DIREITO DO TRABALHO IPROF. RICARDO REIS

04/02/2013

RELAÇÕES DE TRABALHO

RELAÇÕES DE TRABALHO = Espécie: Relações de Emprego (Relações Coletivas).

Houve um período na Europa em que havia o trabalho manual;

Nos séculos XVII e XVIII Surge a industrialização do trabalho.

Doutrina Liberal com Adam Smith: Prega o Estado mínimo, pois pra eles a função do estado é poder de polícia. Para que saiamos da idade média é necessário milícias. O estado tem uma função que é a saúde pública, outros direitos são papéis da iniciativa privada.

As consequências do industrialismo: Que tem produção manual não tem como concorrer com as industrias, pois tem que sair do manual para o industrial. A relação Fábrica – Empregado é disciplinado com o direito privado.

Na roma surge o direito Justiniano (direito civil). O principal principio que norteia o direito civil é a teoria geral do direito (capacidade das partes, etc). O principio norteador do direito privado é o principio da autonomia da vontade (a pessoa enquanto sujeito de direitos pode fazer o que quiser em relação ao seu patrimônio, ou ditar as próprias regras do seu comportamento dentro daquilo que o direito permite).Ex: Tem um imóvel meu. Posso alugar? Sim, por causa da bilateralidade do contrato.

As pessoas que se empregam nas fábricas se ajustam com os empresários (capitalistas) um contrato que disciplinará a relação de emprego (salário, horas de trabalho, horas de descanso, férias, etc.).

Obs: Antigamente o pagamento era feito em sal, pois este era muito valioso. Salário vem de sal.

Nessa relação de trabalho vamos verificar melhores condições para o empregador do que para o empregado. Impera o princípio da autonomia da vontade, portanto é um contrato de prestação de serviços, que faz parte do Código Civil.

No século XVIII, XIX e XX prevalecem os capitalistas, visando indústria, comércio, objetivando o lucro. A diferença entre aquilo que o empregado produz e o lucro do empregador é chamado por mais valia (Marx). E a relação de alienação. Essa relação nasce desequilibrada.

Os empregadores visando o lucro, preferiam contratar mulheres e crianças, pois é mais barata. Nesse período famílias inteiras trabalhavam do dia inteiro nas fábricas. Não existiam intra-jornadas, extra-jornadas, descanso semanal remunerado, férias. A qualidade de vida era mínima.

O direito do trabalho nasce vinculado a uma ideologia (idéia) que é a proteção do empregado frente ao empregador. O poder público passa a disciplinar ou regulamentar as relações de emprego (metade do século XIX e metade do Século XX). Um dos conteúdos do direito constitucional é os direitos básicos (art. 5º da CF).

Esses direitos antigamente forjados são chamados de direito privados de primeira geração (séculos XVII e XVIII). Existe um limite para que o Estado possa chegar (proteger o indivíduo contra o próprio Estado, impondo uma obrigação de não fazer). São direitos que se voltam contra o próprio poder do Estado, como se fosse garantias do individuo contra o próprio poder público (art. 5º da CF – vida, liberdade, igualdade, segurança e propriedade). Estabelecem limite entre o público e o privado, é algo que não pode ser transgredido.

No final do século dezenove e inicio do século XX, a preocupação é olhar o individuo como ser economicamente inserido numa sociedade capitalista. Quando o individuo não tem um capital grande, ele tem como patrimônio o trabalho, ou força de trabalho, pois dele retira o seu sustento. O último reduto patrimonial do indivíduo é a sua força de trabalho. Então deve se garantir o mínimo econômico do trabalhador na sua força de trabalho. Começa a se pensar numa remuneração mínima (salario mínimo), jornada de trabalho de 8 horas, intervalo para descanso e almoço (alimentação, repouso e higiene), intervalo entre os dias de trabalho (extra-jornada), etc. Aqui o Estado começa a regulamentar a relação de trabalho. Essa regulamentação transmudará o principio da autonomia de vontade, limitando-a, impondo no contrato o mínimo legal (salário, jornada, descansos, férias, etc). Aqui há o rompimento entre o direito do trabalho do código civil; o cerceamento, limite pelas disposições legais e convencionais.

Isso se dá a respeito dos contratos individuais e contratos coletivos. As relações coletivas são sindicatos de uma categoria e de outra categoria (empregados e empregadores). Categoria dos empregados (categoria profissional) e categoria dos empregadores (categoria econômica).

O campo de liberdade nos contratos individuais são mais estreitos que nos coletivos.

Surge uma legislação especifica para proteger os empregados em sua relação de trabalho com seus empregadores. Esses direitos que eram previstos em nível legal, ou seja, em nível de leis, são erigidos, alavancados a categoria de direitos constitucionais. Esses direitos juntamente com os direitos previdenciários são chamados de direitos de segunda geração.

O direito do trabalho surge em concomitância com o direito previdenciário. O que resguarda o direito previdenciário proteger o empregador e sua força de trabalho. O direito previdenciário é um direto público onde a pessoa contribui protegendo-a das situações em que não possa realizar sua força de trabalho. Acoberta situações de risco e que não possam trabalhar.

São chamados de direitos sociais (constitucionalização dos direitos trabalhistas). Art. 6º até o 11º da CF/88:

1917 – Constituição do México;

1919 – Constituição da Alemanha (Constituição de Weimer): começam a compor os direitos sociais.

A legislação trabalhista traz uma série de garantias aos trabalhadores.

OBS: Com um ponto introduzido no Direito trabalhista suprime-se a legislação trabalhista.

Art. 444 da CLT - As relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes.

A CLT é a reunião de uma série de Códigos e Leis que misturam regras de direito material com direito processual. O Direito do trabalho é amplitude do direito que tem várias fontes.Tem-se sentenças normativas que valem como substituição do acordo ou convecção.

O ponto final colocado depois da expressão partes interessadas, suprime-se o restante do dispositivo. Tudo quanto for contrário a ela é revogado. Há a introdução do princípio da autonomia da vontade, caindo por terra os direitos de remuneração, férias, etc. Apesar de no direito do trabalho haver o principio da autonomia da vontade de forma mitigada.

05/02/2013

Entidades de direito público e privado.Inicialmente no final do século xix e século xx a relação empregado-empregador era disciplinado pelo código civil. O contrato de prestação de serviço não é mais disciplinado por essa relação.

Na relação entre empregado-empregador chegou-se a conclusão que o empregado é hipossuficiente e o empregador o hiperficiente.

Hipossuficiente é uma concepção que pode ser comparada com a semi-capacidade do direito civil. Aos 16 anos adquire capacidade civil relativa, desde que assistida. Na relação de trabalho o empregado não tem as mesmas condições de barganha que tem o empregador, pois este é o mais forte e o empregado é a parte mais frágil da relação de trabalho.

Se essa relação é disciplinada pela prestação de serviço ou pelo código civil, passa a ser regida pelo principio da autonomia da vontade. Nas relações civis as partes fazem o que bem entendem, desde que de acordo com a lei. Ex: contrato de locação, prestação de serviço, etc. Autonomia é a liberdade de negociação. Do principio da autonomia da vontade tem uma expressão “pacta sunt servanda”, ou seja, pacto ou contrato é servo, portanto quem pactua é servo daquilo que pactuou, mais conhecida como o contrato faz lei entre as partes.

Para equilibrar essa relação surge o direito do trabalho. Se aparta do direito civil obtendo princípios próprios como a limitação do principio da autonomia da vontade. Ex: Posso trabalhar por tanto a hora, mais não posso trabalhar para ganhar menos que um salário mínimo. As partes contratantes podem contratar da forma que quiserem, desde que respeitem o mínimo legal seja respeitado pelas partes.

A liberdade de negociação sofre um limite, como salário mínimo, horas de descanso (intra-jornada, extrajornada, etc). O empregado-empregador tem liberdade de negociação desde que respeitado o mínimo legal inerente a essa negociação.

Nosso principal diploma regulamentador do trabalho é a CLT, mas não tem a sistematização do Código Civil. A CLT é um aglomerado de normas, ou seja, várias leis existentes reunidas em um aglomerado. Essa é a principal diferença entre CLT e o Código Civil.

A CLT é um decreto-lei, que hoje equivale a uma lei ordinária. Decreto-lei nº 5452-43.

O art. 444 da CLT diz que empregado e empregador pode ajustar convencionar, estabelecer qualquer tipo de ajuste:

Art. 444 da CLT -As relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes.

O contrato pode estabelecer duas férias anuais, dois décimos terceiros, porque respeita o mínimo legal. O que não pode haver é a supressão do mínimo legal. A autonomia da vontade no âmbito trabalhista é mitigada, reduzida, abrandada,

enfraquecida pelo mínimo previsto no direito trabalhista. Então existe o principio da autonomia da vontade no âmbito trabalhista, mas ele é mitigado pela legislação trabalhista, pois deve respeitar o mínimo legal.

1 – Denominação da Disciplina: O objeto de estudo e o trabalho. Mas não é todo e qualquer trabalho que é disciplinado. É disciplinado as relações de trabalho, ou seja, aquelas situações de trabalho onde existem dois sujeitos (inter-sujeitos ou inter-subjetiva). Pessoas físicas, ou seja pessoa física com jurídica. Ex: Faxineira que tem relação de emprego com a unaerp. Pessoa que limpa a igreja, etc.

As relações de trabalho entre o sujeito e o poder público não interessam para a CLT pois tem lei própria (estatuto). São estudadas pelo direito administrativo (relações de trabalho de caráter administrativo.

Há Funcionário públicos regidos pela CLT, esses são disciplinados por esse regime, por causa da lei que disciplina sua contratação.

Tem-se trabalhadores autônomos. São aqueles que não tem vinculo de emprego. Ex: O advogado não é empregado de seus clientes. Autonomo é um termo técnico e não caem no âmbito de regulamentação do direito do trabalho. Geralmente são pessoas com condições plenas de contratação.

Relações de emprego é o que interessa ao direito do trabalho. Empregado é o sujeito que trabalha nas condições traçadas no art. 3º da CLT:

Art. 3º Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.Parágrafo único.não haverá distinções relativas à espécie de emprego e à condição de trabalhador, nem entre o trabalho intelectual, técnico e manual.

a) Subordinação;b) Não eventualidade;c) Trabalha onerosamente;d) Trabalha de maneira pessoal (pessoalidade), não podendo ser substituída por outras pessoas.

Definição:

Conteúdo:

Funções: É reger ou regulamentar as funções descritas acima.

2 – Ordenamento Jurídico Trabalhista:Ordenamento jurídico é o conjunto de normas de um determinado sistema. Em regra o nosso sistema se limita ao âmbito regional do estado. Quando fala em norma é latu sensu, pois não e lei, mas qualquer regra que disciplina uma situação. No nosso caso é o conjunto de normas trabalhistas.

O ordenamento jurídico trabalhista é formado pela CF, leis ordinárias, decretos, etc.

Obs: Os direitos trabalhistas e os direitos previdenciários surgem juntos. Finda a sua condição de trabalho, estando segurado, o direito previdenciário o ampara (aposentadoris, auxilio doença, etc). No inicio do século XX os direitos previdenciários e trabalhistas passa a figurar no rol dos direitos fundamentais constitucionais, chamado de constitucionalismo social.

Os direitos básicos do empregado estão elencados no art. 7º, ainda temos leis complementares, leis complementares, leis ordinárias, medidas provisórias, além de decretos (atos normativos do executivo), portarias dos ministros do trabalhos, instruções normativas, etc. Temos, ainda, como fonte a jurisprudência (decisões reiteradas dos tribunais), costumes, fontes “sui gêneris” (convenções coletivas, acordos coletivos e as sentenças normativas, regulamento de empresas).

O direito do trabalho é o ramo do direito que mais apresenta fontes e tem a seguinte divisão:

1) direito individual do trabalho: Empregado e empregado.2) direito coletivo do trabalho: sindicatos patronais e dos trabalhadores que pode aplicar regras nos

contratos de trabalhos. Ex: Sindicato dos trabalhadores podem estabelecer convenção coletiva de trabalho. A convenção é feita entre sindicatos, o acordo é feita entre o sindicato e a empresa, a diferença entre os dois está nas partes litigantes.Muitas vezes a parte não se chega num acordo, há o conflito de litígios. Nesse caso a pessoa procura a tutela jurisdicional, instaurando o discidio coletivo, surgindo, então, a sentença normativa; e só a justiça do trabalho tem essa competência (art. 114 da CF).

No direito do trabalho permite-se aplicação de norma de hierarquia inferior em detrimento de norma de hierarquia superior desde que beneficie o empregado: é a aplicação do principio da norma mais benéfica.

3 – Princípios:Os princípios do direito do trabalho constituem o suporte que da autonomia do direito do trabalho. O direito do trabalho tem principios próprios, por causa da autonomia que ganhou em relação ao direito civil.

a) princípio da norma mais benéfica;b) principio da irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas;c) primazia da realidade: decorrente do art. 9 da CLT. Tudo que contrariar a realidade dos fatos é nulo.

Empregado e empregador tem condições diferentes, pois o empregador é mais favorecido do que o empregado, então todo documento que contraria a verdade dos fatos é nulo;

d) principio da condição mais benéfica:

4 – Direito individual do Trabalho:O direito individual se volta para a regulantação das relações de trabalho entre o empregado e empregador.

5 – Sujeitos do Contrato de Trabalho.

Requisitos para ser empregado e empregador.

6 – Contrato de Trabalho:

Analisa as principais condições do contrato de trabalho, como remuneração, jornada de trabalho, descansos, decimo terceiro trabalho, adicionais, etc;

7 – FGTS:

Fundo de Garantia do Tempo de Serviço. 1943 havia a estabilidade decimal, onde o empregado adquiria estabilidade após 10 anos de serviço, somente podendo ser demitido por falta grave; em 1966 surge o fundo de garatia (8% mensal

do salario) e 10 por cento de indenização e continua a estabilidade decimal, podendo escolher entre os dois; em 1998 fica somente o FGTS (art. 7 inc. III da CF);

8 – Terceirização Trabalhista;

9 – Direito Coletivo.

18\02\2013

FONTES DO DIREITO DO TRABALHO

1 - FONTES: Materiais: fatores sociais que fazem nascer as regras jurídicas. Formais: manifestação da regra jurídica; a regra ganha forma jurídica. Heterogenea: Constituição, leis, jurisprudência. Autônomas: Acordos Coletivos, convenções coletivas de trabalho, Costumes.

Fontes “Sui Generis”: Convenção Coletiva de Trabalho, Acordos Coletivos, Sentença Normativa e Regulamentos de Empresa.

1 – Fontes Formais: Art. 8º da CLT:

A – Constituição.No final do século XIX e inicio do século XX surge na Europa e na America direitos trabalhistas. Em 1917 os direitos trabalhistas passam a fazer parte do rol dos direitos fundamentais. No Brasil esses direitos fazem parte da constituição na de 1934 como direitos constitucionais. A esse fenômeno dá-se o nome de constitucionalismo social. A constituição de 88 seguindo essa vertente (art. 6º ao 11º), traz as principais regras e princípios inerentes a essa regra.

O constitucionalismo social é a primeira fonte formal do direito do trabalho.

Os diplomas legislativos abaixo são criadores de regras trabalhistas, seguindo como exemplo a CLT que é um decreto lei, e que hoje tem hierarquia de lei ordinária. Todas elas são atos normativos primários, podem criar direitos e obrigações na esfera civil, respeitando o principio da legalidade (art. 5º inc. II da CF). Em relação aos atos normativos primários podem ser expedidos atos regulamentares, especialmente pelo poder executivo (art. 84, inc. IV da CF), são eles: decretos do presidente da república e regulamentos expedidos pelo ministério do trabalho e emprego, tais como portarias, resoluções, instruções normativas, etc.

Esses atos regulamentares somente podem regulamentar normas primárias, pois se forem além disso são ilegais, ou inválidos. Em nossa norma é proibido o decreto autônomo (art. 84 da CF, inc. IV).

B – Leis complementares: Existem dispositivos na CF que exigem leis complementares. A principal que deveria estar em vigor é a do art. 7º inc I da CF, mas não se tem lei,, ou seja, ainda não foi editada pelo Congresso

Nacional (norma de eficácia limitada ou não auto executável). Na CF de 88, no art. 7º, inc III, obrigou o empregador a depositar o FGTS, acabando com a estabilidade decimal de 1943 (CLT).

C – Leis ordinárias:Obs: Normas primárias, ou seja, podem criar direitos e obrigações no direito civil. A norma regulamentar ou secundária não pode criar obrigação ou direitos, apenas dão obrigação a lei. Ex: 8036 (FGTS) essa lei cria obrigação consistente no FGTS, mas tem um decreto que regulamenta essa lei., ou seja, visa dar executividade a essa lei.

D – leis delegadas: Não se tem nenhuma que fixa regras trabalhistas.

E – medidas provisórias:Além das referidas fontes gerais do direito, o direito do trabalho conhece outras fontes “sui generis”, são elas as convenções coletivas de trabalho, os acordos coletivos de trabalho, as sentenças normativas e os regulamentos da empresa.

Temos categoria econômica (empregadores) e a categoria profissional (empregado). Cada categoria tem um sindicato que o representa, tais como o sindicato patronal, dos metalúrgicos, comerciários, etc, representando ou o empregador ou o empregado. Essa representação decorre da lei ou CF. Esses sindicatos poder fazer negociação coletiva: negociação intersindical que visa dar condições de trabalho entre as partes, estabelecendo regras ou normas básicas para determinada categoria, como por exemplo, fixação de remuneração, horas extras etc. Coletivamente falando fixam regras gerais abstratas inerentes a determinada categoria. Essas regras estão dentro de um instrumento chamado convecção letiva de trabalho, que decorre de negociação coletiva entre sindicatos de empregadores e empregados, fixando regras gerais abstratas para toda a categoria. Varias regras podem ser fixadas. Elas devem ser fixadas de acordo com as leis, apesar de a CF ter dado ampla margem de autonomia.

Se o acordo entre trabalho e empregador contraria dispositivo de lei, aplica-se a norma mais favorável ao empregado, ou a lei ou a convecção coletiva. Pode ocorrer de essa negociação ocorrer entre sindicato e uma ou mais empresa: Ex: Usina da pedra e o sindicato dos empregados; aqui temos um acordo coletivo de trabalho e tem a mesma validade jurídica que a convecção, a diferença que o acordo somente se aplica aqueles empregados da empresa, e não atinge outros, ou seja, não é geral como a convecção.

19/02/2013

O acordo e as convenções podem ser considerados como contrato de trabalho, porém os acordos e convenções podem ter a abstração de uma lei. Nenhuma lei se refere à situações individuais, pois ela é geral e abstrata, assim como os acordos e convenções coletivas. Portanto, tem características de contrato.

Convenções Coletivas: Se dá entre sindicatos e sindicatos, sindicatos e empregadores, uma ou mais empresas com sindicato.

Acordos Coletivos: Obs: Norma trabalhista é norma federal, portanto o juiz deve conhecer o direito. Art. 22, inc. I da CF. Se for direito municipal, estadual e previstos em convenções e acordos coletivos de trabalho.

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho;

As convenções e os acordos coletivos tem reconhecimento constitucional. Art. 7º, inc. XXVI.

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:XXVI - reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho;

Ex: Toda categoria profissional tem regra em acordo e convenção para data base. A CLT ela prestigia muito as negociações coletivas. o direito individual do trabalho enxerga o empregado como hipossuficiente, tendo um poder de barganha que não tem em outros ramos do direito. O direito coletivo do trabalho tem o poder de negociação mais ampla, pois se tem maior liberdade de barganha do que no direito individual de trabalho. Além disso, a parte provocada não pode se negar a negociação. Então a CLT no art. 616 diz:

“Art. 616. Os Sindicatos representativos de categorias econômicas ou profissionais e as empresas, inclusive as que não tenham representação sindical, quando provocados, não podem recusar-se à negociação coletiva.”

OBS: Quando um quer e o outro não quer, o que ocorre? O que significa para o direito? Conceito de litígio é o conflito de interesses qualificado por uma pretensão. Em uma situação litigiosa para quem se julgar titular do direito tem que ter o interesse de agir, necessidade de se socorrer pelas vias judiciais.

Quando as partes não querem negociar, divergências, aquele interessado pode instaurar o chamado dissídio coletivo (ação coletiva), que visa a provocar o judiciário trabalhista para decidir acerca daquela divergência.

Dissídio não é acordo ou convenção coletiva, e sim ação trabalhista. O dissidio é proposto nos TRTs ou TST, pois é de sua jurisdição. A decisão tomada pela justiça do trabalho é chamada de sentença normativa, tal como acordos e convenções, vão formar as fontes sui generis do direito do trabalho. A previsão que constar nela será ampla e abstrata, tendo força de lei.

O dissidio é também uma sumula? Não, sendo lei sua natureza é distinta da sumula. Incidente para uniformização de jurisprudência mediante instauração, e todos os membros do tribunal são provocados a se manifestarem, formando assim as sumulas, sínteses, um extrato acerca de determinada matéria – ato normativo. Essa sumula fica em vigor por tempo indeterminado.

A sentença normativa tem previsão constitucional (art. 114, §2º da CF – dada pela emenda constitucional nº 45/04). Apesar de haver reconhecimento constitucional os acordos e convenções não podem fixar dispositivos, mas somente a sentença da justiça trabalhista. A expressão de comum acordo no art. 114 acima, traz uma grande polêmica. Essa expressão subverte a lógica, pois o interesse de agir é a resistência de uma das partes.

Princípios do Direito do Trabalho

1) Principio da Condição mais Benéfica: se um empregado adquiriu relação de emprego em determinada condição, não pode sofrer retroação, piora e sim, somente, melhora para o empregado. Ex: não pode haver redução de trabalho; somente por meio de acordo e convenção pode ocorrer a redução. A condição de trabalho não pode ser piorada.

A condição do acordo ou convenção do contrato anterior, pode ser suprimida pela do acordo ou convenção posterior? Pesquisar...

Além dos acordos, convenções coletivas e sentenças normativas boa parte da doutrina e jurisprudência admitem os regulamentos da empresa como fontes criadoras de direitos trabalhistas.

Regulamento de Empresa.Apenas as grandes corporações possuem regulamentos, pois é um estatuto que regula as relações com seus empregados. Esses regulamentos além de trazerem regras postas aos seus empregados, elas trazem previsões de direito aos seus empregados.

Trazem período de estabilidade, promoções, aposentadoria complementar, etc.

Esses regulamentos podem ser fontes de direito do trabalho? Não pois são unilaterais. O professor considera, porque o TST tem duas sumulas (51, inc. I e 288) que reconhecem o regulamento de empresa como fonte do direito. Ex: Uma instituição de ensino tem um regulamento onde os professores a cada cinco anos tem direito ao quinquenio. Posteriormente a instituição de ensino altera esse regulamento, portanto, somente poderão atingir professores admitidos posteriormente ao regulamento. Com esse exemplo, isso gera direito trabalhista, então é fonte do direito.

51. Norma regulamentar. Vantagens e opção pelo novo regulamento. Art. 468 da CLT.I – As cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento.

288. Complementação dos proventos de aposentadoria. A complementação dos proventos da aposentadoria é regida pelas normas em vigor na data da admissão do empregado, observando-se as alterações posteriores desde que mais favoráveis ao beneficiário do direito.

Além das fontes constitucionais o art. 8º da CLT faz menção à fontes subsidiárias ou suplementares, das quais nos importam especificamente a analogia, os usos e costumes, jurisprudência e os princípios gerais.

Art. 8º As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por equidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público.Parágrafo único. O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho, naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste.

Temos uma situação em que o código de processo civil no artigo 126 traz a previsão de “non liquet”, ou seja, todas as vezes que houver um litigio, submetido ao judiciário, o juiz não pode deixar de julgar, proferir uma decisão “non liquet”, em virtude de regras não existentes no direito. O juiz não se pode furtar em julgar por não existir uma norma especifica, mas o juiz deverá fazer uso das fontes suplementares, subsidiárias.

O art. 126 do CPC com o art. 4º da antiga introdução ao código civil, não fazem menção a jurisprudência; somente o art. 8º da CLT faz menção a jurisprudência.

Art. 126. O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-a aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito.

Art. 4. Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito.

a) Analogia: O raciocínio analógico se perfaz pegando uma regra próxima aquela situação e aplicando-a. Ex: leite Nilza, onde a estrutura empresarial quebrou. Ela tem dividas passivas (com o banco, fornecedores, empregados, etc) abre-se concorrência de credores, pois estes querem receber. Nessa situação tem-se uma hierarquia para que possam ser pagos os créditos: primeiro os trabalhistas, segundo as da união, etc. Então o fornecedor de leite será o ultimo a ser pago.

Então na década de 60 Rubens Requião fez um artigo acerca da despersonalização da pessoa jurídica (personalidade e patrimônio próprio, ou seja, seu patrimônio não responde pela dívida). Na década de 70 o Código tributário nacional incorporou a despersonalidade da pessoa jurídica em seu art. 135, inc, I, II e III – podendo ocorrer a possibilidade de que os patrimônios dos sócios possam ser usados para pagamento da divida (não se tem nenhuma previsão na esfera trabalhista). Por analogia pode-se usar a teoria da despersonalidade da pessoa jurídica na esfera trabalhista, aplicando o art. 135 do CTN. Assim como os artigos 28 do CDC e 50 do CC.

Os princípios gerais do direito e especialmente os princípios trabalhistas tem ampla utilização nesta seara jurídica. A equidade é técnica de julgamento, pela qual o juiz deve sempre tentar manter o equilíbrio entre as partes. Apesar do artigo 126 do CPC e o artigo 4º da lei de introdução as normas do direito brasileiro (antiga LIC) não mencionarem a jurisprudência como fonte do direito, no âmbito trabalhista ela deve ser considerada como fonte do direito, especialmente as sumulas e orientações jurisprudenciais do TST.

OBS: No TST tem-se as SDI 1, SDI 2 e SDC. Cada uma delas emitem OJs segundo as matérias determinadas no regulamento interno do TST. As Ojs são quase sumulas. E hoje somente pode baixar sumula vinculante o STF, então as sumulas do TST não são vinculantes. Mas, na prática tem muitas situações em que a sumula do TST tem caráter vinculante, pois os juízes trabalhistas, em vários casos, são disciplinados por estas sumulas, ou seja, resolvidas por essas sumulas. EX: Sumula 331 do TST. Por conta desse tipo de aceitação, as sumulas trabalhistas são fontes do direito do trabalho. Art. 557 do CPC.

SUM-331 CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho tem-porário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974). Súmula A-100 II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não ge-ra vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que ine-xistente a pessoalidade e a subordinação direta. IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e le-gais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela em-presa regularmente contratada. VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes

da condenação referentes ao período da prestação laboral.

25/02/2013

FUNÇÕES DOS PRINCIPIOS DO DIREITO DO TRABALHO Informadora: legislador; Normativa: Interpretativa: Sistematizada, integração.

ESPÉCIES DE PRINCIPÍOS DO DIREITO DO TRABALHOPrincipio da Proteção: O principio da proteção revela que no âmbito do direito do trabalho o empregado é visto como um hipossuficiente, cujas declarações de vontade devem sofrer uma especial proteção desse ramo especializado do direito.

As regras de direito do trabalho tem efeito retificador das relações do trabalho, e para minimizar essa relação surgiram as regras trabalhistas, que servem para proteger a vontade do empregado. As normas trabalhistas fixam patamares mínimos relativas a vontade de trabalho que não podem ser modificadas pelas vontades das partes.

Principio da imperatividade das normas trabalhistas: No direito civil as normas inerentes aos direitos das obrigações, principalmente nos contratos, são normas de caráter dispositivo, ou seja, podem ser alteradas pelas vontades das partes. No direito do trabalho se parte da primícia que empregado e empregador por meio da vontade, não podem alterar as normas trabalhistas, isto é, tem caráter dispositivo (limitação da autonomia da vontade).

Princípio da Irrenunciabilidade dos Direitos Trabalhistas: O empregado não pode renunciar aos seus direitos trabalhistas, mesmo que assine documentos; e não pode renunciar o próprio vinculo de emprego. Ex: Empregado renuncia o direito de férias; essa manifestação de vontade aposta nesse documento não tem valor jurídico. Isso ocorre a todo e qualquer direito trabalhista. Tem se entendimento que a arbitragem (lei 9307) somente se aplicam aos direito coletivos e não individuais.

Principio da Condição Mais Benéfica: Pode ser visto como um desdobramento do principio da irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas, pois anuncia: se o empregado adquire uma condição na condição de relação de emprego, essa condição não pode ser alterada em seu prejuízo (Art. 468 da CLT). Qualquer alteração no contrato de trabalho, em desfavor do empregado, é nula – somente nos contratos individuais de trabalho. Ex: O empregado foi contratado para trabalhar 6 horas diárias, e durante o tempo, esse contrato é alterado para 8 horas; essas horas a mais deverão ser pagas como horas extras. Existe uma outra parte da moeda que é o “ius variandi”, onde existem alterações que precisam ser feitas nos contratos de trabalho, onde é necessário para se manter o empregado na empresa.

26/02/2013

Princípios do Direito do TrabalhoApontou as funções dos princípios.

As normas da CLT é conteúdo normativo mínimo. Ex: salário mínimo.

Art. 9º da CLT: Nulidade de todos os atos praticados, diferente do código civil, aqui a regra geral não pergunta se houve lesão ou algum vício, basta mascarar.

Art. 9o Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação.

Princípio da Condição Mais Benéfica: inalterabilidade lesiva. Tudo que existe na relação de emprego é considerado condição.

Qualquer alteração que haja mesmo com consentimento bilateral pode ser considerado nula.

A CLT lança conceitos entre empregado (art. 3º da CLT) e empregador (art. 2º da CLT), onde este assume os riscos da atividade empresária. Mesmo que as duas partes não queiram, pode-se criar vinculo de emprego.

Princípio da Alteridade: São os riscos assumidos pelo empregador.

Relação do Princípio da Condição Mais Benéfica X “ius variandi”.Pequenas acomodações para o empregador são permitidas peça legislação. Ex: horário de entrada e 8:30 horas; o empregador pode mudar para 8:00 horas.

Regra Geral: Art. 456, §único da CLT – quando não foi designado funções.

Art. 456. A prova do contrato individual do trabalho será feita pelas anotações constantes da Carteira de Trabalho e Previdência Social ou por instrumento escrito e suprida por todos os meios permitidos em direito.Parágrafo único. À falta de prova ou inexistindo cláusula expressa a tal respeito, entender-se-a que o empregado se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal.

Alterações que em regra são proibidas. Ex: Redução salarial – Art. 7º, inc. VI da CF, com exceção se for acordo coletivo.

OBS: Em regra alterações contratuais que repercutem lesivamente na remuneração do empregado são proibidas, nulas. Art. 468 da CLT e art. 7º, inc. VI da CF.

Art. 468. Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim, desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.Parágrafo único. Não se considera alteração unilateral a determinação do empregador para que o respectivo empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente ocupado, deixando o exercício de função de confiança.

No entanto, existem situações que, apesar de marretar repercussão salarial negativa, são permitidas pela jurisprudência trabalhista e legislação.

A primeira delas diz respeito a supressão do cargo de confiança e retorno do empregador a sua função originária; Duas outras dizem respeito a supressão do adicional noturno ou adicional de insalubridade, quando essas condições são abolidas. (Sumula 265 do TST).

SUM-265 ADICIONAL NOTURNO. ALTERAÇÃO DE TURNO DE TRABA-LHO. POSSIBILIDADE DE SUPRESSÃO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003A transferência para o período diurno de trabalho implica a perda do direito ao adicional noturno.

Sumula 372 do TST – 10 anos não pode perder salário.

SUM-372 GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. SUPRESSÃO OU REDUÇÃO. LIMI-TES (conversão das Orientações Jurisprudenciais nos 45 e 303 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 I - Percebida a gratificação de função por dez ou mais anos pelo empregado, se o empregador, sem justo motivo, revertê-lo a seu cargo efetivo, não poderá retirar-lhe a gratificação tendo em vista o princípio da estabilidade financeira. (ex-OJ nº 45 da SBDI-1 - inserida em 25.11.1996) II - Mantido o empregado no exercício da função comissionada, não pode o em-pregador reduzir o valor da gratificação. (ex-OJ nº 303 da SBDI-1 - DJ 11.08.2003)

Princípio da Primazia da Realidade: Art. 9º da CLT.A realidade fática deve ter primazia daquilo que foi realizado ou formalizado. São fatos ocorridos que não são formalizados e estão a disposição do empregador. Ex: espelho de ponto pode ser alterado e o empregado é obrigado a assinar.

Aplicação da Norma Mais Benéfica ou FavorávelA norma de hierarquia inferior não pode contrariar norma de ordem pública, porém, respeitando a hierarquia, pode.

04/03/2013

APLICAÇÃO DA NORMA MAIS BENÉFICANo direito do trabalho é possível se inverter a hierarquia das normas para que se aplique a norma mais benéfica, em casos onde houver duas ou mais fontes disciplinando um fato. No direito do trabalho mais de uma norma trabalhista incide no caso concreto. Essa inversão somente não será possível quando a norma de caráter inferior tiver caráter supletivo.

A única dúvida que surge: A CF adota o principio da unicidade sindical, ou seja, é proibido mais de um sindicato que represente a categoria profissional na mesma base territorial. No município tem-se o sindicato, no estado tem-se uma federação, e para a criação desta tem que concorrer cinco sindicatos; no âmbito federal tem-se as confederações que representam a categoria profissional em âmbito federal. O sindicato e a confederação podem fazer acordos e convenções coletivas de trabalho, sendo também serem feitas pelas confederações; o que a jurisprudência não admite é se pensar em pegar uma regra de um instrumento normativo, pegar de outro instrumento e aplicar o que for melhor.

Teoria do Conglobamento: deve aplicar o acordo ou a convenção coletiva inteira, e não parte de uma e parte da outra.

Se uma norma for contraditória com outra é necessário ver qual a norma que é conflitante com o ordenamento jurídico; qual a que tem mais tempo, etc.

Principio da continuidade da Relação de Emprego: O principio enuncia que as relações de emprego devem durar um maior período de tempo possível, para a legislação trabalhista “lança mão” de uma série de instrumentos ou institutos que visam corroborar com a maior duração temporal possível do contrato de trabalho. Podemos citar como exemplos a regra de que o contrato de trabalho geralmente é fixado por prazo indeterminado, sendo a determinação exceção; os institutos da suspensão e interrupção do contrato de emprego, que evitam sua queda; o instituto da sucessão de empregadores; a fixação de indenização em caso de dispensa imotivada, etc.

A morte natural do contrato de trabalho e quando o empregado não mais trabalha, sendo aposentado. Com base no principio da continuidade de emprego, varias regra trabalhistas contribuem para que o contrato de trabalho seja durável. Existem duas espécies de contrato de trabalho: O fixado por prazo indeterminado e por prazo determinado, sendo este a exceção do principio da continuidade da relação de emprego, por causa de sua temporariedade na relação de emprego. Existem casos em que somente há a suspensão do contrato de trabalho, para que não seja quebrada o principio da continuidade da relação de emprego, como por exemplo, o conscrito durante o serviço militar obrigatório; o empregado afastado por motivo de doença, etc.

Instituto da Sucessão de empresas:

O contrato de trabalho do sujeito da empresa que deixou de existir passa a ser da empresa que incorporou esta.

Se o empregado não for despedido por justa causa tem direito a uma indenização. Art. 186 do CC (responsabilidade civil ou criminal). Normalmente quando uma pessoa pratica uma transgressão, a título de dolo ou a titulo de culpa, tem que indenizar, tanto na esfera civil quanto na criminal. Se não praticar a titulo de culpa, não tem que indenizar. No direito do trabalho, mesmo que o empregador não agiu com dolo ou culpa, tem que indenizar.

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

A jurisprudência reconhece o principio da continuidade da relação de emprego em várias situações de fato, como por exemplo naquela estampada na sumula 212 do TST.

SUM-212 DESPEDIMENTO. ÔNUS DA PROVA (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado.

Princípio “In dúbio pro opero” (Américo Pla Rodrigues): em qualquer situação duvidosa na relação de emprego, deve ser interpretada em favor do empregado. Segundo o professor somente teria aplicação na relação processual, onde o juiz poderia beneficiar o empregado; viria a refletir no ônus da prova. Em uma relação processual vão surgir fatos controvertidos, devendo através de provas, afirmar o fato alegado; no final o juiz irá ser a favor de um ou de outro de acordo com as provas produzidas; se estas não forem produzidas ou forem produzidas de maneira duvidosa, o ônus da prova cabe ao empregado – Art. 818 da CLT (aplicando subsidiariamente o art. 333 do CPC). Se quem alegar não produzir prova, perde o direito. Portanto, no direito trabalhista brasileiro, não se aplica o Principio do “In dubio pro opero”.

Art. 818. A prova das alegações incumbe à parte que as fizer.

Art. 333. O ônus da prova incumbe:I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.Parágrafo único. É nula a convenção que distribui de maneira diversa o ônus da prova quando:I - recair sobre direito indisponível da parte;II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.

Nas relações de consumo o art. 6º inc. VIII do CDC, permite ao juiz que esse inverta livremente o ônus da prova, pois em algumas situações o consumidor não pode provar a lesão. Tem juiz que, em determinadas situações, o aplica no direito do trabalho, mas não é regra, pois não se aplica o Principio do “In dubio pro opero“, onde no direito do trabalho quem alega tem que provar.

Art. 6o São direitos básicos do consumidor:VIII – a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;

05/03/2013

Contrato de Trabalho X Relação de EmpregoNo âmbito individual o vinculo nuclear de trabalho, é o que se denomina de contrato de trabalho, estabelecido entre empregado e empregador. Os dois conceitos são legais, art. 2º e 3º da CLT. Cediço que a existência da relação de emprego demanda alguns pressupostos de fato, que verificados em concorrência estabelecem o vinculo laboral, mas se ausente um, afasta o mesmo vinculo. Por isso, quando da edição da CLT formou-se grande cizânia em torno da definição desse vínculo, para uns o vinculo decorre do contrato, para outros a relação não é necessariamente contratual (teoria institucional).

O vinculo emprego é estabelecido entre empregado e empregador. Para a CLT empregado, nos termos do art. 3º da CLT, é a pessoa física que trabalha de modo (pressupostos trabalhistas):

1) Subordinado. “Sob a dependência”.

2) Não eventual. “De modo não eventual”.3) Onerosamente. “Mediante Salário”.4) Pessoalidade. “Pessoa Física”.

Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.Parágrafo único - Não haverá distinções relativas à espécie de emprego e à condição de trabalhador, nem entre o trabalho intelectual, técnico e manual.

Para que exista o contrato de trabalho não é necessário formalidade especifica. Formalidade diz respeito ao modo de proceder. O contrato de trabalho não depende de forma escrita, de anotação na carteira de trabalho, de deposito do FGTS. Qualquer relação de fato numa relação intersubjetiva vai existir o contrato de trabalho se existirem todos os pressupostos de fato (empregado e empregador), independentemente da vontade das partes. Se faltar qualquer dos pressupostos não há contrato de trabalho, mas poderá ter contrato de prestação de serviços, contrato comercial, etc.

No art. 2º da CLT, empregador é a empresa assume os riscos da atividade econômica.

5) Alteridade Contratual.

Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.

No art. 443 da CLT – O contrato de trabalho pode ser escrito ou verbal.

a. Escrito: aposto em documento, escrito a termo. É o objeto material.b. Verbal: aquele que provem de palavras.c. Expresso: Quando há manifestação de vontade. A vontade pode ficar em foro intimo,

“intrapectus” (dentro do peito), ou quando aquilo que se pensa é manifesto de forma verbal. Há a exteriorização da vontade.

d. Tácito: Existe o querer das partes, mas não são manifestadas. Ex: Tenho um varejão de frutas, e o distribuidor deixa caixas de frutas para serem vendidas. Aqui já tem, por si só, uma continuação do contrato de trabalho.

Art. 443. O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito e por prazo determinado ou indeterminado.

Teoria dos Contratualistas: Qual o fato gerador de todo e qualquer contrato? O acordo de vontades. Todo contrato de trabalho decorre de um acordo de vontades. Outros dizem que não, pois mesmo numa situação de fato, mesmo não havendo acordo de vontade, se tiver os pressupostos contratuais, há relação de emprego, esses são os formalistas.

11/03/2013

Contrato de Trabalho X Relação de Emprego

Requisitos:a) Subordinação:b) Não-Eventualidade:

c) Pessoalidade: Pessoa física (art. 9º), tem o “intuito persomae” (infungível).d) Onerosidade: “in natura” – art. 458 da CLT.

Art. 458. Além do pagamento em dinheiro, compreende-se no salário, para todos os efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações in natura que a empresa, por força do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado. Em caso algum será permitido o pagamento com bebidas alcoólicas ou drogas nocivas.

Empregador:e) Alteridade: O empregador assume os riscos do empreendimento.

Poderes Inerentes à condição de empregador: Poder de Direção: Pode dar ordens e fazer supervisão. Se houver desobediência?

Ordens Diretas: considerada insubordinação. Ordens Gerais: considerada indisciplina.

Poder de Fiscalização: Não pode desrespeitar os comandos constitucionais do artigo 5º, inc. X da CF, entre eles a:

Vida Privada: Diz respeito a vida objetiva. Intimidade: Diz respeita a vida subjetiva. Se for um email profissional, o empregador

pode utilizá-lo para se comunicar com o empregado; não o podendo fazer se o email for particular do empregado.

OBS: Se o empregador violar a vida privada e a intimidade do empregado, e esse dano causar transtornos em sua psique, cabe indenização por danos morais.

Poder de Punir: Quando o empregado desacata seu superior hierárquico. Advertência: é a mais leve que o empregado pode sofrer. Podendo ser verbal ou escrita.

As pequenas faltas somadas em conjunto podem caracterizar a dispensa do empregado. Pode caracterizar a desídia;

Suspensão: Pode se dar de 1 a 30 dias (art. 474 da CLT). Isso repercute na remuneração do empregado. A suspensão por mais de 30 dias, caracteriza a despedida do empregado. Se ficar suspenso, o empregado, por mais de 30 dias, incide o principio da primazia do trabalho (o juiz olha para a situação de fato e imagina como verdadeiramente aconteceu), o juiz verificará se o ato faltoso, poderá revestir de dispensa injusta ou de dispensa injusta (por justa causa (recebe 13º, férias proporcionais, 40% do FGTS, pode sacar o FGTS) ou sem justa causa não tem os direitos elencados anteriormente).No caso citado anteriormente, o ônus da prova certamente será do empregador – Presunção:a) Presunção “júri ET de jure” – Absoluta;b) Presunção “júris tantum” – Relativa.

Despedida por Justa Causa:

Ao utilizar a expressão “empresa” no artigo 2º da CLT, o legislador assumiu a teoria da Despersonificação do empregador. Na verdade, empresa não pode ser empregador, porque não é sujeito de direitos, de fato empregador é a pessoa física ou jurídica que contrata empregado. Existem vários conceitos de empresa que é o conjunto de bens materiais e imateriais necessários para a atividade empresarial, portanto empresa é o objeto e não o sujeito; é o pagador, coisa.

Mas a CLT diz que ela é empresa, pois quis unir o empregado ao conjunto patrimonial que dá subsídios a atividade empresarial, e por fim, esta busca lucros; para implementar um instituto chamado sucessão de empresas (art. 10 e 448 da CLT). A alteração na estrutura ou na relação de emprego, na sucessão de empresas, não altera os contratos de emprego; é como o empregado estivesse ligado ao conjunto patrimonial que dá a atividade empresarial. Ex: funcionário está empregado desde 1984 no banco FG. Em 1995 o HSBC sucede o banco anterior e o funcionário continua no banco. Em 2000 ele é mandado embora. Os 40 % do FGTS será somente durante o tempo que ficou no banco HSBC? Não! Art. 10 e 448 da CLT. O sucessor recebe o contrato de trabalho com o eventual passivo trabalhista do anterior.

Art. 10. Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos por seus empregados.Art. 448. A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados.

Se ocorrer Fraude entre credores, chama-se o principio da primazia do trabalho para resolver o caso.

Os contratos de trabalho se mantém intactos, não sendo atingidos pela sucessão trabalhista.

12/03/2013

Se o emprego esta ligado a uma empresa, ou conjunto de bens materiais ou imateriais (empresa); se houver qualquer alteração na estrutura jurídica ou propriedade, pode gerar nova pessoa jurídica, novos proprietários; essas alterações não alteram o contrato de trabalho.

A lei de fato de falências (lei 11.101/05) em seu artigo 41 excepciona a hipótese de alienação judicial de parte ou de todo o empreendimento falido, isentando o novo proprietário de quaisquer obrigações anteriores, seja ela de natureza cível, comercial, tributária, trabalhista, etc. Falência é quando o passivo supera o crédito, e a empresa não consegue sair do vermelho.

Art. 41. A assembleia-geral será composta pelas seguintes classes de credores:I – titulares de créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho;II – titulares de créditos com garantia real;III – titulares de créditos quirografários, com privilégio especial, com privilégio geral ou subordinados.§ 1º Os titulares de créditos derivados da legislação do trabalho votam com a classe prevista no inciso I do caput deste artigo com o total de seu crédito, independentemente do valor.§ 2º Os titulares de créditos com garantia real votam com a classe prevista no inciso II do caput deste artigo até o limite do valor do bem gravado e com a classe prevista no inciso III do caput deste artigo pelo restante do valor de seu crédito.

Somente na situação o adquirente, por meio da alienação judicial, não assume qualquer passivo anterior.

Na visão do professor a jurisprudência trabalhista é vinculada a uma determinada ideologia, que é a proteção do hipossuficiente. Para ele esse dispositivo pode ser questionado: 11.101/05 – art. 141, e o artigo 60 fala da fase de recuperação; excepcionando crédito tributário e não trabalhista, aqui diz recuperação trabalhista; e o art. 61 fala que a alienação não carrega débitos trabalhistas. O dispositivo do art. 141 pode ter sua constitucionalidade questionada (art. 7º da CF – “que visem a melhoria de suas condições sociais” – Além de outros direitos trabalhistas que surgirão. Quando a legislação tocar em direitos trabalhistas que não estão no artigo, deve melhorar as condições sociais do trabalhador – Principio da Progressividade, onde as normas trabalhistas não podem suprimir direitos trabalhistas). Em 2005 quando foi editada a lei, veio como retrocesso para o direito trabalhista, no sentido de dar a possibilidade da empresa se reerguer para o aproveitamento da força de trabalho, evitando demissão, etc.

Art. 141. Na alienação conjunta ou separada de ativos, inclusive da empresa ou de suas filiais, promovida sob qualquer das modalidades de que trata este artigo:I – todos os credores, observada a ordem de preferência definida no art. 83 desta Lei, sub-rogam-se no produto da realização do ativo;

II – o objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor, inclusive as de natureza tributária, as derivadas da legislação do trabalho e as decorrentes de acidentes de trabalho.

Art. 60. Se o plano de recuperação judicial aprovado envolver alienação judicial de filiais ou de unidades produtivas isoladas do devedor, o juiz ordenará a sua realização, observado o disposto no art. 142 desta Lei.Parágrafo único. O objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor, inclusive as de natureza tributária, observado o disposto no § 1o do art. 141 desta Lei.Art. 61. Proferida a decisão prevista no art. 58 desta Lei, o devedor permanecerá em recuperação judicial até que se cumpram todas as obrigações previstas no plano que se vencerem até 2 (dois) anos depois da concessão da recuperação judicial.

Por admitir que empresa é quem percebe lucros, é que o artigo 2º da CLT tem a figura do Empregador por Equiparação no § 1º. É um empregador atípico, e para que sejam empregadores é necessário empregados, ou seja, quando contratarem uma pessoa física, subordinada, com trabalho oneroso e não-eventual. Interessante é que eles não assumem riscos.

Art. 2o Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços.§ 1º Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados.§ 2º Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas.

No art. 2º §2º - Grupo Econômico de Empresas.

A previsão contida nesse parágrafo somente tem aplicação no âmbito trabalhista. A regulamentação trabalhista se volta para capital e trabalho. Ex: alguém tem dinheiro e vai investir em um empreendimento qualquer para adquiri lucros; e para adquirir lucros vai contratar pessoas. Se for atuar no ramo de supermercados, estará por trás dos supermercados, apenas uma pessoa capitalista, a exemplo do Carrefour e Pão de Açúcar (mesmo núcleo de comando).

A CLT diz que todas as empresas são solidariamente responsáveis pelos débitos trabalhistas. Havendo controle, direção ou administração de um grupo de empresas, mesmo que com personalidade jurídica distintas, haverá responsabilidade solidária passiva de todas elas frente aos empregados de cada uma delas (ver artigo 275 do C.C.).

Art. 275. O credor tem direito a exigir e receber de um ou de alguns dos devedores, parcial ou totalmente, a dívida comum; se o pagamento tiver sido parcial, todos os demais devedores continuam obrigados solidariamente pelo resto.Parágrafo único. Não importará renúncia da solidariedade a propositura de ação pelo credor contra um ou alguns dos devedores.

Responsabilidade Solidária:Ex: Empresas A, B e C, pertencentes a um mesmo grupo econômico. Cada uma tem seus empregados, se uma delas falir, os empregados desta podem cobrar os débitos trabalhistas das demais, porque pertencem a um mesmo grupo econômico.

Se existir entre elas a solidariedade ativa, isso vai significar, que cada uma delas poderá chamar os empregados acima, sem qualquer vinculo de emprego. Ex: Empresa A e empresa B pertencem a um mesmo grupo econômico. Se um empregado subordinado, não-eventual, remunerado, for convocado para trabalhar nas duas empresas, não há vinculo de emprego, pois existe entre elas solidariedade ativa. Sumula 129 do TST.

129. A prestação de serviços a mais de uma empresa do mesmo grupo econômico, durante a mesma jornada de trabalho, não caracteriza a coexistência de mais de um contrato de trabalho, salvo ajuste em contrário.

De acordo com o entendimento sumulado do TST, acima, além da solidariedade passiva, existe solidariedade ativa entre empresas pertencentes ao mesmo grupo econômico. Isso quer dizer que todas as empresas são “credoras” da mão de obra de todos os empregados, de todas elas, o que faz supor que a prestação de serviços de um trabalhador a mais de uma empresa, concomitantemente, não gera dois vínculos de emprego;

Salvo: ajuste em contrário, ou seja, ajustado entre as partes um novo contrato, portanto terá dois contratos; ou durante a mesma jornada de trabalho, ou seja, não pode extrapolar aquilo que foi contratado.

18/03/2013

Tem-se um grupo econômico A e B; empregado entra com processo para cobrar de A, valor referente a Horas Extras; pode cobrar de A e B ou somente de A ou somente de B (art. 2, §2º da CLT); exceto se houver acordo em contrário ou excesso de jornada (sumula 12º do TST).

SUM-12 CARTEIRA PROFISSIONAL (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 As anotações apostas pelo empregador na carteira profissional do empregado não geram presunção "juris et de jure", mas apenas "juris tantum".

Se o pedido for contra A, portanto a sentença será somente contra essa empresa, pois a sentença somente pode ser executada entre as partes.

A sumula 205 do TST dizia que se somente demandasse contra A, não poderia contra a empresa B, porque não lhe foi dada a oportunidade do contraditório e da ampla defesa. Essa sumula foi cancelada. Atualmente o TST entende que se houver uma sentença contra A, tendo B do mesmo grupo econômico, esta poderá ser executada contra as duas, mesmo B não fazendo parte da sentença; cabe a este provar que não faz parte do mesmo grupo econômico de A.

O TST, por meio da sumula 205 (cancelada), entendia que a execução contra várias empresas pertencentes ao mesmo grupo econômico dependiam de condenação contra todas, ou seja, todas as demandadas na execução deveriam ser chamadas no processo de conhecimento e constarem na sentença condenatória (título executivo judicial); com cancelamento da sumula 205 do TST, há entendimento de que a empresa pertencente ao mesmo grupo econômico pode ser executada havendo titulo executivo judicial contra outra empresa pertencente ao mesmo grupo. Nessa situação a discussão ficará adstrita, na execução, à existência ou não do grupo.

TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTAA terceirização é o processo pelo qual uma empresa, denominada de tomadora, contrata uma outra (contrato civil), denominada interposta, para que esta forneça mão de obra à tomadora.

Situação Típica: Geralmente uma empresa maior, que para manter o quadro de funcionários reduzido, pois é mais fácil de ser administrado, contrata uma outra empresa, chamada de interposta, para que esta forneça mão de obra da tomadora. Então os empregados da interposta prestam serviços, diretamente, da tomadora. Entre a tomadora e a interposta existe o contrato de serviços – neste contrato o advogado prevê que a tomadora não tem responsabilidade trabalhista dos empregados, etc – mas este contrato não gera efeitos entre a tomadora e os empregados, mas somente é válido entre as duas empresas – Principio da Irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas.

A jurisprudência brasileira historicamente não admite a terceirização como lícita, porque verifica-se, por meio dela, o solapamento (arroxo salarial). Empresa A contrata empresa B para fornecimento de serviços; B contrata empregados para trabalhar na empresa A; o lucro de B, ocorre tirando parte do pagamento efetuado por A; B “dá uma mordida” nos pagamentos dos funcionários, para que obtenha lucro, a jurisprudência não admite esse arroxo salarial. Formalmente a empresa B, recolhe FGTS, efetua pagamento de salários, etc, mas na verdade, os empregados trabalham para a empresa A – aqui o vinculo de emprego é entre a empresa e os empregados – por isso o TST diz que a terceirização é ilícita.

OBS: A regulamentação desta matéria praticamente se dá por meio de uma súmula do TST (sumula 331), ou seja, é jurisprudencial.

SUM-331 CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

Nas décadas de 70 e 80 surgiram normas permitindo a terceirização lícita, especialmente a lei 6.019/74 e a lei 7.102/83. A primeira lei mencionada regulamenta o trabalho temporário, que é aquele prestado por empresas cujo objeto social é exclusivamente nesse sentido, para atender necessidades transitórias ou serviços extraordinários de uma outra empresa. Sua duração máxima é de 3 meses.

Ex: Uma grande empreiteira construindo o maracanã, ao invés de contratar empregados a mais, a legislação permite que esta contrate uma empresa em contrato temporário; e ela somente poderá constar no contrato social da empresa, registrado na junta comercial, o trabalho temporário. Terminado a prestação de serviços e o serviço não terminou, os empregados da temporária ficará a disposição da empresa que contratou a temporária.

A segunda lei mencionada permitiu a contratação por empresas que atuam no sistema financeiro de pessoal para a realização de segurança.

Qual é a premissa do legislador brasileiro: estava pensando em atender os interesses dos bancos. A segurança interna dos bancos e a de transportes de valores; são atividades acessórias e não principais. A partir daqui à o entendimento de que – TST – se contratou nos estritos moldes da lei 6.019, ok. Mas, se contrata mão de obra por meio de interposta ligada a uma atividade fim da tomadora, a atividade é ilícita, formando o vinculo direito com a tomadora.

A atividade meio está vinculada com a tomadora.

Para a atividade fim da tomadora (realização do que consta no contrato social da empresa), a terceirização é ilícita. O vinculo é mantido com a tomadora.

Para a atividade meio da tomadora, a terceirização é lícita. O vinculo é mantido com a interposta. Segurança, limpeza e conservação.

De acordo com o entendimento do TST (sumula 331, inc. III) a terceirização é lícita caso o terceirizado esteja vinculado a uma atividade meio da tomadora e, mesmo assim, não haja de haver mesmo assim, não exista, em relação a um empregado determinado, pessoalidade e subordinação direta.

III – Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei no 7.102, de 20-6-1983) de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

Em principio vigilância, conservação e limpeza não admite vinculo de emprego com a tomadora, pois está ligada a atividade meio da empresa, mas se ficar caracterizado como atividade fim da empresa, forma-se o vinculo com a empresa tomadora. Agora, “mesmo que o empregado (terceirizado) vinculado a uma atividade meio da empresa, se formar pessoalidade e subordinação, a formação do vinculo se forma diretamente com a tomadora.

OBS: Quando a interposta consegue contrato com uma tomadora, ela bota a tomadora como preposta sua, faz com que haja rodízio de empregados nos postos, para que não caracterize pessoalidade e subordinação com a tomadora.

Mesmo sendo lícita a terceirização, a tomadora responde subsidiariamente por eventuais créditos dos empregados da interposta em face da mesma.

A responsabilidade solidária é direta; a subsidiária ocorre quando a interposta não puder pagar, a tomadora assume os encargos trabalhistas. Sumula 331, inc. IV.

IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei no 8.666, de 21-6-1993).

Ler a lei 6.019/74.

19/03/2013

Súmula 331 do TST: Em regra a terceirização é ilícita. É lícita desde que não haja subordinação direita e pessoalidade. Se ocorrer a subordinação e a pessoalidade à vínculo trabalhista com a empresa tomadora.

Para não caracterizar o vínculo empregatício entre a tomadora e o empregado da interposta, esta muda as pessoas nos postos de trabalho (rodízio) para que aquela não subordine e nem adquire pessoalidade com o empregado da empresa interposta.

Lei 6.019.

Mesmo que não adquira o vinculo com a tomadora, esta responde subsidiariamente com a interposta.

Responsabilidade Subsidiária: Existe um devedor principal que se não pagar o débito, a outra deverá pagar. Demanda-se primeiro a empresa interposta e, se essa não pagar, demanda-se, depois, contra a empresa tomadora.

Responsabilidade Solidária: Havendo solidariedade passiva qualquer dos responsáveis são chamados a responderem conjuntamente. Se somente uma empresa quitar o débito trabalhista, a outra responde de regresso com esta. A responsabilidade ativa (vários credores) qualquer credor pode cobrar o dívida do devedor. Ambas respondem pela integralidade do débito.

Nas questões processuais o processo não pode ser direcionado diretamente com a empresa tomadora, pois caracterizará ilegitimidade das partes e o processo será extinto. Art. 6º do CPC. No pólo ativo tem que estar o credor, e no pólo passivo a interposta; subsidiariamente a empresa tomadora. Se fosse na responsabilidade solidária, seria possível demandar diretamente contra a tomadora. Art. 301 c/c com 267 do CPC.

Art. 6o Ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei.

Art. 301. Compete-lhe, porém, antes de discutir o mérito, alegar:I – inexistência ou nulidade da citação;II – incompetência absoluta;III – inépcia da petição inicial;IV – perempção;V – litispendência;VI – coisa julgada;VII – conexão;VIII – incapacidade da parte, defeito de representação ou falta de autorização;IX – convenção de arbitragem;X – carência de ação;XI – falta de caução ou de outra prestação, que a lei exige como preliminar.

Art. 267. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito:I – quando o juiz indeferir a petição inicial;II – quando ficar parado durante mais de um ano por negligência das partes;III – quando, por não promover os atos e diligências que lhe competir, o autor abandonar a causa por mais de trinta dias;IV – quando se verificar a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo;V – quando o juiz acolher a alegação de perempção, litispendência ou de coisa julgada;VI – quando não concorrer qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual;VII – pela convenção de arbitragem;VIII – quando o autor desistir da ação;IX – quando a ação for considerada intransmissível por disposição legal;X – quando ocorrer confusão entre autor e réu;XI – nos demais casos prescritos neste Código.

Se pedir diretamente contra a tomadora, deverá pedir para o juiz reconhecer o vínculo de emprego contra a tomadora.

Se não ocorrer o vinculo contra a tomadora, poderá fazer pedidos sucessivos, pedindo contra a interposta e subsidiariamente com a tomadora. Pedindo os débitos trabalhistas, e não mais a formação de vínculo, pois nesta houve coisa julgada. Art. 289 do CPC.

Art. 289. É lícito formular mais de um pedido em ordem sucessiva, a fim de que o juiz conheça do posterior, em não podendo acolher o anterior.

Para que possa receber da tomadora – art. 331 inc. IV:

IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial.

Art. 2º, §2º da CLT – responsabilidade solidária entre grupos empresariais. Antes poderia processar todas, mas houve o cancelamento da súmula 205 do TST.

Com a súmula 331, IV a responsabilidade é da tomadora.

Houve vínculo com a interposta, posso processar a tomadora? Sim, podendo pleitear a responsabilidade subsidiária com a tomadora. Não ocorre os efeitos da coisa julgada, apesar de que a principio esta ocorreria, mas o juiz pode decidir que os efeitos da coisa julgada material poderia alcançar o feito, e outros poderiam dizer que a coisa julgada já produziu seus efeitos, não alcançando o feito.

Antes da CF/88 o TST admitia a formação de vínculo de emprego com a administração pública em situações de terceirização ilícita; após a promulgação da CF/88 o entendimento sedimentado é o de que na terceirização ilícita com a administração pública não há formação de vínculo com esta, mas ela responde subsidiariamente em caso de culpa.

Somente há vinculo com a administração pública, quando ocorrer concurso público. Art. 37, inc. II da CF. No entanto a administração pública tem responsabilidade subsidiária, tal como a empresa da iniciativa privada. Sumula 331, inc, V do TST, que foi alterada por causa de um ADC onde a lei 8.666 diz que a administração publica responderá quando houver culpa, principalmente a culpa da fiscalização, exigindo de tempos em tempos a comprovação do adimplementos das obrigações trabalhistas (pagamento de férias, depósito de FGTS, etc).

No artigo 455 da CLT a previsão de responsabilidade subsidiária do empreiteiro da obra pelos débitos trabalhistas de eventual subempreiteiro. Ex: a usina da pedra precisa construir um prédio, para aumentar sua sede; contrata uma construtora A por R$2.000.000 de reais, subempreitando para a empresa B construir a sede.

Art. 455. Nos contratos de subempreitada responderá o subempreiteiro pelas obrigações derivadas do contrato de trabalho que celebrar, cabendo, todavia, aos empregados, o direito de reclamação contra o empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas obrigações por parte do primeiro.Parágrafo único. Ao empreiteiro principal fica ressalvada, nos termos da lei civil, ação regressiva contra o subempreiteiro e a retenção de importâncias a este devidas, para a garantia das obrigações previstas neste artigo.

A usina responde? Na referida hipótese acima, por falta de previsão legal, não responde o dono da obra (usina) pelos débitos trabalhistas da subempreiteira ou mesmo da empreiteira, a não ser que o dono da obra seja construtora ou incorporadora, a teor da Orientação Jurisprudencial 191 SDI1 do TST.

191. Dono da obra. Responsabilidade. Diante da inexistência de previsão legal, o contrato de empreitada entre o dono da obra e o empreiteiro não enseja responsabilidade solidária ou subsidiária nas obrigações trabalhistas contraídas pelo empreiteiro, salvo sendo o dono da obra uma empresa construtora ou incorporadora.

O TST fez a ressalva de construtora ou incorporadora, por causa da atividade fim. A construtora contratando uma empreiteira terá a mesma finalidade, configurando a mesma atividade do art. 2º, §2º da CLT, lançando-se no mercado de trabalho para obter lucro. Aqui, tanto o dono da obra quanto a empreiteira respondem solidariamente pelas obrigações trabalhistas.

Foi introduzido pela lei 8.949/94, § único ao artigo 442 da CLT, pelo qual não há formação de vinculo de emprego entre cooperados e cooperativa, como também com os tomadores de serviços da cooperativa. A regra é a não formação de vinculo, mas muitas vezes é uma camuflagem de um vínculo de emprego real. Quando a cooperativa é utilizada para fraudar a legislação trabalhista, existirá o vinculo de emprego.

Art. 442. Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego.Parágrafo único. Qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de serviços daquela.

25/03/2013

O tomador de serviços pode ser a União, os Estados, Distrito Federal e Municípios. Podendo ser, também, Fundações Públicas e Empresas Públicas. A personalidade jurídica da Administração Direita nasce da Constituição Federal, enquanto as Fundações e Empresas Públicas são criadas por lei.

Se os órgãos acima são tomadores, o art. 37 inc. II diz que a contração de poder público, tem que ser por prévio concurso público; mas o TST diz que não se forma vinculo com o poder público, e este responde de maneira subsidiária (paga o que deveria pagar), sendo licita ou ilícita a contração do poder público.

Antigamente a responsabilidade era objetiva, ou seja, a estrutura da responsabilidade é uma só. A responsabilidade é pessoal, ou seja, cada um responde por seus próprios atos.

Ex: Alguém pratica um ato que gera um dano (nexo causal). O elemento subjetivo é o dolo ou a culpa. Terei de provar que essa pessoa que essa pessoa praticou um ato, que gerou um dano, que existe um nexo causal, agindo com dolo ou culpa. Existe uma ligação entre o artigo 186 do CC e 13 do CP.

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Art. 13. O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido.

Então a responsabilidade objetiva é quando não se analisa a culpa ou o dolo, portanto a Administração Pública responde objetivamente. Ex: Buraco na rua, e estouro o pneu; não preciso provar, pois a administração pública deveria manter a rua em perfeitas condições. Não é necessário para a caracterização do delito que se prove o fato (art. 37 §6º).

§ 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

A responsabilidade administrativa ocorre em casos de Consumo, meio ambiente, etc.

A lei de licitações públicas 8.666/93 diz que nessa espécie de contratação pelo poder público, somente este respondera se houver culpa; mas o TST diz que não é necessário ter culpa; o STF diz que tem que caracterizar a culpa do poder público (negligencia, imprudência ou imperícia; leve, grave ou gravíssima).

Se não houver o concurso público, não gera vinculo com a interposta.

Culpa “in eligendo” e “in vigilando”.“in eligendo”: culpa na escolha, na eleição, ou seja, uma contração com empresa que nçao cumpre suas obrigações, e a culpa pode ser leve, grave e gravíssima.

“in vigilando”: é a falta de fiscalização na execução dos serviços. O poder público tem que verificar se a interposta está quite com os débitos trabalhistas, devendo verificar férias, décimo terceiro, controle de horário, cartão de ponto, pagamento de salário, etc. Demonstrando a fiscalização o poder público se isenta de culpa, mas se não o fizer poderá responder subsidiariamente. Estabelece o processo de fiscalização dos débitos trabalhistas.

Sumula 331, inc. IV e V: Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, caso evidenciada a sua conduta culposa nos termos da lei 8.666.Na terceirização (iniciativa privada), o tomador de serviços responde subsidiariamente independente de culpa? Não, pois na iniciativa privada a responsabilidade é subjetiva. Se o tomador fiscaliza, perceberá se está havendo pagamento

pela interposta; se não tiver, no contrato tem que alguma clausula que acarreta a rescisão contratual, se não será maior o passivo trabalhista da interposta.

E se poder público contrata sem terceirização? Antes de 88 era vinculo de emprego, Atualmente o TST diz que a contratação mediante concurso pode se da por estatuto ou CLT. A contratação irregular pelo poder público não gera vinculo, apenas pagamento de horas trabalhadas mais o FGTS (Sumula 363 do TST).

Quem tem que prova naquela situação onde o tomador é o poder público? O ônus da prova é do poder público, mas depende da interpretação do juiz. O ônus da prova (art. 818 da CLT) é de quem alega; mas pode trazer alguns problemas. Se o ônus da prova cabe a empresa e esta não provar, ela perde a ação; e somente se livra do ônus da prova, apresentando provas, testemunhas, etc.Entrei com uma ação e coloquei a interposta e a tomadora (município) que é um poder público. Art. 769 da CLT – processo civil que deverá ser aplicado (art. 333 do CPC). Os fatos constitutivos cabem ao autor; fatos modificativos, extintivos ou impeditivos ocorre o deslocamento do ônus da prova, ou seja, se o réu alega fato modificativo, extintivo ou impeditivo de direito do autor, cabe ao réu o ônus da prova.

Art. 769. Nos casos omissos, o direito processual comum será fonte subsidiária do direito processual do trabalho, exceto naquilo em que for incompatível com as normas deste Título.Art. 818. A prova das alegações incumbe à parte que as fizer.

Ex. 1: entro com uma ação que fazia três horas extras por dia. O empregador alega o pagamento (fato constitutivo) se o empregado não provar, este perde a ação. SE este tiver um trabalho externo, O TST diz que nesses casos não há prova.

Ex. 2: Fazia três horas extras por dia, e o empregador dizia que era banco de horas (fato modificativo ou impeditivo) há o deslocamento do ônus para o empregador. Se o empregador provar que fiscalizava, não será condenado, pois prova a isenção de culpa. Impede que a estrutura da responsabilidade não ocorra, ou seja, o tomador (empregador público) não responderá subsidiariamente. Se houver previsão contratual, o tomador poderá reter o pagamento à interposta para que possa sanar os débitos trabalhistas.

Muitos juízes aplicam a inversão do ônus da prova no processo do trabalho, mas em regra, não é possível. Art. 126 do CPC, a primeira coisa que o juiz deverá observar antes de julgar é as normas legais, depois a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito. No direito do trabalho tem-se o art. 769 da CLT.Os artigos 6º inc. VIII do Código do consumidor e 333 do CPC poderiam se aplicados subsidiariamente com o art. 769 da CLT; mas não é aplicado.

Art. 126. O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-a aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito.

Art. 769. Nos casos omissos, o direito processual comum será fonte subsidiária do direito processual do trabalho, exceto naquilo em que for incompatível com as normas deste Título.

Art. 6o São direitos básicos do consumidor:VIII – a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;

Art. 333. O ônus da prova incumbe:I – ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.Parágrafo único. É nula a convenção que distribui de maneira diversa o ônus da prova quando:I – recair sobre direito indisponível da parte;II – tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.

Matéria da prova: fontes do direito do trabalho, princípios do direito do trabalho, relação de emprego (conceito de empregado e empregador, requisitos da relação de emprego), sucessão de empresas (10 e 448 da CLT), grupo econômico (§2º do art. 2º da CLT), subempreitada (455 da CLT), cooperativas (442 § único da CLT) e Terceirização (Sumula 331 da CLT e lei 6.016/74).

Formação, Formalização e Prazo de “Vigência” do Contrato de TrabalhoComo já vimos, a existência do contrato de trabalho e vinculo de emprego depende apenas da ocorrência de requisitos de fato. Não se exige qualquer formalização para a existência ou validade do contrato por empreiteira. No entanto, a CLT determina que o empregador lance o registro do contrato de trabalho do empregado em CTPS (art. 29 da CLT). O empregador tem que fazê-lo em 48 horas, sob pena de multa. O empregador deve manter consigo livros de registros de empregados, art. 41 da CLT.

Art. 41. Em todas as atividades será obrigatório para o empregador o registro dos respectivos trabalhadores, podendo ser adotados livros, fichas ou sistema eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho.Parágrafo único. Além da qualificação civil ou profissional de cada trabalhador, deverão ser anotados todos os dados relativos à sua admissão no emprego, duração e efetividade do trabalho, a férias, acidentes e demais circunstâncias que interessem à proteção do trabalhador.

Contrato de trabalho não depende de forma especial, no entanto a CLT determina que lance o registro do empregado na CTPS, que será lançada a existência do contrato; alem de que são lançadas, também, as principais informações do contrato, ou seja, salário, FGTS, 13º salário; então a CTPS é o principal meio de prova da existência do contrato de trabalhos.

A legislação exige que o empregador mantenha fichas de registros, pois os fiscais do trabalho visitam as empresas para verificar a existência do vinculo de emprego, podendo também verificar as CTPS, sob pena de multa; podendo se instaurado processo trabalhista por meio de oficio pelo juiz, ao ser avisado pelos fiscais do trabalho a ocorrência de irregularidades (art. 29 cc com art. 39 da CLT – instauração de oficio de processo do trabalho, por meio de ação – art. 2º do CPC).

Art. 29. A Carteira de Trabalho e Previdência Social será obrigatoriamente apresentada, contra recibo, pelo trabalhador ao empregador que o admitir, o qual terá o prazo de quarenta e oito horas para nela anotar, especificamente, a data de admissão, a remuneração e as condições especiais, se houver, sendo facultada a adoção de sistema manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho.

Art. 39. Verificando-se que as alegações feitas pelo reclamado versam sobre a não existência de relação de emprego, ou sendo impossível verificar essa condição pelos meios administrativos, será o processo encaminhado à Justiça do Trabalho, ficando, nesse caso, sobrestado o julgamento do auto de infração que houver sido lavrado.

O valor probante das anotações na CTPS é “juris tantum” (relativa podendo ser afirmada prova em contrario), e não “juris et de jure” (absoluta – como a certidão de casamento). Sumula 12 do TST.

26/03/2013

Contrato a Prazo Determinado

Em virtude do princípio da continuidade da relação de emprego, há prefixação de um termo para o contrato de trabalho constituir excepcionalidade. A regra é a indeterminação de prazo. A fixação de prazo para o termino do contrato de trabalho é exceção, sendo válida apenas nas taxativas hipóteses legais.

O contrato é considerado por prazo determinado quando as partes fixarem data certa para seu termino ou quando o termino do contrato fica condicionado a um evento de fato que tenha previsibilidade aproximada.

Art. 443 da CLT.

Art. 443. O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito e por prazo determinado ou indeterminado.§ 1o Considera-se como de prazo determinado o contrato de trabalho cuja vigência dependa de termo prefixado ou da execução de serviços especificados ou ainda da realização de certo acontecimento suscetível de previsão aproximada.§ 2o O contrato por prazo determinado só será válido em se tratando:a) de serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo;b) de atividades empresariais de caráter transitório;c) de contrato de experiência.

O § 2º - Rol Taxativo.

a) Serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo;b) Atividade empresarial de caráter transitório;c) Contrato de Experiência.

1 – A primeira hipótese de validade do contrato por prazo determinado: É aquela em que os serviços são transitórios dentro de uma entidade empresarial. Ex: Empresa contrata pedreiro para revisar o telhado que apresenta vazamento.

A grande cizânia em torno do dispositivo diz respeito ao aumento de serviços naturais da empresa, durante um determinado período.

OBS: Não pode ser atividade fim de empresa (regra geral); mas há autores que defendem a possibilidade de, em determinadas situações especificar, que as empresas contratem empregados por prazo determinado.

Ex: Páscoa gera aumento considerável nas vendas e assim poder-se-ia contratar por prazo determinado; mas essa modalidade não é pacífica.

01\04\2013

2 - O contrato de trabalho para que exista depende de vinculo de emprego.No universo do trabalho, separa-se o funcionalismo público (pois tem estatuto próprio), a não ser que seja regido pela CLT (sendo, somente válido, quando por concurso público); tem-se a prestação de serviço que pode gerar vinculo de trabalho (regido pela CLT) ou não gera vinculo de emprego (regido por outro regimento de trabalho) – havendo vinculo o contrato de trabalho deve ser formalizado (podendo ser expresso, tácito, etc). Em 24 horas, havendo vinculo de emprego, o empregador deve lançar na CTPS o registro do contrato, alem de outras informações como remuneração, férias, alteração de salário, etc. (art. 29 da CLT).

Em regra o contrato de trabalho é por prazo indeterminado, ou seja, o empregado quando contratado, em principio, não sabe quando o contrato será extinto.

Antigamente a STF entendia que a aposentadoria encerrava o contrato de trabalho, mas atualmente não é mais assim, ou seja, não encerra o contrato de trabalho.

O contrato por prazo determinado caracteriza a fixação do final ou previsão aproximada de seu termino. Então só é valido nas hipóteses do §2º do art. 443 da CLT. Se não o for a cláusula será inválida.

Art. 443. O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito e por prazo determinado ou indeterminado.§ 2º O contrato por prazo determinado só será válido em se tratando:a) de serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo;b) de atividades empresariais de caráter transitório;c) de contrato de experiência.

O contrato de trabalho não depende de forma especifica para ser válido, pois é reconhecido dessa forma, diferentemente do que acontece no campo do direito civil, que exige capacidade, licitude do objeto e forma.

Ex: um menor de idade é contratado, esse contrato é válido ou inválido? Em principio é inválido, pois a CF proíbe esse trabalho para que ele não se vincule a previdência social, e a defesa do adolescente. Mas muitas vezes os juízes do trabalho reconhecem o vinculo de emprego, pois se um contrato ou negocio jurídico for “fechado” no âmbito civil, acontecerá à nulidade do negócio jurídico, pois é absolutamente incapaz. No direito do trabalho não é possível o retorno de sua capacidade, ou seja, o “status quo ante”, que no negocio jurídico do direito civil volta ao seu status anterior, sendo nulo. A força do trabalho não pode ser devolvida ao estado anterior, por isso o contrato não é nulo.

Se o sujeito for contratado por prazo indeterminado, poderá ser fixado prazo dentro das hipóteses do art. 443 e seu parágrafo 2º. Se não o for o contrato será inválido.

Qual a diferença fundamental entre o contrato por prazo determinado e indeterminado? No prazo determinado o empregador não tem a necessidade de aviso prévio e pagamento de 40 por cento de FGTS; no contrato indeterminado, se o empregado for demitido por justa causa, gerará indenização.

Alínea b do art. 443 da CLT – a própria empresa tem caráter transitório, ou seja, uma pessoa jurídica instituida para realização de um serviço especifico, e depois desse serviço especifico ela é automaticamente dissolvida. Ex: empresas que reformam o Morumbi, que depois de sua reforma ela será dissolvida.

Art. 443. O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito e por prazo determinado ou indeterminado.§ 1º Considera-se como de prazo determinado o contrato de trabalho cuja vigência dependa de termo prefixado ou da execução de serviços especificados ou ainda da realização de certo acontecimento suscetível de previsão aproximada.§ 2º O contrato por prazo determinado só será válido em se tratando:a) de serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo;b) de atividades empresariais de caráter transitório;c) de contrato de experiência.

3 - Há a possibilidade de se contratar por experiência: A segunda hipótese que valida a fixação de prazo para o termino do contrato refere-se a atividades empresariais de caráter transitório, a melhor interpretação para o dispositivo é no sentido de exigir a transitoriedade do próprio empreendimento.

4 - A terceira hipótese de validação da fixação de termo para o encerramento do contrato, é a contratação por um período de experiência, que pode se dar em todos os âmbitos e em qualquer modalidade de contrato de trabalho.

a) Transitoriedade serviços:

b) Transitoriedade da própria empresa:c) Contrato de Experiência.

Se não o correr as três hipótese acima o contrato é por prazo indeterminado. Existem outras três hipóteses – art. 451 da CLT.

Art. 451. O contrato de trabalho por prazo determinado que, tácita ou expressamente, for prorrogado mais de uma vez passará a vigorar sem determinação de prazo.

Nas letras a (Transitoriedade de Serviços) e b (Transitoriedade da Própria Empresa), acima, o contrato poderá ser por prazo de até 2 anos (art. 445 da CLT). Pode ocorrer uma renovação, ou seja, contrata-se por 1 ano e renova por mais 6 meses.

Na hipótese da letra c (Contrato de Experiência) o contrato poderá ser de até 90 dias, podendo ocorrer uma renovação. Ex: Contratar por 10 dias e renovar por mais 30 dias.

A Contratação do mesmo empregado por prazo determinado tem que respeitar o interstício, ou seja, o intervalo de 6 meses. Ex: contratou o sujeito para uma safra; para contratar novamente é necessário o intervalo de 6 meses – art. 452 da CLT.

Discute-se se o contrato de experiência que é sucedido por um contrato por prazo indeterminado é contrato autônomo em relação a este ultimo, ou é clausula ou condição deste. A discussão tem sentido apenas para fins indenizatórios. Ex: tem-se um contrato por prazo de experiência de 90 dias, e se ele continuar trabalhando, o contrato é, agora, por prazo indeterminado. Aquele prazo de 90 dias é apenas uma condição de um contrato que deve ser visto de maneira integral. Os depósito de FGTS entra no calculo geral para fins indenizatórios, ou seja, é somado ao contrato por prazo indeterminado caso o empregado seja demitido do emprego sem justa causa (hipóteses legais de saque do FGTS em lei).

O período relativo ao contrato por prazo certo é somado com o período do contrato por prazo indeterminado que houver sucedido aquele, para todos os efeitos legais. Os dois períodos são somados. Caso o empregador dispense o empregado antes do termo final do contrato a prazo, deve lhe pagar uma indenização correspondente à metade do que o empregado perceberia à titulo remuneratório até o advento do termo (art. 479 da CLT).

Art. 479. Nos contratos que tenham termo estipulado, o empregador que, sem justa causa, despedir o empregado será obrigado a pagar-lhe, a título de indenização, e por metade, a remuneração a que teria direito até o termo do contrato.Parágrafo único. Para a execução do que dispõe o presente artigo, o cálculo da parte variável ou incerta dos salários será feito de acordo com o prescrito para o cálculo da indenização referente à rescisão dos contratos por prazo indeterminado.

Art. 480. Havendo termo estipulado, o empregado não se poderá desligar do contrato, sem justa causa, sob pena de ser obrigado a indenizar o empregador dos prejuízos que desse fato lhe resultarem.§ 1º A indenização, porém, não poderá exceder àquela a que teria direito o empregado em idênticas condições.§ 2º Revogado. Lei no 6.533, de 24-5-1978.

Se o empregado romper o contrato a prazo injustificadamente, antes do advento do termo final, deve indenizar o empregador pelos prejuízos, indenização limitada ao valor que seria pago nos casos do art. 479 da CLT (art. 480 da CLT).

Não observando as regras acima o contrato é inválido. Ex: contrato por 2 anos para a construção do Itaquera; esse contrato é rompido em 1 ano, a CLT diz que o empregador sem justo motivo tiver dispensado os empregados, o período remanescente será pago em metade da remuneração aos empregados. Atualmente a indenização é os 40% do FGTS, então no exemplo, ocorre uma indenização específica. Se o empregador comprovar o prejuízo – art. 480 da CLT.

A CF\88 estendeu o regime do FGTS para aqueles que tem contratos por prazo certo, daí surge a dúvida acerca da indenização quando há rompimento do contrato de modo injusto e antes do prazo: se aquelas do art. 479 CLT ou 40 % calculados sobre o FGTS. Antes de 88 a indenização era uma remuneração de um salário por ano, e no caso de funcionário regido pela estabilidade decimal, a indenização era de dois salários por ano, ou seja, em dobro; depois de 88 todos tem direito a indenização do FGTS (art. 7º, inc. III da CF; 10 do ADCT e 1º da lei 8036/90).

Art. 7o São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:III – Fundo de Garantia do Tempo de Serviço;

Art. 1o O Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, instituído pela Lei no 5.107, de 13 de setembro de 1966, passa a reger-se por esta Lei.

Com a extensão do regime do FGTS nos contratos a prazo, alguns admitem a revogação do art. 479 da CLT, já que a indenização recainte sobre o FGTS teria substituído aquela do art. 479 da CLT, para outros, as duas indenizações não são incompatíveis e sim cumulativas; esse ultimo entendimento tende a prevalecer.

02/04/2013

Conteúdo da Prova:1) Aspectos Históricos do Direito do Trabalho. Qual a necessidade de apartamento as relações de trabalho

do direito civil? Pelo direito civil, que também trata de trabalho no aspecto da prestação de serviços (locação de mão de obra), existe a autonomia da vontade, ou seja, liberdade plena de vontade. O direito do trabalho enxerga uma discrepância negocial entre o empregador e o empregado. O princípio básico do direito do trabalho é a autonomia da vontade. No direito civil existe a autonomia da vontade, que antigamente era aplicada nas relações de trabalho, causando uma exploração do empregador aos empregados, pois o acordo era feito livremente pelas partes; o direito do trabalho mitigou a autonomia da vontade (art. 444 da CLT).Historicamente se verificou uma discrepância desigual entre empregador e empregados, gerando exploração da força de trabalho (horas excessivas de trabalho, diferença de remuneração entre homem e mulher, ou seja, condições contratuais injustas); por isso surgiu o direito do trabalho se destacando do direito civil, regulando a relação de trabalho especialmente limitando a autonomia da vontade das partes. Com isso o direito do trablaho procura dar um equilíbrio entre empregador e empregado (principio da isonomia).

2) Fontes do Direito do Trabalho. A hierarquia das normas trabalhistas, tem que se estudada juntamente com o principio da norma mais benéfica, pois esta não poderá ser aplicada quando tiver caráter impositivo;

3) Princípios do Direito do trabalho;4) Relação de Emprego. Art. 3º em relação aos empregados; e em relação ao empregador, a sucessão de

empresas, grupo econômico e terceirização trabalhista. OBS: Quando há dois negócios jurídicos distintos (um único dono), o empregado trabalha em horários distintos nos dois negócios jurídicos, recebendo apenas uma remuneração, portanto existe dois contratos de trabalho pois excederá as 8 horas diárias. E se receber horas extras, o empregador estaria complicado, pois se fechar um negócio jurídico e permanecer com o outro, o empregado terá de provar o vinculo com o negócio jurídico. Como são jornadas trabalhistas distintas, então deverá receber uma remuneração para cada contrato de trabalho, e o empregador não pode pagar uma remuneração e para o outro negócio

jurídico não poderá pagar horas extras, se assim o fizer será considerado apenas uma única remuneração (somandas a remuneração de um e as horas extras de outro), ou seja, como é não trabalha na mesma jornada deverá receber duas remunerações – entendimento do TST.Sumula 129 se na mesma jornada de trabalho, exercer duas funções será pago apenas uma remuneração, a não ser que exista outro acordo trabalhista entre as partes.

5) Terceirização Trabalhista: se o empregado estiver alocado em uma atividade meio (segurança ou limpeza) do tomador, necessariamente será empregado do tomador? Não, desde que não haja subordinação direta e pessoalidade. O tomador não é obrigado a anotar na carteira de trabalho do empregado, pois não existe vinculo de emprego.

6) Contrato por prazo determinado.

EXAME

23/04/2013

Art. 457, §2º da CLT e Súmula 101 do TST.

Art. 457. Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber.§ 1º Integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador.§ 2º Não se incluem nos salários as ajudas de custo, assim como as diárias para viagem que não excedam de cinqüenta por cento do salário percebido pelo empregado.§ 3º Considera-se gorjeta não só a importância espontaneamente dada pelo cliente ao empregado, como também aquela que for cobrada pela empresa ao cliente, como adicional nas contas, a qualquer título, e destinada a distribuição aos empregados.

SUM-101 DIÁRIAS DE VIAGEM. SALÁRIO (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 292 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 Integram o salário, pelo seu valor total e para efeitos indenizatórios, as diárias de viagem que excedam a 50% (cinqüenta por cento) do salário do empregado, enquanto perdurarem as viagens.

SALÁRIO: é toda contraprestação ou vantagem, concedida em pecúnia ou em utilidade, paga diretamente pelo empregador ao empregado, em virtude de contrato de trabalho.

REMUNERAÇÃO: é a soma dos pagamentos diretos (isto é, aqueles feitos pelo empregador) e dos pagamentos indiretos (feitos por terceiros) ao empregado em virtude do contrato de trabalho.

A remuneração é o gênero, do qual o salário é uma das espécies. Remuneração corresponde ao salário mais gorjetas.

GORJETAS: é o exemplo mais comum de pagamento indireto, não tendo natureza salarial – art. 457 da CLT.

Art. 457. Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber.§ 1º Integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador.§ 2º Não se incluem nos salários as ajudas de custo, assim como as diárias para viagem que não excedam de cinqüenta por cento do salário percebido pelo empregado.§ 3º Considera-se gorjeta não só a importância espontaneamente dada pelo cliente ao empregado, como também aquela que for cobrada pela empresa ao cliente, como adicional nas contas, a qualquer título, e destinada a distribuição aos empregados.

Gorjetas Próprias X Gorjetas Impróprias Gorjetas Próprias: são aquelas concedidas espontaneamente pelo terceiro ao empregado; Gorjetas Impróprias: são aquelas compulsórias, cuja concessão é obrigatória para posterior distribuição

aos empregados.

As gorjetas não integram a base de cálculo de parcelas trabalhistas baseadas no salário. Ex: Aviso prévio, adicional noturno, horas extras e descanso semanal remunerado;

As gorjetas não integram a composição do salário mínimo, porque as gorjetas são pagas por terceiros, estranhos à relação de emprego;

As gorjetas integram a base de cálculo de parcelas baseadas na remuneração. Ex: FGTS, férias e décimo terceiro.

GueltasConstituem parcela contraprestativa ofertada pelo terceiro. A diferença é que as gorjetas são pagas pelos clientes, ao passo que as gueltas são pagas por fornecedores do empregador, com o consentimento deste.

O objetivo das gueltas é incentivar a venda de produtos ou de serviços de determinado fornecedor. Ex: Farmácias e drogarias, cujos laboratórios fornecedores oferecem determinada quantia aos vendedores para que comercializem seus produtos.

Entende-se, de forma majoritária, que as gueltas integram a remuneração, assim com ocorre com as gorjetas.

SUM-354 GORJETAS. NATUREZA JURÍDICA. REPERCUSSÕES (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 As gorjetas, cobradas pelo empregador na nota de serviço ou oferecidas espontaneamente pelos clientes, integram a remuneração do empregado, não servindo de base de cálculo para as parcelas de aviso-prévio, adicional noturno, horas extras e repouso semanal remunerado.

Algumas percepções econômicas do empregado geram dúvida quanto a sua natureza salarial, a saber:

a) Benefícios previdenciários – não tem caráter salarial;b) As complementações previdenciárias também não tem natureza salarial;c) Os direitos intelectuais, em principio não tem natureza salarial (art. 88 a 93 da lei 9.279).

Lei. 9.279/96.Art. 88. A invenção e o modelo de utilidade pertencem exclusivamente ao empregador quando decorrerem de contrato de trabalho cuja execução ocorra no Brasil e que tenha por objeto a pesquisa ou a atividade inventiva, ou resulte esta da natureza dos serviços para os quais foi o empregado contratado.§ 1º Salvo expressa disposição contratual em contrário, a retribuição pelo trabalho a que se refere este artigo limita-se ao salário ajustado.§ 2º Salvo prova em contrário, consideram-se desenvolvidos na vigência do contrato a invenção ou o modelo de utilidade, cuja patente seja requerida pelo empregado até um ano após a extinção do vínculo empregatício.

Art. 93. Aplica-se o disposto neste Capítulo, no que couber, às entidades da Administração Pública, direta, indireta e fundacional, federal, estadual ou municipal.Parágrafo único. Na hipótese do artigo 88, será assegurada ao inventor, na forma e condições previstas no estatuto ou regimento interno da entidade a que se refere este artigo, premiação de parcela no valor das vantagens auferidas com o pedido ou com a patente, a título de incentivo.

Se o empregador contrata com um fim específico o inventor, o invento pertence ao empregador todos os direitos do produto. Ex: Biólogo contratado para catalogar os pássaros de Ribeirão Preto.

Participação nos lucros ou resultados (PLR)Também denominada gratificação de balanço. Historicamente a participação nos lucros era considerada como parcela salarial (sumula 251 do TST – cancelada), no entanto, a CF/88, art. 7º, XI, para incentivar a participação nos lucros pelos empregados, desvinculou-a do salário. Essa questão é disciplinada pela lei 10.101/00, que dispõe sobre a participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados da empresa, não a considera compulsória, e sim dependente de negociação entre os empregados e o empregador (art. 2º). Normalmente é instituída por norma coletiva.

Art. 2º A participação nos lucros ou resultados será objeto de negociação entre a empresa e seus empregados, mediante um dos procedimentos a seguir descritos, escolhidos pelas partes de comum acordo:I – comissão escolhida pelas partes, integrada, também, por um representante indicado pelo sindicato da respectiva categoria;II – convenção ou acordo coletivo.

Não tem natureza salarial por força de lei (art. 3º da lei nº 10.101/00) e da própria CF (art. 7º,XI).

Art. 3º A participação de que trata o artigo 2o não substitui ou complementa a remuneração devida a qualquer empregado, nem constitui base de incidência de qualquer encargo trabalhista, não se lhe aplicando o princípio da habitualidade.

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:XI – participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei;

O pagamento pode ser anual ou semestral, e o valor pode ser fixo ou variável conforme negociado.

O salário pode ser ajustado por tempo (dia, hora, quinzena ou mês), por produção, por tarefa, etc.

1) Salário por unidade de tempo: quando se refere ao período trabalhado pelo empregado (ou em que se colocou à disposição do empregador). Pode o salário por unidade de tempo ser objeto de estipulação por mês, por quinzena, por semana, por dia ou por hora. Nesta modalidade, não interessa a produtividade do empregado, e sim apenas o passar do tempo, colocando-se o empregado à disposição do empregador ao longo desta unidade de tempo predeterminada;

2) Salário por produção (ou por unidade de obra): O salário é calculado a partir do número de unidades produzidas pelo empregado. Não interessa quanto tempo o emrpegado gastou para produzir x peças, e sim o número de peças produzidas, sendo que seu salário resultará da multiplicação do total da produção pelo valor unitário da peça produzida. Tal valor fixo estipulado por peça produzida é denominado tarifa;

3) Salário por Tarefa: O salário é pago pela combinação do critério de unidade de tempo com o critério de unidade de obra (produção), de forma que o empregado tem determinada tarefa para cumprir em uma dada unidade de tempo. Cumprida a tarefa neste tempo, das duas, uma:a) Ou o empregado é dispensado do serviço até o fim da unidade de tempo;b) Ou continua trabalhando e é remunerado destacadamente por este acréscimo de produção.

A legislação celetista exige que o salário seja pago em moeda de curso forçado (art. 463 da CLT).

Art. 463. A prestação, em espécie, do salário será paga em moeda corrente do País.Parágrafo único. O pagamento do salário realizado com inobservância deste artigo considera-se como não feito.

Salário Utilidade ou “In Natura”O salário pode ser pago em dinheiro ou em prestações denominadas in natura (salário-utilidade).

Utilidade é tudo o que não for dinheiro e for útil.

Salário-Utilidade (in natura), por sua vez, é o fornecimento de utilidades qualificado pela habitualidade e pela natureza de retribuição, de concessão pelo trabalho

Analiticamente, pode se dizer que a utilidade terá natureza salarial somente se:

a) For habitual: Ou seja, for prestada repetidamente, de forma que o empregado crie expectativa em relação àquela parcela, passando a contar com o fornecimento da utilidade em seu cotidiano;

b) For benéfica ao empregado: Portanto, o fornecimento de bebidas alcoólicas, drogas, cigarros, entre outros agentes nocivos à saúde, não constituirá salário in natura;

c) Tiver natureza de contraprestação: será salário in natura a utilidade fornecida pelo trabalho, e não aquela fornecida para o trabalho;

d) A natureza salarial não for afastada por lei: em alguns casos o legislador, visando estimular a concessão de utilidades, retirou expressamente a sua natureza salarial – art. 458, §2º;

e) For Gratuita.

O art. 458 da CLT disciplina o pagamento do salário in natura, chamado de Salário Utilidade ou In Natura.

Art. 458. Além do pagamento em dinheiro, compreende-se no salário, para todos os efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações in natura que a empresa, por força do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado. Em caso algum será permitido o pagamento com bebidas alcoólicas ou drogas nocivas.§ 1º Os valores atribuídos às prestações in natura deverão ser justos e razoáveis, não podendo exceder, em cada caso, os dos percentuais das parcelas componentes do salário mínimo (artigos 81 e 82).§ 2º Para os efeitos previstos neste artigo, não serão consideradas como salário as seguintes utilidades concedidas pelo empregador:I – vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos aos empregados e utilizados no local de trabalho, para a prestação do serviço;II – educação, em estabelecimento de ensino próprio ou de terceiros, compreendendo os valores relativos a matrícula, mensalidade, anuidade, livros e material didático;III – transporte destinado ao deslocamento para o trabalho e retorno, em percurso servido ou não por transporte público;IV – assistência médica, hospitalar e odontológica, prestada diretamente ou mediante seguro-saúde;V – seguros de vida e de acidentes pessoais;VI – previdência privada;VII – VETADO. Lei no 10.243, de 19-6-2001.§ 3º A habitação e a alimentação fornecidas como salário-utilidade deverão atender aos fins a que se destinam e não poderão exceder, respectivamente, a vinte e cinco por cento e vinte por cento do salário-contratual.§ 4º Tratando-se de habitação coletiva, o valor do salário-utilidade a ela correspondente será obtido mediante a divisão do justo valor da habitação pelo número de co-ocupantes, vedada, em qualquer hipótese, a utilização da mesma unidade residencial por mais de uma família.

Teoria Finalística: A utilidade tem que ter finalidade para execução do trabalho. Quando uma utilidade é necessária para que o serviço possa ser executado – um equipamento ou instrumento de trabalho – retira-se sua natureza salarial. É meio, não é fim. Não há contraprestatividade. É o caso do uniforme de trabalho exigido pela empresa e utilizado pelo empregado no local de serviço. O mesmo não pode ser considerado salário.

Habitual:

Enquanto meio não incorpora. Ex: Carro usado pelo vendedor.

Teoria da Onerosidade: Ao prestar serviços, o empregado deve ser remunerado em contrapartida. Caso o empregador atrase o pagamento, não quer dizer que não haverá a relação, afinal houve a promessa de pagamento. Basta essa promessa para que se configure a onerosidade. Mais uma vez deve se observar a realidade sobre a forma. A remuneração pode se dar diariamente, semanalmente, quinzenalmente, mensalmente, por produção, ou qualquer forma.

De um lado há a prestação de serviços pelo obreiro, enquanto que do outro ocorre a contraprestação pecuniária por parte do empregador, configurando uma reciprocidade de obrigações.

Gratuita: integra o salário. Onerosa: não tem natureza salarial.

O vale transporte é disciplinado pela lei 7.418/85, determina que o empregador participe do valor inerente ao transporte naquilo que sobejar em 6% o salário do empregado – art. 2º, a.

Art. 2º O Vale-Transporte, concedido nas condições e limites definidos nesta Lei, no que se refere à contribuição do empregador:a) não tem natureza salarial, nem se incorpora à remuneração para quaisquer efeitos;b) não constitui base de incidência de contribuição previdenciária ou de Fundo de Garantia por Tempo de Serviço;c) não se configura como rendimento tributável do trabalhador.

Art.4º A concessão do benefício ora instituído implica a aquisição pelo empregador dos Vales-Transporte necessários aos deslocamentos do trabalhador no percurso residência-trabalho e vice-versa, no serviço de transporte que melhor se adequar.Parágrafo único. O empregador participará dos gastos de deslocamento do trabalhador com a ajuda de custo equivalente à parcela que exceder a seis por cento de seu salário básico.

29/04/2013

Vale TransporteO vale transporte é direito do trabalhador urbano, rural e doméstico, e visa custear as despesas de deslocamento no percurso residencia/trabalho e trabalho/residencia, através de transporte coletivo público urbano, intermunicipal ou interestadual, consoante dispõe o art. 1º da lei nº 7.418/85. O empregador, entretanto, não é obrigado a custear o transporte do trabalhador em transporte seletivo ou especial (art. 3º, §único do decreto nº 95.247/87).

Art. 1o Fica instituído o Vale-Transporte (VETADO) que o empregador, pessoa física ou jurídica, antecipará ao empregado para utilização efetiva em despesas de deslocamento residência-trabalho e vice-versa, através do sistema de transporte coletivo público, urbano ou intermunicipal e/ou interestadual com características semelhantes aos urbanos, geridos diretamente ou mediante concessão ou permissão de linhas regulares e com tarifas fixadas pela autoridade competente, excluídos os serviços seletivos e os especiais.

Art. 3o O Vale-Transporte é utilizável em todas as formas de transporte coletivo público urbano ou, ainda, intermunicipal e interestadual com características semelhantes ao urbano, operado diretamente pelo poder público ou mediante delegação, em linhas regulares e com tarifas fixadas pela autoridade competente.Parágrafo único. Excluem-se do disposto neste artigo os serviços seletivos e os especiais.

Caso o empregador forneça diretamente o transporte ao empregado (seja através de veiculo próprio, seja por meio de fretamento), fica naturalmente desobrigado de fornecer o vale-transporte.

Para que faça jus ao benefício o empregado deve optar pelo recebimento do vale-transporte, bem como declarar que satisfaz os requisitos legais, ou seja, que realmente precisa utilizar transporte coletivo público para chegar ao local de trabalho (art. 7º).

Art. 7o Para o exercício do direito de receber o Vale-Transporte o empregado informará ao empregador, por escrito:I – seu endereço residencial;II – os serviços e meios de transporte mais adequados ao seu deslocamento residência-trabalho e vice-versa.§ 1o A informação de que trata este artigo será atualizada anualmente ou sempre que ocorrer alteração das circunstâncias mencionadas nos itens I e II, sob pena de suspensão do benefício até o cumprimento dessa exigência.§ 2o O beneficiário firmará compromisso de utilizar o Vale-Transporte exclusivamente para seu efetivo deslocamento residência-trabalho e vice-versa.§ 3o A declaração falsa ou o uso indevido do Vale-Transporte constituem falta grave.

Requisitos para integrar o salário somente à parcela que exceder a 6% do seu salário básico:

a) Habitualidade.b) Gratuidade.

O empregador poderá descontar do salário do empregado até 6% de seu salário-base, a título de participação no custeio do vale-transporte (art. 4º, §único da lei 7.418). Significa que, se os vales-transporte custaram menos que 6% do salário base do empregado, cabe a ele custear toda a despesa. Se, ao contrário, custaram mais de 6%, o desconto é limitado e este percentual, e o empregador deve pagar a diferença.

Advirta-se que o vale-transporte é uma opção do trabalhador, que pode preferir não recebê-lo, até porque participará de seu custeio através de desconto salarial.

O art. 458, §2º da CLT, exclui dos salários os seguros pagos pelo empregador, bem como, planos de saúde, odontológicos, etc.

§ 2º Para os efeitos previstos neste artigo, não serão consideradas como salário as seguintes utilidades concedidas pelo empregador:I – vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos aos empregados e utilizados no local de trabalho, para a prestação do serviço;II – educação, em estabelecimento de ensino próprio ou de terceiros, compreendendo os valores relativos a matrícula, mensalidade, anuidade, livros e material didático;III – transporte destinado ao deslocamento para o trabalho e retorno, em percurso servido ou não por transporte público;IV – assistência médica, hospitalar e odontológica, prestada diretamente ou mediante seguro-saúde;V – seguros de vida e de acidentes pessoais;VI – previdência privada;VII – VETADO. Lei no 10.243, de 19-6-2001.

Princípio da Intangibilidade – art. 462 da CLT e Súmula 342.De acordo com súmula o empregador pode efetuar descontos desde que seja em benefício do empregado e ter autorização prévia e por escrito. Não pode haver qualquer tipo de vício. Ex: Coação, Lesão, etc.

Art. 462. Ao empregador é vedado efetuar qualquer desconto nos salários do empregado, salvo quando este resultar de adiantamentos, de dispositivos de lei ou de contrato coletivo.

SUM-342 DESCONTOS SALARIAIS. ART. 462 DA CLT (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 Descontos salariais efetuados pelo empregador, com a autorização prévia e por escrito do empregado, para ser integrado em planos de assistência odontológica, médico-hospitalar, de seguro, de previdência privada, ou de entidade cooperativa, cultural ou recreativo-associativa de seus trabalhadores, em seu benefício e de seus dependentes, não afrontam o disposto no art. 462 da CLT, salvo se ficar demonstrada a existência de coação ou de outro defeito que vicie o ato jurídico.

TEMPO DE PAGAMENTO DO SALÁRIO

A estipulação do salário, qualquer que seja a modalidade empregada (por unidade de tempo, por unidade de obra ou por tarefa), deve obedecer ao disposto no art. 459 da CLT:

Portanto, a regra é o parâmetro mensal como tempo para pagamento do salário. Da dada a característica de pós-numeração, o salário é pago depois que os serviços são prestados, e o prazo, como regra geral, é até o quinto dia útil do mês subseqüente ao vencido.

Até o quinto dia útil significa que este é o último dia para pagamento tempestivo do salário.

Se o salário for pago no prazo legal, não há se falar em correção monetária. Esta incidirá, entretanto, caso houver atraso no pagamento, a partir do dia em que o salário é adquirido, ou seja, a partir do primeiro dia do mês subseqüente àquele em que os serviços foram prestados.

Mora contumaz e débito salarialO empregador que deixa de pagar o salário no prazo legal encontra-se em débito salarial, conforme dispõe o art. 1º, §único, do decreto-lei nº 368/68.

Por sua vez, considera-se em mora contumaz o empregador que deixa de pagar os salários por período igual ou superior a três meses, sem motivo grave e relevante (art. 2º, §1º).

Local e Forma de Pagamento do SalárioArt. 464 e 465 da CLT – Auto-explicativos:

Art. 464. O pagamento do salário deverá ser efetuado contra recibo, assinado pelo empregado; em se tratando de analfabeto, mediante sua impressão digital, ou, não sendo esta possível, a seu rogo.Parágrafo único. Terá força de recibo o comprovante de depósito em conta bancária, aberta para esse fim em nome de cada empregado, com o consentimento deste, em estabelecimento de crédito próximo ao local de trabalho.

Art. 465. O pagamento dos salários será efetuado em dia útil e no local do trabalho, dentro do horário do serviço ou imediatamente após o encerramento deste, salvo quando efetuado por depósito em conta bancária, observado o disposto no artigo anterior.

Sistemas e Garantias do Salário: 1 - Periodicidade Mês – art. 459 da CLT: Como o contrato de trabalho tem, como uma de suas características, o fato de ser um contrato de trato sucessivo, logicamente também o salário terá esta característica, de forma que é devido periodicamente, normalmente em módulo temporal não superior ao mês, conforme o art. 459 da CLT. A exceção fica por conta do salário pago à base de comissões, gratificações e percentagens, que também é periódico, mas não se limita ao parâmetro mensal. Se o empregador desrespeita uma clausula contratual ocorre a rescisão indireta (art. 483 da CLT). A rescisão indireta produz os meios efeitos da demissão por justa causa.

Art. 459. O pagamento do salário, qualquer que seja a modalidade do trabalho, não deve ser estipulado por período superior a um mês, salvo no que concerne a comissões, percentagens e gratificações.§ 1º Quando o pagamento houver sido estipulado por mês, deverá ser efetuado, o mais tardar, até o quinto dia útil do mês subsequente ao vencido.

Art. 483. O empregado poderá considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenização quando:a) forem exigidos serviços superiores às suas forças, defesos por lei, contrários aos bons costumes, ou alheios ao contrato;b) for tratado pelo empregador ou por seus superiores hierárquicos com rigor excessivo;c) correr perigo manifesto de mal considerável;d) não cumprir o empregador as obrigações do contrato;e) praticar o empregador ou seus prepostos, contra ele ou pessoas de sua família, ato lesivo da honra e boa fama;f) o empregador ou seus prepostos ofenderem-no fisicamente, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;g) o empregador reduzir o seu trabalho, sendo este por peça ou tarefa, de forma a afetar sensivelmente a importância dos salários.

Multas convencionais: Ocorre no âmbito trabalhista? Depende do acordo ou convenção coletiva aplicada a categoria. Por exemplo: Muitas vezes o empregado faz horas extras e o empregador não paga, ocorre atraso no pagamento; por isso em muitos casos o empregado pede demissão, para não se ter direitos garantidos. Nesse caso pede-se a reversão da demissão para a rescisão indireta, pois o empregador estava descumprindo as condições contratuais. Se o judiciário acatar a rescisão indireta, o empregado receberá todos os direitos trabalhistas, garantidos pela demissão ocorrida da parte do empregador.

Exemplo: mocinha que trabalhava para a vicbold, ficava entre 4 e 5 supermercados promovendo produtos. Existem algumas garantias legais que são exclusivas da mulher. Ela sofreu um acidente, quebrando o braço. Este passou a não ter a mesma funcionalidade de antes; quando voltou ao trabalho ela não conseguia carregar caixa; a legislação diz que ela deveria ser realocada segundo suas compatibilidades; não a realocando, ela teve que pedir demissão; portanto o empregador não estava cumprindo uma de suas obrigações, que era realocar a moça em uma função segundo suas possibilidades.

2 – Prova: Em regra o salário deve ser pago contra recibo ou com depósito diretamente na conta do trabalhador, art. 464 da CLT (prova do salário). Isso é uma garantia inerente ao salário, pois a CLT exige uma prova escrita como prova do pagamento do salário; esse é um único meio de prova de pagamento de salário, que é o recibo de pagamento ou depósito em conta bancária. O pagamento tem quer ser feito contra recibo. O doméstico, aquele que trabalha no âmbito residencial, goza de confiança do empregador, como se fosse da família, então por conta disso a jurisprudência abranda essa regra quanto ao doméstico. Essa é uma situação amplamente consolidada na jurisprudência trabalhista.

É lícito ao empregador pagar o salário devido ao empregado através de depósito bancário, desde que abra conta específica para esse fim, com o consentimento do empregado, em estabelecimento bancário próximo ao local do trabalho.

O pagamento em cheque é admitido no meio urbano, desde que o empregador garanta ao empregado condições de descontar o cheque até o dia do vencimento. Isto compreende liberação do empregado durante o expediente, no horário bancário, naturalmente sem prejuízo da remuneração do dia, e fornecimento de transporte até o estabelecimento bancário.

Em ambos os casos (depósito bancário e cheque), o importante é a observância do prazo legal, que é de disponibilidade do salário pelo empregado.

Proibição do salário complessivo ou complexo: É a expressão utilizada para designar a cumulação de diversas parcelas salariais devidas pelo empregador a um empregado (Súmula 91 do TST). O recibo de pagamento tem que discriminar cada uma das parcelas que estão sendo pagas (salário tanto, horas extras tanto, adicional de insalubridade tanto, etc). O que não se permite é que o empregador fixe um valor que abranja várias parcelas, pois é um instrumento de fraude, ou seja o salário complessivo ou complexo. É necessário discriminar para se saber o que está sendo pago; ou seja, todas as parcelas pagar tem que ser discriminadas no recibo de pagamento com valores certos. Se for pago em um valor é considerado salário.

O deposito é efetuado, mas o empregador deverá encaminhar a discriminação do que está sendo pago.

SUM-91 SALÁRIO COMPLESSIVO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 Nula é a cláusula contratual que fixa determinada importância ou percentagem para atender englobadamente vários direitos legais ou contratuais do trabalhador.

3 – Inalterabilidade – art. 468 da CLT: As condições de pagamento de salário não podem ser alteradas em desfavor do empregado, mas pode ser alterada licitamente, desde que não decorram prejuízos ao trabalhador. Desse principio decorre um subprincipio que muitos consideram impróprios: adiantamentos chamados de abonos; e se o empregador quiser mudar esse tipo de pagamento, será ilícita, pois o empregado já se programou com esse abono. Se o empregado não quiser reincidir o contrato de trabalho, por causa dessa mudança, como advogado do empregado, entra-se com uma ação para que o empregador mantenha a condição do abono, pois toda e qualquer lesão ou ameaça de lesão, gera interesse de agir, entra-se com processo. Haverá imposição de multa pelo juiz caso não mantenha essa condição.

Art. 468. Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim, desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.Parágrafo único. Não se considera alteração unilateral a determinação do empregador para que o respectivo empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente ocupado, deixando o exercício de função de confiança.

4 – Irredutibilidade Salarial – art. 7º, VI da CF: O salário não pode ser reduzido, apesar de a CF ter trazido o permissivo, de redução de salário mediante convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho. Quando se enxerga essa redução, ela é acompanhada de uma condição favorável ao empregado. O que é pacifico na jurisprudência é que esse artigo revogou o art. 503 da CLT. A redução salarial, além de ser uma exceção, somente é válida se prevista por meio de acordo coletivo ou de convenção coletiva, instrumentos normativos decorrentes de negociação coletiva, reconhecidos no texto constitucional.

A redução salarial, ainda que decorrente de negociação coletiva, se carente de justificativa plausível, viola “a dignidade da pessoa humana” e desconsidera o valor social do trabalho, os quais integram os “fundamentos” da República Federativa do Brasil; afronta a valorização do trabalho humano na qual se funda a ordem econômica;

menospreza os objetivos fundamentais do Brasil de “construir uma sociedade livre, justa e solidária, garantir o desenvolvimento nacional, erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais e promover o bem de todos sem quaisquer discriminações.

O direito de trabalho não faz diferenciação entre caso fortuito ou de força maior, são desassemelhados do código civil.

a) Caso fortuito: causado por causa humana;b) Força maior: não é gerado por causa humana.

Esses são fatos que determinam rescisão de contrato de trabalho. Alem de ser imprevisíveis e inevitáveis, quem alega não pode ter concorrido para sua realização. O direito do trabalho no art. 501 da CLT, trata os dois com uma única causa.

Art. 503. É lícita, em caso de força maior ou prejuízos devidamente comprovados, a redução geral dos salários dos empregados da empresa, proporcionalmente aos salários de cada um, não podendo, entretanto, ser superior a vinte e cinco por cento, respeitado, em qualquer caso, o salario-minimo da região.

A CLT permitia a redução salarial de modo unilateral (art. 503 da CLT) dos salários dos empregados quando caso fortuito, força maior ou prejuízos na empresa. A redução era proporcional ao salário de cada um, ou seja, tantos por cento dos salários dos empregados, não podendo exceder de 25 % dos salários dos empregados. Essa era uma exceção ao principio do art. 2º da CLT (Principio da Alteridade), ou seja, os riscos do empreendimento são do empregador e os lucros são do empregador. O entendimento único é o de que a CF com a inciso VI do art. 7º revogou tacitamente o art. 503, mediante acordo ou convenção coletiva.

Por tal motivo, não foi recepcionada pela ordem constitucional vigente a faculdade, prevista no art. 503 da CLT, de o empregador reduzir, independentemente de negociação coletiva, os salários de seus empregados, mesmo em caso de força maior ou prejuízos devidamente comprovados.

Diante da clareza do mandamento constitucional, tem-se que a redução salarial não poderá ser prevista, de forma válida, em sentença normativa ainda que posterior a uma negociação coletiva frustrada. Não tendo sido possível ao empregador, ou ao sindicato da categoria econômica, obter essa redução de forma negociada, a CF indica dever ser respeitada a vontade coletiva dos trabalhadores, não podendo, nesse tema, ser substituída pelo poder normativo da Justiça do Trabalho.

5 – Intangibilidade do Salário – art. 462 da CLT: Em regra o empregador não pode efetuar descontos no salário do empregado, salvo quando previsto em lei ou convenção ou acordo coletivo da categoria (exemplo: desconto de pensão alimentícia, imposto sindical, art. 478 da CLT, descontos decorrentes de empréstimos, financiamentos, feitos junto ao sistema financeiro de até 30 % do salário, quando expressamente autorizados pelo empregado, na conformidade da lei 10.820/2003 – essa lei abriu a possibilidade de instalar os descontos consignados).

O Principio da Intangibilidade salarial proíbe que ocorram descontos ilegais e abusivos no salário do empregado.

Para os empregados regidos pela CLT, os artigos 81 e 82 (c/c art. 458, §1º), embora tratando do salário mínimo legal, indicam a autorização de descontos de utilidades, ou seja, parcelas in natura.

No entanto, conforme o §3º do artt. 458 da CLT, acrescentado pela lei 8.860/94: “A habitação e a alimentação fornecidas como salário-utilidade deverão atender aos fins a que se destinam e não poderão exceder, respectivamente, a 25% e 20% do salário contratual.”

Cabe reiterar que o fornecimento não pode ser de qualquer alimentação, mas necessariamente “sadia e farta”. Quanto ao preço, deve atender aqueles “vigentes na região”.

Para o empregado urbano, regido pela CLT, o art. 462 também veda ao empregador efetuar desconto nos salários dos empregados, “salvo quando este resultar de adiantamentos, de dispositivos de lei ou de contrato coletivo”.

A lei 10.820/03, dispõe sobre a autorização para desconto de prestações devidas junto a instituições financeiras e sociedades de arrendamento mercantil em folha de pagamento, regulamentada pelo Decreto 4.840/03.

De acordo com a art. 477, §5º da CLT, qualquer compensação no pagamento das verbas rescisórias não poderá exceder o equivalente a um mês de remuneração.

Convenção e acordo coletivo tem limites relativos aos descontos dos salários.

Art. 462 §1 da CLT: Quando o empregado causa dano para o empregador? Quando se fala em danos pensa-se em responsabilidade civil (art. 186 do CC). A estrutura da responsabilidade no direito é uma só, tanto no CC, quanto no CP. Quando alguém pratica um ato que causa um dano (o ato deve estar vinculado a um dano – nexo causal). Em regra, exige-se os elementos íntimos do sujeito que são dolo (consciência e querer) ou culpa (negligencia, imprudência ou imperícia). Ex: Se estiver dirigindo a 50 km/h, mas o limite máximo é 70 km/h; entra uma criança e não consigo desviar e a criança é atropelada. Não agi com culpa e nem com dolo. Não serei responsabilizado.

Quando o empregado causa prejuízo ao empregador, será responsabilizado pelos prejuízos causados, pois agiu de maneira dolosa. Se agir de maneira culposa não será responsabilizado, porém se for acordada entre as partes, terá de ressarcir os prejuízos – art. 462 §1 da CLT. Ex: Se sustar um cheque, e o cheque não foi pesquisado pelo empregado, para ressarcir o prejuízo, terá de ter acordo entre as partes, caso contrário não haverá ressarcimento.

Acordo prévio: não quer dizer que o acordo tenha que ser escrito.

Se for uma nota falsa: não será responsabilizado se a imitação for uma réplica perfeita, mas se for grosseira poderá ser responsabilizado. Tem que ver se houve culpa ou não; se agiu com negligencia, imprudência ou imperícia. Tem que ver se havia meios para o empregado verificar se a nota era falsa ou não.

6 – O salário é impenhorável – art. 649 IV do CPC: O salário é impenhorável, não podendo ser objeto de arresto ou penhora, exceto no caso de pensão alimentícia imposta judicialmente. O dinheiro é a primeira, na escala, a ser penhorada. O empregado provando que é salário, o juiz não irá penhorá-lo por contrição judicial. É proibida a penhora de benefícios previdenciários. Também é impenhorável a caderneta de poupança até 40 salários mínimos.

Art. 114 da lei 8.213/91:

Art. 114. Salvo quanto a valor devido à Previdência Social e a desconto autorizado por esta Lei, ou derivado da obrigação de prestar alimentos reconhecida em sentença judicial, o benefício não pode ser objeto de penhora, arresto ou sequestro, sendo nula de pleno direito a sua venda ou cessão, ou a constituição de qualquer ônus sobre ele, bem como a outorga de poderes irrevogáveis ou em causa própria para o seu recebimento.

7 - Estipulação do valor do salário: Art. 7º inc IV da CF e 76 ss da CLT.

A lei estabelece imperativamente um valor mínimo que cada trabalhador deve receber como contraprestação por seu trabalho. (art. 22, I, §único da CF – delegação legislativa).

A lei estabelece imperativamente um valor mínimo que cada trabalhador deve receber como contraprestação por seu trabalho.

O padrão geral é o salário mínimo legal. Não obstante, há vários outros pisos estipulados diretamente por lei, pelas próprias categorias profissionais, ou ainda pela Justiça do Trabalho, em sede dos dissídios coletivos do trabalho.

A – Salário Mínimo:

O salário mínimo, aplicável à generalidade dos trabalhadores na falta de outro piso mais vantajoso aplicável, já era previsto no art. 76 da CLT.

Observe-se que o garantia do salário mínimo legal é obrigação do empregador, que deve fazê-lo diretamente. Assim, o empregado que recebe gorjetas não pode ter o mínimo garantido a partir do resultado da soma do salário mais as gorjetas, devendo ser o salário pelo menos igual ao mínimo legal.

B – Pisos Estaduais:

Embora tenha unificado o salário mínimo para todo o país, a CF deixou aberta a possibilidade de criação, desde que autorizada por Lei Complementar, de pisos estaduais em cada um dos Estados – membros, e desde que em valores superiores ao fixado para o salário mínimo legal.

A Lei Complementar nº 103/00 autorizou os Estados a fixarem seus respectivos pisos salariais.

A fim de não desnaturar a idéia de unificação do salário mínimo legal, os pisos salariais definidos pelos Estados não podem fixar um valor único como salário mínimo estadual, sob pena de retornar à situação anterior a 1988, em que existiam os salários mínimos regionais. A solução foi estipular vários pisos salariais, conforme a função desempenhada pelo trabalhador, e sempre em valores superiores ao do salário mínimo legal.

Dois requisitos para a União delegar:1) Lei complementar – ponto específico;2) Existe lei complementar que autoriza os Estados membros delegarem sobre salário.

Existem categorias que tem o mínimo fixado por lei. Ex: Médico, engenheiro, etc.

O padrão salarial é o salário mínimo legal. Não obstante, há vários outros pisos estipulados diretamente por lei, pelas próprias categorias profissionais, ou ainda pela Justiça do Trabalho, em sede dos dissídios coletivos do trabalho. Art. 114, §2º da CF.

06/05/2013

EQUIPARAÇÃO SALARIAL

Em primeiro lugar, e de forma mais ampla, a equiparação salarial tem fundamento no Princípio da Isonomia, segundo o qual se deve tratar de forma igual os iguais e de forma desigual os desiguais, na medida de suas desigualdades. Dessa maneira menciona-se a CF no art. 5º, I o Principio da Isonomia; O art.

7º, XXX fixa o Princípio da Igualdade Salarial para pessoas em situações similares. Além disso, a legislação trabalhista tem uma série de preceitos que visam proteger certas categorias da discriminação salarial, tais como mulheres, jovens, idosos, portadores de necessidades especiais, portadores do vírus HIV, trabalhadores no processo de terceirização, etc.

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:I – homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição;

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:XXX – proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil;

Em segundo lugar, o tema é regulado pela CLT, conforme arts. 5º e 461, in verbis:

Art. 5º A todo trabalho de igual valor corresponderá salário igual, sem distinção de sexo.

Art. 461. Sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, na mesma localidade, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, nacionalidade ou idade.

Conceito: Equiparação Salarial é a consagração do principio da Isonomia no âmbito da remuneração do empregado, de forma que empregados que exerçam simultaneamente a mesma função, em benefício de um mesmo empregador, e na mesma localidade, devem receber salários iguais.

Requisitos:

a) Mesma Função – Simultaneidade no Exercício das Funções: A figura visa evitar que trabalhadores que se encontrem em idêntica situação sejam tratados de forma desigual, recebendo salários diferentes. Obviamente, tal remédio somente se justifica em se tratando de obreiros que atuem em uma mesma época, sob pena de se propor o absurdo de pleitear equiparação salarial tendo por paradigma o salário de um trabalhador que tenha exercido a mesma função vários anos depois, por exemplo.À falta de previsão legal expressa, a simultaneidade, no caso, resta configurada, conforme construção doutrinária, sempre que paradigma e paragonado tenham laborado simultaneamente por pelo menos 30 dias.Simultaneidade significa trabalhar na mesma época, e não necessariamente no mesmo horário. Assim, nada impede que o paradigma cumpra sua jornada no período da manhã, enquanto o paragonado trabalhe no turno da tarde.Da mesma forma, não é necessário que ao tempo da reclamação o paradigma ainda trabalhe na empresa, desde que, por algum tempo, paradigma e paragonado tenham trabalhado simultaneamente. Neste sentido, o item IV da Súmula 6 do TST:

IV - É desnecessário que, ao tempo da reclamação sobre equiparação salarial, reclamante e paradigma estejam a serviço do estabelecimento, desde que o pedido se relacione com situação pretérita.

b) Trabalho de igual valor (qualidade técnica e quantidade), ou Identidade de Funções: Ambos os empregados (paradigma e paragonado ou equiparando – nome dado ao empregado que pleiteia a equiparação com outro, que então serve como paradigma) devem exercer idêntica função no

universo da divisão de trabalho na empresa. Não se confunde função com tarefa e não interessa a denominação do cargo, e sim a função efetivamente desempenhada – Súmula 6, item III do TST;

SUM-6 EQUIPARAÇÃO SALARIAL. ART. 461 DA CLT (redação do item VI alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012.II - Para efeito de equiparação de salários em caso de trabalho igual, conta-se o tempo de serviço na função e não no emprego. III - A equiparação salarial só é possível se o empregado e o paradigma exercerem a mesma função, desempenhando as mesmas tarefas, não importando se os cargos têm, ou não, a mesma denominação.

Art. 461 - §1º Trabalho de igual valor, para os fins deste Capítulo, será o que for feito com igual produtividade e com a mesma perfeição técnica, entre pessoas cuja diferença de tempo de serviço não for superior a dois anos.

c) Mesmo Empregador, ou Identidade de Empregador: Somente se poderá falar em equiparação salarial se o empregador do paradigma e do paragonado for o mesmo;

d) Mesma Localidade (mesma cidade ou região metropolitana) de prestação de serviços: Os trabalhadores devem exercer suas funções em uma mesma área geográfica, de forma que faça sentido o pleito de equiparação. Em outras palavras, há que existir similitude de características socioeconômicas em relação ao local da prestação de serviços. Entende-se por mesma localidade, para efeitos de equiparação salarial, a mesma cidade, ou ainda cidades distintas, integrantes da mesma região metropolitana. Súmula 6, item X do TST.

X - O conceito de "mesma localidade" de que trata o art. 461 da CLT refere-se, em princípio, ao mesmo município, ou a municípios distintos que, comprovadamente, pertençam à mesma região metropolitana.

OBS: Salário Mínimo, Piso Salarial, Salário Profissional não são considerados equiparação salarial.

Empregados que trabalham para o mesmo trabalhador, mesma localidade: Paradigma e Equiparando.

Paradigma é o valor do salário de empregado, em determinada função, que serve de equiparação para outro trabalhador (equiparando), na mesma função.

Fatos que Inviabilizam a Equiparação Salarial

a) Diferença de perfeição técnica (aspecto qualitativo): Se o trabalho é desenvolvido por paradigma e paragonado com diferente perfeição técnica, não há falar em equiparação salarial, ainda que presentes todos os quatro requisitos;

b) Diferença de produtividade (aspecto quantitativo): se o paradigma tem maior produtividade que o equiparando, não há falar em equiparação salarial;

c) Diferença de tempo de serviço: Paradigma e paragonado não podem ter uma diferença de tempo de serviço na função maior que dois anos. Assim estabelece o item II da súmula 6 do TST:

II - Para efeito de equiparação de salários em caso de trabalho igual, conta-se o tempo de serviço na função e não no emprego.

Art. 461 - 1º Trabalho de igual valor, para os fins deste Capítulo, será o que for feito com igual produtividade e com a mesma perfeição técnica, entre pessoas cuja diferença de tempo de serviço não for superior a dois anos.

d) Existência de quadro de carreira homologado pelo MTE: Se a empresa tem quadro de carreira que prevê promoções alternadas por merecimento e antiguidade, não há direito à equiparação salarial, pois, neste caso, o próprio empregador estabeleceu mecanismo de não discriminação.

Observe-se, entretanto, que somente é válido tal quadro de carreira, para fins de afastar o pleito de equiparação, se homologado pelo MTE. Isso vale para empresas privadas, e não para órgãos públicos, dispensados da homologação em virtude do Principio da Presunção de Legitimidade de seus atos.

I - Para os fins previstos no § 2º do art. 461 da CLT, só é válido o quadro de pessoal organizado em carreira quando homologado pelo Ministério do Trabalho, excluindo-se, apenas, dessa exigência o quadro de carreira das entidades de direito público da administração direta, autárquica e fundacional aprovado por ato administrativo da autoridade competente.

Art. 461 - § 2º Os dispositivos deste artigo não prevalecerão quando o empregador tiver pessoal organizado em quadro de carreira, hipótese em que as promoções deverão obedecer aos critérios de antiguidade e merecimento.

e) Paradigma em Readaptação Funcional: Não serve de paradigma os trabalhadores que ocupam determinada função em decorrência de readaptação previdenciária por deficiência física ou mental.

§ 4º O trabalhador readaptado em nova função por motivo de deficiência física ou mental atestada pelo órgão competente da Previdência Social não servirá de paradigma para fins de equiparação salarial.

Professor: Um fator que impede a equiparação salarial é a existência de quadro de carreira. Ex: subiu de posto por quadro de carreira, não se tem equiparação salarial.

O quadro de carreira que não tiver chancela do TST não é valido.

Posicionamento divergentes de situações semelhantes:

TST – redução de salário, a equiparação é total.

Prescrição da Pretensão à Equiparação Salarial

A Súmula 6 do TST estabelece que a prescrição da pretensão à equiparação salarial é parcial, nos seguintes termos:

IX - Na ação de equiparação salarial, a prescrição é parcial e só alcança as diferenças salariais vencidas no período de 5 (cinco) anos que precedeu o ajuizamento.

Ensina Homero Batista Mateus da Silva que “o instituto da prescrição atua corrosivamente apenas sobre a pretensão, especialmente de caráter pecuniário, sem tocar minimamente sobre o direito e muito menos sobre os fatos”.

Imaginemos um Exemplo: Donizete e Luiz trabalham juntos, exercendo a mesma função, em um mesmo estabelecimento, no período compreendido entre 2000 e 2001. Ocorre que o salário de Luiz era de R$ 1.000,00, ao passo que o salário de Donizete, na mesma época, era de R$ 1.500,00. Donizete foi demitido em 2002 e Luiz permaneceu trabalhando na empresa até 2008. Ao ser demitido, Luiz ajuizou reclamação trabalhista postulando diferenças salariais decorrentes da equiparação salarial com Donizete. No caso, a discriminação ocorreu há mais de cinco anos, mas os fatos não se sujeitam à prescrição. Como os efeitos pecuniários da lesão se renovam mês a mês, a prescrição é parcial, pelo que Luiz terá direito às diferenças salariais dos últimos cinco anos anteriores à data do ajuizamento da ação.

- Prescrição: tem quatro elementos:

1) Quando há o inicio de prazo prescricional: - da lesão a direito (art. 189 do CC). Há lesão a direito quando o salário não é pago no quinto dia útil subseqüente, quando as férias não são concedidas no período de direito, etc;

2) Transcurso do tempo ou prazo: o tempo para se consumar a prescrição é de 5 anos; mas tem um prazo que é distinto, o deposito do FGTS que é de 30 anos (atinge os últimos 30 anos) – art. 20, E da lei 8036/90. (tem uma ADIN que contesta esse prazo: o art. 7º, XXIX – diz que a prescrição trabalhista é de 5 anos, portanto o dispositivo anterior estaria contrário a CF);

3) Inércia do titular do direito: Se o titular do direito quer interromper o prazo, ele tem que tomar uma medida; mas se ficar inerte, se consuma o prazo por conseqüência da prescrição;

4) Não podem existir causas impeditivas, ou seja, aquela que impede o prazo prescricional: Ex: menor com 16 anos, que tem direitos trabalhistas; o prazo começará a correr quando completar 18 anos. Na suspensão tem dois prazos descontínuos. Na causa interruptiva o prazo começa a correr do ponto zero. A prinncipal causa interruptiva no processo do trabalho é a propositura da ação.O Art 209 do CPC (os efeitos da citação no processo civil) – esses mesmos efeitos existem no direito do trabalho, somente com a propositura da ação. Propos a ação trabalhista há a interrupção do prazo prescricional.

Em relação a equiparação salarial a lesão se dá de mês em mês. Se comparar o salário de 2 sujeitos, cada mês é uma lesão distinta. Sempre o equiparando poderá pleitear a equiparação em relação ao período (inc. IX da sumula 6 do TST) de 5 anos que precedeu o ajuizamento.

Ex: Sujeito começou a trabalhar de 01/2000 a 01/2013 – o sujeito tem que propor a ação em dois anos – o prazo qüinqüenal continua a correr, mas também começou a fluir o prazo bienal, se nesse prazo não propor a ação o prazo prescreve; se propor a ação nesse prazo, ocorrerá a interrupção do prazo prescricional, abrangendo os últimos 5 anos. No exemplo acima, as verbas anteriores a 2009 prescreveram.

Consegue na equiparação salarial, o período imprescrito.

Reflexos da equiparação salarial: dar-se-ão com relação ao FGTS + 40%, férias, 13º salário, RSR, Aviso indenizado.

Pergunta: Trabalhou o período do exemplo acima sem registro: em relação ao reconhecimento do vinculo não há prescrição, pois ação meramente declaratória não é extinta (teoria geral do direito), portanto não se submete ao prazo prescricional; o que está sujeita ao prazo prescricional é a condenação de ações a verbas (art. 11 da CLT).

Salário – Substituição – Súmula 159 do TST.

Consoante construção da jurisprudência, a substituição não eventual e provisória dá direito ao substituto de perceber, durante a substituição, o salário do substituído. Este é o sentido da Súmula 159 do TST:

SUM-159 SUBSTITUIÇÃO DE CARÁTER NÃO EVENTUAL E VACÂNCIA DO CARGO (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 112 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 I - Enquanto perdurar a substituição que não tenha caráter meramente eventual, inclusive nas férias, o empregado substituto fará jus ao salário contratual do substituído. II - Vago o cargo em definitivo, o empregado que passa a ocupá-lo não tem direito a salário igual ao do antecessor.

O art. 450 determina que a ocupação transitória de um cargo do empregado, quando em substituição a outro, lhe dá o direito as vantagens do cargo ocupado, enquanto perdurar a substituição.

Ex: Sujeito substitui o outro por qualquer motivo, tem direito as vantagens do cargo do substituído, desde que sejam melhores daqueles que ocupa atualmente. Esse instituto somente se aplica quando a substituição é transitória, caso contrario o caso será de negociação com o empregador (Art. 450 da CLT).Em complemento ao art. 450 da CLT, o TST tem a sumula 159 do TST – a substituição mínima é de um mês; menos que isso não entra na conta.

Se a substituição é permanente, não terá direito as vantagens do titular que aposentou, “pacta sunt servanta”. Se é permanente não existe com quem se comparar (inc. II da sumula 159 do TST).

Há alguma polêmica acerca da delimitação de eventualidade e interinidade para fins de recebimento do salário de substituição. Como regra geral, a doutrina costuma utilizar o parâmetro de 30 dias com indicador de interinidade. A exceção fica por conta das férias, que são sempre consideradas condições para substituição não eventual, ainda que fracionadas (menos de 30 dias). Exemplo de substituição eventual é a do chefe que viaja a trabalho durante apenas alguns dias.

Naturalmente, o salário diferenciado é garantido ao substituto apenas enquanto dure a substituição, pelo que Mauricio Godinho Delgado afirma ser esta uma hipótese rara de salário condição que abrange o próprio salário básico (pag. 753 – curso de direito do trabalho).

Por fim, se a substituição for permanente, ou seja, caso se trate de ocupação de cargo vago, o substituto não fará jus ao mesmo salário do substituído. Não se trata, tecnicamente, de substituição, e sim de provimento de cargo vago por novo ocupante.

Por isso, vago o cargo definitivamente (por promoção ou cessação do contrato de trabalho), aquele que passa a ocupá-lo não tem direito a salário igual ao do antecessor, salvo se existir previsão específica, em norma mais benéfica (como instrumentos normativos decorrentes de negociação coletiva).

Salvo previsão em norma mais benéfica, entende-se que se o empregado continuar exercendo as suas efetivas funções, mas de forma cumulada com a função de outro colega (por exemplo, férias), não há o direito de receber ambos os salários, mas sim apenas de receber o salário-substituição, caso presentes os seus requisitos, acima indicados.

Equivalência Salarial

A chamada equivalência salarial, na realidade, é hipótese de equiparação salarial por mera equivalência de funções exercidas entre os empregados. Não havendo salário estipulado entre as partes, o juiz, em determinado caso concreto, pode equitativamente atribuir ao demandante salário equivalente ao sujeito que exerça funções similares na empresa ou na região, nos termos do artigo 460 da CLT.

Para a caracterização da equivalência salarial é mister que não haja sido estipulado salário ou não exista prova sobre a importância ajustada, ocasião em que o salário deva ser pago em razão do serviço equivalente, ou do que for habitualmente pago por serviço semelhante. É o que ocorre quando o ajuste das condições de trabalho é tácito, em que há a prestação de serviços do empregado, sem oposição do empregador, mas nada foi contratado expressamente.

É uma hipótese de raríssima ocorrência.

Obs: Conforme visto a remuneração do empregado compreende salário mais gorjetas; pelo teor do art. 457 da CLT a remuneração deve ser a base de cálculo para todas as demais verbas trabalhistas, no entanto o TST entende que as gorjetas não servem de base de cálculo para o aviso prévio, adicional noturno, horas extras e DSRs, sumula 354.

ALTERAÇÕES DO CONTRATO DE TRABALHOQuando do estudo dos princípios que regem o direito do trabalho, observa-se que um dos que mais se destaca é o principio da inalterabilidade contratual lesiva, segundo o qual a ordem jus trabalhista não admite a alteração das condições pactuadas no contrato de trabalho, sempre que esta alteração acarrete prejuízo ao obreiro.

Tal como na formação do contrato de trabalho, as alterações das condições contratuais obedecem ao Principio da “Pacta Sunt Servanda” (os pactuantes são escravos daquilo que pactuou), mas combinado com o Principio da Condição Mais Benéfica, é o que se extrai do art. 468 da CLT. Quando o empregado-empregador vai pactuar um contrato de trabalho, podem fixar o que quiserem se obedecerem o mínimo legal, e para alterar o contrato de trabalho depende de mútuo consentimento, desde que não traga prejuízo para o empregado. Se causar prejuízo direto ou indireto a alteração será nula.

Ex: redução salarial de 2.000 para 1.000, é inválida, e acarretará a nulidade da alteração.

Condições do Contrato de Trabalho:

Ele é recheado de clausular implícitas e explicitas.

a) Remuneração;b) Jornada de Trabalho;c) Funções exercidas pelo empregado;d) Períodos de descanso;e) Local de Trabalho; e etc.

Art. 468 da CLT – Só é licitas as alterações do contrato de trabalho se houver mutuo consentimento, não houver prejuízo. Se o empregador tenta impor uma alteração no contrato sem anuência do empregado, a doutrina diz que o empregado pode “ius resistentiae”, ter o direito de resistência, inclusive o pedido de liminar para que o juiz mantenha a condição contratual (art. 659, IX da CLT), podendo ocorrer o rompimento do contrato.

Art. 468. Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.Parágrafo único. Não se considera alteração unilateral a determinação do empregador para que o respectivo empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente ocupado, deixando o exercício de função de confiança.

Art. 659. Competem privativamente aos Presidentes das Juntas, além das que lhes forem conferidos neste Título e das decorrentes de seu cargo, as seguintes atribuições:IX - conceder medida liminar, até decisão final do processo em reclamações trabalhistas que visem a tornar sem efeito transferência disciplinada pelos parágrafos do Art. 469 desta Consolidação.

Se o empregado resiste a alteração do contrato, pode ocorrer o rompimento contratual, na modalidade de rescisão indireta, pois quem está rescindindo o contrato é o empregador, mas a iniciativa é do empregado. As hipóteses estão previstas no art. 483, alínea d, da CLT (Essa é a regra geral). Ao lado da regra geral a doutrina e a jurisprudência construíram o conceito do “ius variand”, ou seja, os três poderes inerentes ao empregador (direção, fiscalização e punição) em decorrência do poder geral de direção do empreendimento o empregador pode levar a efeito algumas considerações no contrato, que não sejam consideradas ilícitas.

07/05/2013

Requisitos para a alteração lícita do contrato de trabalho

Tal como a formação do contrato, em principio demanda mutuo consentimento desde que não resulte danos ao empregado – art. 468 da CLT.

Nos termos do art. 468 da CLT, são duas as condições para a validade da alteração do contrato de trabalho, a saber:

a) Consentimento do empregado (são vedadas, como regra, as alterações unilaterais por parte do empregador);

b) Ausência de prejuízo ao empregado.

Mesmo que o empregado concorde com a alteração, ela será nula sempre que lhe acarrete prejuízo, tendo em vista a indisponibilidade e a irrenunciabilidade que caracterizam os direitos trabalhistas. Na falta de qualquer dos dois requisitos, a alteração é nula de pleno direito, razão pela qual não surte qualquer efeito válido, consoante dispõe o art. 9º da CLT.

Jus VariandiA exceção á inalterabilidade contratual insere-se no âmbito do poder diretivo do empregador, que possui alguma liberdade de alterar determinadas condições de trabalho de forma unilateral. Tal poder é chamado pela doutrina de jus variandi.

Assim, o jus variandi fundamenta alterações do contrato de trabalho relativas à organização do ambiente de trabalho, à função, ao salário e ao local da prestação de serviços.

1) O chamado jus variandi ordinário: permite pequenas modificações quanto ao exercício da prestação do trabalho, sem nenhum prejuízo efetivo ao empregado;

2) O jus variandi extraordinário: admite alterações prejudiciais ao empregado em hipóteses especiais, desde que observados os limites legais.

Vimos que o empregador assume os riscos do empreendimento, e que ele tem o poder diretivo (o empregador tem direito de dar ao empreendimento o destino que tiver, ou seja, conduzir o empreendimento da melhor maneira que não resulte prejuízo para si; o empregado insubordinado caracteriza-se uma justa causa pela dispensa). O conceito criado pela jurisprudencia, oriunda do poder diretivo, é o “ius variand” (construção doutrinária).

De acordo com Amauri Mascaro do Nascimento, “as alterações contratuais poderão ser: individuais (aquela que se dá entre empregado e empregador) e coletivas (são bem mais aceitas que no âmbito individual; no âmbito coletivo as possibilidades de alteração das condições contratuais são mais amplas, como por exemplo, a possibilidade de redução salarial, redução de jornada, etc – art. 7º, incs. VI, XII e XIV da CF); benéficas, prejudiciais, funcionais (alteração da função do sujeito e suas respectivas tarefas), geográficas (alteração do lugar de trabalho, pois quem trabalha tem família e esta tem um assentamento geográfico, então a alteração muitas vezes gera transtornos, despesas, portanto a alteração do lugar receberá da legislação uma disciplina mais minudente), substanciárias (quando atingem conteúdo essencial do contrato de trabalho – a priori jornada, salário, período de descanso, lugar da prestação de serviço, função que exerce na empresa, são consideradas essenciais – mas existem clausulas em branco que não afetam o contrato de trabalho, e o empregador tem como fazer alterações no contrato de trabalho, como pequenas alterações funcionais em decorrência do avanço tecnológico podem ser feitos e não são considerados substanciais), secundárias, bilaterais e unilaterais.

Embora o jus variandi confira ao empregador a prerrogativa de proceder a pequenas alterações no contrato de trabalho, certamente tal poder é limitado. Assim, caso o empregador abuse deste exercício, poderá o empregado opor-se às modificações implementadas, inclusive pleiteando a rescisão indireta do contrato de trabalho, por descumprimento contratual, nos termos do art. 483 da CLT. Este direito de resistência do empregado é denominado jus restitentiae.

Obs: Tem impacto econômico é substancial; mas aquilo que não tem impacto econômico, podem não ser consideradas substanciais.

O prejuízo experimentado pelo empregado – que tem o condão de tornar ilícita a alteração – tanto pode ser direto quanto indireto:

a) Direto: é aquele que ataca diretamente o patrimônio do trabalhador, como, por exemplo, a redução salarial;

b) Indireto: é aquele que traduz redução do patrimônio do trabalhador de forma indireta, como, por exemplo, no caso da redução drástica da tarefa repassada ao empregado que recebe por peça produzida. Observe-se, entretanto, que o prejuízo não precisa ser ao patrimônio material do empregado, isto é, não é necessariamente prejuízo econômico, pois a lei não estabelece tal restrição.

As alterações favoráveis ao empregado são admitidas, e até mesmo incentivadas pelo direito.

Também é importante observar que a vedação à alteração lesiva do contrato de trabalho se dirige ao empregador, e não ao Estado ou aos entes coletivos, estes últimos nos limites previstos pela CF. Assim, a legislação nova tem o condão de substituir evetual cláusula conflitante do contrato de trabalho por suas disposições, ainda que disso decorra prejuízo ao empregado, respeitado o direito adquirido.

Existem hipóteses legais pontuais que permitem a validade da alteração contratual, exemplos:a) Art. 468 §único da CLT - Reversão: Vem positivado, legalizado o principio da condição mais

benéfica e reflete o principio da “pacta sunt servanda”, ou seja, qualquer alteração do contrato de trabalho depende de mutuo consentimento e desde que não traga prejuízos para o empregado. O §único permite alterações. É uma alteração unilateral, mas existem funções que são da confiança da empresa, neste caso quando o funcionário seja revertido na função anterior é uma alteração unilateral, só que legalizada pela CLT.Porque quem tem um alto cargo não tem as mesmas aplicações do trabalhador comum é o salário (um dos critérios para se auferir se ele tem um cargo de confiança). Ex: quem tem cargo ou função de confiança é excluído do recebimento de horas extras (art. 62, inc. II e §único), mas terá que receber 40% a mais do que o cargo efetivo.O cargo de direção tem um tratamento diferenciado por causa da questão de subordinação, ou seja, são pessoas que muitas vezes numa questão de fato são vistos como empregadores e não como empregados, pois as pessoas estão subordinadas a eles;

Art. 468. Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim, desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.Parágrafo único. Não se considera alteração unilateral a determinação do empregador para que o respectivo empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente ocupado, deixando o exercício de função de confiança.

b) Art. 61 §1º: Para que o empregado faça horas extras, tem-se que ter um acordo entre o empregado e empregador, mas quando surgir uma situação extraordinária, pode ser exigido pelo empregador que seja feita horas extras sem consentimento do empregado;

Art. 61. Ocorrendo necessidade imperiosa, poderá a duração do trabalho exceder do limite legal ou convencionado, seja para fazer face a motivo de força maior, seja para atender à realização ou conclusão de serviços inadiáveis ou cuja inexecução possa acarretar prejuízo manifesto.§ 1º O excesso, nos casos deste artigo, poderá ser exigido independentemente de acordo ou contrato coletivo e deverá ser comunicado, dentro de dez dias, à autoridade competente em matéria de trabalho, ou, antes desse prazo, justificado no momento da fiscalização sem prejuízo dessa comunicação.

c) Art. 450: Quando o empregado substitui o titular tem que receber os benefícios, e posteriormente retornar ao seu cargo efetivo;

Art. 450. Ao empregado chamado a ocupar, em comissão, interinamente, ou em substituição eventual ou temporária, cargo diverso do que exerce na empresa, serão garantidas a contagem do tempo naquele serviço, bem como a volta ao cargo anterior.

d) Art. 461 §4º - Readaptação: É lícita a alteração da função do empregado acidentado que é readaptado por recomendação do INSS. Ainda que a alteração cause prejuízo imaterial ao empregado, será lícita, exceto se também houver redução salarial. Portanto, o empregado não poderá ter os salários reduzidos, razão pela qual também não servirá de paradigma na nova função para fins de equiparação salarial. O corre quando o empregado volta a empresa, após acidente de trabalho, tem que ser readaptado;

Art. 461. Sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, na mesma localidade, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, nacionalidade ou idade.§ 4º O trabalhador readaptado em nova função por motivo de deficiência física ou mental atestada pelo órgão competente da Previdência Social não servirá de paradigma para fins de equiparação salarial.

e) Rebaixamento de Função: É ilícito, exceto se decorre de reversão. O rebaixamento consiste na alteração da função do empregado, passando-o para função de menor importância e, no mais das vezes, pior remunerada. Ainda que o empregador não reduza o salário do empregado, o rebaixamento de função lhe acarreta prejuízo moral, razão pela qual é vedada. Além disso, o rebaixamento de função jamais pode ser utilizado pelo empregado como forma de punir o empregado;

f) Alteraçaõ de função em caso de extinção de cargo: Será lícita a alteração se dela não decorrer prejuízo ao empregado, até mesmo em homenagem ao principio da continuidade da relação de emprego. Considera-se preferível que o empregado tenha a função alterada a perder definitivamente o emprego;

g) Promoção: A tendência da doutrina e da jurisprudência é admitir a recusa do empregado tendo em vista que, não obstante o salário normalmente melhore em virtude da promoção, o prejuízo de que

trata o art. 468 da CLT nem sempre é econômico. Razões de ordem pessoal, como, por exemplo, a sensação de inaptidão para aquela função mais complexa, a carga de responsabilidade que o empregado está disposto a assumir, entre outras, podem levar o obreiro a recusar a promoção. Entretanto a promoção é prevista no quadro de carreira, a jurisprudência entende que o empregado não poderia recusá-la, tendo em vista que já conhecia a possibilidade de ser promovido desde que assumiu o cargo;

h) Transferência de Turno de Trabalho: É lícita a transferência unilateral do empregado do turno noturno para o diurno, inclusive com a supressão do adicional noturno, tendo em vista que trabalhar à noite é mais gravoso à saúde do trabalhador. Logo, a transferência é benéfica. Neste sentido, a Súmula 265 do TST:

265. Adicional noturno. Alteração de turno de trabalho. Possibilidade de supressão. A transferência para o período diurno de trabalho implica a perda do direito ao adicional noturno.

i) Alteração do horário de trabalho: É lícita a alteração do horário de trabalho do empregado, desde que não haja alteração do turno diurno para o noturno. Excetuada esta hipótese, a alteração insere-se no âmbito do jus variand do empregador. Somente prevista em contrato vedação expressa à alteração não poderia o empregador efetuá-a;

j) Uso de uniforme: Determinar o uso de uniforme é prerrogativa decorrente do poder diretivo do empregador (poder de organização do local de trabalho); portanto, se insere no jus variand. Ainda que o empregador nunca tenha exigido o uso de uniforme, poderá fazê-lo a qualquer tempo, vedadas apenas as exigências discriminatórias e\ou vexatórias ao empregado. Obviamente, o uso do uniforme não pode gerar nenhum custo ao empregado, tendo em vista que é utilizado para o trabalho;

k) Lembrando que uma das principais hipóteses foi revogada (art. 503 da CLT): Permitia que o empregador que comprovasse prejuízo na empresa descontasse proporcionalmente os salários em até 25%. Atualmente não pode porque a CF no art. 7º, inc. VI diz que a redução será mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho.

Art. 503. É lícita, em caso de força maior ou prejuízos devidamente comprovados, a redução geral dos salários dos empregados da empresa, proporcionalmente aos salários de cada um, não podendo, entretanto, ser superior a vinte e cinco por cento, respeitado, em qualquer caso, o salário-mínimo da região.

Também é admitida a alteração, pelo empregador, das atribuições do empregado, desde que compatíveis com a sua condição pessoal ou com a função exercida, nos termos do art. 456, §único, da CLT, sem que isso importe na realização de sobrejornada. Ex: Alice Monteiro de Barros e Vólia Bomfim Cassar mencionaram, a função de motorista, que é compatível com a de cobrador.

Art. 456. A prova do contrato individual do trabalho será feita pelas anotações constantes da Carteira de Trabalho e Previdência Social ou por instrumento escrito e suprida por todos os meios permitidos em direito.Parágrafo único. À falta de prova ou inexistindo cláusula expressa a tal respeito, entender-se-a que o empregado se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal.

O art. 456 da CLT §único na visão do professor tem um alcance importante, ou seja, se não houver um acordo expresso e especifico ao empregador, ele se submete a exercer na empresa todas as funções compatíveis as suas qualificações. Ex: engenheiro contratado para desenvolver determinado projeto, não estará obrigado a desenvolver outros projetos exigidos pelo empregador, podendo oferecer direito de resistência.

Em todas as especificações que não é minudente, ou específica, o empregado poderá realizar todas as funções que for exigida pelo empregador. No acumulo de funções o empregado se obriga a realizar tudo aquilo que é objeto de sua contratação e suas especificações pessoais.

Ex: contratei um tratorista, podendo ser exigido que o mesmo dirija uma máquina de cortar cana. Agora não posso exigir de um cortador de cana que ele dirija uma colheitadeira de cana, pois não há compatibilidade, provavelmente, entre as condições pessoais do cortador de cana e suas qualificações.

Existem Três situações, pelo menos, de alteração das condições contratuais, que acarretam perda salarial, admitidas pela jurisprudência, súmulas 265 (supressão do adicional noturno), súmula 248 (supressão do adicional de insalubridade) e súmula 291 (supressão de jornada e do respectivo adicional).

O cargo de confiança é um cargo que pode ser perdido a qualquer momento, no entanto, o TST dizia que esse empregado após 10 anos incorporava os décimos no salário, e hoje transformou-se em súmula 372, inc. I. Criou-se a estabilidade econômica, esse critério vem da CLT que nos deu um parâmetro.

SUM-372 GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. SUPRESSÃO OU REDUÇÃO. LIMI-TES (conversão das Orientações Jurisprudenciais nos 45 e 303 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 I - Percebida a gratificação de função por dez ou mais anos pelo empregado, se o empregador, sem justo motivo, revertê-lo a seu cargo efetivo, não poderá retirar-lhe a gratificação tendo em vista o princípio da estabilidade financeira.

Três hipóteses sumulares do TST que traz três hipóteses de alterações das condições do trabalho:

Sumula 265 do TST – trabalho noturno com 20% a mais no salário do empregado, além de que a hora noturna é menor. Se o sujeito for revertido ao trabalho noturno, o TST diz que a alteração é mais benéfica para o empregado.

265. Adicional noturno. Alteração de turno de trabalho. Possibilidade de supressão. A transferência para o período diurno de trabalho implica a perda do direito ao adicional noturno.

Sumula 248 do TST – As condições de insalubridade são catalogadas em uma portaria do Ministério do Trabalho. Se a empresa tem um fator de insalubridade (calor excessivo, frio excessivo, ruídos excessivos, etc), que é aquele fator existente no trabalho que causa uma igidez no ambiente de trabalho, diferente de periculosidade onde existe um perigo, onde o fator causa um prejuízo ao empregado, mas em principio não desgasta ou traz uma conseqüência ao empregado. Se deixar de existir o fato de insalubridade, esse benefício não será mais indenizado, ou seja, acaba o respectivo adicional, e essa perda é benéfica ao empregado.

248. Adicional de insalubridade. Direito adquirido. A reclassificação ou descaracterização da insalubridade, por ato da autoridade competente, repercute na satisfação do respectivo adicional, sem ofensa a direito adquirido ou ao princípio da irredutibilidade salarial.

Sumula 291 do TST – O trabalho extraordinário, quando habitual integra a remuneração para todos os efeitos legais. Quando suprimidas as horas extras, o empregado sofrerá redução salarial, mas terá direito a uma indenização correspondente ao valor de um mês de horas extras, por ano trabalhado, calculados pela média.

291. Horas extras. A supressão, pelo empregador, do serviço suplementar prestado com habitualidade, durante pelo menos 1 (um) ano, assegura ao empregado o direito à indenização correspondente ao valor de 1 (um) mês das horas suprimidas para cada ano ou fração igual ou superior a seis meses de prestação de serviço acima da jornada normal. O

cálculo observará a média das horas suplementares efetivamente trabalhadas nos últimos 12 (doze) meses, multiplicada pelo valor da hora extra do dia da supressão.

O TST cria regras jurídicas por meio de jurisprudência. Existem muitos empregador que fazem horas extras, ou seja, trabalham mais de 8 horas diárias. Quando for habitual devera ser mantida pois trás estabilidade, causando segurança jurídica. Agora o indivíduo faz horas extras e os empregados se organizam e deixam de fazer horas extras, é lícito ou ilícito. É licito pois está de acordo com a CF, e nesse caso o empregado tem direito a uma indenização (receberá um mês de horas extras por ano trabalhado).

É o mesmo critério da estabilidade decimal.

TRANSFERENCIA DE EMPREGADO

A transferência significa a alteração do local da prestação de serviços, a qual acarrete ao obreiro a mudança de seu domicílio (leia-se residência).

Art. 469. Ao empregador é vedado transferir o empregado, sem a sua anuência, para localidade diversa da que resultar do contrato, não se considerando transferência a que não acarretar necessariamente a mudança do seu domicílio.

Portanto, só haverá transferência se o empregado tiver que mudar de residência.

A transferência ou remoção do empregado é disciplinada pelo art. 469 da CLT, esse dispositivo determina que só se legitima alteração do lugar da prestação do serviço para localidade diversa, se houver anuência do empregado ou se tratar de cargo de confiança ou de condição contratual; ou, em caso de extinção do estabelecimento, e por fim, em caso de necessidade com pagamento de um adicional de 25% sobre o salário (nessa ultima situação só incide o adicional se a transferência for provisória, OJ 113 da SDI 1, TST).

De forma geral, é vedada a transferência unilateral do empregado, somente sendo admitida com o consentimento do obreiro.

Determina a legislação que as despesas resultantes das transferências ocorrem por conta do empregador (art. 470 da CLT), bem como as despesas com transporte, sumula 29 do TST.

13/05/2013 – não teve aula

14/05/2013

Formação, Alteração, Interrupção e Término do Contrato de Trabalho = estudar

A transferência do trabalho, sua disciplina está contida no art. 469 da CLT. A disciplina do contrato se insere no art. 482 da CLT.

A alteração do contrato de trabalho deve ser bilateral (mutuo consentimento). Vimos que existem algumas alterações do contrato de trabalho que insere no poder disciplinar do trabalhador jus variandi. De forma geral, é vedada a transferência do empregado, somente sendo admitida com o consentimento do obreiro.

Só se considera transferência aquela que indicar alteração de localidade de trabalho.

Art. 469. Ao empregador é vedado transferir o empregado, sem a sua anuência, para localidade diversa da que resultar do contrato, não se considerando transferência a que não acarretar necessariamente a mudança do seu domicílio.

O TST entende por localidade para fins de equiparação salarial (sumula 6 do TST) é o mesmo município ou região metropolitana, mas aqui muda um pouco, pois somente é transferência aquela que determinar alteração de domicilio.

X - O conceito de "mesma localidade" de que trata o art. 461 da CLT refere-se, em princípio, ao mesmo município, ou a municípios distintos que, comprovadamente, pertençam à mesma região metropolitana.

Em cidades menores somente há necessidade de mudança de domicilio se o for para outra cidade. Em cidades de maior porte poderá ocorrer a mudança de domicilio, portanto, é a situação especifica que indicara a necessidade ou não de mudança de domicilio. Tem que haver anuência do empregado, senão o for assim caberá direito de resistência (ius resistenciae).

Direito de resistência: Poderá rescindir o contrato ou ter uma ordem especifica do juiz para mantê-lo no mesmo local, nas mesmas condições.

Existem hipóteses que dispensa a transferência do empregado – Exceções Legais:

a) Art. 469 §1º - Empregados que exerçam cargo de confiança e transferencia decorrente da natureza do próprio contrato: Cargo de confiança, ou seja, aqueles casos em que a subordinação é minimizada. São os altos empregados (diretores, gerentes) podem ser transferidos unilateralmente por vontade do empregador. Art. 62 da CLT exclui da limitação da jornada de trabalho esses empregados – aqueles que percebem 40 por cento a mais que os cargos efetivos; bem como aqueles cuja condição contratual já tragam explicitas essas condições (Ex: é o trabalhador externo – tem que ter essas especificações).

§ 1º Não estão compreendidos na proibição deste artigo os empregados que exerçam cargos de confiança e aqueles cujos contratos tenham como condição, implícita ou explícita, a transferência, quando esta decorra de real necessidade de serviço.

A grande questão desse dispositivo é a interpretação de sua parte final, se referente somente àqueles empregados “cujos contratos tenham como condição, implícita ou explícita, a transferência”, ou também aos “empregados que exerçam cargos de confiança”.

O TST tem entendimento sumulado no sentido de que a real necessidade de serviço é exigida em ambas as hipóteses, embora a redação do parágrafo dê a entender o contrário.

b) Art. 469 §2º - Extinção de Estabelecimento: Se o estabelecimento é fechado, poderá unilateralmente o empregador transferir o empregado. Trata-se de decorrência lógica do principio da continuidade da relação de emprego, assim como ocorre com a alteração da função do empregado, no caso de extinção do cargo respectivo;

§ 2º É lícita a transferência quando ocorrer extinção do estabelecimento em que trabalhar o empregado.

c) Art. 469 §3º - Transferência Provisória por Necessidade de Serviço: Aqui há um erro de grafia cometido pelo legislador – esse parágrafo faz remissão ao parágrafo anterior, mas deveria o ser pelo caput do art. 469 da CLT.

§ 3º Em caso de necessidade de serviço o empregador poderá transferir o empregado para localidade diversa da que resultar do contrato, não obstante as restrições do artigo anterior, mas, nesse caso, ficará obrigado a um pagamento suplementar, nunca inferior a vinte e cinco por cento dos salários que o empregado percebia naquela localidade, enquanto durar essa situação.

Necessidade de serviço é uma clausula em branco, pois na transferência cabe demonstrar a real necessidade de serviço. Novamente caímos numa situação de imprecisão terminológica, pois nesse conhecimento legal não tem como exaurir todas as hipóteses de necessidade de serviço.

Esse parágrafo diz que o empregado tem o adicional de 25% sobre a sua remuneração, ou seja, é lícito ao empregador transferir unilateralmente o empregado, desde que haja necessidade de serviço (assim como no caso do §1º). A diferença é que, nesta hipótese, a transferência deve ser provisória.

Determina ainda o dispositivo que na hipótese em referencia (transferência provisória) o empregado faz jus, enquanto durar a transferência, a um adicional, no valor de 25% de seu salário.Ex: uma empresa que presta serviços para usinas (manutenção de veículos); o empregado vem desenvolvendo seus serviços em ribeirão preto; e tem que prestar serviços em são Carlos; o adicional de transferência incide quando a transferência é transitória (esse é o entendimento dominante, pois o § fala enquanto durar essa situação; à tendência jurisprudencial nesse sentido).

Garcia, Gustavo Felipe Barbosa diz: “A referida disposição versa sobre a transferência provisória, tendo em vista a expressão final, “enquanto durar essa situação”. Referida transferência também exige a “necessidade de serviço”, para que o empregador, unilateralmente, a determine ao empregado. Além disso, nesse caso de transferência provisória, o empregador fica obrigado a pagar o adicional de 25%, no mínimo, sobre o salário que o empregado recebia na localidade anterior à transferência. Por ser uma transferência de natureza provisória, o respectivo adicional só é pago enquanto ela durar, não se incorporando ao salário do empregado.

A jurisprudência não fala o que é período transitório ou temporário. A melhor situação não é a fixação de um período temporal, mas a partir da própria alteração empregada pelo empregador (de acordo com o serviço).

A reversão para a localidade de origem gera a perda do adicional.

Adicional de transferência:Vem indicada na OJ 113 da SDI, TST.

OJ-SDI1-113 ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. CARGO DE CONFI-ANÇA OU PREVISÃO CONTRATUAL DE TRANSFERÊNCIA. DEVIDO. DESDE QUE A TRANSFERÊNCIA SEJA PROVISÓRIA (inserida em 20.11.1997) O fato de o empregado exercer cargo de confiança ou a existência de previsão de transferência no contrato de trabalho não exclui o direito ao adicional. O pressuposto legal apto a legitimar a percepção do mencionado adicional é a transferência provisória.

Dando interpretação sistemática ao art. 469, o TST editou a OJ 113, SDI, TST, na qual vem apontar que a transferência ensejadora do adicional de 25% é transitória ou temporária, mas a OJ determina a extensão do adicional aqueles que gozam de cargo de confiança ou tenham tal condição implícita ou explicitamente em seu contrato de trabalho.

Assim, encontra-se pacificado o entendimento de que o requisito essencial para ser devido o adicional de transferência é a sua natureza provisória.

Obviamente, o adicional em questão somente será devido no caso de efetiva transferência, pois, como já mencionado, deve acarretar necessariamente “mudança de domicílio”.

Além disso, se o próprio empregado solicitou a sua transferência, ou com ela concordou, não se trata de transferência unilateral, imposta pelo empregador, tornando indevido o adicional em questão.

O adicional de transferência somente incide nos parágrafos §1 e §3, não incidindo na hipótese do §2º.

Os termos da sumula 29 do TST, o gasto superior (plus a mais) que o empregado terá, ficará a cargo do empregador.

De acordo com a Súmula 29 do TST, o empregado transferido, por ato unilateral do empregador, para local mais distante de sua residência, tem direito a suplemento salarial correspondente ao acréscimo da despesa de transporte. Cabe destacar que, na verdade, essa hipótese não revela uma verdadeira transferência, justamente em razão da ausência de mudança de domicilio do empregado.

Na realidade, o acréscimo na referida despesa de transporte para o trabalho deve repercutir, mas no vale-transporte a ser concedido pelo empregador, devendo o empregado efetuar a respectiva atualização de informação a respeito.

OBS: Sobre o conceito de necessidade de serviço tem a sumula 43, que também não diz o que é necessidade de serviço.

Despesas decorrentes da Transferência:

a) Despesas decorrentes da transferência: Consubstanciam a famosa ajuda de custo (lícita, frise-se, não o salário maquiado). Desse modo, dispõe o art. 470 da CLT que “as despesas resultantes da transferência correrão por conta do empregador”. Como ser trata de um ressarcimento, a ajuda de custo tem natureza indenizatória, razão pela qual o §2° do art. 457 da CLT a exclui do salário;

b) Transferências vedadas por lei: Empregados estáveis não podem ser transferidos unilateralmente, ainda que exista real necessidade de serviço. Enquadram-se pacificamente nesta hipótese o antifo estável decenal, por força do disposto nos arts. 497 e 498 da CLT, bem como o dirigente sindical, conforme art. 543 da CLT.Mauricio Godinho Delgado: defende que cipeiros, gestante, acidentado, entre outros, são intransferíveis, pelo próprio espírito da garantia de emprego, senão a tal estabilidade provisória conferida a estes trabalhadores poderia acabar se voltando em prejuízo dos mesmos;

c) Transferencia para o exterior: somente é possível com a concordância livre e manifesta do empregado, razão pela qual não há espaço, neste caso, para o jus variand empregatício. A lei n°11.962/09 alterou o art. 1° da lei n° 7.064/82, estendendo-se a transferência a todos os empregados.Em primeiro lugar, é imperioso observar que tal lei específica mitiga o principio da territorialidade, segundo o qual a relação jurídica trabalhista é regida pelas leis vigentes no pais da prestação de serviços e não por aquelas do local da contratação. Isso porque a lei n° 7.064/82 estabelece que aos trabalhadores por ela regidos aplicam-se:i. Os direitos por ela fixados;ii. As leis vigentes no país da prestação de serviços;iii. A lei brasileira, quando mais favorável que a territorial, no conjunto de normas e em

relação a cada matéria.

Suspensão e Interrupção do Contrato de Trabalho

Em virtude do Principio da Continuidade da Relação de Emprego, a legislação trabalhista prevê a suspensão e interrupção do contrato de trabalho (art. 471/ 476 da CLT), para situações que poderiam gerar a ruptura do contrato de trabalho, mas que, em virtude da natureza dos institutos, faz apenas sustar, temporariamente, de modo amplo ou restrito, as principais obrigações ou condições decorrentes da relação de emprego.

O direito do trabalho tem como condição o principio da continuidade do trabalho. Se o empregador quiser rescindir o contrato de forma unilateral tem que indenizar o empregado. Em regra os contratos são por prazos indeterminados, mas existem regras que podem gerar a quebra, o rompimento do contrato do trabalho (Ex: acidente de trabalho, gestante, etc); e por essas situações que o direito do trabalho tem a suspensão do contrato de trabalho; e tem situações de interrupção do contrato de trabalho. Esses institutos estão previstos nos art. 471 e 476 da CLT.

Entre empregado e empregador existe um vinculo de emprego, pois gera obrigações recíprocas. A principal obrigação do empregado é a prestação de serviço ou a disposição do empregador que é computado como prestação de serviço; e a principal obrigação do empregador é a remuneração. Inicialmente pensava-se na suspensão de todas as obrigações do contrato de trabalho.

Existem situações legais nas quais o empregado deixa de prestar serviço, e o empregador não deixa de pagar suas obrigações legais; quando as obrigações do empregador fossem mantidas temos a interrupção do contrato de trabalho. Ex: intervalos de intrajornada, onde o empregado não presta serviço, mas o empregador paga a remuneração, bem como, feriados, DSR, férias anuais, etc.). O empregado não trabalha os 30 dias, mas o recebe.

Houve uma alteração em 1965, a CLT de 1943, no art. 4º, §único – duas hipóteses de suspensão do contrato de trabalho, nas quais todas as obrigações do empregador estariam sustadas temporariamente, deixaram de serem sustadas:

a) Acidente de Trabalho.b) Prestação de serviço militar.

Se o empregado fica afastado por acidente de trabalho, recebe auxilio doença acidentário. Há três hipóteses de prestação de serviço militar, mas o mais comum é o serviço militar obrigatório de jovens.

Em 1965 passou a existir uma obrigação, de que os períodos de afastamento decorrentes das duas hipóteses acima, passaram a serem contados.

Hipótese do art. 482 da CLT que permanecem mesmo depois da alteração de 1965.

Amauri mascaro diz que não há um critério que nos permita distinguir os institutos da suspensão e interrupção do contrato de trabalho.

Mas Godinho fala que a suspensão é a sustação ampla das condiões inerentes da relação de empregado, enquanto a interrupção é sustação restrita das condições da relação de emprego.

De acordo com Mauricio Godinho Delgado, a suspensão é a sustação ampliada e recíproca de efeitos contratuais, preservado, porém, vinculo de emprego. Interrupção é a sustação temporária da principal obrigação do empregado no contrato de trabalho (prestação de trabalho e disponibilidade perante o empregador), em virtude de um fato juridicamente relevante, mantidas em vigor todas as demais clausulas

contratuais (Delgado, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho: São Paulo, 2009, LTR, 8ª edição, paginas 971 e 972).

Suspensão do Contrato de TrabalhoÉ a cessação temporária dos principais efeitos do contrato de trabalho. O vínculo empregatício se mantém; porém, as partes (empregador e empregado) não se submetem às principais obrigações contratuais enquanto dure a suspensão.

A ocorrência de uma hipótese suspensiva susta os principais efeitos do contrato, mas não todos. Subsistem, mesmo durante a suspensão, as chamadas obrigações acessórias, normalmente caracterizadas por condutas omissivas das partes. Assim, pode-se dizer que subsistam, por exemplo, durante a suspensão, as seguintes obrigações contratuais:

a) Dever de não violação de segredo da empresa;b) Dever de não praticar concorrência desleal;c) Dever de respeito, pelo empregado, à integridade física e moral do empregador;d) Dever de respeito, pelo empregador, à integridade física e moral do empregado.

Suspensão X Interrupção do Contrato de Trabalho.

Empregado X Empregador – art. 4º da CLT

O FGTS é um direito do trabalhador, então é descontado 8,5 % ao mês e o órgão gestor é a Caixa Economica Federal. Esse FGTS é destinado ao sistema financeiro habitacional.

Mesmo o empregado afastado é pago o FGTS, então a suspensão do contrato de trabalho sofreu um choque em decorrência do §1º do art. 4º da CLT. Na suspensão a sustação das obrigações é mais ampla, enquanto que na interrupção é menos ampla.

Na interrupção ocorre a unilateralidade do processo, porque deixou de trabalhar, o empregador subsiste todas as suas obrigações legais.

20/05/2013

Hipóteses de Suspensão do Contrato de Trabalho:1 – Suspensão por motivo alheio á vontade obreira:

a) Afastamento previdenciário, por motivo de doença ou acidente, a partir do 16º dia – art. 476 da CLT: No caso de afastamento do empregado por motivo de doença, os primeiros 15 dias são pagos pelo empregador; então a hipótese, neste período, é de interrupção. A partir do 16° dia, o caso é de suspensão, pois o empregado passa a receber o auxílio-doença diretamente do INSS. Seguro doença e auxilio doença não existe atualmente. Atualmente, a previdência é um órgão segurador, estabelecendo algumas hipóteses de seguro para o trabalhador em geral. A previdência social é regida pela lei 8.212 (custeio- que estão previstos os tributos) e a lei 8.213 (lei de benefícios, entre os quais a aposentadoria). Temos duas espécies de auxilio doença:

Não acidentário: enfermidade grave; afasta recebe o beneficio previdenciário, e o contrato de trabalha permanece suspenso;

Acidentário: pago ao empregado em virtude do acidente do trabalho; moléstia adquirida pelo empregado em virtude do trabalho. Aqui a legislação determina o afastamento do empregado, onde os quinze primeiros dias de afastamento é obrigação do empregador

(hipótese de interrupção do contrato de trabalho); a partir do 16º dia passa a receber auxilio previdenciário (hipótese de suspensão do contrato de trabalho).

b) Aposentadoria por invalidez (provisória) – art. 475 da CLT, cc Sumula 160 do TST: A aposentadoria por invalidez é provisória, pois o empregado de tempos em tempos tem que passar por uma pericia medica, para avaliar sua condição de retorno ao trabalho; podendo o benefício ser candelado e o contrato ser retomado, na hipótese da recuperação da capacidade laboral (art. 43 e 47 da Lei n°8.213/91). Dessa forma o contrato fica suspenso enquanto o trabalhador encontra-se aposentado por invalidez.Observa-se que, nos termos da Súmula 160, atualmente não há prazo para confirmação da aposentadoria por invalidez, razão pela qual esta jamais será definitiva.Recentemente o TST na Súmula 440 passou a admitir uma exceção a regra geral, no tocante aos efeitos da suspensão contratual, que é a manutenção do plano de saúde ou assistência médica eventualmente oferecido pela empresa.Ex: depressão, casos de LER, entre outros. Enquanto o empregado estiver no gozo dessa aposentadoria o contrato estará suspenso. A súmula 160 do TST foi editada quando existia a estabilidade decimal, somente devendo ser aplicada quando a aposentadoria por invalidez for resultante de acidente de trabalho. Se o empregado fica afastado por cinco anos, perde sua estabilidade, podendo ser despedido.O empregado quer sofre acidente, e volta depois de 15 dias, é estável por 12 meses; se ficar afastado até cinco anos tem 12 meses de estabilidade; após cinco anos não tem direito a estabilidade.

c) Por motivo de força maior – art. 501 da CLT: No direito do trabalho não existe diferença entre força maior e grave. O Direito do Trabalho formulou uma teoria própria a que se denominou "esfera de responsabilidade" (Sphaerentheorie), pela qual todo acontecimento que atinge a empresa entra na esfera jurídica da responsabilidade do empregador. Assim, quando a força maior ou o fortuito não determinam a extinção da empresa, o empregador deve suportar os riscos.

d) Cumprimento de encargos públicos obrigatórios – arts. 483, §1º, cc 472 da CLT: Normalmente, configuram suspensão os afastamentos para cumprimento de encargo público levado a efeito por um longo período de tempo. Exemplos: afastamento para cumprir mandato eletivo, afastamento para cumprir cargo público de direção. Há encargos públicos de curta duração que são considerados, por força de lei, casos de interrupção (convocação para Júri, Serviço Eleitoral, etc);

e) Afastamento para prestação do serviço militar obrigatório (art. 472 da CLT): Embora seja obrigatório o recolhimento do FGTS e o tempo de afastamento conte como tempo de serviço para fins de indenização e estabilidade, a hipótese configura suspensão contratual. O importante é que, em regra, não são devidos salários. Trata-se de um dos casos em que o legislador optou por distribuir com o empregador o ônus pela suspensão contratual, desonerando o trabalhador, que já tem um fator extremamente desfavorável (obrigação de prestar o serviço militar).Como este período de afastamento para prestação do serviço militar inicial não é remunerado pelo empregador, a tendência é o enquadramento com a hipótese de suspensão contratual, não obstante seja computado o tempo de serviço para fins de indenização e estabilidade celetista e seja obrigatório o recolhimento do FGTS. Além disso, computa-se o tempo anterior à prestação de serviço militar para fins de aquisição de férias, desde que o empregado retorne em até 90 dias após a respectiva baixa.

2 – Suspensão por motivo lícito atribuível ao empregado:

a) Participação pacífica em greve – art. 7º da lei 7783/89: Não receberá salário (contrato suspenso), mas o empregado não poderá aplicar penalidade ao empregado por motivo de falta injustificada. Greve é lícito, lockout é proibido em nosso ordenamento jurídico. Nada impede, entretanto, que seja negociado, ao longo da greve, o pagamento de salários, o que desconfigura a hipótese de suspensão, passando a enquadrar-se como interrupção. ;

b) Encargo público não obrigatório – art. 483, §1º da CLT: Exemplo é um cargo político (vereador, deputado, etc). O contrato é suspenso, não gera encargo ao empregador. Antes de retornar o empregado deve notificar o empregador com 30 dias de antecedência;

c) Eleição para cargo de dirigente sindical – art. 543, §2º da CLT: Até sete empregados podem ser eleitos como dirigente sindical e o empregador suspende o pagamento dos salários, e no seu retorno tem estabilidade de 12 meses (liberdade enquanto dirigente sindical). Esta hipótese não se aplica no caso de existir previsão de pagamentos de salários e demais verbas ao empregado, seja em contrato, seja em instrumento coletivo;

d) Eleição para cargo de diretor: Essa é uma hipótese criada pela jurisprudência (Sumula 269 do TST), a partir da interpretação do art. 468, §1º da CLT. O principal requisito do vinculo de empregado a subordinação, enquanto ele é diretor o contrato fica suspenso, não recebendo o salário de seu cargo, e sim da confiança. Se o contrato tiver subordinação o contrato continua em vigor, ou seja, essa hipótese de suspensão contratual não se aplica caso permaneça a subordinação inerente à relação de emprego;

e) Licença concedida por negociação bilateral: É prevista em acordo ou convenção coletiva de trabalho. As partes não podem estipular a suspensão contratual fora dos casos expressamente previstos em lei, tendo em vista a posição de fragilidade a que é exposto o empregado durante a suspensão. Assim, são nulas de pleno direito as chamadas licenças sem vencimentos impostas pelo empregador, ensejando a rescisão indireta do contrato de trabalho.Desse modo, as licenças não remuneradas são apenas aquelas previstas em lei. Pode-se mencionar como hipótese de licença não remunerada, por exemplo, o afastamento, por até seis meses, da mulher vítima de violência, a fim de assegurar suas integridade física.Se o contrato é suspenso, quando o empregado retorna tem as mesmas condições contratuais de antes. Pode ocorrer de negociação bilateral empregador-empregador, pode resultar de acordo coletivo de trabalho, de convenção ou regulamento de empresa. Se a hipótese for prevista no regulamento de empresa, a alteração do mesmo só abrange os empregados contratados após a respectiva alteração, em virtude do principio da preservação da condição mais benéfica e nos termos da sumula 51, inc. I do TST.EXEMPLO: Atualmente o estatuto da Unaerp prevê que o professor tem o direito de afastar sem remuneração para cursos. O professor foi contrato em vigência do estatuto, e nesse ano essa hipótese foi revogada, portanto poderá fazer o curso, pois a condição benéfica foi incorporada ao contrato de trabalho, ou seja, a regulamentação da empresa somente abrange os contratos após a sua vigência;

f) Afastamento do Empregado para qualificação profissional nos termos do art. 476, a da CLT: O empregado sai para se qualificar, o empregador deixa de pagar o salário, e posteriormente o emprega retorna ao trabalho. O curso pode ser financiado ou patrocinado por órgão governamental ou não.O empregado poderá se afastar do serviço pelo período de dois a cinco meses, a fim de frequentar curso de qualificação profissional oferecido pelo empregador, desde que esta hipótese esteja prevista em norma coletiva e autorizada expressamente (por escrito) pelo empregador. O contrato não poderá ser suspenso por mais de uma vez, por este mesmo motivo, no período de 16 meses.

3 – Suspensão por motivo ilícito atribuível ao empregado:

a) Suspensão Disciplinar – art. 474 da CLT: Trata-se de suspensão aplicada ao empregado, no exercício do poder disciplinar como punição por falta cometida pelo obreiro. O prazo máximo é de 30 dias, sob pena de configuração da rescisão injusta do contrato de trabalho. É claro que, durante a suspensão, o empregado não faz jus ao salário respectivo, pois se trata de punição, e não de premiação.Quem assume os riscos do empreendimento é o empregador que em cima disso tem o poder de direção, o poder geral de fiscalização e o poder de punição do empregado. O empregado incorre nas figuras previstas no art. 482 da CLT. Na penalização do empregado , o empregador adverte verbalmente o empregado, adverte por escrito e num terceiro momento suspende o empregado (suspensão disciplinar) e por fim poderá despedi-lo por justa causa. Essa sequencia não é

obrigatória nos casos de despedida direta. Então se o empregado suspende pequenas falhas, o empregador deve se resguardar, aplicando a sequencia anteriormente citada. Portanto, a Advertência pode ser verbal ou por escrita; verificada a ocorrência de outras advertências, o empregador poderá suspender disciplinarmente o empregador, e essa suspensão tem o limite máximo de 30 dias.Se a suspensão for indevida, o empregado poderá pedir o ressarcimento dos dias descontados; poderá ocorrer indenização por danos morais;

b) Suspensão do Empregado Estável para Instauração de Inquérito – art. 494 da CLT, cc art. 853 da CLT, Sumula 197 do STF, e Sumula 379 do TST: Quando o empregado antes de 88 tinha direito a estabilidade décima, e após a aquisição dessa, poderia se mandado embora de maneira justa do empregador, somente quando ocorria falta grave (justa causa agravada ou reiterada). Depois de 88 acabou a estabilidade decimal, e hoje temos empregados estabilizados. O inquérito é ação judicial, para apuração de falta grave.

Existe uma única hipótese que não permite o empregador dispensar o empregado estável antes do reconhecimento pela justiça, é o caso do dirigente sindical, ou seja, tem que entrar com ação na justiça e esperar o julgamento da ação; se a ação for procedente poderá mandar o empregado embora. Portanto a dispensa será por inquérito, mas durante o inquérito o contrato fica suspenso, não recebendo salário.É obrigatório o ajuizamento de inquérito para apuração de falta grave visando à demissão motivada (justa causa) dos seguintes empregados:

i. Estáveis celetistas (art. 492 e 494 da LT): são raríssimos os casos atualmente, tendo em vista que a CF extinguiu o sistema da estabilidade e da indenização, substituindo-o pelo FGTS;

ii. Dirigentes sindicais (art. 8°, VIII da CF, cc art. 543 da CLT): A súmula 379 do TST esclarece que o dirigente sindical só pode ser dispensado por falta grave mediante ajuizamento do inquérito judicial.

OBS: Há divergência doutrinária e jurisprudência relevante acerca da possibilidade de se dispensar o empregado enquanto o contrato estiver suspenso, isso porque a redação do art. 471 da CLT é confusa; a título de ilustração podemos citar a opinião de Mauricio Godinho Delgado para quem, durante a suspensão contratual, não pode haver dispensa do empregado pelo empregador, já que o art. 471 da CLT permite ao empregado o retorno ao trabalho, já para Amauri Mascaro do Nascimento, a suspensão do contrato não veda a dispensa do empregado. Há uníssono quando a possibilidade de dispensa do empregado, durante a suspensão do contrato, se o mesmo cometer uma justa causa, ofendendo, por exemplo, a honra do empregador (art. 482, alínea K da CLT).

OBS: As hipóteses geram o afastamento do empregado e o não pagamento de salário, e o empregador pode dispensar o empregado, a não ser que o empregado tem estabilidade no emprego. Pode ser contratado outro empregado.

O contrato ta suspenso qual o tempo que o empregado tem para retornar, sem se considerar o abandono de emprego? Sumula 32. Terminou o prazo tem 30 dias para retornar, após esse prazo ocorre o abandono de emprego. Esse é motivo justo para rescisão do contrato de trabalho (art. 482, alínea i da CLT).

O prazo para ajuizamento do inquérito, por sua vez, é de 30 dias, conforme dispõe o art. 853 da CLT (prazo decadencial). Obviamente, os efeitos de suspensão somente terão lugar se resultar do inquérito a apuração de efetiva ocorrência de falta grave. Do contrario, a suspensão se converte em hipótese de interrupção, pois serão devidos os salários e demais direitos relativos ao período de afastamento do empregado.

c) Prisão provisória do empregado: Somente a prisão decorrente de condenação transitada em julgado dá ensejo à aplicação de justa causa, nos termos do art. 482, “d” da CLT. A prisão provisória constitui hipótese de suspensão contratual, não autorizando o rompimento do contrato por justa causa. O fundamento é a impossibilidade física de cumprimento do contrato por parte do empregado, enquanto perdure a prisão, somada à responsabilidade pelo fato, que não pode ser imputada ao empregador.

21/05/2013

HIPOTESES DE INTERRUPÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO1 – Encargos Públicos Obrigatórios: Ex: Jurado (art. 430 do CPP), testemunha (art. 822 da CLT), parte no processo (Súmula 155 do TST). Esse rol são exemplos dentre várias outras disposições legais que determinam uma obrigação especifica do empregado. Na interrupção não há trabalho do empregado, mas obrigações do empregador, tais como remuneração. A testemunha tem a obrigação de comparecer na audiência e dizer a verdade (múnus público) e na justiça do trabalho tem uma particularidade, pois as próprias partes convidam a testemunha a comparecer; mas se forem arroladas são conduzidas coercitivamente, podendo, em caso de não comparecimento receber uma multa da justiça trabalhista;

2 – Participação em eleições em virtude de convocação da Justiça Eleitoral (art. 98 da lei 9.504/97): Se o empregado prestou serviço à Justiça Eleitoral durante dois dias, fará jus a quatro faltas abonadas, sem prejuízo do salário. Outrossim, a hipótese é de interrupção contratual;

3 – Afastamento por doença ou acidente do trabalho nos quinze primeiros dias: Os quinze primeiros dias são considerados interrupção (recebe remuneração por parte do empregador) do Contrato de Trabalho. Após os quinze primeiros dias o contrato é considerado suspenso (não recebe remuneração por parte do empregador, mas sim do INSS). O afastamento por acidente do trabalho, faz com que o empregado recebe auxilio doença acidentário, diferente do auxilio doença.

Quem pode constatar o afastamento por doença ou acidente do trabalho nos quinze primeiros dias? Tem que ser um médico – Súmula 282 do TST – da empresa ou mantido por esta mediante convênio, mas qualquer médico oficial, ou seja, qualquer médico vinculado ao sistema público de saúde. Nos quinze primeiros dias os encargos trabalhistas ficam a cargo do empregador.

A norma que regulamenta a lei 8213 e 8212 é o Decreto 3.048/99, art. 75, §3º - se repetir a mesma doença dentro de 60 dias, a empresa fica desobrigada, e o INSS irá assumir os encargos.

4 – Descansos remunerados: Repouso semanal remunerado, férias anuais, etc. Existem outras previsões legais. Para a legislação o salário do empregado equivale a 30 dias de trabalho, só que existem limites diários (8 horas – trabalho ordinário, mais de 8 horas é extraordinário) e semanais (44 horas) de trabalho, tendo um repouso na semana que é os domingos (dias não trabalhados mas pagos) onde estes são hipóteses de interrupção do contrato de trabalho.

As férias, onde o trabalhador tem o direito a 30 dias por ano (férias anuais) e o empregador deve pagar a remuneração mais 1/3, considerado interrupção do contrato de trabalho.

Outros exemplo: Pessoa que trabalho com mecanografia, pois a cada 90 minutos de trabalho, tem direito a 10 minutos de descanso, é considerado interrupção.

O que não são considerados hipóteses de interrupção são os intervalos de intrajornada (não é remunerada a uma hora de alimentação, descanso e higiene, pois não é pago pelo empregador) e de interjornada (entre duas jornadas de trabalho tem que ter o intervalo mínimo de 11 horas, não é pago pelo empregado). OU seja, a interrupção somente se concretiza quando paralisa o trabalho e o trabalhador recebe remuneração;

5 – Licença Maternidade – artigo 10, “b”, §1º do ADCT cc lei 8213: Essa hipótese traz uma controvérsia, pois a legislação tem se alterado muito nos últimos anos; então a legislação obriga que o empregador paga a licença maternidade e abate do INSS o imposto devido; mas as vezes determina-se que o INSS pague diretamente ao empregador, sendo descontado dos impostos devidos pelo empregador ao INSS.

Na visão do professor essa não é uma hipótese de suspensão do contrato de trabalho e não de interrupção como citado pelo Mauricio Godinho Delgado, pois os encargos são pagos pelo INSS;

6 – Licença Paternidade – art. 10, §1º: o empregado tem direito a se afastar por cinco dias corridos, a partir do parto, de suas atividades trabalhistas;

7 – Aborto, afastamento até duas semanas – art. 395 cc 131, II da CLT: A jurisprudência diz que qualquer hipótese de aborto dá direito a esse direito, inclusive se o aborto for criminoso;

8 – Licença Remunerada, concedida pelo empregador (ato negociável): Depende da vontade do empregador;

9 – Interrupções dos serviços da empresa por caso fortuito ou força maior – art. 61, §3º da CLT.

10 – Lockout: Ocorre lockout quando o empregador adota providencias semelhantes às greves, a fim de constranger os empregados a agirem de determinada maneira, e especialmente a fim de desmobilizar os trabalhadores, impedindo, por exemplo, o acesso destes ao prédio da empresa. É vedado pela legislação e, diante de sua ocorrência, são devidos os salários e demais direitos contratuais, razão pela qual se trata de interrupção contratual.

OBS: O art. 473 da CLT prevê outras hipóteses de interrupção do contrato de trabalho, tais como casamento, falecimento de parentes próximos, necessidade de se alistar eleitor, período necessário para prestar exame vestibular, etc.

CESSAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHOA cessação consiste na terminação do vínculo de emprego e de suas respectivas obrigações. Geram efeitos distintos, ou efeitos jurídicos que decorrem no contrato de trabalho.

(Professor) Vimos formação do contrato, alterações e agora, por fim, suspensão e interrupção – agora análise da cessação, ou seja, término do vínculo de emprego.

Três Princípios que orientam o tema: a) Princípio da Continuidade da Relação de Emprego: Torna regra os contratos por prazo

indeterminado, exigindo a observância de certas condições para caracterização dos contratos por prazo determinado.Que inicialmente foi muito prestigiado pela CLT, pois era prevista indenização em caso de despedida injusta (art. 477, 478 da CLT), estabilidade (art. 492/500 cc ex-Sumula 29 do TST). O TST entendia que o empregado com 9 anos de empresa considerava estável, e se fosse despedido nesse período era considerado fraude trabalhista. Com o advento da lei 5.107/66 instituiu-se o regime alternativo do FGTS, que passou a ser regra com a CF/88 (art. 7º, inc. III). Inicialmente o principio da continuidade foi amplamente acatado pela CLT, a partir de 66 passou a conviver com o instituto do FGTS, tendo a escolha entre os dois, ocorrendo que o empregador deposita 8% na conta do trabalhador, e se fosse mandado embora vinculava os 8% com 10 % de indenização.Com a CF de 88 estendeu para todos os empregados o regime do FGTS, suprimindo a estabilidade, mas o mesmo art. 10 do ADCT aumentou a indenização de 10% para 40%, prevalecendo até hoje esse regime. Inclusive a lei 8036 prevê a mesma indenização de 40% ao empregado. Portanto, se o empregador rescindi imotivadamente o contrato de trabalho, tem que pagar os 40% sobre os montantes existentes na conta do FGTS do empregado.Art. 7º, inc. I da CF: Determina a proteção contra despedida arbitrária, ou seja, a denuncia vazia do contrato de trabalho, quando o empregador manda embora o empregado se justificativa, estando condicionada a uma lei complementar que ainda não existe. A jurisprudência interpreta essa norma

como uma norma constitucional de eficácia limitada. Apesar de a CF vedar a despedida arbitrária, não existe uma legislação para discipliná-la, exceto se o empregado gozar de estabilidade provisória. A despedida em nosso sistema pode ser meramente potestativa, ou seja, só depende da vontade do empregador.

b) Quando da terminação do contrato incide o Princípio das Presunções Favoráveis ao Empregado: Que significa que o empregado tem direito ao máximo de verbas possíveis, salvo prova em contrário. Terminou o contrato de trabalho, há presunção de continuidade do trabalho (empregado quer a manutenção do vinculo de emprego) o que deverá receber indenização do FGTS de 40%, 13º, aviso prévio, seguro desemprego; mas se o empregado for despedido por justa causa não terá direito a essas verbas; fora isso presume-se que o empregado não quis ser mandado embora, cabendo ao empregado provar sua alegação, e o empregador terá que provar que o empregado foi mandado embora por justa causa; nesse caso o ônus da prova cabe ao empregador, onde estará aduzindo fatos impeditivos de direito do empregado.Súmula 212 do TST – rompeu o contrato tem-se a presunção que o empregado tem direito a todas as verbas trabalhistas da cessação do contrato do trabalho, e o empregador terá de provar, ou seja, terá o ônus da prova, cabendo, então, provar que o empregado foi mandado embora com justa causa;

c) Quando da Terminação do Contrato deve se aplicar ao empregado o Princípio da Norma Mais Favorável: O principio peculiar trabalhista fundamenta a prevalência dos contratos por prazo indeterminado (porque são claramente mais favoráveis ao obreiro), bem como confere validade às presunções estabelecidas em favor do empregado (por exemplo, no tocante à modalidade de dissolução do contrato, que é considerada conforme a mais benéfica ao empregado).

22/05 – Quarta-feira

Cessação da CLT

2. Classificação: Quanto a causa do rompimento do vínculo pode ser justo ou injusto (denúncia cheia e denúncia vazia).

O empregador pode despedir com ou sem justa causa.

O empregado pode pedir demissão ou rescisão indireta do contrato.

Hipótese com justa causa – Art. 482 CLT (cheia)

Hipótese com recisão indireta – art. 483 CLT

Art. 484 CLT – culpa concorrente – ambas as partes contribuíram para o término do contrato de trabalho – indenização recai pela metade.

Quanto a forma: a FORMA de cessação pode ser solene ou não formal.

Art. 477 CLT – Menos de 1 ano de empresa (vínculo + informal) – faz-se na própria empresa. Mais de 1 ano tem que existir a assistência sindical.

Obs.: Com aviso prévio – a homologação de rescisão deve se dar no primeiro dia útil depois que venceu o aviso prévio (tem que ir no sindicato) analisar a homologação.

Não havendo aviso prévio – as partes devem homologar a rescisão até o 10° dia útil.

Súmula 330 TST

Multa do art. 477 CLT

Quanto o controle: o CONTROLE da cessação pode se dar com ou sem controle judicial.

Pode ser por inquérito policial, por declaratória (falta grave cometida pelo empregado e diligente sindical) ou constitutiva (através de sentença – constitui as partes porque rompe o vínculo de emprego).

Obs.: Sem ... não reconhece a falta grave.

Quanto ao número e iniciativa: o NÚMERO pode ser individual ou coletivo e quanto a INICIATIVA pode ser patronal ou do trabalhador.

3. Cessação do contrato de trabalho por iniciativa / decisão do empregador.

Conforme visto, a despedida sem justa causa é algo potestativo do empregador:

- ela gera a necessidade do aviso prévio;

- pagamento de férias e 13° proporcionais;

- saldo de salário;

- FGTS + 40%

- também dá ao empregado o direito ao seguro desemprego.

Com justa causa (despedida) – art. 482 CLT Justa causa e falta grave referem-se a mesma tipologia legal. A falta grave é a justa causa reiterada

ou agravada. Só se fala em falta grave quando se tratar de empregado estável. – A diferença está apenas na

gravidade da conduta. A falta grave também se reflete as justas causas repetidas pelo empregado. Nosso sistema é taxativo. No entanto, há previsões no nosso sistema que não há precisões, ou seja,

é cláusula em aberto. Se assemelha ao sistema MISTO. Ex.: Art. 482 CLT – “mal procedimento” – não respeita a ordem do 10 h – “Indisciplina” – não respeita as normas gerais. Diante disso tudo, aqui conseguimos diferenciar e saber o que é, enquanto o mal procedimento não.

REQUISITOS DA JUSTA CAUSA

1. Existência de Previsão Legal (art. 482 CLT).Também há outras hipóteses além do art. 482. Ex.: Arts. 158, § único; 240 § único, etc.

2. Elemento: GRAVIDADEÉ a medida pelos princípios da proporcionalidade e da razoabilidadeDecidia – só faz corpo mole, não faz o serviço direito.

3. Elemento: IMEDIAÇÃO / IMEDIATIVIDADEAto faltoso do empregado, a jurisprudência entende que houve um perdão tácitoNão há tempo ..., depende do caso concreto

4. Nexo de causalidadeRazões da dispensa.

5. Bis in Idem

Não pode ocorrer o bis in idem, não pode ser suspenso pelo mesmo ato, ou seja, ser “condenado” mais que uma vez.

27/05/2013

Cessação do contrato de trabalhoExtinção normal do contrato de trabalho: Os contratos de trabalho se extinguem normalmente quando alcançados o termo prefixado nos contratos por prazo determinado.

Neste caso, não há propriamente surpresa de qualquer das partes em decorrência da extinção do contrato pois já se sabia, de antemão, a data do termino contratural. E é exatamente por este motivo que o empregador não precisa pré-avisar o empregado, nem mesmo notifica-lo ou comunica-lo acerca da extinção contratual. Na extinção norma do contrato a termo, o empregado tem os seguintes direitos:

a) Saldo de Salários;b) Férias (integrais e proporcionais, conforme o caso);c) Décimo terceiro proporcional;d) Saque do FGTS.

Não há aviso prévio, porque ambas as partes já sabiam antecipadamente que o contrato terminaria, e quando terminaria.

Não há seguro desemprego, porque o contrato a termo é precário, ao passo que o seguro-desemprego visa à manutenção temporária do empregado demitido sem justa causa.

Extinção Antecipada do Contrato a Termo: Embora o normal, nos contratos a termo, seja a extinção contratual no termo prefixado, pode acontecer de uma das partes decidir antecipar a extinção contratual.

Vejamos cada uma das hipóteses de extinção antecipada do contrato a termo:

1 – Extinção antecipada por iniciativa do Empregador: Implica o pagamento de indenização ao empregado, no valor de metade da remuneração devida até o termo fixado para término do contrato.

Potestativa – art. 7º, I da CF.

a) Sem justa causa: Também chamada pela doutrina de demissão imotivada, dispensa imotivada, despedida imotivada, entre outros adjetivos, é a extinção do contrato de trabalho por inicativa do empregador, sem justa causa. Tem natureza de direito potestativo, ao passo que depende unicamente da vontade do empregador.A dispensa do empregado é formalizada pelo aviso prévio, através do qual o empregador comunica o empregado que não mais se utilizará de seus serviços a partir de tal dia. O aviso prévio pode ser por escrito ou verbal.A despedida arbitrária é a dispensa naquela hipótese em que o empregador não tem qualquer motivo para dispensar o emrpegado, o fazendo por mero capricho; difere da despedida por justa causa, em sentido estrito, que é a dispensa não fundada em falta grave do empregado, mas que tenha algum motivo relevante, seja ele disciplinar, técnico, econômico ou financeiro.Tendo em vista que, na dispensa sem justa causa, a conduta do empregador contrariou o principio da continuidade da relação do emprego, a lei lhe atribui alguns ônus, a fim de compensar o trabalhador pela perda inesperada do emprego. Assim, são direitos do empregado, nesta hipótese resilitória:

i. Saldo de salários;ii. Férias (vencidas, simples e proporcional, inclusive sobre o prazo do aviso

prévio);iii. Decimo terceiro proporcional, inclusive sobre o prazo do aviso prévio;iv. Aviso prévio (que pode ser trabalhado ou indenizado);v. Multa compensatória do FGTS (40%);

vi. Saque do FGTS;vii. Seguro-Desemprego.

b) Por justa causa: Amauri Mascaro Nascimento: “ação ou omissão de um dos sujeitos da relação de emprego ou de ambos, contrária aos deveres normais impostos pelas regras de conduta que disciplinam as suas obrigações resultantes do vinculo jurídico”.

A falta grave é a prática de justa causa (conforme previsão no art. 482 da CLT) que, por sua repetição ou natureza, configure séria violação do deveres e obrigações do empregado. Com isso a falta grave para se caracterizar necessita de maior realce quanto ao elemento gravidade, referente ao ato faltoso previsto como justa causa.

Outro diferencial entre a falta grave e a justa causa é que na primeira, destinada aos empregados titulares de estabilidades especificas, a dispensa depende do ajuizamento de inquérito judicial para apuração de falta grave. Isso significa que a cessação do vinculo de emprego fica subordinada à decisão judicial, que reconheça a falta grave praticada pelo empregado estável.

Três diferentes sistemas, verificados nos diversos ordenamentos jurídicos, a respeito da justa causa:

i. Sistema Livre ou Genérico: é aquele em que as hipóteses de justa causa são estabelecidas pelo Poder Judiciário, pois a lei apenas autoriza, genericamente, a dispensa por justa causa, mas sem especificar a respeito;

ii. Sistema Misto: é aquele em que a lei fixa os casos de justa causa, mas também se autoriza que o Poder Judiciário reconheça outras hipóteses, especialmente por ser o tipo previsto em lei bastante genérico. Trata-se, portanto, de uma combinação do sistema livre ou genérico e do sistema taxativo;

iii. O Sistema Taxativo: é aquele em que somente à lei cabe fixar as hipóteses de justa causa, em rol taxativo. Art. 482 – “mau ...”

Requisitos da Justa causa:1 – Requisitos Objetivos: relacionam-se à conduta que se pretende censurar.

i. Tipicidade: a conduta considerada faltosa deve ser prevista taxativamente na lei trabalhista;

ii. Gravidade da Falta: para que tenha aptidão a ensejar a dispensa motivada, a falta há de ser muito grave, de forma que não seja mais possível continuar a relação empregatícia. A falta grave acaba por provocar o rompimento da confiança mínima exigível entre as partes na relação de emprego, pelo que a situação torna-se insustentável;

iii. Relação entre a falta e o trabalho: ainda que se admita a ocorrência da falta grave fora do ambiente de trabalho somete será lícita a punição disciplinar do empregado se a conduta tida por irregular no cumprimento de suas obrigações contratuais ou, no mínimo, produzir prejuízo ao ambiente de trabalho.

2 – Requisitos Subjetivos: dizem respeito ao envolvimento do empregado com tal conduta.

i. Autoria: é claro que o empregado somente será punido por conduta da qual tenha ao menos participado;

ii. Dolo ou culpa: o empregado só pode ser punido se agiu, no mínimo, com culpa, assim considerada a conduta decorrente de imperícia, imprudência ou negligencia.

3 – Requisitos Circunstanciais: referem-se à conduta adotada pelo empregador, no exercício do poder disciplinar, em face da falta cometida pelo empregado.

i. Previsão em lei: A maior parte está prevista no art. 482 da CLT, mas existem outras hipótese extraídas da CLT e da legislação extravagante;

ii. Motivo grave suficiente: o empregado pratica uma falha e esta não se enquadra num motivo suficiente. Ex: indisciplina numa empresa. As regras estabelecidas numa empresa estabelecem o uso de EPI, e o empregado não o utiliza; este pratica ato de indisciplina. Se uma vez for flagrado sem EPI, muitas vezes os empregadores aplicam punições menores, elevando o grau de punição até chegar a justa causa. Portanto muitas vezes ocorre a gradação de punições neste caso. A falta ao serviço pode caracterizar a gravidade necessária para a dispensa, mas muitas vezes pode ser suplementada por outro empregado. Ex: caso de pessoa que sabe manusear equipamento.

iii. Imediação ou imediaticidade: Somente pode ser aplicada a punição disciplinar se a falta é atual, ou seja, a punição deve ser imediata à conduta irregular do empregado, a fim de impedir que o empregador guarde sempre uma carta na manga contra o empregado. Tem que existir um tempo razoável entre a falta do empregado e a despedida, senão pode ocorrer perdão tácito. Ocorre as vezes algumas situações conforme a complexidade da estrutura empresarial. Ex: uma empresa grande, onde o ato faltoso pode demorar dias para chegar às autoridades competentes para dispensar o empregado. Ofensas físicas causam justa causa, mas a legitima defesa não ocorre, por isso é necessário fazer sindicância para apurar a falta, e essa sindicância pode demorar um pouco, então a imediaticidade pode demorar um pouco.

iv. Singularidade da punição ou Principio do non bis in idem: Somente pode ser aplicada uma penalidade para cada falta cometida. Não pode haver bis in idem, ou seja, o empregado não pode ser punido pelo mesmo ato, duas vezes. SE foi suspenso não pode ser mandado embora por justa causa. A gradação de punições não tem nada haver com o bis in idem. Na punição o empregado é punido por condutas distintas, diferente do bis in idem, onde a punição ocorre mais de uma vez pelo mesmo ato.

v. Proporcionalidade e Razoablidade: os dois seriam consecutários do requisito gravidade. Deve haver proporcionalidade entre a falta cometida e a punição aplicada. Assim, não é possível demitir um empregado por ter chegado 15 minutos atrasado num único dia;

vi. Nexo de causalidade: Há de existir uma conexão entre a conduta do empregado e a pena aplicada. O empregado deve ser mandado embora por um ato praticado. Se ficar constatado a desconexão entre a falta praticada e a despedida, não há nexo de causalidade. Se o empregado não praticou ato para dispensa por justa causa, deve entrar com processo, narrando os fatos na petição inicial, pedindo a reversão da justa causa, ou requerer a anulação da justa causa. O efieto pratico disso fará com que o empregado receba aviso prévio indenizado, receberá décimo terceiro proporcional, FGTS, etc, pois será uma dispensa vazia, imotivada. Tem que existir conexoão entre o ato faltoso do empregado e o serviço, mesmo que não esteja trabalhando. Vida intima e vida privada são garantias constitucionais do empregado, mas o que o empregado não pode fazer é causar incontinência no serviço.

Art. 482 – Analise das hipóteses legais de Justa Causa:a) Improbidade: Improbo é o individuo desonesto. O ato de improbidade significa desonestidade,

imoralidade, malicia do empregado. Geralmente são condutas criminosas do empregado. Dessa maneira, age com improbidade o empregado desonesto, que atua de forma contrária a lei, à moral ou aos bons costumes. Ex: Furto, apropriação indébita, falsificação de documentos, etc. Geralmente o ato de improbidade está ligado a questões patrimoniais, nas não são.

b) Incontinência de conduta. Está ligada as perversidades sexuais do empregado, ou seja, constitui violação especifica a moral sexual. Atentado violento ao pudor, assedio moral, qualquer ato

libidinoso do empregado que causa constrangimento. Também e-mails pornográficos passados durante o expediente. Vida intima e vida privada são garantias constitucionais do empregado, mas o que o empregado não pode fazer é causar incontinência no serviço. Ex: Se o empregado assedia uma colega de serviço pode ser dispensado por justa causa; e se estiver mesmo fora de serviço, existem reflexos de subordinação entre o empregado e a outra empregada, podendo caracterizar justa causa. A conduta ofensiva somente é considerada falta grave se afeta o ambiente de trabalho ou o cumprimento das obrigações contratuais pelo empregado;

c) Mau procedimento: não se tem condutas especificas, mas a doutrina diz que é qualquer conduta irregular do empregado, que afronta a moral comum, ou seja, é violação da moral genérica, excluída a moral sexual. A conduta ofensiva somente é considerada falta grave se afeta o ambiente de trabalho ou o cumprimento das obrigações contratuais pelo empregado;

d) Negociação habitual: Se caracterizar concorrência com o empregador – caracteriza justa causa; se a negociação for prejudicial ao serviço caracteriza justa causa. A negociação habitual é justa causa se ocorrer prejuízos ao serviço, com exceção de intervalos intrajornada e extrajornada. A alínea contempla dois dispositivos distintos:i. Concorrência desleal: Considerado todo ato do empregado, seja vendendo produtos, seja

prestando serviços, em franca atitude de concorrência com o empregador, violando, assim, o dever de lealdade a ser observado pelas partes contratantes. É claro que, se a atividade exercida paralelamente pelo empregado não afeta a atividade do empregador, não se configura a hipótese legal;

ii. Negociação Habitual no ambiente de trabalho, com prejuízo ao serviço: neste caso, não se trata de concorrência desleal, e sim de certa desídia do empregado, em decorrência da venda de produtos no local de trabalho.

Nas duas hipóteses, é requisito legal que o empregador não permita a atividade do empregado, pois, do contrário, haverá perdão tácito.

e) Condenação criminal do empregado: No caso da condenação do empregado ao cumprimento de pena privativa de liberdade, o empregador pode demiti-lo por justa causa. Não sendo possível a suspensão da pena, o empregado não terá com prestar serviços em decorrência de conduta a ele imputada, razão pela qual o empregador se libera do vinculo.Há de ressaltar, entretanto, que, enquanto preso provisoriamente, antes do transito em julgado da condenação, o contrato de trabalho permanece suspenso, não sendo devidos salários, porém mantido o vinculo empregatício entre as partes. Não tem que ser resultado de conduta praticada no ambiente de trabalho, mas qualquer, desde que transitada em julgado. O sujeito tem que cumprir pena de privação ou reclusão, mas se houver uma pena que não acarrete perda de liberdade, não caracteriza justa causa. Não confundir com atos praticados no serviço, pois se for inerente a relação de emprego é ato de improbidade, então tem que ser alheio ao serviço. Se ocorrer a prisão preventiva ou prisão cautelar tem privação da liberdade, podendo ser de longa ou curta duração; mas a justiça do trabalho tem tolerância de ausência de 30 dias (sumula 32 do TST). O empregador não pode esperar o retorno do empregado, pois o período da prisão pode acarretar danos ao empregador, então tem que contratar outra pessoa, ou seja, ele não pode esperar. O empregado tem que entrar na justiça, em caso de

f) Ato praticado contra qualquer pessoa - Alínea j: O tipo trata de ofensas morais (calunia, injuria e difamação) e físicas praticadas no ambiente de trabalho. Note-se que não é exigido esteja o ofensor trabalhando, mas apenas que o ato ocorra no ambiente de trabalho, assim considerado todo ambiente onde o empregador exerça seu poder empregatício.A diferença desta falta (alínea J) para a da alínea K é basicamente a vítima, que, neste caso, é qualquer pessoa, exceto o empregador, e, naquele, é o empregador ou um superior hierárquico do empregado. Além disso, na próxima falta não se exige seja ela cometida no ambiente de trabalho.

g) Ato praticado contra o empregador ou superior hierárquico – Alinea K: é a ofensa moral (calunia, injuria, difamação) ou física, praticada contra o empregador ou contra o superior hierárquico do

empregado. Não interessa onde foi cometida, ao contrário do que ocorre com a infração anterior, que só se configura se a ofensa se deu no ambiente de trabalho.Se houver ofensas prejudiciais à empresa do empregador, pode ser fora de serviço. O que for contra a honra e boa fama do empregador caracteriza justa causa, mesmo fora de serviço, que prejudique o empregador. Em serviço ato lesivo a boa fama, honra caracteriza justa causa. Legitima defesa exclui-se a justa causa. Em serviço contra qualquer pessoa.K – hipótese análoga. No ambiente de trabalho ou fora do ambiente de trabalho.

h) Prática constante de jogos de azar – Alínea L: praticas constantes de jogos de azar no ambiente de trabalho desde que haja prejuízo ao serviço; mas fora do horário de trabalho não caracteriza justa causa. Tem que ser no horário de trabalho. Entendimento sedimentado acerca da internet: os objetos são de propriedade do empregador, então quem comanda o uso dos equipamentos é o empregador, devendo apor no contrato de trabalho ou deixar, verbalmente, claro ao empregador; o problema é a prova feita pelo empregador, devendo ser por escrito. Se houver o uso indevido da internet pelo empregado pode caracterizar jogo de azar.A falta exige habitualidade da conduta, ou seja, o empregado deve jogar constantemente, de forma que sua atividade laboral reste inequivocadamente prejudicada pelo vício.

i) Alínea H – Ato de indisciplina e insubordinação: indisciplina é o desrespeito a hipóteses legais ou descumprimento de ordens gerais, emanadas em relação a todos os empregados da empresa. Tais ordens podem decorrer de qualquer meio, desde a própria lei até disposições contratuais ou regulamentares. (Ex: cartazes que proíbem uso de internet no ambiente de trabalho, se usar a internet o empregado pratica indisciplina, outro exemplo é o não uso do EPI). Insubordinação é o desrespeito a ordens do superior, ou seja, ordens diretas do superior. Claro que o não acatamento de ordens estranhas ao contrato de trabalho não caracteriza a insubordinação, assim pode ocorrer a rescisão direta do contrato de trabalho pelo empregado. Art. 456, §único da CLT – se não houver ajuste expresso entre empregado e empregador, poderá executar qualquer tarefa compatível com suas funções. Ex: cortador de cana, que alem de corta cana, exige-se que carregue a cana é atividade compatível; mas exigir que o cortador de cana dirija maquinário de corta cana, pode acarretar rescisão direta do contrato de trabalho.

j) Desídia - Alinea E: Age desidiosamente o empregado preguiçoso, desinteressado, desmazelado. Aquele que não se compromete com o seu serviço, atuando com indiferença, de forma negligente. Desídia é a execução ruim do serviço, o chamado corpo mole: empregado que executa mal suas tarefas, e é considerada justa causa. A gravidade do ato é o que mais pega na desídia, pois praticar com esmero as suas funções é um principio. Muitas vezes é necessária a gradação do ato segundo a doutrina, ou seja, penalizando gradativamente o sujeito. Dada a característica do comportamento, como regra, somente constitui falta grave se a conduta é reiterada;

k) Alinea F – Embriagues habitual ou em serviço: Embriedade em serviço tem que gerar um transtorno especifico, mas se chegar embriagado no serviço pode acarretar perigo, e é justa causa. A contumaz somete quando atrapalha as atividade do serviço. Há entendimento de considerar a embriagues como doença, ou seja, a OMT tem três códigos no CID que caracterizam a embriaguez como doença (...) se doença não é despedida e sim causa de auxilio doença, ou afastamento do empregado para tratamento e posterior retorno, é causa de suspensão do contrato de trabalho. O tipo contempla duas condutas distintas:i. A embriaguez habitual, que ocorre fora do ambiente de trabalho, mas repercute

negativamente na atividade do trabalhador: nesta hipótese, a embriaguez deve ser habitual para configurar justa causa, não bastando um ato isolado;

ii. Embriaguez em serviço: Hipótese em que o empregado se embriaga no próprio local de trabalho, durante o expediente. Na embriaguez em serviço, uma única ocorrência autoriza a dispensa motivada, notadamente se a função desenvolvida pelo empregado coloca em risco outras pessoas, como, por exemplo, a função de motorista.

l) Aline G – violação de segredo de empresa: pode ser de uma marca, patente, formula, receita ou qualquer segredo de empresa que seja divulgado dentro ou fora do ambiente de trabalho.

No caso, o empregado quebra a confiança nele depositada ao revelar para terceiros, notadamente concorrentes do empregador, quaisquer informações sigilosas de que tenha conhecimento em razão do desempenho de suas funções.

m) Atos atentatórios à segurança nacional: A doutrina majoritária considera o dispositivo não recepcionado pela CF\88, tendo em vista se tratar de resquício do regime militar.

n) Abandono de Emprego: Constitui abandono a falta reiterada ao trabalho, por determinado período de tempo (elemento objetivo), combinada com a intenção do empregado de ver extinto o contrato de trabalho (elemento subjetivo). Distingue-se do pedido de demissão, na medida em que, neste, o empregado comunica sua intenção de deixar o emprego. De uma forma geral, considera-se como prazo fatal 30 dias corridos consecutivos, conforme sumula 32 do TST.Se o empregado falta 30 dias ou mais intercalados, a falta não se enquadra como abandono de emprego, podendo ser considerada desídia.Quando a forma de comunicação do trabalhador, a fim de iniciar a contagem do prazo para configuração do abandono de emprego, a pratica sempre foi no sentido de fazer publicar aviso em jornal de circulação no local de trabalho. Entretanto, a jurisprudência tem repelido tal forma, tendo em vista se tratar de mera ficção. Na prática, tem-se exigido o envio de telegrama ao empregado.

03/06/2013

Cessação do Contrato de Trabalho

Por inicativa do empregador: Despedida sem justa causa:

Despedida com justa causa:

Despedida com justa causa – art. 482.

Por iniciativa do Empregado:Pedido de Demissão: Pedido de demissão é um ato unilateral do empregado, recepticio e potestativo. O pedido de demissão e a despedida sem justa causa são unilaterais, recepticios e potestativos (comparação).

Pedido de demissão é ato unilateral do empregado (não é técnico falar em demissão do empregado pelo empregador. Quando empregador é despedida). Tem que avisar previamente o empregador (aviso prévio fixa o termo final do contrato de trabalho quando não tem prazo determinado).

Tanto na despedida sem justa causa quanto no pedido de demisão tem que haver o aviso prévio, ou seja, aviso entre as partes – aviso prévio. Se não ocorrer o aviso prévio, o empregado tem que pagar por isso. Se não houver o aviso prévio pelo empregador este tem que indenizar o empregado.

Aviso prévio o mínimo é de 30 dias até o limite de 90 dias. O Empregado faz jus a três dias de aviso a cada ano trabalhado.

Alterando seu entendimento o TST fixou (Sumulas 171 e 261) que o empregado tem direito as férias proporcionais e décimo terceiro proporcional. Quando o empregado é mandado embora sem justa causa tem direito ao FGTS, aviso prévio remunerado, Férias proporcionais mais um terço dessas férias, décimo terceiro proporcional e seguro desemprego (verba paga pelo INSS).

Ex: O empregado pediu demissão, supõe que o empregado tem inicado a prestaçaõ de serviço em janeiro de 2012, estamos em 06/2013 e foi mandado embora sem justa causa. No final do ano o empregado tem direito ao décimo terceiro salário, em dezembro de 2012. Então não recebeu o décimo terceiro de 2013

(metade é paga em novembro e a outra metade em dezembro), mas recebeu o décimo terceiro de 2012. O décimo tercerio de 2013 será correspondente aos cinco meses de 2013, pois o 13º salário é correspondente ao 15 dias do mês (proporcional). O TST diz que o empregado trabalhou nos cinco meses e terá direito a 5/12 avos de sua remuneração. Até janeiro de 2013 tem o período aquisitivo das férias, depois o período concessivo, ou seja, adquiriu o direito em janeiro de 13, devendo tirá-lo nesse ano. Portanto, deverá receber férias em 2013, ou seja, recebera as férias em dinheiro mais 1/3. De janeiro de 2013 até junho de 13, fará jus as férias proporcionais com se fosse o FGTS. SE o empregado gozou férias entre janeiro a junho de 13 não fará jus ao direito de receber as férias vencidas.

Rescisão Indireta – art. 483 da CLT: A rescisão indireta é promovida pelo empregado, quando o empregador lhe dá uma justa causa. “justa causas é o motivo relevante, previsto legalmente que autoriza a resolução do contrato de trabalho por culpa do sujeito comitente de infração.” (Mauricio Godinho Delgado).

Requisitos necessário previsto para rescisão indireta são previstos lei. Não pode se pensar em Bin in idem, mas a proporcionalidade entre o erro e a falto do empregador leva em consideração para aferição ou não se existe contrato de trabalho.

Tal como existe no art. 482, existe dispositivo que são clausulas abertas, o que contraria que o modelo é taxativo, pois trazem hipóteses que trazem generalidades, ou seja, com as devidas adaptações, os requisitos caracterizadores da justa causa obreira devem ser observados quanto a justa causa patronal. Em regra os requisitos da rescisão indireta são parecidas com os requisitos da despedida sem justa causa.

Para Godinho Delgado são requisitos da justa causa:

a) Nexo causal entre falta e penalidade ou iniciativa (aplica-se em rescisão indireta): penalidade ou iniciativa de se estar rescindindo indiretamente o contrato por uma falta do empregador por um motivo. Estou rescindido o contrato de trabalho por um

b) Adequação e proporcionalidade entre a falta cometida pelo empregador e a iniciativa do empregado;

c) Imediaticidade ou imediatidade da Punição: Aplica-se. se o empregado deixa correr um período de tempo em tomar uma iniciativa, dá-se o perdão tácito, ou seja, a possibilidade de continuar o contrato de trabalho, principio da continuidade da relação de emprego.

d) Ausência de perdão tácito: Pode se caracterizar com a continuidade da prestação de serviço, ou seja, qualquer ato da parte que sofreu uma falta, que revel perdão, é considerado uma hipótese de perdão tácito. A doutrina ressalva a possibilidade de um pouco de demora para se apurar a existência da falta, com por exemplo, o ato de improbidade do empregado, que dependerá de um processo de investigação (Princípios da razoabilidade e proporcionalidade);

e) Os demais requisitos não se aplicam, a saber: Singularidade da punição (nom bis idem); Inalteração da punição (não pode haver dupla punição pelo mesmo ato, mas tem que considerar que a punição não pode ser alterada); ausência de discriminação; caráter pedagógico do exercício do poder disciplinar, com a correspondente gradação de penalidade.

Hipóteses legais- art. 483 da CLT:

a) Empregador exigir do empregado forças superiores. Deve ser analisado em cotejo com o art. 456, §único da CLT. O dispositivo diz que quando não houver especificação no contrato de trabalho, poderá exercer atividades compatíveis com a sua função, não podendo exercer serviços superiores as forças do empregado, estes podem ser:1) Físicos (Ex: art. 390, §5º e 405 da CLT);2) Intelectual: professor trabalha com direito do trabalho a vida inteira e a instituição de ensino

pede para dar aula de direito penal;3) Emocional: O empregado não pode ser submetidos a situação de pressão que não suporte. Ex:

enfermeira contratada a fazer pequenos curativos, e de repente pede-se para ela tratar de traumas graves;

4) Devem existir limites éticos: Exigir que se ludibrie o cliente, com exemplo.

b) Rigor excessivo: Rigor excessivo é a intolerância continua, o exagero minudente de ordens, em especial quando configurar tratamento discriminatório, as despropositadas manifestações de poder em desarmonia com fins regulados do contrato e da atividade empresarial consubstanciam a presente infração (Mauricio Godinho Delgado, pag. 1.122, edição 9ª);

c) Risco de mal considerável: Existem atividades pela sua natureza trazem riscos ao empregado. Ex: Segurança de Banco, manejo de linhas de alta tenção, frentistas. Ela considera o risco anormal da atividade, mas não o risco da atividade. Não se inclui os riscos naturais da atividade; a falta de EPI pode caracterizar. Se resultar morte, a que se verificar a culpa do empregador. Se o empregador concorre para o evento morte, ocorre a rescisão indireta do contrato;

d) Descumprimento de obrigações contratuais: A única polemica é que essa obrigações são aquelas decorrentes de contrato do empregado-empregador, ou são aquelas decorrentes de lei. O entendimento uníssono é que vem da relação empregado-empregador. O único descumprimento tolerável pela jurisprudência que não caracteriza é o não deposito de FGTS, ou seja, a jurisprudência diz somente seria motivo se poderia sacar o FGTS. Existe uma dúvida com relação a esse tema. O decreto-lei 368/68, diz caracterizar a mora salarial quando se atrasa o pagamento do salário em 3 meses, no entanto o referido diploma não trata de questões especificamente trabalhistas, de modo que o atraso de salário por período inferior ou de modo repetitivo pode caracterizar a hipótese legal aventada. Pagamento em audiência, ver sumula 13 do TST.

04/06/2013

Art. 483 da CLT, alínea “d” – não cumprir obrigações contratuais. FGTS?

O atraso menor de 3 meses no salário acarretará a justificativa para que o empregado rompa o contrato de trabalho.

Menção a Sumula 13 do TST – quando há o rompimento do contrato de trabalho o empregador deve pagar todas as verbas empregatícias e se houver menos de 1 ano na empresa o pagamento poderá ser efetuado na própria empresa; mas se houver mais de 1 ano, terá de ser feito em sindicato, ou delegacia regional do trabalho, podendo ser feito no ministério público do trabalho. Tem que haver a assistência sindical para haver a homologação da rescisão contratual – essa homologação é um modelo de portaria o do ministério do trabalho e deverá ser feito:

Se houver aviso prévio: primeiro dia útil; Se não houver cumprimento do aviso prévio: até 10 dias após a cessação do contrato de trabalho.

Se não for efetuado os pagamentos de todas as verbas trabalhistas, acarretará multa conforme o art. 477, §6º e 8º da CLT.

O art. 467 da CLT – se o empregado não recebeu as verbas rescisórias, o empregador tem que pagar essas verbas na primeira audiência trabalhista; isso se as verbas forem incontroversas,, ou seja, se o empregado achar que deve receber e o empregador achar que deve; se não pagar na primeira audiência incidirá uma multa de 50% sobre as verbas trabalhistas.

As multas do 467 e do 477 se referem a situações distintas.

A sumula 13 diz que mesmo que pagos as verbas trabalhistas em primeira audiência, ação pleiteando rescisão indireta por falta de pagamento, a multa incidirá porque o art. 483, alínea d, não tem condão de retirar o direito a multa.

A alínea g – empregado ganha 10 centavos por calça que costura, costurando 100 calças por dia; mas o empregador reduz para 20 as calças, redução de maneira drástica, o empregado poderá pleitear ação de rescisão indireta, podendo continuar trabalhando nesse caso. Para não correr o risco de perdão tácito, deverá continuar trabalhando para que a relação de emprego seja mantida.

O pagamento em audiência não elide a mora.

Nas duas hipóteses das alíneas d e g o empregado poderá continuar trabalhando, mesmo que entre com ação para rescisão indireta do contrato de trabalho por queda salarial. E se a ação for julgada improcedente? O estado do empregado continuará da mesma maneira, se for julgada procedente receberá todas as verbas trabalhistas, além disso, como advogado, pedirá a diferença salarial pela redução.

Alínea “e” – ato lesivo a honra ou boa fama, salvo caso de legítima defesa e Alínea “f” – agressões físicas.As hipóteses acima poderá se dar no ambiente de emprego como também fora dele, desde que haja conexão com o ambiente de emprego. Ex: caso do empregador ou superior hierárquico falar que o cara é ladrão no facebook.

A injuria, calunia e difamação serve com parâmetro para se analisar a lesão ao patrimônio do sujeito.

O art. 483, parágrafo 1º permite ao empregado, em situações de suspensão contratual, considerar rompido o contrato de trabalho. Essa hipótese equipara-se ao pedido de demissão, desobrigando o empregado, apenas, de avisar previamente o empregador.

§ 1o O empregado poderá suspender a prestação dos serviços ou rescindir o contrato, quando tiver de desempenhar obrigações legais, incompatíveis com a continuação do serviço.

Ex: empregado que vai prestar o serviço militar obrigatório, onde o contrato de trabalho fica suspenso. Mas o empregado poderá rescindir o contrato a qualquer momento; essa hipótese equipara-se a demissão, não necessitado avisar previamente o empregador. Não terá direito a indenização do aviso prévio.

Parágrafo 2º - Morte do Empregador.

§ 2o No caso de morte do empregador constituído em empresa individual, é facultado ao empregado rescindir o contrato de trabalho.

Com a morte duas situações ocorre:

Sucessão de empresas: Sucessor do dono continua com a empresa ocorre a sucessão de empresas; nesse caso o empregado poderá deixar o trabalho, ficando desobrigado do aviso prévio; hipótese idêntica a demissão;

Encerramento da atividade empresarial: em regra o empregado tem direito a todas as verbas trabalhistas, em conseqüência do principio da alteridade trabalhista, pois o empregador assume os riscos do empreendimento; essa hipótese se equipara a despedida sem justa causa.

Culpa Recíproca – Art. 484 da CLT.Culpa recíproca é a situação na qual tanto o empregador e o empregado dão causa ao rompimento do contrato de trabalho.

Quando a culpa recíproca a multa de 40% do FGTS é paga pela metade – art. 18, §2º da lei 8036/90.

O TST entendida que quando houvesse culpa recíproca, o empregado não tinha direito a indenização de 20% acima; mas com a edição da sumula 14 do TST, todas as verbas são pagas pela metade.

OBS: Assédio Moral – “consiste na exacerbação desarrazoada e desproporcional do poder diretivo, fiscalizatório ou disciplinar do empregador, de modo a produzir justa intensa pressão sobre o empregado, ferindo-lhe o respeito e a dignidade. Esta conduta pode se enquadrar em distintas alíneas do artigo 482 da CLT (alínea a, b, e, f), embora se insira mais apropriadamente, de maneira geral, na regra vedatória do rigor excessivo (alínea b)”. (Mauricio Godinho Delgado, 8ª edição, LTR, 2009, p. 1117).

A doutrina e a jurisprudência tentam enquadrar o que é assédio moral numa das hipóteses do artigo 482.

O assédio moral é causa para se pleitear a rescisão indireta do contrato de trabalho, bem como indenização por danos morais. Art. 932, III do CC.

Distrato – Mútuo AcordoQuando empregador e empregado entram em consenso para rescisão do contrato de trabalho, nesta modalidade de despedida sem justa causa. Um exemplo são as demissões voluntárias – PDV. Tem direito a todas as verbas trabalhistas porque não se pode renunciar direitos trabalhistas (Mauricio Godinho Delgado); mas Sergio Pinto Martins diz que poderá renunciar todas as verbas trabalhistas que são de direito do empregado.

O art. 20 da lei 8.036/90 permite o movimento do FGTS.

Trabalho sobre estabilidade no emprego