DIREITO PENAL

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DIREITO PENAL PONTO 1: Crimes contra a Ordem Tributária

1. Crimes contra a Ordem Tributária:

Inadimplência difere da sonegação pela fraude. Isto é, não é crime não pagar tributo.

Seriam os artigos 168-A do CP e o 2º, II, da Lei 8.137/90 exceções?

- Evasão (sonegação - ilegítima)

x

- Elisão (planejamento tributário - legítimo)

(BALTAZAR, 2010, p. 444).

É correto criminalizar condutas como esta?

Se são tão gravosas, o pagamento deveria extinguir a punibilidade?

Esta é uma discussão interessante, mas o que importa para o momento é que por

ocasião do julgamento do HC 81.611, o Min. Sepúlveda Pertence afirmou que os crimes

contra a ordem tributária ostentam “significado moralmente neutro de técnica auxiliar de

arrecadação”.

Por que?

Justamente pelos efeitos que o parcelamento e o pagamento ocasionam na persecução

penal dos crimes contra a ordem tributária.

Isto é, o legislador optou por criminalizar a conduta justamente para coagir o infrator a

adimplir sua obrigação tributária. Assim, apesar das minhas ressalvas ao assunto, temos que

aceitar o ordenamento como ele é, principalmente em sede de concurso público.

Vejamos o histórico da questão:

- Lei 9.249/95

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Art. 34. Extingue-se a punibilidade dos crimes definidos na Lei nº 8.137, de 27 de dezembro

de 1990, e na Lei nº 4.729, de 14 de julho de 1965, quando o agente promover o pagamento

do tributo ou contribuição social, inclusive acessórios, antes do recebimento da denúncia.

● Promover o pagamento do tributo ou contribuição social, inclusive acessórios.

● Antes do recebimento da denúncia.

● Por qualquer dos crimes definidos na Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e na Lei nº

4.729, de 14 de julho de 1965.

Como o artigo fala em promover, a simples adesão, independentemente do posterior

pagamento, implica em extinção da punibilidade, nos termos da jurisprudência da Terceira

Seção do STJ.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS.

CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. PARCELAMENTO DO DÉBITO.

TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. VIGÊNCIA DA LEI Nº 9.249/1995.

AMBIGUIDADE, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU OMISSÃO. ART. 619 DO

CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. INOCORRÊNCIA. (...)

2. Não há que falar em contradição se o aresto atacado revela-se em consonância com

a jurisprudência firmada pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, segundo

a qual o parcelamento do débito tributário efetuado antes do recebimento da denúncia

e na vigência da Lei nº 9.249/1995 equivale a seu pagamento, levando à extinção da

punibilidade, sendo irrelevante o posterior descumprimento do acordo.

3. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no RHC 12.140/MG, Rel. Ministro PAULO

GALLOTTI, SEXTA TURMA, julgado em 09/06/2009, DJe 01/07/2009)

Lei 9.964/00 – Instituiu o REFIS

Art. 15. É suspensa a pretensão punitiva do Estado, referente aos crimes previstos nos arts. 1º

e 2º da Lei no 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e no art. 95 da Lei no 8.212, de 24 de julho

de 1991, durante o período em que a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos

crimes estiver incluída no Refis, desde que a inclusão no referido Programa tenha ocorrido

antes do recebimento da denúncia criminal.

§ 1º A prescrição criminal não corre durante o período de suspensão da pretensão punitiva.

§ 2º O disposto neste artigo aplica-se, também:

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I – a programas de recuperação fiscal instituídos pelos Estados, pelo Distrito Federal e pelos

Municípios, que adotem, no que couber, normas estabelecidas nesta Lei;

II – aos parcelamentos referidos nos arts. 12 e 13.

§ 3º Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos neste artigo quando a pessoa jurídica

relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e

contribuições sociais, inclusive acessórios, que tiverem sido objeto de concessão de

parcelamento antes do recebimento da denúncia criminal.

Houve uma grande mudança de paradigma:

a) a pretensão punitiva restou suspensa, assim como a prescrição, enquanto durar o

parcelamento, desde que a adesão ao REFIS tenha se dado anteriormente ao recebimento da

denúncia;

b) com o pagamento, extingue-se a punibilidade;

c) crimes mencionados: arts. 1o e 2o da Lei no 8.137, de 27 de dezembro de 1990 e art. 95 da

Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991.

Tratava-se de lei mais gravosa em relação à legislação anterior, pelo que não poderia

retroagir, em prejuízo do denunciado.

Lei 10.684/03 – Lei do PAES

Art. 9º É suspensa a pretensão punitiva do Estado, referente aos crimes previstos nos arts. 1º e

2º da Lei no 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e nos arts. 168-A e 337-A do Decreto-Lei no

2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, durante o período em que a pessoa jurídica

relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no regime de parcelamento. (...)

§ 1º A prescrição criminal não corre durante o período de suspensão da pretensão punitiva.

§ 2º Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos neste artigo quando a pessoa jurídica

relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e

contribuições sociais, inclusive acessórios.

● Não se exige mais que o parcelamento seja prévio ao início da ação penal.

● No mais, tudo igual.

● Lei mais benéfica: HC 85452, Relator(a): Min. EROS GRAU, Primeira Turma, julgado em

17/05/2005, DJ 03- 06-2005 PP-00045 EMENT VOL-02194-02 PP-00418 RTJ VOL-00195-

01 PP-00249 RDDT n. 120, 2005, p.221.

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● Se o débito já tiver sido parcelado e a denúncia for recebida, teremos constrangimento ilegal.

● Nesse sentido: HC 109.713/ES, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA

TURMA, julgado em 11/11/2008, DJe 01/12/2008.

Lei 11.941/09 – REFIS IV

Art. 68. É suspensa a pretensão punitiva do Estado, referente aos crimes previstos nos arts. 1o

e 2º da Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e nos arts. 168-A e 337-A do Decreto-Lei nº

2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, limitada a suspensão aos débitos que

tiverem sido objeto de concessão de parcelamento, enquanto não forem rescindidos os

parcelamentos de que tratam os arts. 1º a 3º desta Lei, observado o disposto no art. 69 desta

Lei.

Parágrafo único. A prescrição criminal não corre durante o período de suspensão da pretensão

punitiva.

Art. 69. Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos no art. 68 quando a pessoa jurídica

relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e

contribuições sociais, inclusive acessórios, que tiverem sido objeto de concessão de

parcelamento.

Parágrafo único. Na hipótese de pagamento efetuado pela pessoa física prevista no § 15 do art.

1º desta Lei, a extinção da punibilidade ocorrerá com o pagamento integral dos valores

correspondentes à ação penal.

4. Não se presta para a suspensão da pretensão punitiva estatal, nos moldes do art. 9º da Lei

10.684/2003, a juntada de “Recibo de Pedido de Parcelamento da Lei 11.941, de 27 de maio

de 2009”, cuja primeira prestação não foi paga no prazo previsto no referido documento,

porque não comprova a efetiva obtenção do parcelamento administrativo do débito fiscal. (…)

(AP 516, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 27/09/2010, DJe-235

DIVULG 03-12-2010 PUBLIC 06-12-2010 EMENT VOL-02445-01 PP-00020)

(...) 2. A opção preambular pelo regime outorgado no "REFIS IV" importa, embora

precariamente, a suspensão da exigibilidade de toda e qualquer dívida fiscal de

responsabilidade da pessoa física e/ou jurídica até a etapa da individualização/inscrição

definitiva das obrigações e posterior consolidação do ajuste, perdurando o sobrestamento no

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lapso em que houver a regularidade de pagamentos a manter hígido o vínculo com o

programa.

3. Embora pendente no Supremo Tribunal Federal a ADI 3.002 e a ADI 4.273, as normas

presentes nos artigos 68 e 69 da Lei 11.941/2009 ainda vigem, devendo ser aplicadas, em razão

da presunção de sua constitucionalidade. (TRF4, ACR 0004906-68.2007.404.7201, Oitava

Turma, Relator Victor Luiz dos Santos Laus, D.E. 13/09/2011).

Penal e processual penal. Delitos contra a ordem tributária. Art. 1º, inc. I, da Lei 8.137/90.

Parcelamento do débito. REFIS IV. Lei nº 11.941/2009, art. 68, caput. Presunção de

constitucionalidade. Suspensão da prescrição punitiva e do processo. 1. O art. 68, caput, da

Lei n° 11.941/2009 goza de presunção de constitucionalidade, mantendo-se

plenamente aplicável, ainda que não haja pronunciamento definitivo pelo Supremo

Tribunal Federal. 2. A adesão do contribuinte ao programa de parcelamento previsto

na Lei 11.941/2009 produz efeitos imediatos na seara criminal, implicando, mesmo

antes da homologação do pedido, suspensão da pretensão punitiva estatal e do

respectivo curso prescricional. (TRF4 5000203-37.2011.404.7211, Sétima Turma, Relator p/

acórdão José Paulo Baltazar Junior, D.E. 19/10/2011)

Lei 12.382, de 25/02/2011:

Art. 6º O art. 83 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, passa a vigorar acrescido dos

seguintes §§ 1º a 5º, renumerando-se o atual parágrafo único para § 6º:

“Art. 83.

§ 1º Na hipótese de concessão de parcelamento do crédito tributário, a representação fiscal

para fins penais somente será encaminhada ao Ministério Público após a exclusão da pessoa

física ou jurídica do parcelamento.

§ 2º É suspensa a pretensão punitiva do Estado referente aos crimes previstos no caput,

durante o período em que a pessoa física ou a pessoa jurídica relacionada com o agente dos

aludidos crimes estiver incluída no parcelamento, desde que o pedido de parcelamento tenha

sido formalizado antes do recebimento da denúncia criminal. (...) Lei 12.382, de

25/02/2011.

§ 3º A prescrição criminal não corre durante o período de suspensão da pretensão punitiva.

§ 4º Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos no caput quando a pessoa física ou a

pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de

tributos, inclusive acessórios, que tiverem sido objeto de concessão de parcelamento.

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§ 5º O disposto nos §§ 1o a 4o não se aplica nas hipóteses de vedação legal de parcelamento.

§ 6º As disposições contidas no caput do art. 34 da Lei no 9.249, de 26 de dezembro de 1995,

aplicam-se aos processos administrativos e aos inquéritos e processos em curso, desde que não

recebida a denúncia pelo juiz.” (NR)

Conclusões sobre as alterações:

Para Luiz Flávio Gomes e Adel El Tasse (2011):

● A nova lei fala apenas em parcelamento.

● O art. 9º da Lei 10.684/03 continua regendo a matéria no tocante ao pagamento.

● Permanece intacto o art. 337-A, no tocante à extinção da punibilidade pela confissão

espontânea e prestação de informações antes da ação fiscal.

Hugo de Brito Machado igualmente se posicionou pela manutenção do sistema da Lei

10.684/03 no tocante ao pagamento. Lei nova se refere ao parcelamento.

Todo este contexto fez o Supremo Tribunal Federal (HC 81.611), no tocante aos

crimes materiais contra a ordem tributária, condicionar a propositura da ação penal à

constituição definitiva do crédito tributário. Afinal, se a intenção dos crimes contra a ordem

tributária é auxiliar na arrecadação, deve-se permitir que os valores sejam apurados, para

permitir que o interessado pague os débitos antes de se submeter às agruras de um processo

penal.

Por isto, Hugo de Brito Machado (2011) diz que esta espécie de delitos é apenas...

"uma forma reforçada de execução fiscal”.

O nosso Sistema é este.

Todavia, será que ele está certo?

A Lei 8.137/90, sobretudo o seu artigo 1.º, pune fraudes que estão sendo totalmente

desconsideradas em prol do Fisco. Seria aceitável, se não fosse um privilégio exclusivo

daqueles que ostentam o colarinho branco.

Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição

social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:

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I - omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias;

II - fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de

qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal;

III - falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda, ou qualquer outro

documento relativo à operação tributável;

IV - elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saber falso

ou inexato;

V - negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente,

relativa a venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-la

em desacordo com a legislação.

Pena - reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

Parágrafo único. A falta de atendimento da exigência da autoridade, no prazo de 10 (dez) dias,

que poderá ser convertido em horas em razão da maior ou menor complexidade da matéria ou

da dificuldade quanto ao atendimento da exigência, caracteriza a infração prevista no inciso V.

(Crime formal)

Os crimes previstos nos incisos I a V são materiais ou de resultado, porque o caput fala

em supressão ou redução de tributo. (BALTAZAR, 2010, p. 464)

Trata-se de tipo misto alternativo. Como afirmou o Min. Supúlveda Pertence, ao

julgar o HC 81611:

“É modalidade clara de tipo misto alternativo, porém, de resultado: é dizer, qualquer uma

das condutas comissivas ou omissivas descritas nos diversos incisos serve para aperfeiçoar o

crime, mas não basta à sua consumação, para a qual não se prescinde de que, de uma ou mais

delas, resulte a supressão ou redução do tributo devido”.

Disto resulta que a ação penal apenas pode ser proposta a partir da constituição

definitiva do crédito tributário, tal como decidido pelo Supremo Tribunal Federal a partir do

Hábeas Corpus 81.611.

A constituição definitiva do crédito tributário foi considerada condição objetiva de

punibilidade pelo Relator, ainda que o uso desta terminologia gere certa polêmica. O Min.

Peluso, posteriormente, considerou a constituição do crédito tributário como elemento

normativo do tipo.

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Como o STF chegou a esta conclusão:

A obrigação surge com o fato gerador, mas o crédito só advém do lançamento, após

toda a tramitação administrativa. Assim sendo, a conclusão do procedimento administrativo é

condição objetiva de punibilidade. Como punir alguém por supressão sem que esta esteja

definitivamente comprovada?

“De tudo resulta que, enquanto pendente o processo administrativo, essa incerteza

objetiva sobre a existência e o conteúdo da obrigação remanescerá”. Min. Sepúlveda Pertence,

HC 81611.

Trata-se de respeitar a separação de harmonia entre os poderes, ao não usurpar a

atribuição da Administração de constituir o crédito tributário. Uma vez implementada a

condição objetiva de punibilidade, compete ao MP propor a ação penal, a qual não é

condicionada a representação fiscal para fins penais, mas à constituição do crédito

tributário.

O Min. Cezar Peluso, em seu voto, ressaltou a existência de uma “superposição de

espaços normativos”. Se é só com o lançamento definitivo (art. 151, III, do CTN) que aparece

uma obrigação exigível, não se poderia propor uma ação penal antes da constituição do crédito

tributário.

Min. Peluso lembrou Claus Roxin: “O direito penal é um mal necessário e, quando se

transpõem os limites da necessidade, fica apenas o mal”.

Min. Marco Aurélio: “Daí a inviabilidade de tornar-se a ação penal como um

instrumento coercitivo para competir o contribuinte a satisfazer um tributo que ainda está

sendo discutido, cujo processo que leva a tal discussão tem eficácia suspensiva. Falar em

sonegação, que é o crime, quando não se tem a exigibilidade do tributo, só em passe de

mágica.”

A partir deste julgamento, a questão foi pacificada.

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SÚMULA 78 do TRF4: A constituição definitiva do crédito tributário é pressuposto da

persecução penal concernente a crime contra a ordem tributária previsto no art. 1ª da Lei nº

8.137/90.” DJ (Seção 2) de 22-03-2006, p. 434

Súmula Vinculante 24 do STF: Não se tipifica crime material contra a ordem tributária,

previsto no art. 1o, incisos I a IV, da Lei no 8.137/90, antes do lançamento definitivo do

tributo.

A Súmula Vinculante falou em incisos I à IV. Excluiu o V e o parágrafo único.

Silêncio eloquente?

O fato é que...

(...) 1. É pacífica a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal quanto à necessidade do

exaurimento da via administrativa para a validade da ação penal, instaurada para apurar

infração aos incisos I a IV do art. 1º da Lei 8.137/1990. Precedentes: HC 81.611, da relatoria

do ministro Sepúlveda Pertence (Plenário); HC 84.423, da minha relatoria (Primeira Turma).

Jurisprudência que, de tão pacífica, deu origem à Súmula Vinculante 24: “Não se tipifica crime

material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes

do lançamento definitivo do tributo”. (...) (HC 100333, Relator(a): Min. AYRES BRITTO,

Segunda Turma, julgado em 21/06/2011, DJe-201 DIVULG 18-10-2011 PUBLIC 19-10-2011

EMENT VOL-02610-01 PP-00095)

Isto é...

A exclusão dos outros tipos vem se repetindo na jurisprudência do STF.

Mas, no TRF4...

(….) 4. O Supremo Tribunal Federal adotou entendimento no sentido da necessidade

de se constituir, de forma definitiva, em sede administrativa, o crédito tributário, para

que se caracterize o delito de sonegação fiscal, previsto no artigo 1º da Lei nº 8.137/90,

que possui, em todas as suas modalidades, natureza material. .(...) (TRF4, ACR 0000402-

54.2005.404.7212, Oitava Turma, Relator Victor Luiz dos Santos Laus, D.E. 16/08/2011)

Exceção:

DIREITO PENAL

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HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. TRÂNSITO EM

JULGADO. DENÚNCIA OFERTADA ANTES DA CONCLUSÃO DO

PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO FISCAL. JURISPRUDÊNCIA QUE, À ÉPOCA,

ADMITIA A INSTAURAÇÃO DE AÇÃO PENAL INDEPENDENTEMENTE DE

CONCLUÍDO O PROCESSO ADMINISTRATIVO DE CONSTITUIÇÃO DO

CRÉDITO TRIBUTÁRIO. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL.

MATÉRIA NÃO ANALISADA PELO TRIBUNAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA.

1. O entendimento desta Corte e do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que a

constituição definitiva do crédito pelo lançamento é condição necessária a validar a justa causa

para o oferecimento da ação penal, nos crimes insertos no art. 1º da Lei nº 8.137/90.

2. Inexiste, todavia, constrangimento ilegal em execução de sentença penal condenatória, já

transitada em julgado, quando, à época do oferecimento da denúncia, a jurisprudência então

dominante nas Cortes Superiores resguardava de legalidade a propositura da ação antes do

lançamento definitivo do crédito tributário.

3. Ordem denegada. (HC 166.984/ES, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA,

julgado em 07/12/2010, DJe 07/02/2011)

Atenção:

No caso retro, a denúncia foi ajuizada com base no art. 1º, incisos I e II, da Lei

8137/90.

Assim, nestes casos, antes da constituição do crédito tributário, a simples abertura de

um inquérito deve ser considerado constrangimento ilegal. Esta é a regra.

Exceções:

- Quando a parte interessada se nega a fornecer os documentos para a Receita, ensejando a

necessidade de abertura do inquérito. HC 95443, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda

Turma, julgado em 02/02/2010, DJe- 030 DIVULG 18-02-2010 PUBLIC 19-02-2010

EMENT VOL-02390-02 PP-00238.

- Ou quando estão sendo investigados outros crimes autônomos.

(…) 1. Esta Corte, bem como o colendo STF, tem determinado o trancamento de Inquérito

Policial que apura crimes contra a ordem tributária antes do lançamento definitivo do crédito

DIREITO PENAL

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tributário, o que conduziria à decretação de ilegalidade da ordem de quebra de sigilo bancário

deferida no bojo da investigação

2. Todavia, na hipótese, a quebra de sigilo bancário não visa a descortinar somente eventual

prática do crime de sonegação fiscal, mas, e principalmente, o de falsidade ideológica e de

formação de quadrilha. Nesses casos, não se afirma qualquer ilegalidade (RHC 19.083/SP,

Relator o Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, DJ de 4.12.2006 e HC 48.822/SC, Rel. Min.

PAULO GALLOTTI, Dje 23.06.2008).

(…) (RMS 26.091/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA

TURMA, julgado em 23/02/2010, DJe 22/03/2010)

(...) 6. A ação penal em curso busca elucidar não apenas crimes contra a ordem tributária, mas

também os crimes de formação de quadrilha, apropriação indébita previdenciária e falsidade

ideológica. Dessa forma, tendo em conta a evidente independência dos referidos delitos,

descabe falar em trancamento da ação penal quanto a esse suposto delito, incumbindo, pois, ao

Juízo Criminal, na instrução processual contraditória, investigar a existência do ilícito penal.

Precedentes desta Corte e do STF.

7. Recurso desprovido. (RHC 24.049/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA,

julgado em 16/12/2010, DJe 07/02/2011)

Se a constituição do crédito se der em momento posterior à sentença, o processo deve

ser anulado (posição majoritária), pois faltava justa causa para a propositura da ação penal

quando de seu advento.

PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM

TRIBUTÁRIA. RECURSO QUE BUSCA O RECONHECIMENTO DA AUSÊNCIA DE

JUSTA CAUSA PARA A AÇÃO PENAL DIANTE DE SUA INSTAURAÇÃO TER SE

DADO ANTES DA CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO.

I - O Plenário do Pretório Excelso ao julgar o HC 81.611/DF, Rel.Min. Sepúlveda Pertence,

DJU de 13/05/2005, firmou o entendimento, que posteriormente veio a ser seguido também

nesta Corte, de que nos crimes contra a ordem tributária a constituição definitiva do crédito

tributário e conseqüente reconhecimento de sua exigibilidade (an debeatur) e valor devido

(quantum debeatur) configura uma condição objetiva de punibilidade, ou seja, se apresenta

DIREITO PENAL

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como um requisito cuja existência condiciona a punibilidade do injusto penal (Precedentes do

Pretório Excelso e desta Corte).

II - Dessarte, o início da persecutio criminis in iudicio, ou até mesmo a instauração de

inquérito policial, somente se justificam após a constituição definitiva do crédito tributário,

sendo flagrante o constrangimento ilegal decorrente da inobservância deste dado objetivo.

III - Na presente hipótese a constituição definitiva do crédito tributário tão-somente ocorreu

após a prolação da r. sentença condenatória, patente, portanto, a ausência de justa causa a para

a ação penal no que concerne a persecução penal relativa à prática do crime contra a ordem

tributária. Recurso provido para determinar o trancamento da ação penal. Prejudicada a análise

dos demais tópicos do recurso. (REsp 1113568/RJ, Rel. Ministro FELIX FISCHER,

QUINTA TURMA, julgado em 23/02/2010, DJe 03/05/2010)

Questão Prejudicial Heterogênea:

Da mesma forma, se a exigibilidade do crédito for suspensa por decisão judicial,

suspende-se o processo penal.

(...) Suspende-se a ação penal por crime contra a ordem tributária enquanto vigente a

decisão judicial que suspendeu a exigibilidade do crédito e a definitividade do

lançamento tributário. (...) (TRF4, HC 5008907-41.2011.404.0000, Sétima Turma, Relator p/

Acórdão Márcio Antônio Rocha, D.E. 27/07/2011)

Mas, ATENÇÃO:

(…) 7. Eventuais vícios na constituição do crédito tributário são, em princípio,

examináveis na competente via administrativa e/ou cível (âmbito judicial), não

competindo ao juízo criminal imiscuir-se na matéria. Para efeitos penais, suficiente é a

existência de lançamento definitivo em vigor, valendo a presunção de legitimidade do

ato administrativo. (...) (TRF4, ACR 2000.70.03.002972-9, Oitava Turma, Relator Paulo

Afonso Brum Vaz, D.E. 22/09/2011)

ESTUDO DE CASO:

● CASO DE QUEM NÃO RECEBEU INTIMAÇÃO, PORQUE A CARTA FOI PARA

OUTRO ENDEREÇO;

● CASO DA INTIMAÇÃO NÃO SER PESSOAL.

DIREITO PENAL

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Notificação da Constituição do Crédito Tributário:

Segundo a jurisprudência do STJ, se a intimação da constituição do crédito tributário

for entregue no domicílio fiscal do acusado, ainda que não seja pessoal, esta deve ser tida

como válida.

PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ESGOTAMENTO DO

PROCESSO ADMINISTRATIVO-FISCAL. CRIMES CONTRA A ORDEM

TRIBUTÁRIA. DEFINITIVIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. ALEGAÇÃO DE

NULIDADE DA INTIMAÇÃO DO DECISÃO ADMINISTRATIVA. TRANCAMENTO

DA AÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO

ILEGAL. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. Conforme prevê o art. 23, II, do Decreto nº 70.235/72, basta apenas a prova de que a

correspondência foi entregue no endereço do domicílio fiscal do contribuinte, podendo ser

recebida por porteiro do prédio ou qualquer outra pessoa a quem o senso comum permita

atribuir a responsabilidade por sua entrega, cabendo ao contribuinte demonstrar a ausência

dessa qualidade. Precedentes do STJ.

2. Perfeita a intimação da empresa a respeito do julgamento da impugnação ao Auto de

Infração e Lançamento, concluído o procedimento administrativo-fiscal. Portanto, inexiste

motivo para o trancamento da ação penal.

3. Recurso a que se nega provimento. (RHC 20.823/RS, Rel. Ministro CELSO LIMONGI

(DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), SEXTA TURMA, julgado em

13/10/2009, DJe 03/11/2009)

(...) 4. O fato de os administradores da empresa não terem sido cientificados pessoalmente do

procedimento administrativo-fiscal que embasa a denúncia em nada macula o processo penal.

Isso porque o art. 23 do Decreto nº 70.235/72 estabelece a possibilidade de intimação do

contribuinte por via postal, com prova de recebimento no domicílio tributário eleito pelo

sujeito passivo.

5. O Agente Fiscal poderá adotar qualquer uma das formas de cientificação discriminadas nos

incisos do caput do referido dispositivo, sendo certo que os meios de intimação pessoal e

postal não se sujeitam à ordem de preferência (§ 3º do art. 23 do Decreto nº 70.235/72).

6. No presente caso, as intimações por meio postal, com Aviso de Recebimento, ocorreram no

endereço que a empresa mantinha junto ao fisco na época, sendo o termo de recebimento

assinado por pessoa diversa do contribuinte/infrator, o que não invalida a intimação, visto que

DIREITO PENAL

14

pode ser entregue ao interessado, seu representante, preposto ou empregado. Precedentes

desta Corte. (…) (HC 30.355/SC, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA,

julgado em 17/03/2009, DJe 06/04/2009)

Art. 1º

IMPORTANTE:

Nestes casos, o prazo prescricional começa a correr a partir da constituição do crédito

tributário.

HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1º DA LEI Nº

8.137/90. LAPSO PRESCRICIONAL. TERMO A QUO. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA

DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO NÃO VERIFICADA.

1. Consolidou-se nesta Corte Superior de Justiça o entendimento no sentido de que o termo a

quo para a contagem do prazo prescricional no crime previsto no art. 1º da Lei nº 8.137/90 é o

momento da constituição do crédito tributário, ocasião em que há de fato a configuração do

delito, preenchendo, assim, a condição objetiva de punibilidade necessária à pretensão punitiva

(Precedentes). (...) (HC 118.736/BA, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA,

julgado em 15/12/2009, DJe 19/04/2010)

Depósito em Execução Fiscal

(…) O depósito feito em execução fiscal para garantia do juízo não equivale a pagamento

enquanto não convertido em renda da União, inviabilizando a extinção da punibilidade neste

momento processual. (…) (TRF4, RSE 2005.71.03.003483-0, Oitava Turma, Relator Marcelo

Malucelli, D.E. 10/02/2010)

Bem jurídico protegido

Art. 1º, 2º e 3º da Lei 8.137/90 = ordem tributária.

Descaminho = não só a ordem tributária, mas a saúde, a moral e a ordem pública.

(TRF4, HC 2009.04.00.035764-1, Oitava Turma, Relator Paulo Afonso Brum Vaz, D.E.

04/11/2009).

Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição

social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:

DIREITO PENAL

15

I - omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias;

Trata-se de crime comum, o qual pode ser praticado por qualquer pessoa.

(BALTAZAR, 2010, p. 446)

Casuística:

- informação de despesas médicas que não ocorreram.

- Não declaração de receita tributável.

(…) 1. Configura o delito de sonegação fiscal, nos termos do artigo 1º, inciso I, da Lei

8.137/90, a conduta do agente, distribuidor varejista, que aufere receitas decorrentes

de vendas de combustíveis) e não os declara ao Fisco. (...) (TRF4, ACR 0008233-

08.2008.404.7000, Oitava Turma, Relator Victor Luiz dos Santos Laus, D.E. 25/08/2011)

IMPORTANTE:

A conduta é dolosa.

Não se trata de responsabilidade objetiva, ainda que, por vezes, o dolo seja evidente,

como no caso adiante...

(...) 3. A prova dos autos demonstra que o réu era gestor da empresa, desenvolvendo

atividades na área financeira. Impensável que as práticas fraudulentas, em período

superior a dois anos, fossem desconhecidas pelo sócio com poder de administração.

(...) (TRF4, ACR 0004045- 79.2007.404.7105, Oitava Turma, Relator Paulo Afonso Brum Vaz,

D.E. 29/09/2011)

As vezes, contudo, a questão é mais tormentosa...

(...) 4. Verificada situação de dúvida quanto aos dados a serem informados à Receita Federal,

disso resultando inclusive consulta fiscal, e sendo essa situação confirmada inclusive por

versão do próprio agente autuador, é excluída a necessária condição de agir doloso na

sonegação tributária. Absolvição decretada. (TRF4, ACR 2006.71.07.006067-3, Sétima Turma,

Relator Néfi Cordeiro, D.E. 10/06/2010)

DIREITO PENAL

16

Para a jurisprudência, o dolo é genérico.

Isto é...

(...) 5. O dolo do tipo penal do art. 1º da Lei nº 8.137/90 é genérico, bastando, para a

perfectibilização do delito, que o sujeito queira não pagar, ou reduzir, tributos,

consubstanciado o elemento subjetivo em uma ação ou omissão voltada a este

propósito. O vocábulo tributo constitui-se em elemento normativo do aludido delito.

(...) (TRF4, ACR 0001434-38.2007.404.7208, Oitava Turma, Relator Paulo Afonso Brum Vaz,

D.E. 11/10/2011)

(...) 2. A jurisprudência deste Tribunal pacificou que o tipo penal do artigo 1º da Lei

8.137/90 tem no dolo genérico o seu elemento subjetivo, o qual prescinde de finalidade

específica, isto é, desimportam os motivos pelos quais o réu foi levado à prática

delitiva, sendo suficiente para a perfectibilização do tipo penal, que o agente queira

não pagar, ou reduzir, tributos, consubstanciado o elemento subjetivo em uma ação ou

omissão voltada a este propósito, incompatível, portanto, com a forma culposa. (...)

(TRF4, ACR 0002412-56.2009.404.7204, Oitava Turma, Relator Victor Luiz dos Santos Laus,

D.E. 22/07/2011)

Autoria e Participação:

(BALTAZAR, 2010, p. 448)

Pela dogmática tradicional, autor é quem pratica o verbo nuclear do tipo, sendo

partícipe quem o auxilia. Nos crimes contra a ordem tributária, tem-se adotado a teoria do

domínio do fato, para imputar a autoria a quem de fato decide sobre a ocorrência do delito.

O empregado que simplesmente coloca dados falsos na nota seria partícipe, mas não

seria punível por coação moral ou inexigibilidade de conduta diversa.

Julgado Interessante

(...) 2. Respondem pelo delito de sonegação fiscal os agentes que, apesar de não

constarem na condição de sócios da empresa, vez que empregaram "laranjas" no

constrato social, efetivamente a administravam. (...) (TRF4, ACR 0003917-

39.2005.404.7005, Oitava Turma, Relator Luiz Fernando Wowk Penteado, D.E. 30/08/2011)

DIREITO PENAL

17

- O falso fica absorvido no caso em que ele é meio para fins de reduzir tributo?

(…) 1. Esta Corte Superior vem entendendo que os delitos constantes dos arts. 299 e 304 do

CP, somente são absorvidos pelo crime de sonegação fiscal, se o falso constituiu meio

necessário para a sua consumação.

2. Na espécie em exame, o uso dos falsos recibos de pagamento de despesas médicas não teria

se dirigido, propriamente, à supressão de tributos federais, visto que para a consumação do

delito (redução fraudulenta da base de cálculo do IRPF) bastou a falsa declaração; foram, sim,

tais documentos forjados e apresentados em momento posterior, objetivando, tão-somente,

assegurar a isenção de futura responsabilidade penal.

3. O delito de falso não foi o meio necessário ou norma fase de execução do delito de

sonegação fiscal, razão pela qual não poderia ser aplicado, na hipótese dos autos, o princípio

da consunção, por se tratarem, na espécie, de crimes autônomos. Precedentes do STJ. (…)

(HC 89.194/MG, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA,

julgado em 11/09/2008, DJe 13/10/2008)

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. CRIMES DE

FORMAÇÃO DE QUADRILHA, CRIME CONTRA A ORDEM ECONÔMICA,

APROPRIAÇÃO INDÉBITA E FALSIDADE IDEOLÓGICA. INVESTIGAÇÃO NA

OPERAÇÃO DENOMINADA "GRANDES LAGOS". PRETENSÃO DE

TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL NO TOCANTE AO CRIME DE FALSIDADE

IDEOLÓGICA. FALTA DE JUSTA CAUSA. CONSUNÇÃO.

IMPROCEDÊNCIA. ORDEM DENEGADA.

1. É inviável o reconhecimento da aplicação do princípio da consunção, diante da autonomia

de condutas, não se podendo considerar o crime de falsidade ideológica, em tese praticado

pelo ora Paciente, como crime meio do delito de sonegação fiscal.

2. Na hipótese, o Paciente juntamente com outros acusados suprimiram e reduziram imposto

de renda de pessoa jurídica e contribuições sociais, fraudando a fiscalização tributária mediante

simulação de operações comerciais envolvendo pessoa jurídica, para quem era transferida toda

a carga tributária, imunizando o real patrimônio dos verdadeiros sócios.

3. Recurso desprovido. (RHC 24.636/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA,

julgado em 03/02/2011, DJe 21/02/2011)

DIREITO PENAL

18

RECURSO EM HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA.

INQUÉRITO POLICIAL. TRANCAMENTO. PAGAMENTO DO TRIBUTO ANTES

DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE.

INTERRUPÇÃO DA INVESTIGAÇÃO PERTINENTE À INFRAÇÃO DE

SONEGAÇÃO FISCAL QUE SE IMPÕE.

1. O trancamento de inquérito policial, em sede de habeas corpus, somente deve ser acolhido

se restar, de forma indubitável, a ocorrência de circunstância extintiva da punibilidade, de

ausência de indícios de autoria ou de prova da materialidade do delito e ainda da atipicidade da

conduta.

2. Tendo a parte efetuado o pagamento dos tributos investigados antes do oferecimento da

denúncia, há consequente extinção da punibilidade, circunstância autorizadora para o

trancamento do procedimento inquisitivo.

FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO. NÃO COMPROVAÇÃO DE SUA

ABSORÇÃO PELO HIPOTÉTICO ILÍCITO TRIBUTÁRIO. CRIMES AUTÔNOMOS.

CONTINUIDADE DO PROCEDIMENTO POLICIAL QUE SE MOSTRA PRUDENTE.

COAÇÃO NÃO VERIFICADA.

1. Não havendo comprovação cabal de que o narrado delito de falsum serviria única e

exclusivamente para a consecução do suposto crime fiscal, sobretudo na via angusta do hábeas

corpus, prudente seja dada continuidade à investigação policial neste tópico, tendo em vista

poder constituir ilícito autônomo, que oportunamente será submetido ao crivo do órgão

acusatório para oferecimento ou não da respectiva denúncia.

2. Recurso parcialmente provido, para trancar o Inquérito Policial quanto à suposta prática de

crime contra a ordem tributária. (RHC 24.878/RO, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA

TURMA, julgado em 03/02/2011, DJe 28/02/2011)

DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. FALSIFICAÇÃO E USO DE DOCUMENTO

FALSO. SONEGAÇÃO FISCAL. CRIMES CONTRA A FÉ PÚBLICA QUE SE

EXAUREM NO DELITO FISCAL. CONSUNÇÃO. RECONHECIMENTO.

ILEGALIDADE. OCORRÊNCIA.

1. É de se reconhecer a consunção do crime de falso pelo delito fiscal quando a

falsificação/uso se exaurem na infração penal tributária. In casu, foram forjados documentos

por um paciente e vendidos a outro, no ano de 2001. Tais recibos foram referidos em

declaração de imposto de renda no ano de 2002, para se obter restituição. Os papéis foram

DIREITO PENAL

19

apresentados à Receita Federal no ano de 2005, a fim de justificar despesas médicas. Não há

falar, nas circunstâncias, em crimes autônomos, mas em atos parcelares que compõem a meta

tendente à obtenção de lesão tributária. Comprovado o pagamento do tributo, é de se

reconhecer o trancamento da ação penal.

2. Ordem concedida para trancar a ação penal (com voto vencido). (HC 111.843/MT, Rel.

Ministro HAROLDO RODRIGUES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/CE),

Rel. p/ Acórdão Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA,

julgado em 22/06/2010, DJe 03/11/2010)

Arbitramento

(...) 7. Inexiste ilegitimidade no arbitramento do imposto de renda com base em movimentação

bancária sem comprovação de origem, nos termos do art. 42 da Lei nº 9.430/96.

8. As cópias de documentos presentes em procedimento administrativo e trazidas a juízo

constituem elementos aptos a embasar o convencimento do magistrado, em especial quando

não verificada uma impugnação específica da defesa capaz de comprometer a presunção de

veracidade inerente à atuação da Administração Pública. (…) (TRF4, ACR 2006.71.07.002563-

6, Oitava Turma, Relator Paulo Afonso Brum Vaz, D.E. 21/10/2009)

Por óbvio, a presunção de legitimidade dos atos administrativos, por si só, não permite

a condenação com base no arbitramento.

(...) Em que pese no procedimento fiscal tenha sido efetuado o lançamento do IRPF, a

presunção que autoriza a constituição do crédito tributário com base na movimentação de

valores em conta bancária não justifica per se stante a condenação criminal do contribuinte.

(...) (TRF4, ACR 2003.72.02.004368-1, Oitava Turma, Relator p/ Acórdão Élcio Pinheiro de

Castro, D.E. 23/07/2008)

Art. 1º, II

II - fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de

qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal;

Casuística:

● Uso de laranjas para criar, reiteradamente, empresas diferentes, mas sempre no mesmo

ramo, com declarações de renda irrisórias, a serem posteriormente encerradas. TRF4, ACR

DIREITO PENAL

20

1999.70.00.030767-0, Oitava Turma, Relator Luiz Fernando Wowk Penteado, D.E.

22/04/2010

● Para o TRF 4, a inserção de laranja no contrato social para suprimir ou reduzir tributos é

sonegação fiscal, e não estelionato, em face ao princípio da especialidade. (TRF4, RSE

2005.72.04.000017-9, Oitava Turma, Relator Nivaldo Brunoni, D.E. 24/02/2010)

Art. 1º, III

III - falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda, ou qualquer outro

documento relativo à operação tributável;

Casuística:

● Nota calçada

(...) 3. O conjunto probatório demonstra que a conduta perpetrada pelo réu consistia na

emissão de notas fiscais cujos valores registrados nas primeiras vias, destinadas ao adquirente

dos serviços eram superiores aos constantes das vias utilizadas para registro dessas operações

em sua escrituração contábil, procedimento conhecido como emissão de notas fiscais

"calçadas". (...) (TRF4, ACR 2006.71.10.002814-2, Oitava Turma, Relator Paulo Afonso Brum

Vaz, D.E. 13/01/2010)

Art. 1º, IV:

IV - elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saber falso

ou inexato (dolo eventual - BALTAZAR);

Aqui incide, por exemplo, aquele que se vale de uma DARF falsa para não adimplir

com tributos.

Cuidado:

O STJ já entendeu que despachantes aduaneiros que falsificam DARF para

desembaraçar produto incidem no crime de falso, sendo o delito tributário imputável aos

sócios-gerentes.

HC 36.549/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 19/03/2009,

DJe 06/04/2009 Eu discordo do posicionamento, pois acho que os despachantes são

DIREITO PENAL

21

partícipes da sonegação nos termos do próprio art. 11 da Lei 8.137/90. A extinção do crédito,

portanto, lhes beneficia.

Art. 1º, V:

V - negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente,

relativa a venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-la

em desacordo com a legislação.

Segundo Baltazar (2010, p. 460), temos duas condutas omissivas (negar ou deixar de

fornecer) e uma comissiva (fornecer em desacordo com a legislação).

Inciso não contemplado pela Súmula Vinculante!!

Art. 1º, Parágrafo Único:

Parágrafo único. A falta de atendimento da exigência da autoridade, no prazo de 10 (dez) dias,

que poderá ser convertido em horas em razão da maior ou menor complexidade da matéria ou

da dificuldade quanto ao atendimento da exigência, caracteriza a infração prevista no inciso V.

● crime omissivo próprio;

● é crime autônomo, consumando-se com o mero desatendimento à exigência da autoridade

fiscal;

● crime formal – não precisa restar comprovada a redução ou supressão de tributos.

● Não contemplado pela Súmula Vinculante.

(...) 3. Na hipótese em exame, a conduta praticada pelo paciente amolda-se à figura descrita no

parágrafo único do art. 1º da Lei 8.137/90, que visa obrigar o contribuinte a apresentar

determinados documentos necessários à fiscalização tributária. Trata-se de crime omissivo

próprio, que não exige para sua configuração outra circunstância senão a recusa do

contribuinte em apresentar a documentação solicitada.

DIREITO PENAL

22

4. O delito previsto no referido parágrafo é autônomo e consuma-se com o desatendimento à

exigência da autoridade fiscal, após transcorrido o prazo de 10 dias por ele fixado, não se

exigindo para seu reconhecimento que haja a supressão ou redução de tributo.

5. A conduta descrita no parágrafo único é autônoma em relação caput do art. 1º da Lei

8.137/90, razão por que é prescindível o procedimento administrativo-fiscal para que ocorra a

exigibilidade da obrigação fiscal.

6. Ordem denegada. (HC 113.603/PR, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA,

QUINTA TURMA, julgado em 28/10/2008, DJe 01/12/2008)

Prova:

● Não se afigura imprescindível a realização de perícia, se a supressão ou redução de tributos

puder ser provada de outra forma.

PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. SONEGAÇÃO FISCAL. AR. 1º DA

LEI N° 8.137/90. PEDIDO DE REALIZAÇÃO DE PERÍCIA CONTÁBIL.

DESNECESSIDADE. OUTROS MEIOS DE PROVA. Os crimes previstos no artigo 1º da

Lei 8.137/90, apesar de serem materiais ou de resultado, não tornam imprescindíveis a

realização de perícia contábil, pois a materialidade e a autoria podem ser demonstradas por

outros meios de provas. (TRF4, MS 2009.04.00.009272-4, Sétima Turma, Relator Tadaaqui

Hirose, D.E. 10/06/2009)

Autoria – Crimes Societários:

(...) 3. Nos crimes societários, de autoria coletiva, a doutrina e a jurisprudência têm procurado

abrandar o rigor do disposto no art. 41 do Código de Processo Penal, dada a natureza dessas

infrações, quando nem sempre é possível, na fase de formulação da peça acusatória, operar a

uma descrição detalhada da atuação de cada um dos denunciados. (…) HC 155.117/ES, Rel.

Ministro HAROLDO RODRIGUES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/CE),

SEXTA TURMA, julgado em 09/02/2010, DJe 03/05/2010

(...) 3. Nos ditos crimes societários, não se exige a descrição minuciosa e individualizada da

conduta de cada acusado, sendo suficiente a narrativa dos fatos delituosos e sua suposta

autoria, de maneira a permitir o exercício da ampla defesa. (…) (HC 47.709/SP, Rel. Ministro

ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 22/04/2008, DJe

23/06/2008)

DIREITO PENAL

23

Contudo, é inegável que a condenação imprescinde de prova cabal sobre a participação

de cada sócio no delito a eles imputado.

(...) Inexistindo nos autos elemento de convicção que aponte pela ingerência direta de dois dos

sócios nos assuntos tributários da entidade, fato este imprescindível para amparar decreto de

condenação sem ofensa à cláusula da responsabilidade subjetiva, sua absolvição é medida que

se impõe, pois não há prova de que estes estivessem imbuídos do propósito de obter a

supressão de tributos, bem como estivesses irmanado na realização da conduta típica. (…)

(TRF4, ACR 2004.70.03.000284-5, Sétima Turma, Relator Tadaaqui Hirose, D.E. 25/03/2010)

Contador:

PENAL E PROCESSO PENAL. ART. 337-A DO CP. SUPRESSÃO DE

CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. CONTADOR. PARTICIPAÇÃO NAADMINISTRAÇÃO

DA EMPRESA. INOCORRÊNCIA. AUTORIA DELITIVA NÃO-COMPROVADA.

ABSOLVIÇÃO.

1. A comprovação da autoria em crimes desta natureza se dá pela efetiva participação na gestão

e administração da empresa, e o fato de ser o contador da empresa, por si só, não atrai a

responsabilidade criminal pelo delito imputado, sendo indispensável para o juízo condenatório

a comprovação de efetiva colaboração para o crime.

2. Também não é suficiente para caracterizar co-autoria, que exige consciente colaboração para

o crime, pois não tem o contador da empresa o dever de impedir a efetivação do crime e não

há prova de efetiva e consciente participação ou colaboração na conduta delitiva.

3. A conduta do contador responsável pela escrituração contábil de uma empresa de acordo

com as diretrizes traçadas pelo administrador da pessoa jurídica, lícitas ou não, não caracteriza

adesão ao crime tributário, salvo se provado que obtinha, direta ou indiretamente, qualquer

vantagem decorrente das omissões ou sonegações.

4. Comprovado que o acusado não detinha poder de decisão ou ingerência sobre as áreas

administrativa e financeira da empresa, não é possível atribuir-lhe a responsabilidade penal

pelo delito imputado, impondo-se a absolvição com base no art. 386, IV, do CPP. (TRF4,

ACR 2005.71.05.001793-9, Sétima Turma, Relator p/ Acórdão Néfi Cordeiro, D.E.

02/09/2009)

Caso interessante:

DIREITO PENAL

24

Estelionato contra a Receita Federal:

É possível?

Sim, através da declaração de imposto de renda de pessoa física ideologicamente falsa,

que gerou direito de restituição. (TRF4, ACR 2005.71.08.005623-6, Sétima Turma, Relator

Néfi Cordeiro, D.E. 10/06/2010)

Não se trata de deixar de pagar um tributo, ou de reduzi-lo, mas de ainda obter

vantagens da Administração.

Competência:

- Tributos Federais – Justiça Federal.

- Tributos Estaduais ou Municipais – Justiça Estadual

Princípio da Insignificância:

Aceito no TRF da 4ª Região para os crimes contra a ordem tributária.

PENAL. HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. MULTA E

JUROS. DESCONSIDERAÇÃO. VALOR ILUDIDO INFERIOR A R$ 10.000,00.

INSIGNIFICÂNCIA. PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. As

multas tributárias e os juros de mora devem ser desconsideradas tanto para efeito da

mensuração das consequências do delito, como para aferição da lesividade e da adequação

típica da conduta. Precedentes. 2. Aplica-se o princípio da insignificância jurídica, como

excludente da tipicidade do delito de sonegação fiscal (artigo 1º da Lei n.º 8.137/90), quando,

para fins de persecução penal, o valor dos tributos iludidos é inferior a R$ 10.000,00 (dez mil

reais), montante estabelecido pela Administração como sendo o mínimo para o ajuizamento de

suas execuções fiscais. Precedentes do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de

Justiça e desta Corte. (TRF4, HC 5013267-19.2011.404.0000, Oitava Turma, Relator p/

Acórdão Paulo Afonso Brum Vaz, D.E. 10/10/2011)

(...) 3. Mesmo que a exação elidida em uma das competências seja inferior a R$ 10.000,00, não

cabe a aplicação do princípio da insignificância pois, para tanto, é necessária a observância do

valor consolidado. (...) (TRF4, ACR 0001853- 23.2009.404.7003, Sétima Turma, Relator p/

Acórdão Élcio Pinheiro de Castro, D.E. 06/10/2011)

DIREITO PENAL

25

O valor levado em conta é o consolidado, isto é, principal + acessórios.

Nesse sentido:

TRF4, RSE 2008.70.00.014616-0, Oitava Turma, Relator Marcelo Malucelli, D.E. 02/12/2009

(…) 2. Circunstâncias de caráter eminentemente subjetivo, tal como antecedentes criminais

pela reiteração da prática delitiva, não interferem na aplicação do princípio da insignificância.

Precedentes do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça e da Seção

Criminal desta Corte. (TRF4, ACR 2004.72.01.003409-2, Oitava Turma, Relator Victor Luiz

dos Santos Laus, D.E. 09/08/2011) – ver novo posicionamento STF

Informativo 635:

A 1ª Turma denegou habeas corpus em que se requeria a incidência do princípio da

insignificância. Na situação dos autos, a paciente, supostamente, internalizara maços de cigarro

sem comprovar sua regular importação. De início, assinalou-se que não se aplicaria o aludido

princípio quando se tratasse de parte reincidente, porquanto não haveria que se falar em

reduzido grau de reprovabilidade do comportamento lesivo. Enfatizou-se que estariam em

curso 4 processos-crime por delitos de mesma natureza, tendo sido condenada em outra ação

penal por fatos análogos. Acrescentou-se que houvera lesão, além de ao erário e à atividade

arrecadatória do Estado, a outros interesses públicos, como à saúde e à atividade industrial

interna. Em seguida, asseverou-se que a conduta configuraria contrabando e que, conquanto

houvesse sonegação de tributos com o ingresso de cigarros, tratar-se-ia de mercadoria sob a

qual incidiria proibição relativa, presentes as restrições de órgão de saúde nacional. Por fim,

reputou-se que não se aplicaria, à hipótese, o postulado da insignificância — em razão do valor

do tributo sonegado ser inferior a R$ 10.000,00 — por não se cuidar de delito puramente

fiscal.

O Min. Marco Aurélio apontou que, no tocante ao débito fiscal, o legislador teria sinalizado

que estampa a insignificância, ao revelar que executivos de valor até R$ 100,00 seriam extintos.

HC 100367/RS, rel. Min. Luiz Fux, 9.8.2011. (HC-100367)

Continuidade Delitiva:

DIREITO PENAL

26

BALTAZAR (2010, p. 466) ressalta que o intervalo maior que 30 dias descaracteriza a

continuidade para os crimes tradicionais. No caso da sonegação, não, pois o pagamento se dá

mês a mês, ou até ano a ano.

Analisa-se por competência:

(…) 2. Verificada a continuidade delitiva, uma vez que a sonegação foi realizada em duas

competências tributárias. (…) (TRF4, ACR 0001853-23.2009.404.7003, Sétima Turma, Relator

p/ Acórdão Élcio Pinheiro de Castro, D.E. 06/10/2011)

Atenção:

(...) 1. A teor do art. 119 do Código Penal e nos termos da Súmula n.º 497 do Supremo

Tribunal Federal, "Quando se tratar de crime continuado, a prescrição regula-se pela pena

imposta na sentença, não se computando o acréscimo decorrente da continuação." (...) (HC

180.667/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 06/09/2011, DJe

27/09/2011)

Supressão de mais de um tributo:

(...) A sonegação, quanto a esse período de apuração, configura um fato delituoso

único, não cabendo considerar as espécies de impostos reduzidos como crimes

autônomos. (TRF4, ACR 0003089- 83.2009.404.7205, Sétima Turma, Relator p/ Acórdão

Márcio Antônio Rocha, D.E. 06/10/2011)

Inexigibilidade de conduta diversa:

- Dois posicionamentos:

(...) 3. Para configurar a excludente de culpabilidade por inexigibilidade de conduta

diversa é necessário que as graves dificuldades financeiras alegadas estejam

sobejamente comprovadas documentalmente a ponto de terem afetado não só a

empresa, mas também o patrimônio pessoal do denunciado. (...) (TRF4, ACR 0015628-

22.2006.404.7000, Oitava Turma, Relator Paulo Afonso Brum Vaz, D.E. 30/06/2011)

(…) A causa supralegal de inexigibilidade de conduta diversa não se aplica aos casos

do art. 1º da Lei 8.137/90, por ser incompatível com a fraude (EISELE, Andreas.

Crimes contra a ordem tributária. 2ª ed. São Paulo: Dialética, 2002. p. 88). (...) (TRF4,

ACR 0012153-21.2003.404.7208, Oitava Turma, Relator Luiz Fernando Wowk Penteado, D.E.

DIREITO PENAL

27

05/07/2011)

É possível sonegação de valores oriundos de ato ilícito

(… ) 2. A jurisprudência da Corte, à luz do art. 118 do Código Tributário Nacional, assentou

entendimento de ser possível a tributação de renda obtida em razão de atividade ilícita, visto

que a definição legal do fato gerador é interpretada com abstração da validade jurídica do ato

efetivamente praticado, bem como da natureza do seu objeto ou dos seus efeitos. Princípio do

non olet. Vide o HC nº 77.530/RS, Primeira Turma, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence,

DJ de 18/9/98. 3. Ordem parcialmente conhecida e denegada. (HC 94240, Relator(a): Min.

DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 23/08/2011, DJe-196 DIVULG 11-10-2011

PUBLIC 13-10-2011 EMENT VOL-02606-01 PP-00026)

Art. 2.º - Análise do tipo:

● crime de mera conduta (TRF4, ACR 2006.71.07.006067-3, Sétima Turma, Relator Néfi

Cordeiro, D.E. 10/06/2010);

● crime formal (TRF4, HC 0007458-70.2010.404.0000, Sétima Turma, Relator Márcio

Antônio Rocha, D.E. 20/05/2010);

● Seja qual for a opção adotada, é desnecessária a prévia constituição do crédito tributário,

segundo entendimento amplamente majoritário.

(…) O tipo penal previsto no artigo 2º, inc. I, da Lei 8.137/90, é crime formal e, portanto,

independe da consumação do resultado naturalístico correspondente à auferição de vantagem

ilícita em desfavor do Fisco, bastando a omissão de informações ou a prestação de declaração

falsa, não demandando a efetiva percepção material do ardil aplicado. Dispensável, por

conseguinte, a conclusão de procedimento administrativo para configurar a justa causa

legitimadora da persecução. Embargos declaratórios providos. (RHC 90532 ED, Relator(a):

Min. JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, julgado em 23/09/2009, DJe-208 DIVULG 05-

11-2009 PUBLIC 06-11-2009 EMENT VOL-02381-03 PP - 00728 RDDT n. 172, 2010, p.

161-164 RT v. 99, n. 892, 2010, p. 515-519)

(...) 2. Entre o artigo 1º, inciso I, e o artigo 2º, inciso I, ambos da Lei 8.137/90, há

conflito aparente de norma penais. A solução ocorre mediante aplicação do princípio

da subsidiariedade, aplicando-se a norma subsidiária (artigo 2º, inciso I) apenas se não

DIREITO PENAL

28

houver hipótese de incidência da norma primária (artigo 1º, inciso I). A inscrição do

débito em dívida ativa comprova a efetiva elisão tributária, e, portanto, torna inviável a

desclassificação do delito. (TRF4, ACR 2004.72.01.004122- 9, Oitava Turma, Relator Victor

Luiz dos Santos Laus, D.E. 30/08/2011)

Art. 2.º, II:

II - deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado

ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres

públicos;

Aqui não há fraude, e se trata de crime doloso, bastando a vontade livre e consciente

de não recolher o tributo ou contribuição no prazo legal.

Apesar de ser chamado de apropriação, não há necessidade do “animus rem sibo

habendi”.

Crime formal.

CUIDADO: no caso de contribuição previdenciária, aplica-se o art. 168-A.

Casuística:

● Não recolhimento do IPI ou do IR retido na fonte.

(...) Não recolhido o IPI lançado nas Notas Fiscais de Saída e retido na fonte o IR incidente

sobre a prestação de serviços à empresa sem repasse à autoridade arrecadadora competente,

resta configurado o delito previsto no art. 2º, caput e inciso II, da Lei nº 8.137/90. É

imprescindível, para que as dificuldades financeiras possam configurar inexigibilidade de

conduta diversa, que a defesa apresente provas contundentes da insolvência do

empreendimento e do esforço pessoal dos administradores para revertê-la. O decurso do

prazo de prescrição determinado pela pena in concreto, sem o acréscimo decorrente da

continuidade delitiva, entre a data do recebimento da denúncia e a data da publicação da

sentença condenatória impõe o reconhecimento da extinção da punibilidade do réu, com base

no artigo 107, inciso IV, do Código Penal. (TRF4, ACR 2005.71.16.005796-8, Oitava Turma,

Relator Luiz Fernando Wowk Penteado, D.E. 25/11/2009)

DIREITO PENAL

29

A inexigibilidade de conduta diversa, no caso retro, demandaria prova cabal de:

● Dificuldades financeiras não causadas exclusivamente pela má gestão dos acusados.

● Sacrifício pessoal – se os acusados fizeram retiradas, não podem alegar inexigibilidade de

conduta diversa no tocante ao tributo. Diferente é o caso daquele que vendeu bens pessoais

para tentar salvar seu negócio.

● Não se trata de prisão civil por dívida.

● Afinal, trata-se de tipo penal. TRF4, ACR 2005.71.16.005796-8, Oitava Turma, Relator Luiz

Fernando Wowk Penteado, D.E. 25/11/2009.

Trata-se de entendimento que já havia sido sumulado pelo TRF 4 no tocante ao art.

168-A.

SÚMULA 65: A pena decorrente do crime de omissão no recolhimento de contribuições

previdenciárias não constitui prisão por dívida. DJU (Seção 2) de 03-10-2002, p.499 Rep. DJ

(Seção 2) de 07-10-2002, p. 487.

Tratando-se de crime formal, de consumação antecipada, consuma-se com o mero não repasse

dentro do prazo legal. Não é necessária a constituição do crédito tributário. (TRF4, RSE

2009.70.00.000227-0, Oitava Turma, Relatora Cláudia Cristina Cristofani, D.E. 02/09/2009)

Art. 2.º, III:

III - exigir, pagar ou receber, para si ou para o contribuinte beneficiário, qualquer percentagem

sobre a parcela dedutível ou deduzida de imposto ou de contribuição como incentivo fiscal;

Baltazar (2010, p. 478) salienta que este crime é o do particular.

O servidor público está contemplado no art. 3º.

O autor traz como exemplo deste delito, “pouco comum na prática Judiciária”, o caso

do Diretor de uma entidade beneficiente que cobra do doador parte do que economizará com

IR para que forneça o documento que permitirá o abatimento.

Art. 2.º, IV:

DIREITO PENAL

30

IV - deixar de aplicar, ou aplicar em desacordo com o estatuído, incentivo fiscal ou parcelas de

imposto liberadas por órgão ou entidade de desenvolvimento;

(...) 1. Se a fraude é voltada para a obtenção de financiamento de projeto de desenvolvimento

junto à SUDAM, não se está a falar em crime de estelionato, mas de crime previsto no artigo

2º, inciso IV, da Lei 8.137/90, por sua especificidade.

2. Realizados os crimes de falso como crime meio para a obtenção das parcelas relativas ao

financiamento junto à SUDAM, ficam estes absorvidos pelo crime principal, descrito no artigo

2º, inciso IV, da Lei 8.137/90, ainda que àqueles seja cominada pena mais grave. Precedentes.

(...) (HC 103.055/TO, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA

TURMA, julgado em 28/04/2009, DJe 18/05/2009)

Art. 2.º, V:

V - utilizar ou divulgar programa de processamento de dados que permita ao sujeito passivo da

obrigação tributária possuir informação contábil diversa daquela que é, por lei, fornecida à

Fazenda Pública.

Trata-se de crime comum e formal.

Art. 3.º:

Crimes funcionais contra a Ordem Tributária. São crimes próprios, praticados apenas

pelos funcionários fazendários.

São dolosos e especiais em relação aos tipos semelhantes existentes no CP.

Art. 3° Constitui crime funcional contra a ordem tributária, além dos previstos no Decreto-Lei

n° 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal (Título XI, Capítulo I):

I - extraviar livro oficial, processo fiscal ou qualquer documento, de que tenha a guarda em

razão da função; sonegá-lo, ou inutilizá-lo, total ou parcialmente, acarretando pagamento

indevido ou inexato de tributo ou contribuição social;

II - exigir, solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora

da função ou antes de iniciar seu exercício, mas em razão dela, vantagem indevida; ou aceitar

promessa de tal vantagem, para deixar de lançar ou cobrar tributo ou contribuição social, ou

cobrá-los parcialmente.

DIREITO PENAL

31

Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa.

(...) 1. Ao recorrente foi imputada a prática de crime funcional contra a ordem tributária

disposto no inciso II do artigo 3º da Lei 8.137/1990, tendo o Ministério Público vislumbrado,

ainda, a presença da agravante prevista no artigo 12, inciso II, da mencionada Lei.

2. O próprio artigo 12 da Lei 8.137/1990 restringe o seu âmbito de incidência aos delitos

previstos nos artigos 1º, 2º e 4º a 7º da mencionada legislação, excluindo expressamente o

artigo 3º de sua abrangência.

3. Além do óbice legal à imposição da referida agravante, observa-se que a sua cominação, no

caso concreto, implicaria indevido bis in idem, já que ela se refere à qualidade de funcionário

público do agente, fato que constitui elementar do crime funcional previsto no artigo 3º, inciso

II, da Lei 8.137/1990.

4. Desse modo, cumpre excluir da peça acusatória a cominação da agravante prevista no artigo

12, inciso II, ao delito disposto no artigo 3º, inciso II, ambos da Lei 8.137/1990. (...) (RHC

24.472/RJ, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 15/09/2011, DJe

17/10/2011)

Art. 3º, III - patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a administração

fazendária, valendo-se da qualidade de funcionário público.

Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

Pena:

É preciso investir no caráter ressocializador, não necessariamente com ênfase na

privação de liberdade. Prestação de serviços. Limitação de final de semana (tornozeleira

eletrônica).

LIC – Lei 8.313/91:

Art. 40. Constitui crime, punível com reclusão de dois a seis meses e multa de vinte por cento

do valor do projeto, obter redução do imposto de renda utilizando-se fraudulentamente de

qualquer benefício desta Lei.

§ 1º No caso de pessoa jurídica respondem pelo crime o acionista controlador e os

administradores que para ele tenham concorrido.

§ 2º Na mesma pena incorre aquele que, recebendo recursos, bens ou valores em função desta

Lei, deixa de promover, sem justa causa, atividade cultural objeto do incentivo.

DIREITO PENAL

32

Art. 12:

Art. 12. São circunstâncias que podem agravar de 1/3 (um terço) até a metade as penas

previstas nos arts. 1°, 2° e 4° a 7°:

I - ocasionar grave dano à coletividade (CUIDADO COM O BIS IN IDEM);

II - ser o crime cometido por servidor público no exercício de suas funções (NÂO

ENGLOBA O ART. 3º);

III - ser o crime praticado em relação à prestação de serviços ou ao comércio de bens

essenciais à vida ou à saúde

Segundo BALTAZAR (2010, p. 472), os serviços mencionados no inciso III são

aqueles previstos na Lei de Greve (art. 10).

Art. 10 São considerados serviços ou atividades essenciais:

I - tratamento e abastecimento de água; produção e distribuição de energia elétrica, gás e

combustíveis;

II - assistência médica e hospitalar;

III - distribuição e comercialização de medicamentos e alimentos;

IV - funerários;

V - transporte coletivo;

VI - captação e tratamento de esgoto e lixo;

VII - telecomunicações;

VIII - guarda, uso e controle de substâncias radioativas, equipamentos e materiais nucleares;

IX - processamento de dados ligados a serviços essenciais;

X - controle de tráfego aéreo;

XI compensação bancária.

Art. 16 – Colaboração:

Art. 16. Qualquer pessoa poderá provocar a iniciativa do Ministério Público nos crimes

descritos nesta lei, fornecendo-lhe por escrito informações sobre o fato e a autoria, bem como

indicando o tempo, o lugar e os elementos de convicção.

Parágrafo único. Nos crimes previstos nesta Lei, cometidos em quadrilha ou co-autoria, o co-

autor ou partícipe que através de confissão espontânea revelar à autoridade policial ou judicial

toda a trama delituosa terá a sua pena reduzida de um a dois terços. (Parágrafo incluído pela

Lei nº 9.080, de 19.7.1995)

DIREITO PENAL

33

No tocante à colaboração, aplica-se, atualmente, a Lei de Proteção às Testemunhas,

por ser mais benéfica ao acusado.

Lei 9.807/99:

Art. 13. Poderá o juiz, de ofício ou a requerimento das partes, conceder o perdão judicial e a

conseqüente extinção da punibilidade ao acusado que, sendo primário, tenha colaborado

efetiva e voluntariamente com a investigação e o processo criminal, desde que dessa

colaboração tenha resultado:

I - a identificação dos demais co-autores ou partícipes da ação criminosa;

II - a localização da vítima com a sua integridade física preservada;

III - a recuperação total ou parcial do produto do crime.

Parágrafo único. A concessão do perdão judicial levará em conta a personalidade do

beneficiado e a natureza, circunstâncias, gravidade e repercussão social do fato criminoso.

Art. 14. O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigação policial e o

processo criminal na identificação dos demais co-autores ou partícipes do crime, na localização

da vítima com vida e na recuperação total ou parcial do produto do crime, no caso de

condenação, terá pena reduzida de um a dois terços.

Fixação da Pena:

HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA ORDEM TRIBUTÁRIA. DOSIMETRIA.

CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. DADOS CONCRETOS. VOLUME DA SONEGAÇÃO.

IMPRECISÃO NO TOCANTE À PERSONALIDADE. QUANTUM A SER REDUZIDO.

No caso vertente, embora o volume de sonegação seja levado em conta no tocante à

culpabilidade mais intensa, deve-se considerar que a personalidade voltada para a prática de

crimes só pode ser firmada quando diante de casos concretos e não por meras alusões de que

em outras oportunidades o réu usou do mesmo modus operandi para perpetrar a sonegação,

notadamente se tais ocorrências não foram afirmadas por meio da existência de outros

processos já findos ou que estejam com andamento adiantado. Uma vez afastada uma das duas

circunstâncias judiciais firmadas no acórdão, é de se ter como ajustada a redução da metade do

aumento perfilado pelo Tribunal a quo para a pena base. Ordem concedida em parte para

reduzir a pena para 2 anos e 6 meses de reclusão, mantidas as demais cominações. (HC

DIREITO PENAL

34

115.289/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA,

julgado em 22/03/2011, DJe 11/04/2011)

Multa:

Art. 8° Nos crimes definidos nos arts. 1° a 3° desta lei, a pena de multa será fixada entre 10

(dez) e 360 (trezentos e sessenta) dias-multa, conforme seja necessário e suficiente para

reprovação e prevenção do crime.

Parágrafo único. O dia-multa será fixado pelo juiz em valor não inferior a 14 (quatorze) nem

superior a 200 (duzentos) Bônus do Tesouro Nacional BTN.

(…) Art. 10. Caso o juiz, considerado o ganho ilícito e a situação econômica do réu, verifique a

insuficiência ou excessiva onerosidade das penas pecuniárias previstas nesta lei, poderá

diminuí-las até a décima parte ou elevá-las ao décuplo.

Diante de extinção do BTN, Baltazar (2010, p. 472- 473) elenca as seguintes

alternativas encontradas pela jurisprudência e doutrina:

a) atualizar o BTN.

b) Utilizar o Código Penal.

c) Deixar de aplicar a multa (Stoco).

(...) 10. A fixação da pena de multa deve observar os parâmetros do artigo 49 do CP,

considerando a extinção do índice previsto no art. 9º, § único, da Lei 8.137/90 (BTN). (...)

(TRF4, ACR 2002.71.00.016614-6, Oitava Turma, Relator p/ Acórdão Paulo Afonso Brum

Vaz, D.E. 25/04/2007)

Posicionamento sobre a matéria.

Art. 168-A - Apropriação Indébita Previdenciária (BALTAZAR, 2010, p. 28-29)

Art. 168-A. Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos

contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional: (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

=> preposto de instituição bancária que deixa de recolher as contribuições:

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

§ 1º Nas mesmas penas incorre quem deixar de:

DIREITO PENAL

35

I - recolher, no prazo legal, contribuição ou outra importância destinada à previdência social

que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados, a terceiros ou arrecadada do

público;

=> caso clássico, do empresário que não recolhe a contribuição descontada

II - recolher contribuições devidas à previdência social que tenham integrado despesas

contábeis ou custos relativos à venda de produtos ou à prestação de serviços;

=>"rara ocorrência prática"

III - pagar benefício devido a segurado, quando as respectivas cotas ou valores já tiverem sido

reembolsados à empresa pela previdência social. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) =>

"rara ocorrência prática"

(...)

§ 2° É extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara, confessa e efetua o

pagamento das contribuições, importâncias ou valores e presta as informações devidas à

previdência social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do início da ação fiscal.

§ 3º É facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa se o agente for

primário e de bons antecedentes, desde que:

I - tenha promovido, após o início da ação fiscal e antes de oferecida a denúncia, o pagamento

da contribuição social previdenciária, inclusive acessórios; ou

II - o valor das contribuições devidas, inclusive acessórios, seja igual ou inferior àquele

estabelecido pela previdência social, administrativamente, como sendo o mínimo para o

ajuizamento de suas execuções fiscais.

(BALTAZAR, 2010, p. 21-28)

● Bem jurídico protegido – Previdência Social.

● Crime comum.

● Doloso.

●Consuma-se mês a mês, mas admite a continuidade delitiva.

● Segundo a jurisprudência, o aumento varia de acordo com a quantidade de meses em que

houve a apropriação das quantias.

Crime Omissivo Próprio:

● A jurisprudência era tranquila no sentido de que o crime se consumava com a mera omissão

em recolher as contribuições;

DIREITO PENAL

36

● Contudo, o STF, na decisão que vou mostrar agora, afirmou que se tratava de crime

material (i.e. dependeria da constituição do crédito tributário).

Crime material:

APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA - CRIME - ESPÉCIE. A apropriação

indébita disciplinada no artigo 168-A do Código Penal consubstancia crime omissivo material

e não simplesmente formal. INQUÉRITO - SONEGAÇÃO FISCAL - PROCESSO

ADMINISTRATIVO. Estando em curso processo administrativo mediante o qual

questionada a exigibilidade do tributo, ficam afastadas a persecução criminal e - ante o

princípio da não-contradição, o princípio da razão suficiente – a manutenção de inquérito,

ainda que sobrestado. (Inq 2537 AgR, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno,

julgado em 10/03/2008, DJe-107 DIVULG 12-06-2008 PUBLIC 13-06-2008 EMENT VOL-

02323- 01 PP-00113 RET v. 11, n. 64, 2008, p. 113-122 LEXSTF v. 30, n. 357, 2008, p. 430-

441)

Mudança de entendimento?

A leitura do acórdão gera dúvidas, pois se trata de caso peculiar.

Contudo...

HABEAS CORPUS. SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS E

APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA (ARTIGOS 337-A E 168-A DO

CÓDIGO PENAL). INSTAURAÇÃO DE INQUÉRITO POLICIAL. AUSÊNCIA DE

CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DAS EXAÇÕES NO ÂMBITO ADMINISTRATIVO.

FALTA DE JUSTA CAUSA PARA A PERSECUÇÃO PENAL. CONSTRANGIMENTO

ILEGAL EVIDENCIADO. CONCESSÃO DA ORDEM.

1. Segundo entendimento adotado por esta Corte Superior de Justiça, os crimes de sonegação

de contribuição previdenciária e apropriação indébita previdenciária, por se tratarem de delitos

de caráter material, somente se configuram após a constituição definitiva, no âmbito

administrativo, das exações que são objeto das condutas (Precedentes). (...) (HC 137.761/SP,

Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 07/12/2010, DJe 14/02/2011)

Contudo...

DIREITO PENAL

37

(...) 1. Não há justa causa para a instauração da ação penal para apurar o crime previsto no art.

168-A, § 1.º, do Código Penal, quando o suposto crédito previdenciário ainda pende de

lançamento definitivo, uma vez que a inexistência deste impede a configuração do delito e, por

conseguinte, o início da contagem do prazo prescricional.

(...) (HC 216.414/PR, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em

11/10/2011, DJe 19/10/2011)

TRF 4 diverge!!

(...) 1. O delito insculpido no artigo 168-A do Código Penal, por ser formal, prescinde da

conclusão final de eventual processo administrativo, não se aplicando ao tipo o entendimento

adotado pelo STF, no julgamento do HC 81.611, quanto ao ilícito do artigo 1º da Lei 8.137/90

e extensível ao do artigo 337-A do Estatuto Repressivo. (…) (TRF4 5027807-

49.2010.404.7100, Oitava Turma, Relator p/ Acórdão Victor Luiz dos Santos Laus, D.E.

30/08/2011).

(….) 1. A apropriação indébita previdenciária consiste em crime formal, prescindindo do

exaurimento da discussão administrativa acerca do débito como condição objetiva de

punibilidade.

2. Contudo, havendo debate na seara administrativa, temse questão prejudicial externa a

autorizar a suspensão da ação penal, bem como do curso do prazo prescricional (art. 116, I, do

CP). (…) (TRF4, ACR 2006.71.07.003891-6, Sétima Turma, Relator Élcio Pinheiro de Castro,

D.E. 10/08/2011)

Art. 168-A:

Dolo genérico

● Sempre se disse que dolo seria o genérico, isto é, no sentido de deixar de recolher.

● Ou seja, não seria necessário o ânimo de apropriação.

“Animus Rem Sibi Habendi”:

HABEAS CORPUS. PENAL. CRIME DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA

PREVIDENCIÁRIA. ART. 168-A DO CÓDIGO PENAL. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA

DE DOLO ESPECÍFICO (ANIMUS REM SIBI HABENDI). IMPROCEDÊNCIA DAS

ALEGAÇÕES. ORDEM DENEGADA.

DIREITO PENAL

38

1. É firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que para a

configuração do delito de apropriação indébita previdenciária, não é necessário um

fim específico, ou seja, o animus rem sibi habendi (cf., por exemplo, HC 84.589, Rel.

Min. Carlos Velloso, DJ 10.12.2004), "bastando para nesta incidir a vontade livre e

consciente de não recolher as importâncias descontadas dos salários dos empregados

da empresa pela qual responde o agente" (HC 78.234, Rel. Min. Octavio Gallotti, DJ

21.5.1999). (...) (HC 96092, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em

02/06/2009, DJe-121 DIVULG 30-06-2009 PUBLIC 01-07-2009 EMENT VOL-02367- 04

PP-00589 RT v. 98, n. 888, 2009, p. 500-507)

(...) 4. Este Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que, para a

caracterização do delito de apropriação indébita previdenciária, basta o dolo genérico,

já que é um crime omissivo próprio, não se exigindo, portanto, o dolo específico do

agente de se beneficiar dos valores arrecadados dos empregados e não repassados à

Previdência Social (animus rem sibi habendi). (…) (AgRg no REsp 868.944/CE, Rel.

Ministro VASCO DELLA GIUSTINA (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RS),

SEXTA TURMA, julgado em 01/09/2011, DJe 12/09/2011)

(...) O crime de apropriação indébita previdenciária é omissivo puro, não havendo necessidade

da ocorrência do "animus rem sibi habendi" para sua caracterização. (…) (TRF4, ACR

0000166-24.2008.404.7107, Sétima Turma, Relator Élcio Pinheiro de Castro, D.E.

01/09/2011)

Contudo!!

(...) 1. É pacífica nesta Sexta Turma a orientação no sentido de ser necessária a demonstração

do dolo específico para restar caracterizado o tipo penal do artigo 168-A do Código Penal.

2. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp 1041306/CE, Rel. Ministra

MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 18/08/2011, DJe

31/08/2011)

ATENÇÃO: FORAM OPOSTOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA! EREsp 1.041.306

MIN. ADILSON MACABU.

Descriminalização

DIREITO PENAL

39

SÚMULA 69, TRF4:

A nova redação do art. 168-A do Código Penal não importa em descriminalização da conduta

prevista no art. 95, "d", da Lei nº 8.212/91.

2. A substituição do art. 95 da Lei 8.212/91 pelo art. 168-A do Código Penal não

ocasionou a abolitio criminis da apropriação indébita previdenciária, mas mera troca

do diploma normativo de regência. (...) (HC 96337, Relator(a): Min. JOAQUIM

BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 23/11/2010, DJe-020 DIVULG 31-01-2011

PUBLIC 01-02-2011 EMENT VOL-02454- 01 PP-00248)

Prova da materialidade:

SÚMULA 67, TRF4:

A prova da materialidade nos crimes de omissão no recolhimento de contribuições

previdenciárias pode ser feita pela autuação e notificação da fiscalização, sendo desnecessária a

realização de perícia.

Inexigibilidade de Conduta Diversa:

SÚMULA 68, TRF4: A prova de dificuldades financeiras, e conseqüente inexigibilidade de

outra conduta, nos crimes de omissão no recolhimento de contribuições previdenciárias, pode

ser feita através de documentos, sendo desnecessária a realização de perícia.

PENAL. EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE. APROPRIAÇÃO

INDÉBITA. OMISSÃO DO RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES

PREVIDENCIÁRIAS. DIFICULDADES FINANCEIRAS. PROVA. INEXIGIBILIDADE

DE CONDUTA DIVERSA. PATRIMÔNIO PESSOAL DA DENUNCIADA.

Para configurar a excludente de culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa é

necessário que as grave dificuldades financeiras alegadas estejam sobejamente comprovadas

documentalmente a ponto de terem afetado não só a empresa, mas também o patrimônio

pessoal do denunciado. Precedente do TRF da 4ª Região. (TRF4, ENUL 2004.71.00.008428-0,

Quarta Seção, Relator Paulo Afonso Brum Vaz, D.E. 27/06/2011)

Não se trata de prisão por dívida

DIREITO PENAL

40

SÚMULA 65, TRF4: A pena decorrente do crime de omissão no recolhimento de

contribuições previdenciárias não constitui prisão por dívida.

Não se trata de prisão por dívida.

EMENTA: HABEAS CORPUS. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA.

CONDUTA PREVISTA COMO CRIME. INCONSTITUCIONALIDADE

INEXISTENTE. VALORES NÃO RECOLHIDOS. PRINCÍPIO DA

INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE AO CASO CONCRETO. ORDEM

DENEGADA.

1. A norma penal incriminadora da omissão no recolhimento de contribuição

previdenciária - art. 168-A do Código Penal - é perfeitamente válida. Aquele que o

pratica não é submetido à prisão civil por dívida, mas sim responde pela prática do

delito em questão. Precedentes. (...) (HC 91704, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA,

Segunda Turma, julgado em 06/05/2008, DJe-112 DIVULG 19-06-2008 PUBLIC 20-06-2008

EMENT VOL-02324- 03 PP-00609)

Anistia:

SÚMULA 66 TRF4: A anistia prevista no art. 11 da Lei nº 9.639/98 é aplicável aos agentes

políticos, não aproveitando aos administradores de empresas privadas.

MAS....

HABEAS CORPUS. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. ANISTIA.

INOCORRÊNCIA. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 11, PARÁGRAFO

ÚNICO, DA LEI 9.639/98, DECLARADA PELO SUPREMO TRIBUNAL DEFERAL.

ABOLITIO CRIMINIS. ART. 95 DA LEI 8.212/91. AUSÊNCIA. CÁLCULO DA

PRESCRIÇÃO COM BASE NA PENA DO ART. 2º DA LEI 8.173/90.

IMPOSSIBILIDADE. INÉPCIA DA DENÚNCIA E ILEGITIMIDADE PASSIVA DE

UM DOS RÉUS. INOCORRÊNCIA. ORDEM DENEGADA. 1. A anistia do crime de

apropriação indébita previdenciária, com base no art. 11, parágrafo único, da Lei 9.639/98, foi

declarada formalmente inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, tendo em vista a

ausência de aprovação daquele dispositivo legal pelo Congresso Nacional, que por erro o

enviou à publicação. (...) (HC 96337, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma,

julgado em 23/11/2010, DJe-020 DIVULG 31-01-2011 PUBLIC 01-02-2011 EMENT VOL-

02454- 01 PP-00248)

DIREITO PENAL

41

Parcelamento:

PENAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. PARCELAMENTO. LEI Nº

10.684/03. IMPOSSIBILIDADE. LEI Nº 11.941/09. APLICAÇÃO RETROATIVA.

EXAME PELO JUIZ NA ORIGEM.

1. O benefício da suspensão da pretensão punitiva estatal, previsto no art. 9º da Lei nº

10.684/03, não se aplica ao parcelamento das contribuições previdenciárias descontadas dos

trabalhadores. Precedentes desta Corte Superior.

2. A aplicação retroativa da Lei nº 11.941/09 não pode ser aqui examinada, uma vez que a

inclusão da empresa nesse novo parcelamento tributário, bem como o controle do pagamento

das respectivas parcelas, deve ser feito pelo Juiz na origem.

3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp 841.335/AL, Rel. Ministro

JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2010, DJe 16/11/2010)

PROCESSO PENAL. CP, ART. 168-A. DENÚNCIA ACOLHIDA DURANTE A

VIGÊNCIA DO PARCELAMENTO PREVISTO NA LEI Nº 9.964/00. SUSPENSÃO DA

PRETENSÃO PUNITIVA. NULIDADE. RECONHECIMENTO DE OFÍCIO.

POSSIBILIDADE. É nula a instauração de ação penal que versa sobre o cometimento do

delito de apropriação indébita previdenciária se procedida enquanto suspensa a pretensão

punitiva do contribuinte, em razão de sua adesão ao programa de parcelamento instituído pela

Lei nº 9.964/2000. (TRF4, ACR 0033419-38.2005.404.7000, Oitava Turma, Relator Luiz

Fernando Wowk Penteado, D.E. 11/10/2011)

Penal. Apropriação indébita previdenciária (artigo 168-A, §1º, I). Adesão ao parcelamento da

Lei 11.941/2009. Suspensão da punibilidade e da prescrição. Remessa à vara de origem.

Fiscalização. Dominus litis.

1. Havendo informação da Procuradoria da Fazenda Nacional noticiando que o réu aderiu ao

parcelamento de que trata a Lei 11.941/2009, e estando em dia o pagamento das respectivas

parcelas, cabível a suspensão da punibilidade e do curso do prazo prescrional. Precedentes.

2. Segundo entendimento desta Corte, devem os autos ser remetidos à Vara de origem, ficando

a cargo do Ministério Público Federal, na condição de dominus litis, o acompanhamento e a

fiscalização da permanência do contribuinte no programa de parcelamento. (TRF4, ACR

0000177-89.2009.404.7213, Sétima Turma, Relator Élcio Pinheiro de Castro, D.E.

29/09/2011)

DIREITO PENAL

42

Insignificância:

Aplica-se o Princípio da Insignificância no art. 168-A? Divergência

jurisprudencial.

INFORMATIVO 592

Princípio da Insignificância e Art. 168-A do CP. A Turma, tendo em conta o valor supra-

individual do bem jurídico tutelado, indeferiu habeas corpus em que condenados pelo delito de

apropriação indébita previdenciária (CP, art. 168-A) pleiteavam a aplicação do princípio da

insignificância. Consignou-se que, não obstante o pequeno valor das contribuições sonegadas à

Previdência Social, seria incabível a incidência do almejado princípio. HC 98021/SC, rel. Min.

Ricardo Lewandowski, 22.6.2010. (HC- 98021) Audio HC 100938/SC, rel. Min. Ricardo

Lewandowski, 22.6.2010. (HC-100938) Audio

PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 168-A DO CÓDIGO PENAL. APROPRIAÇÃO

INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. BEM JURÍDICO TUTELADO. PATRIMÔNIO DA

PREVIDÊNCIA SOCIAL. CARÁTER SUPRAINDIVIDUAL. PRINCÍPIO DA

INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. REPROVABILIDADE DO

COMPORTAMENTO. ORDEM DENEGADA.

I - A aplicação do princípio da insignificância de modo a tornar a conduta atípica

exige sejam preenchidos, de forma concomitante, os seguintes requisitos: (i) mínima

ofensividade da conduta do agente; (ii) nenhuma periculosidade social da ação; (iii)

reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e (iv) relativa inexpressividade

da lesão jurídica.

II - No caso sob exame, não há falar em reduzido grau de reprovabilidade da conduta,

uma vez que o delito em comento atinge bem jurídico de caráter supraindividual, qual

seja, o patrimônio da previdência social ou a sua subsistência financeira. Precedente.

(...) (HC 98021, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em

22/06/2010, DJe-149 DIVULG 12-08-2010 PUBLIC 13-08-2010 EMENT VOL-02410-03

PP-00516 RMDPPP v. 7, n. 37, 2010, p. 99-105 LEXSTF v. 32, n. 381, 2010, p. 425-433)

O valor discutido nos autos é de R$ 2.020,00. Mas, o Min. Lewandovski levou em

consideração, sobretudo, a situação atual da Previdência Social e o fato do art. 168-A, § 3º, II,

prever hipótese de perdão judicial. Ver inteiro teor.

DIREITO PENAL

43

(…) 1. O princípio da insignificância incide quando presentes, cumulativamente, as seguintes

condições objetivas: (a) mínima ofensividade da conduta do agente, (b) nenhuma

periculosidade social da ação, (c) grau reduzido de reprovabilidade do comportamento, e (d)

inexpressividade da lesão jurídica provocada.

(...) 2. In casu, os pacientes foram denunciados pela prática do crime de apropriação indébita

de contribuições previdenciárias no valor de R$ 3.110,71 (três mil, cento e dez reais e setenta e

um centavos).

(...) 4. Consectariamente, não há como afirmar-se que a reprovabilidade da conduta atribuída

ao paciente é de grau reduzido, porquanto narra a denúncia que este teria descontado

contribuições dos empregados e não repassado os valores aos cofres do INSS, em prejuízo à

arrecadação já deficitária da Previdência Social, configurando nítida lesão a bem jurídico

supraindividual. (…) (HC 102550, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em

20/09/2011, DJe-212 DIVULG 07-11-2011 PUBLIC 08-11-2011 EMENT VOL-02621-01

PP- 00041)

Mas, no STJ...

(….) 1. A Lei 11.457/07 considerou como dívida ativa da União também os débitos

decorrentes das contribuições previdenciárias, dando-lhes tratamento semelhante ao que é

dado aos créditos tributários. Assim, não há porque fazer distinção, na seara penal, entre os

crimes de descaminho e de apropriação indébita previdenciária, razão pela qual deve se

estender a aplicação do princípio da insignificância a este último delito, quando o valor do

débito não for superior R$ 10.000, 00 (dez mil reais). (….) (AgRg no REsp 1171559/RS, Rel.

Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em

20/09/2011, DJe 28/09/2011)

(...) 1. Por ocasião, do julgamento do recurso especial repetitivo representativo da controvérsia

n.º 1.112.748/TO, a Terceira Seção deste Tribunal Superior de Justiça firmou o entendimento

de que incide o princípio da insignificância aos débitos tributários que não ultrapassem o limite

de R$ 10.000,00 (dez mil reais).

2. A Lei nº 11.457/2007 considerou como dívida ativa da União os débitos decorrentes das

contribuições previdenciárias, entendo-se assim, viável, a aplicação do princípio da

insignificância também no crime de apropriação indébita previdenciária, sempre que o valor do

débito não for superior a R$ 10.000,00.

DIREITO PENAL

44

3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1242127/PR, Rel. Ministra LAURITA

VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 14/06/2011, DJe 28/06/2011)

Mas, no TRF4

Penal e Processual. Art. 168-A do CP. (…)

6. A Seção Criminal desta Corte, na linha de precedentes do Supremo Tribunal Federal

(HC92438 e HC95089), adotou o entendimento de que o desinteresse fazendário na

execução fiscal torna certa a impossibilidade de incidência do direito penal mais

gravoso.

7. Quanto às competências remanescentes, a conduta do agente causou ínfima lesão

(R$ 1.520,30) ao bem jurídico tutelado pela norma, tornando atípico o fato imputado na

inicial, devendo o acusado ser absolvido. (TRF4, ACR 2007.72.13.001137-0, Sétima

Turma, Relator Élcio Pinheiro de Castro, D.E. 01/09/2011)

PENAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. ART. 168-A DO CP.

INSIGNIFICÂNCIA. Aplica-se o princípio da insignificância jurídica, como excludente da

tipicidade do delito de apropriação indébita previdenciária (CP, art. 168-A), quando o valor

dos tributos iludidos, após a exclusão das competências que foram objeto de prescrição da

pretensão punitiva estatal, mostra-se inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais), montante

estabelecido pela Administração como sendo o mínimo para o ajuizamento de suas execuções

fiscais. Precedentes do Supremo Tribunal Federal e desta Corte. (TRF4, ACR 5013684-

55.2010.404.7000, Oitava Turma, Relator p/ Acórdão Paulo Afonso Brum Vaz, D.E.

10/06/2011)

Inconstitucionalidade do art. 168-A, § 1º, II, do CP (...) 2. O art. 168-A, § 1º, II, do CP é

inconstitucional, porquanto incrimina o não recolhimento de parcelas devidas pela empresa, a

título de obrigação própria, de forma que não se confunde com os demais delitos de

apropriação indébita previdenciária (caput e incisos I e III do § 1º do artigo 168-A), que

tutelam também interesse de terceiros, agredido pela conduta do agente que, valendo-se de sua

posição de arrecadador/responsável tributário, toma para si numerário que não lhe pertence.

Precedente da Arguição de Inconstitucionalidade nº 2002.71.04.002979-8/RS. (TRF4, ACR

2002.71.04.002979-8, Oitava Turma, Relator Luiz Fernando Wowk Penteado, D.E.

07/06/2011)

DIREITO PENAL

45

Inconstitucionalidade de tributo

PENAL. PROCESSUAL PENAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDÊNCIÁRIA.

ARTIGO 168-A, §1º, I, DO CÓDIGO PENAL. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCÁRIAS

SOBRE A COMERCIALIZAÇÃO DA PRODUÇÃO RURAL. FUNRURAL. CONDUTA

ATÍPICA. Afastada, pelo STF, a obrigação de retenção e recolhimento de contribuições

sociais sobre a receita bruta proveniente da comercialização da produção rural - Funrural,

atípica a conduta daquele que deixa de repassar tais tributos declarados inconstitucionais.

(TRF4, ACR 0001339- 45.2006.404.7110, Oitava Turma, Relator Victor Luiz dos Santos Laus,

D.E. 30/06/2011)

Art.337-A - Sonegação de contribuição previdenciária

Art. 337-A. Suprimir ou reduzir contribuição social previdenciária e qualquer acessório,

mediante as seguintes condutas: (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

I - omitir de folha de pagamento da empresa ou de documento de informações previsto pela

legislação previdenciária segurados empregado, empresário, trabalhador avulso ou trabalhador

autônomo ou a este equiparado que lhe prestem serviços;

II - deixar de lançar mensalmente nos títulos próprios da contabilidade da empresa as quantias

descontadas dos segurados ou as devidas pelo empregador ou pelo tomador de serviços;

III - omitir, total ou parcialmente, receitas ou lucros auferidos, remunerações pagas ou

creditadas e demais fatos geradores de contribuições sociais previdenciárias:

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. (...)

§ 1º É extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara e confessa as

contribuições, importâncias ou valores e presta as informações devidas à previdência social, na

forma definida em lei ou regulamento, antes do início da ação fiscal.

§ 2º É facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa se o agente for

primário e de bons antecedentes, desde que:

II - o valor das contribuições devidas, inclusive acessórios, seja igual ou inferior àquele

estabelecido pela previdência social, administrativamente, como sendo o mínimo para o

ajuizamento de suas execuções fiscais.

§ 3º Se o empregador não é pessoa jurídica e sua folha de pagamento mensal não ultrapassa

R$ 1.510,00 (um mil, quinhentos e dez reais), o juiz poderá reduzir a pena de um terço até a

metade ou aplicar apenas a de multa.

§ 4º O valor a que se refere o parágrafo anterior será reajustado nas mesmas datas e nos

mesmos índices do reajuste dos benefícios da previdência social.

DIREITO PENAL

46

- Crime doloso

- Crime material

HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (ARTIGO 1º DA LEI

8.137/1990), SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA (ARTIGO 337-A

DO CÓDIGO PENAL) E FALSIDADE DOCUMENTAL (ARTIGO 297, § 4º, DO

ESTATUTO REPRESSIVO). AUSÊNCIA DE CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA NA

ESFERA ADMINISTRATIVA. PENDÊNCIA DE PROCESSOS EM QUE SE

QUESTIONA A EXIGIBILIDADE DE CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS AO INSS.

FALTA DE JUSTA CAUSA PARA A PERSECUÇÃO CRIMINAL. CONCESSÃO DA

ORDEM.

1. Consoante o disposto na Súmula Vinculante 24, "não se tipifica crime material contra a

ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da lei nº 8.137/90, antes do lançamento

definitivo do tributo".

2. Segundo entendimento adotado por esta Corte Superior de Justiça, o crime de

sonegação de contribuição previdenciária, por se tratar de delito de caráter material,

também só se configura após a constituição definitiva, no âmbito administrativo, das

exações que são objeto das condutas (Precedentes).

3. Estando em curso processos administrativos nos quais se questiona a exigibilidade das

contribuições devidas ao INSS, não há justa causa para a persecução criminal. (...) (HC

114.051/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 17/03/2011, DJe

25/04/2011)

Penal. Art. 337-A do CP. Crime de Sonegação Previdenciária.

Inexistência da constituição definitiva do crédito. Atipicidade. Inquérito Policial. Trancamento.

1. O crime de sonegação de contribuição previdenciária, previsto no art. 337-A do

Código Penal, é delito material ou de resultado. Para configurar sua tipicidade e

ensejar eventual persecução penal, exige-se a constituição definitiva do débito fiscal.

(TRF4, INQ 0037391-88.2010.404.0000, Quarta Seção, Relator Élcio Pinheiro de Castro, D.E.

29/08/2011)

Consumação

DIREITO PENAL

47

PENAL. CONFLITO DE COMPETÊNCIA. CRIME DE SONEGAÇÃO DE

CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. FATOS OCORRIDOS EM LOCAIS

DISTINTOS. CONEXÃO. NÃO-CONFIGURAÇÃO. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DO

LOCAL DA CONSUMAÇÃO DO DELITO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL

PAULISTA.

1. O delito previsto no art. 337-A do Código Penal consuma-se com a supressão ou

redução da contribuição previdenciária e acessórios, sendo o objeto jurídico tutelado a

Seguridade Social.

2. A competência para processar e julgar o crime de sonegação de contribuição previdenciária

é fixada pelo local da consumação do delito, conforme previsto no art. 70 do Código de

Processo Penal.

3. Conflito conhecido para declarar a competência do Juízo Federal da 1ª Vara Criminal de

Campinas – SJ/SP, ora suscitante. (CC 105.637/SP, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES

LIMA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 10/03/2010, DJe 29/03/2010)

Insignificância

(...) 3. Aplica-se o princípio da insignificância jurídica, como excludente da tipicidade das

infrações previstas nos arts. 168-A e 337-A do Código Penal, quando, para fins de persecução

penal, o valor da contribuição previdenciária apropriada/sonegada é, individualmente

(levando-se em conta, todavia, o total de competências de cada exação), inferior a R$

10.000,00 (dez mil reais), montante estabelecido pela Administração como sendo o mínimo

para o ajuizamento de suas execuções fiscais. Precedentes do Supremo Tribunal Federal, do

Superior Tribunal de Justiça e desta Corte. (TRF4, ACR 0000057-26.2011.404.7100, Oitava

Turma, Relator p/ Acórdão Paulo Afonso Brum Vaz, D.E. 27/09/2011)

(…) 3. É o limite de dez mil reais, do art. 20 da Lei n.º 10.522/02, objetivamente indicador da

insignificância também para os crimes dos arts. 168-A e 337-a do CP, ambos de dano

fazendário. 4. Sendo o montante sonegado inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais), é de se

reconhecer a atipia da conduta, não merecendo reforma a decisão que rejeitou a denúncia.

(TRF4 5001314-89.2011.404.7103, Sétima Turma, Relatora p/ Acórdão Salise Monteiro

Sanchotene, D.E. 06/10/2011)

Inexigibilidade de Conduta Diversa

DIREITO PENAL

48

(...) 9. Não é possível a aplicação da referida excludente de culpabilidade ao delito do

art. 337-A do Código Penal, porque a supressão ou redução da contribuição social e

quaisquer acessórios são implementadas por meio de condutas fraudulentas –

incompatíveis com a boa-fé – instrumentais à evasão, descritas nos incisos do caput da

norma incriminadora. (...) (AP 516, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno,

julgado em 27/09/2010, DJe-235 DIVULG 03-12-2010 PUBLIC 06-12-2010 EMENT VOL-

02445-01 PP-00020)

Continuidade delitiva

(...) 4. As condutas de não recolher à Previdência Social os valores descontados dos

empregados a título de contribuições previdenciárias (art. 168-A) e em períodos próximos

reduzir ou suprimir as contribuições sociais (art. 337-A), pela igualdade de lugar, similitude de

modo e tempo, merecem o tratamento de crime continuado. 5. Redução do valor da prestação

pecuniária, considerando a extensão dos danos e a condição econômica do réu. (TRF4, ACR

2007.71.07.001119-8, Sétima Turma, Relator Tadaaqui Hirose, D.E. 24/06/2011)