão de um poder cuja origem reside nos integrantes da so-ciedade e não na suposta vontade divina, ensejando assim uma maior aceitação e concretude aos olhos do povo.

É bem verdade que as pseudoguerras até hoje continuam a existir e a funda-mentar uma série de ações ofensivas aos direitos dos povos e até mesmo à soberania das nações; contudo, a evolução social, concomitante à temporal, demonstrou a necessidade de se suprimir o poder das mãos dos chamados “representantes de Deus” e entregá-lo a quem realmente o detém, o povo.

Daí surgem, apesar das inúmeras opiniões doutrinárias em contrário, as primeiras raízes do constitucionalismo, presentes na Magna Charta Libertatum,


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outorgada pelo rei João Sem-Terra em 15 de julho de 1215, que passou a figurar como um dos mais importantes antecedentes históricos das declarações de direitos humanos.

Subsequentemente, na Europa, começam a surgir as revoltas armadas, cujo expoente se encontra na França com a chamada Revolução Francesa. Movimento esse que tem como um dos principais estopins um panfleto de autoria do abade Emmanuel Sieyès, no qual, procurando fundamentar essas reivindicações no direito, desenvolveu o seu pensamento jurídico nos dois capítulos finais do famoso texto, partindo da forma representativa de governo para chegar, pela primeira vez, a uma distinção entre o poder constituinte e os poderes constituídos. Então, distinguiu três épocas na formação das sociedades políticas.

Na primeira, há uma quantidade de indivíduos isolados que, pelo só fato de quererem reunir-se, têm todos os direitos de uma nação; trata-se apenas de exercê--los. Na segunda época, reúnem-se para deliberar sobre as necessidades públicas e os meios de provê-las. A sociedade política atua, então, por meio de uma von-tade real comum. Todavia, por causa do grande número de associados e da sua dispersão por uma superfície demasiadamente extensa, ficam eles impossibilitados de exercer por si mesmos a vontade comum. Assim, numa terceira época, surge o governo exercido por procuração: os associados “separam tudo o que é necessário para velar e prover as atenções públicas, e confiam o exercício desta porção de vontade nacional, e, por conseguinte de poder, a alguns dentre eles”. Aqui já não atua uma vontade comum real, mas sim uma vontade comum representativa, os representantes não a exercem por direito próprio nem sequer têm a plenitude do seu exercício(1).

Insuflada por manifestações como essa de Emmanuel Sieyès, a burguesia triunfa pregando como ideais revolucionários a Igualdade, a Liberdade e a Fraternidade e assume o governo francês.

Extirpando do poder a visão teocrática e o entregando ao povo, implemen-tando a democracia, poder este a ser exercido por intermédio de representantes escolhidos pelo próprio povo, os quais, investidos de um poder constituinte consis-tente na manifestação soberana da suprema vontade política de um povo, social e juridicamente organizado(2), começam a traçar as primeiras linhas de um Estado de Direito, em que a norma, proveniente dos legítimos detentores do poder, prevalece sobre a vontade individual do governante.

O Estado de Direito é instrumentalizado por intermédio de um documento denominado Constituição, que, do ponto de vista material, é o conjunto de normas pertinentes à organização do poder, à distribuição da competência, ao exercício da

(1) SIEYÈS, Emmanuel. ¿Que es el tercer estado? Madrid: Aguilar, 1973. p. 71/73. Cap. V.(2) MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 15. ed. São Paulo: Atlas Jurídico, 2004. p. 56.


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autoridade, à forma de governo e aos direitos da pessoa humana, tanto individuais como sociais. Tudo quanto for, enfim, conteúdo básico referente à composição e ao funcionamento da ordem política exprime o aspecto material da Constituição(3).

É fato que o surgimento e as características da norma constitucional baseiam--se no momento político e ideológico da sociedade, o qual determina a forma pela qual será concebido o novo regulamento maior que a regerá.

Esses fatores, aliados à necessidade de autoafirmação do novo grupo político ascendente ou mesmo da nova ideologia a ser adotada, exigem do constituinte originário a inserção nos Textos Maiores de normas ou preceitos que, muitas vezes, nada têm a ver com regras de organização administrativa ou mesmo com direitos e garantias individuais do cidadão, ou seja, não se consideram como normas de inser-ção obrigatória em um texto constitucional para a criação de um Estado de Direito.

Entretanto, como esses preceitos ou normas integram o Texto Magno, devem ser considerados normas constitucionais, não sob o aspecto material, mas sim sob o aspecto formal. Daí a existência de normas materialmente constitucionais e normas formalmente constitucionais.

Abrindo um parêntese, para melhor compreensão do tema, torna-se oportuno dizer que as normas positivas materialmente constitucionais, na essência, estão re-lacionadas à estrutura do Estado, ao sistema e ao regime de Governo, ao modo de aquisição, funcionamento e exercício dos Poderes, da Administração e seus Órgãos, na área de suas respectivas atribuições e competências, sempre tendo como suporte a garantia dos direitos e deveres individuais e coletivos fundamentais, através do sistema de freios e contrapesos para manter o equilíbrio entre o Executivo, Legisla-tivo e Judiciário, enquanto as regras intituladas formalmente constitucionais, ante TEXTO INTEGRAL DA CITAÇÃO seu conteúdo ou substância, não têm qualquer conexão com a organização e fundamentos do Estado(4).

A atual Constituição Federal brasileira, apesar das inúmeras alterações que lhe foram promovidas ao longo dos anos, inseriu a previdência social como um dos direitos sociais dos cidadãos, elencados em seu art. 6º. O artigo em questão integra o Capítulo II do Título constitucional que versa sobre os direitos e garantias fundamentais dos indivíduos.

Portanto, os direitos sociais, como dimensão dos direitos fundamentais do homem, são prestações positivas proporcionadas pelo Estado direta ou indiretamen-te, enunciadas em normas constitucionais, que possibilitam melhores condições de vida aos mais fracos, direitos que tendem a realizar a igualização de situações sociais desiguais(5), motivo pelo qual integram o núcleo material do texto constitucional.

(3) BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 8. ed. São Paulo: Malheiros, 1999. p. 63.(4) COSTA, Marcus Vinícius Americano da. Manual de direito constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 5.(5) SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 20. ed. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 285.


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Apesar dessa conclusão lógica, parte da doutrina, manifestando entendimento restritivo acerca da extensão dos direitos e garantias fundamentais, reconhece que apenas os direitos que integram o rol elencado no art. 5º da Carta Magna são tidos como normas materialmente constitucionais.

A despeito da impossibilidade, admitida pela doutrina e jurisprudência em geral (incluída aqui a do Supremo Tribunal Federal), de hierarquização das normas constitucionais, não há como se esconder, especialmente em vista das cláusulas pétreas do art. 60, § 4º, da Constituição Federal, que essa disposição dos direitos sociais em sede constitucional, no presente sistema, é bastante útil e, no nosso sentir, inviabilizadora inclusive de reduções dos direitos sociais apostos constitucionalmente. Da mesma forma, a utilização desses direitos como fundamentais viabiliza a maior efetividade da sua tutela, inclusive no plano da tutela coletiva e da participação de entidades associativas e do Ministério Público em sua defesa(6).

O Supremo Tribunal Federal também reconheceu, no ano de 2010, a natureza de direitos fundamentais e, consequentemente, de cláusulas pétreas aos direitos sociais elencados no art. 6º da Constituição Federal, senão vejamos:

VI — DIREITO À SAÚDE COMO COROLÁRIO DO DIREITO FUNDAMENTAL À VIDA DIGNA. O § 4º do art. 199 da Constituição, versante sobre pesquisas com subs-tâncias humanas para fins terapêuticos, faz parte da seção normativa dedicada à “SAÚDE” (Seção II do Capítulo II do Título VIII). Direito à saúde, positivado como um dos primeiros dos direitos sociais de natureza fundamental (art. 6º da CF) e também como o primeiro dos direitos constitutivos da seguridade social (cabeça do artigo constitucional n. 194). Saúde que é “direito de todos e dever do Estado” (caput do art. 196 da Constituição), garantida mediante ações e serviços de pronto qualificados como “de relevância pública” (parte inicial do art. 197). A Lei de Biossegurança como instrumento de encontro do direito à saúde com a própria Ciência. No caso, ciências médicas, biológicas e correlatas, diretamente postas pela Constituição a serviço desse bem inestimável do indivíduo que é a sua própria higidez fisicomental.(7)

Em sendo assim, há de predominar, no ordenamento pátrio, o entendimento de que as normas contidas no art. 6º da Carta Magna integram o rol de direitos e garantias fundamentais e são consideradas normas materialmente constitucio-nais, afastando-se qualquer possibilidade de interpretação restritiva. E, como tal, encontram-se imunes às influências reducionistas do Poder Constituinte Derivado ou de Reforma, como queiram, já que figuram no rol das chamadas cláusulas pétreas previstas no § 4º do art. 60 da Carta Magna.

(6) CORREIA, Marcus Orione Gonçalves. Os direitos sociais enquanto direitos fundamentais: direito previ-denciário e constituição. São Paulo: LTr, 2004. p. 27.(7) STF. Trecho da Ementa do julgamento da ADIN n. 3.510-DF. Tribunal Pleno. Rel. Min. Ayres Britto. DJe 27.5.2010.


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Contudo, frise-se, o direito à previdência social, como integrante dos direitos fundamentais, é que não pode ser afastado dos trabalhadores da iniciativa privada ou pública, o que não conduz necessariamente à imutabilidade de suas regras, o que seria um paradoxo diante da gama de fatores sociais (expectativa de vida, taxa de natalidade, taxa de mortalidade, relações afetivas entre os seres humanos, dentre outros) que influenciam a concepção de suas normas.


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