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Direito do Trabalho
Denominação;
Direito do Trabalho, no início, era muito confundido com a legislação que veiculava as
normas trabalhistas. O direito do trabalho era estudado pelo ponto de vista da política
econômica, até porque a normatização deste direito era recente. Anteriormente, foi
denominada legislação industrial ou legislação operária. Em outro momento, passamos
a ter direito industrial ou operário, mas tinha o pecado de relacionar um ramo jurídico
com o aspecto laborativo ao qual ele mais se desenvolvia, homiziando-se outras
atividades além da indústria. Também era equivocado falar-se em direito operário, assim
como é rechaçado falar em direito do consumidor: se fala em direito das relações de
consumo. Houve uma época em que tivemos um sistema corporativista por influência
do facismo no Brasil; também foi uma nomenclatura rechaçada por estar eivada
demasiadamente de ideologias.
Já foi também chamado de Direito Social, mas o Direito Social é um gênero do qual o
direito do trabalho é apenas mais uma dentre várias espécies: previdênciário, da
educação, da saúde. Qualquer direito, no fundo, é social, pois regula sempre relações
sociais, dado o caráter gregário do ser humano.
O Art. 22 da CF especifica DIREITO DO TRABALHO, expressão incorporada como
nome nas cadeiras jurídicas de todas as universidades do país, é o que está na lei 2724,
inclusive. Esta foi a opção legislativa.
Alguns países da América Latina falam em Direito Laboral, mas, ainda assim, a
expressão Direito do Trabalho é predominante. Em vários países se fala, como na
Espanha, em DTSS (Direito do Trabalho e da Seguridade Social).
Definição;
Conceito é uma noção bruta. A definição é mais refinada. Se define uma figura
estabelecendo os traços característicos que ela tem e os seus limites. O Direito de
trabalho é um conjunto de princípios e regras. Mas o que ele disciplina? Quais os seus
limites e confins? É o conjunto de p. e r. que regulam a prestação do trabalho
subordinado (porque o DTrab se desnatura na medida em que ele passar a tratar de
relações jurídicas que não estavam nos seus limites: contratos de agenciamento,
empreitada, de prestação de serviços. Todos estes contratos estão no CC, mas isso é
DCivil ou é DTrab? Não podemos dizer que é propriamente um ou outro. O DTrab não
tem nestes casos uma aplicabilidade absoluta, principalmente porque o DTrab
historicamente se referiu às competências da Justiça do Trabalho. E esta justiça do
trabalho, anteriormente, julgava apenas as controvérsias regidas pela CLT). Mas, com a
reforma do Judiciário pela Emenda 45, a competência da justiça do Trabalho foi
ampliada para abarcar estas situações. Tudo sinaliza que o Direito do Trabalho sofrerá
uma redefinição para abarcar não somente o trabalho subordinado e o que está contido
na CLT, até porque já está pacificado que ele também incidirá sobre questões versadas
no CC02. Apesar a CLT ser um diploma antigo - 70 anos - tem normas que tem
aplicabilidade muito atual, principalmente porque a sistemática da CLT é muito simples
e objetiva, tanto que inspirou até mesmo a Lei dos Juizados) e excepcionalmente do
trabalho autônomo.
Características;
a) Intervencionismo: o DTrab intervém na autonomia individual ou coletiva privada.
Não é possível, com toda autonomia que eu tenha como trabalhador, conseguir fazer
valer um contrato em que eu abra mão de direitos trabalhistas dados a outros
trabalhadores. Eu posso não exercer a minha possibilidade de pretensão, levando-a ao
judiciário. Todavia, não posso abdicar destes direitos. Ainda que isso seja resumido a
contrato, abdicando do FGTS, horas extras, adicional noturno, etc, o contrato será nulo,
não tendo nenhuma validade, pois atinge direitos indisponíveis abarcados pelo DTrab. O
DTrab protege o trabalhador da suas próprias fraquezas. O DTrab muito se assemelha ao
DFamília, onde tenho um espaço muito reduzido para que a autonomia privada tenha
algum tipo de valor ou sentido. Intervencionismo é, portanto, palavra-chave.
b) Protecionisto: protege algum sujeito. Um sujeito vulnerável da relação de trabalho,
que é o trabalhador. É uma evidência de realidade: o trabalhador assina e negocia
qualquer coisa para conquistar um emprego. E é por isso que o DTrab protege estas
pessoas, desde que se prove a inexistência de cumprimento do direito. O que não existe
é uma questão de favoritismo, mas uma vulnerbilidade que fundamente normas que
presumem situação de vantagem para uma das partes.
c) Reformismo Social: as normas do DTrab tem um meta-objetivo. Função é a razão de
ser e de existir das coisas. A função do direito do Trabalho é uma meta-função, pois
busca melhorias e verdadeiro crescimento na vida dos trabalhadores.
d) Coletivismo: as regras do DTrab. atentam muito para o coletivo. E o coletivo pode
ser capaz de restringir o individualismo. Em alguns casos, as negociações coletivas dos
sindicatos podem fazer com que determinadas manifestações individuais não tenha
primazia. Veja o Art. 8º da CLT, que diz que o DTrab não admitirá que nenhum interesse
individual subjulgue um Direito Coletivo.
e) Expansionismo: quando não existia DTrab, os trabalhadores se reuniram para pugnar
melhorias das condições de trabalho e conseguiram algumas mudanças incipientes:
idade mínima para o trabalho, redução da jornada de trabalho... E isso virou lei. Mas
depois que isso virou lei, eles passaram a querer mais: adicional noturno, adicional de
periculosidade. Ou seja, ele é progressista, sempre busca alcançar mais direitos ainda.
Com a Constituição de 88, reduziu-se a jornada de trabalho de 48 para 44.
f) Cosmopolitismo: o direito do trabalho é afável a qualquer disposição internacional,
fora do nosso Ordenamento Jurídico. É o ramo que mais aplica diplomas internacionais:
convenções da OIT, tratado internacionais como fontes que competem como tantas
outras do nosso sistema. Ex.: convenções da OIT no trabalho da mulher, trabalho do
menor, todas estas ratificadas pelo nosso sistema. O art. 8 da CLT traz como forma de
comatação de lacuna o Direito Comparado.
g) Pluralismo de Fontes: nao tem outro Direito em que mais de uma fonte esteja em
vigência ao mesmo tempo. Há situações em que regem ao mesmo tempo um contrato de
emprego, um regulamento de empresa, uma convenção coletiva de trabalho, um acordo
coletivo de trabalho e a lei. Não há outro ramo do Direito em que
O art. 496 da CLT dispõe que se houver situação de reintegração de emprego e o juiz
entender que ao invés de haver reintegração deve haver indenização, o juiz pode,
querendo, atribuir uma indenização apenas em Direto. Analisando o caso concreto.
Divisão;
O Direito do Trabalho se divide da seguinte forma: "a)" O Direito Material do Trabalho
e o "b)" Direito Processual do Trabalho. MARTINEZ fala ainda em Direito "c"
Administrativo do Trabalho. O a) se aplica no âmbito das relções estabelecidas entre
empregado e empregador. Ele se divide em dois: relações individuais e relações
coletivas. E o direito processual do trabalho também se divide em relações individuais e
coletivas. O c) trata das normas administrativas aplicadas pelo MPTE.
Natureza;
Sob o ponto de vista da essência ele é Direito Privado ou Público? Ele é um direito que
se baseia no contratualismo, mas como não é um Direito feito pelo Estado e para o
Estado, como o Direito Administrativo, o Constitucional e o Processual Civil, embora o
Estado dele se valha. Mas o grau de intervenção que o Estado dá também desnatura o
seu caráter privado. Em verdade, ele é um direito eminentemente social, como o Direito
das Relações Sociais. Quem dá esta natureza jurídica é a CF, pelo Art. 6º.
Autonomia;
Autonomia é a propensão da disciplina de se destacar de outras tantas. Ex.: não consigo
ver o Direito do Idoso como uma cadeira, mas consigo ver o Direito da Infância e da
Juventude, pois há que se valer uma conjugação de determinadas condições. ALFREDO
ROCCHI(?) para que se caracterize a autonomia de uma ciência é preciso a) que ele seja
bastante vasto; b) que haja uma doutrina mais ou menos homogênea tratando dos seus
institutos; c) que haja um método próprio. Antigamente ele estava agarrado ao Direito
Civil.
Relação com Outras Disciplinas;
Não dá pra estudar nenhuma ciência jurídica ignorando as demais disciplinas, inclusive
as não jurídicas.
Relação com o DConstitucional: tem toda relação, pois é do DConst. que partem todas
as regras de interpretação e dá o supedâmeo ao DTrab. A Const. é um texto que
condiciona, que vincula, que conforma e não que é condicionado e vinculado. É a CLT
que tem que se conformar à CF. Tem-se que verificar a extensão dos Direitos
Fundamentais, aqui incluídos também os Sociais, que estão regidos pelo próprio Art. 6º.
Relação com o DAdministrativo: veja a divisão que existe entre as normas trabalhidas
estatuídas pelo próprio Estado para orientar os seus servidores ao revés dos
trabalhadores que são regidos pela CLT. E o cara que é contratado pelo SENAC, faz
concurso público? Quais suas limitações? Também temos que observar se a
Administração Direta e Indireta realmente estará sempre ilesa do DTrab.
Relação com o Direito Civil: defeitos do negócio jurídico, responsabilidade civil,
sistemática de prescrição, sistemática de decadência.
E o direito comercial é fundamental para que eu entenda como funcionam os
empregadores, a empresas. O que é EIRELI? É uma pessoa jurídica de responsabilidade
limitada e, por ser PJ, pode contratar estagiário. Desconsideração da pessoa jurídica.
Relação com o DTrab: O DPenal tem se tornado minimalista porque o Estado não tem
resposta pra tanta pretensão de gente que quer prender gente. Anotar a carteira de
trabalho de forma diversa da realidade. Art. 297, CP. O direito penal também regula
relações de Trabalho. Caso do goleiro Bruno: ele não foi demitido, o seu contrato foi
meramente suspenso até que o caso de Elisa Samúdio tenha transitado em julgado.
Relação com o DTribut.: Os tributos incidem sobre o salário. O imposto de renda incide
sobre trabalhos e rendas. E é a legislação do trabalho que define o que é zona urbana e
rural para que eu identifique o trabruralou urbano.
Previdenciário: é a face do não-trabalho, para dar arrimo ao mínimo existencial.
Filosofia: reflexões do sentido do homem como digno, como sentido da vida do homem.
O trabalho está na centralidade da vida das pessoas. Estudo da ontologia do homem.
História, Psicologia do Trabalho (tipos como assédios morais, psicoterror, assédios
organizacionais que fazer parte do próprio empreendimento), Sociologia (flexibilização
das normas trabalhistas, sub-emprego), Medicina do Trabalho (ocupacional, pra
identificar o que provocou o adoecimento em virtude do trabalho). TAYLOR trouxe o
relógio para dentro das relações do trabalho. Mas não para definir a hora em que o
trabalho vai começar ou acabar, mas para diciplinar a quantidade de tempo de trabalho
para aumentar a produtividade, para que o trabalhador tenha intervalos intra-jornadas,
semanais, mensais. Para cuidar da higidez do empregado.
FONTES DO DIREITO DO TRABALHO;
Fontes Formais: é a expressão normativa.
Podem ser:
Autônomas: São aquelas produzidas pelos próprios sujeitos da relação jurídica, como os
contratos individuais e coletivos.
Heterônomas: Um terceiro que está forada relação jurídica mas emite um comando, uma
norma que irá abarcar o fato. O certo seria evitar o caminho da heteronomia, pois é
preferível que as partes cheguem a um acordo, a uma negociação individual ou coletiva.
É o exemplo da lei.
Fontes materiais: São os acontecimentos históricos que produziram uma solução
normativa. Ex.: A CF de 1937 teve como fonte material o Estado Novo. A lei Maria da
Penha teve como fonte material a violência doméstica contra a mulher. É o episódio que
gera reperussão tamanha a criar normas. Houve um período emque aconteceram muitas
modificações legislativastendentes a oferecer um arrimo para a sitação de desemprego,
sobretudo no governo FHC, com o banco de horas, os contratos por tempo
determinado...
Hierarquia das Fontes: No topo da hierarquia, nós temos a CF da RFB, acima de todas
as normas. Só que em DTrab, nós aplicamos a fonte mais favorável Se a fonte mais
favorável for uma norma infraconstitucional, ela vai preferir à norma
constitucional. Abaixo dela, estão as emendas constitucionais, que a completam. Como
a EC20 que reduziu a idade mínima para o trabalho no Brasil e fez importantes
mudanças previdenciárias. Entre as EC e as leis, existe um espaço ocupado pelos
Tratados Internacionais, pois o STF já se manifestou no sentido de que aqueles em que
o BRasil é signatário e que tratem de Direitos Humanos e 2;3 de aprovação pelo
congresso, terão status de norma constitucional. Todavia, se essa maioria não for
atendida, terá uma posição supralegal, mas infraconstitucional. Abaixo, nos temos as
leis ordinárias e complementares. A diferença está na matéria e no quórum. Leis
Ordinárias importantes como a 5859 de 72 que ainda trata do sistema dos domésticos.
Lei 6019 de 74 que trata do trabalho temporário. Lei 8036 de 90, que é a lei do FGTS.
Como normas complementares temos a lei 123 de 2006 que trata das microempresas e
empresas de pequeno porte, a Lei 103 que fala do piso salarial em relação a
complexidade do trabalho e etc. Abaixo temos as Medidas Provisórias e algumas delas
foram cristalizadas como se leis fossem pela EC32. As MP eram utilizadas sem limite
de tempo e renováveis indefinidamente e sobre qualquer matéria. A EC32 manteve as
medidas até que o congresso as modificasse. Algumas MP de tanta repetitividade
aparecem em edições numerosíssimas de tanto que foram repetidas. Abaixo temos os
decretos legislativos, para tratar de matéria do congresso. E abaixo os decretos, que são
atos do poder executivo para interpretar a lei com autorização da lei. A própria lei diz
assim: determinada conduta será tomada com base no decreto que será editado. Mas o
decreto não pode inovar na ordem jurídica ou negar um comando legislativo. O
executivo tem que se contem no exercício do seu poder regulamentador. Abaixo estão os
Enunciados de Súmula Vinculante, que tem força normativa e, quando publicados,
vinculam, como se fossem leis, os demais atos do poder judiciário e para os demais
órgãos do Estado. A mais falada SV é a número 4, que fala que o salário mínimo não
pode servir de index para nada. Mas o adicional de insalubridade foi excepcionado
pelo STF. Abaixo estão as sentenças normativas, criadas por Vargas. Se o sindicato não
está se entendendo com a empresa, um desses sujeitos procura a justiça e o Estado,
representado pelo juiz, decide o que é melhor para eles. Ex.: o sindicato quer aumento
de 20% e a empresa quer dar 2%.
Não se pode falar em uma posição fixa pro contrato individual de emprego. Ele precisa
estar de acordo com as leis, mas ele pode ser melhor do que as leis, trazendo benefícios
que elas não trazem. A principal fonte autônoma é o Contrato Individual de Emprego.
Também tem importancia o RIT, que é um ato normativo produzido pelo empregador
que se integra ao contrato de emprego no momento da contratação do empregador. Ele
estabelece comandos e, por vezes, cria direitos. Geralmente estabelece como o
empregado deve se portar, se vestir, se dirigir ao empregador. É produzido pelo
empregador, mas que se integra ao contrato de emprego.
Existem outras duas fontes de aplicabilidade recorrentes. A convenção coletiva de
trabalho se distingue do acordo coletivo de trabalho porque ela é inter-sindical. É
instrumento contratual em que de um lado temos o sindicato da categoria
ECONOMICA ou patronal e do outro lado o sindicato dos trabalhadores. Ambas são
espécie de CONTRATO COLETIVO. O acordo coletivo de trabalho
Existem situações em que não dá para fazer convenção coletiva, como quando o
empregador tem exclusividade de mercado em determinada região (Ex.: Coelba na
Bahia). Não tenho como ter a convenção coletiva, porque ela exige vários empregadores
e vários trabalhadores. Várias empresas estão representadas pelo sindicato. Mas nada
impede que só uma empresa procure o sindicato dos trabalhadores, como para reduzir o
piso salarial porque não passa por momentos financeiros bons. E, neste caso, temosum
contrato coletivo. Essas fontes tem uma primazia muito grande, pois é possível
flexibilizar a DURAÇÃO (carga semanal) e os SALÁRIOS. Ambos são normativos. Art
611 da CLT: mesmo que o empregador não tenha comparecido, os Acordos e
Convenções Coletivas vão atingi-lo.
Os usos e costumos são fonte heterônoma. Quando os sujeitos de uma RJ ingressam
numa sociedade, eles já encontram costumes postos, tolerados e admitidos pelo Estado.
Existem costumes contra-legem, mas que valem, como o cheque pré-datado. Costumes
integrativos, que são os praeter legem, como os intervalos intrajornadas dos rurícolas
que serão estabelecidos conforme os usos e costumes do lugar.
A CLT é um decreto-lei. O decreto-lei era um tipo normativo, como se lei fosse, editada
pelo executivo. Ela hoje está posicionada no plano normativo de lei. Foi outorgada por
Getúlio Vargas, chefe de Estado, sem passar por parlamento. Foi editada na vigência da
CF37, na mais clara manifestação despótica do Estado.
Interpretação do Direito do Trabalho;
Interpretação do direito é hermêutica jurídica. Temos vários métodos hermeneuticos. A
principal delas é a INTERPRETAÇÃO AUTENTICA, que é a interpretação que a lei dá
de si própria quando ela remete o seu conteúdo para o seu dispositivo. Ex.: regulamento
especificará tal conteúdo. Temos ainda a interpretação Doutrinária. Temos ainda a
interpretação feita pelo magistrado, que parte dos casos reais, que são efetivamente
capaz de nos trazer luzes, como a Súmula 6 do TST que interpreta pontos muito
importantes sobre equiparação salarial. O modelo hermeneuticoclassico parte da
interpretação LITERAL ou gramatical. Depois disso passa para a interpretação
LÓGICO-SISTEMÁTICA. Depois disso, passamos para uma análise histórica e por
fim, teleológica. Existe outros tipos de interpretação, como o tópico-problemática
(topoi). Ex.: o que é segurança nacional? Depende. Segurança nacional agora ou na
época da guerra? Temos ainda o modelo concretizador, de Hesse.
Por conta deste conjunto normativo que vige ao mesmo tempo, qual devo aplicar? O
princípio da fonte mais favorável diz. Mas, há casos em que, uma coisa parece ruim e
tem que ser aplicada em detrimento de outra. Ex.: Pedido do sindicato de empregadores
para baixar os salários por estar em crise financeira. Por isso, pode haver colisões entre
elementos das fontes jurídicas. Em princípio pela fonte mais favorável. Mas, o que é
fonte mais favorável? Existe o método da atomística (ou acumulação), que fragmentam
as fontes e pinçam o que de melhor há em cada uma das fontes. Imagine que um
empregado entrou na Empresa, que tinha um regulamento interno, que ingressou no
patrimonio jurídico desse empregado. E a Empresa fez um novo RIT, com a pretensão
de que o antigo não se aplicasse mais. Mas imagine que o primeiro RIT traz benefícios
extras, não abarcados pela lei, como gratificação junina. Já no segundo, ela dá férias de
40 dias, vantagem que também não está na lei. Quem é adepto desta teoria atomística
diz que ambos os benefícios serão concedidos ao empregado.
Mas o método mais aplicado é o método do conglobamento (incindibilidade - algo não
quebrável), em que se aproveita o sistema mais benéfico por completo, aplicando o que
for melhor no seu conjunto, não pinçando partes de ambos. O TST adotou este método,
conforme se comprova da Súmula 51.
Surgiu, todavia, uma teoria mista, que congloba tudo o que se refere a uma matéria. E
no que diz respeito a matérias diversas, se pinça o benefício. Imagine o advogado que
trabalha para o banco. Ele é bancário ou advogado? Qual vai ser sua jornada? A dos
advogados é 8 e a dos bancários é 6. Mas o horário noturno dos advogados começa às
20h e dos bancários às22h. O adicional de horas extraordinárias do advogado é 100%,
ao passo que para os bancários é de 50%. Qual o sistema que vai se fazer pela teoria
mista? Se pega bloco institucional, sem quebrá-lo e aplica-o. É a teoria do
CONGLOBAMENTO POR INSTITUTOS ou MITIGADO.
Integração das normas trabalhistas;
Autointegração: a partir de elementos existentes dentro da própria fonte. Ex.: quando eu
busco exemplos na jurisprudencia ou decido um caso com base na analogia.
Heterointegração: é aquela que se faz buscando preceitos fora do sistema para comatar
lacunas. Ex.: equidade, principios gerais do direito, usos e costumes e direito
comparado. Nos valemos de experiencia comum para comatar lacunas, pois não pode o
julgador se abster de julgar a causa. Art. 8º, CLT: ler.
Não posso trazer uma norma de outro campo do Direito no campo do Direito do
Trabalho. Se houver regra própria, não há omissão. E se não houver regra própria, tem
que haver pelo menos compatibilidade. No processo do trabalho não se fala em
intervenção de terceiro, não podemos importá-la por isso, já que não há
compatibilidade.
Aplicação do DT;
Aplicação Pessoal: Se aplica às relações em que há um vínculo de subordinação.
Eistem os trabalhadores autônomos, que estão em uma zona fronteiriça, entre o Direito
do Trabalho e o Direito Civil. Não se aplica aos exercentes de atividade em sentido
estrito. A atividade em sentido estrito se distingue pela meta. Será trabalho tudo aquilo
que vise o sustento pessoal e familiar. A atividade em sentido estrito é, por exemplo, o
contrato de estágio. O estagiário não é trabalhador. Ele é considerado como alguém que
está no exercício de uma atividade prática para conseguir uma aplicação dos seus
conhecimentos teóricos, se preparando para o trabalho. Outro exemplo é a dona-de-
casa, que presta serviços domésticos. Os servidores públicos estatutários estão
submetidos a um estatuto próprio, regras especiais de Direito Administrativos, não se
subordinando à CLT. Por opção do Estado, foram aplicadas aos servidores públicos
regras especiais dos Servidores Públicos. Quem está submetido ao REDA também não
se subsume à CLT, mas a regras administrativas.
Aplicação Espacial: As regras de Direito do Trabalho são regras federais, criadas por
leis federais, conforme o Art. 22, I, CF. Compete privativamente à União legislar, entre
outros direitos, sobre o Direito do Trabalho. Mas, nos termos do §Único do Art. 22,
permite-se que o Estado legisle sobre matéria própria de Direito do Trabalho, mas, para
isso, haverá lei complementar federal que autorize essa situação. Isso já aconteceu uma
vez com a Lei Complementar 103/00. Estabeleceu o piso salarial proporcional à
extensão e complexidade do trabalho de acordo com as peculiaridades de cada Estado.
Isso não existe na Bahia, mas já existe em outros Estados: Paraná, Rio Grande do Sul,
Rio de Janeiro. Só para atividades profissionais especificadas nessa lei. Uma profissão
que merecia ser regulada por essa lei: os cordeiros de bloco. Da mesma forma que os
jangadeiros do Ceará e dos seringueiros nas regiões amazônicas. Tem que ter
especificidade. Esta lei não pode tratar de auxiliar administrativo, pois existe em todo
estado, sem especificiade.
A lei aplicada é a lei do local onde se executou o serviço. Se nós temos lei federal,
aplicaremos a lei federal para qualquer lugar do Brasil. Salvo em se tratando de
legislação estadual. De acordo com um preceito do D Internacional Privado, aplica-se a
lei do local da prestação do serviço. Se eu presto um serviço na Itália e sou contratado
pela Itália, me submeto às lei italianas. Isso serve para um comando que está contido no
Art. 198 da Convenção de Direito Internacional Privado de Havana conhecida como
Código Bustamante. O Código Bustamante determina que “Lex loci executionis”. Há de
se aplicar a lei do local da prestação dos serviços. Aqui no Brasil, nós temos duas leis
que regem uma situação peculiar: o cara é contratado no Brasil e é transferido para o
exterior por mais de noventa dias. Diante desta situação de transferência superior a
trinta dias, estas duas normas se aplicarão à lei que seja considerada como mais
vantajosa para o trabalhador no seu conjunto (teoria do conglobamento) por matéria. A
lei 7064/82. Essa lei tratava, de início, apenas dos trabalhadores de construtoras (Lei
Mendes Júnior, empresa que transferia seus trabalhadores para o Iraque), mas começou
a perceber que outras profissões também promovem transferências (não é a situação de
um jogador de futebol que foi contratado por clube europeu). Depois, a lei 11962/09
deu o mesmo tratamento para qualquer trabalhador. Já se fazia isso por analogia. Lá se
diz que há de se aplicar a disposição que seja mais benéfica no conjunto de normas e em
relação a cada matéria (conglobamento POR INSTITUTOS). Aqui na Bahia, muitas
pessoas foram contratadas pela Odebrecht para trabalhar na Angola. Eles estão na
jurisdição da Justiça Brasileiro, pois foram aqui contratados e por uma empresa segundo
as regras brasileiras. A dúvida é sobre a lei aplicada. Nós tínhamos a Súmula 207, TST
que foi cancelada, pois o Código Bustamante dizia exatamente o que o Código
Bustamante tratava. Como o Código Bustamante foi recepcionado através de Resolução
do Congresso Nacional, fazendo parte do nosso Ordenamento Jurídico, revela-se
desnecessária a duplicação. Bustamante foi o cubano que elaborou este projeto.
Aplicação Temporal: Está de acordo com a Lei de Ìntrodução das Normas do Direito
Brasileiro. Existem situações em que uma norma revogará outra quando expressamente
a lei posterior disser: a) revoguei; b) for incompatível com a lei anterior; c) regular a
matéria que era regulada pela lei anterior. Tese segundo a qual não existe repristinação
de norma: quando a nova norma for revogada, restabelece a eficácia da norma anterior,
que foi substituída? Em regra não. Mas há exceções. Antes era fixado o salário mínimo
por Medida Provisória. Hoje é por decreto. Se a MP aumentou o salário mínimo de 688
para 722 e posteriormente ela foi revogada, não poderia ser eliminada sua eficácia, pois
se trata de uma garantia de melhora para o trabalhador. A irretroatividade funciona
igual: uma norma só pode retroagir in mellius. Quando foi publicado o texto
constitucional de 88 houve uma preocupação com algo que não era ético nem moral.
Antes da CF88, para que alguém ingressasse como Servidor Público, não precisava
fazer concurso público para todos os cargos e empregos, novidade democrática da
Constituição Cidadã. Só que a despeito disso, muitos municípios contrariam esta norma
e contratam sem serviço público. Estes contratos são tornados nulos, sem efeito.
Existem municípios que recolhem o FGTS mesmo que tenham feito um contrato nulo. E
quando chega um novo prefeito, ele decreta a nulidade e todos perdem os seus postos de
serviço e ficam desligados sem nenhum crédito. E os juízos não dão os créditos: Súmula
363, TST: não se dá crédito nenhum a quem tenha sido investido sem concurso público,
exceto a retribuição do contrato realizado se o cara tivesse trabalhado e não ganhado e
também a liberação do FGTS que eventualmente tenha sido depositado. Essa liberação
do FGTS só veio a constar na lei a partir do momento em que se inseriu no Art. 19-A da
lei 8036 este direito em favor dos desligados por não terem feito concurso público. Essa
lei somente surgiu em 2001. E quem viveu essa situação antes da publicação da lei,
pode buscar a liberação destes depositos? Como esta liberação era uma medida mais
benéfica haveria de liberar sim, conforme OJ 362 da SDI, dizendo que este artigo não
afeta a regra da irretroatividade da lei.
Qual a diferença entre Súmulas e OJ? Súmulas são manifestações reiteradas da
jurisprudência de determinado tribunal que passam por um incidente de uniformização
de jurisprudência, que manifesta o entendimento de um tribunal. Só que, mesmo sem
existir incidente de uniformização de jurisprudência, podem ser formadas
Orientações Jurisprudenciais (OJ). Este, é o entendimento reiterado de um tribunal
mesmo que não haja incidente de uniformização de jurisprudência. Isso é para evitar
que processos similares tenham respostas diametralmente opostas. Elas buscam um
entendimento uníssono para impedir que subam Recursos Especiais e Recursos de
Revista. Se houver divergência com o enunciado das Súmulas e das OJ, o recurso não
sobe. O TST, para organizar as suas OJ, criou compartimentos para dividi-las em:
a) SDI-1 e 2: Seção de Dissídios Individuais – relações caracterizadas pela
existência de litígios entre trabalhadores e empregadores singularmente
considerados. É compartimentada em 1 e 2. A 1 trata de processos que tiveram a
sua competência funcional das Varas e a 2 dos que tiveram as competências
funcionais dos Tribunais (a partir da competência originária, de quem conhece o
processo do seu início). SDI 1, porque é do 1º grau. E SDI 2 do 2º Grau.
b) SDC: Seção de Dissídios Coletivos – aquelas que tem a presença do sindicato da
categoria profissional e do outro lado o sindicato dos empregadores ou uma
empresa ou grupos de empresas. Só que a SDC não é sub-compartimentada.
Direito Adquirido também faz parte de uma análise de aplicação temporal. Ele é
preservado pela CF, mas só é direito adquirido aquele em que o titular tenha em seu
favor todos os pressupostos constitutivos do próprio direito. Precisam ser relações
consumadas. Ex.: adicional de insalubridade (S. 248, TST). Muita gente vive uma
situação de insalubridade e quer que essa insalubridade seja permanente (trabalhar em
ambiente com nocividade de um agente ambiental, que prejudique a saúde, sendo físico,
químico ou biológico, como frio, ruído, vibração, barulho, chumbo, benzeno, mercúrio,
sílica, vírus, bactérias. Estas situações geram adicional de insalubridade, de acordo com
normas do MPTE que tem que reconhecer o agente insalubre. Mas às vezes um agente
deixa de oferecer a insalubridade que existia antigamente porque as empresas se
modernizam, criando, por exemplo, filtros que diminuem o barulho ou roupas de frio.
Mas não existe direito adquirido se o indivídu
A reclassificação ou desclassificação da insalubridade por ato de autoridade competente
não ofende o direito adquirido ou a irredutibilidade salarial.
DIREITO INTERNACIONAL DO TRABALHO.
OIT
Quem é a OIT? É a Organização Internacional do Trabalho, que foi produto do Tratado
de Versalhes. É um organismo da ONU, com sede em Genebra e escritórios em diversos
países do mundo. Sua incumbência é difundir normas que dêem um tratamento
civilizatório ao Direito do Trabalho; que procurem difundir normas que visem atribuir
ao trabalho decência. O lema da OIT é “do trabalho decente”, que é o trabalho digno,
não-forçado, não degradante. É dirigido por um conselho de administração que se reúne
três vezes em Genebra. O Conselho de Administração é um órgão eecutivo que tem
atribuições de elaborar e controlar projetos de políticas públicas e de programas da
própria OIT. Este órgão executivo seguem as deliberações da Conferência Internacional
do Trabalho e que funciona como um Fórum Internacional. Possui também o
Secretariado, que funciona como escritório e que tem uma função operadora,
concentrando atividades de administração, pesquisa e estudo.
Como a OIT produz os seus documentos legislativos e como eles podem ser ratificados
pelos Estados? Ex.: a que trata da implementação do trabalho decento no ambiente
doméstico. Serviu como estímulo para a Emenda Constitucional nº 72/03. Existem dois
documentos legislativos relevantes: a) convenções; b) recomendações. As convenções
são as normas mais importantes. Ao lado delas, existes as recomendações, que se
baseiam nas convenções, mas são mais minudentes. É como se fossem um regulamento,
um decreto, identificam mais claramente as diretrizes para a prática laboral nos países.
Mas como se faz para aceitar no nosso OJ uma convenção ou recomendação? Ela tem
que ser produzida em uma Conferência Internacional que discutirá o tema. Ex.:
Convenção 189 da OIT (Trabalho Decente Doméstico) e Recomendação 201. Em maio
de 2011, se reuniu a 100ª Conferência Internacional da OIT. As reuniões acontecem 3
vezes no ano. Esta, tratou da implementação de uma convenção para estabelecer regras
que pugnassem por um trabalho decente no ambiente doméstico. No mundo todo se
precisava dar um tratamento isonômico aos trabalhadores do lar, pois em alguns lugares
eles estavam reduzidos à condições análogas a de escravos. Visava reconhecer a
contribuição significativa dos domésticos na economia. A regra produzida fica por um
ano sem poder ser ratificada. É um tempo para que se pronuncie sobre a norma. Depois
disso, se inicia um período de outros 12 meses para que se ratifique a norma. Mas, ela
só será reconhecida como norma internacional depois que dois estados-membros a
reconhecessem no seu território. Quando esta discussão foi feita, Dilma prometeu que o
Brasil seria um dos dois primeiros países a subscrever esta Convenção dentro do prazo
estipulado para ratificações. A presidente da Alemanha disse o mesmo (Ângela Merkel).
Mas elas não foram os primeiros países a ratificar. O primeiro país a ratificar foi o
Uruguai.
Precisa de submissão e posterior ratificação.
O Brasil ainda não ratificou, mas ela serve como inspiração. O Brasil ainda não ratificou
por achar que a norma era muito programática e era necessária uma atuação mais
minudente sobre o assunto, que desse direitos mais palpáveis e concretos.
Quem ratificou, pode denunciar a norma. O Brasil denunciou a Convenção 158, depois
de ter sido ratificada, pelo presidente FHC. Esta Convenção trata da proteção contra a
demissão arbitrária. Os que subscrevessem não poderiam demitir sem justa causa. Há
discussão no STF sobre a validade jurídica desta denúncia.
Art. 165. Os titulares da representação dos empregados nas CIPAs não
poderão sofrer despendida arbitrária, entendendo-se como tal a que não se
fundar em motivo disciplinar, técnico, econômico ou financeiro
Motivos justificáveis: falta grave, crise econômica da empresa, empregado que não se
adapta às novas tecnologias da empresa.
DIGNIDIGADE HUMANA, AUTONOMIA E REDUÇÃO A CONDIÇÃO
ANÁLOGA DE ESCRAVO.
Existe uma relação entre dignidade humana e autonomia no Direito do Trabalho.
Autonomia é algo que todo mundo quer, mas o excesso de autonomia produz a
possibilidade de você poder valer determinadas disposições contra a norma. Por isso a
norma tem que bloquear, de certa forma, a autonomia. Sempre que hovuer direito com
um vulnerável, este não pode ter autonomia Lena, tampouco pode ter ceifada sua
autonomia totalmente. Tem que haver uma zona intermediária. Não pode haver falta de
limites para negociar, sem limites para autonomia, senão ele começará a negociar o
inegociável, reduzindo-se à condição análoga de escravo. Se você permitir que ele
negocie tudo, ele vai negociar jornada excessiva... etc.
PRINCIPIOLOGIA DO DIREITO DO TRABALHO
Os princípios surgem em decorrência da dimensão objetiva dos Direitos fundamentais.
Os direitos tem duas dimensões: uma subjetiva, que são as posições jurídicas (direito de
propriedade é uma situação que você pode efetivamente invocar) e uma objetiva, que
manifesta uma eficácia que transcende os limites que estão no texto legal. Existem
quatro eficácias que decorrem desta dimensão objetiva, segundo INGO SARLET:
a) Eficácia desenvolvimentista: pelo simples fato do nosso sistema jurídico ter
colocado “direito à liberdade”, nós estudantes e os operadores do direitos, vamos
tentar desenvolve-lo cientificamente.
b) Eficácia valorativa ou axiológica: Por ter sido lançado no texto um direito,
acredita-se que isto decorra dos valores que o povo tem e que o povo reputa
como mais importantes. É aqui que nascem os princípios, principalmente do
Direito Constitucional. O princípio é normativo, surge da norma. Por mais que
não exista o nome “Princípio disso ou daquilo” na lei, eles podem estar
implícitos como mandamentos que orientam as aplicações das regras.
c) Eficácia dirigente ou efetivadora: É aquela que se impõe aos poderes para que
aquilo que se prometeu pricipiologicamente, se cumpra.
d) Eficácia irradiante: Todo esse conjunto normativo não se opõe ao Estado apenas,
apesar dele ser o principal destinatário, mas os seus destinatários
(jurisdicionados) também são atingidos. É a eficácia horizontal dos direitos
fundamentais.
PRINCÍPIOS EM ESPÉCIE
Princípio da Proteção: Este princípio se subdivide em três princípios:
a) Princípio da aplicação da fonte mais favorável: Ou princípio da aplicação da
norma mais favorável. É mais indicado se falar em fonte, pois as vezes se
confrontam norma e contrato e contrato não é norma. O direito do trabalho tem
um compromisso com a progressividade. Assim, diante da existência de uma
norma ou fonte mais favorável, há de preferi-la em detrimento de qualquer outra
quando o destinatário for o trabalhador. Ex.: a CF estabelece que cada hora
trablhada será acrescida de 50%. Mas, se uma convenção coletiva oferecer mais
do que isso, aplicar-se-á a fonte mais favorável. Mas atenção: a fonte mais
favorável nem sempre é a que parece. Existem situações em que o mais
favorável é visto no conjunto ou diante de uma situação impeditiva de um mal
maior. Uma convenção coletiva de trabalho pode oferecer um piso salarial de R$
1.000,00; uma empresa procurou o sindicato e disse que não pode suportar este
piso. Então foi feito um acordo coletivo de trabalho para fixar o piso de R$
800,00, evitando desta forma o desligamento dos funcionários. Analisado no seu
conjunto, esta fonte evitou um mal maior que é o desemprego. Notem que na
aplicação deste princípio, nós temos fontes com vigência simultânea. Ou seja,
tem aplicabilidade ambas.
b) Princípio da manutenção da condição mais benéfica: Já no próximo
princípio, as fontes são sucessivas, ou seja, o princípio da manutenção da
condição mais benéfica se baseia numa idéia de direito adquirido. Uma vez
incrustada no patrimônio jurídico do trabalhador, a vantagem não pode mais ser
retirada. Todavia, estes princípios não se aplicam no âmbito das convenções
coletivas de trabalho. Isto porque no âmbito da relação coletiva, a lógica é de
que todo mundo esteja numa relação de igualdade. Isto porque o pressuposto
da proteção é a vulnerabilidade de um dos sujeitos. Essa vulnerabilidade só
existe, de fato na relação individual. Os sindicatos dos trabalhadores, de um
lado, blindam o trabalhador e colocam-nos em pé de igualdade com as empresas.
É o exemplo do empregado que ganha do seu empregador a vantagem de ter um
adicional noturno na base de 50% ao invés de 20%. Mesmo que o empregador
passe por dificuldades, não tem como diminuir a gratificação que foi dada. Se eu
ofereço ao vendedor a possibilidade de virar gerente, oferecendo R$1500 para
ele ser gerente e depois ele oferece R$1000 porque se arrependeu, não pode
mais.
Se o empregado é alçado a condição de gerente o empregador pode: a) mudar o
cargo, colocando na carteira que é gerente e passa a ganhar R$ 2.500,00. Isso
não pode mudar. b) continua como vendedor e recebendo R$ 1.000,00 e dá um
adicional de R$ 1.500,00 pela nova função. Ele é vendedor (cargo) com função
adicional. O empregador não pode diminuir.
Art. 468: Nos contratos individuais de trabalho só é lícita as alterações das
respectivas condições por mútuo consentimento e ainda assim, desde que não
resultem prejuízo direto ou indireto ao empregado.
§Único: não é uma alteração nociva, reverter ao cargo originário, deixando a
função adicional. Mas se você permanecer de anos, ainda que saltitados, ele
incorpora ao seu patrimônio jurídico.
Súmula 372: Percebida a gratificação de função por dez ou mais anos não
podem...
II – comissionada, não pode o empregador reduzir o valor da gratificação.
Ou seja, ainda que ambos aceitem, ela tem que ser neutral ou vantajosa para o
empregador. Prejuízo indireto é um cara que recebe por comissões e trabalha na
base de Salvador e ir pra base de Dias D’ávila.
Súmula 372, TST (colar)
Lei 9029/95 previne situações de discriminação. Trabalhador ajuíza uma ação pedindo
restabelecimento de vantagens e é despedido. Cabe ao empregador demonstrar qual foi
o motivo, qual a justa causa.
c) Princípio da interpretação in dúbio pro operário: Interpretação porque você
tem que ter dúvida. Se você não tem dúvida interpretatva da font autônoma ou
heterônoma, você não precisa deste princípio. Imagine que o cidadão ajuizou
uma ação trabalhista para dizer que ele tinha sido contratado com jornada de 6
horas, mas estava trabalhando. Portanto, ele queria 2 horas extaordinárias. O
empregador disse que ele tinha sido contratado para trabalhar 8 horas. E no
contrato estava escrito 6 (oito) horas. Aplica-se o in dúbio pro operário. Aqui
não há distinção entre o extenso valer mais do que o arábico. Assim também em
relações de consumo. Outro exemplo: TRCT(Termo de Rescisão de Contrato de
Trabalho). Composto de três partes: a) dados do trabalhador; b) parcelas; c) data
de pagamento, assinaturas, sindicato e outros. Nesse TRCT tinha um campo para
colocar a data da homolagação e tem quehaver no máximo dez dias entre a data
de aviso e a data de pagamento. E tinha lá 05/02/13. E o empregador colocou
03/03/13 de caneta. E o trabalhador disse que pagou em espécie. Aplica-se a
primeira. Pode usar para interpretação de lei. Ex.: aviso prévio proporcional. Na
prova, há o princípio da interpretação racional. Se há uma testemunha em
favor do operário e outra em favor do empregador, não se aplica o in duio pro
operário.
Indisponibilidade de Direito: Renúncia é ato unilateral. Transação é ato bilateral. É
para evitar que o trabalhador seja forçado a abandonar garantias. O art. 9º, CLT: serão
nulos de pleno direito (tira a validade jurídica) os atos praticados com o objetivo de
desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente
consolidação. Este dispositivo é muito invocado.
Continuidade da Relação de Emprego: princípio segundo o qual se imagine que o
contrato de emprego tem a propensão a continuar e não a ser interrompido. O que é
mais razoável: que o empregado pediu demissão ou que ele foi despedido? Por conta do
princípio da continuidade, é mais razoável entender que ele foi demitido. Quem alega
que ele pediu demissão tem que fazer prova disso, pois a presunção milita em favor do
empregado. Imagine que há uma prestação de serviço: o empregador disse que é
trabalho autônomo e o empregado diz que é relação de emprego.
Súmula 212, TST: O ônus de provar o término do contrato de trabalho quando negado...
A continuidade sugere que o trabalhador queira continuar. Por isso, sempre que há um
defeito em contrato por tempo determinado, ele se torna por tem indeterminado.
Primazia da Realidade: Não adiante o empregador valer-se de nenhum documento ou
subterfúgio para fazer parecer algo que não existiu. Ex.: firmar com um cidadão uma
sociedade quando ele é empregado. Ex2.: colocar como representante comercial
autônomo quando é empregado. É a prevalência daquilo que efetivamente aconteceu.
Art. 9º.
Princípio da Razoabilidade: Razoável é o que é racional, o que é capaz de ser
admitido não propriamente juridicamente, mas por uma interpretação de qualquer ser
humano. Ex.: uma pessoa com deficiência física se obrigou a ser um carregador. Ou
ainda que uma pessoa subalterna de outra ganhava um salário maior do que o do seu
chefe. Ou ainda que uma pessoa com parcos salários abriu mão de receber vale-
transporte.
Súmula 338, TST.
Princípio da Boa-Fé: Boa fé subjetiva e aplica se aplicam. Banco do Brasil fez um
programa de desligamento voluntário, oferecendo alguma vantagens. Publicou nos seus
canais internos que as vantagens são muito grande e dificilmente haveria outra.
Resultado: o banco, dois meses depois, criou com o mesmo programa de desligamente
com vantagens muito maiores. Fere-se aí o princípio da boa-fé.
DISTINÇÃO ENTRE ATIVIDADE E TRABALHO
A atividade se divide em atividade em sentido estrito e trabalho. Trabalho, portanto é
atividade, mas nem toda atividade é trabalho. O trabalho será entendido quando a meta
for o sustento pessoal ou familiar do trabalhador. Toda vez que o dispêndio oferecido
tiver como objetivo o autosustento ou familiar estaremos falando em trabalho. Já a
atividade em sentido estrito aponta para outras metas quaisquer.
Tome por referencial o contrato de estágio. Este contrato não tem por meta o sustento
pessoa ou familiar do estagiário. A meta dele é a formação prática em uma
determinada linha teórica. Ou seja, o autêntico e verdadeiro estágio pode ser, inclusive,
não remunerado e isto não vai fazer com que ele deixe de ser estágio. O estágio é ato
educativo supervisionado, servindo ao propósito de formação prática em deteminada
linha teórica. Regido pela lei 11788/2008. A atividade deve servir ao menor e não o
menor servir à atividade. O estágio pode ser desvirtuado quando o tomador de estágio
não esteja de acordo com os estudos do estagiário ou quando não for intermediado pelo
ente educativo.
Veja o exemplo do contrato de prestação de serviço voluntário. A meta desta
prestação é a satisfação de atos de altruísmo. Quem realiza um serviço voluntário não
está nem um pouco interessado em receber alguma coisa em troca dele. Ele é uma
atividade em serviço estrito, assim como estágio. O serviço voluntário é uma prestação
espontânea, muitas vezes no âmbito religioso.
Diversas crianças e adolescentes aparecem em novelas, propaganda e até como
desportistas. Estes atletas e modelos mirins são trabalhadores no sentido jurídico? Não
poderiam sê-lo, pois a CF proíbe o trabalho com idade inferior a 16 anos, salvo na
condição de aprendiz a partir dos 14 anos. Com idade inferior a 16 anos ou está
realizando atividade em sentido estrito ou está sendo submetida a trabalho forçado. O
Convenção 138, OIT: Contratação no âmbito infanto-juvenil para produções artísticas.
Todavia, o status das Convenções no nosso OJ é supralegal, mas infraconstitucional e o
desejo do nosso legislador constitucional foi o de impedir o trabalho para menores de 16
anos. O que eles tem é uma retribuição pelo uso da imagem.
Há os colportores, que fazem colportagem. São aqueles que batem de porta em porta
prestando serviços religiosos para a Igreja. Os ministros de confissão religiosa.
Prestação de serviço militar obrigatório não é trabalho, mas atividade em sentido estrito.
Aposentadoria por invalidez, conforme o Art. 42 da lei 8213 é um benefício concedido
sempre que o segurado estiver incapaz para o trabalho, insuscetível de habilitação e que
essa capacidade seja multiprofissional. Essa incapacidade tem que ser para o trabalho,
para aquilo que garanta o sustento do trabalhador. Atividade que garante subsistência é
trabalho. Entretanto o aposentado por invalidez pode ser estagiário, só não pode
trabalhar.
Situação do preso: quem está cumprindo pena, segundo a LEP, art. 28, a lei diz que é
trabalho. Só que a própria lei que diz que é trabalho trata como atividade em sentido
estrito, na medida em que a competência que ela estabelece não é da justiça do trabalho,
não assegura direitos trabalhistas, não são abarcados pela CLT etc. Só que é trabalho na
opinião de MARTINEZ, porque os presos trabalham da mesma forma que operários,
etc. Lembrar que a pena privativa é só de liberdade. Caras da unidade penal que
costuravam bolas. Eles não são considerados trabalhadores e nem são protegidos pela
CLT, não recebem salário mínimo... Quando o cara está preso ele pode votar, pode ter
relações sexuais e pode, inclusive, votar.
CONTRATO DE ESTÁGIO
È contrato de atividade em sentido estrito. Está regido pela lei xxxx/2008. A lei diz que
“o estágio é entendido como ato educativo escolar supervisionado desenvolvido no
ambiente de trabalho desenvolvido para o aprendizado do trabalho produtivo”. O
legislador não é o mais técnico, mas apesar de sua atecnia, em momento algum nessa lei
usou a palavra trabalho senão para dizer que o estagiário está inserido em um ambiente
de trabalho mas não está trabalhando. Ele está naquele ambiente para alcançar um
trabalho, mas não está trabalhando.
Espécies: existe o estágio obrigatório, que é o indispensável para que você se forme em
alguns cursos. Quem define isso é o projeto pedagógico do curso. O estágio não-
obrigatório é extra-curricular, não lhe é imposto. Qualquer um destes dois precisa ter
termo de compromisso de estágio. Se você acompanha o magistrado para ver como são
feitas as sentenças estão sendo desenvolvidos atos educativos.
Requisitos: O que é necessário para que eu tenha um estágio? A) preciso estar
matriculado e freqüentando uma educação formal prevista na Lei de Diretrizes e Bases
da Educação. Seja educação especial, ensino médio, ensino superior ou nas séries finais
do ensino fundamental. O estágio é somente para educandos que estejam neste nível de
aprendizagem. B) Acompanhamento efetivo. C) Não podem haver mais de dez sendo
acompanhados pelo mesmo orientador ou concedente da oportunidade de estágio. D)
Existência de termo de compromisso. E) Compatibilidade com o curso estudado. Se
qualquer destes requisitos não for obedecido há um desvirtuamento da figura do
estágio e, neste caso, formar-se há um contrato de emprego. Quando o contrato de
estágio é desvirtuado ele passa a ter uma meta como a do trabalho. Tanto é que não
existe idade mínima de estágio, dependendo do projeto pedagógico do cuso.
Sujeitos: O estagiário, o concedente da oportunidade de estágio, a instituição de ensino
e, alternativamente, pode-se ter o agente de integração.
Estagiário são estudantes brasileiros ou estrangeiros residentes no país que estejam
matriculados e freqüentando instituições de ensino.
Instituições de ensino são aquelas que recebem estes estudantes. As escolas de corte e
costura não podem ter estagiários.
Os concedentes da oportunidade de estágio precisam ser caracterizados como Pessoa
Jurídicas ou como Profissionais Liberais de Nível Superior devidamente registrados nos
seus conselhos de fiscalização profissional. Os profissionais de nível médio não podem
ter estagiário. Ex.: um contabilista de nível médio. Só pode o contador.
A EIRELI é pessoa jurídica, então pode ter estagiário. Mas o condomínio é uma
universalidade de bens despersonalizada.
O agente de integração é figura criada na legislação anteriormente criada. Ex.: CIEE,
IEL. Funcionam como um elo permitindo que se estabeleçam ligações entre os
estagiários e o mundo produtivo que oferecer oportunidade de estágio. O agente de
integração é um mero catalisador. Se divulgarem atividades de estágio desvirtuado
podem ser responsabilizados.
Os direitos do estagiário são: a) limitação de jornada de 6 horas diárias e 5 semanais.
Mas existem situações extravagantes: 4 horas e 20 semanais se portador de necessidades
especiais e ensino fundamental. Às vezes é possível estender para 8 horas quando junta
a parte prática quando a teórica desde que o limite semanal seja de 40 horas. Quando os
estagiários estejam diante de instituições de ensino que aplicam prova, podem reduzir
pelo menos a metade a sua jornada ou, com base na autonomia privada, de fazer um
sistema de compensação.
Se o estágio for obrigatório pode ou não existir pagamento. É facultativo. Se for não
obrigatório haverá retributividade para evitar o abuso. Há bolsa de estágio e auxílio de
transporte. Não há proteção quanto aos padrões retributivos mínimos do particular. Tem
direito ao seguro de acidentes pessoais. Ele não é segurado para fins previdenciários.
O tempo de estágio vai até o limite de dois anos, não mais do que isso.
O estagiário tem direito a um recesso estabelecido em um acordo. É gozado
preferencialmente durante o recesso escolar. O estagiário não tem direito a anotação na
carteira de trabalho.
O estagiário é uma mão-de-obra barata e por conta disso existiam lugares em que ´so
existiam estagiários. Esta limitação, todavia, fez uma reserva de mercado. Esta
limitação só existe para os cursos de nível médio. As limitações não se aplicam a estágio
de nível superior nem de nível médio profissional.
CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO VOLUNTÁRIO – LEI 9608/98
A lei especificou quem são os beneficiários: Entidades públicas de qualquer natureza e
as instituições privadas sem fins lucrativos. Um banco e um supermercado não podem
ser destinatários de serviço voluntário. Só instituições privadas sem fins lucrativos.
Mas a lei especificou ainda mais, dizendo que não basta a ausência de fins lucrativos. É
imprescindível o objetivo cívico, cultural, educacional, científico ou recreativo.
O Comitê Olímpico Brasileiro abre um edital para quem quer ser prestador de serviço
voluntário se inscrevam. Essa opção vai estar clara diante da inexistência de
remuneração. Faz-se necessário um termo de compromisso, um termo de adesão. Mas,
ao contrário do que acontece com o estágio, não prevê a possibilidade de conversão em
emprego. Portanto este termo de adesão é
A forma pode ter duas conseqüências. Uma impositiva no campo da prova, ex.: contrato
escrito (ad probationem); ou uma complicação com relação a existência do evento: ex.:
casamento (ad solenitatem)
Este contrato tem previsão legal, mas não precisa existir. Ele é ad probationem, só é
necessário se for preciso provar alguma coisa. Contrato de experiência também é ad
probationem. Não é por conta da ausência de forma escrita que o juiz não reconhecerá
os seus efeitos. Já o contrato de estágio é ad solenitatem.
O serviço voluntário, em regra, não há retribuição. Mas, por vezes, há um estímulo, uma
bolsa, que não desnatura o contrato de prestação de serviço voluntário. Não é um
salário.
As Igrejas podem ser tomadoras de serviço voluntário, assim como entidades
assistenciais, como Médicos Sem Fronteiras e Cruz Vermelha.
MÉDICOS RESIDENTES
Integram situação absolutamente fronteiriça. Estão numa zona cinzenta. A residência
médica é um programa de pós-graduação destinado a médicas sob a fórmula de curso de
especialização. No Brasil, foi instituída na década de 70. Aqui há uma atividade de
ensino ou de aprendizagem, logo ele não poderia ser considerado trabalhador. Mas ele
conquistou vantagens que são próprias de trabalhadores: São segurados obrigatórios do
INSS. E apesar de não gozarem de férias, podem fruir de licença-maternidade e salário-
maternidade. E também há a possibilidade de participar de movimentos grevistas (e
greve é muito relacionada a trabalho). Todavia, ele não tem limite de atividades
semanais, haja vista que seria uma atividade. Para MARTINEZ são exercentes de
atividade em sentido estrito.
Lembre-se que a Atividade pode ser atividade em sentido estrito e em trabalho. Mas o
trabalho é passível de divisão? R=Sim. O trabalho pode sem autônomo ou
subordinado. Autônomo é o trabalho que se auto-gere, em que o trabalhador dá os
próprios comandos da sua atividade. O trabalhador autônomo é prestador e define
tempo e modo da prestação de serviços e não está numa relação de subordinação para
co quem toma o seu serviço. Já no trabalho subordinado, é o tomador quem define o
tempo e o modo da prestação de serviços que será realizada pelo trabalhador.
As pessoas se subordinam às outras muito em razão da dependência econômica. No
trabalho subordinado, o subordinado é dependente econômico do tomador de serviços.
E no trabalho autônomo o prestador de serviços não é dependente econômico do
tomador de serviços.
Para-subordinação: Estão na casa dos autônomos por prestar serviço com
exclusividade, mas acabam numa situação de subordinação quando trabalham com
exclusividade.
A subordinação é um trabalho por conta alheia e o trabalho autônomo é por conta
própria. Isso é relevante para identificar a assunção de riscos do serviço realizado.
A dependência econômica faz parte do próprio conceito de trabalho. Ela é assaz
importante para se caracterizar o trabalho subordinado. O estagiário tem pessoalidade,
onerosidade, não dependência econômica, subordinação e não eventualidade mas não é
empregado porque sua meta não é a própria subsistência ou de sua família, sua meta é
de adquirir conhecimento técnico. E além disso ele não é dependente financeiramente
do tomador de estagio.
O trabalho se divide ainda em dois tipos: trabalho com valor de uso e com valor de
troca. O trabalho com valor de uso é aquele que uma vez prestado não produz
circulação de bens e serviços. Não produz uma atividade econômica. Ex.: empregados
que trabalham em minha residência: é um serviço que é prestado para mim, como as
babás. É aquela que se encerra em si próprio: ex.: quem lava minhas roupas. Não
muda nada na circulação de bens e serviços. Já o trabalho com valor de troca é o que
produz a circulação de bens e serviços. Ela pode se aplicar tanto no trabalho autônomo
(diarista, pedreiro) como no trabalho subordinado.
Uma coisa é certa. Entre as muitas formas de trabalho subordinado, tem uma que nos
marca consideravelmente, que é a categoria de emprego. Entre o emprego e o trabalho e
entre o trabalho e a atividade existem alguns níveis de complexidade. O emprego é um
trabalho, mas nem todo trabalho é um emprego. Posso dizer que o trabalho é uma
atividade, mas nem toda atividade é um trabalho. Desconsiderar isso é tratar o Direito
de uma forma descomprometida com os seus institutos. Nem todo trabalho subordinado
é emprego! As outras formas de trabalho estão abarcadas pela legislação civil: ex.:
contrato de corretor, de agência, de distribuição, de empreitada, o contrato de prestação
de serviço.
TRABALHADOR AVULSO: Quanto o trabalho autônomo quanto o subordinado
comportam subdivisões quanto à eventualidade: de eventualidade ou não eventualidade.
Ser eventual é ser episódico, acontecer em determinados momentos, sem que haja entre
um instante e outro uma previsibilidade de repetição. Se estivermos falando de trabalho
avulso, estamos falando de alguém que presta um trabalho subordinado eventual. Se
chegam caminhões em determinado porto seco, tem várias pessoas que ficam esperando
para fazer a carga e descarga em favor dos motoristas dos caminhões. Sob a perspectiva
do tomador de serviços ele pode demorar 2 meses, 3 meses e pode ser que ele nem
sequer se repita. Ocorre que esses tomadores de trabalho individual brigavam muito
para se dividir nos trabalhos nos portos. Eles começaram a ter alguns direitos só que
impuseram aos sindicatos o dever de intermediar, de maneira obrigatória, a prestação
destes serviços em frente a multiplicidade de tomadores. Se não fosse essa
intermediação obrigatória sindicato e do OGMO (Órgão Gestor de Mão de Obra). Onde
não existe OGMO em que existir sindicato. Onde não existir intermediação, estamos
diante de um trabalhador eventual. Já se estivermos diante de um serviço intermediado
por uma OGMO ou Sindicato, em que um trabalhador presta serviços para uma
pluralidade de tomadores, chamaremos de trabalhador avulso.
Agora os trabalhadores avulsos podem se organizar e formar cooperativas para que a
cooperativa preste o serviço.
A proteção jurídica mais significativa é dada aos empregadores.
11/11/2013
Relação jurídica é sempre um liame de atributividade. Existem dois sujeitos ligados por
um interesse comum. Isso acontece nos contratos de emprego. Ao falar de relação de
emprego e de contratos de uma forma geral é preciso lembrar que a relação de emprego
constitui um ato jurídico suficiente para provocar a objetivação das medidas tutelares
que se contêm no Direito de Trabalho.
Se eu penso numa relação jurídica de emprego, ao lado dela existe um contrato de
emprego. A formação do contrato se dá não necessariamente de forma expressa –
verbalização ou registro escrito – podendo se dar de maneira tácita. Mesmo sem que os
dois sujeitos tenham manifestado claramente o desejo de manifestar um contrato de
emprego eles podem se formar. Imagine que tenha uma casa de praia e lá tenho um
vizinho que vai lá e limpa o meu quintal. Eu nem pedi que ele fizesse isso, mas paguei a
ele pelo serviço. E isso se repete algumas vezes mesmo sem a outra pessoa pedindo para
fazer. E isso passa a ocorrer com determinada previsibilidade, se repetindo, pagando
sempre o mesmo valor pelo serviço prestado. Sem que percebessem, celebraram um
contrato de emprego.
Mas este método representa alguns dos caracteres, pois tem a dependência econômica
que não está aí.
P – Pessoalidade: não há relação de emprego sem que haja pessoalidade. È uma
prestação intuito personae, em razão de caracterpisticas pessoas do contratado. E a
pessoalidade tem um elemento adicional: a intransferibilidade. Ele se perfaz pelas
qualidades do sujeito que você contratou. Se é pessoal, é instransferível, sendo
inadmissível que aceite que outro vá no lugar. Porque, se na gênese do contrato você
aceita que ele outro vá no lugar, não é contrato de emprego. É pessoal porque há uma
carga imensa de fidúcia. Veja o exemplo do empregado doméstico, do motorista, do
offce-boy, que estão por dentro de toda a realidade, das conversas e da intimidade do
que se celebra na empresa.
O - Onerosidade. Está presente em todo contrato de emprego, por ser todo contrato de
trabalho e todo contrato de trabalho visa o sustento próprio ou familiar. Pode haver
atividade em sentido estrito sem retribuição, como o estágio, mas não trabalho. Só o
estágio não obrigatório é que precisa ser remunerado para evitar o desvio da função
dele. Ex.: atividade em sentdo estrito da dona de casa.
U -
N – Não assunção de riscos. O empregado não tem nada a ver com o fato da atividade
empresarial ter sido mal sucedida. Ex.: você abra um negócio que acha que será
fantástico, mas não vende nenhum produto. O empregado não pode assumir o risco do
fracasso econômico. Essa assunção de riscos tem sido flexibilizada em decorrência de
dois eventos muito claros. O primeiro foi a acumulação flexível, que figurou na década
de 70 e é própria do capitalismo. O capitalismo se auto-regenera quando há alguma
mácula. E a partir de 70 os capitalistas perceberam que havia uma forma nteressante de
trazer os trabalhadores para algumas esferas antes não atingidas, criando retribuições
flexíveis, como comissões, percentagens, participação dos lucros e resultados etc. O
empregador vai ter que pagar o mínimo ou teto, mas tudo acima disso terá que ser
conquistado pelo empregado. O segundo evento foi a negociação coletiva como
gestora de crises econômicas. O certo seria a restauração do padrão anteriormente
adotado após superada a crise. Não confundam “não assunção de riscos” com assunção
de danos. O empregado é responsável pelos danos que pratica no estabelecimento em
que presta seu serviço. Se o empregado quebra algum equipamento, cabe ao empregador
descontar no salário do trabalhador. Estes descontos são juridicamente admitidos (Art.
642, §1º) desde que :
a) A prática seja dolosa, em qualquer caso;
b) A prática seja dolosa ou culposa desde que tenha sido acordada em contrato;
D – Duração não eventual do trabalho. O contrato de emprego não pode ser episódico.
Se eu estaciono o meu carro e peço para o guardador lavar alguns dias, sem
previsibilidade, isso não forma vínculo de emprego. A não-eventualidade é algo de que
se tem a consciência da previsibilidade de reposição. Nós sabemos quando vai se repetir
o ponto de ocorrência. Mas e quando esse ponto de ocorrência se distancia do outro
ponto de ocorrência? Se o cara for um técnico de câmeras que dá assistência uma vez
por mês, preenchendo todos os requisitos? Essa previsibilidade de repetição deve ser
vista com razoabilidade, não pode ser de dois em dois anos. Em rera, quando maior o
intervalo um ponto e outro de repetibilidade, mais difícil de se caracterizar o contrato de
emprego. Um aspecto relevante é a especialidade fim da empresa. Mesmo o eventual
acaba se tornando passível de formação de um vínculo de empresa, a depender do que a
empresa se propõe a fazer.
Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a
empregador, sob a dependência deste e mediante salário.
Parágrafo único - Não haverá distinções relativas à espécie de emprego e à
condição de trabalhador, nem entre o trabalho intelectual, técnico e manual.
Lei 5859/72 – Lei das Domésticas: Fala em natureza contínua e de finalidade não
lucrativa a pessoa e a família. Observe que o legislador preferiu utilizar contínua, em
sendo uma lei mais recente. Em 1943 os domésticos não eram regidos pela CLT, mas
pela legislação civil. Mas em 42 passaram a ter limitados direitos e serem tutelados pelo
Direito do Trabalho.
Até 1988 os domésticos não tinham repouso semanal remunerado. A CLT não deu. Eles
trabalhavam sem folga nenhuma. Não era difícil entender a utilização da palavra
“contínuo” para os domésticos. Eles passaram a ter férias de 20 dias úteis. O que só veio
a mudar em 2006. Além disso, as folgas em feriados também só veio em 2006, com a lei
11324. Estabilidade por estado de gestação somente com essa mesma lei também..
Porém não podemos ter um olhar anacrônico: a lei foi criada em 1943 e precisamos
adaptar os dispositivos para a atualidade.
Diarista x Doméstica. Diarista é quem recebe por dia, é quem recebe por unidade de
tempo diária. O diarista, em regra, é autônomo e não trabalhador subordinado. Todavia,
ainda que fosse trabalhador subordinado, ele seria trabalhador subordinado eventual,
porque vai quando precisa. Se o diarista se repete três vezes na semana a cinco anos ela
não é diarista, mas sim empregada doméstica.
O valor de uma diária nunca pode ser uma fração correspondente ao salário mínimo. E
tem que contemplar o valor do transporte e o valor para ela fazer a contribuição
previdenciária. E a diária é para ser paga instantaneamente.
S – Subordinação. ORLANDO GOMES – A subordinação é o traço fisionômico do
contrato de emprego. Subordinar é submeter, é você impor a alguém uma determinada
conduta que precisa ser seguida porque você está numa posição hierárquica mais
elevada.
Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os
riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.
Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não
eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.
Exclusividade representa um traço forte da relação de emprego, mas, por si só não é um
traço.
No livro tem os tipos de subordinação.
Aula em 13/11/13
CONTRATO DE EMPREGO
DENOMINAÇÃO.
É a denominação mais adequada. Invariavelmente vemos os livros confundindo espécie
com gênero. Contrato de trabalho trata de uma multiplicidade de aticidades que podem
estar nela abarcadas: contrato de corretagem, de representação comercial, de sociedade.
Inclusive, a titulação de contrato de trabalho é equivocada no Art. 442 da própria CLT,
que deveria trazer a nomenclatura de “contrato individual de EMPREGO” para evitar
confusões conceituais.
DEFINIÇÃO.
A definição deve partir da natureza jurídica do contrato que estamos analisando, os seus
sujeitos... Contrato de emprego é o negócio jurídico pelo qual uma pessoa física
(empregado é sempre pessoa física) obriga-se, de modo pessoal e intransferível
(requisitos), mediante pagamento (onerosidade) de uma contraprestação, a prestar
trabalho não-eventual em favor de outra pessoa física ou jurídica que assume os riscos
da atividade desenvolvida e subordina o empregador.
CARACTERIZAÇÃO.
Pessoalidade, onerosidade, não assunção de riscos, duração não-eventual ou contínua e
subordinação, além da dependência econômica.
CLASSIFICAÇÃO.
É um contrato típico porque tem uma norma que o especifica. Ele é comutativo –
produz direitos e obrigações equivalente, equivalência de forças. A relação entre
vantagem e sacrifício é subjetivamente equivalente, segundo Orlando Gomes. Ele é
sinalagmático – o sinalagme se caracteriza pela existência de direitos e deveres
contrários. É oneroso. É personalíssimo – intuitu personae. Em regra não-solene, só
excepcionalmente impõe formalidades, como o contrato de emprego temporário, o
contrato do atleta profissional e o contrato de aprendizagem, que necessariamente
precisam ser escritos. É de trato sucessivo, pois se protraem no tempo. É principal em
relação aos outros contratos que sejam a ele conexos, como o contrato de mandato
(mando um empregado representar minha empresa em juízo) ou contrato de depósito,
em que o empregador deixa com o empregado as ferramentas do trabalho.
MORFOLOGIA E ELEMENTOS DO NEGÓCIO JURÍDICO.
Existe uma tricotomia muito falada entre planos que se sobrepõe: a escada ponteana.
Para que eu passe para um plano seguinte, pressupõe-se que você enfrentou o plano
anterior. São os planos da Existência, Validade e Eficácia.
Existência: É um plano de mera constatação. É o antecedente lógico das coisas que
acontecem por estar no mundo. Ele é mera aparência. Tudo aqui fica circunscrito a saber
se o suporte fático se compôs. Precisa-se constatar pessoa, vontade, objeto.
Validade: Agente capaz, objeto lícito, possível, determidado ou não determinável, forma
prescrita ou não defesa em lei.
Agente Capaz: A capacidade do agente, no contrato de emprego, não se resume a
evidência dos limites etários. Analisam-se os limites etários e a cognição. No que diz
respeito aos limites etários em relação ao operário, entre 14 e 16 anos o indivíduo só
pode ser aprendiz. A partir de 16 até os 18 anos existe uma capacidade relativa e ele
precisa de assistência. E acima de 18 anos ele é absolutamente capaz: não precisa de
assistência, nem de representação. Abaixo de 14 anos não existe nenhuma forma de
trabalho admissível para os menores. Eles são absolutamente incapazes. Sendo que
também será absolutamente incapaz os menores de 16 anos que não sejam aprendizes.
As situações de emancipação também abreviam a capacidade ampla para contratar.
Os emancipados não podem trabalhar em horário noturno e nem em condições
insalubres.
No que tange ao empregador, ele deveria sê-lo a partir dos 18 anos, quando tem a
capacidade absoluta. E entre os 16 e 18 anos, nas hipóteses de emancipação? O
empregador precisa também assumir responsabilidade penais em diversas situações. E
se o rapaz foi emancipado civilmente, ele não foi na esfera penal. Ele pode contratar
civilmente mas é inimputável penalmente. Responsabilidade penais tributárias,
administrativas, por não assinar a carteira do empregado, ele não assume.
Quanto à cognição. As pessoas sem higidez mental ou a possibilidade do indivíduo
autodeterminar-se, ele não poderá contratar. Mas, se ele tiver uma mera deficiência
mental ou intelectual, ele será um empregado relativamente capaz.
Os índios tem um tratamento particularizado pelo Estatuto do Índio. Há previsão de 3
tipos de índios: a) isolados; b) em vias de integração; c) integrados. Os índios isolados
são absolutamente incapazes e nem mesmo por meio da intermediação do MP ou do
órgão que os protegem, eles não podem contratar. Os contratos por eles firmados são
nulos. Todas as parcelas dele decorrem não terão natureza salarial. Já os índios em vias
de integração são relativamente capazes. Podem contratar desde que tenha a
participação do órgão que os protege ou do MP. E os índios integrados são aqueles
inseridos nos usos e costumes da civilização embora possam manter alguns traços da
sua cultura.
Eventual contratação de um agente incapaz: declara-se nulo se o contratado para
trabalhar tinha 11 anos. Existe uma decisão de Gilmar Mendes em que ele evidencia
algo que não pode ser ignorado: se o princípio da proteção é feito para proteger o
vulnerável, eu não poderia, nas situações em que o vulnerável sucumbiu, sob pretexto
de aplicar a lei, cometer uma injustiça. Todos os juízes concedem todas as vantagens a
título indenizatório e por isso sobre elas não incidem contribuição previdenciária, nem.
Objeto lícito, possível, determinado ou determinável: O objeto do contrato de
emprego é a prestação. Então eu preciso saber se o fazer do trabalhador é um ilícito sob
o ponto de vista jurídico. Ilícito é aquilo que contraria o estabelecido pela norma legal e
o bem estar social. O objeto será ilícito quando a prestação estiver em desacordo com o
Ordenamento Jurídico. E será lícito se estiver de acordo com ele. Se o objeto é ilícito,
você não pode nem dizer que é trabalho. E uma atividade ilícita. O trabalho tem um
componente de dignificação presente dentro dele. O cidadão que é “serviçal do
narcotráfico” – aviãozinho – poderia estar diante de um juízo pedindo parcelas óbvias
da formação do contrato. Neste caso, não é oferecido nenhum direito aquele que se
insere na prática de ilicitude.
O croupier, tem decisão do TST que não reconheceu a licitude da contratação dele no
Brasil, pois no Brasil é proibido o jogo de azar não instituído pelo Poder Público. Não
se caracteriza como empregado.
Situações em que a atividade é lícita e se inserem em ambientes criminosos: ex.: o
mensageiro que é contratado para enviar mensagem para o tráfico.
Há o objeto impossível. Existe uma diferença entre a atividade ilícita e o trabalho
proibido. A atividade ilícita é aquela que é juridicamente ilícita e o trabalho proibido e
aquele que é juridicamente impossível. Se um estrangeiro vem ao Brasil e começa a
trabalhar em uma empresa sem ter residência considerada regular no país para ter
igualdade de direitos aos brasileiros. A conseqüência de um trabalho juridicamente
proibido não é nenhuma sobre o ponto de vista das parcelas, que são devidas e as
garantias. As conseqüências são administrativas: o estrangeiro é deportado e o
empregador é sancionado administrativamente.
Existe uma vedação do ponto de vista corporativo para que o policial trabalhar na área
privada como segurança. Súmula 386 – Ver.
Os empregados domésticos não podem trabalhar se tiverem idade inferior a 18 anos.
Tem todos os direitos inclusive com natureza salarial. O mesmo vale para o menor que
trabalhe no horário noturno ou em ambiente insalubre: é trabalho proibido, mas tem as
garantias ao seu lado.
Objeto determinado: quando a prestação fica ajustada no contrato. Art. 456, §Único.
Os trabalhadores acham qe no momento em que são contratados se estabeleça
exatamente o que ele tem que fazer. Ex.: contratado para operar determinados
equipamentos. E durante a trajetória do contrato, colocam ele pra fazer conserto e
manutenção. O objeto então não fica determinado. Ele precisaria ter um acréscimo de
salário. Objetos determináveis não se aplicam, porque precisam ser claramente
identificados.
Forma: a forma é irrelevante para o Direito do Trabalho em regra. Existem algumas
situações em que se impõe a forma de instrumentos escritos: aprendizagem, contrato de
trabalho temporário, do atleta profissional. Se a forma escrita é imposta e ela não se
manifesta, se transforma o contrato especial em um contrato ordinário: ex.: o cara foi
contratado como aprendiz, mas não houve termo escrito, então será tratado como
empregado normal. O prazo máximo de aprendizagem e de 2 anos, salvo para os
deficientes, que podem ter prazo maior. A idade mínima é 14 anos e a máxima é de 24
anos.
Existem também requisitos de demonstração de aptidão prévia. Contratos prestados com
entes políticos e entidades paraestatais. Ex.: Banco do Brasil não podem contratar sem
concurso público. Se contratar é nulo, mas o efeito a esse tipo de contratação é
diferente. Não descaracteriza a prestação, que é lícita. Súmula 363, TST: tem-se
atribuído ao trabalhador a contraprestação acordada, senão é paga indenização. Paga-se
com natureza indenizatória.
O aprendiz recolhe as contribuições previdenciárias.
Plano da Eficácia
É o plano em que os sujeitos criam para si p´roprios auto-limitações à autonomia da
vontade através de cláusulas acessórias para limitar, condicionar ou retardar os efeitos
jurídicos. Três são os elementos acidentais:
Termo: Estabelece-se datas para que o trabalho termino ou eventos futuros e certos para
que eles sejam encerrados.
Condição: Cláusula que subordina o efeito do negócio a efeito futuro e incerto. A sua
diferença para o termo é a certeza. Art. 475§2º -> aposentadoria por invalidez: o
empregador pode contratar um novo empregado para substituir esse até que o
empregado afastado volte. Ms tem-se que falar ao substituinte que ele está substituindo
alguém em situação precária. Ocorre aí uma condição resolutiva.
Encargo: não existe no Direito de Trabalho. Justamente por conta da comutatividade do
direito do trabalho. Não posso impor ônus a um empregado de forma mais forçosa.
DEFEITO E INVALIDADE DO CONTRATO DE EMPREGO.
Erro: tem que ser substancial e comprometa a formação do vínculo. É o que acontece
com homônimos, por exemplo. Contrata um José da Silva achando que é outro.
Dolo: é um ardil. Noção deformada se provoca por ação astuciosa de um dos sujeitos.
Ex.: pessoas que foram contratadas como médicos apresentando diplomas falsificados.
Coação: contratos de trabalho forçado
Vícios Sociais:
Simulação: pode ser de empregado ou empregador. Produz a nulidade do ato. Ex.:
salário por fora: uma parte do salário no contracheque e outra parte por fora. Empregado
e Empregador provocam em terceiro (fisco) uma situação não verdadeira. É o caso das
PEJOTIZAÇÕES: defeito social produzido por uma simulação entre empregado e
empregador para fazer crer que no lugar de um contrato jurídico existe uma pessoa
jurídica. O juiz do trabalho tem produzido alguns tipos de modulações: alguém que qu
DEFEITO E INVALIDADE DO CONTRATO DE EMPREGO.
MODALIDADES DO CONTRATO DE EMPREGO.
Tácito: não precisa de nenhum ajuste manifesto, mas sim através de intenções. Ex.: Art.
111 do Código Civil. Serviço é feito sem se servir e pago sem se solicita.
DISTINÇÃO ENTRE CONTRATO DE EMPREGO E CONTRATOS AFINS.
Pode ser por tempo determinado ou indeterminado.
Quanto ao modo de execução: pode ser singular ou por equipe. O por equipe é aquele
me que o resultado buscado é realizado por todos os trabalhadores em conjunto. Ex.:
orquestra, que não é possível em contrato singularmente considerado.
Contrato de Sociedade: tem pessoalidade, mas não tem assunção de riscos por parte do
tomador: todos assumem os riscos. Não é contrato de emprego.
Corretagem, agencia, distribuição: a autonomia se destaca em relação a subordinação.
FASES DE FORMAÇÃO DO VÍNCULO E CONSEQUÊNCIAS.
EMPREGADOS
É O SUJEITO TRABALHADOR QUE REALIZA AS ATIVIDADES COM
PESSOALIDADE, ONEROSIDADE, COM NÃO EVENTUALIDADE E QUE NÃO
ASSUME OS RISCOS DA ATIVIDADE DESENVOLVIDA, ESPECIALMENTE
PORQUE SUBORDINADO AO TRABALHADOR. Sofre uma dependência econômica
considerável do empregador.
CLASSIFICAÇÃO QUANTO AO SETOR DE ATUAÇÃO DO EMPREGADO
São os empregados públicos e os empregados privados. Eles se distribuem em dois
setores da economia: público e privado. Note que o setor público é maior, porque tem
mais complexidades e vicissitudes.
a) Empregados Privados: Atuam no setor privado. São aqueles contratados pelos
empregadores privados. E estes empregados privados estão regidos pela CLT e por Leis
Esparsas. A CLT não rege todos os trabalhadores do setor privado, apenas os
trabalhadores urbanos. Os rurícolas e as domésticas são regidos por legislações
específicas. Não fosse apenas isso, a CLT não se contém para disciplinar todas as
matérias: repouso semanal remunerado é uma matéria estudada pela Lei 605/49. O 13º
salário também está numa lei esparsa. Participação nos Lucros e Resultados também
está numa lei esparsas, assim como o FGTS. Os aeronautas tem diploma específico,
assim como os atletas profissionais. Mas todos ele são privados porque giram em torno
de um mesmo setor. Todos os que estão no setor privado tem regime previdenciário
chamado regime geral da previdência social. É geral porque é pra lá onde vão a
maioria dos trabalhadores brasileiros. É administrado no tocante aos benefícios pelo
INSS.
b) Setor Público: Precisa ser divido em dois: empregados públicos e servidores
públicos. O que os distingue é o regime. Os empregados são de um regime contratual e
os servidores não necessariamente. É que os servidores deveriam ser somente de um
regime institucional, que é o regime de cargo. Mas, por conta de indefinições da CF,
temos algumas dificuldades de entender o Estado como um contratante. Por ora ele é
contratante (regime de emprego) e por ora ele é mero gestor de um vínculo institucional.
A jurisprudência diz que se é servidor público, quem contrata é a Administração Direta,
autárquica ou fundacional. Os servidores públicos podem ser celetistas ou podem ser
estatutários, no último caso, são os regidos pela lei 8112/90. Os servidores públicos são
contratados pela administração direta autárquica ou fundacional. Exemplo de servidor
público celetista: é mais no interior. Ex.: Guanambi. Porto Seguro. São cidades que tem
regime celetista para os seus servidores públicos, pois não criaram estatuto próprio. Já
os empregados públicos são contratados pelos entes paraestatais. Aqueles que embora
sejam entidades públicas possuem capital privado. É o exemplo do BB, Caixa
Econômica, Petrobrás. Estes empregados são regidos pela CLT e o regime de
previdência é o regime geral da previdência social. Os servidores celetistas eram
chamados de empregados públicos. O TST chegou a editar Súmula para evitar esta
confusão:
Súmula 313, TST: O servidor público celetista da administração direta autárquica ou
fundacional é beneficiário do Art. 41... Mas o Art. 41 da CF fala de cargo. E cargo é
próprio de regime institucional. Só que o STF entendeu que não se poderia desproteger
alguém que trabalhava pela administração direta autárquica ou fundacional sem
estabilidade. Então, os servidores públicos celetistas tem estabilidade.
RPPS – Regime próprio de previdência social. É o regime jurídico que podem ter os
servidores públicos empregados pela administração pública autárquica e fundacional,
sendo regido por estatuto.
Interessa ao direito do Trabalho tudo o que é abarcado pela CLT. Os empregados
privados, os empregados públicos que estão sobre o regime da CLT e os servidores
públicos que se submetem à CLT.
Os servidores públicos estatutários estão submetidos ao Direito Administrativo.
QUANTO À ATIVIDADE DESENVOLVIDA PELO EMPREGADOR
Estas classificações se sobrepõem. O empregado pode ser urbano, rural/rurícola ou
doméstico. Se sobrepõem porque o doméstico é privado. O rurícola é, em regra privado,
embora possa ser um funcionário público. Essa classificação é utilizada por exclusão.
Os urbanos e os rurícolas são trabalhadores cujo trabalho tem valor de troca
predominantemente. Predominantemente porque estão, em regra, vinculados ao
exercícios de atividades econômicas. Mas posso tem um empregado urbano que realize
atividade em função de uma instituição que não tem realização de finalidade econômica:
ex.: quem trabalha para um condomínio. Mas os domésticos tem unicamente valor de
uso.
a) Rurícolas: Serão aqueles cujo empregador desenvolva atividade entendida por lei
como rural. Está na Lei 5889/73. Esta lei tem um decreto regulamentador que traz uma
previsão clara no sentido de que os emrpegados rurais são toda pessoal física que em
prédio rural ou prédio rústico prestam serviço não-eventual a empregador rural. Mas
quem é o empregador rural? Perceba que pouco importa se o empregador está
trabalhando em zona urbana ou rural: o que importa é a identificação do empregador
como rural. Prédio rústico (paga IPTU). O prefixo “rus” significa rural, campestre. O
Art. 3º diz que o empregador rural é aquele que explora uma atividade agroeconômica.
São as atividades da lavoura e da pecuária além da pscicultura e do extrativismo
vegetal. Setor de mineração não é entendido como rurícola, pois não é atividade
agroeconômico. Existe no decreto 73626 que também ingressam aqui os primeiros
tratamentos dos produtos agrários in ntura: extração de banha, extração de garapa da
cana, desossamento de gado, extração de couro. Bem como os processamentos mais
simples que não modifiquem a natureza do produto. Os empregados rurícolas estão a
cada dia mais aproximados dos urbanos. A CLT foi cuidadosa ao excluir em 1943 os
rurículas. Até 1988 haviam diferenças abissais. Mas hoje em dia não é mais tão
relevante discutir se o rurícola é realmente ou não pois os direitos tem se tornados
iguais. O adicional noturno dos rurícolas é diferente. O que é horário noturno? Pros
urbanos é o que acontece entre as 22h e as 5h. E para os rurais tem que ver se trabalha
na lavoura ou pecuária. Se trabalha na pecuária é das 20 às 4. E se trabalha na lavoura é
das 21 às 5. O adicional noturno é aquilo que se paga sobre o horário noturno, porque
desde a CF46, há previsão de que o horário noturno tem que ser remunerado com salário
superior ao diurno. A CLT fala que para os urbanos é 20%. E para os rurícolas é 25%.
Isto porque entre 22h e 05h, dos trabalhadores urbanos temos 7h. E nos trabalhadores
rurais temos 8h. Mas na verdade, existem 8h nos dois. Se 1h tem 60 minutos, para
produzir mais blocos de horas é só transformar a hora em uma hora menor. Cada hora
noturna do urbano é de 52’30’’. Enquanto cada hora noturna do rurícola é de 60
minutos. Isso produz uma compensação entre os 20% e os 25%.
Utilidade salarial: posso fazer o pagamento em dinheiro ou em coisas que valem
dinheiro (se o trabalhador aceitar). Umas destas trocas é feita em relação a alimentação
(para levar para casa, cesta básica) e habitação. Para os urbanos, o máximo que se pode
admitir em termo de alimentação é 20% e em termo de habitação é 25%. Para os
rurícolas é o contrário. A base de cálculo para os trabalhadores urbanos é o salário
contratual e para os rurais é o salário mínimo, mas como o salário mínimo não pode ser
base de nada vira o salário contratual.
b) Doméstico: É uma reminiscência da escravidão. Países que viveram situações de
abolição tardia da escravatura tem muitos empregados domésticos, a exemplo do Brasil.
Os ex-escravos, por não ter para onde ir, se refugiaram nas casas dos seus próprios
senhores e permaneceram fazendo empregados domésticos. Eles só passaram a ter
proteção específica da lei em 1972. Antes disso, eles não eram tutelados pela justiça.
Entendidos como contrato de prestação de serviço, regidos pelo Código Civil. A relação
do emprego doméstico é tão desigual que pressupõe que um trabalhador pague para
outro. É uma manifestação de desigualdade muito grande: sobrou tanto dinheiro do
trabalho de alguém que ele pode contratar o doméstico. Primeiro surgiu a 5859/72 e
depois só surgiu uma legislação nova no texto constitucional em 88. E eles não tinham
direitos a coisas absurdamente incríveis: repouso semanal remunerado. O conceito de
empregado doméstico reflete isso. Está no Art. 1º da Lei 5859/72: são aqueles que
prestam serviços de natureza contínua mediante remuneração a pessoa ou família no
âmbito residencial desta ou atividade sem fins lucrativos.
Prestação de serviço de natureza contínua: tem que interpretar a lei na época em que
ela foi escrita. Não posso interpretar como se ela fosse escrita ontem. A palavra contínua
queria dizer “o tempo todo, sem parada, sem nenhum instante de trégua”. Naquela
época não tinha a possibilidade de escrever não-eventual da CLT. A pessoa que trabalha
3 dias na semana: se tem todos os requisitos: subordnado, dependente econômico, não
assunção de riscos... não pode dizer que não é empregado porque não trabalha 3 vezes
por semana.
Para pessoa ou família: o doméstico é quem presta serviço não pra pessoa jurídica, mas
para pessoa física ou família. Isso produz repercussão importante. Se o doméstico
resolver demandar, demanda contra qualquer membro da família. O doméstico tem uma
vantagem muito grande: ele pode levar a penhora bem de família. Princípio da
primazia da realidade: não adiante contratar doméstico com PJ para proteger bem de
família. Família só contrata doméstico! Tem que ver o regime! Se ela for contratada pela
CLT não é doméstica.
No âmbito residencial de pessoa ou família: Âmbito é uma palavra que dá uma idéia de
entorno. Não necessariamente dentro do domicílio, mas em torno dele. É doméstico
aquele que dirige qualquer tipo de veículo para membro da família, ainda que barco ou
avião. Piscineiro, jardineiro... depende do seu ânimo...
Pergunta-se: uma enfermeira que trabalha numa residência é uma empregada doméstica
ou é outro tipo de vinculação? Não necessariamente. Aqueles que trabalham em
residência não necessariamente são domésticos. É preciso que os 4 elementos dos
domésticos estejam presentes. Existem muitos trabalhadores que são autônomos e
exercem a sua profissão no lar. Se a pessoa tem uma formação e exerce no lar ela não é
doméstica.
Diarista é quem recebe por unidade de tempo diária. Mas hoje diarista é aquele que
embora realizando serviço doméstico não é empregado. O que caracteriza o diarista é o
cara estar sendo autônomo e não subordinado e ele se recompensa de uma forma
diferenciada em relação ao montante de pagamento que o empregado recebe. O valor
diário não é salário mínimo/30 dias. É 70 reais, porque já tem aí imbutido o
recolhimento do FGTS, as passagens etc...
Atividade sem fins lucrativos: se houver fins lucrativos será empregado urbano ou rural.
Se eu tenho uma empregada na minha casa e a “doméstica” faz a massa do acarajé que
vendo na praça, ela não é empregada doméstica e eu sou microempresário, pois faço
circular bens e serviços. Imagine que a pessoa foi contratada como doméstica. Mas em
determinado ponto da história, esta doméstica passou a prestar atividades com fins
lucrativos: somente a partir de determinado instante é que houve um desvirtuamento do
contrato de emprego. Mas, a partir deste evento, surgiria uma nova espécie de contrato
constitutivo (ex nunc). A pessoa então deixa de ser doméstico e passa a ser urbano ou
rural. Mas o contrato de doméstica acabou? Se acabou foi por qual modalidade? Para
MARTINEZ, começa a contar a prescrição a partir da data em que houve o
desvirtuamento e inicia-se uma nova modalidade de contrato. Não há uma continuidade
executiva de um contrato antes formado, pois o contrato antes formado tem valor de
troca. Hoje, com esta igualdade de direitos em urbanos e rurícolas, poder-se-ia imaginar
em uma continuidade executiva só que com mudança da natureza contratual. Há quem
advogue que houve uma mera convolação do contrato de doméstico para trabalhador
urbano ou rural, haja vista que hoje eles tem a mesma garantia. Para saber se é diária ou
empregada doméstica observe o valor da diária!
Novidades da EC 72/2013
O regime jurídico do emprego doméstico tem as seguintes fontes:
Lei 5859/72, que sofreu duas modificações. Uma que veio com a lei 10208/01 que
trouxe dois temas importantes. O primeiro foi o FGTS que passou a ser facultativo e,
para os domésticos que estivessem inscritos no FGTS, o direito de receber seguro
desemprego. Outra modificação foi com a Lei 11.324/2006 trouxe mudanças mais
significativas, como o pagamento dobrado pelos feriados trabalhados, a estabilidade
em razão de gravidez para as domésticas, matérias referentes a descontos em
alimentação e habitação. O quarto que fica perto da cozinha não é habitação.
Habitação é aquela que alcança os propósitos a que se destinam: privacidade,
intimidade, inviolabilidade. Se não é habitação é mero habitação funcional e não pode
haver dedução do salário do empregado. Alimentação somente pode ser deduzida como
salário utilidade (bem suscetível de apreciação econômica que, na negociação, ao invés
de ser dado em dinheiro foi dado em utilidade, em bem, como uma cesta básica). Agora,
a comida que você consome no trabalho não alcança ao propósito que seria dado ao
dinheiro em espécie. A cesta básica sim, pois o trabalhador iria comprá-la. Os
domésticos que fazem trabalhos em casa tem a energia elétrica paga pelo empregador.
Esta lei também unificou o tamanho das férias: trabalhadores domésticos, urbanos e
rurícolas passaram a ter 30 dias corridos de férias. O padrão de 20 dias úteis só mudou
para os urbanos e rurícolas em 1977. E as domésticas em 2006.
Entre a Lei 11.324/2006 e a EC 72/2013 aconteceu uma coisa importante. Na OIT (que
se reúne em genebra para fazer conferencias internacionais de trabalho para criar
convenções – tratados internacionais e recomendações – em 2011, na centésima
assembléia dessa Organizaçao, se discutiu o trabalho decente no âmbito doméstico.
Lá se discutia que era necessário se dar o mesmo tratamento jurídico a quem é
contratado por uma empresa ou por uma família. O Uruguai e as Filipinas foram os
primeiros a ratificar a Convenção 189 e produziram também uma Recomendação de
nº. 201 que explica essa convenção. O governo brasileiro resolveu cuidar da questão da
igualdade através de emenda constitucional e assim o fez. Essa emenda foi aprovada por
unanimidade. Ela não trouxe propriamente igualdade, mas uma aproximação. Por ex.:
o direito a pagamento de horas extraordinárias. O doméstico passou a ter direito a
adicional noturno. Passaram a receber seguro desemprego. Efetivamente nada mudou.
Algumas partes desta norma precisam de regulamentação. Alguns direitos fundamentais
nessa norma, apesar da densidade eficacial ser elevada, demanda uma atividade
legislativa de percentuais, o modo de se fazer etc... Ninguém sabe recolher o FGTS
porque estão esperando a legislação que vai fazer uma espécie de “SIMPLES”
doméstico. Estamos em um período de non liquet... O art. 7º, Único fala que são
assegurados aos trabalhadores da categorias dos domésticos. E atendidas...
QUANTO AO NÍVEL DE VINCULAÇÃO AO EMPREGO.
Temos dois tipos de empregado: são os efetivos ou temporários/interinos. Será analisado
no Cap 8. Efetivos são os contratados por tempo indeterminado, fazendo parte do
quadro de empregados da empresa. É inimaginável sua ausência. Ex.: frentistas de um
posto, motoristas de uma empresa de transporte e pilotos de uma companhia aérea. Os
interinos ou temporários são os que substituem os efetivos em decorrência de um evento
que produziu a temporariedade.
QUANTO AO LOCAL DE PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS.
Temos os empregados que prestam serviço na sede do empregador ou em local pelo
empregador determinado. E de outro lado os que prestam em seu próprio domicílio ou
em local pelo empregado determinado. Normalmente, os empregados são contratados
para prestar serviço na sede do empregador: o dono de um supemercado contrata o
empregado para prestar serviço no seu Supermercado. Existe, entretanto empregadors
que tomam empregados para prestar serviços para outros estabelecimentos. Ex.:
vigilantes lotados para prestar serviços na Universidade. Ele são contratados por uma
empresa de vigilância e não pela União.
Realizar um serviço em domicílio seria realizar as atividades por acerto com o
empregador dentro da própria casa. Aqui estão os trabalhos intelectuais e os trabalhos
manuais (pessoas que costuram, uma lavadeira).
Art. 6o Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o
executado no domicílio do empregado e o realizado a distância, desde que estejam
caracterizados os pressupostos da relação de emprego.
Parágrafo único. Os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e
supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e
diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio.
Não importa se a fiscalização se esmaece porque o trabalho está em casa, porque ela
pode ser estabelecida por vias telemáticas (fiscalização a distância). Pessoas que
atualizam sites ou homepages, pode ser por videocam, por via telepresencial, há os que
fazem telefonemas para clientes.
Atenção para as mães sociais ou mães crecheiras. Elas estão regulamentadas pela Lei
7644/1987. Existem instituições que são as Casas Lares, como a Aldeias SOS. Uma
instituição contrata uma mãe social para que ela funciona como se uma mãe fosse para
menos abandonados. Só que essa pessoa que fica numa residência com os “filhos”,
confunde a vida dela com a vida em trabalho. Então, a jurisprudência nega à mãe social
o direito de recebimento de horas extraordinárias, pois o trabalho dela é intermitente.
Não se sabe se ela está trabalhando ou na casa dela. O domicílio dela, inclusive, é a
casa-lar.
Outra figura relevante é o conceito de teletrabalhador. Os carreteiros levam o autotrack,
que permite saber a posição exata do carro, se o carro está andando, se o carro está
parado.
QUANTO AO POSICIONAMENTO DO EMPREGADO NA ESTRUTURA
HIERÁRQUICA CRIADA PELO EMPREGADOR.
Empregados Ordinários: são aqueles que não tem nenhuma ascenção dentro da
estrutura hierárquica do empregador. Eles apenas se situam em uma posição/condição
ordinárias. Esses trabalhadores, por não ter nenhuma ascendência por seu companheiros
de trabalho, quase sempre tem uma dimensão salarial não expressiva. Ao ledes, mas em
graus diferentes, temos os altos empregados. Estão fundamentados na dimensão da
confiança. Eles realizam atribuições elevadas e dispõe de amplas funções gerenciais e
por isso são, muitas vezes, confundidos com o empregador.
Vejamos as dimensões da confiança dentro do vínculo do emprego. A primeira
dimensão está presente em qualquer tipo de vínculo e por isso é conhecida como
confiança genérica. A confiança é aquilo que justifica a contratação. Esta confiança
genérica tem a ver apenas com a formação do vínculo do emprego, estando presente na
formação de vínculo com Office-boy, com doméstica etc. Em um nível intermediário,
temos a confiança específica ou confiança estrita. Ela é um degrau a mais dentro da
estrutura de confiabilidade do empregador. Esta confiança expressiva está em cargs de
chefia, mas não necessariamente em graus de gerenciamento. No Banco, temos os
caixas, simples, que tem mera confiança genérica, que são os escriturários de bancos.
Eles possuem um grau elementar de confiança genérica. Já a confiança específica estão
nos chefes de setor. Vide Art. 224, §2º, CLT. Este artigo cuida da duração do trabalho
dos bancários.
Art. 224 - A duração normal do trabalho dos empregados em
bancos, casas bancárias e Caixa Econômica Federal será de 6
(seis) horas continuas nos dias úteis, com exceção dos sábados,
perfazendo um total de 30 (trinta) horas de trabalho por semana.
§ 2º - As disposições deste artigo não se aplicam aos que
exercem funções de direção, gerência, fiscalização, chefia e
equivalentes, ou que desempenhem outros cargos de confiança,
desde que o valor da gratificação não seja inferior a 1/3 (um
terço) do salário do cargo efetivo.
Veja também o Art. 499, CLT:
Art. 499 - Não haverá estabilidade no exercício dos cargos de
diretoria, gerência ou outros de confiança imediata do
empregador, ressalvado o cômputo do tempo de serviço para
todos os efeitos legais.
Não se forma direito adquirido por uma pessoa exercer cargo de direção ou
gerência.Esse artigo diz que existem determinados cargos na empresa que devem
possuir confiança estrita do empregador, mas a medida que a confiança é perdida, eles
são retirado do cargo, mas podem não perder a gratificação. Imagine um funcionário
do banco que, durante dez anos seguidos é chefe do setor do atendimento bancário, que
lhe dá, além dos R$ 1.000,00, ele tem gratificação por R$ 1.500,00 de gratificação. Se,
depois de dez anos, ele é retirado dessa função, ele garante a bonificação.
Súmula 372 – I , TST I - Percebida a gratificação de função por
dez ou mais anos pelo empregado, se o empregador, sem justo
motivo, revertê-lo a seu cargo efetivo, não poderá retirar-lhe a
gratificação tendo em vista o princípio da estabilidade
financeira.
Ou seja, pode-se suprimir a função de chefe. Mas, desde que ele tenha sido sacado da
função SEM JUSTO MOTIVO, não será subtraída a gratificação, que já se
incorpora ao salário dele. Além desse patamar, temos uma patamar mais elevado, que é
um patamar de confiança excepcional, que é o trabalhor que se confunde com a própria
DIRETORIA da empresa. Às vezes se vêem privados de uma fruição total da sua vida
privada. É o exemplo do gerente-geral de uma agência bancária. Só a
superintendência do banco estão acima dele. Por estarem no topo, muitos entendem que
eles não tem direito a receber horas extraordinárias. Este não é o entendimento de
MARTINEZ:
Não tem direito a intervalos, horas extraordinárias ou adicional noturno:
Art. 62 - Não são abrangidos pelo regime previsto neste
capítulo:
II - os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de
gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste
artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial.
Parágrafo único - O regime previsto neste capítulo será aplicável
aos empregados mencionados no inciso II deste artigo, quando o
salário do cargo de confiança, compreendendo a gratificação de
função, se houver, for inferior ao valor do respectivo salário
efetivo acrescido de 40% (quarenta por cento).
Nos tribunais, grande parte dos juízos tem uma visão tacanha deste dispositivo.
Entendem que este dispositivo é aplicado. Tem-se que interpretar a CLT conforme a CF
e não a CF conforme a CLT. Os juízes que aplicar diretamente este dispositivo da CLT
estão violando a CF:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de
outros que visem à melhoria de sua condição social:
O TST tem entendido dessa forma, contrariando a doutrina de MARTINEZ.
Súmula 269
O empregado eleito para ocupar cargo de diretor tem o respectivo contrato de trabalho
suspenso, não se computando o tempo de serviço deste período, salvo se permanecer a
subordinação jurídica inerente à relação de emprego.
Essa ressalva é para permitir a aplicação do princípio da primazia da realidade. Tem
que observar que tem empregadores que chegam a romper os limites da subordinação
jurídica e inauguram uma relação jurídica de outra natureza: deixam de ser empregados
e passam a ser autônomos. É quando o empregado é guindado a ocupar um posto de
direção que lhe coloca num patamar mais alto, não podendo ser ao mesmo tempo
dirigente e dirigido. Ele simplesmente deixa de ser empregado, ainda que por
determinado tempo.
Empregado-sócio: é possível que alguém seja sócio de uma sociedade e ao mesmo
tempo empregado dela? Sim, mas não sempre. Se a sua condição de sócio não for tal a
ponto de interferir na administração da empresa que te contrata, você pode ser
empregado. Ex.: você pode ser empregado de uma empresa em que eu sou sócio-cotista
minoritário. Isto porque a minha quantidade de ações não me faz interferir na condição
da empresa, interferindo na minha condição de empregado-empregador. Mas imagine
alguém que detém 99% das cotas de uma empresa: esta pessoa estará propensa a
produzir as mais bárbaras fraudes, porque quando as coisas estiverem ruins na empresa
para os credores civis, ele pede os créditos trabalhistas, que tem preferência. Para
Martinez, não pode ser majoritário. Porque se você tiver 4 sócios e você ter 40%.
É possível haver situação de contratação de pessoas da mesma família? Pai
contratar filho etc... ainda que seja em favor de profissional liberal. Pode haver, sem
problema nenhum. Mas, no instante da execução, se o pai morrer, extingue-se a
execução porque confunde os patrimônios.
QUANTO AO GRAU DE DESENVOLVIMENTO COGNITIVO.
Empregados com formação e congnição completas x incompletas ou em
desenvolvimento. Índios e menores. Os índios tem 3 categorias que já vimos atrás e das
formas como eles lidam com o Direito.
QUANTO À NACIONALIDADE.
São dois blocos. Os nacionais e os estrangeiros. Temos os brasileiros natos ou
naturalizados que por conta dessa cidadania não tem nenhum tipo de restrição para a
formação do contrato de emprego. Todavia, algumas funções elevadas exigem brasileiro
nato, como qualquer cargo na linha sucessória do presidente da república. Ex.:
ministério de Estado da Defesa, assento no conselho da república... Precisam ser natos.
Os demais podem ser nacionalizados. Inclusive para o exercício da magistratura.
Os estrangeiros geram uma discussão. Porque na CLT, nos dispositivos 352 a 358 (veja
todos). Eles abrem um capítulo sobre nacionalização do trabalho. Quando a CLT foi
criada em 43 havia uma xenofobia dos brasileiros. Isso porque os estangeiros que vinha
para o Brasil vinham não somente com força do trabalho, mas também com idéia
anarquistas, que culminaram em greve no Brasil. A CF 34 criou uma espécie de
passaporte.
A CLT tem um trecho para reserva de uma fatia no mercado para os Brasileiros.
Art. 352 - As empresas, individuais ou coletivas, que explorem
serviços públicos dados em concessão, ou que exerçam
atividades industriais ou comerciais, são obrigadas a manter, no
quadro do seu pessoal, quando composto de 3 (três) ou mais
empregados, uma proporção de brasileiros não inferior à
estabelecida no presente Capítulo.
Art. 354 - A proporcionalidade será de 2/3 (dois terços) de
empregados brasileiros, podendo, entretanto, ser fixada
proporcionalidade inferior, em atenção às circunstâncias
especiais de cada atividade, mediante ato do Poder Executivo, e
depois de devidamente apurada pelo Departamento Nacional do
Trabalho e pelo Serviço de Estatística de Previdência e Trabalho
a insuficiência do número de brasileiros na atividade de que se
tratar.
Mas a CF/88 dispõe que há igualdade entre Brasileiros e estrangeiros residentes no país.
Para MARTINEZ, estes dispositivos caíram, não foram recepcionados pela CF/88.
Porque o art. 5º caput estabelece que brasileiros e estrangeiros residentes no país são
iguais. E o art. 13, V: (ler): ser brasileiro não é qualificação.
Marcelo Moura: a carta ora vigente não mencionou proporcionalização entre brasileiros
e estrangeiros.
Para MARTINEZ não há mais proteção ao trabalh interno, nem nacionalizção do
trabalho. O problema é só SER RESIDENTE e aí terá igualdade de tratamento.
EMPREGADORES
Assumem o risco das atividades desenvolvidas e tem uma despersonalização como
característica. Ao contrário dos empregados que são intransferíveis na sua condição, os
empregadores são transferíveis. Paes Mendonça era o nome de um supermercado que
existia em Salvador e que remetia idéia de supermercados. É como se fosse Bombril
para esponja de aço. O Paes Mendonça passou por tanta mão quando passou a ser
vendida que passaram a ter anotações nas suas carteiras de trabalho. Alguns empregados
foram contratados pelo Paes Mendonça e mantiveram a anotações do Paes Mendonça e
mais a dos outros compradores da rede. Nada mudou na vida dos trabalhadores. Eles
mantiveram todos os direitos por conta de uma disposição expressa da CLT, que traduz
a manutenção da condião mais benéfica:
Art. 10 - Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa
não afetará os direitos adquiridos por seus empregados.
Art. 448 - A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica
da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos
empregados.
A preocupação é dizer que aconteça o que acontecer, nada afetará os contratos em
vigência para os empregados. Isso é a manifestação da despersonalização. Ao revés do
empregado que é personalizado.
Além disso, o empregador assume aquilo que está sendo desenvolvido e não a remete
para o empregado. Não podemos confundir só assunção de riscos com assunção de
danos. A nossa história jurídica caracterizou o empregador como uma empresa. Isso é
mito fácil de ver com a redação do Art. 2º, CLT:
Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou
coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica,
admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.
§ 1º - Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos
da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições
de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições
sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como
empregados.
Igreja não é empresa, mas é equiparada a empresa por força do §1º do Art. 2º, CLT. A
essa altura, pessoas físicas não formavam relação de emprego com vínculo de emprego
doméstico. Este era prestação de serviços regido por normas civis. A lógica da CLT de
hoje está meio defasada. Tanto que a legislação dos rurícolas tratam empregadores como
pessoa física ou jurídica que contrata empregados. Mas, não consigo registrar um
empregado como meu se eu não estiver dentro desse figurino: salvo se for empregado
doméstico.
Se eu faço cocada em casa e quero vender ,a pessoa que trabalha comigo para vender
cocada, eu não consigo registrar ela como empregada se eu na formalizar como
microempresa ou como empresário individual. Sò há espaço para dois tipos de
contratação: ou a contratação de atividades econômica ou...
PODER DIRETIVO PATRONAL
No conceito de empregador existe uma previsão no sentido de que o empregador tem o
poder diretivo, que dirige a prestação pessoal de serviços. Isso é uma característica
muito própria do empregador. O poder diretivo patronal é uma potencialidade que é
dada ao empregador para que ele organize a prestação laboral, cobre o cumprimento do
que ele organizou e, caso não seja observada a sua regra, que ele possa apenar o seu
empregado nas formas previstas na lei. Há três variáveis no âmbito do poder disciplinar:
Espécies:
a) Poder de organização: Organização é um pressuposto básico, essencial de qualquer
tipo de empresa. Organizar é dizer como a prestação será desenvolvida. Aqui estão
diretrizes sobre o horário de trabalho, a roupa utilizada, a abordagem que o empregado
deve dirigir aos clientes, entre outras variáveis. Sâo os empregadores que irão definir
tudo o que existe de mais relevante nas atividades. O relevante no estudo deste tema é a
violação aos atributos patrimoniais dos empregados: muitos deles afirmam-se violados
no seu direito de imagem ou de intimidade ou ainda no que diz respeito a sua honra. Isto
na hipótese em que o empregador obriga os empregados a utilizar determinadas roupas,
como nas épocas natalinas ou juninas, por o nome de marcas ou produtos e que
exemplo. Isso é normal. Mas e o empregador de uma concessionária que foi obrigado a
utilizar um pedaço da camisa do Bahia e um pedaço da camisa do Vitória. Outros
trabalhadores se insurgem por terem em suas camisetas escritos e que passam a
funcionar como verdadeiros outdoors. Para MARTINEZ este último caso não é violação
à imagem desde que ele só utilize a camisa na empresa. Não haveria que se falar em
enriquecimento injustificado. O empregador terá um direito denominado jus variandi
que é o de alterar os limites de trabalho dentro do que a lei não veda. Se o empregador
quer sair de uma loja de 40m² e vai para uma de 400m² isso gera uma variação que afeta
o trabalhador se ele for o responsável pela limpeza, por exemplo.
E nesse poder de organização vemos um monte de problemáticas. Trabalhadoras das
Lojas Bahia que tinha um bottom no peito que dizia: gostou? Paga quanto? Elas
estavam sendo abordadas pelos consumidores perguntando quanto cobrava pelo
“serviço”, qualificando-a como prostitutas.
Existe um instrumento que é o Regimento Interno de Trabalho, que é o veículo desas
disposições organizacionais. As empresas, em regra, prefrerem que as regras sejam
ditas verbalmente, todavia, porque não deixam rastros
b) Poder de fiscalização: É um poder que é um consectário do poder de organização.
Porque se você organiza, você precisa fiscalizar para ver se o que vocÊ disse que era pra
fazer está sendo feito. Os empregadores acabam se utilizando de meios para fazer o
controle da prestação laboral e estes meios, muitas vezes, são invasivos e não
informados quanto a existência e que acabam captando ilicitamente determinados
flagrantes da vida particular destes trabalhadores. Os mais freqüentes são o
monitoramento de correios eletrônicos e a vigilância eletrônica. Há ainda situações
relacionadas às revistas, que são os procedimentos por meio dos quais os empregadores
vasculham as bolsas e sacolas em busca de objetos que tenham sido retirados da
produção de uma fábrica, por exemplo. È o exemplo de quem trabalha no
supermercado. Às vezes vasculha-se até o corpo das pessoas em busca do patrimônio
dos empregadores. O empregador fala que tem o direito de ter o que é dele e não perder
para o empregado. Colisão de direitos fundamentais. O mais utilizado para evitar estes
constrangimentos é colocar pequenos armários onde os empregadores guardem os seus
valores e peças íntimas antes de entrar no recinto de emprego. Há uma doutrina que
sustenta que a revista sobre bolsas e sacolas não é revista íntima. Todavia, a revista
íntima é toda aquela que vasculha a intimidade da pessoa.
A vigilância eletrônica é invasiva onde ela não é necessária. Ex.: provadores, banheiros,
vestiários. A amplitude da violação é tão provável que não justifica a sua implantação
nestes lugares. Também não é razoável sua implantação onde as pessoas fazem suas
refeições. Também não tem se admitido vigilância eletrônica de forma clandestina.
Precisa haver uma prévia comunicação dos empregados da existência da vigilância.
Ainda que a concordância seja de forma tácita ao ver a placa “sorria, você está sendo
filmado” e a pessoa permanece no lugar.
Da mesma forma o monitoramento de emails. Se vocÊ pega o email (veículo da
empresa) e transmite mensagens de caráter destruidor (encaminhando vírus, imagens de
pedofilia). A propriedade do veículo que encaminhou esta mensagem estará identificada
e isso gera prejuízo de idoneidade do dono da empresa. Por isso o empregador deve
informar que tem controle sobre os e-mails.
Ele se manifesta pelos diversos métodos de fiscalização laboral.
c) Poder disciplinar: É aquele poder que aparece como uma nova conseqüência dos
anteriores. No âmbito dessa discussão surgem muitos temas, tanto de organização
quanto de fiscalização. Âmbito religioso: de quem é adventista do 7º dia não pode ser
constrita a trabalhar nos sábados se foi admitida com essa ressalva. Uma pessoa que tem
uma convicção religiosa, não pode o empregado religioso, porteiro de motel, fazer
proselitismo religioso.
O poder disciplinar completa a cadeia. O empregador organiza, fiscaliza e quando
verifica que o que você organizou foi desrespeitado você pune. Pode ser com
admoestação ou advertência, suspensão disciplinar e a dispensa por falta grave ou
com justa causa. Estas penas estão previstas em lei. A advertência é sanção para penas
leves e pode ser verbal ou por escrito: tal comportamento viola os preceitos da empresa,
ou “você precisa ter mais empenho”, etc. O empregador pode ir à pena mais grave desde
logo se ele quiser, pois é ele quem fará a dosimetria. Normalmente estas penas são
graduais. Primeiro aplica a advertÊncia e depois aplica a suspensão. A suspensão tem
um limite máximo de 30 dias. Findos os 30 dias, sem remuneração, o indivíduo já
resta punido. Art. 474. Pode ser criada, por autonomia da vontade, uma limitação ou
regramento destas sanções.
No judiciário trabalhista está se formando um entendimento que até então não era
cultivado. Na CF diz que todo aquele que fosse tido como acusado, merece o devido
processo legal. Agora, fala-se muito em devido processo legal privado: a garantia dada
ao empregador para o empregado que, uma vez acusado de algo, tenha o direito de se
defender e demonstrar que não fez. É a chamada eficácia horizontal dos direitos
fundamentais. Para MATINEZ, essa norma do Art. 5º seria aplicável a qualquer um.
Lembre-se que para um sócio ser excluído de uma associação ou para um aluno ser
expulso de uma escola, deve ser lhe dado o direito de defesa e MARTINEZ acha que o
mesmo deveria ser aplicado no âmbito privado. Ver no livro. Ainda existe uma certa
oposição de grande parte do segmento empresarial da aplicabilidade disso. Se um
empregado é despedido por falta grave e o empregador só dá a carta grave e o advogado
alega que não foi observado o devido processo legal privado, o que os magistrados
fazem é nulificar a pena, extinguindo a justa causa.
Sucessão Empresarial
A sucessão empresarial é uma característica própria da empresa. A empresa pode ser
sucedida por outras tantas empresas que a adquiram, procedam com processo de fusão
ou de incorporação sem que isso produza qualquer tipo de risco ou prejuízo ao
patrimônio jurídico do empregador. Art. 448. Diante de uma sucessão empresarial, o
sucessor é o responsável pelas dívidas. O sucedido, em regra, não as assume mais. Salvo
se houver uma fraude. Num ato de sucessão a responsabilidade é o sucessor. Mas
existem empresas que somem e no mesmo lugar, fazendo a mesma coisa, aparecem as
mesmas empresas. Isso realmente foi um ato de sucessão ou seria uma fraude? Para
verificar se houve sucessão o critério mais importante é de se evidenciar se a empresa
manteve-se viva, ou seja, se apesar de aparentemente ter sumido, os vínculos que eram
capazes de serem evidenciados com a outra são evidenciados com esta. Anos 90 houve
um quebra-quebra de bancos. O Banco Nacional foi adquirido pelo Banco Bandeirantes
e o Bandeirantes dizia que só comprou a parte boa, a carteira de clientes e deixou a parte
podre. Ou seja, deixou o Banco Nacional vivo, mantendo os contratos mercantis, de
seguros, civis, com os antigos correntistas. Isso chegou a produzir até mesmo uma OJ.
OJ 261, SDI – 1:
O Hotel da Bahia era um hotel da rede tropical e seu edifício foi vendido num leilão
para a Sheraton. Algumas ações apareceram dizendo que o Sheraton era sucessor do
Hotel Tropical. Mas o fato de exercer a mesma atividade econômica é apenas um
indício de sucessão e não um fato, uma consumação disso. É uma mera presunção que
desaparece na medida que o local era muito suscetível para que haja a produção daquele
negócio.
Concentrações empresariais:
Empresas podem se reunir para unir forças.
a) Grupo Econômico: concentração empresarial num segmento interno. Estabelece
outras esferas de atuação. Bradesco: seguro, plano de saúde, financiamento. Grupo Pão
de Açucar: vários supermercados, Amelia.com etc. Esta concentração de empresas torna
todas as empresas que estão envolvidas no grupo responsáveis solidárias. Art. 2º, §2º,
CLT. Técnica de considerar que todas as empresas de um mesmo grupo econômico são
uma empresa só. Se houve uma condenação para um Grupo, pode executar o patrimônio
do Bradesco Saúde ou do Banco Bradesco. Muito comum que um empregado do setor
de recursos humanos atenda a todas as empresas que fazem parte de um mesmo grupo.
b) Terceirização: é uma técnica por meio da qual se estabelece... Tem a terceirização de
trabalhadores (lei 6019/74) ou de serviços (locação permanente de serviços,
cooperativas, subempreiteiras). Esta é uma terceirização por meio da qual eu obtenho o
serviço da minha atividade meio. Se eu sou uma siderúrgica a minha atividade-fim é
transformar o minério em barra de aço. Todas as atividades de limpeza, alimentação e
transporte, vão tirar ela do foco dele. Então a empresa contrata as empresas satélites. Ou
então contrata uma empresa para contratar outras empresas específicas de vigiância, etc.
É a quarteirização. Ela está presente na SÚMULA 331, TST.
Todos sabem que houve um declínio de um modo de organização do trabalho chamado
de fordista e passamos a ingressar no modo de organização do trabalho toyotista. O
fordismo parte de uma idéia segundo a qual a produção é em série. E a produção é em
série com reserva de uma determinada quantidade do produto objeto da atividade
econômica para que o consumidor tenha essa vantagem instantaneamente. Já o
toyotismo parte do pressuposto que a produção tem que ser realizada na proporção da
demanda, Just in time (produção apenas no momento certo). Hoje não há reserva de
estoque, de grandes bens que eu necessite. Ex.: automóveis. No modo de produção
fordista, o trabalhador era um especialista, não era polivalente. Mas mesmo o
polivalente, que se adapta a qualquer circuntancia, ele precisava se dedicar aos objetivos
empresariais. E aquelas outras tantas empresas que realizam funções que
instrumentalizam, são empresas satélites. Ex.: siderúrgica, que faz o metal o aço e não
se desvia do seu objetivo para contratar alguém para fazer o transporte de trabalhadores
ou a alimentação. Mas hoje, somos toyotistas, criado por Taichi Ono (onismo), que foi o
presidente ta Toyota que criou essa formulação toda. O Toyotismo trouxe a
terceirização. Empresas periféricas passaram a trabalhar outras empresas para realização
de serviços temporários ou marginais enquanto a empresa central faz o produto central.
Terceirização é uma técnica de organização do processo produtivo, através do qual
uma empresa central contrata outras empresas satélites para serviços de natureza
instrumental, como alimentação, transporte...
A atividade fim é o propósito mercantial, empresarial ou social da empresa. Para saber
o que uma empresa faz, essencialmente, preciso ver no estatuto dela. Uma empresa de
limpeza não pode contratar, mediante intermediação de outra empresa, trabalhadores
para fazer limpeza. Isso seria ilícito, pois há no Direito do Trabalho uma lógica de que
eu não posso contratar para fazer a atividade fim da minha empresa um empregado de
outra empresa. Se eu sou uma escola e quero terceirizar a contratação de professores,
isso é ilícito, aplica-se o Art. 9º. Todavia, a escola pode contratar um serviço de
transporte ou terceirização.
A terceirização se desenvolveu basicamente sem legislação. Nós temos alguns modelos
de terceirização.
O primeiro modelo é o modelo tradicional. Ele se divide em dois: de contratação e de
subcontratação de trabalhadores. Um para contratar trabalhadores, que é regido pela
lei 6019/74. Essa lei surgiu em 74, quando emergiu o toyotismo. A idéia dela era
autorizar até mesmo as empresas que realizam determinada atividade fim, contratar para
sua própria atividade fim, só que para duas situações específicas: acréscimo extra de
serviço ou substituição temporária. Imagine que a C&A no natal tem um acréscimo
de serviço que não se compare com qualquer outra época do ano. Essa lei permite que a
C&A procure uma empresa de trabalho temporário para contratar empregados que
façam sua atividade fim, subcontratação, para realizarem atividade fim da empresa. Mas
também pode acontecer uma substituição do pessoal regular e permanente. Ex.: empresa
que manda a maioria dos seus funcionários para fazer curso no exterior. Aí ela pode
contratar, por meio de uma empresa de trabalho temporário, um novo quadro.
Na contratação de trabalhador existe pessoalidade. Na contratação de serviço, eu
contrato o desempenho de uma atividade que favorece a sua empresa, pouco importando
a quem é que vai prestá-la. Se houver pessoalidade com o trabalhor temporário ou da
empresa satélite, há risco de formação de vínculo com a empresa prestadora.
Imagine que o Bradesco contrata vigilantes da Nordeste Seguranças. Pouco importa
quem é o vigilante, pois o Bradesco está contratando o serviço, não especificamente um
empregador.
Quanto ao serviço especializado, nós estamos regidos por posição jurisprudencial. Esta
posição está na Súmula 331, TST:
Esta súmula tem uma redação que deslinda o que digitei acima.
“A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal”. É ilícito uma escola contratar professor
“Formando-se um vínculo diretamente com o prestador de serviço”. Pois incide o Art. 9º
“Salvo no caso de trabalho temporário”. É a única exceção para contratação de trabalhadores mediante outra empresa.
ITEM 2: A contratação irregular do trabalhador, mediante pessoa interposta, não gera vínculo com adminstração direta, indireta ou fundacional. Se quem fez essa besteira foi o Banco do Brasil ou Caixa Econômica, só forma vínculo se houver concurso público.
ITEM 3: Não força vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviço de vigilância conforme a lei 9072 e... fala de serviço de vigilância e de limpeza . Não contrata vigiliante, que porta arma legalmente, só pode ser contratado por empresa de vigilância e tem que fazer cursos e está autorizado pela polícia federal e vigia pode ser qualquer um. E fala também da limpeza. Mas essa súmula abre para outros serviços especializados. E tem uma ressalva importante: diante de relações de pessoalidade e de relação de subordinação direta.
Os poderes regulamentar e de fiscalização vão para empresa tomadora de serviço, como os Bancos. Já o poder disciplinar, fica com a empresa satélite, a contratada de serviços, a Nordeste Serviços, neste caso. O banco não pode apenar o vigilante, tem que entrar com a nordeste e apenar ou trocar.
ITEM 4: Este item fala sobre responsabilidade. E esta responsabilidade vai estar sendo dirigida ao tomador. A Nordeste é a contratante do vigilante. Sò que esse trabalhador ficou servindo numa Empresa Bancária. E essa empresa Bancária deve zelar pelo regular cumprimento do contrato, pois nesse contrato, tem uma clausula que fala que o banco só vai pagar as parcelas se a empresa satélita comprovar que ta pagando os débitos trabalhistas. O banco tem culpa in vigilando e in eligendo. O trabalhador pode incluir o banco no pólo passivo quando ajuizar a ação apenas, não podendo depois. O litisconsórico passivo é posterior.
O inadimplemento das ações trabalhistas, por parte do... responsabilidade subsidiária, pois tem um benefício de ordem de excussão. Primeiro eu responsabilizo o efetivo empregador, para depois, se não tiver mais patrimônio do efetivo empregador, eu excute a empresa cliente. Os sócios podem entrar na execução. A pessoa jurídica nunca foi feita para transgredir, porque ela não tem vontade própria. A vontade da PJ é a vontade da lei e do seu estatuto. Razão porque violado direito de outro, está autorizada a desconsideração da pessoa jurídica. Os juízes, nas sentenças, dizem que não pode desconsiderar primeiro a pessoa jurídica para depois ir pra empresa cliente, pois existia o iussu iudices, que autorizava a incluir no pólo passivo quem ele achar que devesse incluir.
Por vezes, o tomador é uma pessoa jurídica de Direito Público. Vamos supor que a empresa de vigilância inadimpla. Os empregados ajuízam empresa contra a Empresa e a autarquia UFBA. Mas a ADC 16, DF, declarou a constitucionalidade do Art. 71 da lei 8666/93. Os entes públicos, desde que realizem para a contratação licitação, liberam-se da culpa in eligendo, mas ficam com a culpa in vigilando. Mas cabe ao trabalhador fazer prova de que a Administração Pública foi desidiosa no seu dever de fiscalizar.
O Art.67 fala que tem que ter uma pessoa responsável pelo contrato, o que quase nunca
faz.
A administração pública se responsabilizarão por todos os créditos, e os tomadores de
serviço particulares também.
ITEM 4: O inadimplemento das obrigações... desde que conste do título executivo
judicial (da sentença).
ITEM 5: A resp subsidiaria do tomador de serviço abrange todas as verbas...
Esses serviços especializados tem muitas variáveis, mas também pode ser por
cooperativas. Tem muito tomador de serviços que induzem os trabalhadores a formarem
cooperativas porque aí não gera vínculos. Ex.: empresas que fazer Home Care. A
empresa home care procura uma suposta cooperativa de enfermeiros e auxiliares de
enfermagem como se empregados fossem, supostamente paga essa cooperativa e tentam
esconder um vínculo que existe.
O segundo modelo é o modelo sistemista.
A atividade fim da Ford, qual é? Ela monta vários pedaços e cada um desses pedaços
ficariam bem distantes. Dentro da linha de produção as empresas se posicionam com os
seus empregados e o carro vai andando pela linha de prodção e em cada uma dessas
passadas entra um componente. Entra o componente dos pneus, o do equpamento de
som, o para-choque. Qual o nome a esse arranjo?Não é terceirização, para MARTINEZ
É UM GRUPO ECONÔMICO. No Grupo Econômico existe um empregador único e
tudo é empregador. Se um trabalhador foi contratado por um sistemista do grupo
econômico, o trabalhador pode demandar contra o sistemista (pneus Pirelli) ou contra a
Ford, o grupo econômico.
c) Consórcio de Empregadores
Duas ou mais pessoas se reúnem para unir esforços e realizar determinado serviço. É
muito comum com os sócios construtores. A responsabilidade é comum, já que
contratam de maneira solidária. Quem contratou o trabalhador foram as duas empresas.
E o empregador que fica na guarda da rua sem saída? Os moradores geralmente
contratam diretamento os vigias. No grupo econômico, A está contratando um bloco que
tem 1, 2 e 3. O grupo econômico é o empregador 1. E o consórcio é um feixe de
empregadores. Os condomínios residenciais em que cada unidade é responsável por
uma quota isso é um corsórcio. São empregadores que se reuniram para exercer uma
atividade.
O débito é prsonalíssimo e se confunde com a palavra dívida. Geralmente quem tem
debito tem responsabilidade, quando é legalmente assumida. Mas nem todo mundo que
tem responsabilidade, tem débito: fiador.
Quando existe a contratação é feita com uma específica empresa. Eu contrato com a
empresa 3. Só que eu to contratando com o grupo. O débito se formou com 3, mas a
responsabilidade é de todos. Isso no grupo econômico.
Já no consórcio de empregadores, há unidade de débito e unidade de responsabilidade.
IDENTIFICAÇÃO PROFISSIONAL
É o processo pelo meio do qual o trabalhador é identificado no meio laboral. O mais
importante é a CTPS. Ela é um documento obrigatório para qualquer contratação de
emprego. Não é possível o início de uma relação de emprego sem a anotação da carteira
de trabalho. O prazo máximo é de 48h se ele tiver carteira de trabalho.
A partir dos 16 anos para emitir carteira. Com 14 anos e quer ser aprendiz: tem que os
pais estarem presentes no ato. Tem que apresentar 2 fotografia, qualquer documento de
identificação onde pode...
Que tipo de anotação faz na carteira de trabalho?
É o art. 29 que prevê asanotações: da própria ocorrência do contrato, situações especiais
osbre o contrato: se é de experiência ou não, se presta serviço ou não, se houve ou não
houve oferecimento de férias... se o empregador coloca tudo na carteira ele gera para si
uma presunção de veracidade. Se ele não anota, há uma presunção de inocorrência, de
não ter dado férias, por exemplo.
Se o empregador houver anotado, cabe ao trabalhador provar o trabalho.
Quem não tem a carteira de trabalho anotada tem 2 posibilidades de questionamento:
administrativo... ou então a justiça do trabalho, que se resolve tudo e não em parte. A
superintendência só faz isso ate o ponto em que se reconheça o vínculo para anotar e se
não anotar aplica multa.
O trabalhador tem a CTPS e os empregadores usam um livro de registro do empregado,
onde consta a foto do trabalhador, as atividades dele, etc. Um documento tem que
completar o outro. Quando se vai ajuizar uma ação o empregador se vale do livro de
registro, que é assinado pelo trabalhador.
TEMPO DE DURAÇÃO DO CONTRATO E TRABALHO
CONTRATAÇÃO POR TEMPO INDETERMINADO
São a regra do Direito Trabalho. Os liberais entendiam quando houve o apogeu da
autonomia individual privada que o fato de existir uma contratação por tempo
indeterminado seria uma forma de restabelecer a escravidão ou servidão por debaixo
dos panos. Tanto é que o Code Napoléon trazia uma disposição segundo a qual a
contratação para disposição de serviços teria que ser limitada ao prazo de 4 anos. Só que
com o passar do tempo, o que se viu é que os trabalhadores preferiam contratos por
tempo indeterminado, haja vista diversas situações entre as quais o princípio da
continuidade. Aos empregadores não interessava chegar o final da linha, somente
mediante prévio aviso.
Os contratos por tempo determinado, se eivados de qualquer forma, se transformam em
contratos por tempo indeterminado. Os contrato por tempo indeterminado são
preferenciais. De como que havendo uma violação de Contratos por Tempo
Determinado, eles se convertem em contrato por tempo determinado. Ou seja, ele é a
regra.
Ao fazer a leitura da CLT, veremos que ela foi extremamente atécnica. Ela utilizou duas
palavras que normalmente não se associam. A CLT fala em contrato por prazo
determinado ou indeterminado. Se o contrato é por prazo determinado, é obvio que todo
prazo é determinado. Pior é falar de um prazo indeterminado. É uma contradição: não
existe contrato que seja por prazo indeterminado.
CONTRATAÇÃO POR TEMPO DETERMINADO
Pra ser contrato por tempo determinado precisa haver texto expresso de lei. É a
exceção!
Espécies.
1. Contratação por via Direta: O prestador se relaciona diretamente com o
Tomador. Por ex.: eu não posso contratar alguém por tempo determinado sem
uma causa prevista em lei, senão, não posso fazer. Se é por tempo
determinado:
Importâncias da distinção:
Não pago aviso prévio, pois sabe-se quando o contrato vai receber;
A ruptura do vínculo não se dá por resilição (por iniciativa patronal), então
não se paga o acréscimo de 40% sobre o FGTS.
O tempo máximo de duração é de 2 anos. Exceto o contrato de experiência que
tem a duração de 90 dias. Outro exemplo é o contrato do atleta profissional, que
tem um contrato que nunca será inferior a 3 meses nem superior a 5 anos. O
peão de rodeio tem contratações de no mínimo 4 dias e no máximo 2 anos.
Até 1977, o mínimo era 4 anos, só que houve uma modificação do Art 445 da
CLT, que passou a ser de 2 anos.
O STF mantém a Súmula 195, que foi editada antes dessa mudança, em 1962. Ela dá
uma idéia de que é 4 anos. Ela está equivocada.
Os contratos por tempo determinado podem ser prorrogados uma única vez, desde que a
primeira parte deles não tenha a extensão total de 2 anos ou, sendo por tempo
determinado, não preveja mais 90 dias. Eu posso contratar por 1 anos e meio e prorrogar
por meio ano. Se eu contratar por 1 ano, posso prorrogar por mais 1 anos. Se houver
segunda prorrogação, se transforma em contrato por tempo indeterminado.
Se eu terminei o contrato por tempo determinado e quero iniciar uma nova contratação
por tempo determinado, o tempo entre um contrato e outro tem que ser de no mínimo
seis meses, salvo se o término do primeiro contrato se deu por contratação de serviços
especializados. Imagine que eu tenho um supermercado e preciso de alguém que vai dar
um curso pros empregados na área de equipamentos eletrônicos. Em menos de 6 meses
depois precisei que esse cara voltasse: a lei permite desde que não seja atividade fim,
no caso de serviço especializado. Ou se a ocorrência de uma nova contratação decorreu
de um episodio que independia da minha própria vontade.
Art. 452: considera-se por prazo indeterminado o contrato que suceder dentro de seis
meses a outro contrato por tempo determinado, salvo se a expiração deste depender da
execução de serviços realizados ou de certo acontecimentos.
Art. 451: O contrato de trabalho por prazo determinado que tácita ou expressamente for
prorrogado por mais de uma vez (só pode uma) passará a vigorar sem determinação do
prazo.
Art. 443.
§1: diz que contrato por tempo determinado é o que está submetido ao advento de um
termo, ou de um serviço especializado ou de um evento que esteja sucetível de
ocorrência aproximada.
§2: só será válido em se tratando (se não for assim estará violado o plano da validade):
I: a primeira possibilidade trata do serviço do trabalhador; serviço cuja natureza ou a
transitoriedade justifique a prederteminação do prazo
II: trata da atividade econômica do trabalhador; de atividades empresariais transitórios
III: trata ao contrato de prova (experiência);
Seria anulada a clausula de duração do contrato.
a) Contratação de serviço especializado ou transitória;
Serviços especializados sempre justificaram a pré-determinação de prazo.
b) Contratação para atividade empresarial transitória;
Existem serviços que tem transitoriedade porque existe causas transitórias para
empresa. Solicitados por acréscimo extraordinário de serviços ou para a
substituição de pessoal regular que por algum motivo se ausentaram da empresa
(curso). Com a lei 6019/74 diz que ficam revogadas as disposições em sentido
contrário e esta hipótese de contrato por tempo determinado passou a ser por via
indireta ou seja, deve ser contratado o funcionário por meio de um ente
intermediador. Para MARTINEZ não pode a empresa contratar empregado por
tempo temporário de forma direta.
Os contratos de emprego com os hotéis pantaneiros só funcionam na época da
seca. Então se admite o contrato temporário neste caso.
Em determinado caso vai se fazer um segundo turno de eleição. Justifica-se que
alguns moradores sejam contratados para fazer pesquisas de intenções de voto
(empregos temporários).
Cordeiro: essa atividade empresarial só acontece na época do carnaval. Não teria
sentido para a empresa manter a atividade empresarial de bloco sem ser no
carnaval.
c) Contratação por experiência;
Todo mundo que a certeza de que tem a condição de ver quais são as qualidades
do trabalhador antes de firmar um compromisso mais sério com ele. Seria uma
contratação prévia a efetivação. Ele é contrato de emprego só por 90 dias. Ele
não precisa ter duração mínima. Findo esse período, se a um dos sujeito não
interessar a continuidade do vínculo, se encerra o contrato sem pagar aviso
prévio e acréscimo de 40% do FGTS.
Deve constar da CTPS
É ad probationem. Tem que ser por escrito para provar. Senão militará a
presunção de que o contrato foi por tempo indeterminado.
É possível segunda contratação de experiência com a mesma pessoa, desde que
o tempo entre um e outro seja igual ou superior a 6 meses.
O BB fez o concurso para uns indivíduos e selecionou... Os concursos se
submetem à impessoalidade. O individuo tomou posse, entrou em exercício. Ai
o banco pegou um formulário de um contrato de experiência e deu pra ele
assinar. Pode, porque os empregados públicos podem fazer o contrato d
experiência pq a CLT prevê e eles são regidos pela CLT. Eles não pode ser
regidos pelo estatutário então não terão estagio probatorio.
Tem uma OJ que fala que o Banco do Brasil pode por fim ser motivar. Tem que motivar
os atos que prejudiquem alguém. Se eu fiz um concurso e me submeti a contrato de
experiência e o banco achou que eu não presto eu tenho que dizer porque não presta.
d) Contratação por aprendizagem;
É ad solenitatem. É um contrato com alma de estágio, mas corpo de contrato de
trabalho. Porque o contrato de aprendizagem é um contrato que tem uma função
social destacada. Ele foi criado para oportunizar aos trabalhadores iniciantes a
chance de ter uma formação prática. Ele é um contrato de trabalho especial,
celebrado mediante dois vínculos: um vínculo de contrato de emrpego anotado
na carteira; mas esse contrato tem que estar vinculado com uma instituição de
ensino de aprendizem. SENAC, SENAI, SENAR, SESCOP. Quando essas
instituções não tem a condição de comportar os aprendizes, abre-se a
oportunidade para outras entidades além das escolas técnicas. As empresas são
obrigadas a terem aprendizes. Tirante as microempresas e as empresas de
pequeno porte e as empresas que ensinam os aprendizes.
O número de aprendizes variará entre 5% a 15% em relação aos trabalhadores que
existem na empresa.
Ele é um contrato escrito, precisa exiistir como um documento. Os trabalhadores, que
são aprendizes, tem que ser maiores de 14 anos e idade até 24 anos. O aprendiz rompe
a barreira da adolescência e vai até a juventude.
A aprendizagem tem duração máxima de 2 anos.
O aprendiz que for deficiente (mental ou intelectual) não está submetido ao limite
etário máximo. E além disso, não estão limitados ao tempo de dois anos.
Quanto ao objeto, o objeto do contrato de aprendizagem tem que ser a formação
técnico-profissional-metódica. Essa formação é aquela que tem níveis de complexidade,
com etapas a serem cumpridas dentro de uma estrutura de formação. Isso nos leva a crer
que tem algumas ocupações que não são suscetíveis de complexidade. Ex.: servente.
Se o aprendiz não tiver concluído o segundo grau, ele te
Quant ao forma: por escrito, com previsão em lei e escrito na CTPS.
Eles são trabalhadores como outros quaisquer. Não há diferença, em regra, aos direitos.
Tem Salário Mínimo, Jornada de Trabalho Prevista em Norma (não excede de 6 horas),
mas tem exceção: é que esse limite pode ser estendido até os aprendizes que tiverem
cumprido o ensino fundamental.
Ao fim a pessoa recebe um certificado de qualificação profissional. Se eu for no
restaurante Casa do Comércio, quase a totalidade dos garçons são aprendizes. Eles tem
contrato de emprego com o SENAC e estão aprendendo ao mesmo tempo.
Alíquota do FGTS: O FGTS tem alíquota de 8%, mas no caso dos aprendizes, baixou-
se esse percentual para 2%. Qualquer empregado que possa demandar em favor de um
aprendiz consegue fazer pagar a diferença dos 6%> Isso é uma violação à isonomia.
Não existe razão jurídica razoável para isso. Eles tem direito a férias, vale-transporte.
Os aprendizes tem seu contrato de emprego jamais terminada pelo empregador. Porque
ao empregador é dada a obrigação de contrata-los. Termina na época certa, ou porque
eles pediram para sair ou por culpa deles com um motivo justo. Justamente por conta
disso, eles não são despedidos, só por justo motivo, então eles não recebem seguro-
desemprego, porque seguro desemprego depende de desligamento involutário.
e) Contratação em interinidade;
Imagine que tenho uma empresa e um dos meus empregados sofreu com
incapacidade. Tá recebendo auxilio doença ou por invalidez. Cabe o direito de
me contratar um interino, mas eu preciso informar que ele é interino. Aí ele será
interino até o limite de dois anos. Superado o limite de dois anos se transforma
em contrato por tempo indeterminado. Se o trabalhador voltar, o substituto é
desligado sem aviso prévio e sem acréscimo dos 40%.
f) Contratação para evento específico: safra e obra certa;
Obra certa: esse contrato foi criado em uma legislação de 1956, por JK. Essa
contratação previa a possibilidade de ser realizado um contrato por empresas de
construção civil em que o acerto era o seguinte: está sendo contratado até a obra
terminar até o limite de dois anos sob pena de virar contrato por tempo
indeterminado. O Art. 478 previa a indenização de 1 mês de trabalho por cada
ano ou fração superior a 6 meses. A quem estava por tempo indeterminado não
se aplicaria, mas garantiu-se uma indenização de 30% do valor que eles
recebiam. E agora, depois que surgiu o FGTS? Eles não tem mais o direito a
indenização de 30%.
Às vezes a obra acaba e o trabalhador fica vinculado a construtora em outra
obra.
Há situações em que a empresa dentro da obra faz etapas de obra. Etapa da obra
de terraplanagem... Dentro da obra tem outras etapas. Esses caras também é por
obra certa.
Safra: Está no estatuto dos rurícolas. A pessoa e contratada por uma safra.
Quando acabou a colheita, temos que esperar a próxima safra. Só que a safra tem
duas idéias: a colheita e o plantio. Entao o cara pode ser contratado para a
colheita e para o plantio.
A CF 88 universalizou o acesso ao FGTS inclusive aos rurícolas, então pra ele
surgiu essa indenização.
A lei 9601/98. Em 98 o Brasil viveu uma crise danada. Maxivalorização do dólar
em relação ao real, bancos quebrando, desemprego danado. Desta época tem
diversas normas que visaram conter o desemprego no Brasil. Essa lei queria
permitir as contratações por tempo determinado fora das hipóteses previstas na
CLT (acabando com os 2 anos...) desde que a empresa fizesse uma norma
coletiva junto com o Sindicato. Mas essa contratação deveria produzir acréscimo
no número de empregados e jamais substituição. Essa lei tem alguns pontos
importantes:
a) Só pode surgir por neg. coletiva.
b) Podem se desvincular...
c) Poderiam ser promovidas em qualquer atividade desenvolvida pela
empresa...
d) Poderia ter múltiplas prorrogações...
g) Contratação para acréscimo de empregador mediante negociação coletiva;
h) Contratação por tempo determinado por via INDIRETA
a. Contrato de traba
2. Contratação por via Indireta: Haveria um sujeito que intermedeia o prestador
e o tomador final.
Terceirização que relaciona-se com m trabalhador específico: tenho uma empresa-
cliente (empresa que demanda, empresa tomadora to trabalho temporário) e de outro
lado eu tenho uma empresa prestadora do trabalho temporário. A empresa de trabalho
temporário tem um cadastro de empregados com as características que se adéquam aos
interesses das empresas clientes. Na terceirização de empregador, a atividade pode
ser fim, mas pode ser meio também.
Uma outra particularidade desse modelo: a contratação entre empresa Cliente e empresa
de contrato temporário é uma contratação de natureza civil, entre duas empresas. Já a
relação entre a empresa de trabalho temporário e o trabalhador temporário é uma
relação de trabalho. É por isso que o trabalho temporário não é empregado da empresa
cliente, mas sim da empresa de trabalho temporário. E a relação entre a empresa cliente
e o trabalhador temporário é de natureza fática. 3 meses é o limite, sendo possível uma
prorrogação por + de 3 meses de trabalho temporário. Porque se a empresa julga
que o cara é tão bom assim, passa a ter pessoalidade e o trabalhador temporário deixa
de ser um “tapa-buraco” e deveria ser contratado como trabalhar normal.
Não existe contrato de trabalho temporário de modo que não seja escrito, é
formalização obrigatória. Se houver vício, o vínculo se forma diretamente com a
empresa cliente.
TUDO ISSO ESTÁ NA LEI 6019/74.
Terceirização de trabalhador: o trabalho é escolhido com pessoalidade.
Terceirização de serviço: o trabalho é escolhido sem pessoalidade.
Objeto do trabalho temproario: a contratação de um especifico trabalhador (Lei
6019/74).
No que diz respeito ao contrato por locação permanente, não tem tempo previsto,
ficando a escolha das partes determinar qual será o tempo de duração desse contrato.
A lei 6019/74 só prevê Empresa de Trabalho Temporário Urbana. Não tem empresa de
trabalho temporária rural, só urbana.
SEGURANÇA E SAÚDE
Existe uma preocupação da sociedade por questões ambientais. O interessante é que o
Direito foi feito para os seres humanos, existe um antropocentristo claro. O ser humano
passa um terço da sua vida no trabalho e não tem havido uma procupação do ser
humano no seu meio ambiente: o meio ambiente do trabalho.
O texto constitucional teve uma preocupação nesse sentido: Art. 200, VIII: Ao SUS
compete, além de outras atribuições, colaborar na proteção do meio ambiente, nele
compreendido o do Trabalho. E outro dispositivo também é o Art. 225 que fala que
todos tem direito a um meio ambiente ecologicamente equilibrado...
Há pouco tempo é que começamos a perceber que efetivamente o estudo da ergonomia,
do meio ambiente em serviço, as particularidades em relação a como o trabalho é
realizado é que veio ganhar importância.
Hoje, o trabalho tem que se adaptar ao homem e não o homem ao trabalho como no
século passado. Por isso as empresas tem órgãos de segurnça e saúde no trabalho. Se
uma empresa tem uma dimensão maior, se criam organismos para cumprir a missão de
segurança no trabalho:
SESMT – Serviço Especializado em Engenharia de Segurança e Medicina do
Trabalho: As empresas, a depender do seu tamanho,...
MTE: Publicou um decreto que fez com que criasse as NL: Normas Regulamentares
que tratam de várias coisas, como um serviço...
NR4: Estabelece a necessidade de criar um órgão para promover a saúde e segurança da
empresa a depender da sua dimensão. Tem-se que considerar a gradação do risco da
atividade e o número de empregados da empresa.
Ex.: empresa de madeira laminada: tem nível 4, mais elevado. Já empreendimento que
possui de 50 e 100 empregados deve ter pelo menos um técnico em segurança do
trabalho alocado.
CIPAS: Comissões Internas de Proteção de Acidentes: não são órgão criados PELAS
empresas, mas NAS empresas e PARA as empresas. Mas sua diretoria é indicada pelo
empregador e o vice é eleito pelos trabalhadores e não pode ser demitido (apenas o
indicado pelos trabalhadores). Está na NR5, que dispõe sobre as funções que as CIPAS
tem e todas as empresas que precisam ter cipas. São empresas que tem mais de 20
empregados, mas a depender da atividade que a empresa realiza, esse número pode ser
flexibilizado. Ex.: empresa de seguros: somente com 300 empregados é que se impõe a
criação de CIPAS, pq o nível é 1. O cai em prova sobre CIPA é sobre estabilidade do
cipeiro. O cara que integra a cipa é o cipeiro. A estabilidade está no Art. 10, II da
ADCT, que veda a dispensabilidade ou sem justa causa desde o registro da sua
candidatura até um ano após o seu mandato. E o suplente tem também sim, só que
essa interpretação foi dada em decorrência de decisões judiciais. Há SÚMULA 676,
STF: o cipeiro suplente tem estabilidade.
Art. 499, CLT: não existe estabilidade na função, só no emprego.
Há necessidade de se falar sobre os equipamentos de proteção individual (EPIs), que
são indispensáveis para realizar determinados serviços com segurança. Inclusive, sua
ausência produz indenização civil caso haja acidente. Se um trabalhador da construção
civil está realizando um serviço nas alturas
OJ 191: se eu estou construindo uma casa e contrato um engenheiro que reúne operários
para realizar a obre e um dos operários acaba se acidentando. A jurisprudência tem
excluído a responsabilidade do dono da obra, salvo se o dono da obra for uma
construtora ou incorporadora.
Indústrias Mecânicas: existe um luva que é um creme que se passa nas mãos e é
equivalente a uma luva.
Existem equipamentos de proteção coletivas, como por exemplo filtros nas empresas
que emite gases tóxicos. Praticamente toda atividade tem os seus equipamentos de
proteção individual.
Direito individual de redução aos riscos inerentes ao trabalho não era dado aos
domésticos até a EC72. Os domésticos passaram a ter direito a aplicação da NR5: o
empregador vai ter que dar os equipamentos de proteção. Até para quem trabalha em
cozinha industrial tem dedeiras.
O simples fornecimento do equipamento de proteção não o exime de pagamento de
adicional de periculosidade: SÙMULA: 289, TST.
Os exames também são tratados por normas do TEM: quem trata é a NR7 E esses
exames médicos e atestados médicos são estudados por uma perspectiva mais ampla:
PCMSO: Programa de Controle Médico de Saúde Ocupacional. É por meio desse
programa que se identificam os riscos que o trabalhador pode sofrer na empresa.
Existem riscos ergonômicos, de natureza química, de natureza biológica... E entre os
elementos obrigatórios estão os exames, presentes na NR7: primeiro o exame
admissional, segundo o exame periódico feito a depender da idade do empregador que
varia de diversas formas... Exame médico de retorno, quando o trabalhador saiu
afastado por uma incapacidade qualquer e retornou mais de trinta dias depois... E tem o
exame médico demissional. São exames importantes para determinar se a saúde foi
abalada no exercício do trabalhador.
Um trabalhador que entra bem na empresa e depois adoeceu por uma moléstia que tem
nexo de causalidade com a atividade por ele determinada.
CONCAUSA: causa que se une a outra e embora na seja determinada, se une a outra
para aumentar o caudal de um rio. Ex.: cara que trabalha
Três situações em que os trabalhadores são colocados em risco. Risco sempre tem
relação com algo negativo: se acidentar, adoecer, sofrer situação penosa, morrer. As três
situações são tratadas na parte de segurança e medicina no trabalho. O empregador deve
evitar que essas situações aconteçam ao máximo: não se persegue periculosidade nem se
espera que alguém sofra situação de penosidade, mas isso pode ocorrer durante o
vínculo de emprego. E uma vez isso ocorrendo, não exclui a responsabilidade do
empregador.
É importante que se diga da monetização do risco. As parcelas “adicionais” de
periculosidade e insalubridade são situações absolutamente anômalas e discutíveis, pois
o trabalhador está trocando a saúde dele por parcelas de dinheiro pouco. Só no passado
remoto é que eram parcelas de natureza indenizatória, pois tinha o propósito de
indenizar a perda da saúde ou a incolumidade física. Mas essas verbas, pela
repetibilidade, passaram a ser reconhecidas pelo OJ como parcelas adicionais ao
salário.
Direito fundamental à redução dos riscos inerentes ao trabalho. Mas o risco é um
quantificdor de obstáculos ao sucesso de qualquer coisa. É algo inafastável. Tudo o que
eu persigo tem um risco, inclusive na relação do trabalho. É por isso que o legislador
fala do direito fundamental à redução dos riscos, pois eles não podem ser anulados. O
que o empregador pode fazer para reduzir os riscos: a) cumprir a lei; mas quando
mesmo assim o risco permanecer, precisamos pagar uma parcela adicional.
a) INSALUBRIDADE: É algo que viola a saúde. E quem trata das condições
insalubres é o Art. 189, CLT, que diz: Art . 189 - Serão consideradas atividades
ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de
trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites
de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do
tempo de exposição aos seus efeitos.
Mas quem define quem são os agentes insalubres físicos, químicos ou biológicos? O
TEM, no Brasil, através das normas regulamentadoras. Os padrões estão nas
Convenções da OIT. Se eu quero saber qual a temperatura que pode submeter a
insalubridade. Qual a roupa que tem que utilizar para minimizar os riscos do frio? Está
tudo nas normas regulamentadoras. É a NR 15, que cuida dos elementos insalubres.
Temos os agentes físicos, as pressões hiperbáricas, ruídos, umidade, frio. Químicos:
substâncias químicas, poeiras minerais. Biológicos: também os identificados nesse
anexo. Eu posso achar por aí uma determinada substância e querer que seja uma
substância nociva sem que ela seja. Aqui na UFBA já tivemos quadro a giz. Giz não é
substância nociva, pois não aparece como elemento nocivo na NR 15. Não há nenhuma
previsão em nenhuma NR de que o giz seria um agente insalubre. A mesma coisa é o
Sol. As pessoas que trabalham sob o sol não recebem adicional de insalubridade por
estarem meramente expostos ao sol. Se ele receber é outro motivo. O agente nocivo que
é mais objeto de postulação é o juízo.
Se o trabalho for intermitente em ambiente insalubre isso, por si só, não afasta o
direito à parcela adicional. SÚMULA 47, TST.
SÚMULA 293, TST: Uma pessoa diz que a pessoa trabalhava com ruído. Mas vê que a
pessoa trabalhava com vibração ou pressões atmosférica elevada. Ex.: ônibus, trator. Se
o perito diz que tem insalubridade mas não por ruído e sim por vibração, pouco importa
o agente insalubre a que o empregador se submeteu, isso não descaracteriza o direito do
empregador.
SÚMULA 248, TST: Muita gente diz que tem direito adquirido de receber adicional de
insalubridade, mesmo que a empresa tenha promovido medidas capazes de excluir a
insalubridade. O direito cessa no mesmo instante em que cessa a insalubridade. Pode
acontecer de ser descaracterizado um agente como insalubre.
§2º do Art...
Alguém ajuizou uma ação contra um supermercado dizendo q tinha direito a adicional
por insalubridade por ter trabalhado em ambiente ruidoso. E o supermercado não foi.
Art. 196, §2º. OJ 278: a realização de perícia é obrigatória para verificação da
insalubridade. Quando não for possível... provas
emprestadas: ????????????????????????
O que eu ganho em decorrência do adicional de insalubridade? Primeiro discutiremos as
questões relacionadas às alíquotas, que são 3 e variam à medida que varie o grau de
insalubridade: grau mínimo, que gera 10% sobre a base de cálculo, o médio 20% e o
grave 40%. O grande problema reside sobre o ponto de vista da base de cálculo. A CLT
dizia que a base de cálculo era estabelecida na base do salário mínimo: Art. 192.
Recentemente foi publicada a SÚMULA VINCULANTE Nº 04, STF, que dispõe que
o salário mínimo não pode ser utilizado como indexador de base de cálculo de nada que
não seja previsto no próprio texto constitucional. O TST tinha a Súmula 228, que dizia
que a base de cálculo do adicional de insalubridade era o salário mínimo dispôs que a
base de cálculo passaria a ser o salário-base. Eu posso acertar com um empregado que
ele receberá um salário base maior do que o salário mínimo. Com isso, a Confederação
Nacional da Indústria entrou com uma Reclamação perante o STF e o então presidente
Gilmar Mendes, deu em liminar uma decisão suspendendo a Súmula 228, mesmo tendo
mudado de redação, não poderia ser aplicada, devendo este assunto ser resolvido por lei.
Isso criou uma situação de non liquet. De um lado a súmula dizia: não use o salário
mínimo. E a decisão de Gilmar dizia: não use coisa diferente do salário mínimo. A
decisão de Gilmar Mendes assim apontou. O que Gilmar Mendes fez foi compelir o
legislador a resolver essa situação. Hoje ainda se usa o salário mínimo.
A insalubridade depende do perito? O perito irá analisar o ambiente, só que o perito vai
analisar o ambiente e se basear na NR. O perito vai verificar se algum dos agentes da
NR está lá. Depois de verificar se existe o agente insalubre ele irá verificar se o
trabalhador trabalhou naquele ambiente. Se na empresa existe setor insalubre no setor A,
mas a pessoa trabalhava no setor B, haverá controvérsia.
b) PERICULOSIDADE: A insalubridade se caracteriza pelo fato do meio
ambiente estar eivado de agentes físicos, químicos ou biológicos que seja
nocivos. A periculosidade, conforme o art. 193, CLT, se caracteriza pelo fato de
que as atividades, por sua natureza ou método, implicam risco acentuado em
virtude de exposição permanente do trabalhador. Esse risco acentuado é o risco
da atividade e não do meio ambiente em que o trabalhador está inserido. Quais
são as causas geradoras de periculosidade? São numerus clausus e precisam
estar previstas em lei.
A periculosidade se relaciona com as causas geradoras. Não estão só no Art. 193, mas
ele é o mais importante. O que ele dispõe?
Art. 193. São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da
regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua
natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição
permanente do trabalhador a:
I - inflamáveis, explosivos ou energia elétrica;
II - roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de
segurança pessoal ou patrimonial.
Os inflamáveis podem ser também agentes insalubres? R= Sim. O benzeno é inflamável
e pode ser agente insalubre, se inalado.Como resolver? Se eu estiver trabalhando com
um inflamável, como o frentista e ele também estiver exposto à insalubridade o que o
empregado recebe? Segundo o texto da lei, Art. 193, §1º, essa cumulatividade não
estaria admitida. O empregado poderá optar pelo adicional de insalubridade que por
ventura lhe seja devido. Essa interpretação deste dispositivo é péssima, porque esse
entendimento afronta o conteúdo da CONVENÇÃO 155, OIT. E nós vimos que as
convenções e tratados que o Brasil é subscritor eles estão em condição supralegal, não
podendo ser superados pela lei. Para MARTINEZ, esse parágrafo foi revogado pela
Convenção 155, OIT, desde 1994. Esse entendimento só tem vicejado na doutrina. A
jurisprudência cristalizada dos tribunais não tem aplicado este entendimento.
Mas geralmente as pessoas não pedem os 2, pois os advogados fazem uma leitura
tacanha do dispositivo, mesmo que esse parágrafo tenha sido revogado pela Convenção
155, OIT.
Os inflamáveis, não é qualquer quantidade que gera o direito a adicional de
periculosidade. Por exemplo: os veículos que nós dirigimos. Se o tanque estiver cheio,
nós temos sobre os nossos pés 50l de combustível. Isso não é entendido pela NR nem
pela jurisp. Como causa geradora de periculosidade. Teria que haver uma quantidade
mais expressiva, qual seja: para líquidos 200 e para gasosos x.
Mas não tem a previsão para os aeronautas. As aeronaves levam consigo 26 mil litros de
combustível (Boeing). Mas os aviões que transportam combustível, quem está no
comando da aeronave recebe o adicional de periculosidade. Ou seja: se o combustível
for consumido durante o vôo não gera adicional de periculosidade, mas se for
transportado, não.
Quem tem direito à periculosidade? Tem que ver a distancia do objeto do risco. Nos
postos de gasolina tem bombas em cima dos marcadores do consumo. Dali, se conta em
uma linha de 7,5m, o limite até o qual se terá o direito ao adicional de periculosidade.
Quem trabalhe além do limite dos 7,5m não tem direito ao adicional de periculosidade.
Há direito de adicional de periculosidade criado por um 3º, se estiver dentro dos 7.5m.
OJ: Se eu estiver num edifício e se eu tiver uma causa geradora de periculosidade no
térreo, quem estiver no ultimo andar tem direito a adicional de periculosidade. OJ 385.
Explosivos: tem que ter quantidade significativa e em determinado limite de linha. Está
na NR 16. Pólvoras...
Energia Elétrica: Modificação com lei 12740. A eletricidade era perigosa só quando
estivesse integrada a um sistema de potência, que é aquele em que se produz energia
elétrica e não meramente se consome energia elétrica. Somente atribuíamos
perciuosidade para os trabalhadores de empresas que produziam energia elétrica em
sistema de potencia. Ou quem trabalha em contato: ex.: quem instala linhas telefônicas.
Só que hoje, com a Nova redação do Art 193 e a revogação da lei que previa o “sistema
elétrico de potencia” não precisamos mais pensar nisso. O importante é que exista risco
equivalente às essas instalações elétricas, mesmo que seja uma unidade consumidora. É
o perito que vai ver se o trabalho realizado naquele lugar é considerado ou não como
perigoso.
Roubos ou outras espécies de violência física... Os vigilantes (que integram categoria
profissional diferenciada e não vigia que é qualquer um. O vigilante tem formação, tem
porte de arma, só é contratado por emprega de vigilância. Vigia é qualquer um, mesmo
que sem preparo, pode ser contratado por qualquer tipo de empresa. Os vigilantes
sempre se queixavam que o exercício das atividades deles colocavam-nos em situação
de risco acentuado. Isso foi feito para os vigilantes. Historicamente eram os vigilantes
que recebiam os adiconais de riscos. Tirou-se os adicionais de riscos e entrou como
adicional de periculosidade os “roubos ou outras espécies...”. Não se aplica a vigia e a
porteiro de prédio.
Tirante as causas do Art. 193, temos outras causas: Radioatividade ou radiação
ionizante. Portaria 528/2003 do MTE. O TST, diante dessa portaria com força de lei,
criou a OJ 345 para dizer que as exposição do empregador à radioatividade ou radiação
ionizante gera a parcela do benefício.
Bombeiro Civil: O bombeiro militar é o que apaga incêndio de casas... O bombeiro
civil é um bombeiro privado, contratado pelas industrias para ter atuação equivalente
aos bombeiros militares. É para prevenção e combate de incêndios... A lei que trata
deles confere o adicional de periculosidade. Lei 11901/09.
Qual a alíquota? 30%. E a base de cálculo é o salário base e não o salário mínimo. A
discussão entre salário base e salário mínimo não se estendeu aqui.
c) PENOSIDADE: na CF há previsão de que há de se pagar adicional por serviços
penosos. Art. 7º, XXIII. Só que ninguém criou uma norma para dispor sobre o
que seria penosidade. Nós temos uma previsão constitucional sem que ela tenha
uma dimensão eficacial suficiente. A nível de doutrina o que se pode dizer é o
que seria penosidade, com base nas regras que já existiram no Brasil sobre o
assunto e até mesmo pela expressão vocabular.
`
Trabalhos permanentes no subsolo... Trabalho de psicóloga qu fez lista de trabalhos que
estariam submetidos a situaões penosas: o que gera exercício físico intenso. Ex.: estiva.
Aqueles em posturas incomodas, viciosas ou fatigantes. Ex.: lavador de janelas de
edifício. Aqueles que realizam esforços repetitivos. Utilização de equipamento
individual que impeçam o pleno exercício de ... pessoas que tem que utilizar
permanentemente EPIs que impedem que a pessoa enxerguem ou respirem
normalmente. Ex.: quem realiza mergulho permanente. Confinamento, isolamento,
contato com situações repugnantes...
SERVIÇO EFETIVO
Pode ser real ou ficto.
Real: é quando o empregado está aguardando ou executando ordem, salvo disposição
especial expressamente consignada. Essa disposição especial é alguma diferente da que
está no Art. 4º, CLT. E essa disposição especial está na própria CLT. Ficto: É uma
ficção, prevista em lei. A lei estabelece que determinadas circunstancias podem levar
alguém a estar em serviço efetivo sem estar aguardando ordem ou executando. Seria
uma exceção ao art. 4º, CLT. É o caso das horas in itinere. O Art. 58 traz o conceito de
duração do trabalho normal e vamos encontrar alguns parágrafos e um que traz sobre
horas in itinere. Essa palavra está em latim e a norma geralmente não traz latinório, mas
todo mundo fala de horas in itinere, que querem dizer horas de itinerário, ou seja, que
seja, cumpridas no deslocamento residência-trabalho-residência. Mas não é o
deslocamento comum que tem esse status. Se eu tenho um trabalhador aqui na Graça
que vem de Cajazeiras, ele pode despender 1:30h para chegar ao trabalho e essa horas
não são computadas como horas de trabalho, porque em Salvador existe transporte
público regular e a Graça é um bairro de fácil acesso. Mas, se o empregador resolve
instalar sua empresa em um local de difícil acesso ou não servido de transporte público
regular, o tempo de deslocamento deve ser contado como tempo de trabalho. Estas horas
não poderiam ser abreviadas ou suprimidas pelo empregado: elas são extensão da
jornada, dilata-se a jornada em razão do difícil acesso. Caetité tem uma mina de urânio
e lá se faz um tratamento de extração de Urânio. Pra chegar nessa indústria tem que
pegar um ônibus especial no centro de Caetité, da própria empresa, para levar o cidadão
até a indústria nuclear e voltar. Quando ele chega na indústria, ele consome uma hora da
sua própria jornada, então ele teria que cumprir só 6 horas, por causa da 1 hr de volta.
Art. 58, §2º. Se houver transporte público regular e o lugar for de fácil acesso, essas
horas não serão computadas.
Mas o que vem a ser transporte público regular? A palavra “regular” não consta
propriamente no texto de lei do Art. 58, §2º, mas esta expressão está sumulada.
Transporte regular é aquele que está ok com as autoridades públicas. Ele aparece na
legislação do vale transporte. Se o local onde eu trabalho for servido somente por topic
e vans, esses transportes irregulares são suprimidos, podem desaparecer de uma hora
para outra, dificultando o acesso. Regular aqui deve ser entendido além do limite da
repetibilidade, mas por estar de acordo com o Serviço Público.
Ler Súmula 90, TST. Insuficiencia: se o transporte é insuficiente isso não é razoável
para que eu diga que são devidas horas in itinere. Precisa haver inexistência e não mera
insuficiência.
Caminhada: E se fulano cumpre o trajeto com caminhada? Tem que ter razoabilidade:
da distância entre o ponto de parada de um transporte público até o local de prestação do
serviço. Depende das circunstancia. Uma pessoa pode ser doméstica de Alphaville,
parar na paralela e ter que andar muito. Essas horas in itinere serão calculadas como?
Leva em consideração a velocidade da via e o tempo que seria gasto. Aí os minutos
seriam acrescentados.
Algumas pessoas dizem que tenho transporte publico regular até determinado local e o
empregador marcou um ponto de encontro para pegar outro transporte por ele oferecido.
Só há horas in itinere a partir do ponto em que o transporte só é oferecido ao
empregador até chegar ao local do trabalho e voltar.
E os locais que não são de difícil acesso e estão servidos de transporte: Polo de
Camaçari. Se o empregador oferece por liberalidade ou por ter que cumprir norma
coletiva, isso não compõe horas in intineri. No pólo de Camaçari as pessoas tem que
assumir turnos e se ele não chegar a tempo os outros vão ter que ficar esperando. Isso
gera muitas insurreições. Se o cara perder o ônibus que leva ele para Camaçari, ele pega
outro transporte público para as imediações.
O ônus da prova é da Empresa de demonstrar onde o ônibus para. Ou ela imprime da
internet e leva os pontos de parada e horário, etc.
Horas de serviço efetivo x horas de mera expectativa
Horas de expectativa não são horas que o cara está trabalhando e nem está a disposição
do empregador. Ele está fora do horário de trabalho apenas aguardando, na expectativa,
por ser chamado ao trabalho. Se No serviço efetivo eu tenho pessoas dentro do horário
de trabalho, no caso de horas de expectativa o trabalhador está fora dos lindes da
jornada.
As horas de expectativa são duas: sobreaviso e prontidão. O sobreaviso e a prontidão
são institutos que surgiram nos ordenamentos jurídicos dos ferroviários e foi extendido
aos trabalhadores que viviam situações semelhantes. Art. 244, CLT. Lá tem balizas de
sobreaviso e prontidão. Esse dispositivo foi redigido em 1943. Além disso, não se tinha
telefone no Brasil. A forma de acesso à pessoa, na época, é indo na casa da pessoa. A
norma fala em um chamado “em sua própria casa”. Hoje o cara pode estar de sobreaviso
com um celular na mão, desde que ele tenha como ser acessado. No sobreaviso o cara
fica onde ele quiser, desde que ele seja encontrável. Na prontidão ele vai estar no local
onde o empregador quer, para que ele, em decorrência disso, possa, sem dúvida, ser
encontrado. Quem faz muito isso são as empresas de ônibus, que colocam alguns
motoristas reservas de prontidão na própria rodoviária. O limite do sobreaviso é de 24h
e o de prontidão é de 12h. Isso pode mudar de profissão para profissão. Não pode ser
mais do que isso. Não tem razoabilidade o empregador dizer que tem que ficar
disponível a qualquer hora para o empregador. O cara que trabalha em seguro diz que
fica disponível odia todo, por exemplo. Se isso é uma verdade, o advogado precisa fazer
um pedido adicional por um dano moral de invasão a vida privada dele. Porque se uma
pessoa fica de sobreaviso todos os dias do ano tem sua vida devassada. O sobreaviso
começa após a jornada e a partir do momento em que começa uma outra jornada
termina o sobreaviso. É até impossível que alguém fique em sobreaviso por mais de
24h, pois antes disso ele vai entrar em outra jornada.
Quando o trabalho tem que ser levado em casa, contraria as 8h pra dormir, 8h pra
trabalho e 8h pra lazer. Isso acaba causando frustração e até a doenças e desestímulo
para trabalho.
Quem está em sobreaviso não está prestando horas extraordinária. Ele estará
apenas em horas de expectativas. PODE acontecer de ele ser chamado a trabalhar
durante o sobreaviso. Aí temos que ver que horas ele foi chamado. Se ele entrou 8h, saiu
18h e às 20h foi chamado para trabalhar até 22h, ele trabalhou 2 horas extraordinárias.
As horas em sobreaviso são 1/3 do valor da hora trabalhada. Quem trabalha 8 horas por
dia e 44 por semana, o divisor é 220. Por exemplo: uma pessoa que tem um salário de
1320 reais. 1320/220, cada hora trabalhada dele tem 6 reais. Se o cara ficou em
sobreaviso durante um determinado tempo, 12 horas, por exemplo, ele vai receber 6/3 x
12 horas de sobreaviso que ele ficou por mês. No contracheque dele vai vir: salário
base: 1320. E horas de sobreaviso: 24 reais. (12 horas x 2 reais). Se uma hora ordinária
custa 6 e se as horas extraordinárias precisam ter acréscimo de no mínimo 50%, eu
multiplico 5 x 1,5. E como ele trabalhou 2 horas extraordinárias vai dar 18 reais.
Nas horas de prontidão, ao invés de receber 1/3, recebe 2/3, pq ele é mais sacrificado.
Pode existir intervalo na prontidão, mas não no sobreviso. Art. 244, §4º.
As horas noturnas para os urbanos são menores, mas não existe redução ficta para
sobreaviso. Só há redução nas horas de serviço efetivo, mas jamais em prontidão ou
sobreaviso.
O sobreaviso e a prontidão não tem adicional noturno. Isso porque essas horas são de
meras espectativas. Se for chamado no período noturno, recebe o adicional noturno.
Mas se ele ficar só de expectativa não recebe.
Você pode estar de sobreaviso nos intervalos entre as jornadas diárias e itersemanais?
As pessoas, quanto estão no intervalo interjornadas, tem que ser de no mínimo 11 horas.
Se eu terminei às 10 da noite, eu só posso começar às 9AM. Nesse tempo o empregador
não pdoe interferir, mas se você estiver em sobreaviso, estará interferindo.
HORAS DE ESPERA
Surgiram na lei 12619/2012. É a Lei dos motoristas profissionais. Na hora que o
motorista parava num posto de fiscalização ou quando eles iam descarregar ou carregar
eles estavam ganhando por essas horas. Essa legislação criou as horas de espera, que
não se confundem com as horas de expectativa de convocação porque no transcurso das
horas de espera ele está apenas aguardando em fila, em espera, o momento da
execução. Essas horas de espera sempre foram para os donos de empresas de transporte
um tempo morto. Atribuíram para essas horas de espera uma retribuição que não seriam
consideradas como salário.
O tempo excedente à jornada será considerado de espera. As horas de espera não são
computadas como extraordinárias. Essas horas não são acrescidas nas férias, etc. São
uma indenização. Criação para diminuir custos para empresários. O valor da hora é
pago não como salário, mas como indenização.
TRABALHO DE DURAÇÃO NORMAL
È a duração do trabalho standard no Brasil: 8h por dia e 44 semanais. A duração
especial são trabalhadores que conquistaram por luta da categoria, ou porque há turno
de revezamento...
Ordinariamente se distribuem as horas das 8 às 12 e das 14 às 18 ou das 13 às 17.
Entretanto, nesse ponto surge questão relacionada a definição do salário-hora
trabalhado. Eu sei qual é o meu salário, que tenho 8 horas por dia e 44 por semana.
Mas como surgiram esses 220?
S T Q Q S S D. Como distribuir? 8 8 8 8 8 4. Isso é o standard. Mas o empregador pode
mudar isso através de um acordo de compensação de horários. Ele pode eliminar o
sábado e aumenta o número de horas por semana. Nesse caso a pessoa tem CARGA
semanal de 44h. Pegamos a carga semanal e dividimos pelo número de dias trabalhados
na semana. São 6 dias trabalhados. Pode existir compensação, mas o sábado continuara
sendo dia útil porque não trabalhado, mas COMPENSADO. Se eu dividir 44 por 6 dá a
dízima de 7,333333. Eu uso essa dízima porque esse numero é como se eu pegasse o
numero de horas da semana e dividisse por todos os dias da semana, mesmo os que eu
não trabalho. Eu diluo e digo que a jornada média será de 7,33 (jornada média).Esse
7,33 (jornada média) eu multiplico pelo número de dias que o mês tem: 30 dias. 7,33 x
30 dias, que dá 220. Toda vez que eu quiser saber qual o valor do meu salário hora,
desde que eu seja 8h por dia e 44 por semana.
Sabendo disso, se o cara recebe 2470 reais, dividido por 220, vou saber qual o salário
hora. E para cacular a hora extraordinária multiplica por 1.5.
O trabalho de duração especial. A especialidade se difere pro algo.
a) Contrato de tempo parcial: é aquele em que o empregador faz por oposição a
alguém que tem tempo integral. Se na minha empresa em alguém que trabalha 8
por dia e 44 por semana, eu posso contratar outro pra trabalhar 4h por dia e 22
por semana. E ele receberá exatamente a metade. Detalhe: QUEM É
CONRATADO EM CONTRATO POR TEMPO PARCIAL NÃO PODE
TRABALHAR HORAS EXTRAORDINÁRIAS. Horas extraordinárias são
vedadas nos contratos por tempo parcial. Se eu pegar alguém com 4h e colocar
pra ele trabalhar mais 4h extraordinárias, o empregador vai ter que pagar mais e
isso vai gerar problema de equiparação. Além disso, que tem contrato de tempo
parcial não pode vender o terço de férias. O contrato de tempo parcial não
pode ser também superior a 25 horas. Não pode CONVERTER UM TERÇO
FÉRIAS EM ABONO PECUNIÁRIO. Se eu estou inaugurando a empresa e
contrato alguns com tempo integral e outros com tempo parcial. E chega um
trabalhador com tempo integral e quer ser transformado em trabalhador por
tempo parcial, os caras que querem essa conversão, precisarão de uma
negociação coletiva para permitir essa transformação, porque essa
transformação pode ser entendida como reduão salarial. Art. 58-A. os atuais
empregados, aqueles que já são de tempo integral, so podem converter em
mediante negociação coletiva.
b) Turno Ininterrupto de Revezamento – Art. 7º, XIV, CF
Quando foi criado pela CF, previu 6hrs salvo negociação coletiva. Mas os
hermeneutas da CF não souberam dizer o que era turno ininterrupto de revezamento.
O judiciário que fez a interpretação histórica. É para trabalhadores que trabalhassem
numa empresa e que estiveram numa sucessão de turnos e que esse revezamento se
fizesse de forma ininterrupta para manter a atividade empresarial ou industrial. È
relevante que o trabalhador mude o seu horário. Tem que se verificar a mudança
de turno no horário, porque isso muda o relógio biológico, prejudicando o
trabalhador. Durante um tempo disse que se houvesse intervalo não seria turno
ininterrupto de revezamento, mas este entendimento já caiu por terra, era o
entendimento inicial da jurisprudência. Mas hoje, a Súmula 675, STF dispões
exatamente o contrário. A Súmula 360, TST, corrobora com esse entendimento.
Outras questões também começaram a aparecer. Se eu revezo em dois turnos, diurno
e noturno, isso é turno ininterruoto, tem mudança de turno? Ou seja, em sistema de
alternância de turno diurno ou noturno? Sim. OJ 675, TST.
Por negociação coletiva, se pode ao invés de fazer jornada de 6, fazer jornadas de 8.
No dia, você tem 4 blocos de 6 horas, então se precisa formar 4 turnas. Por
negociaão coletiva se admite que a jornada seja estendida para 8. Mas para isso não
poderia ser rompido o limite de 36 horas. Súmula 423, TST. Ler. Mas eles não
terão direito ao pagamento das 7as e 8as horas como extra.
Essa sistemática por questões técnicas e biológicas, porque quebram o ritmo
circadiano (relógio biológico).
c) Relações Especiais de Emprego:
Há categorias que conseguem que por lei se lhes ofeream um padrão mais favorável
do que os das outras classes. Ex.: Bancários, que tem jornada diária de 6h e semana
de 30. Ao lado dos bancários existem outros tantos, como os empregados em serviço
de telefonia e telegrafia. A própria CLT dita nos art. 227 e 231 que a jornada seria de
6h e a semanal de 36h para estes. Nos temos os operadores cinematogróficos que
são 6h. Os marítimos tem 8h, mas o trabalho dele é intermitente: qd ele está... Os
mineradores são 6h e 36h semanais. Jornalistas são 5h e pode se estender a 7h. Se
ele trabalhar 7h ele vai receber o proporcional excedente até 7h. Professores são 4h
seguidas ou 6h intercaladas. Os advogados, se estiverem em uma situação de não
exclusividade é de 4h e se tiver exclusividade é de 8h.
Prorrogação de horas de trabalho: Aqui é a prorrogação da jornada. Ou seja, você
prorroga o tempo de trabalho meu dentro de uma jornada. Pra que eu prorrogue a
jornada, eu preciso autorizar o meu empregador a me exigir essa prestação. Quando
eu sou contratado em qualquer empresa, mesmo que eu pegue um contrato da tilibra,
eu vou encontrar essa cláusula, que é a do Art. 58, CLT. Tem escrito que o
empregado autoriza a exigência de prestação de horas extraordinárias até o limite de
2h por dia. E se eu trabalho sem contrato escrito ou com contrato escrito sem essa
previsão? O meu empregador no final do expediente está vendendo bem e diz pra
mim que eu tenho que ficar mais duas horas, mesmo sem estar escrito no contrato. O
empregado não é obrigado a ficar. É diferente a situação de fragilidade, quando o
empregado não quer perder o emprego. Lei 9029/95 é a lei de discriminação. Toda
vez que um emprgado é discriminado porque ajuizou uma ação contra a empresa ou
porque testemunhou em favor de um colega, ele tem direito a ser reintegrado na
empresa ou receber uma indenização. Mas se o trabalho estiver pegando fogo, ele
tem que ficar. A própria CLT prevê que em caso de acidente da ferrovia (art. 240) –
aplica por analogia aos outros trabalhadores – o empregado deve obedecer o dever
de colaboração, senão autoriza a demissão sem justo motivo. Esse contrato tem que
ser escrito. O simples fato do empregador não ter determinado o trabalho
suplementar não é suficiente para impedir o pagamento de horas extraordinárias.
Não pode por uma placa dizendo que não pode paga horas extraordinárias,
proibindo e ele dizer que trabalharam espontaneamente. Súmula 376, I diz que... E
se o cara trabalhar mais do que 2 horas extraordinárias? Segundo a súmula acima, se
o cara extrapolou o limite de 2, o empregador vai ter que pagar. Mas o empregador
cria uma presunção contra ele no caso de adoecer, no caso de ter doença
ocupacional. Para cada hora extraodinária: Pega o salário dele, divide por 220 e vai
ter o resultado correspondente ao salário hora. O salário hora dele vc multiplica por
1.5 e vai ter o valor da hora extraordinária.
Alguns empregadores questionavam na justiça que não exigiam dos empregados que
ele repusessem alguns minutos que chegassem atrasados e também não queriam
pagar como horas extraordinárias alguns minutinho a mais. Poderia ele poderia se
atrasar um pouco se ficasse na fila pra bater ponto, seja pra entrar, seja pra sair. Art.
58, CLT: 5 minutos ou 10 de tolerância?
Quando é proibido prorrogar horas de trabalho/jornada? São casos importantes
porque são de vedação. Os aprendizes não podem prestar horas extraordinárias.
Outra vedação é o de regime de tempo parcial. Art. 59, §4º,. Também não se pode
prorrogar horas quando você está trabalhando num ambiente insalubre. Para que
aconteça a prorrogação é necessária uma autorização do órgão administrativa que
cuida da segurança do trabalho. Art. 60, CLT.
Exclusão do regime de pecepção de horas extraordinárias: há quem não tenha direito
de receber horas extraordinárias? Os doméstico até a EC 72/2013 não tinha direito a
horas extraordinárias. Agora tem. Exercício deatividde externa incompatível com... e
cargos de gestão. Art. 62, CLT: diz que estão fora desse regime de horas
extraordinárias e sistema de intervalos os crgos em gestão e as pessoas que
trabalham em serviço externo (quem trabalha na Sky, quem entrega cerveja,
motoboy). O empregador diz: como controlar o horário dele se ele trabalha na rua?
O mesmo caso é o dos caminhoneiro e carreteiros. Há um segmento minoritário que
sstenta que quem trabalha em serviço externo não fica excluído das horas
extraordinárias, apenas se inverte ônus da prova. È necessário que o empregado
comprove que estava trabalhando. Os exercentes de cargo em gestão: não teria
direito a horas extraordinárias: são aqueles que exercem funções elevadíssimas na
empresa. Esse cara deixa de ser empregado. A presidente da Petrobrás, por exemplo,
vira autônoma, rompe a bolha da relação de emprego. Isso acontece
frequentemente... Art. 62 desafiam o ônus da prova. Se eu exerço cargo de alta
gestão, o ônus da prova é invertido.
A terceira situação é a da intermitência: quando o fato acontece e para, acontece e
para... nesses casos é difícil de caracterizar a prestação de hora extraordinária. Ex.:
mãe social ou crecheira. Não dá pra dizer quando ela está trabalhando ou não. A
mãe social está vivendo a vida dela. Tanto é que o domicílio civil dela é o do lar
social. A vida dela se confunde com a vida laboral.
Como funciona a contratação de horas extraordinárias? Eu sei que eu posso pagar um
salário de mil reais. Antes da pessoa trabalhar pra mim, eu pago 800 de salário base e
200 reais de horas extraordinárias. As horas extraordinárias não serão calculadas pelos
800 reais e sim pelos 1000. Porque o empregador fez reserva mental.
Se for no instante da contratação é ilícito. Depois que o contrato de emprego está em
curso, não é mais ilícito. Esse é o entendimento do TST. Súmula 199, I. Ex.: motoristas
que realizam serviço externo: pode fazer pré –contratação de horas extraordinárias
posteriormente. So não pode ocorrer no instante da contratação, porque é uma
abstração, eu não sei se a pessoa vai precisar prestar ou não.. seria uma retaliação ao
salário base.
Supressão de Horas Extraordinarias: tem cidadão que ta acostumado e curte horas
extraordinárias. Ex.: porteiro de prédio. Se chegou um síndico que muda o sistema e
cria um regime de compensação, as horas extraordinárias desaparecem. Se o cra tinha
um padrão e o padrão desapareceu, o cara precisa ser indenizado, com base na
legislação civil, que vai ser o correspondente a um mês de horas extraordinárias a cada
um ano que ele prestava horas exrtraordinárias. Ex.: se o porteiro tinha o padrão de 800
de salário base e 400 de hora extraordinária e trabalhou nesse padrão por 5 anos, ele
receberá 5 meses. 400 x 1,5 x 5. Súmula 291, TST.
Compensação de Horas de Trabalho: A compensação é do horário de trabalho.
Compensar é produzir um equilíbrio interno sem que eu possa perder o conteúdo.
Formas de compensação: S T Q Q S S D. Eu sei que se eu trabalhar mais de 8h por dia
eu recebo horas extraordinárias. Mas, se por um acordo ou convenção coletiva (Art. 7º,
XIII, CF) (o TST admite que seja por acordo individual – Súmula 85, itens I e II). Pode
ficar estabelecida a compensação; Há a compensação da semana inglesa, em que o cara
trabalha uma hora a mais de segunda a quinta para não trabalhar no sábado. E há a
semana espanhola: o cara trabalha uma semana em 48h e na outra semana não trabalha
no outro sábado. No regime de prorrogação de horas eu tenho horas suplementares e
aqui eu tenho horas complementares. O TST , na súmula 85, III e IV diz que se houver
extrapolação do que foi compensado, as horas que excedam 44 serão pagas em horas
extraordinárias. Mas as que excederam 8 por dia, será pago só o adicional. Em vez dele
dizer que ta tudo anulado e que serão calculadas extraordinárias, ele é bonzinho com o
empregador e fala que o que exceder 8h... Essa sumula é atécnica: não existe
compensação de jornada, mas sim de horário.
Existem situações em que está proibida a compensação: para os aprendizes e, com o
cancelamento da Súmula 349, quando houver trabalho insalubre, salvo com autorização
do órgão administrativo...
Banco de Horas: É uma excrescência, é uma maluquice produzida pelo OJ
brasileiro quando tínhamos uma crise de emprego. O banco de horas tem tudo o que
de pior existe na prorrogação somado com tudo o que de pior existe na
compensação. Não posso ter os dois regimes acima ao mesmo tempo. O banco de
horas eh a soma deles. O ruim do banco de horas é a surpresa, mas para compensar
isso o cara recebe lá 50% a mais. Na compensação você não recebe nada a mais
porque não há supresa. Voce trabalhar mais hj pq já sabe q vai folgar. NO banco de
horas, quando você trabalha a mais, vc n é avisado antes. Quando o empregador
quer e bem entende ele dá essa horas. As horas entram na conta e expiram em um
ano. Se não forem transformadas em folgas em até um ano, tem que ser pagas em
horas extraordinárias ou se for extrapolada o limite de 2h por dia. Extrapolar a
soma das cargas semanais anuais. Criaram no Art. 59, CLT, no §2º
TURNO DO TRABALHO
Pode ser diurno: é aquele que se realiza para os urbanos, entre as 5AM e às 22AM.
Turno noturno: garante o acréscimo de 20% para os urbanos e 25% dos rurais.
Existe uma redução fictícia nas horas noturnas, pois duram apenas 52’30’’. Isso faz
com que no espaço de 7 horas cronológicas conseguimos acomodar 8. Portanto,
entre as 22h e 5AM, temos 8 horas de trabalho noturno, dentro destas 7 horas
cronológicas. Os rurais não tem essa vantagem, trabalhando em turnos de 60
minutos. Essa redução ficta produz alguns efeitos no que diz respeito à
quantificação. Quando você trabalha em horas noturnas e também extraordinárias,
você calcula as extraordinárias já com o acréscimo noturno. Se voc~e ganha 10 reais
por hora, o indivíduo vai ganhar 12 reais (+20%) por hora noturna. O cálculo da
hora extraordinária será sobre essa base: 10 + 20% = 12 x1,5 = 18. Um detalhe que
muitos esquecem na hora de quantificar horas noturnas extraordinárias é que tem
que considerar a redução ficta do horário noturno, fazendo uma multiplicação por
14,29%. É que se eu dividir 60 minutos por 52’30’’, eu terei a redução de 14,29. O
número de horas noturnas deve ser multiplicado por 1,1429. (É fazer 60 / 52,5 =
1,1429).
Misto: é quando eu trabalho integralmente em horas noturnas e prorrogar (trabalhar
em horas extraordinárias) em horário diurno. Ex.: eu comecei às 22h e terminei às
8AM. As horas que ultrapassam as 5AM são horas de prorrogação. Quando o
legislador fala, no Art. 73, §5º em prorrogação de horas noturnas ele está
querendo dizer prorrogação no sentido jurídico, para Martinez. Só que o TST não
entende assim e produziu a OJ 388: o empregado submetido a uma jornada de 12h
por 36h de descanso que compreenda o período noturno... o TST entendeu
Existe uma previsão no art. 73, caput, de que as horas noturnas não se aplicariam
durante turnos de revezamento. A CLT foi promulgada na égide da CF37. Desde
1946, a CF daquele ano dispunha que quem dispunha em horário noturno tem
direito a receber adicional noturno. Então a disposição do caput, 73, não foi
recepcionada por nenhuma CF após a de 46. Ou seja: se paga horas noturnas por
quem trabalha em turno de revezamento sim, contrariando o que prescreve a CLT do
art. 73, caput.
INTERVALOS
Períodos de Descanso: Essa idéia de dar descanso ao trabalhador proveio não a
uma preocupação em redução dos riscos de medicina do trabalho. Se deu por um
fator de produção: os empregadores sabiam que se os empregados descansassem
eles produziriam mais. TAYLOR pregava que quanto maior fosse a jornada, maiores
deveriam ser os intervalos.
Intrajornada: Levam em consideração a jornada do trabalhador e dividimos em duas
partes, uma sistemática dos Urbanos e outra dos Rurais. A sistemática dos urbanos leva
em consideração 3 faixas: até 4h de jornada, não há intervalo, segundo o Art. 71, CLT. A
segunda faixa é a partir das 4h até 6h. Aqui, tem o intervalor de 15 minutos. Lembrar
que o intervalo não é computado na jornada. O intervalo que entrou 10h, parou 12h para
um intervalo de 15m, voltou às 12:15m, sairá às 16:15m. O intervalo de 15m não faz
parte da jornada. A terceira faixa é de quem tem jornada acima de 6h, que tem intervalo
de no mínimo 1h e de no máximo 2h. Mas esse mínimo pode ser minimizado
excepcionalmente, desde que observado o pressuposto contido no Art. 71, §3º, CLT:
limite mínimo de 1h poderá ser reduzido por ato do ministro do trabalho e emprego
quando ouvido órgão responsável pela medicina e saúde do trabalho. Posso ter uma
empresa que solicita à Superintendência das Relações de Trabalho para ver se ela tem
condições de reduzir um pouco este intervalo de descanso. As empresas do CIA tem
dentro do seu complexo um refeitório e após a refeição o funcionário fica ocioso. Se
pede a autoridade que inspecione o espaço e verifique. Em 43, grande parte dos
brasileiros almoçavam em casa e tinha que ter um tempo para o deslocamento e o
retorno. Só a autoridade pública pode dar essa autorização: isso não pode ser feito
por acerto coletivo nem individual. Súmula 437, II: é inválida a clausula que
contemple a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constitui
medida de saúde e segurança garantida por norma de ordem pública. Súmula 437, I: a
não concessão total ou parcial do intervalo intrajornada mínimo para repouso e
alimentação implica o pagamento total do período correspondente com adicional de
50% sobre a ora. Isso é um absurdo, porque se o empregado fruiu de 40 minutos de
intervalo ou seja, parcialmente da jornada de 1h, ele receberá o equivalente a 1h de
trabalho + 50%.
E o maximo também pode ser maximizado. Para que o mínimo seja minimizado é
preciso atuação da Adm. Pública. Mas para o máximo ser maximizado, só precisa haver
uma das duas seguintes: ou negociação coletiva ou um acordo individual desde que
não haja vedação em uma norma coletiva. Tivemos muito isso em academias de
ginástica. Quem trabalha das 6 da manhã até as 10 da manhã, terá um intervalo às 10 e
volta para a academia às 17 para levar até 21h. Ou seja, nos horários de pico, esse
pessoal volta a trabalhar. E a lei admite esse tempão no caput do Art. 71. Isso é muito
nocivo, porque a pessoa fica vinculada ao emprego.
Existe um outro tipo de intervalo intrajornada, por questões de segurança e medicina de
trabalho para não produzir doenças ocupacionais: os digitadores tem intervalo de 10
minutos a cada 50 minutos de digitação sem prejuízo dos intervalos de 15 minutos (4h a
6h de jornada). Quem trabalha em camara frigorífica, depois de 1h40’ tem pausa de
20m. Essas pausas não podem ser suprimidos, diminuídos, nem substituídos por
dinheiro.
Os rurais só tem duas faixas: até as 6h não tem intervalo. A partir de 6h: usos e
costumes.
Interjornadas: São os intervalos entre uma jornada e outra. Tanto para urbanos quanto
para rurais, são 11h de interjornadas. O intervalo interjornada não sofre redução ficta à
noite. Se o indivíduo terinou o serviço às 22H, ele terá que voltar às 9h. Se ele voltar às
7h, ele perdeu 2h e o empregador terá que pagar as 2horas + acréscimo de 50%. Isso
está previsto como interpretação analógica do Art. 66, CLT. È isso que determina a OJ
355.
Intersemanais: Muito conhecidos como repouso semanal remunerado (RSR). Ou
descanso semanal remunerado. Eletividade do dia: a CF de 1891 foi uma constituição
que separou o Estado braisleiro do religioso. Todavia, não podemos negar que somos
originalmente um país católico e é óbvio que isso influenciou a nossa legislação. A CLT
escreveu que o dia do repouso semanal seria o domingo. A regência do repouso semanal
remunerado, todavia, está fora da CLT, mas na lei 605/49. Essa lei é totalmente
aplicável hoje.
Se você trabalha a semana toda, você tem direito a esse repouso. Se eu não trabalhar a
semana toda, você não tem esse direito. Se você se atrasou no trabalho, se não foi
pontual ou se não foi a semana toda, você perde o repouso semana remunerado. Isso
significa que se eu dividir o meu salário em dia, em 30 fatias, encontrarei fatias que
pagam o domingo. E, se eu não fui trabalhar no meio da semana, você perde o direito de
ganhar o domingo sem trabalhar. Outro detalhe importante:
Quanto à eletividade: se não é dada a folga no feriado pode ser dada uma folga
compensaória, mas não em relação aos costumes para a lei 605. A CF, no art. 7º, XV,
fala que é preferencialmente aos domingos. A CF reconhece que ter o retorno nos
domingos e uma coisa que faz parte do costume brasileiro, pois nós somos católicos. E
os que são de outras religiões podem ver exigida a sua religiosidade em outra dia, como
os adventistas e os judeus? Se eu contrato um adventista, no momento da contratação,
ele sabe que vai ter que trabalhar num dia que pra ele é de descanso. Se ele só fala
depois, essa reserva não é admitida, se o empregado não falar antes da contratação. Mas
se o empregador puder dar esse intervalo em outro dia é bom fazê-lo. Boa-fé objetiva do
dever de informar.
Se a pessoa trabalahr no domingo, que é o dia de folga, ele não recebera 100 (1x),
receberá 200 (2x), porque 100 ele já receberia se só estivesse em casa, já que a fatia dos
100 já está assegurada.
O intervalo intersemanal é de 24h, mas vai se encontrar com o interjornadas. Se o cara
trabalhou até as 12h do sábado, a partir ds 12h, começa a contar o interjornadas (de 11h)
e o intersemanal (24h). Ou seja: o empregador só pode voltar após 35h.
Feriados: São situações de interrupção contratual ditadas por normas. Os feriados são
exatamente aqueles determinados por lei. Art. 70, CLT. Quais são os feriados para o
DTrab? Os feriados por motivações civis e os feriados por motivações religiosas. Os
feriados civis estão definidos na lei 9093/95, que são: os declarados em Lei Federal e
são feriados nacionais (1jan, 21abril, 1maio, 7setembro, 12outubro, 2novembro, 15nov
e 25nov e também a data magna do Estado Membro, que na BA é 2julho). Lei Federal
pode inventar feriados temporários. Ex.: A Lei das Copas. Está lá dito que a depender da
conveniência da Adm Publica podem ser declarados feriados os dias dos jogos do Brasil
na Copa do Mundo. Feriados Religiosos que são declarados por lei municipal e em
número não superior a 4 e incluído nesses 4 a sexta feira da paixão. Em Salvador, são
(Corpus Christi, Sexta Feira da Paixão, São João e 8 dezembro).
Ler súmula 461, TST e 143, STF (não anotou na aula).
FÉRIAS
São um intervalo, só que de natureza anual. Características: só são concedidas por
trabalhadores exercentes de atividade por conta alheia. É uma incongrencia feria para os
autônomos, pois o nome férias pressupõe que alguém assuma o pagamento do tempo
correspondente ao seu afastamento.
A CF previu o direito das férias. É um direito constitucional. A CF88 deu um acréscimo
de 1/3 que até então não existia. Hoje, não somente a pessoa fica sem trabalhar como o
trabalhador tem o dever de pagar 1/3 sobre o que ele ganha.
Esse terço tem caráter salarial e é tanto salário quanto as férias são.
Convenção 132 da OIT. Essa convenção, no seu conjunto, não é melhor do que a CLT.
Mas se eu analisar em pedaços eu tiro uma coisas que são melhores. COnglobamento ou
acumulação? Como o nosso OJ é filiado ao conglobamento, os magistrados, em regra,
em optado pela CLT.
Vantagens da 132: se eu sair de férias e dentro das minhas férias tiver um feriado, as
minhas férias ganham um dia a mais.
FÉRIAS
Art. 137, CLT: se o empregador romper o limite do período de concessão de férias,
ele terá que pagar em dobro. Mas, se uma parte ficou dentro do período concessivo e
uma parte ficou fora, apenas a parte que ficou de fora precisa ser paga em dobro.
Quando se sai de férias, ganha 1/3. Quem ganha 900, nas férias receberia 1200. Se o
empregador não der as férias dentro do período concessivo, terá que pagar 2400.
O direito às férias constitucionalmente garantido é após 1 ano de trabalho. Quem
começou a trabalha em 1jan de 2013, terá direito às férias em 31 de dez de 2013. E o
empregador tem que conceder essas férias dentro do período concessivo, que é até 31 de
dez de 2014.
Depois do primeiro ano, em que o empregado só vive período aquisitivo. Nos anos
seguintes, ele vive períodos concessivos do ano anterior e períodos aquisitivos dos anos
seguintes.
Se o empregador quis conceder as férias no começo do período concessivo, em março,
por exemplo, o trabalhador não vai trabalhar março, mas apesar de não trabalhar março,
vai receber o mês de março. Esse mês de férias, em que o trabalhador está passeando,
ele também conta para um período posterior de férias.
EXTENSÃO DAS FÉRIAS
Existem diversas empresas que por regulamento empresarial conceder mais do que
trinta dias de férias, como, por exemplo, sessenta dias. Da mesma forma que tem
empresas que concedem 14º salário.
Os trabalhadores tem o máximo de 30 dias de férias, por fontes heterônomas. Mas,
podem ser modificadas por iniciativa de fontes autônomas. A CF no art. 7º, ao tratar das
férias, diz que o trabalhador tem direito a férias anuais, ou seja, adquiridas depois de
um ano do trabalho. Não é a CF que diz que são 30 dias.
Muitas vezes não são de 30 dias porque o empregado pode ter faltas injustificadas. E
quem tem faltas injustificadas perde parte do direito às férias. Existe uma tabela que vai
relacionar o número de dias de férias que você vai fruir com o número de faltas
injustificadas cometidas. Essa tabela é aplicável para a CLT, para os trabalhadores em
regime de tempo integral. E há tabela diferenciada para os trabalhadores de regime de
tempo parcial, cuja carga semanal não supera 25 horas. E o regime de tempo integral é
aquele que trabalha mais do que 25 horas por semana.
As faltas justificadas são aquelas que tem arrimo na lei ou que foram abonadas pelo
empregador.
Primeiro vamos à tabela do regime de tempo integral:
Essa tabela tem 5 faixas. O número máximo de férias é 30 dias. O número de faltas que
começa a produzir efeitos é...
Nº de Férias -> Nº de faltas injustificadas
30 -> até 5 faltas (se no ano tenho até 5 faltas, não tenho perdida a dimensão plena do
meu direito).
Essa tabela diminui de 6 em 6 unidades do lado esquerdo:
24 -> de 6 a 14
18 -> de 15 a 23
12 -> de 24 a 32
XX(nada) (seria 6, mas a ponta da tabela é diferente)
Tabela do regime de tempo parcial:
Tem uma faixa a mais, são 6. As 2 primeiras faixas é que quebram a organicidade da
tabela.
O máximo de dias de férias para um regime de tempo parcial é de 18 dias.
N dias de férias -> Carga Semanas
18 -> 22 a 25
16 -> 20 a 22
14 -> 15 a 20
12 -> 10 a 15
10 -> 5 a 10
8 -> até 5
O art. 130-A diz que quem tiver mais de sete faltas injustificadas tem as férias
reduzidas pela metade.
Art. 131, CLT: Não são considerados como faltas ao serviço, àquelas que digam respeito
ao artigo 473, CLT.
Ex.: motivo de falecimento de parente; o 473, I fala que não é de todos os parente:
ascendente, descendente ou pessoas que viva sob sua dependência econômica. Tem o
direito de faltar 2 dias. Existe uma categoria de trabalhador que é contemplada com um
número maior de dias. É o exemplo dos professores, que tem 9 dias. Podem faltar por 9
dias. Conquista pessoal da categoria e também porque os professores são aqueles que
dificilmente conseguem ir ao trabalho com o psicológico abalado. ´
As situações do 473, I são faltas justificadas, não interferindo no período de férias:
doação de sangue uma vez por ano, prestar vestibular, durante licenciamento
compulsório por licença maternidade ou abortamento. Esse tempo serve de contagem
ativa...
Por motivo de acidente do trabalho, ainda que dentro de 6 meses isso não é óbice para
interferir nas férias.
Também aquela que é justificada pela empresa não é descontada nas férias.
Também aquela em que o indivíduo é pronunciado e posteriormente absolvido ou que
foi afastado para responder sindicância.
O tempo em que a empresa fechou para reforma ou qualquer outro motivo, também não
desconta das férias. Mas se a empresa fecha 30 dias para reforma, consideram-se dadas
as férias coletivas, só restando pagar o terço de férias.
Art. 133, III: Não terá direto a férias o funcionário que deixe de trabalhar por 30 dias
caso haja fechamento da empresa.
A diferença dessa situação para férias coletivas é que essa circunstancia é voltada para
uma necessidade maior da empresa, que sofreu algum tipo de evento que precisasse ser
fechada. Nesse caso não precisa ter aviso prévio. É ato de exclusiva decisão patronal.
Agora as férias coletivas podem ter duração inferior a 30 dias. E precisam ser avisadas
antes.
EPOCA DE CONCESSÃO DAS FÉRIAS
Art. 134, CLT: é o empregador que escolhe o período em que serão fruídas as férias. A
Convenção 132, OIT prevê que o empregado pode opinar. O empregador tem aí um
direito potestativo. Mas o empregador terá sempre o direito de fixar férias? Não.
Existem previsões excepcionais na lei em que o período de concessão de férias podem
coincidir com o interesse do trabalhador. Ex.: membros de uma mesma família que
trabalhem em mesma empresa e em mesmo departamento. Mas é se disso não resultar
prejuízo para o serviço. Se eu tenho uma boutique com 2 empregadas, uma mãe e uma
filha, se eu der férias coletivas eu tenho que fechar a boutique. Art. 136.
O empregado estudante menor de 16 anos tem o direito de fazer coincidir as férias com
o recesso escolar.
FORMALIDADES DE PARTICIPAÇÃO DAS FÉRIAS
Partiipação tem um ato jurídico de informação. Como é que o empregador concede
férias? Ele pode chegar ao empregado e dizer que ele vai tirar férias amanhã? Oart. 135
fala que as férias serão informada por escrito (ad solenitatem) com antecedência de 30
dias. Se houve controvérsia se foi ou não informado, busco o documento escrito. Essa
regra protege o empregado. Se o empregado quiser e bem entender, e o empregador
também, as férias podem ser concedidas sem a antecedência. Férias não podem ser
dadas da noite pro dia.
EXTRAPOLAÇÃO DO PRAZO DE CONCESSÃO.
Serão concedidas com uma dobra. Quando eu falo que as férias serão concedias em
dobro, significa que serão concedidas x2. Só que a lei dispõe que a parte coincidente à
pena não sobre incidência de contribuição previdenciária, pois a parcela é de natureza
de pena e não salarial.
Eu posso fruir férias em pedacinhos de 5 dias? R= não posso. A norma prevê que eu
posso, no máximo, bipartir as férias. O interessante é que a norma diz que as férias
podem ser bipartidas em casos excepcionais. Em regra, o Art. 134 fala que elas tem que
ser concedidas integralmente. Um desses dois pedaços não podem ter menos de 10 dias.
Imagine alguém que trabalha em regime parcial e só vai ter 8 dias de férias. Nesse caso,
tem que dar os 8 dias inteiros.
Um dos pedaços NÃO PODE SER INFERIOR A DEZ DIAS. Art. 134.
Os menores de 18 anos e os maiores de 50 anos tem que receber de uma vez s´.
Art. 138: durante as férias o empregado não pode prestar serviço a outro empregador,
salvo se estiver vinculado a outro emprego por contrato de trabalho. Ou seja, se eu
tenho só um emprego, eu não posso trabalhar, em regra, durante o meu período de
férias, para outro empregador. Existe um desuso desse dispositivo.
REMUNERAÇÃO
Suponha que o cara recebe 900 reais. 900 + 1/3 = 1200. Podem haver situações em que
o empregado queira vender 1/3 das férias. Essa venda em abono pecuniário é feita
sobre os 1200. Ao invés dele fruir de férias de 30 dias, ele vai fruir só 2/3: 20 dias. E ele
ganha o valor correspondente em dinheiro de 1/3 dessas férias. E ele receberá 400 reais
com abono pecuniário. Esse 400, que correspondem a 1/3 não são base de incidência de
tributos, já que por força de lei, não tem caráter remuneratório.
FORMA DE PAGAMENTO E PRAZO DE POSTULAÇÃO
O abono pecuniário é uma faculdade do empregado. Ele só vende se ele quiser. Mas ele
tem um prazo para pedir isso. Se ele não pedir dentro do prazo, o empregador faz o
negócio se ele quiser. O empregado tem que autorizar o empregador no prazo de até 15
dias antes do término do período aquisitivo. No caso até 15 de dezembro de 2013.
Uma vez exigido, não sobre escolha ao empregador, se o requerimento foi feito dentro
do prazo. Se, entretanto, for depois do prazo, o empregador estará livre para negar.
Regime de tempo parcial não tem abono pecuniário, por opção de política legislativa.
§3º do Art. 143. Ele já tem poucos dias de férias.
As férias são pagas até 2 dias antes do início delas. Junto com o salário do mês
anterior a ela. Ou seja, o empregador paga o salário do mês anterior e junto as férias.
Ai o empregado passa o mês todo de férias sem receber e só receberá de novo no mês
seguinte, depois de trabalhar.
FÉRIAS COLETIVAS
Acabam com as férias individuais e qualquer previsibilidade. As férias coletivas tem
tamanho de 30 dias para o regime integral. Mas às vezes ela pode ser concedida em
parte disso. O empregado pode receber parte de férias coletivas e parte de férias
indviduais. É possível a bipartição de férias coletivas. Só que a divisão das férias
coletivas observa outros comandos: nenhum dos dois pedaços pode ter menos de 10
dias. Os dois pedaços tem que ter mais de 10 dias.~
E os empregados QUE TEM MENOS DE UM ANO? Antecipam-se as futuras férias
individuais como forma de compensação. É um sistema segundo o qual eu não posso
colocar em férias coletivas todo mundo -1.
Férias Coletivas são antinômicas de Abono Pecuniário. Em determinadas
circunstancias, quando o empregado já pediu o abono pecuniário e sobrevieram férias
coletivas, ele tem indenizado o tempo correspondente, ele terá uma solução
indenizatória. Por exemplo: professor só tem férias coletivas. Não tem como pedir a
conversão. Para que essa situação aconteça é preciso que haja uma negociação coletiva.
Em regra não consigo dar abono pecuniário em férias coletivas.
RETRIBUIÇÃO
A retenção salarial feita pelo empregador é crime. A retribuição é momento muito
importante na vida do empregado, de sorte a merecer maior proteção constitucional.
VERBAS ORIUNDAS DO TRABALHO
Podem se dividir em duas: Parcelas de Natureza Remuneratória e Parcelas de
Natureza Não-Remuneratória.
Remuneração é um conceito amplo que vai desenvolver todas as partículas que pagam
pelo dispêndio da energia laboral.
As parcelas de natureza remuneratória pagam o dispêndio da energia laboral. As
parcelas de natureza não-remuneratória são: ou indenizações ou penalidades ou
ressarcimentos ou parcelas que por força de lei tem natureza não remuneratória. Ou
seja, são parcelas que não
INDENIZAÇÃO: Pressupõe a existência de da
O dano-evento é um acontecimento que não necessariamente exprime um decréscimo
patrimonial (do patrimônio material ou extrapatrimonial). E o dano-prejuízo que não
provocam decréscimo patrimonial.
Imagine que você planejava demolir o muro da sua casa. E que você procurou até saber
quanto é que você ia dispender nesse processo de demolição e lhe disseram que
cobrariam R$ 1.000,00. Na madrugada entre o dia que você fez a apuração e dia
seguinte em que você pagaria, aconteceu um evento interessante: um caminhão
derrubou o seu muro. Aí temos um dano evento, mas não um dano-prejuízo.
As indenizações pressupõem prejuízo tanto num nível patrimonial quanto o nível
extrapatrimonial. Nível patrimonial: trabalhador que utiliza material seu que é
danificado no trabalho. O trabalhador pede a restituição integral daquilo que ele tinha
antes do bem quebrar. Mas a maior parte das indenizações se relacionam com danos
extrapatrimoniais. A perda do emprego provoca uma compensação de 40% no FGTS.
A indenização provém de INDENE + AÇÃO. Indene é ileso. A indenização é uma ação
tendente a restitui o status quo ante.
As indenizações pagam eventuais prejuízos ao patrimônio material ou imaterial do
trabalhador que tenham sido prejudicados.
PENALIDADES
Pressupõe infração. O descumprimento de uma obrigação patrimonial ou de uma norma
legal precisa ocorrer para que seja aplicada uma penalidade. Multa do Art 477 CLT:
quando infrige a lei e paga as parcelas decorrentes da terminação do contrato depois do
prazo fixado por lei. Que podem ser o dia imediatamente posterior ao término do
contato (ou ainda nas situações que estejamos diante de aviso prévio antecipado ou
trabalho temporário) ou no prazo de 10 dias para aviso prévio antecipado.
RESSARCIMENTO
É uma operação contábil de crédito e débito. É a resposição de aquilo que lhe foi direto.
Aqui não pressupõe um prejuízo, pois já é convencionado que vocÊ vai gastar algo ou
perder algo e imediatamente receber algo em troca.
Ex.: verba de representação: você recebe esse dinheiro antes para receber os clientes,
levar para jantar, etc. E depois ele presta contas do que gastou.
As diárias também são ressarcimento: podem ser à priori ou à posterióri.
POR FORÇA DE LEI
A lei quis que a participação nos lucros ou resultados é uma parcela que embora se
você gerou lucro ou se gerou resultado para a empresa, por lei, Art. 7º, XI, CF, não é
parcela remuneratória.
Parcelas de Natureza Remuneratória
Se dividem em 4.
POR FORÇA DE LEI
Seriam indenizatórias ou penalidades, mas por força de lei tem natureza salarial. O
adicional de insalubridade deveria ser uma indenização só que não é. É considerado
por lei como parcela de natureza remuneratória. O adicional de insalubridade é
acrescido ao salário base e repercute nas horas extraordinárias.
SALÁRIO-BASE
Como o próprio nome sugere, é a base de cálculo de tudo o que vai acontecer durante a
trajetória do vínculo de emprego. Quando você vai ingressar numa empresa, leva-se em
consideração a base retributiva (salário) mínimo a ser respeitado. Mas em determinadas
regiões existem padrões salariais mais elevados. Em algumas categorias, por exemplo,
podemos ter salários bases diferenciados. Ex.: radiologista. Mas quem não tem salário
profissional, pode ter o piso salarial da categoria, que é maior que o salário mínimo. O
empregado discute com o empregador partindo desses padrões mínimos: um pedreiro
não recebe menos de x reais nessa região do país...
Primeiro vai se definir se terei o salário base estipulado por tempo ou por unidade de
produção. Vai depender do que ficar estabelecido. Se eu for um vigia ou um balconista
ou empacotador. Pode ser mensalista, horista, definindo a periodicidade do tempo que
vai definir a parcela do salário base.
Mas eu posso estabelecer que o salário será determinado por unidade de produção. O
empregado e o empregador ganhariam com que o empregado faz. O empregado
ganharia 1% do que vender, por exemplo. Mas independentemente da quantidade do
que eu vender, estará garantido o salário mínimo. Essa garantia está no Art. 7º, VII, para
os que recebem salário variável.
O salário base varia em escala, mas não pode ser inferior ao salário mínimo. O primeiro
padrão salarial mínimo seria o salário mínimo legal, que é previsto em lei (legal) e
geral (igual para o país todo). Ele já foi regional, mas hoje é nacionalmente unificado.
Art. 7º VII: salário mínimo fixado em lei. Estar fixado em lei é uma particularidade do
SM. Só que a sua atualização monetária e a sua manutenção do poder de compra pode
ser feita por decreto. A própria lei que institui o salário mínimo disse que pode ser feita
a atualização por decreto. ADI 4568, o STF reconheceu que pode. Tem que ser capaz de
atender às suas necessidades vitais básicas e de sua família. Não posso ingressar na
justiça para pedir aumento do salário mínimo, declarando a inconstitucionalidade da lei
que fixou o salário mínimo com fundamento em que o valor não era suficiente para
atender às necessidades. Além disso, o texto indica uma série de itens que devem conter
no salário mínimo: Moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene,
transporte e a previdência social.
Tem uma proteção de irredutibilidade real e de irredutibilidade nominal. E não pode
ser índex pra nada. Não posso fazer um contrato colocando o salário mínimo como
base. Não posso colocar que meus honorários ou salários serão calculados com base na
atualização de salário mínimo. Essa proibição é para que o Salário Mínimo não seja
pressionado para subir nem para manter-se arrochado. É para que o salário mínimo seja
somente salário.
Amparo assistencial: valor de um salário mínimo. É definido pela CF, então pode.
Como se verifica se o SM foi ou não observado? Em torno do salário-base, giram umas
pasrtículas que são os complementos salariais: adicionais de horas noturnas, horas
extraordinárias, gratificações... são pagas pelo empregador mas não decorrem
diretamente do dispêndio de energia laboral, mas de outros eventos que ocorreram no
meio do caminho.
O STF disse que se mede a observância (o respeito) do salário mínimo pela soma do
salário-base com os complementos salariais. SV 16:
OJ 272, TST
Dimensão proporcional do salário mínimo: O salário mínimo poderia ser pago a
alguém, desde que proporcionalmente ao numero de horas trabalhadas em valor inferior
a salário mínimo? Todo mundo sempre achou que sim. Isso justificou a confecção de
uma OJ 358. O pagamento do salário mínimo pode ser feito pelo número de horas
trabalahdas. Ex.: indivíduo contratado para trabalhar 4hrs.
SV 04: STF diz que salário mínimo não é índex pra nada, salvo os casos previstos na
própria Constituição. Nem pode ser substituído por decisão judicial.
Discussão do adicional de insalubridade: é calculado com base no salário mínimo. O
STF manteve o salário mínimo como base até o dia em que surgir uma nova lei que
disponha em sentido diferente.
Salário Mínimo Legal Específico: é definido por lei e deve ser observado como padrão
mínimo para o salário base.
Salário Mínimo Legal Estadual: É específico, mas estadual. É fixado em lei estadual.
Exceção importante para a regra de que o direito que rege o DTrabalho é a Lei federal.
Mas lei federal pode criar permissão para atuação da legislação estadual.
Lei complementar 103/2000 veio disciplinar o piso salarial proporcional à extensão e a
complexidade do trabalho. Essa lei eprmitiu que o estados, caso queiram, possam criar
leis para criar salários mínimos específicos para determinadas categorias indicadas
na própria lei estadual. Não pode ser uma norma que diga que ninguém daquele
estado ninguém recebe menos de X. Tem que justificar a extensão e a complexidade.
Salário Mínimo Contratual Coletivo: é o chamado piso salarial da categoria. É
geralmente maior do que os outros padrões que vimos.
E, por último, temos o salário mínimo contratual individual. Existem determinadas
empresas que criam o plano de classificação de cargos e salários. Ex.: Petrobrás.
É uma escada, eles vão aumentando. O Salário mínimo contratual individual,
certamente será maior do que o contratual coletivo.
Não existe no serviço privado o conceito de teto salarial. No âmbito privado você
pode receber quanto lhe quiserem pagar. Porque no âmbito privado vige a concorrência
e mais até do que em qualquer outra esfera, a livre concorrência entre os indivíduos.
Mas para as entidades paraestatais e servidores públicos existe um limite. As
paraestatais que não precisem de suporte financeiro do ente político podem quebrar os
limites do teto remuneratório. Art. 37, §9º, CF.
O salário base pode ser pago de duas formas:
Em espécie: em dinheiro, metálico, em efetivo.
In natura: através de utilidades que o empregador poderia comprar, mas que por um
acerto com o empregador, ele aceitou que o empregador lhe desse a utilidade.
Em espécie, nunca se pagará menos do que 30%. O restante pode ser in natura.
Mas o que é in natura? O que são essas utilidades? É preciso fazer uma divisão:
Utilidades Salariais: substituem um salário, efetivamente. Elas são conseguidas pelo
trabalho.
Utilidades não-salariais: são dadas apenas para melhorar, transformar o trabalho em
um trabalho mais cômodo, mais produtivo. Elas são conseguida para o trabalho, para
que se execute o trabalho.
As utilidades salariais são parte componente da retribuição e deve incidir sobre cálculo
de férias, de 13º...
As utilidades salariais mais famosas são a alimentação e a habitação. Ex.: o empregador
que tem supermercado e permite que os empregados peguem alimentos com preços
módicos. Mas esse salário utilidade, entre os urbanos, só podem ser 20%. E habitação
25%. Para os rurícolas é o inverso. Quem recebe 4000 reais, pode aceitar imóvel de
1000 reais por mês para morar.
Vestuário, equipamentos de proteção individual, assistência médica odontológica,
seguros, são diversas utilidades não-salariais por força de lei.
Também não se podem atribuir o caráter de utilidade ao álcool, cigarro, drogas nocivas.
Se o empregador quiser pagar a faculdade é utilidade não salarial.
COMPLEMENTOS SALARIAIS
Ele complementa o salário base. Se eu tenho um copo e ele está pela metade e quero
enche-lo ate a boca eu complemento o copo ou suplemento o copo? Complementando:
partindo do que já existe e completando o mesmo continente (o copo é o continente, o
copo é o conteúdo). Se eu preciso mais água e o copo não dá pra encher, eu preciso de
um suplemento. O suplemento é alguma coisa que está fora do continente. Ele não
compõe um determinado conjunto. Ele está a parte.
Pense num planeta Salário-Base. Como todo planeta, o salário base tem uns satélites
que giram em torno dele. Esses satélites são o complemento salarial e são assim
chamadas porque são igualmente pagas pelo empregador.
De outro lado, os suplementos salariais são um planeta a parte, porque são pagos por
terceiros com os quais os empregados mantem relações de oportunidade de ganho
porque os patrões assim permitiram. Os suplementos salariais não são pagos pelo
empregador, mas por terceiros, com quem o empregado tem relações mercantis.
Os complementos salariais existem enquanto permaneça o fato gerador que o criou. É o
exemplo do adicional de insalubrdade enquanto estiver trabalhando em ambiente
insalubre. Eu recebo adicionalde horas extraordinárias enquanto estiver trabalhando em
horário noturno. Adicional de transferência enquanto eu trabalhar em local diverso para
o qual fui contratado. Tem complementos salarias que não somem. Os que somem são
esperados que ao desaparecer os fatos geradores desaparçam os compementos salariais.
Mas existem os complementos salaiais impróprios: existem situações em que criamos
fatos geradores insuscetíveis de desaparecerem, como por ex.: o tempo. Se eu disser que
vou pagar anuênio, é um complemento salarial impróprio, não tem como fazer os
anos desaparecerem, todo ano que passar vai pagar x%. Outro exemplo: Gratificação
Junina. Como tirar essa complementação? Não tem como desaparecer o mês de junho
tal qual desaparece a insalubridade.
Existem complementos salarias impróprios que às vezes eles se fixam. Ex.: gratificação
de função é complemento próprio. Se eu continuar exercendo aquela função por mais
de 10 anos seguindos, sem ocorrer nada que me afaste sem justo motivo, eu incorporo
isso ao meu patrimônio jurídico. posso até voltar ao exercício da função que eu execia,
mas não perco o dinheiro de receber aquele montante. Art. 372, TST.
Suplementos Salariais: São pagos por terceiros com os quais os empregadores mantes
relações mercantis. Por exemplo: o Patrão mantêm relação empregatícia com o
Empregado. O patrão vai manter relações mercantis com o Cliente. Se o empregador
topar, ele pode topar que o empreado mantenha relação com o cliente e ele ganhará
gorjetas.As gorjetas não estão sobre o controle do empregador. Se uma cidade quiser
fazer uma campanha contra o pagamento das gorjetas, o empregador não poderá fazer
nada. O empregador não tem gerência sobre o pagamento ou não das gorjetas. Ele só
pode permitir ou negar. E se ele permitir não pode negar depois.
Se o empregado ganhou gorjeta e se as gorjetas eram um percentual sobre as contas e o
empregado recebeu muito, significa que o empregador recebeu muito, porque a gorjeta é
só 10%.
Existe outra relação espelhada entre o Patrão e o Fornecedor. O patrão pode permitir
que o empregado tenha relações com o fornecedor um tipo de relação chamada gueltas
(as comissões). O farmacêutico que indica remédio de tal laboratório.
Estão presentes em agências de viagem: vender pacotes de uma operadora e não de
outra. Outro exemplo são os postos de gasolina: fabricante de óleos. A guelta, assim
como as gorjetas, compõem a remuneração e por isso não servem como base de cálculo
para ...
Súmula 354, TST: diz as parcelas em que a gorjeta não incide: a) aviso prévio; b)
adicional noturno; c) adicional noturno e d) repouso semanal remunerado.
Aula em 27/01/14
Até agora estudamos verbas trabalhistas. Todavia, existem verbas não trabalhistas, mas
anexas ao contrato de emprego. Essas verbas são: a) Stock Option; b) Direito de
Imagem; c) ARENA
Essas três parcelas são caracterizadas pelo fato de não terem propriamente uma lógica
trabalhista – mas cíveis – não obstante estejam presentes nas relações de emprego.
a) Stock Option
Surgiu nos EUA da seguinte forma: as empresas americanas estavam iniciando as suas
atividades e faziam propostas ao executivos nos seguintes termos: nossa empresa esta
começando, temos esperança de que cresçam e para que ela cresça, precisaremos da sua
ajuda. E ofereciam a esse trabalhador, a título de pagamento, um número de ações
correspondentes e essas ações tem um valor nominal, monetário (1 real, 1 dolar). E
vamos supor que tenhamos 10.000 ações destinadas para o executivo. E a empresa diz
que em 3 anos o executivo poderá resgatá-las ao valor nominal: ou seja, o executivo vai
receber 10.000 reais, mesmo que cada ação esteja valendo 100,00. Mas, da mesma
forma, se cada ação tive recebendo 0,05 real, ele vai receber 1 real. Não é verba
trabalhista porque o trabalhador não pode ser colocado numa situação de deságio, em
que ele pode trabalhar para perder dinheiro.
b) Direito de Imagem
Ele não é um direito regido por normas trabalhistas, mas sim por normas de Direito
Civil. A imagem é um atributo da personalidade e muitas vezes se associa às marcas e
produtos das empresas. É por isso que um jogador que se destaca acaba recebendo mais
do que os outros porque as empresas querem ter suas marcas vinculadas a este jogador.
O direito de imagem é personalíssimo e é acertado pela empresa individualmente com
cada empregador.
c) ARENA
Já foi um suplemento salarial, tal qual as gorjetas e as gueltas. As arenas eram até
determinado momento (2011). O direito de arena era um direito salarial. Ao contrário do
direito de imagem, este direito pertence ao clube, mas ele é constrito a dar uma parte aos
atletas (antes era 20%) que entrassem em campo ou estivesse no banco de reservas. É
um direito que se atribui pela transmissão do jogo e futebol por vias telemáticas. Não é
o dinheiro de quem pagou o ingresso, mas de quem assiste os jogos pela TV aberta e
pelos pacotes fechados. Esse direito de arena era dividido assim: 80% da associação
desportiva e 20% para os atletas. A natureza era de suplemento salarial. Com a lei
12395/11, o direito de arena deixou de ser regido pela ótica trabalhista, não incidindo
mais o FGTS, nem parcelas trabalhistas... e sofreu uma retrocessão, porque deixou de
ser um direito trabalhista. Era de natureza de suplemento salarial e passou a ser de
natureza civil. Além disso era de 20% e passou a ser de 5%. E as verbas que eram
distribuídas diretamente pelo trabalhador, passaram a ser recolhidos e distribuídos pela
entidade sindical. É para qualquer esporte e não só para o futebol.
ESPECIFICIDADES EM RELAÇÃO ÀS PARCELAS ORIUNDAS DO
TRABALHO
1) Periodicidade: Qual a periodicidade máxima dasparcelas decorrentes de uma
prestação de emprego? R= 30 dias. Não pode estabelecer um contrato no qual o
trabalhador aceite receber de 60 em 60 dias. O Art. 459 estabelece claramente isso. A
exceção diz respeito a complementos salariais (percentagens, comissões e gratificações.
Há situações em que comissões são vencíveis juntamente com determinada parcela. Eu
posso, por exemplo, vender um carro em 24 meses e só fazer jus a toltalidade das
comissões quando a ultima for paga. Art. 466, CLT. As comissões se integram no
salário. O pagamento deve ser feito até o 5º dia útil do mês subseqüente ao vencido.
2) Pagamento de parcelas em moeda estrangeira: Art. 463 diz que a prestação em
espécie do trabalho será paga em moeda corrente do país. Você não pode pagar salário
de ninguém no Brasil em moeda estrangeira. O empregador pode fazer uma estipulação
em moeda estrangeira mas ele vai receber o correspondente em moeda nacional. Se
alguém fizer um pagamento em moeda estrangeira, isso será entendido como um ato
inválido.
3) Meios de Pagamento: Os pagamentos são feitos, em geral, em dinheiro ou em
depósito em conta bancária. Esses meios estão expressamente previsto em lei. Durante
muito período se perguntou se o pagamento poderia ser feito em cheque. O Ministério
do Trabalho dispôs que é possível o pagamento em cheque, pois eles representam ordem
de pagamento à vista.
4) Tempo e Local: o pagamento deve ser feito em dia útil, no horário de trabalho, no
tempo de serviço, salvo se for feito por depósito bancário, que pode ser feito em
qualquer horário, pois a pessoa pode sacar a qualquer momento. Se o pagamento for
feito em um horário em que o funcionário não pode ter acesso ao dinheiro, não irá se
considerar feito naquele dia.
5) Prova do Pagamento: É feita com recibo ou comprovação de depósito bancário.
Mas há situações em que se admite a prova por uma prova testemunhal robusta. Isso
porque tem muita gente que paga por fora e em dinheiro. Art. 464 fala que é contra
recibo.
6) Não-Complessividade: Complessivo não é um vocábulo português. É um
neologismo. No italiano, complesso significa complexo. E complessivo seria
aglutinado, amalgamado. Não se admite que o pagamento seja amalgamado. Serie eu
fazer o pagamento indicando um único valor. O certo é colocar o valor de salário base, o
valor de horas extraordinária... O valor complessivo, se for disposto assim, indicará só o
salário base e pra calcular as horas extraordinárias, o juiz fará com base no valor
complessivo, mesmo se o empregador já tiver pago.
Leia Súmula 91 e Súmula 301, I, TST. Se a informação não vier detalhada, pior para o
empregador. Porque se não tem identificação, o empregador estará pagando só o salário-
base no entender do TST, mesmo que dentro desse salário estejam as horas
extraordinárias, por exemplo.
7) Pagamento para Empregado Menor: o empregado que tem idade inferior a 18 anos
e maior de 16 anos pode ser contratado mediante assistência dos seus pais ou tutores.
Entretanto, quando o contrato se inicia, o menor pode receber mês a mês os seus
pagamentos independentemente da assistência. Mês a mês o menor pode receber o
recibo independentemente da presença dos seus pais.
8) Fórmulas de Proteção do Salário: São três. A proteção do salário é sustentada sobre
três bases. Temos:
a) A proteção contra os abusos do próprio empregador: O empregador tem o salário do
empregado em suas mãos. Antes do salário chegar na mão do empregado, está na mão
do empregador. O empregador tem duas práticas que podem ser facilmente utilizadas: o
desconto e a da redução. A do desconto pode estar associada a uma coisa bem pior, que
é a da retenção. A retenção dolosa é inclusive crime. Tem mandado de criminalização no
Art. 7º. Mas, quando não ocorre propriamente a retenção, nós encontramos situações
que podem ser nomeadas como descontos. Esses descontos podem ser por danos ou por
adstrição. Os descontos por danos se dividem em dois: podem ser por danos dolosos ou
por danos culposos. Os descontos por danos dolosos são sempre passíveis de serem
realziados. Mas o empregado jamais poderá receber menos de 30% do salário. Esse
valor tem que ser dado para garantir o mínimo de dignidade. Se ele destruiu um bem
importante da empresa, o pagamento deverá ser feito em parcelas. Se para os dolosos
não há nenhum tipo de obstáculo, precisando apenas provar que o dano foi provado por
ação dolosa do empregado, os culposos são de mais difícil aferição. Art. 462 CLT fala,
no §1º, que há necessidade de estar previsto no contrato o direito do empregador cobrar
os danos culposos, produzidos por negligencia, imperícia e imprudência. Ex.: o
empregado achar que sendo garçom é capaz de carregar o dobro de taças e derrubá-las.
Esse dano não foi intencional. O empregador pode fazer desconto desde que seja
previsto em contrato. E seria bom que fosse fixado o valor percentual de desconto para
o abate do valor devido. Se não houver a previsão, o trabalhador não paga. Todavia, o
desconto pode ser também por adstrição: está relacionada a situações em que o
empregado contrai dívidas com fornecedores de produtos, serviços e admite que essas
dívidas sejam objeto de desconto do seu salário. Ex.: plano odontológico, previdência
privada, etc. A SÚMULA 342 diz que os descontos salariais feitas com autorização
prévia do empregado para entidade cooperativa, cultural recreativa, odontológica não
afrontam o disposto no Art. 462. Isso porque o 462 fala que só pode descontar o qu está
previsto em lei ou em convenção coletiva. Lei 10820/03 preve que o emprgado pode
admitir desconto em folha de pagamento de valores referentes a empréstimo... e o limite
é 30% e pode incidir em verbas rescisórias.
Dentro de descontos temos o truck system. É um sistema de trocas por meio do qual o
empresário fazendeiro, quase sempre, leva o trabalhador para a sua fazenda pra ele
comprar as coisas no mercadinho do fazendeiro. Essas coisas são caríssimas e o
empregado fica endividado e preso, sendo reduzido às condições análogas de escravo. O
empregado fica adstrito, preso ao local de trabalho.
Redução: Irredutibilidade Real: proteção do salário contra a erosão da inflação.
Irredutibilidade Nominal: que numericamente sejam reduzidos.
Para quem recebe salário acima do salário mínimo, só existe irredutibilidade nominal. O
Art. 7º, IV, prevê que os salários-base podem ser diminuídos por negociação coletiva em
situações excepcionais.
b) A proteção contra credores do próprio empregado: É o salário ser impenhorável, em
regra. Só que nas atividades forenses, se penhora salário, principalmente quando notam
que existe um desproporção entre o salário e o quanto se deve e em situações em que o
crédito trabalhista é um crédito que também merecia proteção. É um crédito salaria l x
outro crédito salarial. Ex.: empregado que não paga o salário do empregado doméstico,
mas tem salário alto. É evidente que somente um pedaço é apresado e esse apresamente
pode desaparecer se o trabalhador se apresentar pelo Estado e demonstrar que está em
jogo o seu mínimo existencial. Ex.: se o plano de saúde, aluguel da moradia,
alimentação, estiverem todos inclusos no salário.
Nesse caso haveria uma violação ao texto de lei o que faz com que muitos entrem com
MS no Tribunal. Mas o Tribunal tem aceitado essa penhorabilidade parcial, essa
constrição de uma parte do salário.
OJ 153 da SDI-2 do TST – Admite MS caso haja apresamento do salário.
Os salários podem sofrer constrição em decorrência de pensão alimentícia. O sujeito
que é devedor de alimentos e não paga aos filhos porque não recebe o seu crédito
trabalhista vai ser preso se o juiz não penhorar uma parte do salário do seu empregador.
c) Contra credores do empregador: Os créditos trabalhistas estão em posição
privilegiada, estão no topo da escala preferencial desde que até 150 salários mínimos e
as verbas decorrentes de acidente do trabalho sem dimensão máxima. Num concurso de
credores, os créditos trabalhistas preferem até 150 salários mínimos por credor. Primeiro
é a satisfação do trabalhador, para depois o fisco (créditos tributários), depois as
garantias reais e por final os quirografários.
ISONOMIA SALARIAL
Existem 4 técnicas de isonomia salarial. São normas tendentes a dar um tratamento
semelhantes aos trabalhadores em matéria de salário.
1ª – Técnica da Equivalência Salarial: Art. 12 da Lei 6019/74: Haverá um pagamento
equivalente aos trabalhadores temporários... Se eu tiver um terceirizado na minha
empresa e, dentro da minha empresa, alguém que faça a mesma coisa do terceirizado,
eles devem receber o mesmo salário. Mas e quando a empresa contrata uma empresa e
não tem funcionário equivalente para comparar? Usa-se os padrões do mercado, do
quanto aquele profissional recebe. Essa lei falava dos temporários, que deviam receber o
mesmo tanto que os outros. Mas os terceirizados não tem correspondente no interior da
empresa, então ficam à mercê de existir uma norma coletiva que dê a eles um salário-
base.
2ª – Técnica da Determinação Supletiva do Salário: Art. 460, CLT. O pressuposto dela
é a inexistência de ajuste do salário ou a ausência de prova desse ajuste. Pense que você
quer abrir uma livraria e convida um amigo seu para ser o gerente e você não sabe
quanto vai pagar nem ele. Aí chega o final do mês (salário tem que ser pago em
periodicidade mensal). E eu quero dar um salário mínimo e ele não aceitou. Por conta
deste conflito por quanto seria do salário a ser praticado, o contratado foi à justiça para
requerer o recebimento de um salário justo. Na ausência de determinação de trabalho ou
ausência de prova (o empregador esconde e o empregado vai à justiça tentar prova de
outros meios), o juiz se vale de elementos internos (ver se na empresa alguém faz a
mesma coisa) ou buscar elementos externos (o padrão que a sociedade daquele local dá
para a prática de atividades semelhantes).
Primeiro se busca a equivalência, o que tenha o mesmo valor, e só depois passamos
para referenciais externos, por meio da semelhança.
Também se usa esta técnica para gratificações, por ex.: gratificações de fim de obra.
3º - Equiparação Salarial: Pressupostos: 1) ao contrário da anterior, aqui se conhece a
determinação do salário; 2) equiparação somente é possível mediante dois sujeitos (o
equiparando – que pretende a equiparação x o paradigma ou modelo – que serve de
referencial). Ex.: vou trabalhar como chefe de segurança de uma empresa e descubro
que recebo menos do que o chefe de segurança de outra loja da mesma empresa em
outro bairro. Primeiro pede ao patrão a equiparação e se ele não der, peço à Justiça. Para
haver equiparação salarial, é preciso passar por uma sucessão de demonstrações: a) que
os dois fazem a mesma coisa, analisando se há uma equiparação de funções.
Cargo -> só rótulo, é o nome que você dá a um conjunto de competências;
Função -> é o plexo de tarefas;
Tarefa ->
Se alguém de diz que na empresa ele realiza a supervisão dos seguranças, controla os
cartões de pontos, faz palestras sobre seguranças, está elencando as suas várias tarefas e
esse plexo de tarefas é a função que ele exerce.
Se o paradigma faz tarefas diferentes, esses sujeitos não são equiparáveis; b) precisa
haver simultaneidade de prestações. Não são equiparáveis pessoas de épocas
diferentes. Quem esta em época diferente não é equiparável. Súmula 06, IV, TST.
c) Limitação a empregados de uma mesma empresa: não posso pedir equiparação ao
chefe de segurança de outra empresa. Se forem integrantes de um mesmo grupo
econômico, posso.
d) Empresas na mesma localidade, na mesma região geoeconômica. Em princípio, é a
mesma região metropolitana. As regiões metropolitanas estão definidas por Lei
Complementar Federal. Em Salvador, temos Camaçari, Candeias, Itaparica, Lauro de
Freitas, Simões Filho e Vera Cruz. Posso equiparar o segurança do Bompreço de
Salvador com o de Simões Filho.
e) Demonstrar mesma produtividade e mesma perfeição técnica. Se alguém trabalha
submetido a uma maior exigência, não tem problema ele receber mais. Ex.: quem
trabalha como segurança do Hiper Bompreço do Iguatemi. Esse é o caso da
produtiviade. E como medimos perfeição técnica? Verificando, por exemplo, a melhor
formação.
f) Diferença do tempo de serviço da mesma função. Quem tem mais de 2 anos do que
a outra desempenhando a mesma função não pode ser equiparada.
g) Inexigência de Quadro de Carreira: a empresa pode criar um piso salarial dentro de
sua própria estrutura para posicionar os funcionários de acordo com a antiguidade e
merecimento dentro da empresa. Esse quadro de carreiras, desde que homologado pelo
MTE, você dispensa a equiparação salarial.
h) O paradigma não pode ter sofrido uma readaptação. Ex.: uma digitadora que tem
salário elevado mas, em decorrência de um acidente, não consiga mais trabalhar na
digitação. Aí ela vai trabalhar no almoxarifado como auxiliar de almoxarife. Ela não
pode receber diminuição do salário que ela já tinha e o outro auxiliar de almoxarife,
ainda que nessa função há mais tempo, não pode ser usada como paradigma, porque
readaptada.
i) O superior hierárquico não pode ser paradigma, pois a própria hierarquia é fatos
distintivo que impede a
j) Não há equiparação no serviço público, pois os vencimentos dos servidores públicos
se definem por força de lei.
Se o cidadão é gerente e vai substituir o superindente, em uma substituição eventual, ele
recebe o salário do substituído durante o período da substituição. Mas só se paga com
substituição enquanto o substituição está ainda vinculado a função. Se um empregado
acabar por substituir definitivamente o empregado que precisou ser substituído, não há
que se falar em equiparação. Se o salário do gerente recebia 3mil reais, enquanto ele
substituir, receberá 6mil, mas se ele for ficar definitivamente, não é obrigado a ficar
recebendo 6mil, mas também não poderá receber menos que 3mil.
4º - Enquadramento: É uma planilha em que as colunas representam níveis e as classes
representam níveis. E ele vai passando de um pro outro. É a PCCS.
Tenho uma planilha para cada profissional: geólogos, engenheiros químicos... No
serviço privado pode acontecer desvios. Ex.: eu fui contratado por técnico em
administração e por saber informática foi parar no quadro no de informática. Isso é um
desvio de função.
O empregado pode tirar o empregador da sede originaria e mandar pra outro lugar,
atribuir uma gratificação de função, pode diminuir as horas de trabalho e com isso os
salários...
O empregador pode fazer muita coisa.
Art. 468, CLT: Se estabelece que o empregador, se quiser alterar o contrato de emprego
do trabalhador, precisa fazer de maneira bilateral, com a anuência dele, e não pode criar
prejuízo.
Mas em qualquer situação é preciso que a alteração seja motivada por necessidade. É
preciso ter um fato que compila a empresa ou o empregador de mudar as coisas, senão
abrimos margens para modificações por retaliação, perseguição..;
Requisitos: BILATERALIDADE + NECESSIDADE + AUSENCIA DE PREJUIZO
Outras alterações ao o jus variandi no espaço de trabalho. São pequenas alterações que
o empregador pode fazer sem autorização do empregado. Ex.: vender a empresa, mudar
a sede.
Mas isso tem limites: ex.: empregada doméstica contratada pra trabalhar em
apartamento de 40m² e o empregador mudou para um apto de 400m² isso demonstra a
necessidade de alteração no contrato de trabalho para readequação do trabalho à
proporcionalidade do serviço prestado sob pena de despedida indireta.
Redução de jornada sem redução de osalár: pode reduzir a qualquer tempo.
Aumento ordinário da jornada de trabalho: são uma infraçãob
Aumento extraordinário da jornada:
Capítulo 9 ao 15
SUSPENSÃO E INTERRUPÇÃO DO CONTRATO DE
EMPREGO
A suspensão e a interrupção são situações que revelam uma sustação (parada) no
desenvolvimento das atividades do contrato. Deixa-se de realizar a atividade em
qualquer uma da situações.
Nós temos a suspensão em sentido lato, que se divide em suspensão em sentido estrito e
a interrupção.
O ponto de similitude é que qualquer uma dessas espécies impõem a paralisação das
atividades do contrato. Em ambos os casos, o trabalhador deixa de exercer as atividades.
O ponto de diferença é que na suspensão, pára a atividade e também suspende a
contraprestação. Na interrupção, entretanto, suspende-se a atividade, MAS se
mantêm o correspondente à contraprestação. Não é contraprestação porque não
houve prestação. É um correspondente: algo que a lei manda pagar, mas que não é
salário.
Na suspensão e na interrupção, apesar da suspensão aparecer como um característica
comum, em ambas mantêm-se o vínculo contratual. O vínculo continuar a existe. Só é
dada uma pausa no contrato. Grande parte das vezes é a lei que determina uma pausa no
contrato, mas a autonomia da vontade, contratualmente, pode criar situações de
interrupção e de suspensão. Em rigor aplicamos o 444, que fala que podemos criar
instrumentos contratuais desde que não esteja nas limitações do OJ.
Implicitamente, o OJ diz que não posso manter alguém em sistema de férias, ainda que
sendo remunerada, por tempo indeterminado.
O prazo de duração da suspensão é elástico, longo, a lei não dispõe sobre o tempo de
duração de uma suspensão em regra. Mas na interrupção a lei determina, como no caso
das férias (30, 18, 12...), mas nunca é imprevisível.
As situações de suspensão em sentido estrito e de interrupção acontecem tanto nos
contratos por tempo determinado quanto nos contratos por tempo indeterminado.
Quando ao contrato por tempo determinado, o que acontece com o contrato quando a
suspensão é maior do que ele? Ex.: situação de suspensão da doença. Até o 15º dia fica
em interrupção (o empregador paga) e no 16º dia, há a suspensão, ele fica em auxílio-
doença. A resposta mais freqüente é que, em regra, termina na data em que estava
acertada. Exceções: a primeira seria a relacionada a acidente de trabalho. O que vai
acontecer é que quando o empregado voltar, ele vai ter mais 12 meses de contrato de
trabalho mesmo que o contrato seja por tempo determinado . O contrato se convola
em CTI. SÚMULA 378, Item 3, TST. O contrato extrapola os seus lindes e existirá por
mais doze meses após a cessação do auxílio doença.
Imagine que foi feito um CTDeterminado de 2 anos. E nesse espaço de 2 anos, imagine
que o empregado se acidentou, teve os 12 meses da Súmula 378, TST e ainda retornou
dentro do período para ser reabilitado na sua empresa. Nesse caso não há desnaturação
do contrato por tempo determinado.
Gestação: se você contratou uma grávida para 3 meses de contrato e você se deu conta
só depois que ela é grávida, o contrato não pode terminar no prazo determinado. O TST,
SÚMULA 244, ITEM 3, estabeleceu que a mulher contratada por tempo determinado,
se contrata nesse período, o patrão tem que mantê-la na empresa durante toda a
gestação e ainda 5 meses depois.
Proibido fazer exame admissional pelo art. 373-A, CLT. É vedado: exigir atestado ou
exame de qualquer natureza para verificar gravidez ou esterilidade.
SUSPENSÃO CONTRATUAL COM PREVISÃO LEGAL:
Art. 471 e 472, CLT:
a) Exercício de encargo público: convocado para ser jurado de um Tribunal do Júri
(interrupção, recebe o dia não trabalhado). Mas se for um encargo longo, não dá para o
empregador ter que assumir, fica em suspensão: ex.: o empregado que ganha uma
eleição. Enquanto ele cumpre o encargo público de mandato eleitoral, o contrato de
trabalho fica suspenso. Outro exemplo é o exercício do serviço militar obrigatório.
Durante esse período o jovem não recebe salário, mas o contrato permanece. Conta
como tempo de contribuição. Afastamento do empregado por motivo de segurança
nacional. Nesse caso, o empregado tem que pagar até o 90º dia. A partir do 91º dia deixa
de ser interrupção e passa a ser suspensão.
b) Mandato Sindical: fica numa situação de suspensão contratual. O Sindicato que
pague o correspondente ao salário. Por negociação coletiva, o que seria suspensão pode
se transformar em interrupção.
c) Greve: situação de suspensão. Previsão expressa na lei 7783/89. Lá menciona-se que
a participação de greve suspende o contrato de trabalho. Se os trabalhadores em greve
regularmente declarada e não abusiva, haverá a suspensão. E havendo suspensão, não
haverá pagamento de salário. Os grevistas colocam como condição para por fim à greve,
o pagamento dos salários atrasados: laudo arbitral, sentença normativa...
d) Suspensão disciplinar: empregado faz algum ato merecedor de pena. O limite é de 30
dias de perda de contrato de trabalho. É juridicamente inexigível superar por mais de 30
dias. Esse período não tem pagamento de salário. É uma suspensão disciplinar.
e) Suspensão para inquérito para apuração de falta grave. É uma ação constituiva
negativa necessária. Quem tem estabilidade e essa estabilidade somente é destruída em
função de uma falta grave, só perde a condição de empregado após o inquérito para
apuração de falta grave. O empregador tem 30 dias para ajuizar essa ação, sob pena de
decadência. Ocorreria um perdão tácito. Se ele ajuizar a ação pode deixar o cara
trabalhando ou suspender o cara. Se ele suspender, o cara vai ter que esperar o fim do
contrato de trabalho. E se depois de 3 anos suspenso sair a sentença dizendo que a
suspensão não teria que ter acontecido, a empresa terá que pagar tudo retroativa.
Quando o empregado adoece, os 15 primeiros dias, se o empregador for uma empresa,
são pagos pelo empregador. Esse período se chama de período de espera, porque a
previdência só paga benefícios por incapacidade diante de incapacidades superiores a 15
dias.O empregador paga o salário enfermidade (instituto de natureza jurídico
trabalhista).A partir do 16º dia...
O salário maternidade (a licença maternidade) é de 120 dias. Os 5 meses após o parto é
de estabilidade. Licença maternidade é um instituto trabalhista. Embaixo dela está o
salário maternidade que é previdenciário, pago pelo INSS. Mas existem empresas que
por aderirem ao programa Empresa Cidadã, podem estar diante de situações a estarem
constritas a dar mais 60 dias. A vantagem da empresa são vantagens tributárias sobre IR.
A licença maternidade é suspensão, porque o pagamento do salário maternidade é feito
pelo INSS, é instituto previdenciário. O salário está em legislação infraconstitucional.
E se o cara comete um crime ou dizem que ele cometeu um crime mas ele não foi
julgado ainda. Ele será processado. Durante todo o tempo da instrução, se ele puder
destruir as provas, ele fica em prisão preventiva. A partir desse instante o contrato fica
suspenso até a data da sentença condenatória ou absolutória. Se ele for absolvido, volta
ao trabalho e o tempo é contado para fins jurídico-trabalhistas.
f) Participação de curso ou...
g) Situação de suspensão contratual aplicável às trabalhadoras que vivem em uma
condição de vítimas da violência doméstica e familiar.
SITUAÇÕES DE INTERRUPÇÃO:
Férias, Ausência Legais (473, CLT) (falecimento de ascendente, descendente ou ainda
de colateral ou pessoa declarada como dependente economica. 2 dias p faltar. Em
virtude de casamento são 3 dias. Em razão de professores é 9 dias p casamento.
Licença-paternidade: 5 dias. 1 dia a casa 12 meses para doar sangue. 2 dias consecutivos
ou não para se alistar eleitor. Período de tempo que tiver que cumprir exigência de
período militar. Se só precisou da manha, vai trabalhar à tarde. Dia que estiver.
Pelo tempo necessário de comparcer à justiça como autor, réu, testemunha, pelo tempo
que for necessário. Se audiência for de manha, trabalha pela tarde.
Mulher grávida pode exigir no mínimo 6 consultas médicas e + exames complementares
(pré natal).
CESSAÇÃO DO CONTRATO DE EMPREGO
Um contrato pode terminar de duas formas: a) extinção e a b) dissolução.
A diferença é que a extinção é uma via não-traumática, uma via normal, uma via
previsível. A dissolução é uma via excepcional, ela é traumática, imprevisível.
EXTINÇÃO: é mais própria em CTD. O TST quis que existisse no passado, que era a
aposentadoria. Depois de muito tempo, o STF disse que o TST estava equivocada e o
TST mudou o entendimento dizendo que não extingue.
a) advento do termo: ficou acertado que o contrato ia terminar no dia 3 de fevereiro.
Todo mundo sabia, não aconteceu nada que impedisse isso, nem gravidez, nem acidente
de trabalho.
b) alcance dos propósitos contratuais: aconteceu o que foi acertado, como arrumar e dar
faxina na biblioteca. Não há desentendimentos.
Há duas situações em que o TST reconheceu a extinção pelo CTI: considerava-se
extinto o contrato por CTI diante de aposentadoria (esse entendimento foi modificado e
hoje se entende não mais como extinção). E outra que o TST ainda mantêm é a
convolação de regime: você sair do regime da CLT e ir a um regime estatutário.
DISSOLUÇÃO: via traumática, que levam consigo situações amargas, desconfortáveis.
É quando, no curso de um contrato por tempo determinado, o empregador antecipa o
fim do contrato, por entender que o trabalhador não presta, por exemplo. Temos que
observar as dissoluções no CTD e no CTI
Temos:
a) Resilição: é a extinção por iniciativa unilateral de um dos contratantes ou pela
atuação bilateral deles para por fim ao contrato. Pro DTrabalho não tem muito interesse
a resilição bilateral, pois aqui sempre alguém vai tomar iniciativa de por fim ao vínculo.
Não tem término de contrato de emprego, em regra, por iniciativa dos dois. E o PDV
(plano de desligamento voluntário) é bilateral materialmente, mas quando ele adere
aparece que a despedida foi feita pelo empregador. A PDV é para evitar que uma
empresa fique mal-falada por muitas demissões. É comum nas Estatais pré-
privatizações. As resilição unilateral são importantes para o DTrabalho. Ela pode ser
realizada por iniciativa do patrão ou do operário. Se for por iniciativa do patrão teremos
um ato de despedida ou dispensa. Se a iniciativa for do empregado, o nome será
demissão. Na administração pública é o contrário: demissão é ato estatal.
Mas como se ativa a resilição? Através do aviso prévio, que é uma declaração
receptícia (pois só gera efeitos quando chega ao conhecimento do destinatário). Aviso
prévio precisa necessariamente ser informado. Uma vez informado, ele não pode ser
revogado. Se o empregado aceitar a retroação, o aviso prévio pode retroagir sim. Se o
empregado der o aviso prévio, a mesma coisa: só pode retroagir se o empregador
aceitar.
O aviso prévio tem o tamanho mínimo de 30 dias. O prazo do aviso prévio é contado
excluindo o dia do começo e incluindo o dia do fim.
Depois que é dado o aviso prévio, não são criadas nem perdidas situações de
estabilidade (não dá pro cara sair correndo ser presidente de um sindicato). As exceções
são: se ela engravidar ou se ela sofrer um acidente de trabalho.
Hoje temos a lei de proporionalidade do aviso prévio. A CF previa que o aviso prévio
seria de no mínimo 30 dias e proporcional ao tempo de serviço na empresa. Será
concedido 30 dias para quem tem até um ano de serviço na mesma empresa. A partir de
um ano, ele ganhará uma fração correspondente a 3 dias. Se ele tem 1 ano, ganha 33
dias. Se tiver 2 anos, 36 dias.
A maioria dos empregadores paga a indenização por aviso prévio, porque o empregado
se desestimula quando sabe que vai ser demitido. São dez dias para pagamento da
indenização por aviso prévio.
O aviso prévio é irrenunciável.
Se o abortamento acontecer a partir da 23ª semana, esse evento é um parto, então
existem os 5 meses após o parto. A OMS diz que parto é o evento que produz a expulsão
do feto por via mecânica ou natural e que acontece a partir da 23ª semana de gestação.
Caso não tenhamos o conhecimento da idade gestacional, aplicam-se dois critérios: ou
eu vejo o peso do feto (+ de 500g) ou eu vejo a extensão do fato (+ de 15cm)
Se a mulher estava em aviso prévio e engravidou, ela vai ter a estabilidade de 5 meses
após o prazo e vai ter que dar outro aviso prévio.
Se o funcionário cometer uma falta grave ele perde o restante do aviso prévio. Se justa
causa for do patrão, ele vai ter até o fim...
Prova do aviso prévio: não há uma impositividade para que ele seja escrito. Mas é bom
que seja por uma questão probatória.
Eu não posso esperar chegar até o ultimo mês de estabilidade do empregado para dar os
30 dias de aviso prévio.
Resilição em CTD: se eu firmei um contrato de 90 dias, trabalhei 30 dias e aí meu
empregador que me despedir. Ele terá que me indenizar pela METADE do tempo que
faltava pro contrato acabar. E não pelo tempo todo que faltava!
Entretanto, existe uma opção que é dada para os que assim preferem: se o CTD é de 2
anos e depois do 30º dia o patrão quis desligar, ao invés de pagar se admite a cláusula
recíproca de resilição.
Há situações em que é o empregado que pede para ser desligado. Aplica-se a mesma
lógica: o empregado vai ter que indenizar o emrpegador ½ do tempo que faltava. Mas
ele só vai pagar o empregador se houver prejuízo. O prejuízo na outra via é presumido
e nessa precisa ser provado.
A despedida, que é ato patronal, pode ser imotivada (despedida arbitrária) ou motivada.
Os motivos que existem para você despedir, ela pode ser motivada mas sem justa
causa, com justa causa ou discriminatória. No Brasil não se quer mais permitir a
despedida arbitrária: se não houver razões, ele não deveria ser despedido.
b) Resolução: É a inexecução faltosa ou involuntária. Pode ser por causas voluntárias
ou involuntárias. As voluntárias existem por culpa do operário (violação mais séria que
não enseja mera advertência), por culpa do patrão ou por cullpa recíproca. As
involuntárias podem ser por morte, fato do príncipe ou força maior.
Quando se aplica justa causa, é preciso que haja uma previsão em lei para tanto. Há
justas causas muito genéricas como, por exemplo, mal comportamento. As previsões de
justa causa são muito elásticas.
Nom bis in idem punitivo: quer dizer que você não pode ser punido duas vezes pelo
mesmo acontecimento.
Imediatidade Punitiva ou Atualidade da Falta: imagine que o empregador soube de
uma determinada falta – ainda que um furto – ficou de apurar, não apurou e o tempo
passou e depois de 5 meses se resolve despedir o cara por justa causa. Isso não pode,
fere a imediatidade.
Culpa do Empregador: quando o empregado não paga o salário.
Culpa Recíproca: atos culposos que são entre si homogêneos. Empregado que não está
recebendo salário e aluga o veículo da empresa. A culpa recíproca impõe que se pague
tudo pela metade.
A morte acaba com o empregado (e acabar o vínculo) e o empregador (se for pessoa
física ou empreendedor individual pode ser que continue o vínculo a depender do que
vincule o Estatuto Social). O que tiver que pagar, o espólio responde. E não tem que
pagar o FGTS. Os 40% sobre o FGTS só entra na culpa do patrão.
Fato do príncipe: é a situação em que a Administração Pública leva a atividade
econômica ao fim.
Força Maior: se é um episódio que é inexigível e inevitável. Diante da força maior, os
créditos oferecdos ao empregado são pagos pela metade.
c) Rescisão (em sentido estrito): rescisão para a TST é sinônimo de dissolução (em
sentido amplo). É a cessação diante da existência de uma nulidade nos contratos.
Cessação por via excepcional:
PAGAMENTOS DAS PARCELAS DECORRENTES DA CESSAÇÃO DO
CONTRATO
Art 477: prevê que nas situações de terminações do contrato se busca o maior salário
base, a média dos complementos salariais e se determina ali a maior remuneração que
ele teve no período. Esse valor é lançado num Termo de Rescisão do Contrato de
Trabalho.
Particularidades do TRCT:
- Se houver terminação do contrato de forma surpreendente (ex.: sem aviso prévio), a
empresa vai ter 10 dias para pagar as parcelas se o aviso prévio for indenizado. Se o
aviso prévio não foi indenizado mas foi em tempo será no primeiro dia útil.
Se tem mais de um ano de contrato, tem que ser homologado o término do contrato de
emprego, em regra, no sindicato da categoria profissional. O MTE pode fazer a
homologação se não houver sindicato. Se não tiver MTE na localidade, pode ser um
defensor público, um promotor público, ou um juiz de paz. Se não conseguir fazer a
homologação é melhor fazer por cheque que dá pra provar.
Pode compensar dívidas trabalhistas, mas só até o limite de uma remuneração.
Se as parcelas da rescisão não forem pagar no prazo, incidem uma multa no valo do
salário base. Em justiça, o empregador pode pagar na primeira audiência. E se ele ainda
assim não pagar, ele fica devendo ainda mais 50% sobre as parcelas rescisórias.