DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO, CÓDIGO DE PROCESSO …

DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO, A ORDEM ECONÔMICA E O NOVO

CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

2016 São Paulo

LourivaL José de oLiveira

Doutor em Direito das Relações Sociais (PUC-SP); Docente do Programa de Mestrado em Direito da Universidade de Marília; docente do Curso

de Graduação em Direito da Universidade Estadual de Londrina; docente de vários Cursos de Especialização em Direito; advogado

DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO, A ORDEM ECONÔMICA E O NOVO

CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

Nossos Contatos São Paulo Rua José Bonifácio, n. 209, cj. 603, Centro, São Paulo – SP CEP: 01.003-001 Acesse: www. editoraclassica.com.brRedes Sociais Facebook: http://www.facebook.com/EditoraClassica Twittter: https://twitter.com/EditoraClassica

Sindicato Nacional dos Editores de Livros, RJ

CIP-BRASIL. CATALOGAÇÃO-NA-PUBLICAÇÃO

Editora Responsável: Verônica GottgtroyProdução Editorial: Editora Clássica Capa: Editora Clássica

Equipe Editorial

EDITORA CLÁSSICA

Allessandra Neves FerreiraAlexandre Walmott Borges Daniel Ferreira Elizabeth Accioly Everton Gonçalves Fernando Knoerr Francisco Cardozo de Oliveira Francisval Mendes Ilton Garcia da Costa Ivan Motta Ivo Dantas Jonathan Barros VitaJosé Edmilson Lima Juliana Cristina Busnardo de Araujo Lafayete PozzoliLeonardo Rabelo Lívia Gaigher Bósio Campello Lucimeiry Galvão

Luiz Eduardo GuntherLuisa Moura Maria Lucia de Barros RodriguesMara Darcanchy Massako Shirai Mateus Eduardo Nunes Bertoncini Nilson Araújo de Souza Norma Padilha Paulo Ricardo Opuszka Roberto Genofre Salim Reis Valesca Raizer Borges Moschen Vanessa Caporlingua Viviane Coelho de Séllos-Knoerr Vladmir Silveira Wagner Ginotti Wagner Menezes Willians Franklin Lira dos Santos

Conselho Editorial

O48d

Oliveira, Lourival José de,Direito processual do trabalho a ordem econômica e o novo Código de Processo Civil / Lourival José de Oliveira

1ª.ed. São Paulo : Clássica Editora, 2016. 292 p. : recurso digital - Formato : ePub

ReferenciasISBN 978-85-8433-042-3

1. Justiça do trabalho - organização. 2. Recurso trabalhista

CDD: 344.810102

5

Sumário

09

111114

172729

3737404255556868

6969

79909191

APRESENTAÇÃO .........................................................................................

1. INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO 1.1 CONCEITO E POSICIONAMENTO ..................................................... 1.2 PRINCÍPIOS DO DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO ..................1.3 EFICÁCIA DAS NORMAS PROCESSUAIS DO TRABALHO NO TEMPO E NO ESPAÇO ...........................................................................................1.4 FONTES DO DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO ........................1.5 O PROCESSO DO TRABALHO NA ORDEM ECONÔMICA INTERNACIONAL

2. ORGANIZAÇÃO E COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO ......2.1 DA ORGANIZAÇÃO DA JUSTIÇA DO TRABALHO .............................2.2 JURISDIÇÃO E COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO ...........2.3 COMPETÊNCIA EM RAZÃO DA MATÉRIA ........................................2.4 COMPETÊNCIA FUNCIONAL .............................................................2.5 COMPETÊNCIA TERRITORIAL DA JUSTIÇA DO TRABALHO ............2.6 COMPETÊNCIA EM RAZÃO DAS PESSOAS .......................................2.7 COMPETÊNCIA EM RAZÃO DO VALOR DA CAUSA ..........................

3. DOS DISSÍDIOS INDIVIDUAIS TRABALHISTAS ...............................3.1 DAS PARTES NO PROCESSO TRABALHISTA .....................................3.2 DO LITISCONSÓRCIO E DA INTERVENÇÃO DE TERCEIROS NO PROCESSO TRABALHISTA .......................................................................3.3 DA AÇÃO TRABALHISTA ....................................................................3.3.1 ELEMENTOS DA AÇÃO ...................................................................3.3.1.1 DO SUJEITO DA AÇÃO .................................................................

6

9797

100101101102102104104105107108115121123123

126132134137138146150150152157158

160160162163164172173173173173177

3.3.1.2 DO OBJETO DA AÇÃO ..................................................................3.3.1.3 DA CAUSA DE PEDIR ...................................................................3.3.2 DIREITO DE AÇÃO ..........................................................................3.3.2.1 POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO ......................................3.3.2.2 INTERESSE DE AGIR ....................................................................3.3.2.3 LEGITIMIDADE DA PARTE ............................................................3.3.3 PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS ......................................................3.3.3.1 PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS SUBJETIVOS RELATIVOS AO JUIZ3.3.3.2 PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS SUBJETIVOS RELATIVOS ÀS PARTES3.3.3.3 PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS OBJETIVOS INTRÍNSECOS ........3.3.3.4 PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS OBJETIVOS EXTRÍNSECOS ........3.4 DA PETIÇÃO INICIAL TRABALHISTA ..................................................3.5 DA AUDIÊNCIA TRABALHISTA ...........................................................3.6 DO PROCEDIMENTO COMUM SUMARÍSSIMO ................................3.7 DO ÔNUS DA PROVA ..........................................................................3.7.1 INTRODUÇÃO AO ESTUDO .............................................................3.7.2 OBRIGAÇÕES DO EMPREGADOR ASSUMIDAS NO ÂMBITO DA RELAÇÃO DE EMPREGO ..........................................................................3.8 DA DEFESA NO PROCESSO TRABALHISTA (RESPOSTA DO RECLAMADO) 3.8.1 EXCEÇÕES ........................................................................................3.8.2 CONTESTAÇÃO ................................................................................3.8.2.1 PRELIMINARES ............................................................................3.8.2.2 PRELIMINARES DE MÉRITO .........................................................3.8.2.3 MÉRITO ........................................................................................3.8.2.4 RECONVENÇÃO ............................................................................3.9 SENTENÇA TRABALHISTA ..................................................................3.9.1 DOS EFEITOS DA SENTENÇA DO CRIME ........................................3.9.2 DOS EFEITOS DA SENTENÇA DO CÍVEL ..........................................

4. DOS RECURSOS TRABALHISTAS .....................................................4.1 CONCEITO E PRINCÍPIOS RECURSAIS ...............................................4.2 EFEITOS DOS RECURSOS ...................................................................4.3 PRESSUPOSTOS RECURSAIS ..............................................................4.3.1 PRESSUPOSTOS RECURSAIS OBJETIVOS .......................................4.3.2 PRESSUPOSTOS RECURSAIS SUBJETIVOS .....................................4.3.3 JUNTADA DE DOCUMENTOS NO RECURSO ..................................4.4 ESPÉCIES DE RECURSOS ....................................................................4.4.1 RECURSO ORDINÁRIO ....................................................................4.4.1.1 CABIMENTO .................................................................................4.4.1.2 DO PROCESSAMENTO DO RECURSO ORDINÁRIO .....................

7

4.4.1.3 DO RECURSO ADESIVO ................................................................4.4.2 AGRAVO DE INSTRUMENTO ..........................................................4.4.2.1 PROCESSAMENTO .......................................................................4.4.3 RECURSO DE REVISTA .....................................................................4.4.3.1 PROCEDIMENTO ..........................................................................4.4.3.2 FUNDAMENTOS DO RECURSO DE REVISTA ...............................4.4.4 DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ................................................

5. DA EXECUÇÃO TRABALHISTA .........................................................5.1 INTRODUÇÃO .....................................................................................5.2 PRINCÍPIOS DA EXECUÇÃO TRABALHISTA .......................................5.3 DOS TÍTULOS QUE COMPORTAM EXECUÇÃO ..................................5.4 DA LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA ........................................................5.4.1 LIQUIDAÇÃO POR CÁLCULOS DO CONTADOR ...............................5.4.2 LIQUIDAÇÃO POR ARBITRAMENTO ..............................................5.4.3 LIQUIDAÇÃO POR ARTIGOS ...........................................................5.5 DA EXECUÇÃO DOS CRÉDITOS PREVIDENCIÁRIOS .........................5.6 EXECUÇÃO POR QUANTIA CERTA CONTRA DEVEDOR SOLVENTE ..5.6.1 DEPOIS DE EFETUADA A CITAÇÃO .................................................5.6.2 DA PENHORA ..................................................................................5.7 EXECUÇÃO CONTRA A MASSA FALIDA .............................................5.8 DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA ................5.9 EMBARGOS À EXECUÇÃO ..................................................................5.9.1 DAS MATÉRIAS POSSÍVEIS DE ALEGAÇÃO EM EMBARGOS ..........5.9.2 PROCEDIMENTO NOS EMBARGOS À EXECUÇÃO .........................5.9.3 DOS EMBARGOS DE TERCEIRO ......................................................5.10 DA IMPUGNAÇÃO À SENTENÇA .....................................................5.11 DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE ..........................................5.12 DOS ATOS DE ALIENAÇÃO ...............................................................5.12.1 ARREMATAÇÃO .............................................................................5.12.2 ADJUDICAÇÃO ..............................................................................5.12.3 DA REMIÇÃO .................................................................................5.13 DO AGRAVO DE PETIÇÃO ................................................................

6. DAS AÇÕES DE DISSÍDIOS COLETIVOS ...............................................6.1 NEGOCIAÇÃO COLETIVA DE TRABALHO ..............................................6.1.1 FASES DA NEGOCIAÇÃO .................................................................6.1.2 INSTRUMENTOS NORMATIVOS .....................................................6.1.3 DA AÇÃO DE DISSÍDIO COLETIVO ..................................................6.2 DIREITO DE GREVE ............................................................................

179180181184185186190

192192194195197198200200200201202205211215218219224225226228228229232232233

235235237238243247

8

7. DOS PROCEDIMENTOS ESPECIAIS NO PROCESSO DO TRABALHO: MANDADO DE SEGURANÇA, “HABEAS CORPUS”, TUTELA ANTECIPADA, A AÇÃO DE INQUÉRITO JUDICIAL PARA APURAÇÃO DE FALTA GRAVE E AÇÃO MONITÓRIA .........................................................................................7.1 DO MANDADO DE SEGURANÇA .......................................................7.1.1 CONCEITUAÇÃO .............................................................................7.1.2 OBJETO ............................................................................................7.1.3 ESPÉCIES DE MANDADOS DE SEGURANÇA ..................................7.1.4 DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO ......................................................7.1.5 ATO DE AUTORIDADE E AUTORIDADE RESPONSÁVEL .................7.1.6 HIPÓTESES MAIS COMUNS DO CABIMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA NO PROCESSO DO TRABALHO .........................................7.1.7 EFEITOS PRODUZIDOS PELA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 45/2004 EM SE TRATANDO DE MANDADO DE SEGURANÇA ................7.1.8 COMPETÊNCIA DE PROCESSAMENTO ..........................................7.1.9 CABIMENTO. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ .............................................7.1.10 NÃO CABIMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA PARA DE-FENDER BEM DE FAMÍLIA .......................................................................7.1.11 RECURSOS CABÍVEIS ....................................................................7.2 DO “HABEAS CORPUS” ......................................................................7.2.1 CONCEITO .......................................................................................7.2.2 UTILIZAÇÃO NO PROCESSO DO TRABALHO .................................7.2.3 O “HABEAS CORPUS” E A EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 45/20047.3 DA TUTELA ANTECIPADA NO PROCESSO DO TRABALHO ..............7.4. DO INQUÉRITO JUDICIAL PARA APURAÇÃO DE FALTA GRAVE ......7.5 DA AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO E AÇÃO MONITÓRIA ...

REFERENCIAS .....................................................................................

252252252253255256257

258

260262262

262262263263263266268273279

287

9

Apresentação

Tivemos a oportunidade, no ano de 2013, de publicarmos nosso primeiro estudo sobre o Processo do Trabalho intitulado “Direito Processual do Trabalho e a Ordem Econômica”. Naquele momento, foram apresentados os pontos nevrálgicos ou de crises do Poder Judiciário na administração da Justiça. Tentamos, a partir de um corte incisivo, lançar estudos sobre o Direito Processual do Trabalho no seu aparato técnico e político, atrelados principalmente aos princípios da celeridade e economia processuais, com a intenção de atender os objetivos pretendidos pela ordem econômica constitucional, destacando-se a segurança jurídica.

O resultado foi a grande aceitação entre os acadêmicos de direito, pós-graduandos, alcançando também outros profissionais na área jurídica. Por essa razão, sentimos a necessidade de dar continuidade aos estudos.

O que pretendemos agora é incluir as inovações do Novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105 de 16 de março de 2015), na tentativa de demonstrar as compatibilidades ou incompatibilidades das mudanças processuais ocorridas e sua aplicação no Direito Processual do Trabalho, levando em conta os princípios que norteiam a ordem econômica constitucional (artigo 170 da Constituição Federal).

Sabe-se que é necessária a compatibilidade do Processo do Trabalho (artigos 769 e 889 da Consolidação das Leis do Trabalho) nas hipóteses de aplicação supletiva do Novo Código de Processo Civil (NCPC). Todavia, somente o respeito aos princípios próprios do processo laboral não é suficiente para concretizar as finalidades processuais estabelecidas sem que a solução da lide laboral também atenda os princípios estabelecidos no artigo 170 da Constituição Federal, os quais devem ser aplicados quando se trata da instrumentalidade do Direito do Trabalho.

DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO, A ORDEM ECONÔMICA E O NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

10

Vale aqui lembrar especificamente os artigos 67 e seguintes do NCPC, que trata da cooperação judicial nacional, sem a qual não é possível obter resultados concretos na direção do principal vetor constitucional, que se traduz na dignidade da pessoa humana.

Sem que se estabeleça um tópico específico no trabalho, em todo o seu contexto continuou sendo de grande importância o estudo dos meios extrajudiciais para a solução de conflitos nas relações de Trabalho, na busca incessante de demonstrar que atualmente é preciso associar a forma judicial com a extrajudicial para atender as demandas existentes para a solução de conflitos laborais, criando assim espaço jurídico para a participação efetiva dos agentes da relação de trabalho também na solução dos litígios advindos das relações laborais. Significa que a democratização das relações de trabalho passa pela prevenção e ou solução dos conflitos do trabalho por parte dos seus próprios agentes (que no caso específico são os empregados e empregadores).

O acesso à justiça, a celeridade, economicidade processual e a humanização nas decisões continuam sendo pontos marcantes que exigem mais do que técnicas processuais inovadoras, necessitando também da adoção de um novo plano político institucional capaz de, juntamente com as outras políticas públicas, contribuir para o alcance do desenvolvimento social e econômico.

LourivaL José de oLiveira

11


1. INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO

1.1 CONCEITO E POSICIONAMENTO

O Direito Processual do Trabalho, pela própria autonomia que o cerca, possui princípios próprios, institutos definidos, com a finalidade de solucionar os conflitos individuais e coletivos entre trabalhadores e empregadores.

Após a Emenda Constitucional de nº 45/2004, que trouxe a ampliação da competência da Justiça do Trabalho, abarcando também os conflitos de interesse que envolvam relações de trabalho e não mais somente relações de emprego (artigo 114, inciso I da CF.), questionou-se se teria havido alguma mudança conceitual quanto ao Direito Processual do Trabalho.

Para responder à questão acima, resta perquirir se, com a entrada na esfera de competência da Justiça do Trabalho de outras causas que não as que envolvam as relações entre empregado e empregador, para estas também seriam aplicadas as regras que norteiam o processo do trabalho.

Tudo indica que, com o chamado alargamento da competência da Justiça do Trabalho, um dos objetivos foi proporcionar uma maior agilidade na solução dos conflitos agora a cabo da justiça obreira. Isto significa que, independentemente da natureza do litígio, devem ser aplicadas as regras processuais trabalhistas, ressalvando aqueles casos com procedimentos especiais, como é a hipótese do mandado de segurança, da ação monitória e de outras, muito embora se tenha percebido que, mesmo em alguns casos dotados de procedimentos especiais, como por exemplo, a ação de consignação em pagamento, tem a mesma merecido algumas adaptações justamente para tentar solucionar o conflito com mais agilidade, guardando princípios específicos do processo do trabalho.

Ao acompanhar este posicionamento, tem-se que o conceito de Direito Processual do Trabalho acabou sofrendo algumas modificações em razão da ampliação da competência trazida pela Emenda nº 45/04, passando não apenas a estabelecer procedimentos para a solução de conflitos individuais e coletivos entre empregados e empregadores, mas também quanto às relações de trabalho, que passaram a ser da competência da Justiça do Trabalho, excepcionando-se aquelas ações ou procedimentos regidos por legislação especial.

Trava-se também a discussão sobre ser ou não ser o Direito Processual do Trabalho autônomo em relação ao processo comum. Alguns autores defendem a teoria monista, segundo a qual o direito processual é um só, não podendo haver subdivisões. Outros defendem a teoria dualista, que sustenta a autonomia do processo do trabalho perante o processo civil, valendo citar Russomano e Délio Maranhão, dentre outros.


12

Primeiramente é bom frisar que a autonomia a que se refere esta parte do trabalho é a autonomia acadêmica, o que não pode ser entendido no sentido de separação, muito menos neste momento por que passa o Direito Processual do Trabalho, que frequentemente vem emprestando procedimentos para o processo civil, além da ampliação da competência da Justiça do Trabalho.

Tem-se que o Direito Processual do Trabalho é autônomo, o que admitiria a teoria dualista, explicando esta autonomia por conta do próprio Direito do Trabalho (material). Ambos, tanto o material do trabalho como o processual do trabalho possuem princípios próprios. Resulta, por fim, que o atuar do Direito do Trabalho requer um corpo instrumental de normas próprias, com papel definido, com particularidades, sob pena de se perder parte de sua eficiência. Não se quer aqui nem mesmo amparar-se no fato de que a produção doutrinária e jurisprudencial do processo do trabalho no Brasil talvez desponte como uma das maiores, o que comprovaria, sem dúvida, a sua autonomia didática, científica e metodológica.

O que se quer neste momento é cotejar os princípios próprios do Direito Processual do Trabalho, suficientes para atribuir-lhe a condição de ramo autônomo do direito, não precisando, portanto, ancorar-se em sua rápida expansão em termos de institutos processuais, muitas vezes “exportando” para o Direito Processual Civil. Sendo assim, é possível conceituar o Direito Processual do Trabalho como sendo o conjunto de princípios, normas e institutos que possui como objetivo dar instrumentalidade ao Direito do Trabalho, visando à solução de conflitos de interesses nas relações de trabalho com ou sem vínculo de emprego, dotado de autonomia didático-científica.

É importante destacar neste primeiro momento que as instituições existentes em um Estado soberano são um ponto marcante e determinante do desenvolvimento social e econômico. Da mesma forma é o desenvolvimento do processo como um todo, no sentido de instrumentalizar a solução dos conflitos.

Entre as chamadas instituições, ganha um valoroso destaque a administração da justiça, sendo conceituada não somente como as leis existentes, mas incluindo a própria administração da justiça enquanto servindo de garantia para a manutenção dos contratos, do direito de propriedade e dos direitos sociais.

Não precisava ser dito, dentro deste contexto, que o não funcionamento ou o funcionamento de forma não suficiente da justiça enquanto solução de conflitos contribuirá para a queda do desenvolvimento econômico e social, considerando-se o primeiro como impulsionador do segundo, ou como constitucionalmente é apreendido no artigo 170 da C.F., o desenvolvimento econômico deve assegurar a existência digna.

Segundo Armando Castelar Pinheiro, um sistema para funcionar bem deve atender aos seguintes requisitos: a) ser de baixo custo; b) produzir decisões

13


justas; c) que as decisões sejam rápidas; d) que as decisões sejam previsíveis em termos de custo e de prazo.1

De acordo com o mesmo autor:

Um outro estudo desenvolvido em Portugal constatou que o desempenho do sistema judicial provoca uma distorção nas decisões das empresas e de que um melhor desempenho judicial, implicaria um incremento no volume de negócios em 7,7% e um aumento de investimentos da ordem de 8,33% e o emprego também seria afetado com um aumento de 5%.2

Portanto, observa-se que a própria conceituação do Direito Processual do Trabalho, agregando este novo elemento (econômico), constitui-se em uma exigência social e política para com o processo. Trata-se de uma condição para a sua própria existência, que deve se traduzir em um instrumento de certeza, rapidez e estabilidade institucional, fazendo com que o Estado brasileiro goze de maior confiabilidade em termos de segurança jurídica.

Esta é a imbricação que deve existir entre processo, no caso, o processo do trabalho, e a ordem econômica, o qual estará sendo desenvolvido nos tópicos que se seguirão.3

Nesse mesmo caminhar surge o Novo Código de Processo Civil ( Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015) que apresentou como pressupostos básicos de interpretação e de aplicação do direito material os fundamentos contidos na Constituição Federal.

Logo em seu artigo 1º ficou estabelecido: O processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidas na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código.

Fica clara a posição adotada pelo NCPC, que não poderia ser diferente, que é fazer eclodir na realidade prática as normas constitucionais fundamentais. No caso do processo do trabalho quando da sua aplicação, devem ser respeitados os princípios constitucionais de proteção ao trabalho humano, ressaltando principalmente os contidos no artigo 170 da Constituição no que se refere à ordem econômica.

1 CABRAL, Célia Da Costa; PINHEIRO, Armando Castelar. A Justiça e seu Impacto sobre as Empresas Portuguesas. In: Os Custos da Justiça, acta do colóquio internacional, Almedina, Coimbra, 2003, p. 366-370.2 Idem, p. 376.3 No caso deve ser pensado o processo como um todo. A referência feita ao processo do trabalho se deve ao fato que se trata de um estudo voltado ao processo do trabalho.


14

1.2 PRINCÍPIOS DO DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO

Em relação aos princípios que norteiam o Direito Processual do Trabalho, cada autor dá o tratamento que melhor se lhe apresenta razão pela qual se encontra na doutrina pátria uma variedade de princípios. Basta para este trabalho apresentar aqueles que podem ser considerados como os princípios principais.

a) Princípio da proteção: sob o aspecto do direito instrumental, reproduz-se aqui o mesmo princípio já contido no Direito do Trabalho, no tocante à proteção do trabalhador. Ou seja, por exemplo, no caso de dúvida sobre a interpretação de uma regra instrumental, se fará aquela que mais favoreça o trabalhador.

b) Princípio da gratuidade processual: trata-se de um desdobramento do princípio protetor. Para o trabalhador, não se fala em pagamento de custas ou depósitos iniciais quando da propositura de ação trabalhista perante a justiça laboral. Deve-se ter em mente que, diferentemente do processo civil, no qual se parte do pressuposto que as partes são iguais, aqui as partes são desiguais.

c) Princípio da simplificação dos procedimentos: que se materializa em vários momentos no processo, como, por exemplo, a notificação via postal, a informalidade da condução do processo, não ficando desatento à garantia da segurança processual, na realização das audiências e outros momentos que não merecem agora maiores destaques.

d) Princípio do “ius postulandi”: que também não deixa de ser outro desdobramento do princípio da simplificação dos procedimentos, em que não se exige a presença de advogados para se ingressar em juízo ou para se defender. Não podemos confundir o direito das partes de se auto representarem em juízo com a impossibilidade de as partes delegarem poderes para que outrem, por exemplo, o estagiário, se apresente em juízo representando a parte. Também, não é porque uma das partes não se encontra acompanhada de advogado que o juiz lhe fará algum favorecimento. Embora vigente tal princípio, entendemos que, na prática, ele se torna difícil de ser exercido. Porém, tanto autor quanto réu poderá postular na Justiça do Trabalho independentemente de advogado.

15


e) Princípio da normatividade: para alguns, se trata de princípio; para outros, não. Diz respeito ao fato de que, nos dissídios coletivos de trabalho, torna-se possível normativamente, para aquele caso em concreto, que sejam estabelecidas regras de conduta de trabalho.

f) Princípio da oralidade: para alguns, caracteriza-se como princípio; para outros, é um mero desdobramento do princípio da celeridade, que, por sua vez, desdobra-se do princípio da simplificação dos procedimentos. São patentes os traços da busca da crescente oralidade no processo do trabalho, como sinônimo de agilidade e simplificação, como acontece, por exemplo, nas razões finais ou nos atos que se desenvolvem em audiência, admitindo-se inclusive que a defesa seja feita oralmente.

g) Princípio da possibilidade da revisão de sentença: para alguns também não se trata de princípio. Encontra-se contido nos artigos 873 e 874 da CLT, que dizem respeito às ações coletivas, podendo até ser entendido que se trata da consolidação da teoria da imprevisão.

h) Princípio da obrigatoriedade da tentativa conciliatória: que também diz respeito mais ao escopo do processo, não só do trabalho, que é a tentativa de solução de conflitos não através da sentença, mas sim através da conciliação. Na CLT existem dois dispositivos legais, que textualmente obrigam à tentativa conciliatória, sob pena de nulidade processual (artigos 846 e 850). Caso não ocorra nestes dois momentos a tentativa conciliatória, devem ficar consignadas em ata estas tentativas, sob pena de nulidade do processo.

Não se pode esquecer que os princípios processuais trabalhistas encontram-se em sintonia com os princípios do direito material do trabalho, o que significa que eles funcionam conjuntamente, sendo que a divisão somente se justifica por motivos acadêmicos ou didáticos.

Da mesma maneira, não se pode esquecer que estes mesmos princípios exteriorizam o estabelecido no artigo 170 da Constituição Federal, ou seja, devem estar afinados com a valorização do trabalho humano e com a livre iniciativa, o que, por sua vez, requer políticas públicas de preservação da empresa enquanto matriz geradora de um trabalho digno.

Em comunhão com os citados princípios, que aqui serão chamados de clássicos, podem ser elencados outros que são atribuídos ao processo como um


16

todo, o que significa que se relacionam diretamente com o Direito Processual do Trabalho, que estariam afetos diretamente à ordem econômica. São eles: a) o da segurança jurídica; b) o da rapidez na solução das demandas; c) o da estabilidade entre as partes em uma relação contratual; d) o da promoção de resultados sociais; e) o da harmonização entre os Tribunais no que se refere à aplicação da norma jurídica; e f) o que compreende a redução dos custos para a solução de litígios, que é mais amplo do que o princípio clássico da gratuidade.

Principalmente a harmonização entre os Tribunais em suas decisões poderá propiciar a construção de uma cultura jurídica capaz de produzir correntes jurisprudenciais mais estabilizadas ao ponto de muitos conflitos judiciais serem solucionados pelas próprias partes, considerando a certeza que terão caso submetido aquele conflito à apreciação do judiciário. Em outras palavras, o aperfeiçoamento das decisões judiciais criará uma não demanda pelo judiciário. De outro lado, a incerteza nas decisões muitas vezes contribui para que as partes resolvam submeter cada contenda existente à apreciação da justiça, considerando a possibilidade de decisões as mais variadas.

As Súmulas do Tribunal Superior do Trabalho (TST), ainda que não vinculantes, cooperam nesta iniciativa de estabilização das decisões, muito embora sofram críticas no sentido de engessamento da própria evolução dos temas a partir dos Tribunais e Varas do Trabalho. Talvez o ponto de estrangulamento não seja a criação de Súmulas, mas sim a forma como elas são criadas.

Outra questão que também está incluída no estudo dos princípios trata-se da duração razoável do processo, expresso no artigo 4º do NCPC, ou seja, o tempo de duração do processo necessita ser algo razoável levando-se em conta o seu objeto, a lide que dele faz parte.

Voltando-se para o processo do trabalho, o que se tem é em boa parte a defesa de direitos fundamentais, obrigando-o consequentemente a ter uma duração mais curta. Nesse sentido, a Corte Europeia de Direitos Humanos desenvolveu por meio das suas próprias decisões procedimentos para aferir a chamada “duração razoável”, levando-se em conta principalmente a relevância e ou a importância da solução da controvérsia para os litigantes. Aplicando-se tal experiência é razoável que em face do objeto ou objetos que envolvem o processo do trabalho que a sua duração necessite ser ainda mais curta.

Também, continuando a tratar do NCPC, deve-se ressaltar ainda como princípio, que também passa a informar o processo do trabalho, o chamado princípio da colaboração, com a participação de todos os agentes processuais, não se limitando o processo aos atos e práticas realizadas pela justiça especializada do trabalho.

Observa-se com isso a construção de um todo processual, passando de um verdadeiro sistema para a solução de conflitos compartimentado, para um

17


outro que apresenta como ponto alto a revelação de valores, compreendendo aqui também a interação do juiz com as partes na busca da solução dos conflitos.

Portanto, observa-se uma somatória de princípios que forma um construir contínuo e sistêmico objetivando a concretização de valores constitucionais.

1.3 EFICÁCIA DAS NORMAS PROCESSUAIS DO TRABALHO NO TEMPO E NO ESPAÇO

Enquanto eficácia da norma processual trabalhista no tempo, não há muito que dizer, porque ela não foge à regra já consagrada no processo em geral. Ou seja, rege-se pelo princípio da imediatidade ou do efeito imediato. O processo é um conjunto de atos coordenados, tendentes a um fim, que é a composição dos conflitos de interesse. Este conjunto de atos guarda uma peculiaridade, que é o fato dos atos serem ligados um ao outro e ao mesmo tempo serem interdependentes.

Também, o processo se inicia em um dado momento. Contudo, não se sabe ao certo quando ele terminará o que significa que, durante o período em que se desenvolve, poderá ser afetado pelas transformações que ocorrerem nas normas que regem o processo. As normas existentes quando de sua propositura não serão por certo as que regerão o processo até o seu final, principalmente considerando o longo espaço que usualmente leva para que chegue ao seu término. Desta feita, as mudanças normativas (normas de interesse público) que ocorrerem atingirão o processo no exato momento em que elas entrarem em vigência, respeitando-se todos os atos processuais já praticados.

E não poderia ser diferente, já que, se uma mudança normativa atingisse atos processuais já realizados, teríamos a retroatividade da norma, o que somente ocorrerá em caso de exceção, sob pena de estar ferindo direitos adquiridos.

Melhor explicando, a norma processual, quando entra em vigor, atinge o processo no momento em que ele se encontra.

Um exemplo disto ocorreu com a ampliação de competência promovida pela Emenda Constitucional nº 45/04, que alterou em grande parte a redação do artigo 114 da Constituição Federal (já comentada na parte inicial). As ações judiciais relativas a conflitos de interesses entre sindicatos eram da competência da justiça comum estadual. Processos que ali se desenvolviam com este objeto, com a entrada em vigência da nova redação do artigo 114, inciso III da CF, passaram para a competência da Justiça do Trabalho, o que exigiu o seu imediato remanejamento para a justiça laboral, preservando-se os atos já praticados.

Sobre a aplicação da lei no tempo em relação à sentença e ao recurso, vale à pena rever a lição de Luiz Fux:

Mais delicado é o problema atinente à “eficácia da lei processual no tempo”. O Código de Processo Civil,


18

seguindo a regra de “supradireito” quanto à aplicação imediata da lei processual, dispõe, no seu art. 1211 (ver artigo 14 do NCPC), que ele rege o processo civil em todo o território brasileiro e, ao entrar em vigor, suas disposições aplicam-se, desde logo, aos processos pendentes. Idêntico preceito encontra-se no Código de Processo Penal, art. 2º com um plus, posto que esclarece textualmente o respeito aos atos validamente praticados sob a égide da lei anterior. Em essência, o problema da eficácia da lei no tempo é de solução uniforme, porquanto toda e qualquer lei, respeitado o seu prazo de vacatio legis, tem aplicação imediata e geral, respeitados os direitos adquiridos, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. Muito embora a última categoria pareça ser a única de direito processual, a realidade é que todo e qualquer novel diploma de processo e de procedimento deve respeitar o ato jurídico-processual perfeito e os direitos processuais adquiridos e integrados no patrimônio dos sujeitos do processo. Assim, v.g., se uma lei nova estabelece forma inovadora de contestação, deve respeitar a peça apresentada sob a forma prevista na lei pretérita. O mesmo raciocínio impõe-se caso a decisão contemple ao vencedor custas e honorários e uma nova lei venha a extinguir a sucumbência nesta categoria de ações. Nesta hipótese, o direito subjetivo processual à percepção daquelas verbas segundo a lei vigente ao tempo da decisão não deve ser atingido. Trata-se, em verdade, da transposição para todos os ramos de direito, do cânone constitucional da “irretroatividade das leis” (arts. 5º, XXXVI da CF, e 6º da LICC). O tema singulariza-se no âmbito do processo em razão da natureza dinâmica da relação processual, que a cada evolver faz exsurgir novas etapas, novos atos, novos direitos, deveres, ônus e faculdades, impondo a aplicação da lei nova aos feitos “pendentes”. Assim, por exemplo, a alteração de etapas procedimentais pode ser adaptada a feitos pendentes desde que não comprometa “os fins de justiça” do processo. Desta sorte, a inovação de previsão de julgamento antecipado da lide ou a inserção de novas audiências são alterações passíveis de serem procedidas caso o estágio do procedimento assim o permita. Da mesma forma, o alongamento de prazos; não assim a supressão dos mesmos

19


ou a redução caso em curso o lapso de tempo disponível para que a parte pratique o ato processual, porquanto uma lei nova não pode prejudicar, no sentido de ser aplicada em desfavor da parte e de forma surpreendente. Assim, v.g., a recente reforma que instituiu modificações no regime do preparo dos recursos, estabelecendo o implemento deste requisito extrínseco de admissibilidade “no momento da interposição”, como evidente, não podia ser aplicada aos recorrentes que gozavam de prazo próprio de preparo segundo a lei vigente à data da decisão recorrida. A surpresa e o prejuízo como critérios vedados na exegese da aplicação de novel ordenação aos feitos pendentes impedem danosas interpretações. Entretanto, os recursos com os prazos ainda por transcorrer, evidentemente, passaram a ser regulados quanto a esse requisito, a partir do momento em que entrou em vigor a reforma (art. 511 do CPC). A lei processual – e nisso não difere de nenhuma outra – dispõe para o futuro, respeitando os atos e os “efeitos dos atos praticados sob a égide da lei revogada”. É a consagração do princípio tempus regit actum que não impede que os atos processuais futuros e os fatos com repercussão no processo se subsumam aos novos ditames da lei revogadora. Assim, v.g., se a revelia ocorreu sob o pálio de lei que lhe atribuía como efeito processual impor o julgamento antecipado, o advento de lei nova não retira do autor o direito subjetivo àquele pronunciamento decorrente da inatividade processual do réu. Idêntico raciocínio nos conduz a vincular os efeitos da sentença à lei vigente ao momento da prolação do ato decisório final. Esse preceito do tempus regit actum tanto se aplica para as normas processuais tout court, como para aquelas que influem sobre o fenômeno processual, como sói ocorrer com as regras de procedimento e de organização e divisão judiciária. Assim, v.g., a nova lei que dispõe sobre competência, aplica-se imediatamente para os feitos que se iniciarem sob a sua vigência, respeitando, entretanto, as ações propostas anteriormente e o efeito primordial da propositura das mesmas que é o de “perpetuar a competência” (art. 87 do CPC). (...) Entretanto, os atos processuais são complexos e os direitos subjetivo-processuais surgem à medida que se desenvolve o processo. Assim, v.g., o direito de recorrer


20

acerca de uma decisão somente nasce quando ela é publicada e, no seu teor, revela gravame e lesividade para parte. Nesse instante, surge o direito de o prejudicado recorrer, a ser exercido num determinado lapso de tempo, sob pena de preclusão. Ora, se assim é, a lei que regula o recurso é a vigente à data em que a decisão é publicada e não a que vigia quando da propositura da ação, posto que, com relação aos meios de impugnação então existentes àquela época, quando muito, as partes nutriam meras “expectativas”. Didaticamente, poder-se-iam reduzir as diversas situações jurídicas geradas pela incidência da lei nova aos processos pendentes às seguintes regras: 1 – A lei processual tem efeito imediato e geral aplicando-se aos processos pendentes, respeitados os direitos subjetivo-processuais adquiridos, o ato processual perfeito, seus efeitos já produzidos ou a se produzir sob a égide da nova lei, bem como a coisa julgada. (...) 7 – A lei vigente à data da sentença é a reguladora dos efeitos e dos requisitos de admissibilidade dos recursos.4

Quanto à aplicação da lei processual no espaço, a situação é um pouco mais simples, valendo o princípio da territorialidade (artigo 13 do NCPC). No caso do processo do trabalho, até mesmo bebericando regra de competência, a relação jurídica trabalhista rege-se pela lei do local da prestação de serviços, o que mais uma vez enaltece o princípio da territorialidade, não importando se o empregado é estrangeiro ou não, desde que esteja trabalhando no Brasil. Igualmente, a propositura de ações trabalhistas contra entes de direito público externo, como, por exemplo, embaixadas, no caso, não a embaixada propriamente dita, mas sim o Estado estrangeiro que ela representa, na forma do artigo 114, inciso I, da CF, também é da competência da Justiça do Trabalho brasileira. Era aplicada a Súmula nº 207 do TST, que trazia a seguinte redação: “A relação jurídica trabalhista é regida pelas leis vigentes no país da prestação de serviço e não por aquelas do local da contratação.” Deve-se deixar claro que, caso se trate do corpo diplomático da embaixada, foge à competência da Justiça do Trabalho brasileira. Porém, como a simplicidade no direito não dura muito, existem situações que fazem com que os ânimos doutrinários se acirrem no que diz respeito ao estudo da competência territorial. Vale citar o caso dos contratos internacionais de trabalho.

No entanto, antes de ingressar neste estudo, cabe conceituar o contrato internacional de trabalho como sendo aquele contrato que possui um ou mais

4 FUX, Luiz. Curso de Direito Processual Civil. Forense: Rio de Janeiro, 2001. p. 23-28.

21


elementos de “estraneidade”, valendo citar as partes, o seu domicílio, o foro de celebração do contrato ou de sua própria execução, como por exemplo, quando um brasileiro firma um contrato de trabalho em um Estado estrangeiro, com empresa estrangeira, ou quando se firma um contrato onde a execução se dará em Estado estrangeiro. Com a globalização, é muito frequente a utilização de contratos de trabalho internacionais. Surge daí a dura questão a ser enfrentada, ou seja, qual ordenamento jurídico regerá o contrato quando se está diante de elementos de estraneidade? A tarefa não é tão fácil, mas tentar-se-á tratá-la da melhor forma possível, embora a discussão se situe mais no campo do Direito Internacional Privado do que do próprio Direito do Trabalho ou do Direito Processual do Trabalho. (deve-se aqui levar em conta o cancelamento da Súmula nº 207 do TST).

Nos termos do artigo 9º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Lei nº 12.376/2010), os contratos serão regidos pela lei do local da sua celebração, o que poderia ser afirmado em termos de contrato individual de trabalho. No entanto, a solução não se apresenta muito simplista em razão dos próprios elementos que o circundam, em especial dos princípios protetores do trabalhador, partindo-se do fato de que as partes em um contrato de trabalho não se encontram em igualdade de condições, razão pela qual uma ala da doutrina não admite a possibilidade de eleição de foro para dirimir as dúvidas ou os litígios que surjam de um contrato de trabalho.

Por outro lado, o artigo 17 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, cuja denominação antiga era Lei de Introdução ao Código Civil, afasta a legislação externa quando contraria a ordem pública interna, o que significa que fica fora de cogitação a possibilidade de um contrato de trabalho celebrado na China e executado no Brasil ser regido pela lei chinesa (Súmula 207 do TST, que foi cancelada). Nada mais é que a regra geral para a solução dos problemas enfrentados. As normas do local onde se trabalhou é que deveriam reger o contrato.

No momento atual, outras situações podem surgir em meio à facilidade que se tem em transferir empregados desta para outra localidade, considerando a complexidade e a variedade de relações internacionais.

Uma hipótese que merece ser estudada é a do empregado transferido, de maneira transitória para outra localidade no estrangeiro. Aplicar-se-ia neste caso a lei estrangeira em relação ao período por ele trabalhado no estrangeiro? Teríamos que respeitar o princípio da territorialidade? Neste aspecto, talvez a solução se apresente a partir do momento em que se procura identificar se essa transferência é transitória ou não. Sendo transitória, as regras continuariam sendo a do Estado onde o trabalho se realiza de forma habitual. Porém, surge a pergunta: O que é transferência transitória? A legislação nacional não é clara


22

neste sentido. Vale aqui citar o artigo 469, parágrafo 3º da CLT, que não se refere de forma expressa à modalidade “transferência transitória”. No entanto, está disciplinando esta modalidade de transferência, inclusive, sendo a única espécie de transferência que confere ao empregado o adicional de 25%. O problema ainda não está solucionado. O que é transferência transitória? Existe um prazo para que se possa afirmar que até aqui é provisória, e passando de um determinado número de dias transformou-se em definitiva? A legislação também é silenciosa neste sentido.

Desta feita, arrisca-se aqui uma sugestão. Será transferência provisória aquela que está presa à realização de uma tarefa de previsão aproximada, justificada pela necessidade do serviço. Quase como se fosse analogicamente pensar no contrato por prazo determinado, que só se justifica a partir do momento que se cumprem determinados requisitos de previsão resolutiva e que fogem à habitualidade.

A Lei nº 7.064/82 regula a situação de trabalhadores contratados ou transferidos para prestar serviços no exterior e exclui de sua aplicação os empregados transferidos em caráter transitório, assim considerados aqueles transferidos por um tempo não superior a 90 dias da aplicação da lei da localidade para onde foram transferidos, mantendo-se a legislação brasileira.

Não parece que o aspecto transitoriedade, de maneira geral, deva ficar restrito à duração do período de transferência de até 90 dias, visto que tal lei regula a situação específica dos empregados contratados no Brasil para serviços de engenharia, consultoria, projetos e obras, montagens, gerenciamento e congêneres. Contudo, pode-se apropriar desta lei para dizer que se torna possível durar a transferência mais de 90 dias, desde que não incluída nos casos específicos tratados pela Lei nº 7.064/82, alterada pela Lei nº 11.962 de 03 de julho de 2009. É importante que, para ser provisória, esteja vinculada a uma causa ou finalidade específica.

Na hipótese da transferência ser definitiva, sem dúvida que, a contar da transferência em diante, o contrato será regido pela lei do Estado onde houve ou está havendo a prestação de serviços (volta-se para a regra geral do princípio da territorialidade). Deve-se acrescentar aqui que, ao contrário de algumas hipóteses da possibilidade da transferência unilateral do local da prestação de serviços dentro do território nacional, quando se trata de transferência para Estados estrangeiros deve obrigatoriamente haver a concordância do empregado, o que significa que não vale a teoria do “ius variandi” quando se tratar de transferência para territórios externos, incluindo-se aqui também a transferência provisória.

Dentro desta discussão, imagine-se a hipótese do trabalhador brasileiro que é transferido definitivamente para filial no estrangeiro. Neste caso, aplicar-se-

23


ia a legislação nacional? E as normas coletivas de trabalho? Começando de traz para frente, é possível afirmar que, no que diz respeito às normas convencionais (acordos e convenções coletivas de trabalho), não se aplicam sobre o período que definitivamente a pessoa está trabalhando no exterior. Quanto às normas de ordem pública nacional, existem doutrinadores que estabelecem a necessidade de se buscar saber se a legislação nacional é mais benéfica para o empregado, nos termos do princípio da norma mais favorável. Contudo, é bom observar que tal princípio não se aplica quando se tratar da comparação com legislações estrangeiras (ou não se aplicava até o cancelamento da Súmula 207 do TST), o que significa que somente seria válido dentro do próprio ordenamento interno ou nacional. Sendo assim, serão aplicadas as normas estrangeiras a partir do momento em que se deu a transferência para o Estado estrangeiro.

Esta questão de buscar a norma mais benéfica quando se tem a discussão comparativa entre a legislação nacional e estrangeira já produziu muitas discussões. José Affonso Dallegrave Neto, citando Maria Helena Diniz, reforça o posicionamento da possibilidade de comparação entre normas trabalhistas de dois Estados quando houver concorrência, quando defende a aplicação do mencionado art. 19, VIII, da Constituição da OIT na seara dos contratos internacionais de trabalho:

(...) se do confronto de normas concorrentes – nacional e estrangeira – forem mais favoráveis ao empregado as do local da contratação do que as do da execução, dever-se-á aplicar aquela que beneficiar o trabalhador, devido o caráter protetivo do Direito do Trabalho, observando-se, porém, as limitações de ordem pública. Ter-se-á aqui o princípio do favor laboris, oriundo da Constituição da OIT (art. 19, VIII).5

Observa-se que a possibilidade da aplicação da norma que melhor favoreça o empregado, quando houver concorrência de normas, no caso normas nacionais e internacionais do trabalho, está presa não propriamente ou somente à questão do princípio da “norma mais favorável”, mas principalmente em virtude de os Estados de onde provêm as normas concorrentes serem signatários da Organização Internacional do Trabalho, aplicando-se neste caso o conteúdo da Constituição daquela entidade internacional, que é imperativo em relação aos Estados signatários.

O artigo 651 da CLT estabelece em seu parágrafo 2º que a competência da justiça brasileira estende-se aos dissídios ocorridos no estrangeiro, desde

5 DALLEGRAVE NETO, José Afonso. Contrato Internacional de Trabalho. Disponível em:<http://www.apej.com.br/artigos_doutrina_jadn_03.asp>. Acesso em: 04.02.2012.


24

que o empregado seja brasileiro e a empresa (não aparece de forma expressa no mesmo dispositivo legal, mas deve assim ser interpretado) também seja brasileira, bastando ter sede ou filial no Brasil. Embora não se trate de transferência e sim de um contrato celebrado no Brasil entre empregado brasileiro e empresa brasileira para trabalhar no estrangeiro, será aplicável no caso a legislação brasileira.

Agora, imagine que a lei do país da prestação de serviço seja mais favorável ao empregado. Aplicando-se o princípio da norma mais favorável e em havendo a escolha pelo empregado em propor a ação no país estrangeiro, poder-se-á aplicar a legislação estrangeira e o órgão judicial para solucionar o conflito será a justiça daquele Estado. Haveria a possibilidade de ser aplicada a legislação estrangeira, mais favorável, em a ação sendo proposta perante órgão judiciário brasileiro?

Outro caso é dos empregados que trabalham em vários Estados ao mesmo tempo, como, por exemplo, aeroviários, ou motoristas rodoviários de linhas internacionais. Parece que não haveria problemas a partir do momento que se estabelecesse para essas situações a lei do local onde se irradiam as ordens que o empregado deve obedecer. A mesma regra seria aplicada para aqueles que realizam um contrato executado parte no Brasil e parte no exterior? Por exemplo, um empregado é contratado na França e passa 2 anos prestando serviços na França e depois vem para o Brasil, de forma definitiva, e aqui permanece trabalhando para a mesma empresa por mais 3 anos. Poderia reclamar ou dirimir o conflito surgido desta relação perante a justiça brasileira? Poderá ser aplicada a legislação nacional, incluindo os 2 primeiros anos que foram contratados e efetivamente trabalhados no território francês?

Em parte a doutrina pende para a aplicação da lei brasileira a todo o contrato, ainda que sua execução tenha começado no estrangeiro. Valeria para a hipótese de o empregado ser brasileiro e a empresa brasileira? Ou não? O argumento que se usa para tal posicionamento é que o contrato realizado parte fora e parte dentro do território nacional é um contrato único.

Délio Maranhão afirma que, nestes casos, a atividade do trabalhador deve ser entendida e considerada como uma unidade, que decorre do fato da prestação de serviços ter sido feita ao mesmo empregador, no mesmo contrato, o que significa que o local da execução do contrato deve ser o local competente para a propositura da ação, tratando a relação jurídica como um todo.6

Porém, depois de feito todo este tratamento, parece que este não é o melhor posicionamento. Quando era aplicada a regra contida na Súmula nº 207

6 MARANHÃO, Délio; SUSSEKIND, Arnaldo; VIANNA, Segadas. Instituições de Direito do Trabalho. 22. ed. São Paulo: LTR:, 2006.

25


do TST (cancelada), e tudo o mais que até aqui foi defendido, o período em que o empregado trabalhou em território estrangeiro era de fato regido pela norma daquele Estado. Após ter começado a trabalhar em território nacional, será esta a legislação a ser aplicada. Seria incompetente a justiça brasileira para julgar o período que permaneceu trabalhando fora. Ressalte-se que não se trata da hipótese do empregado brasileiro contratado no Brasil, por empresa brasileira, para trabalhar em outro país.

Aparentemente, o entendimento mais acertado parece ser aquele em que, para o período que a prestação de serviços se deu fora do Brasil, aplica-se a legislação alienígena. Quanto ao período em que se deu no Brasil, aplica-se a legislação nacional. É a mesma regra da transferência definitiva. O jurista italiano Giorgio Balladore Pallieri defende que cada prestação de trabalho, executada em cada Estado singular, é considerada separadamente, regulada pela lei aplicável segundo o critério territorial normal.7 No caso, deve ser ressalvada a hipótese de Convenção ou Tratado Internacional, o que poderá regular a matéria de forma específica em relação aos países signatários.

É importante citar que, de acordo com a Lei nº 7.064/1982, que trata da situação dos brasileiros que prestam serviços no Brasil em empresas de engenharia ou congêneres e que são transferidos para prestarem serviços no exterior, tem-se também empregados contratados no Brasil para trabalharem para empresas brasileiras no exterior, na forma do seu artigo 3º. Sendo assim, deve ser aplicada a lei do território da execução do contrato, somando-se os direitos contemplados na referida lei, sendo que, se esta for mais benéfica, será aplicada em relação à lei da localidade estrangeira de execução do contrato.

Referida regra, que se aplicava apenas em relação às empresas de engenharia, por força da Lei 11.962/2009, passou a valer para todos os empregados. Sendo assim, ficou fixado que a norma mais favorável é a que deve ser aplicada ao empregado (a do local da prestação de serviços ou a lei brasileira).

Em abril de 2012, conforme já mencionado anteriormente, foi cancelada a Súmula 207 do TST, por conta da relativização da competência territorial; e não poderia ser diferente, considerando que aquilo que for mais benéfico para o empregado é que deverá ser aplicado (a legislação nacional ou a do território em que os serviços estiverem sendo executados). Existe uma dúvida se estaria sendo aplicada a teoria do conglobamento ou do conglobamento mitigado. Melhor explicando, defende-se que, no caso, deve ser aplicada a legislação que no seu conjunto for mais favorável (respeitar o conjunto de normas relativas a cada matéria ou a cada instituto). Concluindo, dentro deste raciocínio, a ação proposta no Brasil (desde que o empregado tenha sido aqui contratado) poderá

7 PALLIERI, Balladore. Dirito Internazionale del lavoro. v. 4. Padova: Cedam, 1938.


26

ter a aplicação da legislação estrangeira, do local da prestação do serviço, caso seja mais benéfica (aplicação da lei mais favorável).

Por outro lado, pensando de forma inversa, não será mais preciso também conhecer a lei estrangeira, a do local da prestação do serviço, por conta que poderá ser aplicada a legislação nacional, mesmo o trabalho tendo sido prestado em outra localidade.

É bom relatar que a cada dia surgirão casos novos de empregados brasileiros que são contratados por empresas estrangeiras para trabalhar no Brasil ou que são atraídos por melhores condições de trabalho para se transferirem para outros Estados. Trata-se do fenômeno da globalização, que implica na quebra de barreiras espaciais e temporais e na mudança do próprio conceito de soberania.

O Direito deverá estar preparado para tanto, neste caso específico, para se saber qual legislação aplicar e qual procedimento deverá ser tomado. Sendo assim, o ordenamento jurídico nacional e internacional, enteando-se que o primeiro faz parte do segundo será cada vez mais apresentado enquanto estando em um aparente conflito de normas.

A título de sugestão, talvez fosse o caso, na hipótese de profissionais altamente qualificados que são atraídos por boas propostas de trabalho, de se estabelecer um tratamento diferenciado, mais pautado no conteúdo do contrato de trabalho, permitindo assim uma maior liberdade de manifestação da vontade entre os pactuantes. Para aqueles que não gozam deste requisito, parece que a melhor solução seria a aplicação da norma mais favorável compreendendo-a dentro do plano internacional.

No intuito de demonstrar o grau de complexidade que esse estudo está tomando, cabe aqui citar decisão do Tribunal Superior do Trabalho (TST), em data de 31 de agosto de 20168. Tratava-se de agravo de instrumento em recurso de revista onde trabalhador estrangeiro a serviço de brasileiro no exterior teve reconhecida a competência da justiça brasileira em face do artigo 5º, XXXV da C.F.

Melhor explicando, foi declarada em sede de 1º e 2º graus de jurisdição a incompetência da justiça do trabalho para processar e julgar conflito de interesse onde trabalhador de nacionalidade estrangeira contratado no exterior por brasileiro havia também no estrangeiro prestado o seu trabalho, tendo sido aplicada a regra contida no artigo 651 parágrafo 2º da CLT.

Acontece que o TST, em uma decisão inédita, considerou competente a justiça do trabalho brasileira, reformando assim as decisões tomadas nas instâncias inferiores com fundamento no contido no artigo 5º, XXXV da

8 Processo nº TST- AIRR-842-16.2013.5.10.0003, 2ª turma. Ministra Relatora Delaide Miranda Martins, em 31.09.2016.

27


C.F., que trata do acesso à justiça como fazendo parte de uma dentre as várias garantias fundamentais.

No mesmo julgamento, o contido no artigo 651, parágrafo 2º da CLT foi considerado impróprio e sendo assim afastando por representar uma violação à Constituição Federal. Vale aqui transcrever parte do acórdão.

Portanto, numa perspectiva de inafastável colonização constitucional do texto legal da CLT (artigo 651 parágrafo 2º), percebe-se clara dissidência da limitação nacionalista ali imposta com os princípios da isonomia e da universalidade de proteção dos direitos fundamentais contemplados no “caput” do artigo 5º da Carta Magna. Trata-se de clássico caso de não recepção de norma legal pela ordem constitucional vigente.

Observa-se que o acórdão estudado não tratou da aplicação sobre qual direito material deveria ser aplicado, o nacional ou o estrangeiro ou ainda aquele mais favorável ao empregado. Tratou sim da inafastabilidade da prestação jurisdicional considerando que ainda que o trabalhador tivesse sido contratado no exterior e prestado serviço no exterior, a contratação havia se dado por brasileiro que estava no momento da propositura da ação domiciliado no Brasil.

1.4 FONTES DO DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO

O Direito Processual do Trabalho possui normas quase que exclusivamente de origem estatal, diferentemente do que ocorre no Direito do Trabalho, em que, por conta da autonomia privada coletiva, a produção pode advir de acordos e convenções coletivas de trabalho, tornando-se assim fonte inesgotável e transformadora do Direito do Trabalho.

No caso do Direito Processual do Trabalho, a situação é um pouco diferente, considerando que as normas processuais têm a finalidade precípua de reger a atuação da jurisdição, que pode ser simplificada como o exercício do direito de ação, razão pela qual desde já se pode caracterizar a norma processual como sendo de natureza pública, com incidência cogente, o que significa que sua aplicação independe da vontade das partes.

Caminhando um pouco mais neste estudo, tem-se que a maior parte da doutrina, encabeçada por Amauri Mascaro do Nascimento, classifica as normas processuais trabalhista primeiro quanto à origem e depois quanto à matéria. Quanto à origem, elas são próprias ou subsidiárias, sendo as primeiras as que têm origem na legislação processual trabalhista, e as subsidiárias,


28

as normas processuais trabalhistas de direito processual comum, com maior quantidade de direito processual civil, uma vez que o processo comum aplica-se subsidiariamente ao processo do trabalho.9

Quanto à matéria, classificam-se em normas de organização e de competência. As primeiras desenham a estrutura propriamente dita da Justiça do Trabalho no Brasil. As de competência destinam-se a dividir as porções de jurisdição que cada órgão do trabalho irá responder.

É importante citar que a mais importante fonte formal do Direito Processual do Trabalho é a Constituição Federal, valendo lembrar em especial os artigos 21, 111, 112, 113, 114, 115 e 116 todos do mesmo diploma constitucional. Também é fonte a Consolidação das Leis do Trabalho e subsidiariamente o Código de Processo Civil (artigo 769 da CLT). Embora os Decretos não sejam recomendados para dispor sobre matéria de ordem processual, há alguns que podem ser mencionados, como por exemplo, o Decreto nº 85.845/81 ou a Lei 6.899/81, que trata da aplicação de correção monetária aos débitos trabalhistas. Os regimentos dos Tribunais Regionais e Tribunal Superior do Trabalho bem como as Súmulas, precedentes normativos e outros atos podem ser considerados fontes (Protocolo Adicional de Itaipu, sobre Relações do Trabalho e Previdência Social, Decreto nº 75.242/74, Decreto Legislativo nº 76/74).

Não pode ser esquecido que o Tratado Internacional Brasil Paraguai para a Construção da Usina de Itaipu também se constituiu em fonte do Direito Processual do Trabalho, embora este tipo de fonte não seja encontrado com habitualidade.

Uma discussão digna de aprofundamento e que poderá afetar a questão relativa às fontes do direito processual como um todo diz respeito àquilo que passou a ser chamado de “ordem internacional ou mundial”. Dentro desta chamada “ordem internacional” não estariam compreendidos somente os Estados soberanos ou as relações deles entre si e com seus cidadãos.

Organizações não governamentais, como, por exemplo, empresas multinacionais, grupos terroristas, lideranças mundiais, empresas de controle cibernético, agências de classificação dos riscos dos países, associações protetoras do meio ambiente, dentre outras, antes sem expressão, estarão estabelecendo regramentos que se constituirão também em regras de natureza processual.

Não é possível prender-se ao velho dogma que as fontes do direito processual, no caso envolvendo o Direito Processual do Trabalho, diante desta nova realidade, possam se circunscrever a uma produção apenas e a partir dos

9 NASCIMENTO. Amauri Mascaro. Curso de Direito Processual do Trabalho. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 2002.

29


Estados soberanos. Entre os próprios Estados soberanos existe aquilo que se chama de interação entre Estados, quando um determinado Estado afeta a decisão do outro, impondo determinados comportamentos, ou o estabelecimento de metas a serem alcançadas, que são discutidas e cuja participação envolve muitas das organizações internacionais existentes.

No campo do processo, por exemplo, está a rápida solução das contendas, que poderão se dar por meios extrajudiciais, sendo que a não composição rápida do litígio poderá trazer uma desestabilização econômica, ou, em termos de relações entre Estados, ou entre as empresas que se encontram sediadas nestes Estados, uma desestabilização política e social. Em termos gerais, uma grande empresa apresentará resistência em transferir-se para Estados que não oferecem segurança, imparcialidade e rapidez na solução dos litígios.

Não se quer aqui defender a tese de precarizar os direitos sociais a fim de atrair as grandes empresas, o que, diga-se, é um procedimento crescente utilizado por Estados soberanos periféricos. Trata-se de manter os direitos sociais e torná-los transparentes e seguros quanto à sua aplicabilidade, que deve ser rápida, não gerando demandas que se prolonguem demasiadamente no tempo, com julgadores seguros e imparciais.

A questão que se coloca é o fato de apreender situações que, ainda que em um primeiro momento apresentem uma conotação puramente jurídica, possuem também uma dimensão econômica de difícil mensuração.10 No caso do processo não é diferente quando se pensa em solução de conflitos de interesses, nas várias formas de elaboração das normas processuais, nas divisões de competências, na forma como os órgãos judiciais se comportam, pois tudo faz parte de uma complexa teia denominada relações sociais.

1.5 O PROCESSO DO TRABALHO NA ORDEM ECONÔMICA INTERNACIONAL

Para fins deste estudo, com a nova organização ou reorganização espacial em termos de mundo, com o deslocamento geográfico de trabalhadores em todas as partes do planeta, a forma de distribuição de poder na medida em que são criados novos centros de poder que não mais se circunscrevem aos Estados soberanos, descortinou-se um sistema internacional ou uma ordem internacional que possui como premissa a concentração espacial de capital e ao mesmo tempo a transferência de capital entre as várias regiões, afetando diretamente as relações de trabalho.

10 Não se sabe ao certo, muito embora existam pesquisas sobre o assunto, até que ponto uma justiça tardia ou insegura produz resultados danosos na economia. Várias pesquisas atestam um quadro alarmante. No entanto, fica difícil precisar valores, considerando o prolongamento dos efeitos no tempo e em relação aos sujeitos destas relações e terceiros que se relacionam com estes sujeitos.


30

As atividades econômicas acabam sendo localizadas, de acordo com a sua classificação, nesta ou naquela região (localização espacial), estabelecendo-se assim uma relação entre Estados soberanos que serão classificados levando-se em conta a sua atividade econômica e o grau de exploração que exerce sobre os demais Estados (chamados de Estados centrais e Estados periféricos).

Diante deste quadro, criam-se tratamentos internacionalmente distintos tanto no campo do direito material do trabalho como processual, de acordo com o local e o tipo de trabalhador que está sendo utilizado. O estudo da divisão internacional do trabalho (termo criado por Adam Smith no séc. XVIII) adicionado às abordagens teóricas de Marx (séc. XIX), explicavam em parte a relação entre os Estados desenvolvidos e os não desenvolvidos, considerando que estes últimos figuravam como um complemento das necessidades dos primeiros, referindo-se às relações que se davam em termos de comércio internacional.

Ocorre que as relações do presente não se circunscrevem às relações comerciais do passado, em que os Estados soberanos promoviam, através do poder político, a regulação das relações comerciais, capazes de regular ou corrigir a própria economia.

Embora por mercado deva ainda ser entendido um espaço de trocas, o sistema econômico internacional fez surgir no final do século XX e início do XXI um número sem limites de organizações não governamentais ou não estatais, de cunho internacional, que acabaram por promover profundas reformas no próprio conceito de Estado nacional, com a criação de regimes de cooperação, de blocos econômicos regionais, dentre outros.

As questões de fato surgidas, explicadas através do fenômeno globalização, fizeram com que o risco econômico fosse estendido para o planeta, como resultado da intensificação do próprio comércio, das trocas de tecnologias, das mudanças comportamentais, das mudanças político-jurídicas, que acabaram produzindo consequências em outros institutos, por exemplo, a soberania, a realização dos direitos humanos e da própria ordem internacional. Na medida em que os Estados soberanos se inter-relacionam, tem-se a adoção de novos compromissos, fazendo com que este mesmo Estado não mais se restrinja aos seus próprios anseios.

No campo do processo, estas interações e intensificações das relações internacionais fizeram nascer variadas formas para a solução de conflitos que não passam mais pela chancela do Estado enquanto poder político, como é o caso dos variados procedimentos de arbitragem. Empresas multinacionais estabelecem variadas formas de relacionamento que fogem aos procedimentos regulatórios criados pelos Estados, demonstrando assim a insuficiência do Estado nacional em sua finalidade regulatória.

31


Observa-se que é criado, a partir das intensificações nas relações comerciais ou institucionais, um efeito reverso, que trata da perda de poder em relação a temas que eram próprios e exclusivos do Estado. Ao mesmo tempo, surge a necessidade de um processo de nivelamento ou de adoção de procedimentos ou regras internacionais, considerando o compartilhamento de ações com outros Estados, incluindo regras de natureza processual para a solução de conflitos de interesses.

Estas novas regras processuais ou procedimentais devem primar pela solução dos conflitos de interesse, neste caso, os conflitos das relações de trabalho, através da negociação coletiva, que, apesar de ser um instituto de direito material, necessita de uma instrumentalização própria para gerar a segurança jurídica nos seus resultados.

Inclusive, é importante frisar que o processo de negociação coletiva do trabalho é a exteriorização do próprio Estado Democrático de Direito, no seu aspecto pluralista. Em outras palavras, parte-se do reconhecimento de vários grupos sociais, dando a eles a possibilidade de se autorregularem. A regulação partindo do Estado, impondo regras de conduta e validando ou não procedimentos adotados por terceiros, no momento atual, goza de certos limites que se encontram no plano da validade destas restrições ou no descompasso com o próprio sistema democrático pluralista, não reconhecendo a reorganização existente em termos de agentes dotados de poder.

A eficiência na solução de conflitos que aparecem nestas complexas relações comerciais, apropriando-se dos métodos modernos de instrução processual, que não podem deixar de contar com um crescente e desenvolvido aparato tecnológico, é um fator que acaba eclodindo na construção de um bom judiciário, que depende de procedimentos ágeis e capazes de compreender e atender essa realidade.

Em estudos recentes ficou comprovado que a demora na solução de um litígio pode redundar no aumento das taxas de juros ou do volume de crédito que é disponibilizado para os consumidores11. Em termos de relações de trabalho, é insustentável o número de lides de natureza trabalhista existentes no Brasil. Isto significa que mecanismos de solução coletiva de conflitos de interesse devem ser desenvolvidos, dando cumprimento, de forma efetiva, ao princípio da economia processual.

Também deve ser instrumentalizado o princípio da efetivação das decisões judiciais, valorando formas extrajudiciais de solução de conflitos através de mecanismos que, de modo simples, obtenham a efetividade da sentença judicial ou de termos de acordos extrajudiciais.

11 PINHEIRO. Armando Castelar. Direito e Economia num Mundo Globalizado: Cooperação ou Confronto? Fundação Ipea, Brasília, fevereiro de 2003.


32

O desenvolvimento da negociação coletiva no Brasil pode surtir o efeito de prevenção de conflitos nas relações do trabalho. Inclusive, este talvez seja o aspecto mais importante para desafogar o judiciário trabalhista e a modernização das regras processuais servirão para o aperfeiçoamento deste instituto.

A principal questão a ser analisada é que o contrato de trabalho possui requisitos especiais que o diferencia das outras modalidades de contrato. O princípio da proteção do trabalhador, por ser a parte mais fraca na relação, e o da aplicação do direito material mais benéfico principalmente, o torna dependente e ao mesmo tempo carecedor de uma processualidade que possa atender referidos elementos de distinção, sem a qual, tornar-se-á difícil a revelação dos mesmos valores e ou princípios.

É importante compreender as relações que estão nascendo da sociedade globalizada que de uma forma objetiva impulsiona o individualismo e a fragmentação das relações, incluindo as relações de trabalho.

Questões como o desemprego e o mercado informal de trabalho afetam diretamente a construção de mecanismos com vigor internacional para a solução de conflitos.

Diante dessa situação, antes mesmo de se pensar em procedimentos para a solução de conflitos laborais, agora dentro do plano internacional, a realidade contemporânea requer a construção da chamada “cidadania laboral” que necessita de pactos políticos internacionais capazes de promover ações voltadas à construção da igualdade sócio/econômica.

Referem-se a princípios transnacionais de natureza laboral que possuem como fundamento principal a própria declaração da Organização Internacional do Trabalho (OIT), que foi adotada na 86ª reunião de sua Conferência Geral, datada de 18.06.1998, em Genebra. Cabe aqui citá-los: a) liberdade sindical e o reconhecimento efetivo do direito de negociação coletiva; b) a eliminação de todas as formas d trabalho forçado ou obrigatório; c) a abolição efetiva do trabalho infantil; d) a eliminação da discriminação em matéria de emprego e ocupação.

A partir do momento que são colocados em prática referidos princípios, tem-se a construção da própria cidadania, como fazendo parte da mesma unidade, ou seja, cidadania e proteção ao trabalho humano são indissociáveis.

A mesma coisa vale para o processo. Em linguagem direta, a construção de procedimentos internacionais para a solução e ou prevenção de conflitos laborais também se constituem em pressuposto e ao mesmo tempo princípio para a efetivação da cidadania laboral.

Retomando alguns assuntos já tratados em páginas anteriores e aprofundando um pouco mais, a transnacionalização da economia e, por conseguinte das empresas, seja na produção de bens ou na prestação de serviços, está associada diretamente a adoção e aperfeiçoamento do modelo toyotista de organização do trabalho.

33


Na verdade, o aperfeiçoamento desse novo processo fez com que as empresas transnacionais localizassem em vários países estabelecimentos responsáveis por cada etapa da produção, formando uma cadeia produtiva, seja para aquisição de bens materiais, matéria priva, ou de bens de serviço, construindo assim uma cadeia logística de produção.

Também, fizeram subcontratações em cada país, de acordo com as vantagens obtidas, levando-se em conta os custos empresariais, em especial aqueles fatores já ditos anteriormente, como valor da mão-de-obra, questões tributárias, proteção ambiental dentre outros. Em síntese, o critério utilizado é o da conveniência econômica para produzir.

As legislações nacionais ainda existentes de proteção ao trabalho humano não conseguem dar conta dessa nova realidade, a que se quer dar o nome de globalização, considerando não somente a nova logística da produção como também a sazonalidade na produção e a movimentação de trabalhadores de uma região para outra em busca do emprego ou de melhores condições de trabalho.

Segundo Stelzer:

A globalização (ou mundialização) é um processo paradigmático, multidimensional, de natureza eminentemente econômico-comercial, que se caracteriza pelo enfraquecimento da soberania dos Estados-nacionais e pela emergência dos novos focos de poder transnacional à luz da intensificação dos movimentos de comércio e da economia, fortemente apoiado no desenvolvimento tecnológico e no barateamento das comunicações e dos meios de transportes, multiplicando-se em rede, de matriz, essencialmente heurística. 12

No plano comercial, levando em conta o perfil dessa nova realidade, está se desenvolvendo em largos passos aquilo que se intitulou chamar de arbitragem internacional, considerando a necessidade surgida de um meio de solução de litígio comercial que seja rápido, considerando como objeto direito material disponível, de caráter patrimonial, o que excluiria direitos de estado, questões tributárias, de família, ligados aos direitos da personalidade dentre outros. Questões como, por exemplo, do trabalho, da forma como hoje é apresentada no direito pátrio, considerando a sua característica de indisponibilidade, também não seria tratado

12 STELZER, J.O fenômeno da transnacionalização da dimensão jurídica. In: CRUZ, P. M.; STELZER, J. (Org.). Direito e transnacionalidade. Curitiba: Juruá, 2011, páginas 18-19.


34

pela arbitragem internacional, ressalvando-se o caso de direitos coletivos do trabalho, por força do artigo 114, parágrafo 1º da Constituição Federal.

A Organização Internacional do Trabalho, dentro de um contexto de mobilização pela proteção dos Direitos Humanos em nível internacional tem construído uma linha orientadora para a solução dos conflitos de interesse laborais no plano internacional, fundada nos seguintes elementos: a) promoção do diálogo social; b) auto composição; c) incremento das formas alternativas de solução dos conflitos (que não através do Estado), e; d) desenvolvimento de mecanismos de prevenção dos conflitos.

De imediato já é possível detectar, comparando a linha orientadora da OIT com a construção feita no direito pátrio, que existe um forte incentivo á formas alternativas de solução dos conflitos do trabalho. Conclui-se que no Brasil, a visão egocêntrica do Estado nacional torna-se perceptível, contribuindo para o afunilamento na forma judicial a solução dos conflitos laborais. Observa-se que o paradigma Estado provedor, regulador e solucionador das controvérsias se mantém intacto no Brasil.

Considerando as dificuldades enfrentadas pelos Estados nacionais diante da transnacionalidade, por várias vezes debatidas neste artigo, conclui-se que de forma circular, retoma-se o mesmo problema. Ou seja, a nova logística de produção faz com que as formas locais não deem mais uma resposta satisfatória aos conflitos laborais surgidos dessa realidade globalizada. E, a questão que se coloca é que o desenvolvimento dessas formas de solução da conflitualidade no plano internacional funciona sob o caráter da complementaridade, levando-se em conta que as soluções oferecidas pelo Estado nacional se apresentam em um primeiro plano e a forma internacional em um segundo plano, muitas vezes como se fossem estâncias de solução.

Parece que fica difícil dividir a solução dos conflitos entre instância nacional e global considerando a metamorfose ocorrida no mundo do trabalho, como se fossem sistemas autônomos de poder. Isso porque a lógica da produção não é mais local, ainda que diante de situações em que de forma material a empresa onde o trabalhador esteja vinculado através de uma relação de emprego, não detenha filial em outros países ou não participe explicitamente de uma rede internacional de produção.

Ainda que seja dessa forma, essa empresa que se apresenta genuinamente nacional, segundo o conceito arcaico de empresa nacional, estará se movimentando no mercado internacional ou sofrendo diretamente a sua interferência.

A questão aqui não é negar ou desvalorizar os sistemas nacionais de proteção e de solução dos conflitos originados nas relações de trabalho. Trata-se de demonstrar que a manutenção ou não dos direitos laborais e por conta disso também a solução dos conflitos do trabalho estão diretamente vinculados à efetividade da proteção dos direitos decorrentes das relações do trabalho. Não se trata de discutir

35


a existência de autonomia ou não da vontade do trabalhador, considerando o princípio da irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas e sim a construção de um espaço onde o tema proteção do trabalho humano, juntamente com outros temas, se apresente no plano internacional, com liberdade de serem debatidos.

E para que essa efetividade ocorra, os direitos laborais locais ou nacionais estão vinculados ou na dependência do envolvimento de atores internacionais, incluindo aqui o Estado nacional na condição de ator internacional. Volta-se a questão da construção de espaços públicos transnacionais, com a participação de vários entes internacionais não estatais capazes de produzir a efetividade como também os procedimentos para a solução dos conflitos transnacionais e locais do trabalho.

Segundo Trubeck13, os sistemas internacionais podem ao mesmo tempo assumir um caráter complementar e reforçar os sistemas nacionais, considerando o processo de interação, como se fosse uma retroalimentação, considerando a ligação direta entre os sistemas, consistindo em um conjunto de estruturas e variadas normas que sustentam práticas nacionais, podendo inclusive substituí-las. Volta a ser afirmado que os objetivos e a estrutura aqui apresentada somente se desenvolvem na medida em que vários atores internacionais possam participar da sua construção.

Continuando o estudo, segundo Maria Pessoa Henriques, existe uma importância crucial das empresas transnacionais para a adoção de novas práticas, criticando ao final a baixa eficácia das práticas internacionais por conta da falta do engajamento de outros atores sociais internacionais:

Ainda relativamente à emergência de um espaço mundial nos sistemas de resolução dos conflitos laborais, deve referir-se a crescente importância das empresas transnacionais, cuja influência sobre a conflitualidade laboral se reconhece em mecanismos e instrumentos como a criação de zonas francas, códigos de conduta das multinacionais, políticas de recursos humanos, arbitragem transnacional, subcontratação, deslocalização e criação de regimes internos de boas práticas das multinacionais, indutores de uma competitividade entre as suas várias sucursais. Com elevado potencial emancipatório, mas com reduzida eficácia prática, deve mencionar-se o espaço

13 TRUBEK, David M. Transnationalism in the Regulation of Labour Relations: International Regimes and Transnational Advocacy Networks. Law and Social Inquiry, Vol. 25, nº 4. University of Chicago, 2000, páginas 1187-1209.


36

da comunidade transnacionalizado, o qual através das ONG e do sindicalismo internacional se constitui em mais um elemento associado à dimensão transnacional da resolução dos conflitos laborais14.

A proteção aos direitos laborais ainda se apresentam compreendidos no plano nacional, restrito à função do Estado nacional, o que é um grande erro. E, as práticas, no caso do Brasil, para a solução dos conflitos do trabalho são práticas individuais através da solução judicial, quase sempre restrita a aplicação da norma nacional.

Na verdade, este panorama é quase que um padrão, a partir do momento em que o direito laboral é violado quando um preceito legal interno é descumprido, o mesmo ocorrendo com os demais, guardando uma referência nacional, presos ao Estado nacional, por conta que o próprio conceito de cidadania está preso a uma cidadania local, nacional e não internacional e a sua solução encontra-se majoritariamente no plano individual.

E é justamente essas mudanças que precisam ser operadas, deixando o plano local, com o corte em cidadania nacional, passando para o conceito de uma cidadania internacional ou transnacional, deslocando a centralidade do Estado nacional para o plano coletivo internacional. Isso significa adotar para a proteção dos direitos sociais a mesma evolução que já foi adotada pelo capital, conforme instigado na primeira parte do desenvolvimento deste artigo.

Segundo Maria Pessoa Henriques:

Fenómenos, como: o desemprego, o trabalho precário, o trabalho infantil, a falta de condições de trabalho, a discriminação étnica e sexual, etc.; resultam de uma matriz de combinações entre, por exemplo, o espaço local/nacional e o espaço global, entre os processos de transnacionalização do capital e os sistemas de Direito do Trabalho nacionais, entre as dinâmicas das empresas multinacionais e o desempenho dos Estados nacionais. Daí que redescobrir o trabalho, quer como categoria analítica, quer como problema social, é fundamental para a efectividade dos direitos humanos do trabalho15

14 HENRIQUE, Maria Pessoa. Desafio à Regulamentação Internacional das Relações Laborais: A OIT e o caso português (dissertação de mestrado). Universidade de Coimbra. Coimbra: 2009, página 47.15 HENRIQUE, Maria Pessoa. Op.cit. páginas 48 e 49.

37


É prudente afirmar que o crescimento da legitimidade da OIT (Organização Internacional do Trabalho) frente aos Estados a ela vinculados pode ser um dos elementos mais importante para a criação dos chamados espaços públicos internacionais de discussão sobre a proteção do trabalho humano. Atualmente, muito embora os países pactuantes da OIT não sejam obrigados a ratificarem as suas Convenções Internacionais, ainda assim, elas servem como parâmetros principiológicos para o início da construção de um sistema integrado de proteção internacional dos direitos fundamentais do trabalho, principalmente levando-se em conta um dos principais objetivos do neoliberalismo, que é a desregulamentação das relações de trabalho no plano nacional.

Acontece que a OIT não é suficiente para implementar sozinha esse grande objetivo. No plano das Convenções Internacionais do Trabalho, concebidas em um primeiro momento sob o aspecto mais educativo, desprovidas de um papel sancionatório, deve se aliar outras questões que se ligam umbilicalmente, como por exemplo, não discriminação étnica e ou religiosa, construção de fontes alternativas de energia, proteção ambiental, mudança dos paradigmas do consumo e produção de empregos verdes, dentre outros temas.

2. ORGANIZAÇÃO E COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO

É importante o estudo sobre a organização e a competência da Justiça do Trabalho, em especial por conta que a forma de sua composição, seus limites de julgamento, em especial no que diz respeito á matéria por ela abrangida, impõe diretamente um custo maior ou menor para o processo. Um dos pontos altos dos debates e críticas que serão construídas neste tópico diz respeito à necessidade de ser repensada tanto a sua organização como a sua competência, considerando a sua forma singular, em comparação aos demais países emergentes no que se refere ao trato da solução dos conflitos nas relações de trabalho, como também a possibilidade do surgimento de decisões que se confrontem, julgando os mesmos fatos, por não serem os órgãos judiciais trabalhistas os competentes e preparados para julgar tudo aquilo que pode surgir das relações de trabalho.

2.1 DA ORGANIZAÇÃO DA JUSTIÇA DO TRABALHO

Acompanhando a mesma história do Direito do Trabalho, também a organização da Justiça do Trabalho no Brasil acompanhou o modelo italiano, que desde o seu início mantinha a participação classista, ao que era dado o nome de representação paritária.

Embora a Constituição Federal de 1934 tivesse previsto uma Justiça do Trabalho para dirimir questões entre empregados e empregadores, foi a contar


38

da Constituição de 1946 que se pode falar efetivamente na inclusão da Justiça do Trabalho como órgão do Poder Judiciário, com todas as garantias constitucionais devidas aos seus componentes. Desta feita, a Justiça do Trabalho é composta de:

a) Varas do Trabalho: as antigas Juntas de Conciliação e Julgamento, que foram instituídas pelo Decreto nº 22.132, de 1932. Com a Constituição de 1946, passaram a fazer parte do Poder Judiciário (artigo 122) A Emenda Constitucional nº 24/99 extinguiu a representação classista, transformando-as em Varas do Trabalho, cuja jurisdição passou a ser exercida por um juiz singular. Somente serão criadas por lei, sendo que, naquelas localidades que não forem abrangidas por uma Vara do Trabalho, os juízes de direito farão as vezes do Juiz do Trabalho (artigo 112 e 113 da Constituição Federal);

b) Tribunais Regionais do Trabalho: possuem como origem histórica os chamados Conselhos Regionais do Trabalho (Decreto-lei nº 1.237/39). Com a Constituição Federal de 1946, surgem os Tribunais Regionais do Trabalho. Segundo a Constituição Federal vigente na época (artigo 122), deve haver a existência de pelo menos um Tribunal Regional do Trabalho para cada Estado da Federação e no Distrito Federal; porém, existem alguns Estados que não possuem um Tribunal Regional do Trabalho, como, por exemplo, o Amapá, devido ao pequeno número de processos. (No caso, faz parte da 8ª Região, com sede em Belém-Pará). Já o Estado de São Paulo possui dois Tribunais, um sediado em Campinas e outro na capital paulista, devido ao grande número de processos. Quanto à sua composição, os membros dos Tribunais Regionais são nomeados pelo Presidente da República, sendo as vagas preenchidas por juízes de carreira. A Constituição Federal de 1988, após a reforma do artigo 112, não mais obrigou a existência de um Tribunal por Estado (Emenda Constitucional nº 45/2004);

c) Tribunal Superior do Trabalho: historicamente, a partir da Constituição Federal de 1934, passou a funcionar como órgão de cúpula da Justiça do Trabalho. Com

39


a Constituição Federal de 1946, passou a integrar a Justiça do Trabalho, com sede na capital federal. Com a Emenda Constitucional nº 24/99, os classistas foram extintos, sendo que o Tribunal Superior do Trabalho passou a ter 17 ministros; a Emenda Constitucional 45/2004 acrescentou o artigo 111-A, estabelecendo o número de 27 membros, o que significou a volta ao número anterior, quando da edição da Constituição Federal de 1988, que contava com a participação de ministros classistas agora não mais existentes (Emenda Constitucional nº 24/99) (Ver artigo 104 da CF). As turmas são compostas por três ministros, sendo atualmente oito turmas. Os membros do Ministério Público do Trabalho e os advogados ocupam, em conjunto, um quinto das vagas do Tribunal. Encontra-se também dividido em duas seções especializadas, sendo as seções de dissídios coletivos e as seções de dissídios individuais, esta última dividida em SDI-I e SDI- II.

São órgãos auxiliares da Justiça do Trabalho: a) secretaria, que pode ser comparada ao cartório da justiça comum estadual, sendo que cada Vara possui uma secretaria. No lugar do escrivão existe o diretor de secretaria; b) oficiais de justiça, que desempenham os atos determinados pelo juiz; c) distribuidor, somente existente quando houver mais de uma Vara na localidade, tendo como fim a distribuição equitativa de processos dentre as Varas; d) contador, com a função realizar cálculos; nem todas as Varas possuem um contador, casos em que os cálculos são feitos por pessoas nomeadas pelo juiz.

Dentro desta estrutura, embora não faça parte da Justiça do Trabalho propriamente dita, não pode ser esquecido o Ministério Público do Trabalho, órgão que não está ligado ao poder executivo, judiciário ou legislativo, sendo, portanto, independente e responsável pela defesa da ordem jurídica e dos interesses sociais e individuais indisponíveis, tendo como princípios institucionais a unidade, a indivisibilidade e a independência funcional. O Ministério Público do Trabalho está ligado ao Ministério Público da União, que compreende o Ministério Público Federal, o Ministério Público Militar e o Ministério Público do Distrito Federal.

Muitas vezes o Ministério Público do Trabalho atua como mediador e ou árbitro, na tentativa de solucionar os conflitos trabalhistas de natureza coletiva, bem como instaura procedimentos investigatórios, inquéritos civis públicos e outras medidas administrativas (termos de ajuste de conduta), como também ações judiciais quando demonstrada a sua legitimidade.


40

Podem ser citados como exemplos de atuação do Ministério Público do Trabalho, através da propositura de várias ações civis públicas, com os mais diversos fundamentos, a não discriminação no trabalho, o combate ao trabalho infatil, dentre outros temas.

No Brasil, ganha relevo o trabalho dos juízes do trabalho e dos membros do Ministério Público do Trabalho para o desenvolvimento sócio econômico, principalmente através do instrumento judicial para operacionalização e solução de controvérsias, tentando aperfeiçoar os mecanismos de mediação, com vistas à conciliação das partes em conflito.

No entanto, ainda que diante do esforço conjunto, que também conta com a participação extrajudicial do Ministério do Trabalho, os conflitos não estão sendo reduzidos, considerando a enormidade de ações judiciais individuais em processamento nos tribunais do trabalho. Isto significa que não foi desenvolvida a forma coletiva de solução judicial de controvérsias e que não existe aparato suficiente para evitar que estes conflitos individuais se tornem demandas judiciais.

Independentemente do aperfeiçoamento da organização da Justiça do Trabalho, aqui apresentada de forma bastante simplificada, não se estabeleceu no Brasil um meio eficaz para a prevenção de conflitos. Talvez este meio eficaz esteja depositado na criação de um processo de negociação coletiva permanente, onde as partes das relações de trabalho, de forma coletiva, estejam a todo o tempo em processo de negociação, tratando dos problemas surgidos nas relações de trabalho e das formas para a solução dos mesmos.16

É difícil pensar em uma estrutura judiciária que possa, ainda que tendo uma enormidade de investimentos, conseguir chegar ao ponto de apresentar soluções com eficiência, a saber, em menos tempo, com menos custo e com segurança, sem que existam procedimentos extrajudiciais de prevenção de conflitos.

Conclui-se que, em se tratando de estrutura e organização da Justiça do Trabalho, a sua eficiência está presa àquilo que vem antes do surgimento de uma ação trabalhista, que não faz parte do aparato físico e humano da própria justiça laboral. A este aspecto devem se voltar os investimentos e não na criação de novas estruturas ou novos tribunais trabalhistas.

2.2 JURISDIÇÃO E COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO

A competência nada mais é que a divisão da função jurisdicional em várias porções. A cada uma delas dá-se o nome de competência. A intenção

16 URIARTE, Oscar Ermida. Negociação Coletiva. In: Anais do Seminário sobre Métodos Alternativos de Soluções de Conflitos. Rio de Janeiro, agosto de 2001. p. 56 e seguintes.

41


primeira com a divisão em competências da função jurisdicional é buscar o aperfeiçoamento da própria função jurisdicional, de forma a criar centros de especialidades, a fim de que as decisões sejam cada vez mais dotadas de qualidade. A maioria dos autores divide a competência em dois grandes grupos: as chamadas absolutas e as relativas, embora a doutrina apresente várias formas de classificação.

Para que o tema fique devidamente situado, vale lembrar algumas noções gerais sobre competência e outros institutos que norteiam a teoria geral do processo.

Basicamente, quando se estabelece a diferenciação entre competência absoluta e relativa, tem-se que as primeiras estão ligadas às regras de interesse público, voltadas para uma melhor administração da justiça, o que significa, em último caso, uma maior eficiência e ou efetividade da prestação jurisdicional, tratando-se de algo indisponível às partes envolvidas no processo, impondo-se de forma cogente. As últimas, chamadas de relativas, estão ligadas mais propriamente ao interesse das partes, no sentido de facilitar, por exemplo, ao autor, o acesso à justiça, sendo que o juiz somente poderá invocá-la desde que arguido por qualquer uma das partes no processo, sob pena de prorrogação de competência (artigo 64 e 65 do NCPC), o que não acontece nas absolutas.

A prorrogação de competência irá ocorrer quando se amplia a competência de um órgão judiciário, tornando possível que esse órgão conheça determinadas causas que não estariam afetas à sua atuação ou presas às suas atirubições. Essa prorrogação somente se opera em se tratando de competência relativa.

A prevenção não se constitui em forma de alterar a competência, tratando-se de uma “força” que atrai outras ações propostas. No Código de Processo Civil tem-se a prevenção no artigo 59 (ver também o artigo 240 do NCPC), onde o registro ou a distribuição da petição inicial torna prevento o juízo.

Nas chamadas conexões e ou continências (artigos 55 e 56 do NCPC), vale o interesse público, o que leva a duas ou mais ações a serem processadas no mesmo juízo, no sentido de atender a economia processual, evitando decisões contraditórias, sem falar na tentativa de ser dada maior celeridade, o que na prática não tem sido constatado.

Determina-se a competência no momento em que se propõe a ação, sendo que as modificações de fato ou de direito ocorridas após a propositura não são consideradas, salvo as que alterarem a competência do órgão judiciário ou de sua hierarquia, ou, ainda, suprirem a sua existência, na forma do artigo 43 do Novo Código de Processo Civil (pode ser citado o que ocorreu por força da Emenda nº 45/2004).

Para um estudo mais objetivo acerca do Processo do Trabalho, pode-se dividir a competência em competência em razão da matéria, em razão das pessoas e funcional, sendo estas absolutas, e, do lugar e quanto ao valor


42

da causa, classificadas como relativas. No caso do valor da causa, não se trata para o processo do trabalho como elemento definidor de competência e sim somente no que diz respeito ao tipo de procedimento que será adotado.

2.3 COMPETÊNCIA EM RAZÃO DA MATÉRIA

Depois de feitos os comentários gerais sobre competência, inclusive revisando alguns tópicos que são por excelência do processo civil, que são importantes para a compreensão do tema, passa-se de vez para o estudo da competência em razão da matéria, que pertence ao chamado grupo das competências absolutas, com o fito de localizar principalmente as modificações que foram trazidas pela Emenda Constitucional nº 45/04.

Na verdade, com a Emenda Constitucional nº 45/04 pretendia-se realizar uma verdadeira reforma no judiciário, criando a possibilidade da existência de um chamado “controle externo”. Contudo, muito pouco se fez para que se efetivassem os projetos iniciais da reforma, que acabaram se diluindo em intermináveis discussões. Não se quer aqui dizer que não ocorreram avanços neste sentido.

No entanto, no que diz respeito à Justiça do Trabalho, em especial no tocante ao artigo 114 da Constituição Federal, muito foi mudado. Por esta razão, pretende-se aqui apresentar os aspectos principais destas mudanças, localizando seus pontos principais, ainda que não exaurindo todo o seu conteúdo.

Antes da Emenda acima citada, cabia à Justiça do Trabalho conciliar ou dirimir conflitos de interesses surgidos de uma relação de emprego, valendo lembrar que existia alguma abertura no tocante ao pequeno operário ou artífice, em face do seu grau de hipossuficiência, não caracterizando, por assim dizer, uma relação de emprego, mas que, no entanto, poderia ser submetida à Justiça do Trabalho, na forma do artigo 652, inciso III da Consolidação das Leis do Trabalho.

A Emenda Constitucional nº 45/04 conferiu ao artigo 114 da Constituição Federal uma nova redação, conforme se encontra contida no seu inciso I, que diz: as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Observa-se que agora, diante da nomenclatura ‘relação de trabalho’ no lugar de ‘relação de emprego’, teve-se o elastecimento ou o alargamento da esfera de competência da Justiça do Trabalho, significando que outras causas que não a relação de emprego passaram a ser de competência da Justiça do Trabalho.

Segundo a melhor doutrina, com esta nova redação, teve-se a abrangência pela Justiça do Trabalho de outras formas de relação de trabalho, como por exemplo, os prestadores de serviços autônomos, como advogados, médicos, representantes comerciais autônomos e outros. Sendo assim, um advogado

43


que não teve o contrato de honorários cumprido por parte do seu cliente poderá, na Justiça do Trabalho, cobrar o seu cumprimento.

Porém, mesmo diante desta afirmativa, existem decisões contrárias à possibilidade de advogados executarem contratos de honorários na Justiça do Trabalho, por entenderem tratar-se de relação de consumo, muito embora, salvo melhor juízo, a execução de honorários se dê por conta de lei especial, no caso, é o Estatuto da Advocacia (Lei 8.906/94), que irá reger este tipo de execução. É difícil estabelecer, em se tratando de um contrato de meio, que se aplique o Código de Defesa do Consumidor. Neste sentido, decidiu o Tribunal Regional do Trabalho da 19ª Região:

CONTRATO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. EXECUÇÃO. RELAÇÃO DE TRABALHO. COMPETÊNCIA. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 45. Cabe à Justiça Laboral apreciar e julgar o feito, por força da nova redação do art. 114 da CF, alterada por força da Emenda n.º 45 de 31 de dezembro de 2004. O art. 114 passou a vigorar com a seguinte redação: ‘Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar: I- as ações oriundas da relação de trabalho. (...) IX - outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, na forma da lei.’ Com base neste dispositivo, surgiram diferentes correntes acerca da competência da Justiça Laboral para julgar execução de honorários advocatícios, diante das diversas relações de trabalho existentes, sendo que filiamo-nos àquela que entende tratar-se de uma relação de prestação por serviço executado, e, portanto de trabalho, sendo esta especializada competente.17

No entanto, outras decisões já foram proferidas neste sentido, valendo citar:

CONFLITO DE COMPETÊNCIA. ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS. RELAÇÃO JURÍDICA DE NATUREZA CIVIL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL INALTERADA PELA EC 45/2004. 1. Discute-se a competência para julgamento de ação de arbitramento de honorários referentes aos

17 TRT19, Tribunal Pleno, AP 00191-2005-007-19-00-3/2005, rel. José Abílio, DOE/AL: 10/01/2006.


44

serviços prestados em ação de cobrança de valores devidos a título de FGTS. 2. Ao dar nova redação ao art. 114 da Carta Magna , a EC 45/2004 aumentou de maneira expressiva a competência da Justiça Laboral, passando a estabelecer, no inciso I do retrocitado dispositivo, que compete à Justiça do Trabalho processar e julgar “as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.” 3. Entretanto, a competência para julgamento de causas como a dos autos não foi atraída para a Justiça do Trabalho. Isso porque a demanda em questão possui natureza unicamente civil e se refere a contrato de prestação de serviços advocatícios, celebrado entre profissionais liberais e seus clientes, razão pela qual a relação jurídica existente entre os autores e os réus não pode ser considerada como de índole trabalhista. 4. Conflito conhecido para declarar a competência do Juízo de Direito da 3ª Vara Cível da Comarca de Mogi Guaçu/SP, o suscitado (CC - 52719/SP -2005/0119847-0, Relatora Ministra DENISE ARRUDA, DJ 30.10.2006);CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. JUSTIÇA DO TRABALHO. AMPLIAÇÃO DA COMPETÊNCIA. ART. 114 DA CF. REDAÇÃO DADA PELA EC N. 45/2004. AÇÃO ORDINÁRIA DE ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS (ART. 22, § 2º, DA LEI N. 8906/94). RELAÇÃO DE DIREITO CIVIL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. 1. De acordo com jurisprudência iterativa do STJ, a definição da competência para julgamento da demanda vincula-se à natureza jurídica da controvérsia, que se encontra delimitada pelo pedido e pela causa de pedir. 2. Compete à Justiça estadual processar e julgar ação que visa o arbitramento judicial de honorários advocatícios (art. 22, § 2º, da Lei n. 8.906/94) decorrente da prestação de serviços profissionais, por envolver relação de índole eminentemente civil e não dizer respeito à relação

45


de trabalho de que trata o art. 114 da Constituição vigente, com a redação introduzida pela Emenda Constitucional n. 45, de 2004. 3. Conflito conhecido para declarar competente o Juízo de Direito da 4ª Vara Cível de Governador Valadares (MG), o suscitado Processo (CC 48976/MG -2005/0061289-6, Relator Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, DJ 28.08.2006).18

O Tribunal Superior do Trabalho também já vem decidindo a algum tempo que a competência para a execução de honorários advocatícios cabe à justiça comum estadual, seguindo o conteúdo da Súmula 363 editada pelo STJ, mais uma vez sedimentando-se tratar de uma relação de consumo a relação que se dá entre o advogado e seu cliente.

Quando se examinou a parte referente à aplicação da norma processual do trabalho no tempo, existem dúvidas sobre o procedimento que será adotado para dirimir tal controvérsia perante a Justiça do Trabalho. Ou seja, causas de natureza civil e não propriamente trabalhista, quando sujeitas à Justiça do Trabalho, conduzirão a do procedimento existente para elas quando propostas na justiça comum estadual? Entendemos que deve haver muito cuidado no exame desta matéria. Ou seja, a contar do fato de que elas podem ser deslocadas para a justiça laboral, quando para ali sediadas, deverá ser cumprido o rito procedimental do processo do trabalho propriamente dito, com exceção daquelas ações cíveis que possuam um procedimento especial, como acontece, por exemplo, com as ações rescisórias, de consignação em pagamento, e outras que adotam procedimentos próprios. Contudo, mesmo assim, com ritos especiais, estas ações deverão passar por um processo de adaptação procedimental. Acredita-se que o deslocamento da competência faz com que sejam aplicados os ritos procedimentais da reclamatória trabalhista ou da execução, uma vez que não teria sentido pensar de forma diferente. Deve-se deixar claro que o mesmo não acontece com o direito material a ser aplicado à espécie; por não se tratar de relação de emprego, não seria possível aplicar as normas contidas na CLT para solucionar tal conflito, que não é caracterizado como relação de emprego.

Desta feita, criou-se uma situação especialíssima. Pode-se hoje ingressar com uma reclamatória trabalhista requerendo-se a declaração

18 Contrato de honorários advocatícios não podem ser julgados pela justiça do trabalho. Disponível em:<http://www.jusbrasil.com.br/noticias/371536/contrato-de-honorarios-advocaticios-nao-pode-ser-julgado-pela-justica-do-trabalho>. Acesso em: 05/06/2012.


46

de vínculo de emprego. Caso não seja caracterizado e no seu lugar tenha-se uma relação contratual de prestação de serviço autônomo, o resultado será outro, diferentemente do que ocorria anteriormente, quando se extinguia o feito perante a Justiça do Trabalho por incompetência material, remetendo-se o processo para a justiça comum estadual.

Atualmente, o Juiz do Trabalho poderá julgar a causa que não é trabalhista propriamente dita, aplicando-se o direito material civil. Neste aspecto, entende-se que o alargamento da competência da Justiça do Trabalho contribuiu para a maior celeridade na solução dos conflitos de interesse que ocorrem nas relações de trabalho. Uma vez não caracterizada a relação de emprego e sim uma relação de prestação de serviços autônomos, fazendo com que o Juiz do Trabalho continue competente para dirimir tal controvérsia. Resta a necessidade do autor da ação ter, através de pedidos sucessivos, que pleitear a declaração do vínculo de emprego, e, sucessivamente, o vínculo de prestação de serviço autônomo, caso não caracterizado o primeiro. O Juiz do Trabalho não poderá de ofício reconhecer o segundo caso não exista pedido expresso para tanto.

Surgem também outros problemas no tocante a se saber se é da competência ou não da Justiça do Trabalho julgar conflitos que se caracterizam em face de uma relação de consumo, conforme Lei 8.078/90, ou seja, entre o consumidor e o prestador de serviço. Não resta dúvida que, em se tratando de uma relação de consumo, por não se tratar de uma relação de trabalho, não pode estar sob a competência da justiça laboral. Podem existir situações em que, no caso concreto, se torna difícil estabelecer a diferença entre uma relação de trabalho e uma relação de consumo, o que demanda o estudo do caso concreto, conforme já tratado neste estudo na hipótese da relação do advogado e seu cliente. Por enquanto, este parece ser o melhor posicionamento.

Quanto aos servidores públicos, tidos no sentido estrito da palavra, regidos por um estatuto, foram afastados da competência da Justiça do Trabalho, porque mantêm com o ente de direito público uma relação de direito administrativo, verticalizada, e não uma relação contratual, que se apresenta de forma horizontalizada. Incluem-se neste caso também os cargos comissionados, quando regidos por estatuto. Todavia, caso a União, os Estados, Municípios, Distrito Federal ou qualquer outro ente de direito público, da administração direta ou indireta, mantiverem com o servidor público vínculo de natureza contratual, também chamado de celetista, será da Justiça do Trabalho a competência para julgamento.

Fica assim desde já esclarecido que a pessoa, ou competência em razão da pessoa, para o processo do trabalho, de nada serve no que tange a estabelecer se a Justiça do Trabalho será ou não apropriada para o deslinde do feito. O que deve ser levado em conta é o tipo de vínculo que se estabelece,

47


não importando o ente que se encontra na ponta da relação de trabalho. Desta forma fica justificada a inclusão no inciso I do artigo 114 da C.F. dos entes de direito público enquanto podendo participar do polo ativo ou passivo da relação jurídica processual perante a Justiça do Trabalho, desde que mantenham com o servidor uma relação contratual.

Outras questões são as lides que envolvem entes de direito público externos, por exemplo, os Estados estrangeiros, organismos internacionais, como a Organização Internacional do Trabalho, Organização das Nações Unidas, embaixadas, sendo que também a Justiça do Trabalho se torna competente para julgar lides contra estes entes, desde que o trabalho tenha sido prestado no território brasileiro, aplicando-se a legislação brasileira à espécie, excepcionando-se, no caso das embaixadas, o corpo diplomático.

No inciso II do mesmo artigo 114 da Constituição Federal, foi atribuída à Justiça do Trabalho a competência para a solução dos conflitos que envolvam o direito de greve. Sendo assim, qualquer litígio que envolva o direito de greve, ainda que abranja terceiros não participantes diretamente do movimento grevista, é da competência da Justiça do Trabalho. Anteriormente à Emenda nº 45/04, cabia à justiça comum julgar, por exemplo, interditos proibitórios, ações civis públicas ou ações indenizatórias decorrentes do exercício da greve, como danos ao patrimônio. Após, todas essas ações passaram a ser da competência da Justiça do Trabalho, o que significa que não somente questões como a abusividade ou não da greve devem ser julgadas pela Justiça do Trabalho, mas as consequências produzidas pela greve, repita-se, incluindo os danos por ela produzidos em relação a terceiros em decorrência da greve, também devem ser julgadas pela justiça laboral.

Logicamente que a greve que acontece no serviço público, envolvendo servidores estatutários, não será da competência da Justiça do Trabalho, assim como as consequências dela advindas, cabendo saber, de acordo com o ente de direito público envolvido, se será da competência da justiça comum estadual ou federal.

Quando da greve dos docentes da Universidade Estadual de Londrina, ocorrida no ano de 2002, houve um debate bastante intenso sobre a questão do foro competente para se julgar aquele movimento paredista. Havia os que defendiam a competência da justiça estadual, por ser a Universidade um ente público estadual, e os que defendiam como sendo a justiça comum federal, por ser a educação superior de domínio da União. O movimento grevista chegou ao fim sem ter ao certo um pronunciamento judicial sobre este aparente conflito positivo de competência.

As lides que envolvam entidades sindicais, não importando o grau de representatividade, se sindicatos, federações ou confederações, serão da competência da Justiça do Trabalho. Antes da Emenda nº 45/04, pertenciam


48

à justiça comum. Agora, especialmente os conflitos de representação sindical, cobranças de contribuições, discussões sobre eleição sindical, especialmente impugnações de chapas concorrentes aos pleitos diretivos dos sindicatos, disputas de bases territoriais, ações desconstitutivas da criação de entes sindicais, dente outras, passaram a ser da competência da Justiça do Trabalho. Inclusive, por conta do princípio da imediatidade na aplicação da norma processual trabalhista no tempo, as ações que se achavam em desenvolvimento na justiça comum, sob esta matéria, com a entrada em vigência da Emenda 45/04, deviam ser remetidas imediatamente para a justiça laboral, salvo aquelas que já tivessem sentenças proferidas e que estivessem em fase de execução destas sentenças (artigos 1045 e 1046 do NCPC).19

Na forma do inciso III do artigo 114 da Constituição Federal, os mandados de segurança, habeas corpus e habeas data, quando envolverem matéria da competência da Justiça do Trabalho, também deverão ser processados perante essa justiça laboral.

Resta aqui fazer uma associação com o artigo 5º, inciso LXX, alínea b, da Constituição Federal, que outorga legitimidade às organizações sindicais, constituídas há pelo menos um ano, para impetrar mandado de segurança coletivo para proteger interesses dos seus representados, desde que envolva matéria sujeita à jurisdição trabalhista, ficando difícil de apontar uma matéria que possa trazer a legitimidade do sindicato e que não envolva matéria de jurisdição trabalhista. Portanto, estando o sindicato legitimado a agir, é quase certo que a competência será da Justiça do Trabalho.

No que tange ao “habeas data”, que se encontra disciplinado pela Lei nº 9.507/97, assegura-se a sua impetração para a anotação nos assentamentos do interessado, de contestação ou explicação sobre dado verdadeiro, mas justificável, e que esteja sob pendência judicial, desde que seja pertencente à jurisdição trabalhista.

Sobre os danos morais, na forma do artigo 114, inciso IV, da Constituição Federal, passaram a ser de competência da Justiça do Trabalho, desde que decorrente de uma relação de trabalho. Sendo assim, tanto os danos cometidos pelo empregado contra o empregador como do empregador contra o empregado recaíram na competência da Justiça do Trabalho. Questiona-se se em uma relação de trabalho, que não de emprego, por exemplo, a prestação de trabalho autônomo, por conta de poder ser também da competência da Justiça do

19 Não confundir o aqui chamado princípio da imediatidade com o fato de o juiz que colher as provas ter o dever de prolatar a sentença. Inclusive, este princípio, a que também é dado por alguns autores o nome de princípio da imediatidade, na verdade trata-se da pessoalidade no que diz respeito ao juiz, não aplicado no processo trabalhista. Não haverá nulidade alguma se outro juiz, que não aquele que colheu a prova, proferir a sentença.

49


Trabalho o dano moral dali provido, se não seria também da competência da justiça especializada. Parece que sim, não fugindo da lógica que deve pautar o raciocínio jurídico, salvo em sendo relação de consumo.

Discute-se também se seria da competência da Justiça do Trabalho julgar pedido de dano moral promovido por filho que teve o seu pai morto em acidente de trabalho ocorrido por culpa da empresa empregadora. Seria cabível a ação promovida pelo herdeiro, figurando como sujeito ativo da relação jurídica processual? Tudo indicava que não, pois a relação entre o herdeiro do empregado morto em acidente e a empresa (réu) não se inclui em uma relação de emprego ou de trabalho, passando para a justiça comum estadual, muito embora existissem defensores da tese de que permaneceria por conta da Justiça do Trabalho.

Mais recentemente, o Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do processo RE nº 600.091/MG, com repercussão geral declarou a competência da justiça do trabalho para processar e julgar as ações em que os herdeiros de empregado falecido em decorrência de acidente de trabalho pleiteavam indenização por danos morais e materiais.

Com isso, fez com que o TST editasse nova redação para a Súmula nº 392, conforme segue:

Dano moral e material. Relação de trabalho. Competência da justiça do trabalho. Nos termos do artigo 114, VI da Constituição Federal da República, a justiça do trabalho é competente para processar e julgar ações de indenização por dano moral e materiais decorrentes da relação de trabalho, inclusive as oriundas de acidente de trabalho e doenças a ele equiparadas, ainda que propostas pelos depoentes ou sucessores do trabalhador falecido.

Outra discussão apresenta-se quando se pensa no dano moral decorrente de acidente de trabalho. Neste caso, deve-se tomar cuidado e antes de tudo identificar se se trata de ação promovida pelo empregado contra o INSS ou não. Tratando da primeira hipótese, das ações promovidas contra o INSS, na forma do artigo 109, inciso I da Constituição Federal, ficaram excluídas dos juízes federais as causas decorrentes de acidente de trabalho, sendo atribuídas à justiça ordinária dos estados.

O mesmo não ocorre se a ação tiver sido proposta pelo empregado contra o empregador, em razão de acidente de trabalho, buscando indenização pecuniária e imaterial.

Concluindo, em o empregado promovendo ação indenizatória contra o seu empregador por danos morais ou materiais decorrentes de acidente


50

de trabalho, o que se aplica é a teoria subjetiva em termos de responsabilidade civil, sendo competente para o feito a Justiça do Trabalho. Caso promova ação contra o INSS para obter benefício acidentário ou a sua retificação, será da competência da justiça comum estadual, aplicando-se a teoria objetiva em se tratando de responsabilidade.

Resta acrescentar que uma coisa não tem nada a ver com outra. Torna-se possível que o empregado promova ação acidentária contra o INSS em busca de receber o benefício que lhe é devido, e, ao mesmo tempo, na justiça laboral pugne pela condenação do seu empregador em danos morais e materiais por causa do acidente sofrido, sendo que, neste último caso, deverá ele provar o dolo ou a culpa do empregador.

São ações de natureza distinta que buscam objetivos completamente diferentes, já que o recebimento de benefício previdenciário não tem natureza indenizatória, sendo apenas um benefício de natureza alimentar.

Inclusive, neste tocante, cumpre aqui mencionar que o INSS tem buscado o ressarcimento na hipótese de pagamento de benefícios previdenciários para os seus segurados, por conta de dolo ou culpa do empregador no resultado danoso, o acidente. Foi acertada referida iniciativa porque a sociedade como um todo não pode suportar o pagamento de benefícios previdenciários quando a causa deles foi uma conduta culposa ou dolosa por parte do empregador, que neste caso deveria responder individualmente pelos danos causados.

Outra questão bastante importante foi trazida pelo inciso VII do artigo 114 da Constituição Federal, quando tratou sobre a competência da Justiça do Trabalho para as ações ou penalidades administrativas impostas aos empregadores pelos órgãos de fiscalização das relações de trabalho, como, por exemplo, o Ministério do Trabalho. Antes da Emenda, a competência para julgar as multas provenientes de fiscalização do trabalho era da Justiça Federal. Com a modificação imposta, parece que até mesmo as ações de execução de título extrajudicial propostas pela Fazenda Pública, ou ações propostas pelo empregador visando invalidar as sanções administrativas impostas pelas Delegacias Regionais do Trabalho, são da competência da Justiça do Trabalho, incluindo-se aqui os mandados de segurança impetrados contra ato de autoridade administrativa do Ministério do Trabalho e ou Ministério Público do Trabalho.

Existe uma discussão de alto nível que trata do fato do inciso VII, do artigo 114, da CF, que, por se referir a empregador, tem de certa forma restringido a aplicação do mandado de segurança na Justiça do Trabalho contra atos do Ministério do Trabalho, ou seja, de ter restringida a sua aplicação, porque literalmente aparece a palavra “empregadores” no referido dispositivo, o que significaria poder ser utilizado apenas pelos empregadores o mandado de segurança contra atos administrativos do Ministério do Trabalho em sede

51


de Justiça do Trabalho. Embora seja quase unânime este entendimento, deve-se deixar claro que, com esta interpretação, deixaria de valer a chamada “unidade constitucional” para dar guarida a uma mera interpretação literal.

De forma mais simples, é possível defender a tese de que não somente os empregadores, mas também os autônomos, os trabalhadores não eventuais e tantos outros poderiam combater, através de mandado de segurança, em sede de Justiça do Trabalho, atos do Ministério do Trabalho.

São também as execuções de ofício das contribuições sociais previstas no artigo 195, inciso I, “a”, e inciso II, com seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir. Visa tal medida tentar impedir a sonegação da arrecadação tributária. Inclusive a Justiça do Trabalho vem sendo elogiada pelo Governo Federal, por causa das volumosas quantias que está arrecadando em nome do fisco previdenciário, podendo até ser considerada uma das razões para ter-lhe rendido volumosos recursos para a sua própria ampliação. Por conta da dicção do inciso VIII do artigo 114, até mesmo para as sentenças meramente declaratórias proferidas pela Justiça do Trabalho está restando o entendimento sobre o cabimento da arrecadação previdenciária por parte da justiça laboral, o que, em nosso modo de ver, destoa da proposta original, uma vez que não ocorreu condenação.

Sobre este tema, foi editada a Súmula nº 368 do TST, que tratou de disciplinar a questão do desconto previdenciário, estabelecendo que somente cabe recolhimento de contribuição previdenciária quando houver sentença condenatória em pecúnia, deixando assim de vez de ser admitido que a sentença declaratória de vínculo apenas já era suficiente para ensejar recolhimento previdenciário.

Segue a referida Súmula:

SÚMULA Nº 368: DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS. COMPETÊNCIA. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO. FORMA DE CÁLCULO (redação do item II alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 16.04.2012):I. A Justiça do Trabalho é competente para determinar o recolhimento das contribuições fiscais. A competência da Justiça do Trabalho, quanto à execução das contribuições previdenciárias, limita-se às sentenças condenatórias em pecúnia que proferir e aos valores, objeto de acordo homologado, que integrem o salário-de-contribuição (ex-OJ nº 141 da SBDI-1 - inserida em 27.11.1998);

II. É do empregador a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições previdenciárias e fiscais, resultante de crédito do empregado oriundo de condenação judicial,


52

devendo ser calculadas, em relação à incidência dos descontos fiscais, mês a mês, nos termos do art. 12-A da Lei n.º 7.713, de 22/12/1988, com a redação dada pela Lei nº 12.350/2010;

III. Em se tratando de descontos previdenciários, o critério de apuração encontra-se disciplinado no art. 276, § 4º, do Decreto nº 3.048/1999 que regulamentou a Lei nº 8.212/1991 e determina que a contribuição do empregado, no caso de ações trabalhistas, seja calculada mês a mês, aplicando-se as alíquotas previstas no art. 198, observado o limite máximo do salário de contribuição (ex-OJs nºs 32 e 228 da SBDI-1 – inseridas, respectivamente, em 14.03.1994 e 20.06.2001).

A Súmula merece destaque também quanto à pá de cal que colocou sobre a fórmula a ser utilizada para os descontos a título de imposto de renda incidente sobre acordo ou condenação por sentença trabalhista. Antes, discutia-se a forma de calcular o imposto de renda quando do recebimento pelo empregado de valores decorrentes de créditos trabalhistas que se acumularam, por exemplo, ao longo de 12 meses. Era constante deparar-se com situações em que o desconto ocorria de uma vez só, incidindo-se a maior alíquota. Atualmente, com a edição da Súmula nº 368 do TST, restabeleceu-se a justiça no que tange ao cálculo do referido tributo. Segue abaixo a simulação apresentada:

Empregado que recebia R$ 600,00 por mês ajuíza reclamação trabalhista postulando o pagamento das horas extras realizadas no ano de 2009. A sentença condena a empresa X a pagar as horas extras praticadas pelo obreiro entre os meses de janeiro a dezembro de 2009, no valor de R$ 400,00 mensais. Nesse caso, se os descontos fiscais incidissem sobre o valor global (400 x 12 = R$ 4.800,00), a alíquota seria de 27,5%, deduzindo-se a parcela prevista para recolhimento do imposto de renda no valor de R$ 662,94. Assim, os descontos fiscais seriam no valor de R$ 657,06 (R$ 1.320,00 menos R$ 662,94). Atualmente, como a soma dos valores recebidos mensalmente pelo trabalhador (R$ 1.000,00) não atinge parcela tributável, os créditos do obreiro não sofrerão descontos fiscais.20

20 SANTOS, Elisson M. dos. Descontos Fiscais: Súmula Nº 368, ITEM II, DO TST à luz

53


Existem várias outras questões polêmicas que levantam sérios debates sobre a competência material da Justiça do Trabalho. Uma delas trata da competência para processar ações para fins de recolhimento do FGTS propostas contra o empregador. Não há dúvida que neste caso trata-se de ação proveniente de relação de emprego, o que, na forma do próprio artigo 114, inciso IX, ou mesmo do inciso I, todos da CF, são da competência da Justiça do Trabalho.

Agora, observe-se que poderá haver mais de um tipo de ação a ser promovida pelo empregado sobre questões relacionadas ao FGTS, como, por exemplo, em ele promovendo ações contra a Caixa Econômica Federal, que na forma da Lei nº 8.036/90, é a gestora do referido fundo, por ter sumido a conta inativa.

Neste caso, parece que a Justiça do Trabalho não será competente, considerando que no polo passivo encontra-se a Caixa Econômica Federal, nada tendo a ver com a relação de trabalho propriamente dita, e sim com o gerenciamento da conta. Também não será da competência da Justiça do Trabalho na hipótese de ação promovida pela União Federal cobrando recolhimentos contra a empresa devedora, depois de ter sido lavrada a devida autuação, seguindo-se para a execução judicial, através de processo de executivo fiscal, o que ocorrerá perante a Justiça Federal.

Existem também questões como, por exemplo, os problemas surgidos na fase pré-contratual, onde o vínculo de emprego entre empregado e empregador ainda não se formou, estando eles apenas dialogando e acertando as condições de um futuro trabalho. Em outras palavras, é aquilo que no direito civil chama-se de contrato promessa.

Sustenta-se que não é da competência da Justiça do Trabalho a solução de conflitos que possam advir de um contrato promessa, por não existir ainda uma relação de emprego, sendo que qualquer dano proveniente desses pré-contratos deveria ser reparado perante o direito civil. Porém, não é possível caminhar neste sentido, porque não houve neste aspecto restrição expressa no artigo 114 aos contratos de promessa. Estão no âmbito de abrangência do referido artigo os chamados pré-contratos, ou seja, conflitos que precedem a própria relação de emprego.

Outra questão que se coloca para dar guarida à competência da Justiça do Trabalho para julgar causas relativas a situações de pré-contrato é a confiança negocial que, segundo o autor, extrapola o âmbito do contrato. Segundo artigo 422 do Código Civil exige-se lealdade e probidade aos sujeitos envolvidos nas fases pré-contratual, contratual e pós-contratual. No caso da prescrição, ter-se-ia ainda o deslocamento do termo inicial do final do contrato para a data

da Lei Nº 12.350/2010 - Novo Entendimento do TST. Disponível em: <http://www.lex.com.br/doutrina_23082790_DESCONTOS_FISCAIS_SUMULA_N_368_ITEM_II_DO_TST_A_LUZ_DA_LEI_N_12_350_2010__NOVO_ENTENDIMENTO_DO_TST.aspx>. Acesso em: 12.05.12.


54

em que ocorre a respectiva lesão. Sendo assim, embora o primeiro posicionamento, ou seja, de que a competência para dirimir conflitos pré-contratuais relativos à relação de trabalho não seja da Justiça do Trabalho, queda-se em favor da moderna doutrina, que tem como foco o princípio da boa-fé objetiva, dali se irradiando deveres de conduta às partes, ainda que em situação pré ou pós-contratual. Concluindo, mesmo no caso do pré-contrato de trabalho, a competência é da Justiça do Trabalho, embora haja posições discordantes.

Outras modalidades de ação, como as ações possessórias, também são alvo de discussão; por exemplo, o caso do empregado que permanece em apartamento cedido pela empresa após a terminação do contrato. Neste caso parece até que não há muitas dúvidas, pois, na forma do artigo 114 da CF, trata-se de uma causa decorrente de uma relação de trabalho. A mesma coisa acontece com os interditos proibitórios, como, por exemplo, quando o empregador quer evitar que empregados interrompam a entrada de outros trabalhadores na empresa, o que já se teve notícias em situações de greve com manifestações.

Surgem graves controvérsias quando a autora da ação é a viúva e pleiteia o recebimento da pensão decorrente da morte do marido, que era aposentado e recebia aposentadoria complementar paga pela empresa. Trata-se do plano de previdência complementar resultante do contrato de trabalho, quando, por força do contrato, a empresa é obrigada a complementar o salário do empregado. Neste último caso, por não se tratar de questão entre empregado e empregador, a competência será da justiça civil.

Observa-se que todas estas regras de competência, distribuídas entre os Juízos Federais Comuns, a Justiça Estadual e a Justiça do Trabalho, não mais se coadunam com a evolução tecnológica obtida com os novos processos de produção, com a ampliação ou quebra das barreiras espaciais. Não parece produtivo pensar que o critério da especialidade, que gera divisão crescente e desordenada de competências e a participação de diversos órgãos judiciais sobre o mesmo fato gerador, seja a melhor alternativa.

As novas formas de relações de trabalho propugnam por uma justiça laboral que possa exercer o seu poder jurisdicional em qualquer hipótese que esteja envolvido o trabalho humano, subordinado ou não. Inclusive, de forma tímida, foi este o encaminhamento tomado pela Emenda Constitucional 45/04 que, diga-se, em matéria de competência material, poderia ter avançado mais.

Portanto, a concentração de competência, sem a divisão de se tratar de acidente de trabalho ou de benefícios previdenciários que tenham o seu nascedouro em relações de trabalho, parece a forma mais acertada. Inclusive, defende-se também a competência penal trabalhista, circunscrita aos crimes resultantes das relações do trabalho que tenham como valor violado o trabalho humano, como por exemplo, os crimes contra a organização do trabalho,

55


os crimes de redução à condição análoga à de escravo, e o assédio sexual, não se tratando de qualquer crime que tenha ocorrido no ambiente de trabalho. Na mesma reclamatória trabalhista, ter-se-ia a possibilidade da condenação no pagamento de valores a título de indenização e a aplicação da sanção penal (as duas sanções provindas da mesma ação).

Mais uma vez, trata-se do primado da economia e da eficiência processual, que exigiria de plano algumas mudanças, a começar pela Constituição Federal, em especial nos artigos 109, IV, VI, e a inclusão da competência penal trabalhista enquanto um inciso do artigo 114, também da Constituição. Todo este procedimento somente poderia ocorrer através de Emenda Constitucional. Não resta dúvida de que, neste caso, os princípios do Direito Penal seriam aplicados, o que significa que o magistrado do trabalho deverá ser preparado para tal intento.

Ao mesmo tempo e por consequência, alguns princípios seriam afastados, como, por exemplo, o princípio “in dúbio pro operário”, pois não se trata aqui de interpretar norma jurídica em favor do empregado.

2.4 COMPETÊNCIA FUNCIONAL

Primeiramente, é importante explicar que a competência funcional diz respeito à atuação de mais de um juiz no mesmo processo. Quando isto acontece, levando-se em conta juízes de jurisdições distintas, tem-se a competência funcional na escala vertical. Quando acontece entre juízes que compõem o mesmo grau de jurisdição, tem-se a competência funcional horizontal. Considerando que atualmente tem-se no primeiro grau de jurisdição da Justiça do Trabalho as chamadas Varas do Trabalho, compostas por um único juiz, não há que se falar em competência funcional, pois a ele cabe a realização de todos os atos, com exceção das atribuições administrativas, que pertencem aos funcionários.

Já nos Tribunais Regionais do Trabalho, a situação muda. Na sua composição tem-se o Juiz Presidente, o Juiz Vice-Presidente, o Juiz Corregedor, as Turmas, os Grupos de Turmas, com atribuições distintas para cada um dos juízes.

A mesma coisa acontece em se tratando do Tribunal Superior do Trabalho, composta pelo Presidente, Vice-Presidente, Tribunal Pleno, Órgãos Especiais, Seções Especializadas e também Turmas.

2.5 COMPETÊNCIA TERRITORIAL DA JUSTIÇA DO TRABALHO

Quando se chega à competência territorial, não se tem mais dúvida quanto ao fato de ser da competência da Justiça do Trabalho a solução da demanda. Basta agora identificar em qual localidade será proposta a ação, ou melhor,


56

em qual vara do trabalho. Ou seja, em qual espaço geográfico deverá ser proposta a ação, em Londrina ou em Apucarana? Desta feita, há algumas regras, em um total de quatro, que devem ser mais bem estudadas.

Começando pela regra geral, ter-se-á a solução de quase todos os problemas de competência territorial. Ela se encontra inserida no “caput” do artigo 651 da CLT, valendo aqui a sua citação: “A competência das Juntas de Conciliação de Julgamento é determinada pela localidade onde o empregado, reclamante ou reclamado, prestar serviços ao empregador, ainda que tenha sido contratado noutro local ou no estrangeiro” (em vez de Juntas de Conciliação, leiam-se Varas do Trabalho).

Em palavras bem simples, o lugar da prestação de serviços será o lugar para a propositura da ação trabalhista. Não é o local onde o empregado foi contratado ou o local onde a empresa está instalada. É o local onde o empregado prestou ou presta o serviço.

JUSTIÇA DO TRABALHO – COMPETÊNCIA TERRITORIAL – DISSÍDIO INDIVIDUAL – 1. A competência territorial da Justiça do Trabalho para o dissídio individual, como diretriz geral, firma-se em razão do local da prestação de serviços do empregado, demandante ou demandado (CLT, artigo seiscentos e cinqüenta e um caput), critério que se inscreve entre as normas de proteção do empregado, visando a proporcionar-lhe acessibilidade e facilidade na produção da prova. 2. Caso em que se deu a contratação na sede da empresa, em Brasília-DF, para a prestação de serviços em fazenda situada no município de São José de Araguaia. 3. Inviabilidade de fixação da competência à face da sede (domicílio) da reclamada. Reconhecimento da competência em razão do lugar do juízo de direito da comarca de São Miguel do Araguaia-GO.21

Caso tenha trabalhado em vários estabelecimentos da mesma empresa, o último deles será o foro competente para a propositura da ação. Como se pode observar, não se aplica, no caso, a regra adotada pelo Código de Processo Civil, que estabelece como foro competente o do domicílio do réu (artigo 46 do NCPC).

Caso ele tenha prestado o serviço na cidade de São Paulo e depois de encerrado o contrato se mudado para Belo Horizonte, o local da propositura da ação será o da prestação de serviço, ou seja, a cidade de São Paulo.

21 TST –CC 390565/1997 – Rel. Min. João Oreste Dalazen – DJU 03.04.1998 – p. 00243.

57


Porém, não se pode esquecer que existem decisões no sentido contrário ao que acima foi defendido. Ou seja, no sentido que deve ser facilitada a propositura da ação pelo empregado, admitindo-se inclusive o foro do seu domicílio. Neste sentido:

Impor-se que a reclamação tenha seu curso em juízo distante do domicílio do empregado implica em denegação de justiça pela simples impossibilidade de o obreiro deslocar-se de uma região para outra, em que os custos da viagem podem até não compensar o ajuizamento da reclamatória.22

Competência trabalhista Ex Ratione Loci – Tendo em vista que toda a estrutura normativa do Direito Individual do Trabalho busca reequilibrar a desigualdade social, econômica e política vivenciada, no geral, entre os sujeitos da relação do emprego está claro que o critério adotado pela norma celetizada, para determinar a competência trabalhista ex ratione loci, visa facilitar o acesso do empregado ao órgão jurisdicional, evitando-lhe despesas com locomoção, em face de sua presumível insuficiência econômica.23

Não se pode deixar de fazer referência de que, se aplicando as regras que norteiam o processo do trabalho, tem-se o cumprimento do princípio da proteção ao trabalhador, não se tratando de regra somente de direito material, mas também de direito processual. Aplica-se aquela regra que facilita ao trabalhador, já que ele é a parte mais fraca.

No entanto, os alargamentos exagerados de interpretações, como o caso aqui trabalhado, onde o empregado mudou-se após findo o seu contrato de emprego, para outra localidade, e foi admitida a propositura de ação no local onde agora está morando, podem redundar em prejuízo na defesa do empregador, principalmente em se tratando de um pequeno ou médio empregador, que poderá ter dificuldades para se deslocar e fazer a sua defesa.

No entanto, a regra é clara quanto ao local da prestação de serviço. Considerando que se trata a competência em razão do território da modalidade competência relativa, tem-se que, se a parte contestante não se manifestar a respeito, poderá haver a prorrogação de competência, diferentemente do que acontece na hipótese que competência em razão da matéria. Em outras

22 TST, Min. Vantuil Abdala, Ac. SDI n° 4.782/94.23 TRT 3º R.-RO 17.148/96 - 1º T. – Rel. Juiz Fernando Antônio de Menezes Lopes- DJMG 111.04.1997.


58

palavras, o juízo que originariamente era incompetente tornar-se-á competente, precluindo o direito da reclamada, no caso, alegar em outro momento processual a incompetência, muito embora, conforme demonstrado, existam decisões que, com coerência principiológica, adotam outro entendimento.

Deve-se também lembrar, que o instrumento adequado no processo do trabalho para a arguição da incompetência em razão do território é a exceção de competência em razão do território, sendo que a parte adversa deverá fazê-lo no primeiro momento que tiver que pronunciar-se nos autos, sob pena de preclusão, o que significa que, não alegando no momento próprio, não poderá mais fazê-lo em outro momento. Inclusive, o juiz deverá suspender o processo para decidir referida matéria, que, em sendo acolhida, deverá remeter os autos para o juízo competente (artigo 795 parágrafo 1º da CLT e artigo 65 do NCPC, que estabeleceu de forma simplificada enquanto preliminar de contestação). Trata-se de decisão interlocutória, o que significa que dela não caberá qualquer recurso imediato, muito menos o Recurso Ordinário.

Deve ser ressaltado aqui que o mesmo artigo 795, parágrafo 1º da CLT, apresenta a possibilidade de o juiz declarar de ofício à prescrição quanto ao foro, sendo permitida a declaração de ofício apenas quando se tratar de incompetência absoluta, o que não é o caso.

A segunda regra está contida no artigo 651, parágrafo 1º da CLT, que apresenta a seguinte redação:

Quando for parte no dissídio agente ou viajante comercial, a competência será da Junta da localidade em que a empresa tenha agência ou filial e a esta o empregado esteja subordinado e, na falta, será competente a Junta da localização em que o empregado tenha domicílio ou a localidade mais próxima (em vez de Junta, leia-se Vara do Trabalho).

Esta regra abrange o empregado viajante comercial, ou seja, aquele que presta seus serviços em várias localidades. Questiona-se se seria possível enquadrar o motorista neste dispositivo legal. Defende-se aqui a não possibilidade, por não se tratar de viajante comercial. Contudo, nota-se que os tribunais têm flexibilizado a respectiva regra, adotando posicionamento no sentido de facilitar o acesso à justiça por parte do empregado, o que não está de todo errado, mas que foge às regras específicas estabelecidas nos parágrafos contidos no artigo 651 da CLT.

Fica melhor então, em se tratando do motorista, não declarar que se aplica a regra contida no parágrafo 1º, e sim, afirmar que o local da prestação de serviço será o competente, aplicando-se a regra geral, podendo ele promover

59


sua ação em qualquer dos lugares por onde trabalhou, abrangendo por certo o território de vários municípios, ou o lugar da celebração do contrato, para facilitar principalmente a fase de execução.

Mozart Vitor Russomano, que tem o hábito de elucidar questões, aponta no sentido aqui defendido, lecionando o que abaixo segue:

Quando o empregador promover a realização de atividades fora do lugar do contrato de trabalho, o empregado poderá, livremente, em caso de litígio, reclamar no lugar do serviço ou no lugar da celebração do contrato. ‘A’ é admitido por ‘B’ para trabalhar como motorista em linha de viagens interurbanas. Seu local de trabalho, ipso facto, é variável: alcança tantos municípios quantos estejam compreendidos na linha de viagem. Poderá ele reclamar contra o empregador no lugar em que foi contratado ou em qualquer das localidades em que, habitualmente, realizar suas tarefas.24

Voltando à questão propriamente dita da segunda regra, tem-se que ela subdivide-se em outras três regras. Ou seja, o viajante ou agente, quando prestar contas a uma filial, estiver subordinado a uma determinada filial, terá como foro para a propositura da ação o local onde está sediada essa filial. Em não estando, segunda regra, será o local do seu domicílio, entendendo-se aqui também a designação residência. E, a terceira regra, dando-lhe a opção, quando não esteja vinculado a uma filial, de promover a ação competente na Vara do Trabalho da localidade mais próxima, significando a localidade em que terá maior facilidade.

A terceira regra está contida no artigo 651, parágrafo 2º da CLT, que traz a seguinte redação: A competência das Juntas de Conciliação e Julgamento, estabelecida neste artigo, estende-se aos dissídios ocorridos em agência ou filial no estrangeiro, desde que o empregado seja brasileiro e não haja convenção internacional dispondo em contrário (em vez de Juntas de Conciliação e Julgamento, leiam-se Varas do Trabalho).

Deve-se primeiramente relembrar que a regra de competência é a do local da prestação de serviços, incluindo-se o respeito à própria soberania quando o serviço é prestado em Estado estrangeiro.

Desta feita, deve-se esclarecer que, embora o referido dispositivo não traga de forma expressa que a empresa a que se refere é a empresa brasileira, é assim entendida inclusive aquela que possui uma agência ou representação no território nacional. Sendo assim, a leitura que deve ser feita é a seguinte:

24 RUSSOMANO, Mozart Vitor. Comentários à CLT. v. II. 13. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1990.p. 746.


60

o empregado brasileiro, contratado no Brasil, por empresa brasileira, que for trabalhar no exterior, não existindo acordo ou convenção internacional dispondo em contrário, terá como competente para propositura da ação a justiça brasileira.

Deve-se tomar cuidado com situações um pouco diferentes, como por exemplo, a do empregado estrangeiro, que trabalha uma parte do seu contrato de trabalho no Brasil, após ter trabalhado em várias outras localidades, sendo a empresa estrangeira. Neste caso, não havendo convenção internacional dispondo em contrário, somente o período em que trabalhou no Brasil será da competência da justiça brasileira, pelo princípio “ratione loci”, ou seja, do local da prestação de serviços.

JURISDIÇÃO. COMPETÊNCIA TERRITORIAL. JUSTIÇA DO TRABALHO. ART. 651, CAPUT E § 3º, DA CLT. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS EM DIFERENTES PAÍSES. OPÇÃO DO EMPREGADO. 1. Determina o exercício da jurisdição trabalhista a lei do local da execução do serviço (“lex loci executionis”), o que é consentâneo com o escopo protetivo das normas trabalhistas. 2. Ao empregado estrangeiro cujo contrato foi celebrado e rescindido no exterior, bem assim que, por conta de transferências, ora trabalhou no Brasil, ora na Argentina, ora na República Dominicana, é lícito demandar perante o Estado brasileiro para solver o litígio concernente ao período em que prestou serviços no Brasil. 3. Embargos parcialmente conhecidos e providos para limitar o exercício da jurisdição trabalhista ao período em que o contrato de trabalho foi executado no Brasil.25

Vale ressaltar que, na hipótese de brasileiro ter prestado serviço através de empresa brasileira em território estrangeiro, na verdade, poderá ele optar por promover sua ação trabalhista ou no território estrangeiro, pelo princípio da territorialidade, ou no território brasileiro, embora ao nacional, por uma questão até de segurança jurídica, apresente-se com melhor tom o ajuizamento da referida ação no território brasileiro. A segunda questão refere-se à aplicação do direito material. Ou seja, o simples fato de se promover a ação competente perante a Justiça do Trabalho brasileira autoriza que seja aplicado o direito material pátrio também?

Para se chegar a um posicionamento, é interessante estudar o aresto a seguir transcrito.

25 TST – E-RR n. 478.490/1998.9 – Ac. SBDI1 – Rel. João Oreste Dalazen – DJ em 03.02.2006, p. 665.

61


PROCESSO TRT Nº 00158.2003.056.02.00-4 - RECURSO ORDINÁRIO DA 56ª VT DE SÃO PAULO. RECORRENTE: CARLOS ALBERTO DA SILVA. RECORRIDO: TAM – LINHAS AÉREAS S.A. EMENTA. CONFLITO DE LEI NO ESPAÇO. CLT. LICC. CÓDIGO DE BUSTAMANTE. Ao empregado brasileiro, residente nos Estados Unidos da América, tendo sido contratado e prestado serviços no território alienígena, cuja empresa também tem sede neste território nacional, é conferida a faculdade de ajuizar sua demanda naquele ou neste País, pois a competência está fixada em norma especial, a consolidada, art. 651, § 2º, e também na geral, LICC, art. 9º, além de prevista no Código de Bustamante, sendo-lhe, contudo aplicada a lex loci executionis, que deve ser provada pelas partes, inclusive no que se refere ao prazo prescricional do direito perseguido. Dar sentença de fl. 247, cujo relatório adoto, que julgou improcedente o pedido, decidindo pela extinção do feito com julgamento do mérito, nos termos do art. 269, IV do CPC, recorre o reclamante, consoante as razões de fls. 303/310, pretendendo a reforma dar sentença ao argumento de que nunca teve relação trabalhista com o Brasil e que o Juízo a quo aplicou, incorretamente, a prescrição bienal prevista no ordenamento jurídico brasileiro. Aduz que a ré não comprovou a prescrição com base na lei estrangeira. Recurso tempestivo e subscrito por procurador legitimado à fl. 11. Contra-razões às fls. 312/319. Parecer da D. Procuradoria Regional do Trabalho à fl. 320, opinando pela ausência de interesse público a justificar a sua intervenção. Petição da ré juntando instrumento de procuração e de substabelecimento, bem como ata de assembleia geral, fls. 322/329. É o relatório. V O T O. 1. Juízo de admissibilidade. 2. Conheço do recurso porque presentes os pressupostos de admissibilidade.3. Mérito. 4. Da prescrição aplicável ao caso. Antes de adentrar ao mérito, impõe-se proceder à retificação do nome da recorrida, como requerido à fl. 251. Providencie a Secretaria. Já na petição inicial o autor, ao aduzir suas pretensões, fê-lo com base na legislação alienígena. Descreve a preambular que o recorrente, residente na cidade de Miami, estado da Flórida, nos Estados Unidos da América, prestou serviços à ré, no período de 1º.07.1998


62

a 30.07.2000, tendo sido lá contratado. A reclamada, por sua vez, alegou, preliminarmente, a prescrição bienal, apontando, ainda, exceção de incompetência em razão do lugar, fls. 250/256, juntando documentos vários - preenchidos pelo próprio empregado - que noticiam sua ida para Miami em julho de 1994 e, portanto, que já morava naquele território antes de sua contratação pela TAM, tendo, inclusive prestado serviços a outras empresas, fls. 274/289, não negando, a empresa, os fatos articulados na peça de estréia. Portanto, é incontroverso que o autor, brasileiro, residente nos Estados Unidos da América há alguns anos, em 1998 fora contratado lá para também lá prestar seus serviços. Diante do quadro apresentado, conclui-se pela razão do recorrente. É que a lei brasileira, a CLT, no caso, é expressa quando dispõe no art. 651, § 2º: “A competência das Varas do trabalho, estabelecida neste artigo, estende-se aos dissídios ocorridos em agência ou filial no estrangeiro, desde que o empregado seja brasileiro e não haja convenção internacional dispondo em contrário.” 26. A simples literalidade do texto consolidado, por si, já define a competência, sobrepondo-se à Lei de Introdução ao Código Civil, sobretudo, por se tratar, aquela, de lei especial e esta, genérica, que dispõe em seu artigo 9º: “Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se constituírem27.”Assim, ainda que se definam os preceitos contidos na LICC como normas de sobredireito, a aplicação seria a da lei alienígena.Não bastassem referidos diplomas, em 1929, antes mesmo da edição do Decreto-lei 4.657, de 04.09.42 (LICC), o ordenamento jurídico brasileiro, através do Decreto 18.871, recepcionou as regras do Código de Bustamante, ao ratificar o Tratado de Havana, seguindo-o na fixação de suas regras. Pondere-se, por oportuno, que o Código Civil de 1916 permitia escolher a lei a ser aplicada, o que mudou, justamente em 1942, com a edição da LICC,

26 PROCESSO TRT Nº 00158.2003.056.02.00-4 -RECURSO ORDINÁRIO DA 56ª VT DE SÃO PAULO. RECORRENTE: CARLOS ALBERTO DA SILVA. RECORRIDO: TAM – LINHAS AÉREAS S.A.27 BRASIL. CLT - Consolidação das Leis do Trabalho. Decreto-Lei N.º 5.452, De 1º De Maio De 1943. art. 651, § 2º. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del5452.htm>. Acesso em: 01/08/2011.

63


recepcionando as regras do Código de Bustamante, cujo artigo 198 assim dispõe: “É territorial a legislação sobre acidentes do trabalho e proteção social ao trabalhador”28. Nada obstante, Valentin Carrion, acompanhando Arnaldo Süssekind, no particular, defende que “... ao trabalhador assiste o direito de opção entre a jurisdição estrangeira e a brasileira.”Pois bem, definido que a competência para o julgamento do caso pode ser ou da justiça americana ou da justiça brasileira, por se tratar de nacional o demandante, e, considerando que o autor entende ter acostado aos autos as normas relativas aos direitos que pretende ver apreciados nesta Justiça, competiria à ré, ao aduzir a prescrição bienal - tema genuinamente de direito material -, também trazer aos autos a disciplina de tal instituto na lei alienígena, encargo do qual não se desincumbiu. Sendo assim, é de ser afastada a extinção do processo com julgamento do mérito, nos termos do art. 269, IV do CPC, eis que se trata de direito material brasileiro inaplicável à espécie, tampouco comprovado seu teor na legislação americana aplicável ao caso, distanciando-se do princípio da lex loci executionis, privilegiado pela Súmula 207 do C. TST.29

Caso análogo é do julgamento abaixo transcrito:

RECURSO DE REVISTA – COMPANHIA Dar sentença de fl. 247, cujo relatório adoto, que julgou improcedente o pedido, decidindo pela extinção do feito com julgamento do mérito, nos termos do art. 269, IV do CPC, recorre o reclamante, consoante as razões de fls. 303/310, pretendendo a reforma dar sentença ao argumento de que nunca teve relação trabalhista com o Brasil e que o Juízo a quo aplicou, incorretamente, a prescrição bienal prevista no ordenamento jurídico brasileiro. Aduz que a ré não comprovou a prescrição com base na lei estrangeira.

28 LIMA, Francisco Gérson Marques de. Lei de Introdução ao Código Civil e aplicação do Direito do Trabalho. São Paulo: Malheiros, 1996.29 PROCESSO TRT Nº 00158.2003.056.02.00-4 -RECURSO ORDINÁRIO DA 56ª VT DE SÃO PAULO. RECORRENTE: CARLOS ALBERTO DA SILVA. RECORRIDO: TAM – LINHAS AÉREAS S.A.


64

Recurso tempestivo e subscrito por procurador legitimado à fl. 11. Contra-razões às fls. 312/319. Parecer da D. Procuradoria Regional do Trabalho à fl. 320, opinando pela ausência de interesse público a justificar a sua intervenção. Petição da ré juntando instrumento de procuração e de substabelecimento, bem como ata de assembleia geral, fls. 322/329. É o relatório. V O T O. 1. Juízo de admissibilidade. 2. Conheço do recurso porque presentes os pressupostos de admissibilidade. 3. Mérito. 4. Da prescrição aplicável ao caso. Antes de adentrar ao mérito, impõe-se proceder à retificação do nome da recorrida, como requerido à fl. 251. Providencie a Secretaria. Já na petição inicial o autor, ao aduzir suas pretensões, fê-lo com base na legislação alienígena. Descreve a preambular que o recorrente, residente na cidade de Miami, estado da Flórida, nos Estados Unidos da América, prestou serviços à ré, no período de 1º. 07.1998 a 30.07.2000, tendo sido lá contratado. A reclamada, por sua vez, alegou, preliminarmente, a prescrição bienal, apontando, ainda, exceção de incompetência em razão do lugar, fls. 250/256, juntando documentos vários - preenchidos pelo próprio empregado - que noticiam sua ida para Miami em julho de 1994 e, portanto, que já morava naquele território antes de sua contratação pela TAM, tendo, inclusive prestado serviços a outras empresas, fls. 274/289, não negando, a empresa, os fatos articulados na peça de estréia. Portanto, é incontroverso que o autor, brasileiro, residente nos Estados Unidos da América há alguns anos, em 1998 fora contratado lá para também lá prestar seus serviços. Diante do quadro apresentado, conclui-se pela razão do recorrente. É que a lei brasileira, a CLT, no caso, é expressa quando dispõe no art. 651, § 2º: “A competência das Varas do trabalho, estabelecida neste artigo, estende-se aos dissídios ocorridos em agência ou filial no estrangeiro, desde que o empregado seja brasileiro e não haja convenção internacional dispondo em contrário.” A simples literalidade do texto consolidado, por si, já define a competência, sobrepondo-se à Lei de Introdução ao Código Civil, sobretudo, por se tratar, aquela, de lei especial e esta, genérica, que dispõe em seu artigo 9º: “Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se

65


constituírem30.”Assim, ainda que se definam os preceitos contidos na LICC como normas de sobredireito, a aplicação seria a da lei alienígena.Não bastassem referidos diplomas, em 1929, antes mesmo da edição do Decreto-lei 4.657, de 04.09.42 (LICC), o ordenamento jurídico brasileiro, através do Decreto 18.871, recepcionou as regras do Código de Bustamante, ao ratificar o Tratado de Havana, seguindo-o na fixação de suas regras. Pondere-se, por oportuno, que o Código Civil de 1916 permitia escolher a lei a ser aplicada, o que mudou, justamente em 1942, com a edição da LICC, recepcionando as regras do Código de Bustamante, cujo artigo 198 assim dispõe: “É territorial a legislação sobre acidentes do trabalho e proteção social ao trabalhador”31. Nada obstante, Valentin Carrion, acompanhando Arnaldo Süssekind, no particular, defende que “. ao trabalhador assiste o direito de opção entre a jurisdição estrangeira e a brasileira.”Pois bem, definido que a competência para o julgamento do caso pode ser ou da justiça americana ou da justiça brasileira, por se tratar de nacional o demandante, e, considerando que o autor entende ter acostado aos autos as normas relativas aos direitos que pretende ver apreciados nesta Justiça, competiria à ré, ao aduzir a prescrição bienal - tema genuinamente de direito material -, também trazer aos autos a disciplina de tal instituto na lei alienígena, encargo do qual não se desincumbiu. Sendo assim, é de ser afastada a extinção do processo com julgamento do mérito, nos termos do art. 269, IV do CPC, eis que se trata de direito material brasileiro inaplicável à espécie, tampouco comprovado seu teor na legislação americana aplicável ao caso, distanciando-se do princípio da lex loci executionis, privilegiado pela Súmula 207 do C. TST. DE NAVEGAÇÃO LLOYD BRASILEIRO – CONTRATAÇÃO E SERVIÇOS NO EXTERIOR – CONFLITO DE LEIS NO ESPAÇO – LICC ART. 9º - CÓDIGO DE BUSTAMANTE, ART. 198 – ENUNCIADO 207 DO TST. A decisão regional aplicou

30 BRASIL. CLT - Consolidação das Leis do Trabalho. Decreto-Lei N.º 5.452, De 1º De Maio De 1943. art. 651, § 2º. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del5452.htm>. Acesso em: 01/08/2011.31 LIMA, Francisco Gérson Marques de. Lei de Introdução ao Código Civil e aplicação do Direito do Trabalho. São Paulo: Malheiros, 1996.


66

ao caso dos autos, em que o empregado foi contratado e sempre prestou serviços em Nova York, a legislação brasileira, contrariando, dessa forma, os dispositivos e o Enunciado em epígrafe. Recurso conhecido e provido para julgar improcedentes os pedidos feitos na inicial, todos baseados na legislação pátria. Afasto a prescrição acolhida e determino o retorno dos autos ao MM. Juízo de origem, para que imprima ao feito o iter procedimental compatível. Do exposto, conheço do recurso e, no mérito, DOU-LHE PROVIMENTO, para afastar a prescrição e determinar o retorno dos autos ao MM. Juízo de origem, para que imprima ao feito o iter procedimental compatível, nos termos da fundamentação. Retifique a Secretaria o nome da ré, para fazer constar TAM – LINHAS AÉREAS S.A., como requerido à fl. 251. MÉRCIA TOMAZINHO JUÍZA RELATORA.32

O que se tentou obter no escólio mencionado foi a conciliação entre o direito processual e o direito material. Primeiro, respeitou-se a regra estabelecida no artigo 651, parágrafo 2º da CLT, possibilitando a propositura da ação perante a Justiça do Trabalho brasileira. Porém, limitou-se a aplicação pela justiça brasileira do direito material do local da prestação de serviço, conciliando-se assim com a Súmula nº 207 do TST: 207-Conflitos de leis trabalhistas no espaço. Princípio da lex loci executionis. A relação jurídica trabalhista é regida pelas leis vigentes no país da prestação de serviço e não por aquelas do local da contratação (lembra-se que foi cancelada em abril/2012). No aspecto prático, não é possível afirmar que outro cipoal esta solução poderá ocasionar na medida em que o órgão jurisdicional local estará interpretando direito material estrangeiro.

Conforme já apresentado no presente estudo, em recente decisão pronunciou-se o TST através da sua 2ª turma, tratando sobre a competência internacional da justiça do trabalho decidiu pela não recepção do artigo 651, parágrafo 2º da CLT pela Constituição Federal em face do seu artigo 5º, XXXV, considerando o acesso á justiça como direito fundamental, incluindo portanto também os estrangeiros.

No caso concreto julgado pelo TST em data de 31.09.2016, um estrangeiro que contratado no exterior por brasileiro para trabalhar no exterior, teve reconhecida a competência da justiça brasileira para processar o feito33

32 CONJUR. Brasileiro que trabalha nos EUA escolhe onde ajuizar ação. Consultor Jurídico, 17 de agosto de 2005. <http://www.conjur.com.br/2005-ago-17/brasileiro_trabalha_eua_escolhe_onde_ajuizar_acao>. Acesso em: 06.05.2007. 33 Processo nº TST- AIRR – 842-16.2013.5.10.003, 2ª turma, Ministra Delaide Miranda Arantes.

67


A quarta regra está contida no parágrafo 3º do artigo 651 da CLT, que traz a seguinte redação: Em se tratando de empregador que promova a realização de atividades fora do lugar do contrato de trabalho, é assegurado ao empregado apresentar reclamação no foro da celebração do contrato ou no da prestação dos respectivos serviços.

Para iniciar a exposição desta quarta regra de competência territorial, é importante trazer como parâmetro o posicionamento celebrino de Valentin Carrion:

A opção concedida ao empregado, entre o lugar da contratação ou de execução do trabalho (art. 651, § 3º), deve ser interpretada harmonicamente com o caput do mesmo artigo, que aparentemente diz o contrário; o parágrafo é uma exceção que não revoga a regra geral do caput; assim, a opção do empregado só pode ser entendida nas raras hipóteses em que o empregador desenvolve seu trabalho em locais incertos, eventuais ou transitórios, como é o caso das atividades circenses, artísticas, feiras, exposições, promoções, etc.34

De acordo com os ensinamentos de Carrion, precisa-se entender a que tipo de empregador ele está se referindo. É a qualquer empregador? Por certo que não. Trata-se daquele empregador que desenvolve suas atividades em vários locais, que podem ser incertos, transitórios ou eventuais. Deve-se levar em conta para esta interpretação que as hipóteses contidas nos parágrafos do artigo 651 são exceções à regra geral, que está contida no artigo 651 “caput”. Caso contrário, possivelmente será enquadrada neste parágrafo uma série de situações que não terão cabimento. Vale citar enquanto situação que não se enquadra nesta regra o fato de um empregado de determinada empresa que comercializa veículos ser transferido para uma filial, em outra cidade e pensar-se que o empregado poderá promover a ação em qualquer uma delas. Neste caso, o local apropriado será o último local onde prestou serviços.

Sendo assim, quais são as empresas que se amoldam a este dispositivo legal? Deve-se entender aqui as empresas que promovem seus serviços, que são especializados, fora do lugar da contratação. São exemplos: empresas circenses, empresas de desfiles de moda, empresas de feiras e exposições agropecuárias, atividades artísticas, etc. No caso, trata-se da possibilidade de opção de foro por parte do empregado, não podendo ser outro o entendimento, sob pena de não se atender o princípio da proteção ao empregado.

34 CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 23. ed. 1998. p. 513.


68

2.6 COMPETÊNCIA EM RAZÃO DAS PESSOAS

A questão de se saber quem figura no polo ativo ou passivo da relação jurídica processual não é importante como fator ou elemento definidor de competência por conta principalmente da amplitude que se deu à competência material da Justiça do Trabalho.

O ente de direito público poderá figurar no polo passivo ou ativo de uma relação jurídica trabalhista, bastando que haja entre ele e quem lhe presta serviços uma relação de emprego, que pressupõe logicamente um contrato de trabalho, que se fará regido pela CLT. São exceções os casos de servidores públicos estatutários, cujas amarras com o ente de direito público são de natureza administrativa, e os casos de ações acidentárias do trabalho promovidas contra o INSS, cuja competência será da justiça comum estadual, por força do artigo 109, inciso I da Constituição Federal. Agora, em havendo relação de emprego, a justiça competente para as ações indenizatórias contra o empregador serão as especializadas do trabalho, não importando se figuram em um dos polos da relação jurídica processual a União, os Estados ou os Municípios.

2.7 COMPETÊNCIA EM RAZÃO DO VALOR DA CAUSA

Até o presente momento não existem juizados especiais trabalhistas. Quer dizer, o valor da causa não é critério ou elemento definidor de competência no processo do trabalho. No caso, o valor da causa indicará o procedimento a ser adotado no processo trabalhista, valendo dizer, se rito comum ordinário, sumário ou sumaríssimo, dispensando-se outras indagações neste momento, de vez que os procedimentos serão desenvolvidos mais adiante.

Sobre os juizados especiais trabalhistas, já se manifestou a Ordem dos Advogados sobre a sua inconstitucionalidade, salvo em havendo Emenda Constitucional que preveja também o juizado especial trabalhista, considerando que, segundo aquele órgão, aquele tipo de juizado foi reservado constitucionalmente para as matérias cíveis e criminais, sendo esta última de crimes com menor potencial ofensivo.

Não querendo aprofundar esta discussão, considerando as linhas mestras deste trabalho, não pode ser deixado de lado o grande papel que os juizados especiais estão produzindo nos últimos anos em matéria de eficiência jurisdicional. Não pode sobreviver a tese que os tribunais especiais, em vindo a existir para as causas trabalhistas, fariam com que houvesse um estímulo para a renúncia de direitos sociais. Carece, para este fim, de fundamento de fato ou de direito.

As novas relações de trabalho, sedimentadas em outros parâmetros e com suas crescentes variações, invariavelmente necessitam de todas as formas

69


de solução de conflitos e de prevenção de conflitos. Um Juizado Especial Trabalhista poderia trazer grandes contribuições.

3. DOS DISSÍDIOS INDIVIDUAIS TRABALHISTAS

Após o estudo sobre competência, é possível caminhar para o estudo sobre a propositura da ação propriamente dita. Aqui serão vistos desde os requisitos para a elaboração da petição inicial, chegando-se até a sentença. Sempre lembrando que, por uma questão estratégica, serão separados os estudos sobre os dissídios individuais dos coletivos, como manda a melhor doutrina.

3.1 DAS PARTES NO PROCESSO TRABALHISTA

Primeiramente, é preciso dar nome às partes que funcionam no processo trabalhista. De um lado teremos o Reclamante, o autor da ação, que na maioria das vezes é o empregado. De outro, teremos o Reclamado, o réu da ação, que em regra é a empresa. Existe uma diferenciação de nomenclaturas quando das ações de dissídio coletivo e ação de inquérito para apuração de falta grave. Nestes casos, suscitante e suscitado, e requerente e requerido, respectivamente.

Outra questão que se faz de máxima importância é estudo da capacidade. Primeiramente, é possível conceituar capacidade como sendo a aptidão conferida pela ordem jurídica para o gozo e o exercício de um direito. Toda pessoa é capaz de direitos, na forma do artigo 1º do Código Civil, pois se entende que tem aptidão para gozar ou usufruir de um direito. O homem adquire esta capacidade desde o seu nascimento com vida (personalidade). Mesmo o louco e os incapazes em geral gozam de direitos. A capacidade processual ou capacidade de fato diz respeito ao homem que possui condições de pleitear a tutela do Estado, que seria a capacidade de estar em juízo, o que o louco, por exemplo, não possui. Isto justifica o fato de que o incapaz, para estar em juízo, deverá estar representado por outra pessoa, surgindo os institutos da representação, da assistência e da autorização.

Ainda outra questão que envolve capacidade diz respeito à postulatória, ou seja, de postular em juízo, esta somente conferida aos advogados, embora, na Justiça do Trabalho, como será visto mais adiante, não se faz obrigatória a presença do advogado para que se pleiteie em juízo.

Voltando para um estudo mais direto e objetivo, é importante saber que a relação de emprego no Brasil somente é permitida para os que já tenham completado 16 anos de idade, no mínimo, salvo na condição de aprendiz, quando se admite o trabalho a contar dos 14 anos (art. 7º, XXXIII, da CF). Sendo assim, entre 16 a 18 anos de idade tem-se uma capacidade relativa,


70

podendo firmar recibos de pagamento de salários, mas não podendo sozinho assinar o termo de rescisão contratual, quando necessitará da assistência do seu pai, mãe ou alguém que o assista (artigo 439 da CLT), sendo da mesma forma para a propositura da ação trabalhista.

Completando 18 anos, poderá ajuizar ação trabalhista sem a necessidade da intervenção de mais ninguém. Deve-se tomar cuidado com a diferença existente entre a assistência e a representação processual, sendo que a primeira não substitui a vontade do assistido, que inclusive poderá se manifestar contrariando a vontade deste último. O assistente deve ser visto como terceiro e não como parte na ação. Na representação, o representante irá agir em nome de outro, como se fosse o outro, substituindo-o.

O texto celetário não goza de precisão terminológica, sendo que em algumas passagens misturam-se os significados de representação e de assistência. Também no que diz respeito à questão prescricional, que, segundo o artigo 440 da CLT, contra o menor de 18 anos não corre nenhum prazo prescricional. Ficou estabelecido que, para os menores de 18 anos, segundo o artigo 793 da CLT, a sua reclamação trabalhista poderá ser promovida, na falta de representante legal, pela procuradoria do Ministério Público do Trabalho, pelo sindicato e pelo promotor do Ministério Público Estadual ou curador nomeado em juízo. Ficamos temerosos quanto a esta forma de atribuições.

Observa-se que, no caso, o artigo 793 da CLT somente autoriza a representação do menor pelo Ministério Público do Trabalho na hipótese de falta de representante legal, o que significa que, se o mesmo tiver curador, não caberá ao Ministério Público a propositura de ação. Também não é obrigatória a participação do Ministério Público no processo, como acontece no processo civil, na forma do artigo 178, inciso II do NCPC. A curatela especial, que seria o caso, não é privativa do Ministério Público, podendo recair sobre outra pessoa. Porém, trata-se de matéria tormentosa, existindo outras linhas doutrinárias que apontam para a necessidade da intervenção do Ministério Público (que seja intimado para se manifestar no processo), na hipótese de o menor estar sendo representado por curador, para o fim de não deixar ocorrer a desídia do representante do incapaz.

Outra questão que envolve o menor de 18 anos é a prescrição, por ser instituto personalíssimo, não é atingido por força do artigo 440 da CLT.Vejamos a seguir o estudo cuidadoso que partiu do Tribunal do Trabalho Gaúcho, o qual foi reformado pelo TST, adotando uma posição extremamente inovadora, se comparada com o que vem sendo decidido sobre a matéria nos Tribunais Regionais.

71


O TST confirmou prescrição para menor herdeiro do trabalhador:

O art. 440 da CLT, que prevê a inexistência de prescrição trabalhista aos que possuem menos de 18 anos, não se aplica aos herdeiros menores. O esclarecimento foi feito pela Quarta Turma do Tribunal Superior do Trabalho ao negar, com base no voto do ministro Milton de Moura França, um recurso de revista interposto pelo Ministério Público do Trabalho do Rio Grande do Sul. A decisão do TST resultou em manutenção de determinação do Tribunal Regional do Trabalho gaúcho (TRT-RS). A questão judicial examinada envolveu o espólio de José Cláudio Pacheco da Silva, que trabalhou de 1974 até a data de sua morte (11/05/96) como motorista entregador da Casa Carioca Indústria e Comércio de Café e Embalagens Ltda. Quatro meses após o falecimento do trabalhador, em 8/10/96, seu espólio ingressou em juízo a fim de perceber diversas verbas trabalhistas não pagas durante a relação de emprego, como horas extras, diferenças salariais, do FGTS, dentre outras. O exame inicial sobre o tema foi feito pela 25ª Junta de Conciliação e Julgamento de Porto Alegre. A primeira instância deferiu a reclamação trabalhista a fim de condenar a empresa ao pagamento de um acréscimo de 10% do salário base devido ao acúmulo de funções, férias não gozadas pagas em dobro, 13º salário relativo ao ano de 1995 e incidência do FGTS sobre as verbas de natureza salarial. A discussão em torno da prescrição foi suscitada no âmbito do TRT gaúcho, que limitou a condenação às parcelas exigíveis aos cinco anos anteriores à data em que foi ajuizada a reclamação trabalhista. Com essa manifestação, foram consideradas prescritas as parcelas anteriores a 08/10/91. Diante de um processo trabalhista envolvendo interesses de menor (herdeiro do empregado), o Ministério Público do Trabalho (RS) decidiu interpor o recurso de revista. O objetivo do órgão era o de ver declarada a prescrição apenas das parcelas não pagas antes do período de cinco anos que antecedeu o óbito do trabalhador. Para tanto, afirmou a impossibilidade de declaração da prescrição em relação a menores conforme previsão do art. 440 da CLT, além dos arts. 169, I, e 171 do Código Civil. Os argumentos do Ministério Público do Trabalho não foram


72

aceitos diante do posicionamento correto adotado pelo TRT gaúcho. Irrepreensível o acórdão recorrido (decisão do TRT-RS), afirmou o ministro Milton de Moura França. O art. 440 da CLT, ao dispor sobre a prescrição, tem por destinatário o menor empregado, e não o menor filho de empregado falecido esclareceu o relator da matéria no TST. Efetivamente, tratando-se de prescrição personalíssima, porque dirigida ao empregado-menor, o art. 440 da CLT não tem aplicação ao caso em exame, mas sim o art. 7º, XXIX, a, da Constituição Federal, como acertadamente decidiu o Tribunal Regional, uma vez que a hipótese é de filho de empregado falecido que está em juízo representado pelo espólio, acrescentou Moura França, que também descartou a possibilidade de violação de dispositivos do Código Civil diante da existência de regulamentação sobre o tema no âmbito do Direito do Trabalho (RR 691441/00).35

Observa-se, porém, que a referida matéria ainda apresenta controvérsias, conforme decisões a seguir anunciadas. Nos casos aqui apresentados deve ser distinguida a situação em que o trabalhador morreu, deixando herdeiros menores, sobre a qual não foi aberto inventário, daquela outra situação em que foi constituído inventário, que tinha herdeiros menores. Porém, nos inclinamos por não correr o prazo prescricional em nenhuma das situações. Vale a pena citar:

ACÓRDÃO - PROC. NU: 00123.2003.014.13.00-3 RECURSO ORDINÁRIO RECORRENTE: ADAÍLTON JOSÉ MARTINS VITURINO (ESPÓLIO DE) RECORRIDA: SOCIEDADE ANÔNIMA DE ELETRIFICAÇÃO DA PARAÍBA – SAELPA E M E N T A: MENOR. HERDEIRO DE TRABALHADOR. CRÉDITOS TRABALHISTAS. PRESCRIÇÃO. CAUSA SUSPENSIVA. Limitar o sentido do art. 440 da CLT, por se tratar de dispositivo inserido no capítulo referente à proteção do trabalho do menor, não é, data venia, a melhor exegese. Ao exercer uma ação trabalhista, o menor, ainda

35 BRASIL. TST confirma prescrição para o menor herdeiro do trabalhador. Disponível em: <http://www.direitonet.com.br/noticias/exibir/6267/TST-confirma-prescricao-para-menor-herdeiro-do-trabalhador>. Acesso em: 18.01.2012.

73


que herdeiro, estará acobertado pela suspensão do prazo prescricional. Por outro lado, a se sustentar que o referido dispositivo protege tão-somente o menor trabalhador, sendo, portanto, inaplicável ao herdeiro do empregado, não se pode dizer que a CLT esgotou a matéria. Se o texto consolidado limita-se a cuidar do trabalhador, não sujeitando quem não o seja, o herdeiro estará jungido aos termos da legislação comum. Nesse caso, seria plenamente aplicável a regra do art. 198, I, do Código Civil, segundo a qual não corre prescrição contra os absolutamente incapazes. Em qualquer hipótese, portanto, não haveria como aplicar a prescrição. Recurso ordinário provido.36

Prazo prescricional de ações deve ser suspenso no caso de falecimento e existência de sucessor menor:

A fluência do prazo prescricional deve ser suspensa, a contar da data do falecimento do trabalhador, se este tem sucessor menor de 18 anos. Essa foi a decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região (TRT-RS), que deu provimento a recurso de sucessor de trabalhador de Pelotas falecido em 1998. A sentença do Juiz da 1ª Vara do Trabalho de Pelotas recusou a apreciação do mérito da ação do sucessor, declarando haver transcorrido o prazo prescricional. O empregado falecido tinha dois dependentes, a esposa e uma filha menor de idade, nascida em 1995. Os Juízes da 1ª Turma do TRT-RS reformaram a sentença, com fundamento no artigo 440 da CLT e artigo 169, I, do Código Civil Brasileiro de 1916, os quais estabelecem que não corre nenhum prazo de prescrição contra menores, e no disposto no artigo 171 do CCB de 1916. Na data do óbito, o empregado encontrava-se aposentado, e não havia se consumado o prazo prescricional de dois anos após o término do contrato de trabalho. Segundo a Juíza-Relatora do processo, Ione Salin Gonçalves, falecido o empregado, os sucessores passam a ter titularidade dos seus eventuais

36 Jurisprudência TRT 13ª Região-Texto Integral-Processo NU.00123.2003.014.13.00-3. Disponível em: <http://www.trt13.gov.br/jurisp/acordaos_nu/proc-nu-00123.2003.014.13.00-3.html>. Acesso em: 12.03.2012.


74

créditos trabalhistas e, sendo eles menores, não corre prescrição por expressa disposição legal. Nesse contexto, a Juíza declara que, em vista do litisconsórcio necessário entre os sucessores para o exercício do direito de ação, o fluxo da prescrição fica suspenso desde a data do óbito. O TRT-RS afastou a prescrição declarada e determinou o retorno dos autos ao Juízo de origem para exame do mérito propriamente dito do pedido objeto da ação.37

PRESCRIÇÃO – HERDEIRO MENOR – ESPÓLIO: Não corre a prescrição contra o herdeiro absolutamente incapaz (menor de dezesseis anos) de trabalhador que veio a falecer na vigência do vínculo de emprego, em face do disposto no artigo 169, inciso I, do Código Civil38. EMPREGADO FALECIDO – HERDEIRO MENOR – PRESCRIÇÃO: Tendo o trabalhador, ao falecer, deixado herdeiro menor de idade, suspende-se a contagem do prazo prescricional desde a data do óbito, inclusive no tocante aos demais herdeiros, face ao litisconsórcio necessário para o exercício do direito de ação. Provido o recurso do Ministério Público do Trabalho. AÇÃO DECLARATÓRIA – PRESCRIÇÃO – Na medida em que se destina apenas a obter a certeza jurídica quanto à existência da alegada relação, não está sujeita à prescrição a ação onde se pleiteia o reconhecimento do liame de emprego. Negado provimento ao recurso do reclamado. CONTRATO DE SAFRA – VÍNCULO EMPREGATÍCIO – O contrato de safra é uma modalidade de contrato de trabalho por prazo determinado, com duração dependente de variações estacionais da atividade agrária. Tendo o reclamado admitido que celebrou contrato de safra, resta inequívoco o vínculo de emprego havido com o de cujus. Negado provimento ao recurso do reclamado. (Grifo nosso).39

O Tribunal Superior do Trabalho em 2010 pronunciou-se, estabelecendo uma linha de entendimento sobre o tema, no sentido de haver a suspensão

37 Portal do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região. Disponível em: <http://portal.trt4.gov.br/portal/page/portal/Internet/Home/Comunica%C3%A7%C3%A3o%20Social/Noticias/dNoticia?p_itemid=68724>. Acesso em: 05.01.2008.38 TST – RR 345193 – 1ª T. – Rel. Min. Conv. Aloysio Corrêa da Veiga – DJU 23.08.2002.39 TRT 4ª R. – RO 01135.902/98-4 – 6ª T. – Relª Juíza Janete Aparecida Deste – J. 06.12.2001.

75


do prazo prescricional para os herdeiros de trabalhador morto, o que voltará a fluir a partir do momento que os mesmos completarem 18 anos.

Observe-se também que, em se tratando de trabalhadores menores de 18 anos e emancipados, não haverá a suspensão do prazo prescricional. No entanto, deixando de lado a questão do menor herdeiro em situação em que foi o menor aquele que efetivamente trabalhou, reclamando direitos trabalhistas seus, contra ele não corre prescrição, se não depois de completados 18 anos, o que significa que, dentro do prazo de 2 anos, ou seja, até um dia antes de completar 20 anos, poderá reclamar todo o período em que era incapaz ou relativamente capaz.

Continuando a falar das partes no processo do trabalho, o empregador poderá se fazer representar pelo preposto (artigo 843, parágrafo 1º, da CLT). Quem é o preposto? Geralmente é o gerente da empresa ou qualquer pessoa que conheça dos fatos narrados no processo. No entanto, com todo o respeito ao referido autor, o entendimento que vem dos tribunais é no sentido de que o preposto deva ser necessariamente empregado, salvo nos casos de micro ou pequeno empresário.

Súmula 377 do TST: Preposto. Exigência da condição de empregado. Exceto quanto à reclamação de empregado doméstico, ou contra micro ou pequeno empresário, o preposto deve ser necessariamente empregado do reclamado. Inteligência do art. 843, parágrafo 1º, da CLT e do art. 54 da Lei complementar n. 123, de 14 de dezembro de 2006 (ex-O) 99- inserida em 30-05-1997. Redação determinada pela Resolução n. 146, de 24 de abril de 2008.40

A União, por sua vez, se fará representada pela Advocacia Geral da União, os Estados, o Distrito Federal e Municípios, por intermédio de suas procuradorias. No caso da massa falida, pelo seu administrador judicial ou seu representante se fará representar em juízo, devendo diferenciar-se da situação de recuperação judicial ou extrajudicial, em cujo caso o empresário não perde a administração dos seus bens, fazendo-se representar por preposto empregado da empresa em recuperação. A herança jacente ou vacante se fará representar por curador, o espólio, pelo inventariante, e o condomínio, pelo síndico ou ser representante (preposto). Nas ações plúrimas, todos os autores deverão estar em juízo, salvo na possibilidade de representação por seu sindicato, embora não seja possível acolher este entendimento por falta de previsão legal.

Outra questão que não deve ser esquecida é quanto à possibilidade do empregado se fazer representar por seu sindicato, na hipótese do artigo

40 Súmula 377 do TST.


76

843, parágrafo 2º, da CLT. Neste caso, havendo doença ou mal considerável que impossibilite a presença do empregado em audiência, poderá o mesmo se fazer representar por outro empregado da sua profissão ou pelo sindicato, devendo o substituto levar consigo atestado médico que prove a impossibilidade ou a prova do motivo que impossibilitou o empregado reclamante de comparecer em juízo pessoalmente. Não pode ser esquecido que tal substituição presta-se apenas para não deixar a ação trabalhista ser arquivada. Na verdade, sendo acolhida a justificativa pelo juiz, ele adiará a audiência, não deixando o processo ser arquivado.

Em nenhum momento, neste caso, o substituto poderá praticar qualquer ato em nome do seu substituído. Na prática, têm-se encontrado várias situações em que o advogado do reclamante apresenta-se em juízo, levando, por exemplo, o atestado médico, exibindo-o ao juiz, não necessitando de um terceiro substituto do empregado justificadamente ausente.

Outra situação que é causa de discussões é quanto a quem poderá se apresentar em juízo na condição de empregador, quando de ações promovidas por empregado doméstico. Primeiramente, o correto é que se apresente aquele membro da família que teve o empregado doméstico registrado em CTPS em seu nome. No entanto, vem sendo aceito que outros membros da mesma família para a qual o empregado doméstico trabalhou também possam se apresentar em juízo, embora a Súmula 377 do TST declare algo diferente sobre a representação do empregador doméstico. Não vemos impedimento algum para que também o empregador doméstico possa se fazer representar por preposto.

Empregador Doméstico - Não há qualquer óbice legal ao credenciamento de preposto pelo empregador doméstico. Comparecendo à audiência através de preposto, portador de defesa e documento, o empregador doméstico sofre de violência com a decretação das penas de revelia e de confissão quanto à matéria de fato.41

Na verdade, houve uma flexibilização em termos de representação do empregador doméstico, assim como em relação à microempresa e à empresa de pequeno porte. O mais importante é que o empregador se faça representar por pessoa com poderes para depor em juízo e que conheça os fatos objeto do processo.

41 TRT 3ª R. - RO 1.168/93 - 1ª T. - Rel. Juiz Fernando P. L. Netto - DJMG 19.02.94.

77


Modelo de carta de preposição

papel timbrado da empresa

carimbo do CNPJ

DRT/SP OU SDT/ZONA ______________

A Empresa ___________________________________________________________, estabelecida à _________________________________________ (endereço completo), por seu representante legal abaixo assinado, nomeia seu empregado__________________________ portador da CTPS n0 _____________série __________, com o fim específico de representá-la perante a DRT/SP ou SDT/ZONA nos atos de homologação da(s) rescisão(ões) contratual(ais), (caso seja representação em juízo, relacionar o número dos autos e a vara que tramita o processo):

Obs:- relacionar no máximo 10 empregados

Data e assinatura

__________________

Deve-se lembrar de que o preposto deverá levar consigo o documento competente que prove que aquele que lhe está conferindo os poderes tem competência para tanto. Estudaremos mais adiante os documentos que deverão acompanhar a defesa da empresa, como, por exemplo, o contrato social. Defende-se a tese de que o preposto deve ter idade mínima de 18 anos. As suas declarações, na forma do artigo 843, parágrafo 1º, da CLT, obrigam o proponente (aquele que o nomeou preposto), inclusive por ter que ser aquele que conhece os fatos, a, em sendo dada a típica resposta “não sei”, causar confissão ficta em favor do reclamante, quanto aos fatos que este procura provar.

Observa-se assim a necessidade do preposto efetivamente conhecer os fatos narrados na inicial.


78

TRT - RO-00487.2002.001.23.00-1 Ac. TP. Nº 2964/2002ORIGEM:1ª VARA DO TRAB. DE CUIABÁ RELATOR: JUIZ OSMAIR COUTOREVISOR: JUIZ EDSON BUENORECORRENTE: BRUNA INDUSTRIA E COMERCIO DE COMPENSADOS LTDA. ADVOGADOS: JACKSON WILLIAM ARRUDA E OUTRO(S). RECORRIDO: JACIR ALFREDO BERWIG. ADVOGADOS: BERARDO GOMES E OUTRO(S). EMENTACONFISSÃO FICTA - DESCONHECIMENTOS DOS FATOS PELO PREPOSTO. Na Justiça do Trabalho existe a permissão legal ao empregador de se fazer substituir por preposto, desde que este, nos termos do § 1º, do art. 843, da CLT, possua conhecimento dos fatos, objeto da lide, para que, ao prestar depoimento pessoal, traga elementos que contribuam para formação da convicção do magistrado. Ao se fazer representar por preposto que não conhece os fatos alegados pela parte adversa, incorre a parte em confissão ficta sendo o mesmo que se recusar a depor ou não comparecer, o que implica em presumi-los verdadeiros, com fundamento nas normas contidas no artigo 844, da CLT e 343, § § 1º e 2º, do CPC.42

Quanto à capacidade postulatória, permanece a dispensabilidade de advogados no juízo trabalhista (artigos 791 e 839 da CLT), embora na prática a parte que não estiver com advogado poderá sofrer prejuízo. Sendo assim, o empregado ou o empregador poderá comparecer em juízo sem advogado, exercendo o chamado “ius postulandi”.

Isto não quer dizer que o empregador, por exemplo, poderá se fazer representar em juízo por estagiário de direito. Uma coisa não tem nada a ver com a outra. O empregador poderá comparecer sozinho e fazer a sua defesa. Não poderá conceder este direito ao aluno estagiário de direito, uma vez que não é advogado. Por esta razão, o artigo 839, letra a, da CLT, traz a redação “pelos empregados e empregadores, pessoalmente, (...)”.

Também não é admitido que o próprio advogado faça ao mesmo tempo as vezes do preposto. Isto é praticamente inconciliável e, juridicamente falando, é vedado pelo próprio regulamento do Estatuto da Advocacia:

Preposto - advogado - vínculo empregatício. É vedado que o próprio advogado da reclamada seja ao mesmo tempo

42 Disponível em: <www.trt23.gov.br/acordaos/2002/pb0263/r0020487.htm>. Acesso em: 09. 08. 2012.

79


seu preposto em razão da peculiaridade de sua profissão. O advogado não tem conhecimento pessoal dos fatores deduzidos na postulação, somente tendo conhecimento dos mesmos quando dos depoimentos pessoais e testemunhais. E se tiver qualquer outro conhecimento, em razão do sigilo profissional, não poderá declará-lo em juízo. Já o preposto está obrigado a não sonegar informações ao juízo. Assim poderá ocorrer duplo dano: ao juízo a impossibilidade de investigar os fatos e ao reclamado o comparecimento da defesa de sua causa. Só admitir-se-á, excepcionalmente, que exerça o advogado as funções de preposto da reclamada, quando for da mesma empregado, o que, mesmo assim, é desaconselhável. Embargos conhecidos, mas não providos.43

Resta então inconcebível o advogado ser preposto e advogado ao mesmo tempo, justificando-se simplesmente por uma questão lógica.

3.2 DO LITISCONSÓRCIO E DA INTERVENÇÃO DE TERCEIROS NO PROCESSO TRABALHISTA

O litisconsorte ocorrerá quando mais de um sujeito estiver no polo ativo ou passivo da relação jurídica processual (litisconsórcio ativo ou passivo), podendo ser de forma voluntária ou obrigatória. Neste último caso, se dará por força de lei, sob pena de nulidade processual, sendo, neste caso, o litisconsórcio necessário, embora no Direito Processual do Trabalho não exista a hipótese de litisconsórcio necessário.

Podem ser vários os momentos em que ele surgirá no processo. Pode surgir no início ou no meio do processo, quando já se encontra em desenvolvimento, sendo inicial ou posterior. Quanto aos efeitos da sentença, destaca-se também a sua classificação em simples e unitário, que serão estudados em tópicos seguintes.

O litisconsórcio é uma forma de acumulação subjetiva no processo, (vários sujeitos), uma vez que, na acumulação objetiva, que é bastante corriqueira no processo do trabalho, ter-se-ão vários pedidos em um mesmo processo. Esta última pode ser dividida em “cumulação” simples, quando os pedidos acham-se compatíveis entre si, e, “cumulação” sucessiva, quando a apreciação do pedido posterior só é possível quando o pedido anterior não for julgado procedente. Também existe a possibilidade da “cumulação” alternativa, quando aparecerem

43 Ac un da SDI do TST - ERR 2.989/81 - Rel. Min. Barata Silva - J 13.09.85 - DJU I 02.02.90 - p. 391 - ementa oficial.


80

na ação dois ou mais pedidos, embora um só deva ser acolhido; sendo o pedido um só, com obrigações alternativas, cabe a escolha ao devedor de como cumprir.

Voltando à questão do litisconsórcio, no caso voluntário, é importante mencionar a chamada ação plúrima, contida no artigo 842 da CLT, que apresenta a seguinte redação: Sendo várias as reclamações e havendo identidade de matéria, poderão ser acumuladas num só processo, se tratar de empregados da mesma empresa ou estabelecimento. Neste caso, dois requisitos aparecem, para que possa haver a configuração da ação plúrima: a) identidade de matéria e; b) empregados pertencerem à mesma empresa ou estabelecimento. Alguns autores chegam a afirmar que, se os empregados pertencerem à mesma empresa e trabalharem em outra filial, não poderá haver acumulação. Entendemos que a questão é pertencerem ao mesmo empregador.

Discute-se também se a hipótese de grupo de empresas supriria esta exigência. Dependerá da corrente doutrinária a ser adotada, sendo que, para aqueles que defendem que o grupo de empresas se constitui em empregador único, estará sanado este requisito. Para aqueles que defendem a tese de que o grupo de empresas tem por finalidade apenas o aumento da solvabilidade do crédito trabalhista, não se constituindo as empresas que pertencem ao grupo uma única empresa, não estará atendido este requisito. Em segundo lugar, deve haver identidade de matéria, ou seja, pedidos decorrentes de uma mesma causa de pedir. Quando não atendidos os requisitos exigidos e não havendo forma de adaptação, deverá o juiz extinguir o processo sem julgamento de mérito.

Principalmente a identidade de matéria causa uma séria polêmica. Devem os pedidos ser idênticos, inclusive quanto ao período de incidência, considerando que fundamento jurídico aqui é o liame lógico que liga a causa de pedir, que é o fato, com o pedido, e não a citação de dispositivos legais, como alguns mais desavisados ainda entendem. Neste sentido, vale citar o voto do Desembargador Federal Joel Ilan Pacioni:

É sabido que o nosso sistema processual adotou a teoria da substanciação, valorizando os fatos expostos na inicial para que se compreenda a relação jurídica que embasa a pretensão. É corolário dessa concepção a desimportância dos fundamentos legais indicados pela parte; o que o autor deve demonstrar são as conseqüências jurídicas que se extraem dos fatos narrados. O julgador possui ampla esfera de liberdade para qualificar juridicamente os fatos, não estando adstrito ao que a parte apontou como fundamento jurídico. Por esse motivo, o art. 295, § único, inciso II, do CPC, considera inepta a petição inicial quando, da narração

81


dos fatos, não decorrer logicamente a conclusão. Tanto o pedido quanto o seu suporte fático, além de elementos delimitadores da atividade jurisdicional, servem também para possibilitar o exercício pleno do direito de resposta pelo réu. O juiz deve saber, mediante a exata exposição dos fatos e das conseqüências jurídicas que o autor busca atingir, qual o provimento jurisdicional que comporá o litígio, em face do réu. Por isso, a especificação da norma jurídica da qual se extraem os efeitos pretendidos não é exigida pelo CPC, porque cabe ao juiz declarar o direito aplicável à espécie (jura novit curia), diante do nexo lógico existente os fundamentos de fato e os efeitos jurídicos afirmados pelo autor (da mihi factum, dabo tibi jus). Assim, mesmo que o autor indique erroneamente o dispositivo de lei que embasa o pedido, não há tolhimento à atividade jurisdicional (Ação Rescisória nº 2002.04.01.050029-4/SC).44

É bom deixar claro que as ações plúrimas não são ações coletivas. São ações individuais, em que, em cumprimento dos princípios da economia processual e da celeridade, as partes podem no mesmo processo postular seus direitos. O mestre Nelson Nery Júnior (2000) leciona que:

A pedra de toque que identifica um direito como difuso, coletivo ou individual homogêneo não é propriamente a matéria (meio ambiente, consumidor, etc.), mas o tipo de pretensão de direito material e de tutela jurisdicional que se pretende quando se propõe a competente ação judicial. Um mesmo fato (acidente nuclear, por exemplo) pode dar ensejo a ação coletiva para defesa de direitos difusos (interdição da usina nuclear), coletivos (ação dos trabalhadores para impedir o fechamento da usina, para garantia do emprego da categoria) e individuais homogêneos (pedido de indenização feito por vários proprietários da região que tiveram prejuízos em suas lavouras pelo acidente nuclear). 45

44 PACIONI, Joel Ilan. Teoria da Substanciação x Teoria da Individualização. Disponível em:<http://estudosjuridicos.wordpress.com/2007/09/20/teoria-da-substanciacao-x-teoria-da-individualizacao>. Acesso em: 10.03.2012.45 NERY JÚNIOR, Nelson. O Processo do Trabalho e os Direitos Individuais Homogêneos: um Estudo Sobre a Ação Civil Pública Trabalhista. In: Revista LTR, v. 64, n. 02, fev.2000, p. 155.


82

Todavia, mesmo cabendo ações coletivas, que visam proteger direito individual homogêneo, em último caso também se tratam de ações individuais, uma vez que é possível qualificar a ação sofrida por cada substituído. Tem-se a possibilidade de ação coletiva, visando proteger direitos coletivos, como, por exemplo, impedir que uma determinada empresa continue fazendo revistas pessoais, e desta ação podem decorrer ações individuais por parte dos empregados que foram materialmente e imaterialmente ofendidos com as revistas que sofreram. As ações individuais são propostas por cada empregado reivindicando indenizações pelo mal sofrido em razão das revistas.

Sobre a intervenção de terceiro, destacam-se os seguintes institutos: assistência, oposição, nomeação à autoria e denunciação da lide e chamamento ao processo, que não são encontrados na CLT estando disciplinado a partir do artigo 119 do NCPC.

No novo CPC, o instituto da oposição deixou de ser uma modalidade de Intervenção de Terceiros tornando-se um procedimento especial (artigos 682 e seguintes do NCPC). A nomeação à autoria deixou de existir, onde por força do artigo 339 do NCPC, quando o réu alegar em sede de preliminar a ilegitimidade de parte, deverá indicar o sujeito passivo da relação jurídica, sempre que tiver o conhecimento, sob pena de arcar com as despesas processuais e de indenizar o autor pelos prejuízos decorrentes da falta de indicação. Também houve a inserção de duas modalidades novas de intervenção, cabendo citar o incidente de desconsideração de personalidade jurídica, disciplinado nos artigos 133 ao 137 do NCPC e do “amicus curiae” tratado no artigo 138 do mesmo Código.

O intuito aqui não é adentrar com profundidade nos liames do processo civil. A pergunta que se faz é quanto à aplicação ou não dos institutos de intervenção de terceiro no processo do trabalho. São aplicáveis ou não?

O assistente é aquele que tem interesse jurídico na causa e não simples interesse econômico, de tal sorte que a sentença venha a ser favorável ao assistido. No processo do trabalho a hipótese clássica é a do sindicato assistindo o empregado em juízo ou aquele que pode figurar como substituído passar a ser assistente, como no caso das ações de cumprimento. Frise-se que o assistente não é parte e sim interessado. Lembra-se que da decisão judicial que recusar a assistência, por ser decisão interlocutória, não caberá recurso (artigo 893, parágrafo 1º da CLT). Uma dentre as várias consequências que surgem para o assistido está contida no artigo 123 do NCPC, valendo a sua transcrição:

Art. 123. Transitada em julgado a sentença no processo em que interveio o assistente, este não poderá, em processo posterior, discutir a justiça da decisão, salvo se alegar e provar que: I - pelo estado em que recebera o processo,

83


ou pelas declarações e atos do assistido, fora impedido de produzir provas suscetíveis de influir na sentença; I – pelo estado em que recebeu o processo ou pelas declarações e pelos atos do assistido, foi impedido de produzir provas suscetíveis de influir na sentença; II - desconhecia a existência de alegações ou de provas, de que o assistido, por dolo ou culpa, não se valeu.

Caberia a oposição no processo do trabalho? Alguns autores admitem. Porém, na prática fica difícil de verificar uma hipótese concreta. A oposição caracteriza-se quando em um processo sobre o objeto de litígio aparece um terceiro que pretende para ele aquilo que as partes estão pelejando (artigos 682 a 686 do NCPC). A questão é poder formar através da oposição uma ação em que figurem como parte dois empregados ou um terceiro com o empregador, podendo fugir da competência da Justiça do Trabalho.

Cabe ressaltar que a oposição no NCPC deixou de ser intervenção de terceiros, tornando-se um procedimento especial. Em nosso entendimento, houve um aperfeiçoamento do referido instituto.

A nomeação à autoria também aparece como algo difícil de ser configurado no processo trabalhista. Segundo regra dos artigos 338 e 339 do NCPC, deixou também de ser instituto de intervenção de terceiro e passou a ser alegação de ilegitimidade a ser formulada pelo réu no processo. Trata-se de ato exclusivo do reclamado (réu). Existem autores que aceitam a nomeação à autoria no processo do trabalho quando, por exemplo, o empregado ingressa com ação contra o capataz da fazenda, achando que o mesmo é o seu empregador. No caso, não se trata de nomeação à autoria e sim de arguição de ilegitimidade passiva “ad causam”, que se diga, ficou muito mais apropriada.

O prof. Gustavo Felipe Barbosa Garcia, tratando sobre o assunto assim se referiu:

O novo Código de Processo Civil, de forma semelhante, dispõe que se o réu alegar, na contestação, que é parte ilegítima ou que não é o responsável pelo prejuízo invocado, o juiz deve facultar ao autor, em quinze dias, a alteração da petição inicial para substituição do réu (art. 338)[1].

Se for realizada essa substituição, o autor deve reembolsar as despesas e pagar honorários ao procurador do réu excluído (art. 338, parágrafo único).Ademais, ainda de acordo com o novo CPC, quando alegar a sua ilegitimidade, incumbe ao


84

réu indicar o sujeito passivo da relação jurídica discutida sempre que tiver conhecimento, sob pena de arcar com as despesas processuais e de indenizar o autor pelos prejuízos decorrentes da falta da indicação (art. 339). Aceita essa indicação pelo autor, este, no prazo de quinze dias, deve proceder à alteração da petição inicial para a substituição do réu, observando-se, ainda, o parágrafo único do art. 338 do CPC de 2015, acima indicado. No prazo de quinze dias, o autor pode optar por alterar a petição inicial para incluir, como litisconsorte passivo, o sujeito indicado pelo réu. Como se pode notar, trata-se de previsão em consonância com a chamada integração à lide, a qual já era reconhecida pela doutrina, inclusive com sugestão de sua previsão expressa na legislação processual [2].

Observa-se, com isso, que a integração à lide está de acordo com os escopos da jurisdição, inserindo-se como figura processual diferenciada e comprometida com o acesso à justiça e a instrumentalidade do processo.46

A denunciação da lide encontra-se contida no artigo 125 a 129 do NCPC, declarando o mesmo dispositivo que ela se faz obrigatória. Também é discutível o seu cabimento, embora possa ter ocorrido uma mudança em face da ampliação da competência havida com a Emenda Constitucional nº 45/04. Manoel Antônio Teixeira Filho entende ser inaplicável, porque não há evicção no processo do trabalho ou hipóteses de possuidor direto ou indireto, usufrutuário e coisas assim.

Segundo o NCPC não existe mais denunciação da lide na forma obrigatória o que significa que deixou de ser um pressuposto para o direito de evicção. Relembra-se aqui que no processo do trabalho não existiu, mesmo antes do NCPC, a intervenção de terceiros de forma obrigatória, ainda que nos poucos possíveis casos de cabimento.

O artigo 455 da CLT, que trata do empreiteiro principal e subempreiteiro, tem sido cogitado como merecedor de denunciação da lide, quando o empregado do subempreiteiro promove a ação contra o empreiteiro principal. Observe-se que, em se admitindo tal hipótese, haverá duas relações jurídicas processuais. A primeira entre o postulante e o empreiteiro principal, e a segunda entre

46 GARCIA, Gustavo Felipe. Novo Código de Processo Civil e a Integração à Lide no Processo do trabalho. Gen Jurídico, 2015, p. 02, site: http://genjuridico.com.br/2015/03/27/novo-cpc- e-integracao-a-lide-no-processo-do-trabalho/, capturado em 08/08/2016.

85


a empreiteira principal e a subempreiteira, ou seja, entre duas empresas, sem falar que a Justiça do Trabalho não comporta direito de regresso. Tem-se então o seu não cabimento, a não ser que se escorasse no princípio da ampla defesa.

Melhor explicando, imagine-se que o subempreiteiro esteja pretendendo o recebimento de horas extras e a empreiteira não tenha o controle direto da jornada trabalhada pelo empregado. No caso, talvez, por conta de lhe permitir a amplitude de defesa, lhe coubesse não a denunciação da lide propriamente dita, e sim o chamamento ao processo.

Também não caberia a denunciação da lide feita pela empresa demandada e a Caixa Econômica Federal, por questões de FGTS, por fugir da competência da Justiça do Trabalho (artigo 114 da CF). A mesma coisa em caso de grupo de empresas, onde a empresa demandada denuncia a empresa sob a qual está administrativamente sendo controlada. Trata-se, no caso, de escolha do demandante. Sendo assim, parece difícil também a denunciação da lide no processo do trabalho. Observa-se, conforme já foi trabalhado em tópicos anteriores, que esta impossibilidade se deve em grande parte a problema relacionado à desconcentração de competência. Caso a Justiça do Trabalho fosse competente para julgar tudo que possa surgir de uma relação de trabalho, com certeza, mais uma vez, o princípio da economia processual seria de fato efetivado. Em uma lide resolveria várias situações reflexas, produzidas pelo mesmo fato ou ato.

DENUNCIAÇÃO DA LIDE. INCOMPATIBILIDADE COM O PROCESSO DO TRABALHO. A denunciação da lide, modalidade de intervenção de terceiro, prevista no art. 70 do Código de Processo Civil, não se revela compatível com o Processo do Trabalho, já que seria necessário estender a competência desta Justiça do Trabalho para dirimir litígios entre empregadores. Isto porque o art. 76 do Código de Processo Civil determina que o julgador fixe, na sentença, a eventual responsabilidade regressiva do denunciado. Recurso não conhecido. (...).47

DENUNCIAÇÃO DA LIDE. INVIABILIDADE. A denunciação da lide pelo sucessor à empregadora sucedida é incabível no processo trabalhista, por incompatibilidade do instituto (CLT, art. 779), eis que escapa à competência

47 UNIVERSO JURÍDICO. Disponível em: <http://www.uj.com.br/online/forum/default.asp?action=discussao&idforum=1400&iddiscussao=2549>. Acesso em: 10.01.2010.


86

material da Justiça do Trabalho compor conflito emergente da relação jurídica mercantil entre empresas. Recurso não conhecido. TST-RR264.606/96, 1ª Turma, Relator Ministro: João Oreste Dalazen, DJ 29.05.98; E ainda: SUCESSÃO DE EMPREGADORES - DENUNCIAÇÃO DA LIDE - CABIMENTO - PROCESSO DO TRABALHO - INVIABILIDADE. Em se tratando de denunciação da lide, a sentença, sob pena de nulidade, deve decidir não só a questão entre autor e réu, como entre este (denunciante) e o terceiro (denunciado), em face do que preconiza o art. 76 do CPC, aplicável subsidiariamente ao processo do trabalho. Destarte, se a prestação jurisdicional deve dispor sobre ambas as demandas, sob pena de se revelar incompleta e, como tal, nula, é imperativa a conclusão de que, na relação jurídica de natureza instrumental, estabelecida entre empregado e empregador, não há lugar para terceiro, na condição de denunciado, quando sua pretensão é de natureza civil. Vê-se, portanto, que a discussão entre o denunciante e o sucedido denunciado escapa totalmente à competência da Justiça do Trabalho, adstrita, por força do que disposto no art. 114 da Constituição Federal, tão somente à composição dos litígios entre trabalhadores e empregadores, levando a inafastável conclusão acerca do não-cabimento da denunciação da lide no âmbito do processo do trabalho. TST-RR-274.794/96, 4ª Turma, Relator: Ministro Milton de Moura França, DJ 11.09.98; No mesmo sentido os seguintes precedentes: TST-RR-29.299/91, 2ª Turma, Relator: Ministro José Francisco da Silva, DJ 12.06.92 (TST, SDI-I, E-RR-274.531/1996.8, v. u. Rel. Ministro Vantuil Abdala, Embargante: Paes Mendonça S/A, Embargado: Sheila de Oliveira Miranda).48

E quanto ao chamamento ao processo? Dá-se o chamamento ao processo na hipótese dos artigos 130 a 132 do NCPC. A questão é colocada da seguinte forma: não há relação de trabalho entre a empresa que chama e a que é chamada, falecendo de competência material. Caso cabível, não há que se falar em adaptação às regras processuais do trabalho. Trata-se de um instituto típico do processo civil, devendo, no caso de cabimento, ser requerido pelo reclamado

48 Disponívelem:<http://www.uj.com.br/online/forum/default.asp?action=discussao&idforum =1400&iddiscussao=254917/09/1999>. Acesso em: 12.08.2010.

87


no prazo da contestação, devendo o processo ficar suspenso para decidir-se sobre o chamamento. Distingue-se da denunciação à lide porque não se trata de direito de regresso. Somente o réu poderá chamar ao processo o responsável solidário.

A questão que se coloca é se com a Emenda Constitucional nº 45/2004, que trouxe a ampliação da competência da Justiça do Trabalho, tornou viável o instituto da intervenção de terceiros no processo do trabalho. Alguns autores afirmam que sim embora apresentem várias ressalvas.

Um caso típico seria na hipótese da empresa de terceirização causar prejuízos através dos seus empregados a empregados da empresa tomadora dos serviços. Neste caso, em o empregado provendo ação contra a sua empregadora (no caso tomadora de serviços), poderá esta denunciar à lide a empresa de terceirização ou chama-la a integrar a lide, até porque, por força do contrato havido entre as empresas, esta última se obrigou a assumir os prejuízos causados a terceiros.

Deve ser ressaltado aqui que o Tribunal Superior do Trabalho cancelou a Orientação Jurisprudencial nº 227, SDI-1, que havia pacificado o tema no sentido do não cabimento da intervenção de terceiros no processo do trabalho.

Neste sentido, já estão sendo decretadas algumas decisões. Vale citar:

RECURSO ORDINÁRIO. CHAMAMENTO AO PROCESSO. JUSTIÇA DO TRABALHO. COMPETÊNCIA. Em tese, não mais se exclui da competência judiciária trabalhista a pendência que empresas possam travar entre si - Desde que vinculada, por origem ou decorrência, a um conflito trabalhista surgido diretamente entre uma delas e um trabalhador -, se a reclamatória é distribuída já na vigência da Emenda Constitucional nº. 45/2004, que alterou o artigo 114 da Constituição Federal para ampliar a competência da Justiça do Trabalho e nela incluir todas as ações e outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho. Daí ser o chamamento ao processo admissível na esfera processual trabalhista, do mesmo modo que a denunciação da lide.49

AÇÃO DE COBRANÇA DE CONTRIBUIÇÃO SINDICAL. DENUNCIAÇÃO À LIDE. CANCELAMENTO DA OJ 227 DA SDI-1 DO C. TST. A denunciação da lide

49 TRT 2ª R.; RO 01506; Ac. 20060653056; Décima Primeira Turma; Relª Juíza Wilma Nogueira de Araújo Vaz da Silva; Julg. 22/08/2006; DOESP 05/09/2006.


88

é modalidade de intervenção que traz, para o processo, terceiro que não possui vínculo com a parte contrária, mas apenas com o denunciante. Há, na denunciação da lide, duas relações jurídicas distintas que buscam ser resolvidas numa só sentença. Atenta-se que esse tipo de intervenção de terceiro, disciplinada no artigo 70 do CPC, é compatível na Justiça do Trabalho, pois a Orientação Jurisprudencial 227 da SDI-I do TST foi cancelada e pelo teor do artigo 769 da CLT, que permite a aplicação subsidiária do direito comum a esta Justiça Especializada. E mesmo que assim não o fosse, tem-se que a presente lide não se trata de genuína reclamatória trabalhista, senão de ação de cobrança de contribuição sindical. In casu, não há o alegado cerceamento de defesa, visto que o conjunto probatório carreado nos autos permite a averiguação se a empresa demandada vincula-se ou não ao Sindicato-Autor, para fins de devida cobrança das contribuições sindicais perquiridas. Isso porque a prova sobre o enquadramento decorre da análise de documentos, restando despicienda a participação do sindicato denunciado.50

Embora esteja havendo uma evolução no sentido da admissão da intervenção de terceiros no processo do trabalho, vale observar algumas recomendações no sentido de não se perderem de vista os princípios que norteiam o Direito do Trabalho e o Direito Processual do Trabalho, já que o interesse principal de um processo na Justiça do Trabalho é atender a análise dos pedidos apresentados pelo empregado ou trabalhador, considerando-se a necessidade de a demanda ser solucionada em breve espaço de tempo. A intervenção de terceiros prende-se ao princípio da economia processual, devendo ser tratada com cautela ou poderá ter um efeito contrário, causando uma maior duração do processo.

Recapitulando e construindo uma síntese ao mesmo tempo, devem ser valorizados os princípios da economia processual, da máxima efetividade e da razoável duração do processo, dentre outros que poderiam ser elencados neste momento. É importante frisar que todos os princípios estão consubstanciados na própria Constituição Federal, ao ponto de se constituírem verdadeiros direitos fundamentais.

Para provar o alegado, cumpre citar a Convenção Americana de Direitos Fundamentais (Pacto de San José da Costa Rica), cujo art. 8, I, prevê que:

50 TRT 9ª R.; Proc. 03570-2007-010-09-00-4; Ac. 15458-2008; Quarta Turma; Rel. Des. Luiz Celso Napp; DJPR 13/05/2008.

89


Toda pessoa tem o direito a ser ouvida com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou para que se determinem os seus direitos ou obrigações de natureza civil, trabalhista, fiscal ou qualquer outra natureza.

Sobre o mesmo assunto, vale citar o Tratado de Roma, segundo o qual: Toda pessoa tem direito a que sua causa seja examinada equitativa e publicamente num prazo razoável, por um tribunal independente e imparcial instituído por lei, que decidirá sobre seus direitos e obrigações civis ou sobre o fundamento de qualquer acusação em matéria penal contra ela dirigida.

Nos estudos que foram feitos para o novo Código de Processo Civil, discutiu-se a criação de um incidente de coletivização, voltado para o julgamento de ações em massa. E podem ser citados, em termos de legislação processual pátria, os artigos 285-A, 543-B e 543-C do CPC/73, que seguiam a técnica dos chamados “julgamentos em bloco” no sentido de dar efetividade aos princípios citados. O estudo evoluiu para os incidentes de resolução de demandas repetitivas (artigos 976 a 987 do NCPC).

É claro que não está sendo tratado diretamente o instituto intervenção de terceiros nos dispositivos relacionados. No entanto, todas estas tentativas fazem parte da mesma coisa, ou seja, dar atendimento aos princípios constitucionais da duração razoável do processo e o máximo de efetividade, não esquecendo a justa composição da lide.

Trata-se, em síntese, da tentativa de redução do custo do processo, da redução do número de atos processuais, da redução do tempo de resposta para uma lide, da composição segura, sem decisões conflitantes, atendendo o ideário de segurança jurídica, que produzirá um efeito enorme no que diz respeito à questão econômica. Não se quer aqui reduzir tudo ao econômico, mas alertar para os efeitos benéficos que a efetivação dos princípios acima poderão produzir.

Toda esta tratativa foi para demonstrar que a efetivação está atrelada ou depende de uma técnica processual, que passa necessariamente pelo desenvolvimento dos institutos de intervenção de terceiro (dentre outros), a partir do momento em que o conflito entre várias pessoas poderá ser resolvido de uma única vez, pelo mesmo órgão judiciário.

Nada muda em relação ao processo do trabalho. As necessidades são as mesmas, esbarrando na questão da competência do órgão judiciário trabalhista, que precisa ser ampliado, para dar conta do emprego da intervenção de terceiros. Não se quer aqui afirmar que em todas as situações deve ser imposta


90

a intervenção de terceiros, que carece do cumprimento de requisitos, em especial, um ponto central, que é a afinidade entre questões de fato e de direito. Deseja-se mostrar a importância que o referido instituto possui em relação ao crescimento econômico, social e político, na medida em que reduz o número de atos processuais e o custo da demanda.

Cabe também assinalar nesta parte do estudo, que no NCPC surgiram como modalidades de intervenção de terceiros o incidente de desconsideração da personalidade jurídica e o “animus curiae”, conforme artigos 133 a 137 e 138 respectivamente. Conforme será estudado mais à frente, quanto ao incidente de desconsideração, segundo o artigo 6º da Instrução Normativa 39/2016 do TST, é aplicável ao processo do trabalho, assegurando-se ao juiz do trabalho tomar a iniciativa também na fase de execução.

No caso “amicus curiae” não é um “terceiro imparcial”, tratando-se um sujeito parcial, que tem por objetivo ver um interesse (que sustenta) tutelado. A um interesse de que uma das partes saia vencedora na causa e fornecerá ao órgão jurisdicional elementos que evidentemente se destinam a ver essa parte obter resultado favorável. Não sentimos a princípio qualquer inconveniente da sua aplicação no processo do trabalho.

3.3 DA AÇÃO TRABALHISTA

A petição inicial da ação trabalhista poderá ser escrita ou verbal (artigo 840 da CLT). Pretende-se, via reforma na CLT, torná-la somente possível de iniciação através da forma escrita. Ocorre que, na prática, fica difícil observar um processo iniciando-se pela forma oral, o que por certo acabaria por retardar ainda mais o trâmite do feito. Contudo, por enquanto, pode-se iniciar um processo trabalhista sem que seja necessário um pedido por escrito. Basta que o postulante dirija-se até à secretaria de uma Vara do Trabalho e formule o seu pedido oralmente, devendo o servidor tomar a termo, dando início assim ao processo propriamente dito.

É bom que se diga também que o direito de ação não está vinculado ao direito material, embora o que se pretenda quando se formula uma ação perante um foro judicial é ver solucionado algo controvertido. É o direito de se exigir uma tutela jurisdicional, sendo que nem sempre quem formula uma ação está com a razão, tratando-se de um direito público subjetivo de invocar a tutela do Estado, conforme se encontra assegurado na própria Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso XXXV, erigido à condição de direito fundamental, cabendo classificá-la como uma faculdade, e não enquanto uma obrigação legal.

91


3.3.1 Elementos da ação

De forma bastante simplificada e seguindo a doutrina predominante, são elementos da ação: o sujeito, o objeto e a causa de pedir. Vale aqui tomar um pouco mais de tempo para fazer um estudo particularizado de cada um desses elementos.

3.3.1.1 Do sujeito da ação

O sujeito da ação é quem promove a ação e aquele contra o qual a ação é promovida. Deve-se tomar cuidado em se referir ao juiz como sujeito da ação. Com a ampliação da competência da Justiça do Trabalho em face da Emenda Constitucional nº 45/04, outros, além do empregado, passaram a ser sujeitos da ação perante aquele órgão laboral, por exemplo, o trabalhador autônomo, embora neste caso, não seja aplicado o direito material do trabalho. Inclusive, verifica-se que mesmo que proposta a ação após o biênio, a contar da terminação do contrato, ainda assim ela deverá ser processada, embora prescrita, o que demonstra que o direito de ação é um direito potestativo abstrato.

O NCPC, em seu artigo 332, parágrafo 1º, adotou a posição da improcedência liminar do pedido quando reconhecida pelo juiz a ocorrência da prescrição, tratando-se de uma forma de julgamento antecipado do mérito, não compatível com o processo do trabalho, até porque, ainda não é aceita a sua própria declaração de ofício.

Contudo, como afirmado, esta é uma questão que requer um profundo debate. Por enquanto, quer-se aqui demonstrar que existe a polêmica de se saber se os prazos previstos no artigo 7 º inciso XXIX, da CF, são prescricionais, decadenciais ou os dois juntos.

O que verdadeiramente importa é saber se, com a mudança impingida através do Código de Processo Civil (art. 487, inciso 2º do NCPC), se seria possível ao Juiz do Trabalho declarar de ofício a prescrição. Alguns autores afirmam que foi um erro a nova redação do diploma processual civil, pois, em se tratando de prescrição, embora tenha se esvaído o direito de pretensão do autor, permanece incólume o direito material, que poderá ser cumprido pelo demandado, inobstante tenha se operado a prescrição, o que torna o sujeito passivo o maior interessado. No caso, o interesse imediato é privado, restando impraticável a declaração de ofício da prescrição.

No entanto, a não ser que se compreenda que os casos de ultrapassar os prazos contidos no artigo 7º, XXIX, da C.F., sejam hipóteses típicas de decadência e não de prescrição, parece-nos assoberbado o legislador processual civil ao promover a obrigação do juiz em declarar a prescrição de ofício sob


92

o fundamento da busca da celeridade. Até o presente momento, a tese que está vencendo é a da não aplicação de ofício da prescrição em se tratando de ação trabalhista, porque não se aplica subsidiariamente, na forma do artigo 769 da CLT, o Código de Processo Civil no caso e em face da sujeição que se apresenta o empregado em relação ao empregador. Além disso, pode ser também justificada a não aplicação de ofício se os pleitos trabalhistas forem de natureza alimentar, não se podendo comparar o devedor comum ao devedor de verbas alimentares.

Vale citar o posicionamento do TRT de Minas Gerais sobre o tema:

A proteção ao hipossuficiente - princípio basilar do Direito do Trabalho - tem por escopo atenuar, na esfera jurídica, a desigualdade sócio-econômica e de poder existente, no plano fático da relação de emprego. Diante disso, pode-se afirmar que a norma do parágrafo 5º, artigo 3º, do CPC, é incompatível, com tal princípio protetivo, visto que a pronúncia da prescrição, de ofício, pelo Juiz do Trabalho, beneficiará, apenas, um dos sujeitos da relação empregatícia - no caso, o empregador inadimplente. Conclui-se, portanto, pela inaplicabilidade, no processo trabalhista, da nova regra do processo comum, em face de sua incompatibilidade, com os princípios que informam o Direito do Trabalho - sob pena de comprometer-se a própria essência da função teleológica desse ramo jurídico especializado.51

Também cabe citar o posicionamento do estudioso Mauro Schiavi, em artigo publicado:

O parágrafo 5º do artigo 219 do CPC não se aplica ao Direito Processual do Trabalho pelos seguintes argumentos:a) Incompatibilidade com os princípios que regem o Direito Material e Processual do Trabalho, máxime os princípios protetor, da irrenunciabilidade e da melhoria da condição social do trabalhador;b) reconhecer a prescrição de ofício é socialmente inadequado e também injusto no Processo do Trabalho; e c) existência de regra expressa na CLT (parágrafo 1º do artigo 884, da CLT).52

51 00081-2006-029-03-00-7 RO, Juiz Relator Manuel Cândido Rodrigues. In: BARBOSA, Amanda. Direitos Trabalhista e Prescrição: inaplicabilidade do artigo 219, parágrafo 5º do CPC ao Processo do Trabalho. Disponível em: <http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/23330-23331-1-PB.pdf>. Acesso em: 02.10.2011.52 SCHIAVI, Mauro. Novas reflexões sobre a prescrição de ofício no Direito Processual do

93


Sem querer ser visionário, embora atualmente a tendência maior seja no sentido de não se admitir a declaração de ofício pelo juiz da prescrição, no futuro talvez a vertente a preponderar seja a de aceitá-la, da mesma forma como já se encontra no campo processual civil, com fundamento na pacificação social e redução do tempo das demandas. Existem estudiosos do assunto que defendem a tese de não existir uma prescrição trabalhista, e sim prescrição, própria do Direito Civil, conseguindo com isto vencer a discussão sobre a aplicação subsidiária ou não do Código de Processo Civil, ou seja, não se trataria de aplicação subsidiária por não existir uma prescrição específica de ordem trabalhista.

Voltando à questão dos sujeitos na relação processual trabalhista, pode ser autor da reclamatória trabalhista o empregado, pessoa natural, artigo 3º da CLT, podendo ser sujeito passivo o empregador, pessoa física ou jurídica, na forma do artigo 2º do mesmo diploma.

Na própria legislação trabalhista, com o objetivo de assegurar o recebimento do crédito, também foi criada a figura do grupo econômico (art. 2º, parágrafo 2º da CLT), dando assim maiores possibilidades ao empregado de receber os seus créditos trabalhistas, sem desmerecer os casos de sucessão de empregadores (artigo 10 e 448, ambos da CLT) e de desconsideração da pessoa jurídica. Neste caso, pode o empregado atingir o patrimônio particular do sócio da empresa, o que está ligado mais a impedir a fraude ou ações que visem o prejuízo do credor.

Com o cancelamento do Enunciado 310 do TST, houve, por assim dizer, a queda das restrições quanto ao sindicato poder substituir somente os associados. Atualmente, entende-se que todos os membros da categoria por ele representados poderão ser substituídos, sendo a melhor interpretação a ser dada, em considerando o artigo 8, inciso III da CF. Não pode aqui ser esquecido que, no caso de substituição processual, age o sindicato em nome próprio defendendo direito alheio, podendo o substituído assumir a polaridade da ação no momento que desejar. Na substituição processual, na forma do artigo 6º do Código de Processo Civil, exige-se autorização legal para tanto, razão pela qual alguns autores a tratam como legitimação extraordinária.

Segundo Ilse Marcelina Bernardi Lora:

No âmbito do Direito do Trabalho diversos dispositivos legais consagraram, sem dar margem a maiores discussões, a substituição processual pelo Sindicato. Enumeram-se exemplificativamente: a) a ação de cumprimento de sentença normativa prevista no parágrafo único, do art. 872, da Consolidação das Leis do Trabalho; b) a permissão

Trabalho. Disponível em: <www.lacier.com.br>. Acesso em: 30.11.2011.


94

conferida ao Sindicato pelo art. 195, §2º, da Consolidação das Leis do Trabalho para pleitear o pagamento de adicional de insalubridade e/ou periculosidade em nome dos integrantes da categoria; c) a possibilidade prevista no art. 25 da Lei do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (Lei n. 8.036/90) de o Sindicato acionar a empresa, por intermédio da Justiça do Trabalho, para compeli-la a efetuar o depósito das importâncias devidas nos termos dessa Lei; d) a ação de cumprimento de convenções coletivas de trabalho ou acordos coletivos de trabalho mencionada na Lei 8984/95.53

É importante frisar que atualmente prevalece o entendimento, principalmente em razão do cancelamento do Enunciado nº 310 do TST, que ao sindicato cabe a legitimação para a defesa dos interesses ou direitos individuais coletivos de sua categoria, valendo aqui transcrever parte de acórdão do Egrégio TST:

EMBARGOS SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS. LEGITIMIDADE PROCESSUAL ART. 8º, III, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FORÇA. NORMATIVA DA CONSTITUIÇÃO PRINCÍPIO DEMOCRÁTICO 1. A C. Turma não conheceu do Recurso de Revista do Sindicato, por considerá-lo ilegítimo na hipótese. Utilizou, para esse fim, a Súmula nº 310, posteriormente cancelada pela Res. nº 119/2003, DJ 01/10/2003. 2. No caso dos autos, constata-se que o Sindicato está pleiteando 1) diferenças salariais por atraso no pagamento; 2) multa normativa por atraso no pagamento dos salários; 3) multa por descumprimento de cláusula coletiva; 4) condenação em obrigação de fazer, relativa a pagamento dos salários em conta corrente sem atraso. Todos os pedidos enquadram-se dentro da categoria de direitos individuais homogêneos, cujo conteúdo é definido pelo Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/1990, art. 81, III) como aqueles decorrentes de origem comum. 3. Os direitos individuais homogêneos caracterizam-se e esta é a razão do termo origem comum

53 LORA, Ilse Marcelina Bernardi. Substituição Processual pelo Sindicato. Associação dos Magistrados Brasileiros. Disponível em:<http://www.amb.com.br/index.asp?secao=artigo _detalhe&art_id=97>. Acesso em: 10.08. 2012.

95


adotada pelo art. 81, III, do CDC pela sua homogeneidade e potencialidade de tutela por ações coletivas, como a que ocorre pela substituição processual realizada pelo Sindicato. O que importa, para se averiguar a aplicação do teor do art. 81, III, do Código de Defesa do Consumidor, é que sejam direitos que derivem do mesmo fundamento de fato e de direito (art. 46, II, do CPC) e tenham relação de afinidade por um ponto comum de fato ou de direito (art. 46, IV, do CPC). 4. Ademais, para a configuração do direito homogêneo, há de se verificar as causas relacionadas com o nascimento dos direitos subjetivos; examinar se derivam de um mesmo complexo normativo sobre uma situação fática que seja idêntica ou semelhante. Para tanto, é imprescindível que haja a congruência de três elementos essenciais: 1º) identidade referente à obrigação; 2º ) identidade relativa à natureza da prestação devida; 3º) identidade do sujeito passivo (ou sujeitos passivos) em relação a todos os autores. 5. Assumidas essas premissas, o entendimento adotado pela C. Turma funda-se em precedente já superado nesta Corte, porquanto foi cancelada a Súmula nº 310, ao fundamento de que o artigo 8º, inciso III, da Constituição da República autoriza o sindicato a atuar como substituto processual de toda a categoria, inclusive na defesa de direitos individuais homogêneos. 6. Esse entendimento decorre de interpretação coerente da Constituição, conferindo-lhe seu cunho deontológico. É de ressaltar que a Carta Magna não deve ser interpretada com base na lei, e, sim, a lei deve pautar-se na Constituição da República. É questão de lógica hierárquica que se aplica na interpretação jurisdicional, que deve, cada vez mais, ter como base que a Constituição da República estabelece deveres a serem cumpridos, especialmente se a questão envolve a ampliação do acesso à Justiça. Ao mesmo tempo, em uma análise mais detida, a questão coaduna-se com o princípio democrático, por que esta Corte deve continuamente zelar. 7. Ressalte-se que um dos valores basilares do Direito do Trabalho no Brasil, sobretudo com o processo de democratização trazido pela Constituição da República de 1988, é a ampliação da atuação dos sindicatos, conferindo-lhes, por meio do art. 8o, III, a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria,


96

inclusive em questões judiciais ou administrativas. 8. A ação coletiva apresenta importantes qualidades para a efetivação de direitos: 1º) por expressar o interesse da categoria, a pretensão ganha força enquanto qualificada pela coletividade; 2º) por ser exercido por um sindicato, a pretensão atinge um número acentuado de beneficiários, o que demonstra a efetivação do acesso à Justiça; 3º) por beneficiar a categoria, seu sindicato ganha em legitimidade, na medida em que busca exercer a função e o dever que lhe foram constitucionalmente previstos. 9. Garantir o acesso à Justiça por meio dos sindicatos, interpretando a Constituição como norma, e, não, como simples valor axiológico, é, sim, conferir o teor democrático que o Direito do Trabalho deve continuamente preservar. O art. 8º, III, da Constituição da República, por isso, é basilar; é norma de efetivação do princípio democrático. Embargos conhecidos e providos.54

Este novo rumo que foi dado, em consonância com decisões anteriores advindas do próprio STF, vem ao encontro da facilidade do acesso à justiça. Resta saber o significado de interesse individual ou direito individual homogêneo, a que o sindicato encontra-se legitimado. Em poucas palavras, são direitos individuais em sua essência e advêm do mesmo fato. No âmbito trabalhista, pode-se exemplificar da seguinte forma: o direito dos empregados de uma mesma empresa em receber adicional de insalubridade, ou a concessão de reajuste anual a todos os trabalhadores de determinada empresa. A empresa foi omissa quanto ao reajuste, que comportará valores determinados para cada um dos empregados, de acordo com os seus salários. Contudo, todos foram afetados pela omissão da empresa em não conceder o reajuste.

Observe-se que existe uma diferença primordial entre os interesses individuais homogêneos e os direitos ou interesses coletivos. Os primeiros já foram explicados, demonstrando que são individualizados, partilháveis (por exemplo, o adicional de insalubridade requerido para todos os trabalhadores de uma determinada empresa são divisíveis em valores que tocarão a cada empregado). Nos coletivos, não há esta individualização. Como exemplo pode-se citar o caso da empresa que provoca risco excessivo por uso de uma determinada substância tóxica no ambiente de trabalho. Não há que se falar em divisibilidade. Querem os trabalhadores neste caso fazer cessar este mal

54 TST. E-RR-741.470/2001, Ac. SBDI-1, Rel. Min. Maria Cristina Peduzzi, DJ 18/8/2006. Disponível em: <http://www.centraljuridica.com/jurisprudencia/t/389/p/1/sindicato.html>. Acesso em: 10.11.2011.

97


no ambiente de trabalho. No caso do direito coletivo, há uma identidade base dos afetados, ou seja, são os empregados daquela determinada empresa.

Sendo assim, do menor para o maior, é possível agora diferenciar os direitos coletivos dos direitos ou interesses difusos, pois estes não têm vínculo unificador dos sujeitos atingidos. Pode ser citada como exemplo uma usina poluente que acaba por contaminar um rio que passa por suas redondezas. Todos os brasileiros estariam legitimados para combater judicialmente esta poluição e não somente aqueles que, por acaso, usufruam ou morem próximo daquele rio (art. 37, inciso I e II, parágrafo 2º, da CF) No âmbito do Direito do Trabalho, por exemplo, está um município que resolve contratar servidores sem concurso público.

No caso dos interesses difusos ou dos interesses coletivos, na forma da Lei 7.347, de 24 de julho de 1985, em seu artigo 5º, inciso I, os sindicatos poderão promover, dentre outros instrumentos, ação civil pública, funcionando neste caso como substituto processual.

No caso da representação processual, o titular do direito autoriza outrem, por mandato, a representá-lo. O direito material continua sendo alheio e a representação é feita também em nome alheio. No caso do sindicato, esta autorização acaba acontecendo de forma coletiva, mediante Assembleia Geral da categoria, de acordo com os estatutos do próprio sindicato.

3.3.1.2 Do objeto da ação

O objeto da ação é o pedido. Em regra, o objeto da ação trabalhista é o recebimento de um direito patrimonial, podendo ser material ou imaterial, ou a simples declaração de uma relação jurídica de emprego, ou ainda o descumprimento de uma obrigação de fazer, podendo também ocorrer no sentido de que seja cessada uma determinada conduta ou um agir empresarial.

Pode ser afirmado que o objeto primeiro da ação é o pronunciamento da justiça e, o segundo, que se trata da aquisição de um bem jurídico, que no caso pode variar de forma. Este bem poderá ser conferido ou negado.

3.3.1.3 Da causa de pedir

A causa de pedir muitas vezes é confundida com citações de textos de lei, principalmente quando se está diante da elaboração de uma petição inicial (o que se verá mais à frente).

A causa de pedir pressupõe a existência de um direito material. A causa de pedir é na verdade a expressão da pretensão resistida. A causa de pedir é um fato contrário ao direito pretendido, de forma a fazer-se reconhecido o direito subjetivo, caso existente. Trata-se do motivo do pedido, não se admitindo


98

pedido, sem que se exponham as razões de ele ser formulado. O pedido e a causa de pedir definem a competência e a natureza da lide, podendo determinar a existência de conexão e ou continência, conforme artigos 55 a 56 do NCPC, ou ainda podendo determinar a extinção do feito sem julgamento do mérito, no caso de litispendência, na forma do artigo 337, parágrafo 2º do NCPC.

Torna-se possível justificar a afirmativa acima com o seguinte exemplo: duas ações, sendo uma primeira em que um determinado empregado, que também é sócio minoritário da empresa, promove reclamatória trabalhista contra a empresa com quem mantém vínculo de emprego, pleiteando diferenças salariais, cuja competência é da Justiça do Trabalho; e, o mesmo empregado, em outra ação, é réu em ação que requer a prestação de contas e dissolução de sociedade, ajuizada pela mesma empresa demandada, cuja competência é da Justiça Comum Estadual. As partes são as mesmas, não havendo conexão de ações devido à diferença existente no que se refere ao pedido e à causa de pedir, que são completamente diferentes.

Não pode ser esquecido que é proibido, na forma do artigo 329, inciso I do NCPC, após a citação, ao autor modificar o pedido ou a causa de pedir.

São exemplos de causa de pedir: na ação de indenização por perdas e danos decorrente de colisão de veículo, a causa de pedir é o acidente em si, a culpa do réu e o prejuízo experimentado pelo autor; na ação de separação judicial, a causa de pedir é o descumprimento do dever matrimonial por parte do réu, por exemplo o adultério; na ação de alimentos movida pelo concubino contra a concubina, valendo aqui como causa a união estável existente entre eles.

Observa-se também que, no artigo 840, parágrafo 1º da CLT, que trata dos requisitos da petição inicial e que será estudado logo mais, não é colocada a expressão ‘causa de pedir’, e sim uma breve exposição dos fatos, razão pela qual se tem encontrado certo campo de flexibilidade para o Juiz do Trabalho fundamentar de forma diferente sua sentença, ainda que a causa de pedir tenha sido outra, sem, contudo desvirtuar o objeto da ação. Vale transcrever parte da decisão do Tribunal Regional do Trabalho de Rondônia.

Acontece que o Recorrido propôs reclamação trabalhista pleiteando diferença salarial com fundamento no art. 461 da CLT (fl.06). Pretendia a equiparação salarial, aduzindo que, embora tenha sido admitido em 01/08/1987 para exercer a função de Gari, ao final de 1995 passou a exercer a função de Operador de Máquinas Pesadas, permanecendo, entretanto, com a mesma remuneração de Gari, ao passo que o salário da sua função atual é superior ao daquela (fls. 02/09). Também pede as diferenças salariais apuradas nos últimos

99


05 (cinco) anos e reflexos, assim como a reintegração ao cargo, uma vez que se encontra afastado do servido desde a propositura da Reclamação (fl. 26). Na sentença, o MM. Juiz verificou, pelas fls. 27/30 e 31/52 dos autos, que o Reclamado possui quadro de carreira próprio (fl. 71), o que, na forma do § 2.º do art. 461 da CLT, fica afastada a pretendida equiparação salarial. No entanto, o Magistrado de primeiro grau, percebendo que ao fato se poderia aplicar outro fundamento jurídico, não se afastou de julgar o caso. Ao verificar que dos fatos se extraia outra causa de pedir, ou seja, que ocorreu, na verdade, um desvio de função, inclusive confessado pelo preposto do Reclamado à fl.57, condenou este a pagar as diferenças salariais decorrentes dos últimos cinco anos e reflexos no FGTS, com fundamento na Orientação Jurisprudencial n.º 125 e Súmula 363, ambas do Colendo Tribunal Superior do Trabalho. Quanto ao pedido de reintegração o julgou improcedente, haja vista a nulidade da alteração no contrato de trabalho do Recorrido. A Orientação Jurisprudencial n.º 125 e a Súmula 363 do TST, que fundamentaram o julgamento da causa, possuem o seguinte teor: Orientação Jurisprudencial nº125: DESVIO DE FUNÇÃO. QUADRO DE CARREIRA. O simples desvio funcional do empregado não gera direito a novo enquadramento, mas apenas às diferenças salariais respectivas, mesmo que o desvio de função haja iniciado antes da vigência da CF/1988. (Grifo nosso). Explica-se que a Consolidação das Leis Trabalhistas não é omissa nesse aspecto, tendo em vista que em seu art. 840, § 1º, contém a seguinte redação: Art. 840 A reclamação poderá ser escrita ou verbal. § 1º Sendo escrita, a reclamação deverá conter a designação do presidente da Junta, ou do juiz de direito, a quem for dirigida, a qualificação do reclamante e do reclamado, uma breve exposição dos fatos de que resulte o dissídio, o pedido, a data e a assinatura do reclamante ou de seu representante. (Grifo nosso). Dessa forma, conforme esclarece o Professor Carlos Henrique Bezerra Leite (1), “a CLT, embora exija que na petição inicial escrita o autor formule pedido, não faz referência à causa de pedir. Ao revés, exige, tão-somente, ‘uma breve exposição dos fatos’ (art. 840, §1º).” Assim, constatado que a causa de


100

pedir aduzida pelo Reclamante não correspondia com o seu pedido, mas que dos fatos narrados se podia aplicar outra causa de pedir, fez bem o Juiz de primeiro grau ao julgar o caso nos termos do art. 840, § 1º, da CLT. Portanto, pelos argumentos acima expressos e, valorizando-se os princípios da economia processual e da efetiva prestação jurisdicional, mantém-se a sentença por seus próprios fundamentos.55

Sendo assim, no processo trabalhista qual seria a causa de pedir, por exemplo, para o empregado que pleiteia o pagamento de horas extras? Respondendo: o fato de ter trabalhado em jornada superior que a contratada e não ter recebido pelo trabalho extraordinário prestado. E do pedido de férias? Por ter completado 1 ano de trabalho, passado o período concessivo, sem ter gozado suas férias. E assim segue adiante.

3.3.2 Direito de ação

No Código de Processo Civil de 1973, influenciado pela doutrina italiana, mencionava-se condições da ação. Estabelecia no artigo 267 daquele código que o processo seria extinto sem solução do mérito quando não cumpridas as condições da ação, que eram: possibilidade jurídica, legitimidade das pares e interesse de agir.

A mudança da antiga concepção para a adotada pelo Código de Processo Civil de 2015 foi bastante interessante. No seu artigo 485, VI, estabeleceu que o juiz não resolverá o mérito quando verificar ausência de legitimidade ou de interesse processual. Da mesma forma o NCPC também deixou de mencionar a expressão “carência de ação”.

Tratando aqui da adoção de uma forma bastante simplificada, no código de processo civil anterior somente existia direito de ação se a parte tivesse direito ao julgamento do mérito. Direito de ação e direito a julgamento de mérito se confundiam. No novo código, direito de ação passou a ser entendido como o direito de provocar a jurisdição, podendo o juiz reconhecer a inexistência da legitimidade ou do interesse em qualquer momento do processo (artigo 485, parágrafo 3º do NCPC).

No Direito Processual do Trabalho parece que era possível entender a mudança trazida pelo CPC/2015 mesmo antes de sua existência. Tal afirmativa se fundamenta no fato que na audiência trabalhista, momento de apresentação

55 PROCESSO: 00353.2005.402.14.00-1- 14 Região. Disponível em: <http://www.trt14.gov.br/acordao/Dez_05/Ac14_12/00353.2005.402.14.00-1_REXRO.pdf>. Acesso em: 13.03.2012.

101


da defesa, o processo era instruído e julgado, considerando que a jurisdição já havia sido provocada, cabendo no caso o julgamento com ou sem mérito. Portanto, salvo quando se remetia ao CPC, não existia na prática na normativa processual trabalhista a carência de ação também.

O juiz, segundo a sistemática adotada pelo NCPC estará impedido de solucionar a demanda quando verificar a ausência de legitimidade e ou de interesse processual, alterando-se o momento em que ele irá pronunciar-se a respeito. Ou seja, no código anterior era algo que previamente deveria fazer e agora o fará no próprio julgamento do mérito.

3.3.2.1 Possibilidade jurídica do pedido

Não é possível formular tutela judicial sem que tenha guarida no direito objetivo. Deve o direito estar previsto no ordenamento jurídico, sem o qual não será apreciado. Diante das alterações feitas parece que o presente estudo somente teria alguma valia caso fosse fazer um levantamento n plano histórico.

Diante do NCPC a possibilidade jurídica do pedido deixou de ser condição de ação e passou a ser mérito. Portanto, existindo vedação expressa ao pedido do autor ou não havendo amparo no ordenamento jurídico, o juiz deverá indeferir o pedido, com julgamento do mérito (artigo 487, I do NCPC). O NCPC diz que para postular em juízo deve ter interesse e legitimidade (artigo 17 NCPC). A carência de ação também desapareceu do NCPC (conforme já dito no item anterior), sendo substituída por ausência de legitimidade ou interesse processual (artigo 337, XI do NCPC). E o artigo 330, parágrafo 1º do NCPC trata das situações em que a petição será considerada inepta.

E, resumo, enquanto condição da ação, pela nova forma de abordagem do NCPC permaneceu apenas a legitimidade e o interesse de agir.

3.3.2.2 Interesse de agir

Segundo o Código de Processo Civil de 2015, em seu artigo 17, para propor ou contestar demanda é necessário ter interesse. A sua ausência conduz à extinção do processo sem julgamento do mérito.

Ele se traduz em necessidade e utilidade. Caso a pretensão não dependa de autorização judicial para que se concretize, faltará à parte interesse de agir. Por exemplo: empregado que propõe ação trabalhista contra o seu empregador para ver declarada a rescisão contratual por pedido de demissão. Neste caso, basta apresentar sua demissão, não necessitando de outorga judicial, faltando-lhe interesse de agir.


102

3.3.2.3 Legitimidade da parte

Deve haver identidade da pessoa que faz o pedido com a pessoa a que a lei assegura o direito material. No pólo passivo deve ocorrer a mesma coisa. O empregado promoverá a ação contra quem trabalhou. Diz respeito ao aspecto subjetivo da ação. Autor e réu devem ter uma relação jurídica de direito material, salvo os casos de legitimação extraordinária.

A doutrina clássica menciona também as chamadas legitimação extraordinária e a substituição processual. Ou seja, situações em que não há coincidência com o titular do direito material. Na forma do artigo 18 NCPC somente torna-se possível pleitear direito alheio em nome próprio se autorizado por lei ou pelo ordenamento jurídico. Alguns autores chegam a tratar como sinônimo, corrente a qual nos filiamos, que a legitimação extraordinária seria a mesma coisa que a substituição processual.

Um dos exemplos aqui citados de substituição processual ou legitimação extraordinária é conferida aos entes sindicais em várias hipóteses, como por exemplo, a Lei nº 8.073 de 30 de julho de 1990, sobre depósitos fundiários. Todavia, por força do artigo 8º, III da C.F., defende-se que o sindicato da categoria profissional prejudicada poderá atuar em seu nome na condição de substituto processual. Existem pendências quanto à interpretação a ser feita sobre a amplitude dessa abrangência.56 Contudo, uma coisa é certa, referido instituto é muito importante para a defesa coletiva de direitos ou direitos metaindividuais

A falta de legitimidade ou de interesse processual deve ser alegada pela parte como preliminar na contestação, na forma do artigo 337, XI do Novo Código de Processo Civil.

3.3.3 Pressupostos processuais

Inicialmente deve-se destacar que, para o estudo do processo, é importante conhecer aquilo que os autores chamam de tríade, ou seja, os seus institutos basilares, sem os quais não existe processo. São eles: jurisdição, ação e processo.

A jurisdição, no caso, diz respeito ao fato de que o Estado retirou do particular a possibilidade de fazer o direito, tratando-se de uma expressão

56 O TST tem atodato uma interpretação ampla sobre o instituto da substituição processual, amparando tanto os associados como também os não associados ao sindicato. Também nos casos das ações de cumprimento onde não se torna necessária a apresentação das procurações de todos os que se encontram substituídos no processo. Em defesa da solução coletiva dos litígios trabalhistas, deve referido instituto ter a maior abrangência possível, mesmo quando não esteja expressamente previsto em lei. Inclusive entendemos que isso faz parte do princípio da valorização do trabalho humano.

103


de potestade do Estado, decorrendo daí o princípio da inércia, onde o Estado deve ser provocado para dizer o direito (art. 2º do NCPC). Está limitada esta ação pelo princípio do devido processo legal, que se encontra estabelecido pelas próprias regras processuais, como a garantia ao contraditório, o duplo grau de jurisdição, a publicidade dos atos processuais e assim por diante.

Sendo assim, pode-se conceituar a jurisdição como um poder, onde o Estado é forçado a exercê-lo para resolver conflitos de interesse, não podendo recusar-se a esta tarefa. É por esta razão que alguns teóricos negam a existência de uma jurisdição voluntária, porque não restaria neste caso o conflito de interesses. Entendemos que a jurisdição voluntária também é uma forma de jurisdição, pois, para certos atos, necessita-se da manifestação do Estado, através do juiz, sem a qual, não tem o ato jurídico validade.

O que se discute na verdade é tentar absolver determinados atos da necessidade da outorga judicial, que pode ser vista como descabida, burocrática, nada contribuindo para a vida em sociedade, como aconteceu, por exemplo, com a possibilidade de se obter a separação judicial consensual, desde que cumprindo determinados pressupostos, na forma extrajudicial.

Segundo Chiovenda, jurisdição é a função do Estado que tem por escopo a atuação da vontade concreta da lei por meio da substituição, pela atividade órgãos públicos, da atividade de particulares ou de outros órgãos públicos.57

A jurisdição somente de nada valia. A ação é importante para fazer o Estado agir. Conceituando ação, tem-se que é um direito ou um poder de invocar a atuação do Estado para que se pronuncie, para que se obtenha um provimento jurisdicional.

E para que esta jurisdição se realize, torna-se necessário um método, regras que principalmente garantam a igualdade entre as partes envolvidas. Este método, este instrumento, é o processo. Sendo assim, conforme já conceituado neste trabalho, o processo é um conjunto de atos coordenados que possui como finalidade fazer existir, realizar a jurisdição.

Dentro deste estudo, tem-se o procedimento, que é a forma como os atos processuais se realizam, é a “marcha do processo”. O procedimento é, portanto, um elemento formador do processo, por assim dizer, um organizador.

Uma vez instaurada uma relação jurídica processual, para que ela chegue ao seu fim útil, atendendo-se as condições da ação, que tratam do provimento de mérito, deve-se também cumprir com os pressupostos processuais, que passam a ser estudados na sequência.

57 CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de Direito Processual Civil. Trad. de Paolo Capitanio. v. 2 Campinas: Bookseller, 1999.


104

3.3.3.1 Pressupostos processuais subjetivos relativos ao juiz

A competência constitui-se em um pressuposto de validade processual, um dos pressupostos do próprio juiz natural, na forma do artigo 5, LIII, da CF. A ausência deste pressuposto leva à nulidade do processo, na forma do artigo 485, IV, do NCPC.

O órgão jurisdicional não pode ter interesse no desfecho da lide no sentido de tomar parte no processo. As garantias constitucionais estabelecidas foram justamente para que o juiz possa exercer com liberdade a sua missão (vitaliciedade, inamovibilidade, irredutibilidade dos vencimentos). Caso isso não ocorra, teremos a suspeição ou o impedimento do juiz (art. 144 e 145 do NCPC).

No mês de setembro de 2012 foi cancelada a Súmula nº 136, que tratava sobre o princípio da identidade física do Juiz, sendo que o referido princípio não se aplicava às Varas do Trabalho. Agora, com o cancelamento da referida Súmula, tudo indica que o jurisdicionado passará a ter maior segurança na solução da lide, considerando que o juiz que ouve as partes, as testemunhas, enfim, instrui o processo, deverá também julgá-lo.

No entanto, referido princípio, que teve a sua criação no processo penal, em decisão proferida pelo TST no ano de 2014, continua inaplicável no processo do trabalho. Ele não é encontrado no Novo Código de Processo Civil e o entendimento do Supremo Tribunal Federal é no sentido da sua não aplicação, salvo se houver prejuízo para a parte no processo (Ministro Gilmar Mendes, Habeas corpus nº 121624)

3.3.3.2 Pressupostos processuais subjetivos relativos às partes

A capacidade das partes é decorrente da personalidade, refletindo-se no Direito Processual civil. Todos os que podem contrair direitos e obrigação na sociedade civil são dotados de capacidade de direito, embora existam entes desprovidos de personalidade jurídica, como, por exemplo, a massa falida, que detém capacidade de ser parte. Por esta razão, alguns autores simplificam a explicação, dizendo que a capacidade de ser parte pode ser substituída pela expressão ‘personalidade judiciária’ e não por ‘personalidade jurídica’.

A capacidade processual é a capacidade de estar em juízo, de forma a atuar pessoalmente na defesa de direitos. É a aptidão de exercer por si só os atos da vida civil. Existem situações em que a capacidade processual é restrita, devendo ser representadas (absolutamente incapazes) ou assistidas (relativamente incapazes). Não se pode confundir a capacidade processual com a capacidade para a causa, sendo esta última condição da ação. O menor, com 15 anos de idade, por exemplo, possui capacidade de ser parte para promover

105


a ação trabalhista contra seu empregador, embora incapaz e mesmo diante da irregularidade cometida pela empresa que o contratou (somente a contar dos 16 anos estaria permitido o trabalho, segundo artigo 7, XXXIII da CF); contudo, não possui legitimidade para promover por si mesmo a ação, necessitando ser representado por seu pai ou sua mãe.

A capacidade postulatória é a capacidade de requerer em juízo. Em regra, trata-se da capacidade que detém o advogado. Na Justiça do Trabalho, na forma do artigo 791 da CLT, os empregados poderão, sem estar acompanhado por advogado, postular em juízo.

3.3.3.3 Pressupostos processuais objetivos intrínsecos

A petição deve ser apta. No caso do processo do trabalho, a petição deve cumprir com os requisitos do artigo 840 da CLT. Em resumo, são eles: a) o juiz para a qual é dirigido o pedido; b) a qualificação das partes; c) os fatos e os fundamentos jurídicos dos pedidos; d) os pedidos e suas especificações, e, e) o valor da causa que, embora não seja obrigatório na petição trabalhista, determinará o rito procedimento.

A citação deve ser válida. O processo trabalhista, é bom que se diga, não carrega toda a formalidade que existe no processo civil, em especial começando pelo fato de que não carece de citação pessoal, e que deve prevalecer a simplicidade. Neste sentido, vale apresentar algumas decisões sobre o assunto:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – Mantém o despacho que negou seguimento ao recurso, porque intempestivo. As notificações postais não são pessoais. A demora na entrega pelo Porteiro do Edifício é problema da administração alheio à Justiça).58 .(Grifo nosso).

CITAÇÃO POSTAL INICIAL – RECLAMAÇÃO TRABALHISTA – IRREGULARIDADE – NÃO-CONFIGURAÇÃO – A pretensão de elidir a revelia e a pena de confissão, mediante o ajuizamento de ação rescisória, não prescinde de robusta comprovação da irregularidade da notificação inicial, valendo salientar que, no processo do trabalho, não se exige que a citação seja pessoal, bastando que seja entregue no endereço indicado ao zelador de prédio

58 TRT 7ª R. – Proc. 00250/01 – (000813/01-1) – Relª Juíza Maria Irisman Alves. Cidade – J. 07.03.2001.


106

ou colocada na caixa postal, excetuando a hipótese em que o reclamado cria embaraços ou não é encontrado, situação que gera a notificação por edital. 2) HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS NA AÇÃO RESCISÓRIA – Na Justiça do Trabalho incluídas as ações rescisórias ajuizadas nos tribunais trabalhistas (art. 836 da CLT) a condenação em honorários advocatícios não decorre pura e simplesmente da sucumbência. São considerados devidos apenas se a parte, assistida pela categoria profissional, houver comprovado que recebe salário inferior ao dobro do mínimo legal, nos termos do art. 14 da Lei nº 5.584/70, cuja interpretação se encontra pacificada nesta corte. Recurso provido.59

AÇÃO RESCISÓRIA – CITAÇÃO TRABALHISTA – VALIDADE – A citação pessoal só é necessária para a fase executória do julgado; na fase cognitiva, a simples notificação é suficiente. No caso, não importa a verificação se é ou não a pessoa qualificada para a citação ou intimação, aplica-se o princípio geral da legitimidade do meio de comunicação. No Processo do Trabalho, não existe a figura da citação ou notificação pessoal na fase cognitiva. Portanto, é válida a citação corretamente expedida via postal e recebida, ainda que por pessoa diversa do destinatário.60

EMENTA: NOTIFICAÇÃO POSTAL - RECEBIMENTO PELA PORTARIA - VALIDADE - CONFIGURAÇÃO DO MANDATO TÁCITO - INEXIGIBILIDADE DA NOTIFICAÇÃO PESSOAL: 1. O porteiro ou outro funcionário do condomínio detém mandato tácito e gratuito quanto ao recebimento das correspondências destinadas aos condôminos, cuja aceitação decorre inequivocamente do início da execução do contrato (Arts. 656 e 659 do Código Civil vigente); 2. No processo de conhecimento trabalhista, inexiste a notificação pessoal, salvo nos casos das diligências cumpridas através de Oficial de Justiça ou nas intimações efetuadas na própria audiência. É o que se deduz dos termos do Art. 841, § 1º e 852 da CLT.3. Agravo improvido.61

59 TST – ROAR 416.465/98.7 – SBDI 2 – Rel. Min. Ronaldo Leal – J. 30.10.2001.60 TST – ROAR 482822 – SBDI II – Rel. Min. Ives Gandra Martins Filho – DJU 09.06.2000 – p. 243.61 PROC. N.º TRT 6ª Região - 01375-2002-014-06-00-7 Órgão Julgado: 2 ª Turma Juíza Relatora:

107


Observa-se o grau de informalidade existente se comparado com o processo civil, justificável pela necessidade da solução rápida do feito, mas que não pode servir como base de insegurança jurídica.

3.3.3.4 Pressupostos processuais objetivos extrínsecos

Referem-se mais à inexistência de fatos que impeçam a formação regular do processo.

a) litispendência: é o que se afigura do artigo 337, VI, e parágrafo 1º NCPC, que determina que o juiz profira sentença terminativa, sem julgamento do mérito, sempre que tiver lide pendente. Ou seja, quando existem dois ou mais processos idênticos em curso, deve haver a tríplice identidade: partes, pedido e causa de pedir. Em havendo litispendência, deve sobreviver o primeiro processo.

b) coisa julgada: não é permitido decidir causa já decidida no âmbito de outro processo. Não se pode mover ação de causa decidida.

c) perempção: é a perda do direito de demandar, por ter o processo sido extinto três vezes por abandono de causa (artigo 485, II e parágrafo 3º do NCPC). Embora o autor não possa mais demandar, nada lhe impede que possa invocar o direito como matéria de defesa. Alguns autores defendem a tese da sua não aplicação ao processo do trabalho, em razão do contido nos artigos 731 e 732 da CLT.

Sobre este mesmo assunto também leciona Isis de Almeida:

Perempção - É a pena que sofre o autor que deu causa à extinção do processo por três vezes, em razão de ter abandonado a causa por mais de trinta dias, omitindo-se na prática de atos ou na promoção de diligências que lhe competiam. Perde o direito de ação contra o réu, com o mesmo objeto, embora lhe fique ressalvada a possibilidade

Maria Helena Guedes Soares de Pinho Maciel. Disponivel em: <http://peticao.trt6.gov.br/2002/AP013752002014060070.RTF>. Acesso em: 05.04.2012.


108

de alegar o seu direito, em defesa (arts. 267, V, e 268, parágrafo único, do CPC). No processo trabalhista, essa disposição é inaplicável, pois a CLT não é omissa ao apenar o reclamante em situação semelhante. Há, na verdade, uma espécie de ‘perempção temporária’, pois ele perde o direito de ação, mas apenas por seis meses, conforme dispõe o art. 731, combinado com o art. 732 da CLT. Se o autor der causa ao arquivamento de duas reclamações consecutivas - arquivamento em razão de seu não-comparecimento à audiência inaugural, salvo o disposto no § 2º do art. 843 da CLT, fica impedido de ajuizar uma terceira reclamação contra o mesmo reclamado, durante o prazo de seis meses, que se conta a partir da data do arquivamento da segunda reclamação. A inaplicabilidade, portanto, do dispositivo do processo civil justifica-se não só com o fato de não-omissão da CLT, como porque uma norma penal não deve ser aplicada por analogia ou extensivamente.62

d) convenção de arbitragem. Entendemos que não se aplica ao processo do trabalho.

E quais seriam os efeitos de faltar um dos pressupostos necessários para a constituição válida do processo? Em resposta: a falta de um dos pressupostos pode gerar a extinção do processo sem julgamento do mérito (artigo 485 do NCPC). Sobre a imparcialidade do juiz ou sobre a incompetência absoluta, não leva à extinção do processo, devendo haver a nulidade dos atos decisórios e a remessa dos mesmos ao juiz desimpedido ou ao juiz competente. Caso tenha, nestas situações sido prolatada a sentença, poderá, através de ação rescisória, ver a sua desconstituição.

3.4 DA PETIÇÃO INICIAL TRABALHISTA

Após os estudos feitos, pode-se começar a apreciar de vez a petição inicial trabalhista. Logicamente que, por se tratar da peça inicial, deve ela guardar determinados requisitos, conforme inclusive já se fez referência ao longo deste estudo, não esquecendo que a ação trabalhista também pode ser iniciada na forma oral e não necessariamente por escrito (art. 840 da CLT). Deve-se lembrar

62 ALMEIDA, Isis. Manual do Direito Processual do Trabalho. v. 2. 9. ed. atual. e ampl. São Paulo: LTr, 1998, p. 63.

109


de que, em se tratando de inquérito para apuração de falta grave (art. 853 da CLT), necessariamente, a petição deverá ser apresentada na forma escrita. O mesmo acontece no caso do dissídio coletivo (artigo 856 da CLT). Desta feita, somente na reclamação trabalhista propriamente dita, proposta pelo empregado contra o empregador, é que se admite a forma oral.

A petição deve conter a designação do juízo competente a que é dirigida, cabendo aqui as regras de competência (também já estudadas), para se saber onde deverá ela ser protocolada (em qual Vara do Trabalho). Geralmente os seguintes dizeres são usados: “EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA VARA DO TRABALHO DA CIDADE DE ”, quando existir mais de uma vara naquela localidade; ou, “EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DO TRABALHO DA CIDADE DE ....”, em existindo somente uma Vara naquela localidade. Não se exige a denominação Juiz Federal, embora o Juiz do Trabalho seja um Juiz Federal. A mesma coisa acontece em relação às petições dirigidas ao Tribunal Regional do Trabalho, órgão de 2ª instância, que deve ser: “EXCELENTÍSSIMO JUIZ PRESIDENTE DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA REGIÃO”, não se utilizando o pronome de tratamento “desembargador”. No caso da 3ª instância, a denominação correta é “MINISTRO PRESIDENTE DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO”.

O segundo requisito é a qualificação, que envolve o nome do reclamante (completo), nacionalidade, profissão, estado civil, profissão, endereço completo, de preferência com CEP, para facilitar os serviços para fins de notificação; número da identidade ou número da carteira de trabalho, e número do CPF, querendo, podem ser indicados, não havendo, porém, a necessidade.

Na qualificação da reclamada ou do reclamado, colocar o nome completo: sendo pessoa física, fazer a qualificação da mesma forma que para o reclamante; sendo pessoa jurídica, é importante que se aponte ser pessoa jurídica de direito público ou privado, endereço completo, inclusive com o número do CPF quando o empregador for pessoa física (não há obrigatoriedade da colação do número do CPF). A mesma coisa se aplica quando se tratar de pessoa jurídica em relação ao número do CNPJ.

Em terceiro lugar, uma breve exposição dos fatos, que na verdade se traduzem na causa de pedir, cabendo uma melhor preciosidade quando se tratar de matéria de direito. Não se pode esquecer que se tratam dos fatos essenciais. Quase sempre, na petição inicial, vem a data da admissão, do desligamento, verbas devidas, condições do contrato de trabalho, como, por exemplo, jornada de trabalho, em sendo requerido, horas extras. Não se admite narrativa de fatos despropositados, aqueles que nada acrescentam. Caso na exposição dos fatos sejam apresentadas as condições de trabalho, como, por exemplo, que o local é insalubre, será feito pedido de adicional de insalubridade. Não havendo


110

aderência dos fatos narrados ao pedido formulado, perde-se a razão da própria exposição dos fatos. Tudo que se narra na petição inicial deve ser importante, deve ter uma razão de existir.

A petição inicial deve obedecer a uma narrativa lógica, objetiva, cronológica, de forma clara, tornando fácil a sua compreensão. Não se quer aqui abandonar a técnica, mas deve-se ter cuidado para não rebuscar, não cair em preciosismos que gerem confusões e dúvidas para o magistrado. Da exposição dos fatos deve decorrer o pedido.

O pedido é o quarto elemento, que deve ser certo e determinado. Certo é o pedido quantificado, determinado em suas qualidades e quantidades. Determinado quanto ao gênero. Trata-se de pedido cuja quantia deve ser certa e o objeto determinado. Com o NCPC, artigos 322 e 324, ficou patenteado de vez que o pedido deve ser certo e determinado, não mais resistindo o argumento contrário ao pedido genérico, que somente se admite em relação àqueles casos em que não é possível determinar o seu valor de início (artigo 324, parágrafo 1º do NCPC). Trata-se da não possibilidade de se determinar de início as consequências do ato ilícito.

Observe-se que somos contra que formule pedido genérico ou simplesmente pedindo que o juiz arbitre o valor do dano. Na verdade, o pedido deve ser apresentado de forma objetiva, certa e deve ser determinado.

Quer dizer que o autor deve dar valor ao seu pedido, e não simplesmente pedir que seja o réu condenado no pagamento de danos morais, cujo valor deverá ser arbitrado pelo juiz. Existem pedidos que podem ser inferidos pelo juiz, ainda que não requeridos expressamente pelo autor da ação. Vale citar, principalmente: juros de mora (artigo 39, Lei 8.177/91) a contar do ajuizamento da ação), correção monetária (Súmula nº 381 do TST,o que significa que a construção do crédito trabalhista se dá a partir do mês subsequente ao mês trabalhado), descontos previdenciários, descontos a título de imposto de renda, custas processuais (art. 789 da CLT; ver também Súmula 211 do TST), que trata da incidência de juros de mora e correção, ainda que omissa a petição inicial a esse respeito.

Cita-se aqui a Súmula 439 do TST, editada em setembro de 2012, que trouxe também a seguinte redação:

DANOS MORAIS. JUROS D EMORA E CORREÇÃO MONETÁRIA. TERMO INICIAL. Nas condenações por dano moral, a atualização monetária é devida a partir da data da decisão de arbitramento ou de alteração do valor. Os juros incidem desde o ajuizamento da ação, nos termos do artigo 883 da CLT.

111


Praticamente não existem mais dúvidas quanto à competência da Justiça do Trabalho para determinar descontos previdenciários dos créditos trabalhistas reconhecidos aos empregados, estendendo-se às contribuições fiscais (imposto de renda), obrigando-se a Justiça do Trabalho a tomar todas as providências necessárias para que se efetivem tais recolhimentos, vencendo as resistências que possam surgir produzidas pelo devedor. Desta feita, a atividade a ser desenvolvida pela Justiça do Trabalho, obrigando aos recolhimentos previdenciários e fiscais em geral, deixaram de ser uma mera atribuição administrativa, passando a ser uma típica atividade judiciária, devido aos seus próprios pronunciamentos (sentenças).

A incidência dos descontos fiscais sempre foi motivo de grande polêmica no sentido de se saber sobre o que devem incidir verdadeiramente. Defende-se que não incidiriam sobre os juros moratórios por conta de sua natureza indenizatória. Desta feita, não integram a base de cálculo para qualquer desconto fiscal.

Uma das questões é quanto à inclusão do valor referente à correção monetária sobre os débitos trabalhistas para efeito de incidência de descontos fiscais. Vale, neste sentido, fazer a citação:

JUROS DE MORA. EMPRESA PRIVADA. LEI Nº 8.177/91. Inaplicável no Judiciário Trabalhista o regramento contido na Lei nº 4.414/64, que fixa os juros de mora em 6% ao ano, defendido pela Agravante, bem como a norma inserta no artigo 1º-F, da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Medida Provisória nº 2.180-35-01, que tem como destinatário a Fazenda Pública. “Aos débitos trabalhistas constantes de condenação pela Justiça do Trabalho ou decorrentes dos acordos feitos em reclamatória trabalhista, quando não cumpridos nas condições homologadas ou constantes do termo de conciliação, serão acrescidos, nos juros de mora previstos no caput, juros de um por cento ao mês, contados do ajuizamento da reclamatória e aplicados pro rata die, ainda que não explicitados na sentença ou no termo de conciliação” (art. 39, § 1º, Lei 8.177/91) Agravo de petição improvido.63

Tributário - Imposto de Renda - incidência sobre juros de mora pagos em virtude de condenação judicial imposto por sentença proferida em reclamatória trabalhista – inadmissibilidade:

63 Disponível em: <http://peticao.trt6.gov.br/2002/AP012992002201060000.RTF>. Acesso em: 11.06.2009.


112

CORREÇÃO MONETÁRIA. Alegações: divergência jurisprudencial. Consta do acórdão (fl. 514): Sustentam que é indevida a atualização monetária do crédito trabalhista entre a data do depósito judicial e a expedição do alvará, sob pena de restar contrariado o disposto na Lei nº 6.830/80, aplicada subsidiariamente ao processo do trabalho por força do art. 889 da CLT. Sem razão os recorrentes. O art. 39 da Lei nº 8.177/91, norma aplicável ao processo juslaboral, dispõe: (...) O depósito judicial visa somente a garantir a execução, não saldando de pronto o débito, visto que o credor nada recebe por ocasião do depósito. A garantia do juízo por intermédio do depósito judicial, portanto, não afasta a incidência de correção monetária e de juros sobre os créditos trabalhistas. Eventuais diferenças existentes entre a atualização praticada pela entidade financeira onde foi feito o depósito e a devida por força do art. 39 da Lei nº 8.177/91 devem ser suportadas pelo devedor.64 (Grifo nosso).

Nas ações cujo valor da causa não ultrapasse 40 vezes o valor do salário mínimo, na data da propositura da ação (lei 9.957/00, 852- B da CLT), deverá o autor, ou seja, ele está obrigado, a indicar o valor referente a cada pedido (valores em reais), sob pena de, em não o fazendo, ter-se a extinção do processo, com fundamento no art. 485, inciso I, do NCPC, c/c o art. 852-B, § 1º da CLT, sem o julgamento do mérito. Defendemos a tese que aplicando subsidiariamente o NCPC, no que se refere ao seu artigo 317, deverá o juiz conceder à parte o prazo de 05 dias para corrigir o vício.

Não pode ser esquecido que o pedido pode ser alternativo, quando o cumprimento da obrigação pode se dar deste ou de outro modo (artigo 325 do NCPC). No processo trabalhista pode ser citado como exemplo o caso do empregador que ou deverá oferecer as guias do seguro desemprego ou pagar diretamente o valor referente ao que seria devido a este título para o empregado. Também, o pedido poderá ser sucessivo, a fim de que, o juiz não podendo deferir um, faça-o no outro (artigo 326 do NCPC). Com a Emenda Constitucional 45/04, pode ser formulado o seguinte exemplo: em não sendo declarada a relação de emprego, seja reconhecido como trabalho autônomo, pagando fulano, consequentemente, indenização pelo descumprimento do contrato de empreitada.

64 Disponível em: <http://www.trt12.gov.br/doe/visualizarDocumento.do;jsessionid=IbZ+qqWtEXAhVwvf8cSNNA**.no1?acao=doc&id=534568>. Acesso em: 12.07.2008.

113


Deve-se frisar que as reclamatórias trabalhistas apresentam um número bastante acentuado de pedidos, o que significa uma acumulação objetiva de pedidos, cabendo no caso cumprir as exigências de os pedidos serem compatíveis entre si, do juiz ser competente para julgar todos os pedidos, sendo também compatível o mesmo procedimento (artigo 327, parágrafo 1º, incisos I, II e III doNCPC).

Enquanto quinto requisito, tem-se a data e assinatura do advogado ou do próprio reclamante (devido ao ius postulandi), nada mais aparecendo a seguir. Sendo assim, como fica o valor da causa? Seria requisito inarredável o valor à causa para a petição inicial trabalhista?

Este tema já foi aqui tratado. Não aparece no artigo 840 da CLT o valor da causa como requisito indispensável. Porém, recomenda-se que, na petição inicial, seja declarado o valor da causa. Pode-se afirmar, inclusive, que é de suma importância constar na petição inicial o valor da causa, principalmente para se determinar o procedimento a ser utilizado naquele processo trabalhista, sob pena de o juiz fixar o seu valor.

No caso, a contar da Lei nº 9.957/2000, 852-A, nos dissídios individuais cujo valor dado à causa não exceda 40 vezes o valor do salário mínimo, vigente à época do ajuizamento da ação, ficam os mesmos submetidos ao procedimento sumaríssimo.

Sendo assim, enquanto procedimentos existem os procedimentos comuns e os procedimentos especiais. O primeiro se subdivide em: a) comum ordinário, para as ações cujo valor dado à causa extrapola 40 vezes o valor do salário mínimo; b) procedimento comum sumaríssimo, para as ações cujo valor dado à causa é de até 40 vezes o valor do salário mínimo e; c) procedimento comum sumário (observe-se o erro de nomenclatura), para as ações cujo valor dado à causa é de até 2 salários mínimos (Lei 5.584/70). Alguns autores chegam a afirmar que até houve a revogação deste procedimento, em face do procedimento sumaríssimo criado pela lei 9.957/2000. Porém, não compartilhamos deste entendimento, já que não existe expressamente a revogação da lei do procedimento sumário, nem mesmo a incompatibilidade de um em relação ao outro.

E como se chega ao valor da causa? Da mesma forma que no processo civil. Ou seja, na forma do artigo 292 do NCPC, corresponde em regra à soma dos pedidos formulados, o que significa que não cabem “chutes” para se determinar o valor da causa ou mesmo a típica frase “valor para efeito de alçada”, ainda que, de início (quando da propositura da ação), possa não ser possível determinar o valor dos pedidos e consequentemente o valor exato da causa. Neste caso, estima-se um valor.

Quando o autor não atribui valor à causa, entende-se que o juiz deve intimá-lo a fim de que o faça, nada o impedindo o juiz de fixar um valor, que deverá seguir a regra estabelecida no artigo 292, parágrafo 3º do NCPC. Resta saber se, neste caso, o autor poderá insurgir-se contra o valor fixado. Parece


114

que não, por ter ocorrido a preclusão. Como geralmente o Juiz do Trabalho toma conhecimento desta situação em audiência, deverá determinar na própria audiência, antes mesmo da proposta conciliatória, que o autor faça de imediato a complementação, sob pena de o próprio juiz fazê-lo.

Também na hipótese de ter sido fixado um valor errôneo à causa, a maior ou a menor, em descompasso com o valor dos pedidos formulados, deverá o juiz fixar o valor que entende correto (de ofício), autorizado por se tratar de norma de ordem pública. Neste caso, poderá a parte autora impugnar o valor dado pelo juiz na forma estabelecida no artigo 2º, parágrafo 1º, da Lei 5.584/70.

Sobre a juntada de documentos, é oportuno dizer que o momento apropriado para juntar documentos para fazerem prova para o reclamante é com a petição inicial, matéria esta que será analisada quando for tratado sobre o ônus da prova. Resta ressaltar que, em se tratando de procedimento sumaríssimo, é aconselhável que já se apresente o rol de testemunhas na petição inicial, caso deseje que as mesmas sejam intimadas, por conta da concentração dos atos processuais em audiência. No procedimento sumaríssimo, o juiz procurará, em uma única audiência, dar por concluída a instrução processual (concentração maior dos atos processuais).

A Lei nº 1.925, de 17 de abril de 2009, alterou o artigo 830 da CLT, que passou a ter a seguinte redação: “O documento em cópia oferecido para prova poderá ser declarado autêntico pelo próprio advogado, sob sua responsabilidade pessoal. Parágrafo único: Impugnada a autenticidade da cópia, a parte que a produziu será intimada para apresentar cópias devidamente autenticadas ou o original, cabendo ao serventuário competente proceder à conferência e certificar a conformidade entre esses documentos.”

A partir do novo texto celetário, para se juntar aos autos cópias de documentos, o advogado deve declarar-lhes a autenticidade, de forma individual, documento a documento, ou, então, através da afirmativa de sua autenticidade na própria petição, de forma bastante simples. O que ocorreu na verdade foi a declaração por força de lei daquilo que já se dava na prática.

A petição poderá ser indeferida quando (artigo 330, parágrafo 1º do NCPC): a) for considerada inepta (lhe faltar pedido ou causa de pedir, da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão, contiver pedidos incompatíveis); b) a parte for manifestamente ilegítima; c) na decadência ou na prescrição, segundo o NCPC, artigo 487, II, quando reconhecidas trata-se de sentença com julgamento do mérito. A questão é saber se o juiz poderá se pronunciar de ofício sobre a prescrição no processo do trabalho (até o presente momento precisa ser arguida pela parte). Entendemos que na forma do artigo 317 do NCPC, antes de extinguir o feito o juiz deverá dar oportunidade para que a parte corrija o vício; e e) em relação

115


ao tipo de procedimento escolhido não corresponder à natureza da causa, que encontrava previsão no CPC/1973, deixou de existir para o NCPC. Na maioria dos casos, deve o juiz fixar prazo para o autor emendar a inicial, sob fundamento no princípio da celeridade e da economicidade.

Dando agora atenção ao processo judicial eletrônico, o réu ainda receberá a citação em papel no seu endereço, pelos Correios. Entretanto, a notificação não segue com cópia da inicial, e sim com a informação a data da audiência inicial e de um código de acesso para que a reclamada se habilite no portal do Processo Judicial Eletrônico. Depois de habilitada, a reclamada poderá tomar conhecimento da petição e terá acesso integral aos autos, além de poder peticionar. Somente após a habilitação do advogado ao processo, realizada pelo servidor, o processo se torna visível no “Acervo Geral” do “Painel do Advogado”. Ao requerer a habilitação nos autos, a parte terá que assinar digitalmente um termo de compromisso afirmando que acompanhará a movimentação processual periodicamente. A partir de então, as notificações passarão a ser feitas de maneira 100% digital (ver Resolução nº 136/2014 do Conselho Superior da Justiça do Trabalho).

3.5 DA AUDIÊNCIA TRABALHISTA

Para facilitar a explicação, apresenta-se abaixo a composição de uma sala de audiência.

Figura 1 – Composição de uma sala de audiência

Fonte:

As audiências são realizadas na sede do juízo ou no Tribunal, em dias úteis, no horário das 8 horas às 18 horas (artigo 813 da CLT), podendo variar,


116

em casos especiais expressamente assim considerados, podendo ter duração de até 5 horas. Geralmente, as audiências acontecem no período da tarde.

O comparecimento das partes à audiência é obrigatório, sendo que a ausência do reclamante pode resultar na extinção do feito sem julgamento do mérito, com o consequente arquivamento do processo (art. 844 da CLT). Ausente a reclamada, será considerada confessa e revel (art. 844, parte final da CLT).

A audiência é única, independente do procedimento adotado, razão pela qual a seção II, do Capítulo III, da CLT, traz a denominação ‘audiência de julgamento’, sendo que, do artigo 843 a 852, os atos são contínuos. Ocorre que, na prática, tem-se por hábito, nos procedimentos comuns ordinários, dividir a audiência em duas sessões. Na primeira, o juiz, após receber documentos de procuração, documentos da empresa e carta de preposição do advogado da reclamada, promove a primeira proposta conciliatória, que, se infrutífera, a reclamada, geralmente representada por advogado, apresentará a peça de defesa. Qualquer incidente do processo deverá ser resolvido desde logo (matéria que será tratada na parte relativa à defesa), suspendendo-se o processo para tomada de decisão. Resolvidos os incidentes ou não havendo o que resolver, o juiz receberá a defesa, sendo este momento o indicado para que a reclamada produza os documentos que desejar, devendo o juiz desde logo dar vistas à parte autora para que, querendo, se pronuncie sobre os documentos apresentados pela reclamada.

É importante dizer que não há réplica no processo trabalhista. Significa que o Reclamado não irá se pronunciar sobre a defesa, e sim sobre os documentos que nela estão acostados. Os juízes poderão determinar que a parte autora se manifeste de imediato, embora entendamos que, de acordo com o número de documentos acostados, poderá o advogado do reclamante se ver impossibilitado de analisar todos os documentos juntados, razão pela qual se defende o direito de o autor ter um prazo para apresentar suas impugnações. Inclusive, considerando que a audiência será suspensa, outra data será marcada para dar continuidade, nenhum prejuízo sendo acarretado.

Feito isso, o juiz designará nova data para dar continuidade à audiência, a qual é chamada de “audiência de instrução”, embora não haja essa separação em termos legais. No entanto, quer significar que nesta outra sessão de audiência as partes serão ouvidas, assim como testemunhas e outras provas cuja produção foi requerida e deferida.

Acrescenta-se aqui que, caso as partes pretendessem produzir provas testemunhais, devem ser as testemunhas intimadas. Aconselha-se que o requerimento de intimação das testemunhas seja apresentado em primeira sessão de audiência ou requerido prazo naquela oportunidade para sua apresentação. Da mesma forma, em havendo a necessidade de provas técnicas a serem produzidas, recomenda-se que as mesmas sejam requeridas desde já em audiência, cabendo

117


ao juiz, se julgar necessário, nomear o perito e deferir as provas testemunhais. No procedimento sumaríssimo, deverá o autor requerer desde já em sua petição inicial a intimação das testemunhas, em havendo necessidade.

Na “audiência de instrução”, a parte que não comparecer será tida como confessa quanto à matéria de fato. Observe-se que, no caso de o reclamante faltar à audiência, não haverá mais o arquivamento, como no caso de ele faltar à “primeira audiência”. Portanto, deve-se tomar cuidado.

Por outro lado, se a reclamada faltar, também não poderá ser considerada revel, porque já apresentou sua defesa quando da primeira sessão de audiência, cabendo, no entanto, a pena da confissão quanto à matéria fática (Aqui parte-se do pressuposto de que o juiz dividiu a audiência em duas sessões). Mas, no que isso muda? Muda porque, embora seja confessa no caso de sua ausência à segunda audiência, revela-se que já apresentou sua contestação, com documentos, sendo que a confissão é ficta quanto à matéria de fato, o que quer dizer que, ainda assim, se existir, por exemplo, recibo de pagamento autêntico de verba pleiteada pelo reclamante a título de férias, ainda diante da confissão, não poderá o juiz condenar a reclamada no pagamento das férias. Veja que a confissão é ficta. Ao juiz cabe realizar a justiça, não podendo desmerecer uma prova documental juntada aos autos.

As testemunhas aguardarão fora da sala de audiência. A não ser que as partes dispensem os depoimentos pessoais, passa-se para o depoimento do reclamante, devendo o preposto aguardar fora da sala de audiência, embora Valentin Carrion não concorde com a permanência fora da audiência do representante do reclamado. Contudo, o procedimento normal tem sido o contido no artigo 385, parágrafo 2º do NCPC, que proíbe a parte que for depor a posteriori de assistir o depoimento da outra parte.

O juiz fará à parte autora todas as perguntas que entender pertinente. Depois, dará a palavra ao advogado da parte contrária para que faça suas perguntas, as quais serão dirigidas ao juiz, que, as deferindo, o fará para o depoente. No caso de indeferimento da pergunta, recomenda-se que o advogado faça constar em ata de audiência o indeferimento e a sua insurgência quanto à decisão tomada pelo juiz, acrescentando os motivos da sua insurgência, sob o fundamento de cerceamento de defesa. Poderá o advogado da parte que está prestando seus depoimentos requerer, por questão de ordem, ao juiz, que o depoente esclareça determinadas declarações, para que não restem dúvidas.

O próximo passo é a oitiva das testemunhas, começando pelas arroladas pelo reclamante e depois as testemunhas arroladas pelo reclamado. Esta ordem poderá ser invertida pelo juiz, sem prejuízo para o processo, quando entender necessário.

Segundo o artigo 459 do NCPC, as perguntas para as testemunhas serão formuladas pelas partes de forma direta. Ou seja, sem passar pelo juiz,


118

diferentemente do que acontecia no Código anterior. Isso não significa que o juiz não continue tendo o controle, podendo indeferir perguntas que forem feitas e decidir pela acareação.

Parece incompatível no processo do trabalho a inquirição direta, sem a intermediação do juiz, por conta de regra explícita contida no artigo 820 da CLT.

Primeiramente, as testemunhas arroladas serão qualificadas e advertidas da responsabilidade que devem ter com a verdade, e, após, compromissadas (art. 458 NCPC). Havendo alguma restrição ou impedimento quanto à testemunha que irá depor, deverá o advogado interessado manifestar-se desde logo, impugnando a testemunha (contradita à testemunha).

Testemunha - Troca de favores - Suspeição Enunciado nº 357/TST - Suspeita a testemunha que se beneficiou do depoimento do reclamante em sua própria reclamatória, pois nesse caso há, no mínimo, um sentimento de gratidão com aquele que depôs em seu favor, a afastar a aplicação do En. 357/TST, que reconhece o direito subjetivo de ação, mas não acoberta a troca de favores. Recurso ordinário desprovido.65

(...) De outra parte, correta também a rejeição da contradita das testemunhas trazidas pela reclamante. Considera-se suspeita a testemunha que move ação contra o empregador, com o mesmo objeto, apenas na hipótese da chamada troca de favores, isto é, se a autora da presente ação fosse indicada como testemunha nos autos do processo da testemunha ouvida no presente feito, o que não restou provado. É nesse sentido o entendimento veiculado pela orientação jurisprudencial n. 77 da Comissão de Jurisprudência do E. TST: Testemunha que move ação contra a mesma reclamada e/ou com o mesmo objeto. Não há suspeição (...).66

Contradita - Troca de favores. Se a testemunha trazida pela parte, quando contraditada, confirma mover ação contra a mesma reclamada e o reclamante no presente foi sua testemunha naquela, resta amplamente configurada a troca

65 Processo TRT/3a. Região – Recurso Ordinário nº 15688/00 – 4ª Turma - Relator juiz Rogério Valle Ferreira – publicado em DJMG 03/02/2001. p. 2.66 Processo TRT/9a. Região - TRT-PR-Recurso Ordinário nº 13253-2000 – Acórdão nº 21221-2001 - Origem: VT/Toledo - Recorrentes: Ilza da Silva Comar e Banco do Brasil S.A. - Recorridos: os mesmos e Caixa de Previdência dos Funcionários do Branco do Brasil – publicado em 10/08/2001.

119


de favores, circunstância repudiada pelo nosso ordenamento jurídico, tornando imprestável tal depoimento para justificar o decreto condenatório.67

Testemunha - Contradita - Ação trabalhista contra o empregador - Não acolhimento - Salvo existência de prova de troca de favores, não se justifica o acolhimento de contradita de testemunha que promove ação trabalhista contra o Empregador. Enunciado 357 do C. TST.68

Nulidade processual. Cerceamento de defesa. Oportunidade. A arguição de nulidade processual nesta Justiça Especializada deve ser feita no momento em que o ato dito violador tenha sido praticado. Não existindo, nesse caso, nenhuma impugnação ou protesto contra o indeferimento da oitiva da testemunha, na audiência de instrução, não há como ser declarada a nulidade pretendida. (...) Conforme se verifica da ata de audiência a fls. 14/15, a decisão no sentido de acolher a contradita e a alegação de suspeição de testemunha se deu porque o Juízo considerou evidenciada a troca de favores, uma vez que a testemunha declarou expressamente que o Reclamante atuaria como sua testemunha no processo que move contra a mesma Reclamada. Evidencia-se, portanto, que há no caso dos autos um elemento a mais, além do simples fato de ambos os empregados litigarem contra a empresa, o que faz com o entendimento adotado pelo Juízo não se mostre contrário ao que dispõe o Enunciado n. 357, o qual limita-se a estabelecer que o simples fato de a testemunha estar litigando contra a mesma empresa não é, por si só, motivo para que se considere a testemunha suspeita. Ademais, mostra-se evidente nos registros da ata de audiência que, após o acolhimento da contradita, não

67 Processo TRT/15a. Região – Recurso Ordinário nº 01382-2001-002-15-00-9 – Acórdão nº 14451/2003 – 5ª Turma - Relator juiz João Alberto Alves Machado - Recorrente: Silvana Ferreira - 1o. Recorrido: Dirce Antonio Cardoso de Sá – 2º Recorrido: Editora Panorama Ltda. - Origem processo nº 01382/2001 da 1ª VT/Jundiaí – publicado no DOE 30/05/2003.68 Processo TRT/15a. Região – Recurso Ordinário nº 00004-2002-073-15-00-6 – Acórdão nº 02939/2003 – 1ª Turma - Relator juiz Luiz Antonio Lazarim - Recorrente: BANESPA - Banco do Estado de São Paulo S/A - Recorrido: Ademir Molina - Origem: processo nº 00004/2002 da VT/Birigui – publicado em DOE 21/02/2003.


120

foi postulado pelo Reclamante ou por seu advogado que a testemunha fosse ouvida como informante, tampouco lavrou-se qualquer protesto ou se formulou qualquer pedido de produção de outras provas (...).69

Dos depoimentos, se restarem fatos novos, deverão as partes ter a oportunidade de produzir outras provas que se fizerem necessárias. Também, na hipótese de contrariedade de declarações de testemunhas, poderá o juiz, de imediato, fazer acareações.

Produzidas todas as provas e nada mais havendo, na forma do artigo 850 da CLT, o juiz perguntará às partes se desejam produzir alegações finais, no prazo de 10 minutos cada, sucessivamente, ao reclamante e depois ao reclamado. Em geral, no processo do trabalho, as partes declaram “razões finais remissivas”, o que significa que se reportam a tudo o que foi produzido no processo para fins de razões finais. A critério do juiz, poderão as partes produzir suas razões finais na forma de memoriais, que nada mais são que as alegações finais feitas por escrito, fixando-se prazo para apresentação.

São importantes as razões finais, principalmente se durante a instrução qualquer das partes fizeram constar impugnações aos atos produzidos pelo juiz. Por exemplo, tendo sido indeferida a juntada de um documento ou a produção de uma determinada prova, e tendo sido constado em ata, agora, por ocasião das razões finais, a parte que se sentiu ofendida deverá apresentar novamente a questão para, se não houver a reconsideração do magistrado, poder, quando do recurso da sentença final, levar referida matéria à apreciação do Tribunal competente. Isto se deve por não caber no processo trabalhista o recurso autônomo contra decisões interlocutórias.

No procedimento sumaríssimo, na forma do artigo 852-A, inciso III, da CLT, a audiência deverá ser designada (apreciação da reclamação) no prazo máximo de 15 dias da data do ajuizamento, dependendo para tanto de pauta especial, adotada na maioria das Varas do Trabalho. A audiência trabalhista, conforme já foi dito, deve ser única em qualquer hipótese (artigo 849 da CLT). No procedimento sumaríssimo, na forma do artigo 852-H, parágrafo 7º, da CLT, interrompida a audiência, o seu prosseguimento e solução (sentença) dar-se-ão no prazo máximo de 30 dias.

69 Processo TRT/10a. Região – nº 00772/2002 (Recurso Ordinário nº -103/2002 - 18-2001/0772) – 3ª Turma - Relatora juíza Maria de Assis Calsing - Recorrente: Adilson Ribeiro de Almeida - Recorrida: Empresa Santo Antônio Transporte e Turismo Ltda. Disponível em:<http://ultimainstancia.uol.com.br/ensaios/ler_noticia.php?idNoticia=12663>. Acesso em: 08.10.2008.

121


3.6 DO PROCEDIMENTO COMUM SUMARÍSSIMO

Quando se fala em procedimento, conforme já estudado, está se tratando da forma em que os atos processuais deverão ser praticados, ou seja, as formas como eles se exteriorizam. Logicamente que o processo deve durar o menor tempo possível, mesmo porque a sua finalidade última é solucionar o conflito de interesses.

No processo do trabalho existem dois procedimentos: o procedimento comum, que se subdivide em procedimento comum ordinário, sumário e sumaríssimo, e, o procedimento especial, cujos exemplos são: a ação de inquérito para apuração de falta grave, a ação de dissídio coletivo e a ação de cumprimento.

Muito mais será buscada a agilidade processual em se tratando de processo do trabalho, que é informado de maneira mais forte pelos princípios da oralidade, da concentração dos atos processuais, não querendo com isto dizer que o processo civil não seja também informado pelos mesmos princípios. Acontece que, pela natureza jurídica da lide trabalhista, em que está envolvido na maioria das vezes o pagamento de verbas de natureza salarial, é que despontam a necessidade e a própria fundamentação da existência de uma justiça especial do trabalho com um procedimento que possa colher resultados de forma mais rápida, sem deixar de fazer prevalecer a segurança processual.

Seguindo a ordem cronológica, por conta da Lei nº 5.584/70, passou a ser adotado um tipo de procedimento chamado de sumário para aquelas causas cujo valor não exceda o montante de dois salários mínimos com instância única. Após, foi editada a Lei nº 9957, de 12 de janeiro de 2000, que estabeleceu o procedimento sumaríssimo, aplicável aos dissídios individuais, cujo valor dado à causa não ultrapassasse a quarenta vezes o valor do salário mínimo quando da sua propositura, aplicando-se apenas aos entes de direito privado ou pessoa física, o que significa que, sem justificativa plausível, ficaram excluídos deste tipo de procedimento a administração pública direta, autárquica e fundacional.

Restaram mantidos os dois procedimentos, os quais passaram a conviver sem qualquer conflito, salvo quanto à denominação, pois era esperado que o procedimento sumário comportasse causas cujos valores seriam superiores àqueles do procedimento sumaríssimo. Neste caso, ocorreu o inverso, o que significa que houve um erro de nomenclatura.

Tratando sobre o procedimento sumaríssimo, observa-se que existe a necessidade do cumprimento de alguns requisitos, principalmente no tocante à elaboração da petição inicial, para que se tenha o recebimento, pelo juiz, da própria petição inicial.

Valem ser citados: a) pedido líquido (artigo 840, parágrafo 1º e 852-B, I, da CLT), que significa que a petição guarda os mesmos requisitos contidos no artigo 840, sendo que os pedidos devem trazer os valores correspondentes


122

a cada um, o que resultará, consequentemente, no valor da causa, diferenciando-se assim das reclamatórias trabalhistas, cujo procedimento é o comum ordinário (superiores a quarenta vezes o valor do salário mínimo); b) eliminação da citação por edital (artigo 845-B, II, da CLT). Neste caso específico, tem sido praticada a citação por edital, a critério do juiz, sem que, com isto, seja gerada a nulidade; c) prazo máximo de quinze dias para designação da audiência (artigo 845-B, III, da CLT), o que significa que as Varas do Trabalho deverão adotar pauta especial para cumprimento; d) audiência única, que, no caso parece até redundante, pois no procedimento comum ordinário a audiência também deveria ser única (artigo 852-C da CLT); e) registro dos atos essenciais em ata de audiência (artigo 852-F da CLT), o que significa que o magistrado deve registrar aquilo que foi útil, não podendo ser afirmado que se estabeleceu alguma diferença marcante em relação às atas produzidas no procedimento ordinário; f) concentração dos atos processuais, ou seja, os incidentes deverão ser decididos de plano (artigo 852-G da CLT), não cabendo suspensões do processo para decidir depois (isto também dependerá da convicção do juiz) (Também, logo na primeira sessão de audiência, o juiz ouvirá as testemunhas, o que não impede que aconteça o mesmo no procedimento ordinário.); g) número limitado de testemunhas (artigo 852-H, parágrafo 2º, da CLT), no máximo duas testemunhas para cada uma das partes, o que significa um menor número se comparado ao procedimento comum ordinário.

Neste aspecto, também quanto à produção de provas, especialmente as documentais, todas as provas ou requerimentos de produção de provas devem ser feitos com a maior brevidade possível. Quanto às provas periciais, parece que não mudou muita coisa, sendo admitidas quando necessárias, o que já é regra do procedimento ordinário. Por último, h) vem a sentença no procedimento sumaríssimo, deixando dispensado o relatório (artigo 852-I da CLT), o que não quer dizer que não deverá conter a fundamentação. Seria oportuno, considerando que se exige do autor da demanda a apresentação de pedidos líquidos, que a sentença também fosse líquida, o que infelizmente não aconteceu.

Existem outros aspectos para serem estudados, como é o caso do contido no artigo 896, parágrafo 6º, da CLT, que diz respeito ao recurso de revista. Ainda sobre matéria recursal, os recursos provenientes do procedimento sumaríssimo devem ter prioridade em suas distribuições perante os tribunais. Quanto ao acórdão, também passou por alteração, não deixando de existir, mas constituindo-se somente na certidão.

Ficam aqui algumas críticas, muito embora seja evidente que o anseio do legislador tenha sido pela brevidade do processo. Acontece que a forma encontrada para se estabelecerem procedimentos, o valor da causa, pode não ser o melhor critério, considerando-se que muitas vezes pode ser encontrada uma complexidade maior nas causas de menor valor econômico. No entanto, é importante frisar que o procedimento sumaríssimo tem produzido bons resultados.

123


3.7 DO ÔNUS DA PROVA

3.7.1 Introdução ao estudo

É aconselhável, devido à máxima importância do tema, criar um tópico próprio, dentro do capítulo referente aos dissídios individuais, para tratar do ônus da prova. Ao juiz cabe saber dirigir o processo, com a produção de provas úteis, com vistas a alcançar a justiça. O advogado, defendendo os interesses do seu cliente e também em busca da justiça, deve saber produzir a prova, aquilo que recai sobre ele provar. A prova é tudo. Saber produzir a prova e que provas produzir exige conhecimento, criatividade e atenção. Talvez seja o ponto de maior exigência para o profissional do direito.

A primeira pergunta que se faz é a seguinte: O que provar? A resposta é: aquilo que é controverso, ou seja, aquilo pelo que as partes se debatem. Deve ser provado aquilo que é importante para o processo.

A segunda pergunta é: Por que provar? Para convencer o juiz acerca de um fato. O que se prova é fato e não direito, salvo nas exceções contidas no artigo 374 do NCPC.

A terceira pergunta é: O que cabe ao autor provar? O que cabe ao réu provar? A regra geral é no sentido de que a prova cabe àquele que alega. No Novo Código de Processo Civil, em seu artigo 373, tem-se: O ônus da prova incumbe: I- ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II- ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

Porém, existem algumas regras específicas quanto ao ônus probatório sobre documentos. Vale aqui citar o artigo 429 do NCPC, também aplicado ao processo do trabalho, que diz: Incumbe o ônus da prova quando: I- se tratar de falsidade de documento, ou de preenchimento abusivo, a parte que a arguir; II- se tratar de impugnação de autenticidade, à parte que produziu o documento.

O artigo 818 da CLT trata sobre o ônus da prova, e apresenta a seguinte redação: A prova das alegações incumbe à parte que as fizer.

A primeira pergunta que se faz é a seguinte: Esta regra, contida no texto consolidado, é a mesma disposta no artigo 373 do NCPC? Vários autores se digladiam a respeito dessa dúvida. Sem cair em discussões inférteis, que em nada contribuem para a solução de casos concretos, entende-se que se trata da mesma regra contida no artigo 373, inciso I, do NCPC, que é a regra geral sobre matéria de ônus probatório. Ou seja, àquele que alegar fato constitutivo do seu direito, caberá a prova. Portanto, se estou requerendo a condenação daquele para quem trabalhei no pagamento de horas extras, terei que provar que eu efetivamente as fiz, sob pena de indeferimento do meu pedido.


124

Horas extras. Jornada de trabalho. Ônus da prova do empregado. Fato constitutivo. CLT, arts. 59 e 818. CPC, art. 333, I.- Horas extras - Jornada de trabalho - Ônus da prova - Prova - Fato constitutivo - Decreto-lei 5.452/1943, art. 59 - Decreto-lei 5.452/1943, art. 818 - Lei 5.869/1973, art. 333. A prova da jornada de trabalho era do autor, nos termos do art. 818 da CLT, por se tratar de fato constitutivo do seu direito (CPC, art. 333, I). Não basta serem feitas meras alegações («allegatio et non probatio quasi non allegatio»). No Digesto já se verificava que «a prova é ônus de quem afirma e não de quem nega a existência de um fato» (XXII, 3, 2). Como afirma Mascardus, «quem não pode provar é como quem nada tem; aquilo que não é provado é como se não existisse; não poder ser provado, ou não ser é a mesma coisa» («Apud» Almeida Jr., João Mendes de. Direito judiciário brasileiro. São Paulo: Saraiva, 1960, p. 172). Os depoimentos das testemunhas são contraditórios a respeito das horas extras, pois a testemunha da empresa declarou que não havia trabalho em jornada extraordinária. Assim, entende-se que o reclamante não fez prova das suas alegações, nos termos do art. 818 da CLT, prevalecendo os cartões de ponto juntados aos autos.70

O juiz é responsável por estabelecer no processo os pontos controvertidos, a fim de que as partes se sintonizem no que deve ser efetivamente provado e aquilo que cabe a cada uma delas. Por esta razão, é que Marco Antônio Miranda Mendes estabeleceu alguns itens que devem ser levados em conta pelo magistrado na instrução processual, cabendo aqui a sua reprodução:

A decisão segundo o ônus de prova é paleativo processual criado pelo legislador para auxiliar o juiz em casos de inexistência de prova, ciente de que muitas vezes, apesar dos esforços empenhados, a verdade real poderá permanecer escondida. Entretanto, na busca da verdade, que não é tão livre nem irrestrita, o juiz deve orientar-se em regras processuais de conteúdo ético, tais como princípio do contraditório, da ampla defesa, da necessidade de motivação

70 MARTINS, Sérgio Pinto. TRT 12 Região. Disponível em: <http://www.legjur.com.br/jurisprudencia/htm/bol366/900trt22004_5_17_134030(i).php>. Acesso em: 10.12.2011.

125


das decisões, exclusão de provas ilícitas e ilegítimas. Apesar do silêncio da CLT, é conveniente que o juiz, juntamente com os advogados, fixe os pontos controvertidos (art. 331, § 2o do CPC), dando objetividade à audiência, evitando a realização de perguntas desnecessárias. Para tanto, deve estar ciente das regras processuais sobre: quais fatos dispensam prova (CPC, art. 334), quais são as admitidas em juízo, qual a prova adequada.71 (Grifo nosso).

Alguns autores alegam que existe no processo do trabalho uma inversão do ônus da prova, como acontece no Código de Defesa do Consumidor, pois que o empregado é a parte mais fraca. A regra não é a inversão, e sim a aplicação do disposto nos artigos supramencionados, embora em alguns casos possa ser afirmado que exista uma aparente inversão.

Entende-se que, no caso do processo do trabalho, em algumas situações existem regras específicas que atribuem ao empregador determinadas obrigações que, se não cumpridas, poderão lhe gerar um ônus em termos de prova. Cita-se o exemplo do artigo 74, parágrafo 2º, da CLT, que declara: Para os estabelecimentos de mais de dez trabalhadores será obrigatória a anotação da hora de entrada e de saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho, devendo haver pré-assinalação do período de repouso. Segundo a Súmula 338 do TST: É ônus do empregador que conta com mais de 10 empregados o registro da jornada de trabalho na forma do artigo 74, parágrafo 2º da CLT. A não apresentação dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. Portanto, neste caso específico, em que a empresa possui mais de 10 empregados, estará obrigada a realizar o controle da jornada, sob pena de, em não fazendo, presumir-se que aquilo que o empregado está declarando como jornada cumprida seja verdadeiro. Note-se que se presume, tratando-se de prova com efeito relativo.

Ou também, pelos princípios que norteiam o Direito do Trabalho, podem surgir situações que geram presunções. Por exemplo, o caso da continuidade do contrato de trabalho. Presume-se que o empregado foi contratado por prazo indeterminado. Caso o empregado alegue que foi contratado por prazo indeterminado e o empregador, em sua defesa, argumente que o mesmo foi contratado por contrato de experiência, ao empregador caberá fazer a prova da experiência, sob pena de entender-se que o empregado foi verdadeiramente

71 MENDES, Marco Antônio Miranda. A audiência trabalhista na ética e na ótica do Juiz. Disponível em:<http://www.amatra.com.br/artigos/?cat=2&id=73>. Acesso em: 10.02.2012.


126

contratado por prazo indeterminado, devido ao fato de a contratação por prazo indeterminado ser a regra geral. A mesma coisa acontece quanto ao término do contrato de trabalho. Ao empregador caberá provar o término do contrato (Súmula 212 do TST).

Nota-se então que a questão do ônus da prova no processo do trabalho não pode ser resumida como sendo a regra da inversão. Também não se pode aqui afirmar que, pelo fato de o empregado ser a parte mais fraca, cabe ao juiz na dúvida decidir em seu favor. Nada tem a ver o ônus de provar com ser favorável ao empregado. O que pode ser afirmado é que a prova testemunhal vai ter mais uso no processo do trabalho que no processo civil, pois que, em regra, as provas documentais ficam em poder do empregador. A prova deve ser avaliada no seu conjunto, no contexto em que ela está inserida.

Quanto às inovações trazidas pelo NCPC, em especial no artigo 373, parágrafo 1º do NCPC, quando estabeleceu que nos casos previstos em lei ou diante das peculiaridades da causa relacionados à impossibilidade ou dificuldade de cumprir o encargo disposto no mesmo artigo ou ainda em decorrência da excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos fixados em lei, para facilitar a obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de forma diversa, desde de forma fundamentada.

Trata-se da chamada distribuição dinâmica do ônus da prova pelo juiz e ainda apresenta outras possibilidades de legislação esparsa prever outras hipóteses, desde que de forma fundamentada. Referida teoria é totalmente aplicada ao processo do trabalho, principalmente por levar em conta a compatibilidade com os seus princípios, em especial o da igualdade e o da adequação, conforme já é constatado por Súmulas já publicadas pelo Tribunal Superior do Trabalho (exemplos Súmulas nºs 16, 212, 338, 443, 460 e 461, dentre outras).

3.7.2 Obrigações do empregador assumidas no âmbito da relação de emprego

Outra questão que está sempre sendo debatida é a obrigação de a empresa comprovar pagamento de verbas trabalhistas. Imagine-se que o empregado reclame contra o seu empregador o pagamento de férias referentes ao ano de 2004, as quais não foram concedidas e pagas. Como impor ao empregado provar que não teve férias e que não recebeu? No caso, caberá ao empregador provar que concedeu e que pagou, sendo que, em regra, a prova do pagamento se fará por documentos.

Aqui não se trata de inversão do ônus da prova, e sim da obrigação do empregador em provar que concedeu as férias na forma da lei.

Meton Marques de Lima ensina que: é do empregador a prova do cumprimento das obrigações naturais do contrato (como pagamento de salário,

127


recolhimento de FGTS, concessão de férias)72. Discorda-se do referido autor, por defender a tese da aptidão da prova, que significa que a prova deve ser produzida por aquele que tem maior facilidade na sua produção. Parece que não é bem neste sentido que deva ser entendido.

De acordo com a decisão proferida pelo Tribunal Superior do Trabalho sobre o assunto:

O fundamento segundo o qual se tornaram incontroversas as parcelas pleiteadas pelo reclamante, porque, apesar de contestadas, o reclamado não demonstrou razões que convençam o juiz, não se coaduna com o princípio do contraditório, visto que, na contestação, negados os fatos aduzidos pela parte autora, estabelece-se a controvérsia, e caberá a esta o ônus de provar o fato constitutivo de seu direito.73

Vale citar também:

Ônus da Prova. Havendo reconhecimento da prestação de serviços do autor em favor do réu, a jurisprudência tem entendimento firmado de que se presume o vínculo de emprego, invertendo-se o ônus da prova quanto aos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos dos direitos decorrentes de tal vinculação. Uma vez negada, porém, pelo acionado, a prestação de serviços em seu benefício, tem-se que o ônus da prova da relação de emprego pertence sempre ao autor, como fato constitutivo de seu direito. A relação de emprego estará provada, assim, se o reclamante lograr demonstrar a prestação pessoal de serviço, não eventual e subordinado, a empregador, mediante a contraprestação em salário. Ausente nos autos qualquer comprovação nesse sentido, impõe-se o indeferimento da pretensão obreira (TRT-RO-1793/98 - (Ac. TP. 0964/99) ORIGEM: 2ª JCJ DE CUIABÁ-MT RELATOR: JUIZ ROBERTO BENATAR REVISOR: JUIZ JOÃO CARLOS).74

72 LIMA, Francisco Meton Marques. Elementos de Direito do Trabalho e Processo Trabalhista. 11. ed. São Paulo: LTr. p. 331.73 TST –RR 572525/99 – Min. Rel. João Batista Brito Pereira. Publicado TJ. 8.06.2001.74 Disponível em:<http://www.trt23.gov.br/acordaos/1999/pb9926/ro981793.htm>. Acesso em: 10.02.2012.


128

Observe mais uma vez que não se trata de inversão de ônus da prova, e sim da regra contida no artigo 373 do NCPC, fato modificativo, impeditivo ou extintivo do direito do autor. Outro exemplo para ser estudado: o empregado pleiteia a declaração do vínculo de emprego e, como consequência, a condenação do empregador no pagamento de férias, FGTS, aviso prévio e demais direitos. O empregador, em sua contestação, argui que o autor da ação nunca foi seu empregado, tendo para ele trabalhado como autônomo, razão pela qual não lhe são devidas as verbas pleiteadas. A quem cabe provar o quê? Ao empregador, quanto à relação de autônomo, por tratar-se de fato modificativo ou extintivo do direito do autor. Agora, e se o empregador negasse simplesmente, dizendo que o autor da ação nunca trabalhou para ele? Com segurança ao autor da ação caberá provar os elementos que configuram o vínculo de emprego e que efetivamente prestou os serviços declarados.

Outro exemplo é quanto à demissão por justa causa, sendo que, caso o empregado ingresse com ação trabalhista pleiteando a conversão da demissão de justa causa em sem justa causa, ao empregador caberá provar que o empregado praticou falta grave ao ponto de ter sido demitido por justa causa. Novamente, caberá ao empregador fazer a prova de fato constitutivo do seu direito, ou seja, a falta grave praticada pelo empregado, que o levou a ser demitido por justa causa. Mais uma vez não vemos inversão, e sim a aplicação das regras contidas no artigo 373 do NCPC.

Não obstante os estudos já feitos, existem algumas situações nas quais efetivamente se tem a inversão do ônus de provar, pela situação de fragilidade em que se encontra o empregado, como acontece, por exemplo, quanto à prova sobre a entrega de documentos para fins de recebimento de benefícios que são garantidos por lei ao empregado. Observe-se que não se trata de regra geral. Cabe aqui citar:

A concessão do vale-transporte está condicionada a requerimento do empregado, por certo (Lei nº 7.418/85). Ocorre, entretanto, que na prática é muito difícil - quase impossível – o empregado provar que tentou entregar o requerimento e que o empregador recusou o recebimento. O caso, então, suscita a inversão do ônus da prova (artigos 818 da CLT e 333, II, do CPC), considerando-se a posição da jurisprudência no sentido de que certos privilégios tidos pelo empregado no direito material devam também existir no processo do trabalho, pois, em se tratando de vale-transporte, o que deve ser tutelado é o direito básico ao acesso fácil ao local da prestação de serviços em si, a ponto de aderir ao patrimônio do trabalhador o direito ao

129


benefício (artigo 468/CLT). Ver a respeito o RO 1.370/01, julgado pela 2ª Turma do TRT da 9ª Região. Rel. Juiz Luiz Eduardo Gunther Ac. Nº 22.358/01. DJPR de 24.08.01. Nesse sentido, também, VIANA, Márcio Túlio. ob. cit. p. 343 (PROVA TRABALHISTA: INVERSÃO DO ÔNUS Luiz Eduardo Gunther: Juiz do TRT da 9ªRegião).75

E continua o mesmo julgado:

O direito ao salário-família, seguindo orientação do C. TST (Súmula nº 254) é devido apenas a partir da prova da filiação. Considerando que, na prática, é muito difícil – quase impossível – o empregado provar que tentou entregar as certidões de nascimento e que o empregador recusou o recebimento, o caso, igualmente, suscita a inversão do ônus da prova, pois, em se tratando de salário-família, o que deve ser tutelado é a paternidade ou maternidade em si, a ponto de aderir ao patrimônio do trabalhador o direito ao benefício. Sob este ângulo é que deve ser entendido o comando da Corte Máxima Trabalhista contida na Súmula nº 254 do C. TST quando se refere ao pagamento a partir apenas da prova da filiação. A propósito o julgamento do RO 16.331/99 pela E. 2ª T. do TRT da 9ª R. Ac. nº 5.574/01. DJ/PR 02.03.01. Rel. Juiz Luiz Eduardo Gunther. Também com essa orientação, VIANA, Márcio Túlio. ob. cit. p. 343 (PROVA TRABALHISTA: INVERSÃO DO ÔNUS Luiz Eduardo Gunther: Juiz do TRT 9ªRegião).76

Outra questão que suscita um tratamento especial é quanto ao fornecimento de equipamentos de proteção para o trabalho. Vale citar: O simples fornecimento do aparelho de proteção pelo empregador não o exime do pagamento do adicional de insalubridade, cabendo-lhe tomar as medidas que conduzam à diminuição ou eliminação da nocividade, dentre as quais as relativas ao uso efetivo do equipamento pelo empregado (Res. TST 22/88, de 17-03-88, DJ 24, 25 e 28-03-88). Portanto, à empresa (empregador) caberá demonstrar as medidas por ela tomadas para que os empregados efetivamente

75 Disponível em:<http://www.trt22.gov.br/index.php?arq=informacoes/artigos/provatrabalhis-ta.php>. Acesso em: 10.06.2012.76 Disponível em: <http://www.trt22.gov.br/index.php?arq=informacoes/artigos/provatrabalhis-ta.php>. Acesso em: 10.06.2012.


130

usem os equipamentos de proteção colocados à disposição, assim como promover cursos, treinamentos, procedimentos de fiscalização e assim por diante. Note-se que se trata de norma de proteção à própria vida do empregado, razão pela qual ganha essa forma especial.

Sobre o mesmo tema, vale refletir na decisão tomada pelo Tribunal Regional do Trabalho de Campinas:

EQUIPAMENTOS DE PROTEÇÃO: NÃO BASTA FORNECER; É PRECISO FISCALIZAR O USO. Por unanimidade, a 5ª Câmara do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região, com base em voto do juiz Lorival Ferreira dos Santos, concedeu provimento parcial a recurso de empresa fabricante de produtos para polimento de metais, reduzindo de R$ 12 mil para R$ 7 mil o valor da indenização por danos morais a ser paga a ex-empregado que teve as pernas queimadas ao operar uma caldeira. A recorrente pretendia anular a condenação, alegando que forneceu o equipamento de proteção individual (EPI) necessário à preservação da integridade física do trabalhador. “Em nome da proteção jurídica da vida, da saúde e da integridade do trabalhador, não há como se isentar a empresa de reparar os danos sofridos por empregado em acidente de trabalho, mesmo quando ocasionado pela não utilização de equipamento de proteção individual devidamente fornecido pelo empregador,” assinalou em seu voto o juiz Lorival. Para o relator, “não basta somente fornecer equipamento de segurança; é necessário, sobretudo que haja fiscalização de seu efetivo uso pelos empregados.” A empresa recorreu de sentença da 1ª Vara do Trabalho de Sorocaba, defendendo que a responsabilidade pelo acidente fora exclusivamente do reclamante, pois ele não teria tomado as devidas precauções ao manusear a caldeira, além de não ter utilizado as botas que teriam evitado as queimaduras, conforme ele mesmo confessara em depoimento pessoal. A empresa alegou também que o autor sabia operar a máquina e que havia prova testemunhal no sentido de que fazia parte de seu serviço fechar o registro de pressão cuja falha teria ocasionado o acidente. Na hipótese de a condenação ser mantida, a recorrente requereu que houvesse pelo menos sua redução a, no máximo, 10 salários mínimos (R$ 3.800). Pretendeu, ainda, que fosse reconhecida a culpa concorrente do reclamante, o que o obrigaria a arcar com

131


50% do valor a ser indenizado, reduzindo automaticamente a indenização à metade. A Câmara, no entanto, optou por manter a sentença de primeiro grau no tocante ao reconhecimento de que havia no processo todos os requisitos para a configuração do dano moral, com a comprovação do dano e sua relação com o trabalho, bem como a negligência da empresa ao permitir que o reclamante, mesmo sem qualificação para a atividade, operasse uma caldeira. Os magistrados consideraram o fato de que o próprio preposto da empresa admitiu que o acidente ocorreu três horas após o ingresso do autor no serviço, tempo suficiente para a reclamada impedi-lo de manusear a máquina ou adverti-lo pela falta das botas. Contribuiu também para o convencimento dos juízes o depoimento da testemunha apresentada pela própria empresa. “O dono da empresa sempre estava ‘de olho’ no funcionamento do equipamento,” afirmou ela, além de assegurar que o reclamante trabalhava com serviços gerais e não era especializado no manuseio da caldeira, embora a operasse. “A tendência atual da jurisprudência é inclinar-se pelo reconhecimento da responsabilidade do empregador independentemente de culpa ou dolo no caso de o empregado vir a exercer atividade perigosa ou que o exponha a riscos,” reforçou ainda o relator. A empresa chegou a alegar que nem sequer havia a comprovação do dano, por não ter sido realizada perícia. Mas, além de essa alegação ter ocorrido apenas no recurso, a Câmara considerou ser incontestável a existência de dano estético - as queimaduras foram de 2º e 3º graus -, que, embora não incapacite o reclamante para o trabalho, causa-lhe “um sofrimento íntimo indiscutível,” conforme assinalou em seu voto o juiz Lorival. Para reduzir a condenação, a Câmara levou em conta o valor do capital social da empresa - apenas R$ 10.000 - e o salário mensal do trabalhador à época do acidente - R$ 286 -, o que faz a indenização de R$ 7.000 representar aproximadamente 25 salários do reclamante. Por sua vez, a tese da culpa concorrente do autor não foi examinada pela Câmara, pois se tratava de mais uma alegação inédita no processo, não formulada na fase de conhecimento. Fonte: TRT/Campinas - 06/07/07.77

77 EQUIPAMENTOS DE PROTEÇÃO: NÃO BASTA FORNECER; É PRECISO FISCALIZAR O USO Disponível em:<http://www.normaslegais.com.br/trab/8trabalhista090707.


132

Observa-se que, no caso do fornecimento de equipamentos de proteção pelo empregador, cabe a ele também as obrigações de treinar os seus funcionários para fazer bom uso desses equipamentos e vigiar ostensivamente a fim de que os mesmos efetivamente usem os equipamentos.

Recentemente tivemos a edição de duas Súmulas que vieram a tratar sobre o ônus da prova no processo do trabalho. Trata-se das Súmulas nº 460 e 461, todas do TST, que apresentam as seguintes redações, respectivamente:

VALE TRANSPORTE. É do empregador o ônus de comprovar que o empregado não satisfaz os requisitos indispensáveis para a concessão do vale transporte ou não pretenda fazer uso do benefício. FGTS. DIFERENÇAS. Recolhimento. Ônus da prova. É do empregador o ônus da prova em relação à regularidade dos depósitos do FGTS, pois o pagamento é fato extintivo do direito do autor (art. 373, II do CPC 2015).

Novamente as duas súmulas vieram na mesma linha, ou seja, de buscar atender no campo fático o princípio da igualdade, considerando a quase impossibilidade do empregado em se desincumbir de tais ônus caso assim necessitasse. No primeiro caso, como poderia o empregado, em pleno vínculo de emprego provar que requereu o vale transporte? Somente se ele se dispusesse a apresentar o seu pedido por escrito ao empregador, o que não é razoável para quem se encontra na situação de empregado. E quanto aos recolhimentos do FGTS, logicamente que somente através de prova documental, comprovando os recolhimentos, é que o empregador se desincumbiria do seu dever de efetuar os recolhimentos, nada cabendo ao empregado demonstrar quando afirma em petição inicial trabalhista que o seu empregador não recolheu ou recolheu a menor os valores.

Em síntese, é possível afirmar que as mudanças trazidas pelo NCPC em relação ao ônus da prova praticamente não produziu qualquer inovação no processo do trabalho, talvez por considerar que sobre esse aspecto o processo do trabalho se encontre bastante desenvolvido.

3.8 DA DEFESA NO PROCESSO TRABALHISTA (RESPOSTA DO RECLAMADO)

Para muitos, a defesa funciona como a ação do réu no processo contra o autor. Verdadeiramente, a defesa deve seguir todas as precauções que são tomadas pelo reclamante quando da ação. Uma defesa deve ser bem feita, estando nela acostados os documentos que a parte reclamada quer produzir.

htm>. Acesso em: 10.01.2012.

133


Segundo o artigo 297 do Código de Processo Civil de 1973, a defesa era o gênero, podendo ser dividida nas seguintes espécies: a) contestação; b) exceção; e c) reconvenção. Alguns autores ainda insistem em defender a tese de que a compensação também é uma espécie de defesa. Não é possível comungar desse entendimento, embora genericamente também não deixe de ser.

No NCPC ela aparece no artigo 335, com a seguinte redação:

O réu poderá oferecer contestação, por petição, no prazo de 15 (quinze) dias, cujo termo inicial será a data: I- da audiência de conciliação ou de mediação, ou da última sessão de conciliação, quando qualquer parte não comparecer ou, comparecendo, não houver autocomposição; II- do protocolo do pedido de cancelamento das audiência de conciliação ou de mediação apresentado pelo réu, quando ocorrer a hipótese do art. 334, parágrafo 4º, inciso I; III- prevista no art. 231, de acordo com o modo como foi feita a citação, nos demais casos.

Em uma síntese rápida a respeito das mudanças promovidas no instituto da defesa pelo NCPC, é possível afirmar que prevaleceu a simplicidade, que já existia no Direito Processual do Trabalho, eliminando a burocracia processual através dos inúmeros incidentes processuais que antes existia. Analisando o conjunto dos artigos 335 até o 343 do NCPC, na chamada contestação encontram-se todas as preliminares processuais e a defesa de mérito, as exceções (incompetência relativa e absoluta), impugnação ao valor da causa, impugnação à assistência judiciária e até a intervenção de terceiros.

Cumpre salientar também, seguindo o regramento dos artigos 338 e 339 do NCPC que em a parte contestante alegando a ilegitimidade passiva, cumpre ao juiz conceder o prazo de 15 dias para o autor alterar a sua petição inicial em aceitando a alegação.

Na CLT, a defesa aparece no artigo 847, onde, não havendo acordo (1ª proposta conciliatória), o reclamado terá 20 minutos para aduzir a sua defesa, sendo que poderá inclusive adotar a forma oral (nestes 20 minutos tudo o que diz respeito à defesa deverá ser produzido). Como já foi dito, caso esteja ela acompanhada de documentos, o juiz dará vistas à parte autora para querer impugnar. Novamente, afirma-se, não há réplica.

Ocorre, porém, que a defesa na forma oral é exceção. Nota-se que no cotidiano os advogados acabam por produzi-la na forma escrita, ficando mais bem acabada e não deixando que pedidos passem sem ser impugnados, o que poderia ocorrer com mais facilidade na forma oral, em razão do tempo e talvez da dificuldade de concentração em uma sala de audiência, que geralmente apresenta-se atribulada.


134

Para melhor estudar a defesa, é importante dividi-la em partes, o que irá facilitar o aprendizado. No entanto é bom afirmar que as alterações feitas pelo NCPC no que se refere a elaboração ou formatação da defesa parece pouco alterar a sistemática já estabelecida para o processo do trabalho, considerando que aquilo que vinha sendo praticado neste foi agora adotada pelo processo civil. Ou seja, baseando-se no princípio da concentração da defesa, na sua instrumentalidade e economicidade, quando na mesma peça o reclamado sempre pode arguir as diferentes matérias, como por exemplo, exceções, incompetências, preliminares de mérito e não de mérito, o mérito propriamente dito, compensações e reconvenções, tudo indica que foi o NCPC que acabou adotando a sistemática já existente no processo do trabalho.

Não pode ser esquecido a forma e o momento da apresentação da defesa quanto se trata de autos eletrônicos no processo do trabalho. Os advogados credenciados “deverão encaminhar eletronicamente contestação, reconvenção ou exceção, e respectivos documentos, antes da realização da audiência designada para recebimento da defesa” (art. 29 da Resolução 136/2014 do Conselho Superior da Justiça do Trabalho). Portanto, diversamente do que ocorria com os autos em papel, onde a defesa poderia ser apresentada em audiência, agora deverá estar encartados nos autos eletrônicos momentos antes da defesa, salvo se na notificação o juiz dispuser ao contrário (existem juízes que ainda estabelecem o prazo de 15 dias a contar da audiência para a apresentação da defesa quando não acontece o acordo; observa-se aos defendentes que devem tomar cuidado com aquilo que ficou fixado em notificação).

Contudo, ainda assim, para fins pedagógicos, passaremos a dividir a defesa em parte, na preocupação de localizar as matérias que podem ser arguidas em peça única, no intuito de pautar as matérias que nela podem ser apresentadas.

3.8.1 Exceções

Em geral, conceitua-se exceção como sendo a defesa contra o processo na forma indireta. Por esta razão, afirma-se que por elas não se ataca o mérito, e sim o processo. No Código de Processo Civil/73, estava contida no artigo 304, onde: É lícito a qualquer das partes arguir, por meio de exceção, a incompetência (art.112), o impedimento (art. 134) ou a suspeição (art.135). No NCPC, conforme já feito referência, encontra-se no artigo 336, tornando-se preliminar da contestação, cabendo ao réu alegar toda a matéria em sede de contestação. Conforme dito, verificar que no processo judicial eletrônico também devem estar inseridas nos mesmos até momentos antes da audiência.

Na CLT, a exceção apresenta-se nos artigos 799 a 802, com uma redação bastante rebuscada e pouco inteligível, principalmente com a extinção dos juízes classistas. O modelo ali construído presume-se ser um órgão colegiado,

135


o que não mais existe em se tratando de primeira instância da Justiça do Trabalho. Sendo assim, é prudente que se afirme desde já que será preciso um processo de adaptação, pois que os referidos dispositivos parecem não terem sido revogados, embora alterados pela nova constituição das Varas do Trabalho. Melhor explicando, em razão da extinção da figura do juiz classista (Emenda Constitucional nº 24/99), foram transformadas as antigas Juntas em Varas, o que significa principalmente que um órgão colegiado (composto por vários juízes) transformou-se em um órgão singular (composto por um único juiz).

O momento para a apresentação das exceções, em regra, é o da audiência; quando se divide em duas sessões, a primeira sessão é a reservada para este fim. A sua apresentação se dará na primeira sessão, ou seja, no mesmo momento em que se apresentará a contestação.

Ocorre que a lei não disciplina a forma de apresentação, sendo que alguns defendem a tese de que deve ser proposta em peças separadas, e outros, como preliminar da própria contestação. De uma ou de outra forma, o magistrado deverá aceitá-la, desde que cumpra os demais requisitos de lei. Observa-se novamente que o NCPC reuniu tudo em uma peça só e chamou de contestação.

O que pode ser alegado na exceção? Duas matérias, agora em consonância com os artigos 799 da CLT e artigo 304 do CPC. São elas: incompetência relativa, impedimento e suspeição do juiz. Note-se que a regra do artigo 799 da CLT fala somente em suspeição, sendo que deve ser entendido para este caso que também abrange as causas de impedimento. Ou seja, considerando a falta de preciosismo do texto consolidado, neste caso a suspeição abrangerá também o impedimento, mesmo sabendo que são institutos diferentes.

Observe-se que, voltando um pouco à discussão quanto ao momento de sua apresentação (ficou declarado que deve a exceção ser apresentada quando da audiência), ou seja, no primeiro momento que as partes forem se manifestar no processo, existem várias situações em que as partes somente tomam conhecimento de que o juiz é suspeito ou impedido no decorrer do processo. Neste caso, defende-se a tese de que, no primeiro momento após tomar conhecimento da situação de impedimento ou de suspeição do juiz, a parte que se sentiu prejudicada deverá arguir a exceção.

Outra questão é quanto ao disposto no artigo 800 da CLT, onde se abrirá vistas ao exceto por 24 horas. No processo do trabalho a suspeição e ou impedimento suspendem o processo do trabalho (artigo 799 da CLT).

Aplicando-se as regras contidas no Código de Processo Civil /1973, apresentada a exceção, o Juiz do Trabalho terá dois caminhos a seguir: a) aceita a exceção e se fasta do processo, devendo o mesmo ser presidido por outro juiz, que no caso é o seu substituto, sob o comando das regras estabelecidas pelo Tribunal competente, significando que o processo será remetido ao seu substituto legal; e b) não aceita a exceção e deverá apresentar os motivos


136

da sua não aceitação, podendo juntar documentos, produzir provas, remetendo o processo para o Tribunal Regional do Trabalho para julgamento.

Caso a suspeição ou o impedimento tenha sido apresentado contra serventuários da justiça, peritos, membros do Ministério Público, deve-se ter claro o direito de o acusado manifestar-se nos autos antes que seja remetido ao Tribunal.

Mais uma vez, não pode ser esquecido que, enquanto se processa a exceção de suspeição ou de impedimento, os autos permanecem suspensos até que se decida sobre o incidente apresentado (artigo 799 da CLT).

Segundo a nova sistemática do CPC de 2015, repetindo, partindo-se do pressuposto que as Varas do Trabalho passaram a funcionar apenas com um único juiz (Emenda Constitucional nº 24) o regramento passou para os artigo 144 e 145. No que diz respeito aos incidentes processuais, o artigo 146 do NCPC disciplina da seguinte forma: a) no prazo de 15 dias, a contar do conhecimento do fato, a parte alegará o impedimento ou suspeição; b) o juiz recusando instruirá com os documentos, provas e fundamentos da sua recusa e remeterá para o Tribunal competente para julgamento; c) caso reconheça a suspeição ou impedimento remeterá o processo para o seu substituo legal; d) no processo civil, o relator do processo no Tribunal declarará os efeitos que receberá o incidente, se suspensivo ou não, o que não caberá no processo do trabalho por conta que gerará obrigatoriamente o efeito suspensivo ( artigo 799 da CLT); e) rejeitando o Tribunal a suspeição ou impedimento o processo segue o tramite normal, aceitando, designa-se o juiz substituto para continuar a conduzir o processo. Não caberá a condenação do juiz em custas no processo do trabalho.

Conclui-se que o NCPC não trouxe grandes diferenças no procedimento que possam ter afetado o que já vinha sendo feito no processo do trabalho.

É importante ressaltar o contido no artigo 12 da Consolidação dos Provimentos da Corregedoria-Geral da Justiça onde dispõe que o procedimento das exceções de suspeição e impedimento nas Varas do Trabalho serão tratados da seguinte forma: O juiz de primeiro grau não reconhecer o impedimento ou suspeição alegada, será aplicado o procedimento previsto nos artigos 313 e 314 do CPC (refere-se ao de 1973), exceto, quando a este último na parte relativa à condenação às custas ao magistrado. Parágrafo único. Acolhido o impedimento ou a suspeição do juiz, será designado outro magistrado para dar prosseguimento ao processo, incluindo-o em pauta de julgamento, se for o caso, no prazo máximo de 10 (dez) dias.

Deve-se deixar claro também que em cada Tribunal Regional do Trabalho existe regramento próprio para instruir o referido procedimento, devendo atender as disposições existentes.

137


Sérgio Pinto Martins afirma que, nas hipóteses em que estiver atuando juiz de direito, em substituição ao Juiz do Trabalho, que ocorre naquelas localidades não abrangidas pela competência de uma Vara do Trabalho (artigo 112 da CF), continua sendo o TRT competente para aquela região o responsável por julgar a exceção arguida, e não o Tribunal de Justiça a que o juiz de direito está vinculado.78

Outra matéria que pode ser alegada por meio de exceção é a incompetência relativa, que diz respeito à incompetência quanto ao território. Nesta hipótese, somente o demandado poderá arguir, pois não seria prudente o proponente da ação ter escolhido o foro que entendia competente e, após, arrependendo-se, impugnar por meio de exceção o foro que escolheu. Neste caso, o próprio Juiz Presidente da Vara onde foi proposta a ação é que julgará o feito, sendo que desta decisão não caberão recursos, por se tratar de decisão interlocutória, o que não permite a recorribilidade autônoma em se tratando de processo trabalhista.

Caso o juiz acate a exceção de incompetência, deverá remeter o processo para o juízo competente. Em não sendo arguida no primeiro momento que o reclamado irá se manifestar no processo, prorroga-se a competência, nada mais podendo ser feito a respeito. Todavia, ao final do processo, considerando-se que em sentença o juiz não acatou, caberá recurso.

3.8.2 Contestação

Continuando no intuito de facilitar o estudo, novamente divide-se a matéria a ser arguida através da contestação em três partes: preliminares, preliminares de mérito e mérito propriamente dito. Isto não quer dizer que, na prática, exige-se como condição de validade que se apresente a contestação dividida desta forma. O que se quer aqui é demonstrar a abrangência da matéria que pode ser apresentada por meio da contestação, buscando-se estudá-la da melhor maneira possível.

Cabe também afirmar de início que não deve ser apresentada contestação genérica. Caso assim seja apresentada, é a mesma coisa que ausência de contestação. Isto significa que, para cada pedido, o reclamado, de forma expressa, deverá apresentar os motivos, as razões que impedem que ele seja deferido. Recomenda-se inclusive que o advogado siga a mesma ordem apresentada na petição inicial para contestar, para não correr o risco de negligenciar algum pedido.

78 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito Processual do Trabalho. 27. ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 283.


138

HORAS EXTRAORINÁRIAS. CONTESTAÇÃO GENÉRICA. INICIDÊNCIA DO ART. 302 DO CPC, DE APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA. A Reclamada, ao contestar o pedido do Reclamante, incidiu em contestação genérica, porquanto se manifestou mediante negação geral, na medida em que, apesar da negativa de veracidade dos horários deduzidos na petição inicial, deixou de informar quais seriam os horários que o Reclamante ativava, sequer noticiou a jornada contratual ou apresentou controles de jornada, impossibilitando, dessa forma, a verificação dos fatos pelo Juízo. Recurso a que se dá provimento (TRT-RO-1985/2000 Ac. TP. n. 2939/2000 ORIGEM. 2ª VARA DO TRAB. DE CUIABÁ-MT. RELATOR. JUIZ TARCÍSIO VALENTE. REVISOR. JUIZ BRUNO WEILER).79

Antes de contestar o mérito propriamente dito, deve o autor verificar se o processo está constituído regularmente. E o que é mérito? É o pedido, ou são os pedidos, propriamente dito, feito pelo autor da ação.

No processo trabalhista, a contestação é apresentada em audiência (não esquecer que no processo judicial eletrônico a contestação deve estar antes da audiência encartada nos autos eletrônicos), impugnando-se pedido por pedido, acompanhada das provas que se pretendem produzir, do requerimento das perícias que se pretende fazer e demais providências que devem ser tomadas, de acordo com o caso concreto, para que a pretensão do autor não ganhe sucesso.

3.8.2.1 Preliminares

Preliminar é aquilo que vem antes. Antes do quê? Do mérito. Para saber o que pode ser arguido como preliminar, deve-se ir ao contido no artigo 337 do NCPC, cabendo elencar aqui: a) inexistência ou nulidade de citação; b) inépcia da inicial; c) litispendência; d) coisa julgada; e) conexão e continência; f) carência de ação; e g) incapacidade da parte ou defeito de representação.

Importante trabalhar uma a uma para que sejam descortinadas de vez as matérias aqui envolvidas, embora isto seja uma nova visita aos institutos do processo civil, sendo que logicamente estar-se-á adaptando alguns destes institutos ao processo do trabalho.

79 Disponível em: <http://www.trt23.gov.br/acordaos/2000/Pb00049/RO001985.htm>. Acesso em: 08.10.2011.

139


No que se refere a inexistência ou nulidade da citação, para se adaptar ao processo do trabalho, no lugar de citação inicial tem-se notificação inicial, lembrando mais uma vez que, neste caso, o ato que dá conhecimento à parte contrária que contra ela foi proposta uma reclamatória trabalhista chama-se notificação inicial, que é feita pelo correio (“AR”). Entre a data do recebimento da notificação e a realização da audiência inaugural deve haver um espaço de 5 dias (art. 841 da CLT), sob pena de nulidade, por cerceamento de defesa. Note-se que, no processo do trabalho, não se faz aquela diferença entre os atos nulos e anuláveis. No caso da União, Estados, Municípios e outros entes públicos, o prazo passa para 20 dias (4 vezes – Decreto 779/69). Também, no processo do trabalho, não existe o “cite-se” do juiz para que se expeça a notificação. Na verdade, um servidor da própria secretaria da Vara fica incumbido de expedir as notificações, o que significa que o juiz nem toma conhecimento do processo, sendo que qualquer nulidade ou vício contido na inicial somente será apreciado quando da audiência.

Segundo os termos do mesmo artigo 841 da CLT, a notificação inicial somente se fará por Edital quando o reclamado criar embaraços para receber ou quando estiver em lugar incerto. Isto significa que não existe previsão, por exemplo, para a citação por hora certa no primeiro caso (embaraço no recebimento). Caso tivesse, tornaria bem mais econômico o processo trabalhista. Não é observado qualquer incompatibilidade em o juiz vir a adotá-la.

Não deve ser esquecido que, ainda que a notificação tenha sido falha, caso o reclamado compareça à audiência e apresente defesa, tem-se a validade do ato, por ter cumprido a sua finalidade. Caso compareça para alegar a nulidade (artigo 239, parágrafo 1º do NCPC), considera-se feita a notificação na data e que o reclamado tomou conhecimento da decretação pelo juiz da nulidade da citação.

O reclamante deve, quando do protocolo de sua petição inicial, encaminhar também cópia para que seja remetida ao reclamado. Sendo dois os reclamados, duas cópias são deixadas na Vara do Trabalho. Com o PJE (Processo Judicial Eletrônico), não existe mais referida obrigação. Repetindo, a notificação não segue com cópia da inicial e sim com a informação a data da audiência inicial e de um código de acesso para que a reclamada se habilite no portal do Processo Judicial Eletrônico. Depois de habilitada, a reclamada poderá tomar conhecimento da petição e terá acesso integral aos autos, além de poder peticionar.

A súmula n. 16 do TST apresenta a seguinte redação: NOTIFICAÇÃO. Presume-se recebida a notificação 48 (quarenta e oito) horas depois de sua postagem. O seu não-recebimento ou a entrega após o decurso desse prazo constitui ônus da prova do destinatário.


140

Isto significa que, após expedida a notificação, contam-se 48 horas e interstício de 5 dias (no mínimo) para se fazer a audiência. Na prática, esta questão de 5 dias dificilmente se apresenta, porque, em regra, as audiências são marcadas, na melhor das situações, para 3 meses após a notificação.

Neste sentido, observe-se decisão do TST que decretou a nulidade da citação, mesmo que feita com 60 dias de antecedência, porque no documento de notificação não constou o lugar em que se daria a audiência.

21/06/2005. TST: ERRO EM CITAÇÃO DA EMPRESA LEVA À NULIDADE PROCESSUAL. 21/06/2005 TST: erro em citação da empresa leva à nulidade processual. A inobservância de determinação da legislação processual civil para a correta notificação da parte gera a nulidade dos atos subsequentes do processo, julgou a Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho a deferir recurso de revista a uma empresa carioca. O TST determinou a nulidade de todos os atos praticados após citação incompleta, para o comparecimento em audiência judicial, feita pela Justiça do Trabalho do Rio de Janeiro. A comunicação não indicou o endereço da Vara Itinerante do Trabalho responsável pela audiência. “A notificação de parte para comparecimento à audiência a ser realizada em Vara do Trabalho itinerante não atende à formalidade descrita no inciso IV do artigo 225 do Código de Processo Civil (CPC), quando, no documento, não se identifica o endereço, notadamente provisório, onde estará funcionando o juízo,” afirmou o ministro Emmanoel Pereira (relator) ao conceder o recurso de revista à Erco Engenharia S/A. A empresa havia questionado anteriormente a nulidade da citação no Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região (com jurisdição no Estado do Rio de Janeiro), mas não obteve êxito. Com apoio nas datas do processo, a segunda instância trabalhista manteve a condenação da Erco Engenharia. O TRT fluminense observou que a notificação foi entregue em 03 de agosto de 1994, comunicando a realização da audiência em 04 de outubro de 1994, ou seja, quase 60 dias após a citação judicial. “Caberia, pois, à empregadora verificar o local onde seria realizada a audiência,” registrou o acórdão regional, que também desconsiderou o fato da audiência ter sido designada para

141


Vara do Trabalho Itinerante. No TST, a defesa da empresa insistiu na irregularidade da notificação e a consequente nulidade de todos os atos praticados a partir da citação, uma vez que não havia menção na notificação do local preciso em que se realizaria a audiência, já que se tratava de Juízo Móvel (Vara Itinerante). A ausência do “lugar de comparecimento”, como determina o art. 225, IV, do CPC, levou ao reconhecimento da nulidade da citação. “Da forma como foi realizada a notificação, a empresa viu-se impossibilitada de comparecer à audiência e oferecer a sua defesa, restando evidente o seu prejuízo, que é a medida legal da nulidade,” observou Emmanoel Pereira ao conceder o recurso e determinar a correta notificação da empresa e, com isso, nova realização dos atos processuais subsequentes à citação.80

Em uma outra situação, foi considerada válida a citação, porque o documento foi entregue no endereço da empresa, não importando se o funcionário ou quem estava na portaria da empresa não tenha tomado os cuidados devidos para chegar ao conhecimento dos responsáveis.

EMENTA. NULIDADE DE CITAÇÃO. Na Justiça do Trabalho a citação não precisa necessariamente ser pessoal, basta a entrega da notificação postal ou oficial no endereço indicado, para tê-la como perfeita e acabada. Se a notificação foi regularmente entregue e recebida no endereço indicado pela própria reclamada, não se há falar em nulidade de citação (TRT -RO -00784.2002.002.23.00-3. Ac. TP. Nº 2695/2002).81

Pressupõe-se que, quando uma empresa contrata um empregado, deixando-o, por exemplo, no portão de entrada da empresa para atendimento do público ou oferecimento de informações, e recebe uma carta do correio endereçada à empresa em que está trabalhando, tinha implicitamente condições de receber tal documento, que, no caso, em sendo uma notificação trabalhista,

80 TST: erro em citação da empresa leva à nulidade processual. Disponível em:<http://ext02.tst.gov.br/pls/no01/no_noticias.Exibe_Noticia?p_cod_noticia=5453&p_cod_area_noticia=ASCS>. Acesso em: 03.03.2012.81 Disponível em:<http://www.trt23.gov.br/acordaos/2002/Pb0258/RO020784.htm>. Acesso em: 23.11.2011.


142

entende-se que a empresa foi devidamente informada a respeito do processo instaurado contra si, embora esse funcionário, de maneira culposa, tenha se esquecido de dar andamento correto a tal documento.

Sobre a inépcia da inicial, a petição inicial será inepta quando não respeitar o cumprimento dos seus requisitos. Na forma do artigo 330, I do NCPC e seu parágrafo 1º, será inepta quando lhe faltar pedido ou causa de pedir o pedido for indeterminado; da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão. Pode ocorrer de o juiz instruir todo o processo e só no momento da decretação da sentença verificar que alguns dos pedidos formulados são ineptos. Inclusive, esta é uma prática constante, pois não está obrigado o juiz a verificar de plano (em audiência inaugural) o cumprimento destes requisitos. Embora conste o princípio da simplicidade no processo trabalhista, isto não significa que a petição inicial deverá ser feita de qualquer maneira. Está longe de qualquer coisa este tipo de entendimento.

INÉPCIA DA INICIAL – EM LITISCONSÓRCIO PASSIVO – A petição inicial trabalhista não demanda enquadramento jurídico dos fatos, mas apenas sua breve exposição (art. 840, I, CLT). Portanto, nada estranho à realidade do trabalho sem registro, o obreiro trazer a juízo as empresas beneficiárias do seu serviço para que a Justiça faça o enquadramento jurídico obrigacional do pólo passivo litisconsorciado (TRT 15ª R. – Proc. 28718/01 – (8376/02) – 4ª T – Rel. p/oAc. Juiz Flávio Allegretti de Campos Cooper – DOESP 04.03.2002 – p. 52). INÉPCIA DA INICIAL – Como resulta da norma do artigo 840, § 1º, da CLT, a petição inicial contém os elementos essenciais à formação de um substrato mínimo, suficiente à efetiva instauração do contraditório e à formulação da norma jurídica concreta aplicável in casu. Na hipótese dos autos, encontra-se perfeitamente identificada, tanto a pretensão, quanto o fato jurídico sobre o qual ela está assentada, não se verificando, de resto, qualquer obstáculo ao pleno exercício do direito de defesa da ré. Observa-se, nesse passo, que o autor pleiteou verba tipicamente trabalhista, qual seja, os salários devidos que não lhe foram pagos, não havendo que se falar em apresentação numérica do pedido. Portanto, entende-se não configurada a inépcia propugnada, nem mesmo pelo fato de não ter o reclamante juntado a original ou a cópia autenticada de convenção coletiva, o que, aliás, não prejudicou a defesa

143


da reclamada (TRT 17ª R. – RO 2828/2000 – (1119/2002) – Rel. Juiz José Carlos Rizk – DOES 07.02.2002). INÉPCIA – EXTINÇÃO DO PROCESSO – INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL – Constituindo a peça mais importante do processo, impõe-se que a petição inicial contenha todos os elementos da ação (partes, causa de pedir e pedido), respeitando-se o princípio da congruência entre o pedido e a decisão. A ausência de um dos requisitos torna inepta a exordial (TRT 2ª R. – Proc. 01774/2000-4 – (2001023446) – SDI – Relª Juíza Dora Vaz Treviño – DOESP 29.01.2002).82

A petição inicial deve ser elaborada com cuidado a fim de que os pleitos ali contidos sejam facilmente examinados e entendidos pelo juiz. Não carece mais o uso de uma terminologia difícil e rebuscada, principalmente no processo do trabalho, muito embora a técnica não deva ser abandonada.

No caso da litispendência, na forma do artigo 337, parágrafo 1º do NCPC, há litispendência quando se repete ação que está em curso, apresentando as mesmas partes, mesma causa de pedir e mesmo objeto (pedido). O propósito é evitar decisões contraditórias, promovendo assim a segurança jurídica. Quando isto ocorrer, a primeira ação que foi proposta se mantém, extinguindo-se a outra. Não há litispendência entre processo judicial e administrativo. Admite-se litispendência parcial, quando há identidade apenas em relação a alguns pedidos e não a todos.

LITISPENDÊNCIA. CARACTERIZAÇÃO. CONSE-QUÊNCIAS. Demonstrado em juízo a existência de Recla-mação Trabalhista plúrima, com o mesmo objeto, na qual o reclamante era dos autores, tem-se, como caracterizada a litispendência, preenchendo-se os requisitos do artigo 267, V, do Código de Processo Civil, que autorizam a extinção do processo sem julgamento do mérito, inclusive, de ofício pelo juiz (artigo 267, § 3º, do CPC) TRT - RO Nº 2683/99 (Ac. TP Nº 199/2000) ORIGEM: 5ª JCJ DE CUIABÁ/MT RELATOR: JUIZ BRUNO WEILER REVISOR: JUIZ LEILA BOCCOLI).83

82 Disponível em: <http://www.centraljuridica.com/jurisprudencia/t/69/peticao_inicial_traba-lhista.html> Acesso em: 10.11.2011.83 Disponível em: <http://www.trt23.gov.br/acordaos/2000/PB00009/ro992683.htm>. Acesso em: 10.11.2011.


144

Trata-se de instituto processual com a finalidade de evitar decisões contraditórias, o que afetaria a própria segurança processual.

A coisa julgada ocorrerá a coisa julgada quando se repetir ação que já foi decidida por sentença, não cabendo mais recurso (art. 337, parágrafo 4º, do NCPC), devendo ser extinto o processo na forma do art. 485, V, do NCPC, sem julgamento do mérito. Observe-se que o processo extinto sem julgamento do mérito não afasta a possibilidade de novo pedido para nova apreciação (coisa julgada formal). Não se deve esquecer a hipótese da sentença normativa em ação de dissídio coletivo, sobre a qual não se aplica o fenômeno da coisa julgada, em razão da possibilidade, nos casos estabelecidos e lei, de se fazer a sua revisão (art. 873 da CLT).

A conexão e continência, segundo os artigos 55 e 56 do NCPC, reputam-se conexas duas ou mais ações quando lhes for comum o objeto ou a causa de pedir.

Segundo o artigo 56 do NCPC, a continência acontece entre duas ou mais ações sempre que houver identidade quanto às partes e à causa de pedir, mas o objeto de uma, por ser mais amplo, abrange o das outras. Diferentemente da litispendência e da coisa julgada, aqui não ocorrerá extinção, e sim ajuntamento de ações. Exige-se tanto no caso de conexão quanto no caso de continência, que os processos sejam reunidos em um só, salvo se um deles já estiver em fase de sentença.

A carência de ação, segundo o artigo 267, VI do CPC/73, existia a figura da carência de ação. Agora, pela nova sistemática adotada pelo NCPC a carência da ação não existe mais, permanecendo a legitimidade das partes e o interesse processual, cabendo a extinção sem julgamento do mérito (artigo 485 VI do NCPC). Exemplo de impossibilidade jurídica do pedido é quando o empregado requer a estabilidade no emprego por ter sido contratado por prazo determinado. Sobre a ilegitimidade da parte é quando o irmão pede, em nome do outro irmão, pagamento de verbas rescisórias. E sobre a falta de interesse processual, quando se pede judicialmente a extinção do contrato de trabalho, por iniciativa do empregado, quando poderia diretamente dirigir o seu pedido ao empregador. Ver Súmula 192, IV do TST, sobre a matéria, que diz: É manifesta a impossibilidade jurídica do pedido de rescisão de julgado proferido em agravo de instrumento que, limitando-se a aferir o eventual desacerto do juízo negativo de admissibilidade do recurso de revista, não substitui o acórdão regional, na forma do art. 512 do CPC.

Repetindo mais uma vez a fim de não restar dúvidas a respeito do presente tema, pela nova sistemática adotada no NCPC, a legitimidade das partes e o interesse de agir passaram a representar pressupostos processuais, e em não existindo ocorrerá a extinção do processo sem o julgamento do mérito (artigo 485, V do NCPC). Já no caso da possibilidade jurídica do pedido, que antes era

145


tido como uma das condições da ação, agora é considerada como mérito (artigo 487, I do NCPC), tratando-se de uma verdadeira improcedência do pedido.

Veja abaixo acórdão que distinguiu a inexistência de impossibilidade jurídica do pedido de pedido contra o qual cabia julgamento de mérito.

VÍNCULO DE EMPREGO. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. Verificando-se que a controvérsia instalada no feito relaciona-se com a natureza da prestação de serviços praticada pela autora, pois houve o reconhecimento da prestação laboral mediante a adução da defesa de que se tratava de contrato administrativo, com alegação, portanto, de fato impeditivo de direito, pois pretendia a parte autora o reconhecimento de vínculo empregatício, restou patente a existência de modalidade de defesa pertinente ao mérito, sendo que o seu acolhimento nunca acarretaria a extinção do processo sem exame da matéria de fundo. Não há, pois, carência do direito de ação por parte da autora a ponto de justificar a extinção do processo sem julgamento mérito, tendo em vista que a impossibilidade jurídica do pedido apenas tem guarida nos casos onde há veto expresso no arcabouço jurídico impedindo a efetivação do pedido da parte, pois, por “mais direito, em tese, que o autor possa ter, a vedação legal impede o reconhecimento da pretensão”.84

A possibilidade jurídica do pedido corresponde, na verdade, à própria inexistência de impedimento legal a que se deduza uma pretensão em juízo, de molde que é suficiente para a satisfação da aludida condição que a pretensão do autor não colida, abstratamente, com o ordenamento jurídico, sendo possível que deduza qualquer pretensão não vedada expressamente. Assim, os presentes autos devem retornar à Vara do Trabalho de origem para apreciação do mérito. Recurso ao qual se dá provimento.85

84 LIMA, Alcides de Mendonça. Dicionário do Código de Processo Civil Brasileiro. São Paulo:RT, 1986. p. 154.85 TRT-RO-2932/2000 - Ac. TP. 1351/2001. ORIGEM: VARA DO TRABALHO DE CÁCERES-MT. RELATOR: JUIZ ROBERTO BENATAR. REVISOR: JUIZ JOÃO CARLOS). Publicado no TJ. De 01.06.2011.


146

Portanto, a impossibilidade jurídica do pedido está ligada diretamente à proibição existente em lei para que aquele pedido possa se tornar efetivo.

A incapacidade da parte, defeito de representação ou falta de autorização: todos estes temas já foram tratados no decorrer deste estudo. A parte somente terá capacidade para pleitear em juízo a contar dos 18 anos, sendo feitas pelo representante legal no caso de incapacidade, ou por assistente no caso de incapacidade relativa. O defeito de representação diz respeito à falta de procuração nos autos. Quanto à falta de autorização, pode ser citado o exemplo do preposto que não tem autorização (carta de preposição) para atuar no processo. Outras questões que aparecem no processo civil não se aplicam ao processo do trabalho, como, por exemplo, convenção de arbitragem.

3.8.2.2 Preliminares de mérito

Também conhecida como prejudicial, ou seja, diferente das situações anteriores, esta sim condiciona a apreciação da questão posterior, no caso o mérito, sendo que este último nada mais é que o pedido ou os pedidos. As questões simplesmente preliminares referem-se a um vício do processo. Já aqui, embora seja também preliminar por simplesmente anteceder ao mérito, poderá prejudicar a apreciação do próprio mérito.

A prescrição já foi debatida neste trabalho, em especial, enfrentando a situação a respeito de saber se o Juiz do Trabalho deve ou não declará-la de ofício, de acordo com as mudanças ocorridas no Código de Processo Civil. Também, mantém-se viva a discussão em saber se o que está estampado no artigo 7°, XXIX, da CF é prescrição ou decadência.

Surgem ainda debates sobre a própria natureza da prescrição, sendo que o posicionamento prevalecente é que se trata de direito material, e, do seu reconhecimento, são gerados efeitos processuais. O juiz não cria a prescrição, sendo que a sentença apenas a declara.

São questões que demandam tempo, e que daria condições de se escrever um trabalho cujo tema seria unicamente essas variáveis. Deve-se deixar claro que não é esta a pretensão aqui. Quer-se apenas mostrar que na contestação a prescrição é matéria preliminar de mérito, justificada por conta do artigo 487, II, do NCPC.

Não tem sido aceita a prescrição intercorrente no processo do trabalho, embora exista pronunciamento favorável à aceitação conferida pelo próprio Supremo Tribunal Federal (Súmula 327 do STF). No caso da execução trabalhista, existem pronunciamentos favoráveis neste sentido, como, por exemplo, no caso de haver determinação para que o exequente promova liquidação de sentença e o mesmo, por um longo tempo, não cumpre referida determinação. Embora seja ainda um assunto tormentoso, existem situações em que houve o seu acolhimento.

147


Outra questão que merece ser debatida é quanto ao momento em que deve ser arguida a prescrição. Sem sombra de dúvidas que o momento apropriado é com a defesa (no caso contestação). A Súmula 153 do TST declara que: Não se conhece de prescrição não arguida na instância ordinária.

Porém, segundo Francisco Antônio de Oliveira: Firmou-se o entendimento de que a parte poderá invocar a prescrição a qualquer momento dentro da instância ordinária: na defesa e através de recurso ordinário86. Existem vários julgados que defendem a tese de que a prescrição somente deve ser arguida na defesa, sob pena de, em sendo apresentada como matéria de recurso, violar o princípio do duplo grau de jurisdição, por conta de não ter sido apreciada pelo órgão de primeiro grau, por constituir-se matéria de mérito.

Autores como Valentin Carrion e Campos Batalha sustentam que a prescrição pode ser arguida pela primeira vez no recurso ordinário. Parece que não pode prosperar a tese de que a prescrição só possa ser apresentada na defesa, admitindo-se que se apresente pela primeira vez no recuso ordinário. Referido entendimento também se encontra agasalhado no artigo 193 do CC. Talvez não se admita que se apresente pela primeira vez na instância extraordinária, como, por exemplo, através de recurso de revista que será julgado pelo Tribunal Superior do Trabalho, o que implica na sua admissão se apresentada pela primeira vez no recurso ordinário destinado a julgamento pelo Tribunal Regional.

A causa interruptiva mais importante da prescrição é a propositura da ação. Por não conter a apreciação judicial antes da notificação da parte contrária, com a simples propositura interrompe-se a prescrição, ainda que a parte proponente não compareça em juízo e o processo seja arquivado (Súmula 268 do TST).

No NCPC, referida matéria aparece disciplinada no artigo 240, parágrafo 1º, determinando que proferido o despacho que ordena a citação, ela retroagirá à data da sua propositura. Sobre a questão da interrupção bienal ou quinquenal, mais uma vez, no caso da Súmula 268 do TST, somente poderá interromper a bienal, sob pena de abalar a segurança jurídica.

Segundo posicionamento do TST a esse respeito, quando o reclamante propõe uma ação trabalhista, interrompe-se o prazo prescricional e, em sendo ela arquivada (não importando o motivo), poderá ele propor novamente a mesma ação até dois anos após o ingresso da primeira, podendo pleitear suas verbas de até cinco anos anteriores à interrupção.

A impressão que se dá é de prêmio para o reclamante negligente, que não compareceu e ainda foi brindado com mais dois anos para reclamar os seus direitos. Existem decisões no sentido de que a interrupção ocorreria apenas

86 OLIVEIRA, Francisco Antônio. Comentários aos Enunciados do TST. São Paulo, RT, 1991. p. 373;37.


148

no tocante aos dois anos e não aos cinco anos que continuariam correndo, podendo, inclusive, na segunda ação, não alcançar o tempo havido de contrato. E não pode ser outro o posicionamento, porque, a partir da segunda ação proposta, retroagirá apenas 05 anos o alcance do pleito do reclamante, sob pena de violar o princípio da segurança jurídica.

Ainda sobre a interrupção da prescrição em razão da propositura da ação, também se discute se a interrupção ocorreria somente em razão aos direitos pleiteados na ação arquivada ou se outros direitos ali não pleiteados também seriam alcançados pela interrupção. As decisões que são exaradas pelos tribunais são as mais diversas, sendo que no momento não é possível apresentar uma opinião formada a respeito. O entendimento do TST é no sentido de que a interrupção somente ocorreria em relação aos pedidos idênticos anteriormente formulados (Súmula 268 do TST que trata sobre a interrupção da prescrição no que tange a propositura de nova ação quanto a créditos idênticos, não sendo clara se se trata da interrupção da bienal ou quinquenal).

Na decadência, consiste na perda do próprio direito, por não ter sido exercido no prazo legal. O exemplo mais apropriado para o caso de decadência ocorrerá na ação de inquérito para apuração de falta grave, onde, em o empregado sendo suspenso, terá a empresa o prazo improrrogável de 30 dias para a propositura da referida ação (art. 853 da CLT).

A decadência não se interrompe, sendo uma das diferenças da prescrição. Quando acolhida, também se extingue o processo com julgamento do mérito (art. 487, II NCPC).

No que se refere à compensação, também é matéria que, quando cabível, deve ser alegada como preliminar de mérito da defesa, dispensando peças em separado. Na forma do artigo 767 da CLT, a compensação só deve ser arguida para compensar verbas de natureza trabalhista, não se admitindo, por exemplo, que o empregador queira compensar em ação trabalhista empréstimo de natureza civil feito ao empregado. Também, como se trata de compensação, o limite dela chega ao valor da condenação da ação, podendo zerar a dívida e nunca ultrapassá-la, sendo que, neste caso, seria a hipótese de reconvenção.

Pode se dizer que existe a compensação judicial com a extrajudicial, contida a última no artigo 477, parágrafo 6, da CLT. Ambas estão limitadas ao valor de uma remuneração do empregado. É o caso, por exemplo, do empregador que concede adiantamentos salariais que acabam se acumulando no decorrer dos meses, ao ponto de ultrapassar o valor referente a uma remuneração do empregado. Estando nesta situação, o empregado se demite e, quando do pagamento das suas verbas rescisórias, percebe-se que os valores somados dos adiantamentos ultrapassaram o valor das verbas rescisórias a que o empregado tem direito de receber. Neste caso, deverá compensar até o limite

149


de uma remuneração sua, sendo que, em relação ao restante, deverá a empresa promover ação própria para ser ressarcida. Embora se entenda que não se trate de compensação, tem sido aceita como tal em vários processos trabalhistas, pois parece mais desconto.

Na compensação judicial, matéria arguida em defesa, também está limitada a uma remuneração, cabendo a reconvenção para fins de pleitear diferença. Todavia, o presente tema apresenta-se em ebulição considerando-se principalmente decisão do TST admitindo a compensação de valores recebidos a título de seguro de vida pelo empregado (espólio) através de apólice paga exclusivamente pelo empregador, em ação indenizatória por danos morais promovidas pelo empregado. Em um primeiro momento foi alegada a natureza jurídica distinta entre o prêmio do seguro recebido pelo empregado e o valor condenado a seu favor a título de danos morais. Contudo, aquela corte foi favorável à compensação, tratando por assim dizer de uma forma mais flexível de ver o instituto.87

Sobre a impossibilidade de compensação, seja judicial ou extrajudicial, sobre verbas trabalhistas, vale citar o acórdão abaixo:

RESCISÃO DO CONTRATO DE TRABALHO – MORTE DO EMPREGADO – EMPRÉSTIMO AOS FAMILIARES PARA DESPESAS FUNERÁRIAS – IMPOSSIBILIDADE DE DESCONTO NAS VERBAS RESCISÓRIAS. O desconto de despesas realizadas no funeral do empregado falecido nas verbas rescisórias não encontra respaldo no disposto no artigo 462 da CLT. Na hipótese, abstraindo-se o aspecto humanitário da atitude da empresa e a obrigação moral da família assistida de solver as despesas, tem-se que resta caracterizado, in casu, empréstimo emergencial à família, não havendo relação deste com o contrato de trabalho, sendo injustificada, portanto, a possibilidade de desconto, mormente sem autorização, do empréstimo nas verbas rescisórias. A via de ressarcimento a ser buscada deve ser outra que não a pleiteada compensação com as verbas trabalhistas. Registre-se que a compensação no processo trabalhista não se faz em qualquer situação, mas apenas em relação a parcelas de igual natureza jurídica. Na hipótese, o empréstimo concedido pela empresa aos familiares do falecido empregado tem, por seu objetivo,

87 TST, 6ª Turma. ED-RR – 12300-63.2006.5.18.0161. Relator: Douglas Alencar Rodrigues. Data da publicação DEJT 29.10.2009).


150

natureza civil, não retirando a obrigação do empregador em relação à quitação das verbas oriundas do extinto pacto laboral. Trata-se, enfim, de assegurar–se o princípio geral da intangibilidade salarial através da espécie da proteção jurídica contra credores do empregado, ainda que este recaia na figura do empregador.88

Em conclusão, saber exatamente a natureza daquilo que se propõe a compensar é fundamental para determinar o seu cabimento.

3.8.2.3 Mérito

Após discorrer sobre as preliminares, agora se adentra propriamente no mérito. E o que é o mérito? É o pedido, ou são os pedidos, contido na ação. O reclamado irá rejeitar todos ou alguns dos pedidos contra si formulados, devendo tratar tanto da matéria fática como da matéria de direito. Não se aceita a negativa geral, que corresponderá à ausência de defesa.

Como já dito anteriormente, na parte referente ao estudo da prova, o reclamado pode opor fato modificativo, extintivo ou impeditivo do direito do autor.

Nada poderá escapar à impugnação do reclamado, sob pena de revelia e confissão ficta quanto à matéria fática, ou seja, os fatos não impugnados presumir-se-ão verdadeiros.

Ao final da contestação, poderá o réu pleitear a produção de provas (embora as provas que pretenda produzir, no caso das documentais, já devam estar acostadas à contestação e as testemunhas já devam ter sido trazidas para audiência, dependendo do tipo de audiência que se operará), ou acolher parte do pedido. Também poderá pleitear a condenação do autor em custas do processo e outros pedidos de praxe.

Deve-se trabalhar com a ideia de que nada pode ser esquecido, sob pena de preclusão, ainda que, para determinadas matérias, não ocorra preclusão, por exemplo, as de ordem pública.

3.8.2.4 Reconvenção

É a ação proposta pelo réu contra o autor, no mesmo processo em que está sendo demandado. Reconvinte é o autor da reconvenção. Reconvindo é o réu da reconvenção. Trata-se de uma ação, não podendo ser confundida com a compensação. No NCPC a reconvenção tornou-se preliminar da contestação.

88 TST – Ac. da 1ª T., publ. em 10/8/2007 – RR 647978/2000-9 - Rel. Min. Vieira de Mello Filho.

151


O artigo 343 NCPC estabelece que: Na contestação, é lícito ao réu propor reconvenção para manifestar pretensão própria, conexa (ver artigo 55 do NCPC) com a ação principal ou com o fundamento da defesa. (...) parágrafo 2º. A desistência da ação ou a ocorrência de causa extintiva que impeça o exame de seu mérito não obsta ao prosseguimento do processo quanto à reconvenção.

Da leitura destes dois dispositivos tem-se o requisito, ou requisitos, para que se possa processar a reconvenção, assim como a sua relativa independência em relação à ação originária. Sendo assim, é mais que uma defesa, é uma ação do autor contra o réu.

Além dos requisitos contidos nos artigos específicos sobre reconvenção, não pode ser esquecido o cumprimento também dos seguintes: competência material, capacidade da parte, interesse, legitimidade e possibilidade jurídica do pedido. Os requisitos da petição inicial, já estudados, deverão ser cumpridos, pois se trata de uma ação (art. 840, parágrafo 1, da CLT).

Com a apresentação da reconvenção, o correto seria que o Juiz do Trabalho suspendesse o processo e marcasse outra audiência. Porém, não é o que tem ocorrido. Com a apresentação da reconvenção, o Juiz do Trabalho concede prazo para o reconvindo apresentar sua defesa.

Não pode ser confundida a contestação a ser apresentada pela reclamada com a reconvenção também apresentada pela mesma reclamada. Não se pode somente com a apresentação da reconvenção suprir a falta da contestação. Uma coisa é a contestação à ação proposta, que, se não contestada, ensejará revelia. Outra coisa é a reconvenção. No entanto, devido à identidade de matérias, em alguns casos de ausência da contestação, o juiz acaba aproveitando aquilo que foi produzido na reconvenção, com o objetivo principal de fazer justiça e impedir a contrariedade de julgados.

Recomenda-se que a reconvenção seja oferecida em peça separada ou apartada em relação à defesa, embora na prática existam processamentos de reconvenção no bojo dos autos, feitos na mesma peça da contestação. E agora, com a nova sistemática adotada pelo NCPC, tem-se mais uma razão para que seja oferecida na mesma peça de defesa (contestação), conforme artigo 343 do NCPC).

Sérgio Pinto Martins traz vários exemplos de reconvenção no processo trabalhista, cabendo aqui citar:

1. Empregado estável ingressa com reclamação trabalhista ponderando que foi demitido sem inquérito para apuração de falta grave, pleiteando reintegração no emprego; o empregador além de contestar a ação, apresenta reconvenção, onde é proposto o inquérito para apuração de falta grave; 2. Empregador ajuíza inquérito para apuração de falta grave,


152

em razão de qualquer das faltas mencionadas no art. 482 da CLT; o empregado ingressa com reconvenção, pleiteando o pagamento de indenização em dobro, pois a falta grave foi cometida pelo empregador; 3.Empregador ajuíza ação de consignação em pagamento, pretendendo depositar as verbas rescisórias que entende devidas, inclusive para que o empregado não alegue atraso no pagamento das verbas rescisórias e postule a multa do parágrafo 8 do art. 477 da CLT; o empregado, além de contestar a ação, oferece reconvenção alegando que havia pagamento de valores por fora, e que as verbas rescisórias não correspondem ao valor integral.89

Extinguindo-se o processo sem julgamento do mérito por ausência do reclamante à audiência, não se fala em apresentação de reconvenção, já que não foi sequer alcançado o momento da apresentação da contestação pelo reclamado. Também não é cabível reconvenção na execução trabalhista e no procedimento comum sumário e sumaríssimo.

3.9 SENTENÇA TRABALHISTA

Primeiramente é bom que se afirme que a sentença é o resultado, a resposta com que o Estado, imbuído do seu poder jurisdicional, oferece para os jurisdicionados, dando-lhe o direito; ou, que é o cumprimento da obrigação pelo Estado. Através da sentença, o juiz irá por fim ao processo, com ou sem o julgamento do mérito. Pelo menos é o que se pretendia, porque, na verdade, o processo pode não terminar, prosseguindo com a execução ou até mesmo dando outros desdobramentos em outros processos.

Talvez por essa razão foi que o NCPC inovou no seu conceito de sentença. Segundo o mesmo diploma processual, no artigo 203, parágrafo 1º: Ressalvadas as disposições expressas dos procedimentos especiais, sentença é o pronunciamento por meio do qual o juiz, com fundamento nos arts. 485 e 487, põe fim à fase cognitiva do procedimento comum, bem como extingue a execução.

O juiz não pode fugir de sentenciar (art. 140 do NCPC). As sentenças podem ser classificadas em várias modalidades: a) definitivas, que são as que ingressam no mérito; b) terminativas, que não ingressam no mérito; c) interlocutórias, que, no caso, seriam decisões e não propriamente sentença, que decidem questões incidentes no processo e que no processo do trabalho delas não cabe recurso autônomo.

89 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito Processual do Trabalho. 30. ed. São Paulo: Atlas, 2010. p. 303.

153


Quanto aos seus efeitos, as sentenças podem ser: a) declaratórias, que declaram a existência ou inexistência de uma relação jurídica (art. 19 do NCPC), ou a autenticidade ou falsidade de um documento. Todas as sentenças possuem o efeito declaratório, contudo, existem aquelas que possuem somente este efeito, como, por exemplo, o pedido de ser reconhecido o vínculo de emprego sem qualquer condenação decorrente deste pedido; b) constitutivas, são as sentenças que criam, modificam ou extinguem uma determinada relação jurídica, como, por exemplo, a sentença que julga procedente o pedido de rescisão indireta do contrato de trabalho ou a sentença normativa em relação a uma ação de dissídio coletivo de trabalho; c) condenatórias, os efeitos que mais são produzidos pelas sentenças, por mandar o reclamado pagar verbas trabalhistas ao reclamante. Segundo Pontes de Miranda, existem ainda as mandamentais, próprias das ações de mandado de segurança. Neste caso, Pontes de Miranda inovou, por conta que incluiu nesta classificação todas aquelas ações cujas sentenças se realizam em virtude do cumprimento de um mandado.90

A sentença é formada por partes, cabendo dizer, o relatório, a fundamentação e a decisão.

No relatório, que na sentença trabalhista é extremamente sucinto, quase inexistente, vêm o nome das partes, o resumo do pedido e da defesa, as propostas conciliatórias feitas e algum detalhe mais importante que se desenvolveu no processo.

Na fundamentação, o juiz apresentará a sua motivação, argumentará, discutirá questões de fundo, apreciará as provas, dando a elas o valor que entendeu no processo, desenvolverá o seu raciocínio, caminhando para as conclusões. Na sentença trabalhista, em regra, o juiz acaba dividindo a fundamentação por pedido, um após o outro, dentro de uma ordem lógica. A fundamentação deve ser clara, objetiva, mostrando a responsabilidade que teve cada uma das partes. O juiz está obrigado a motivar a sua decisão, na forma do art. 93, IX, da CF e do artigo do CPC. Não se fala em trânsito em julgado da parte referente à fundamentação.

Ainda sobre a fundamentação da sentença, vale ressaltar o contido no artigo 489 do NCPC, inciso II que diz: os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de direito. A mudança está no parágrafo 1º do mesmo dispositivo que apresenta a seguinte redação:

Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: I- se limitar á indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo,

90 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários ao Código de Processo Civil. v. 10 Rio de Janeiro: Forense, 1973, p.05 e seguintes.


154

sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida; II- empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso; III- invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão; IV- não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador; V- se limitar invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos; VI- deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.

A questão agora é saber se no processo do trabalho, diante da busca da simplicidade traduzida em instrumentalidade do processo, as sentenças trabalhistas deixarão o padrão até aqui adotado e se tornarão mais simplificadas. Ou seja, o NCPC passou a exigir uma fundamentação exauriente o que parece não conciliar com as regras da sentença trabalhista. O artigo 832 da carta laboral apresenta dispositivo específico sobre a fundamentação da sentença, que diz: Da decisão deverão constar o nome das partes, o resumo do pedido e da defesa, a apreciação das provas, os fundamentos da decisão e a respectiva conclusão. Por sua vez, a Instrução Normativa nº 39/2016 do TST, em seu artigo 3º, IX estabeleceu a aplicabilidade do conteúdo do artigo 489 do NCPC.

Na parte dispositiva ou decisória propriamente dita, o juiz acolherá ou rejeitará os pedidos feitos, embora no corpo da fundamentação já tenha ficado clara esta situação. Trata-se da última parte da sentença. Aqui vale a pena tratar da coisa julgada, segundo o artigo 502, parágrafo 1º do NCPC. Trata-se da inovação referente à extensão dos efeitos da coisa julgada para questões incidentais, quando decidida expressamente e dela depender julgamento de questões de mérito. A finalidade aqui é dar o maior aproveitamento possível às questões decididas de forma a evitar que sejam discutidas e decididas novamente. Não observamos a princípio qualquer incompatibilidade como processo do trabalho.

Em algumas sentenças, o juiz faz uma síntese da fundamentação para cada pedido, ficando com ar de repetição, e vai lançando sua decisão. Em outras, a parte dispositiva fica muito resumida, condenando o reclamado a pagar ao reclamante aquilo que ficou contido na fundamentação. O dispositivo deve conter a forma de liquidar a sentença, deve especificar os juros e a correção (que inclusive não precisam nem ter sido pedidos para incidir), embora as suas ausências não impliquem que sobre a sentença não recaiam juros e correção.

155


O valor da condenação provisória (artigo 832, parágrafo 2º da CLT), que nada tem com o valor que será liquidado ao final da sentença, serve somente para efeitos de custas processuais e depósito recursal. Não havendo condenação, não será declarado valor de condenação provisória, valendo como parâmetro para custas o valor dado à causa na inicial.

Ainda sobre custas, não pode ser esquecido o artigo 789 da CLT, que calcula à base de 2% sobre o valor da condenação provisória (por essa razão é que se faz necessário declarar nas sentenças condenatórias e quando se julga procedente pedidos o referido valor), fixada em sentença, recolhidas através da guia GRU (Guia de Recolhimento da União). O TST, por meio do Ato conjunto 21/2010, estabeleceu que a partir de 1 de janeiro de 2011, o pagamento das custas e emolumentos no âmbito da Justiça do Trabalho deverá ser realizado, exclusivamente mediante a guia de recolhimento intitulada GRU, podendo ser obtida diretamente no site da Secretaria do Tesouro Nacional.

As custas são tidas como um tributo, mais propriamente uma taxa. Ainda que os pedidos sejam julgados parcialmente procedentes, as custas serão pagas pelo empregador. O empregado somente terá a obrigação de pagá-las quando vencido em todos os seus pedidos. Quando somente um pedido é julgado procedente, embora tenham existido 20 pedidos, por exemplo, ao empregador caberá a obrigação de pagar. Sendo assim, não existe rateio de custas, salvo diante de um acordo entre as partes.

Quanto à sua publicação, segundo o artigo 834 da CLT, deveriam ser publicadas na própria audiência. Porém, na prática, as partes são intimadas da data em que será publicada no site do Tribunal em que está vinculada a Vara do Trabalho. Alerta-se às partes para tomar conhecimento, em cada Vara, qual o procedimento para publicação.

Admite-se que o juiz corrija os erros cometidos na sentença, na forma do art. 494, I do NCPC. Usa se muito dos embargos de declaração para corrigir erros em sentenças, que agora vem consagrado de forma expressa no inciso II do mesmo dispositivo.

Outro dado interessante sobre sentença é que deverá ela resolver as questões que foram pedidas pelas partes no processo. Caso a sentença saia daquilo que foi pleiteado em juízo estará ela julgando “ultra” ou “extra petita”. Existem situações, como a do artigo 467 que se admite que o juiz ultrapasse o pedido. Também o artigo 496 da CLT admite a substituição da reintegração pela indenização. São situações que a lei admite o julgamento fora dos pedidos. Na hipótese da sentença não examinar tudo o que foi pedido ela será “infra petita” ou “citra petita”, demandando a interposição de embargos de declaração para que o julgador se manifeste sobre aquilo que não foi julgado.


156

Caso a parte que foi prejudicada por julgamento “citra petita” não interponha os embargos e decorra o seu prazo, somente através de nova ação, trazendo o pedido sobre aquilo que foi omitido, é que conseguirá obter a prestação jurisdicional. No caso de não ter ainda transitado em julgado a sentença, poderá a parte que se sentir prejudicada, apresentar o competente recurso ordinário, a fim de buscar a nulidade da sentença, considerando que o juízo “ad quem” não poderá julgar aquilo que não foi julgado pelo juízo “a quo”, sob pena de supressão de instância, salvo se o processo estiver maduro para julgamento ou constituir-se em matéria de direito (a hipótese do artigo 1.013 do NCPC, que adiante será melhor estudado, possibilita no seu parágrafo 3º o julgamento imediato e primeira vez em grau de recurso, sem que ocorra a supressão de instância). Na hipótese, com a decretação da nulidade em grau de recurso, os autos retornarão ao juízo de origem para que nele seja proferida nova sentença, julgando agora todos os pedidos formulados (princípio da congruência ou adstrição, artigo 492 do NCPC).

Cabe aqui citar também a Orientação Jurisprudencial nº 41 da SDI-2 do TST que apresenta a seguinte redação: Revelando-se a sentença “citra petita”, o vício processual vulnera os arts. 128 e 460 do CPC, tornando-a passível de desconstituição, ainda que não opostos embargos declaratórios.

É importante frisar, considerando a temática deste trabalho, que embora a doutrina e vários tribunais pátrios caminhem neste sentido, ou seja, da declaração em grau de recurso da nulidade da decisão, parece-nos que a sentença não deveria ser considerada nula, por conta que o que houve foi a ausência do julgamento de um determinado pedido, onde o julgador tinha o dever de apreciá-lo. Seria contrariar o princípio da celeridade e da economia processual fazendo com que a sentença seja atingida integralmente pela nulidade. Por esta razão é que se defende aqui a tese da propositura de nova ação, inclusive pleiteando que seja reconhecida nesta nova ação a ausência da prestação jurisdicional ocorrida (sentença inexistente no tocante à parte não julgada).

Com a implantação do processo eletrônico, a justiça do trabalho propiciou aos advogados que distribuam a sua ação sem a necessidade de irem até o fórum trabalhista. Da mesma forma, o juiz acessará o processo por inteiro, não importando onde esteja, podendo praticar quase todos os atos processuais necessários, sendo feitas as notificações destes atos na forma eletrônica, o que significa economia de tempo e celeridade na prestação jurisdicional. Também é comunicada eletronicamente, dispensando uma série de barreiras que causavam a demora à solução do feito.

Uma das consequências que será produzida para a sentença, quando proferida em um processo eletrônico, será a maior objetividade e simplicidade na sua linguagem, de tal maneira que a torne mais fácil de ser entendida por um maior

157


número de pessoas. Alguns já admitem, através do uso de equipamentos sofisticados, que a sentença venha a ser proferida oralmente pelo magistrado e gravada em um arquivo que fará parte do processo eletrônico, fazendo com que os argumentos nela produzidos se tornem mais objetivos e concisos ao mesmo tempo, expressando na prática aquilo que devemos entender por “proferir uma sentença”.

3.9.1 Dos efeitos da sentença do crime

O processo trabalhista é independente do processo criminal. Porém, existem situações em que a decisão no crime pode produzir efeitos na seara trabalhista. Havendo, por exemplo, processo criminal que tenta apurar os mesmos fatos alegados em processo trabalhista que apura justa causa, poderá o juiz, nos moldes do artigo 315, parágrafo 2º do NCPC, mandar sobrestar o processo trabalhista, a fim de que se decida primeiro no crime. Note-se que o juiz não está obrigado a isto e o NCPC limitou o tempo de suspensão do processo.

Também, o artigo 65 do Código de Processo Penal determina que a coisa julgada no processo criminal, quando reconhecer ter sido o ato praticado em estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento do dever legal ou no exercício regular de direito, produzirá efeitos no juízo civil, aplicando-se aqui também ao juízo trabalhista. Não caberá a demissão do empregado por justa causa caso estas situações forem reconhecidas na órbita penal.

Sentença penal pode desconstituir decisão trabalhista:

Sentença da justiça criminal pode desconstituir decisão dada na esfera trabalhista. Com este entendimento, a Subseção 2 Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho desconstituiu, em ação rescisória, decisão trabalhista que determinou a demissão por justa causa de um trabalhador que foi, posteriormente, absolvido criminalmente da suposta falta grave. O ministro João Oreste Dalazen, considerou justificada a prevalência da decisão criminal no âmbito trabalhista por entender que “no juízo penal há uma busca incessante pela verdade real em razão da natureza dos interesses em litígio, que envolvem a liberdade das pessoas”. Ele também afastou a alegação de ofensa à Súmula 83, item I, do TST porque para ele a súmula restringe-se às hipóteses em que “se constata intensa controvérsia jurisprudencial ao tempo da prolação da decisão rescindenda”. A redação do item I da súmula 83 é a seguinte: “Não procede o pedido formulado na ação rescisória


158

por violação literal de lei se a decisão rescindenda estiver baseada em texto legal infraconstitucional, de interpretação controvertida nos Tribunais”. Segundo o ministro, ficou demonstrada a violação ao artigo 65, do Código de Processo Penal, pois a sentença criminal dispôs de um modo e a decisão regional em sentido “diametralmente oposto”. Dalazen lembrou que a regra geral é a não vinculação do juízo trabalhista ao juízo criminal, e que as exceções estão previstas justamente no artigo 65 do CPP. A norma, explicou, visa evitar decisões contraditórias, no sentido de que um mesmo fato ou uma mesma conduta sejam valorados de forma diferente nas esferas penal e trabalhista. A corrente aberta por ele foi seguida pelos ministros Emmanoel Pereira, Alberto Bresciani, Pedro Manus, Barros Levenhagen e pela juíza convocada Maria Doralice Novaes. O relator do recurso, ministro Renato de Lacerda Paiva, considerou que a Súmula nº 83, item I, do TST era aplicável ao caso.91

Deve-se tomar cuidado com duas situações que envolvem o artigo 66 do CPP e o artigo 935 do CC. Caso seja reconhecido que não houve o fato material (categoricamente), fica impedida a discussão no juízo trabalhista. Em o réu sendo absolvido por inexistência de prova, nada obsta que se constitua a prova no processo trabalhista, não impedindo o curso da reclamatória.

Deve-se ter em mente a regra da incomunicabilidade dos efeitos do processo criminal no trabalhista, até porque a questão no processo do trabalho é a quebra do contrato de emprego, sendo a forma de medir os atos praticados pelo empregado em uma relação de trabalho diferente daquilo que se espera em termos de conduta do cidadão.

3.9.2 Dos efeitos da sentença do cível

Surge aqui a questão do acidente de trabalho, que comporta a competência da justiça estadual na hipótese de ação promovida pelo empregado contra o INSS. Também, a ação promovida pelo empregado contra a empresa, cuja competência é da justiça laboral, no caso da busca da indenização compensatória. Observe-se a hipótese de na justiça estadual ficar declarada a inexistência

91 CONSULTOR JURÍDICO. Sentença Penal pode Desconstituir Decisão Trabalhista, em 31 de março de 2011. <http://www.conjur.com.br/2011-mar-31/sdi-sentenca-criminal-desconstituir-decisao-trabalhista>. Acesso em: 03.02.2012.

159


do acidente de trabalho, com transito em julgado. Esta matéria poderá ser discutida na Justiça do Trabalho? Note-se que as partes não são as mesmas. A doutrina tem recomendado que, neste caso, na forma do artigo 313, V, “a” do NCPC, fique suspenso o processo trabalhista para aguardar o deslinde do processo civil. Discorda-se aqui deste entendimento.

A primeira coisa a ser observada é que, no processo instaurado contra o INSS, de natureza previdenciária e de competência da justiça comum estadual, é preciso ficar demonstrado o nexo entre a causa do acidente e sua consequência, que, agora, com o chamado nexo técnico epidemiológico previdenciário, por conta da Lei 11.430/2006, criou-se uma presunção relativa da existência de doença ocupacional a partir da correlação da atividade econômica desenvolvida e a doença que recaiu sobre o empregado.

Vale aqui citar o exemplo dos bancários, em que as patologias osteomusculares são estatisticamente mais frequentes, por serem profissionais que, no desempenho de suas atividades, ficam mais expostos a ações repetitivas.

Neste caso, a ação trabalhista indenizatória, embora deva existir, além do nexo causal, a culpa ou o dolo do empregador, deve ser aplicada também a presunção referente ao nexo técnico epidemiológico. Porém, aqui não se trata de um processo produzindo efeitos sobre o outro processo, no caso, trabalhista. Trata-se da extensão do ônus probatório também para a produção dos efeitos principais originados do mesmo fato histórico.

A questão posta é a seguinte: na hipótese de ficar afastada pela justiça comum, mesmo com a presunção acima declarada, a ocorrência de acidente de trabalho, traduzida também nas doenças ocupacionais acidentárias, não poderia a Justiça do Trabalho em processo próprio vir a reconhecer a sua ocorrência?

Duas questões devem aqui ser sopesadas antes de se arriscar uma resposta. A primeira delas é a incoerência de se manterem duas competências materiais distintas para julgar o mesmo fato. Trata-se de evento único, ainda que considerando os resultados pretendidos, a saber, evento previdenciário e indenização a ser paga pelo empregador.

A segunda se refere ao fato de os efeitos previdenciários serem secundários, se for considerado que o acidente de trabalho emerge de uma relação laboral (vínculo de emprego). Sem o vínculo de emprego não existirá o acidente, que se encontra nos meandros trabalhistas. Feitas estas duas colocações, também deve ser levada em conta uma terceira, a chamada unicidade de cognição, que significa que causas fundadas no mesmo evento histórico não devam ter resultados distintos. E para evitar, é bom que sejam decididas pelo mesmo órgão jurisdicional. Contudo, não se afigura assim. A incoerência em termos materiais continua, conforme já ficou observado. Agora, dessa incoerência querer-se extrair outra é algo absurdo. No caso, pelo não reconhecimento do acidente


160

de trabalho pela justiça comum seria absurdo querer retirar da Justiça do Trabalho, que é originária em matéria acidentária, a possibilidade do seu reconhecimento.

Seria como se, partindo do efeito secundário, que é o previdenciário, querer produzir efeitos definitivos no âmago da discussão. Ou, fazer a parte sobrepor-se ao todo. Constitucionalmente falando, a lide acessória não poderá produzir efeitos sobre o principal. Sendo assim, caso ocorresse a suspensão do processo em havendo duas ações simultâneas, a justiça comum é quem deveria suspender para aguardar o deslinde trabalhista, e não o inverso, que é o que muitas vezes já ocorreu. Esta é outra questão que afeta em muito a ordem econômica, o que significa que a concentração de competências, conforme já firmado neste estudo, é de grande valia para tornar o processo mais célere e seguro para as partes.

4. DOS RECURSOS TRABALHISTAS

4.1 CONCEITO E PRINCÍPIOS RECURSAIS

A essência do direito de recorrer repousa no fato de que o ser humano é falho. Diz respeito à possibilidade de ver uma decisão revista, modificada, transformada. Para a grande maioria dos estudiosos, trata-se de um direito subjetivo processual. Outros chegam a afirmar que o direito ao recurso encontra-se inserido no artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal. Não temos a pretensão de ficar debatendo assunto de tal envergadura. No entanto, com o dever de expressarmos nosso posicionamento, entendemos que naquele dispositivo constitucional não se encontra o direito ao recurso ou ao duplo grau de jurisdição. Pura e simplesmente encontra-se o direito do cidadão de ter a prestação jurisdicional.

Pode-se, inclusive, afirmar que no referido dispositivo encontra-se o direito à ampla defesa, ao contraditório, ao devido processo legal, que fazem parte enquanto essência do verdadeiro Estado Democrático de Direito.

É de suma importância conhecer os princípios recursais. Os princípios irão irradiar o conteúdo da norma, no caso, dos recursos, mostrando a ideologia compreendida no ordenamento jurídico, representando uma categoria de valores que se encontra introduzido na sociedade.

Vale então citar os principais princípios recursais para o presente estudo:

a) Princípio da voluntariedade: O artigo 2º do NCPC afirma que o Estado prestará a tutela jurisdicional desde que provocado. Também, o Estado não poderá prestar a tutela jurisdicional senão mediante provocação. Por esta razão,

161


não consideramos a remessa de ofício do artigo 496 do NCPC como recurso. Outra coisa que deve ficar bem clara é o fato de que somente se recorre da parte dispositiva da sentença. Antes, a remessa só era cabível quando ultrapassasse 60 v.s.m. Agora os limites aumentaram e existe valores diferentes de acordo com o ente de direito público (art. 496 parágrafo 3º do NCPC).

b) Princípio do duplo grau de jurisdição: Para muitos não seria propriamente um princípio recursal, e sim um aspecto envolvido pelo chamado direito de ampla defesa.

c) Princípio da irrecorribilidade das decisões interlocutórias (trata-se de um princípio específico do Direito Processual do Trabalho): No processo do trabalho, não cabe qualquer recurso contra decisão interlocutória, diferenciando-se do processo civil. Somente contra as decisões que põem fim ao feito, com ou sem julgamento do mérito, é que cabe recurso (Súmula nº 214 do TST). O NCPC seguiu na mesma esteira quando através do artigo 1009, parágrafo 1º estabeleceu que as decisões proferidas durante o processo que não comportam agravo, não estarão sujeitas á preclusão, devendo ser suscitadas através de apelação no final do processo nas contrarrazões.

Na Justiça do Trabalho, nos termos do art. 893, parágrafo 1º, da CLT, as decisões interlocutórias não ensejam recurso imediato, salvo nas hipóteses de proferidas as decisões:

a) de Tribunal Regional do Trabalho contrária à Súmula ou Orientação Jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho;

b) suscetível de impugnação mediante recurso para o mesmo Tribunal;

c) que acolhe exceção de incompetência territorial, com a remessa dos autos para Tribunal Regional, distinto daquele a que se vincula o Juízo excepcionado, consoante o disposto no art. 799, parágrafo 2º da CLT. Desta feita, na hipótese de nulidades (anulabilidades, sendo que na verdade no processo do trabalho não se fala em atos anuláveis), como por exemplo, cerceamento de defesa (indeferimento da produção de uma determinada prova), deve ser consignada em ata de audiência a referida situação, para que, posteriormente, em tempo oportuno, seja interposto o competente recurso, após decisão final.

d) Princípio da unicidade recursal: Também conhecido como princípio da unirrecorribilidade, quer dizer que não é admissível no ordenamento jurídico


162

a propositura de mais de um recurso contra o mesmo ato, simultaneamente. Trata-se de norma implícita no artigo 994 do NCPC. A cada ato judicial recorrível há um único recurso previsto, salvo no caso do artigo 1.029 (recurso extraordinário e recurso especial), em que poderão ser interpostos simultaneamente nos casos previstos em lei.

e) Princípio da fungibilidade: Salvo em hipótese de má-fé, erro grosseiro, absurdo, a parte não será prejudicada pela interposição de um recurso por outro. Fungibilidade quer dizer troca ou substituição. Significa que o recurso erroneamente proposto não vai ser perdido. Agora, deve-se tomar cuidado para o caso do recorrente ao invés de interpor o recurso ordinário, acabar interpondo o recurso apelação, deixando transcorrer o prazo de 8 dias que tinha para recorrer. Aqui, não se trata de aplicar o princípio da fungibilidade, pois o recurso tornou-se intempestivo. Caso o recorrente propusesse o recurso com o nome ‘apelação’ quando, na verdade, era recurso ordinário, cumprindo com todos os pressupostos recursais do recurso ordinário, inclusive a questão do prazo, o mesmo seria aceito.

f) Princípio da não “reformatio in pejus” (não reformar para piorar): a proibição da reforma para pior é comumente chamada de efeito devolutivo, não se permitindo que o tribunal reforme para pior a decisão contra a qual se recorreu. Deve-se tomar cuidado quando, contra a mesma sentença, que foi julgada parcialmente procedente, couber recurso de ambas as partes. Neste caso, imagine-se que o recurso do reclamante não tenha sido provido e o do reclamado tenha ganhado provimento. Neste caso, não se trata de reformar para pior e sim da procedência de um dos recursos interpostos.

g) Princípio da Inexigibilidade de fundamentação (para alguns autores trata-se de um princípio próprio do processo do trabalho): quer dizer que, para a interposição do recurso no processo trabalhista, não há necessidade de que o mesmo esteja fundamentado. Embora seja feita esta leitura a partir do artigo 899 da CLT, parece que tal amplitude interpretativa não tem cabimento na prática, pois a essência do recurso é justamente convencer os julgadores revisores que a decisão recorrida acha-se eivada de erro. Portanto, deixemos de lado esta simplicidade absurda e defendamos que todo recurso deva estar fundamentado.

4.2 EFEITOS DOS RECURSOS

Quando da propositura dos recursos, pode-se ter a produção dos mais diferentes efeitos, valendo aqui enumerar os efeitos devolutivo, suspensivo, translativo e substitutivo.

163


a) Efeito devolutivo: é o chamado efeito necessário, inerente a todo o recurso. Através dele, devolvem-se à instância superior as questões debatidas no processo. Deve-se ter claro que o juízo revisor somente poderá julgar o recurso nos limites e no âmbito daquilo que lhe foi devolvido. Salvo as questões em que o juiz pode se pronunciar de ofício, contra as quais não há preclusão, consideradas de ordem pública, os limites do recurso sendo os limites de pronunciamento do órgão revisor. Na maior parte das vezes, os recursos trabalhistas somente produzem o efeito devolutivo, diferentemente do que ocorre no processo civil, onde os recursos poderão ser recebidos no efeito suspensivo (artigo 1012 do NCPC).

b) Efeito suspensivo: recebido no efeito suspensivo, de imediato cessam temporariamente os efeitos da sentença impugnada. Há o adiamento da produção dos efeitos da decisão impugnada. Em outras palavras, caso a parte vencedora queira promover a execução, poderá fazê-lo na forma provisória, o que vai lhe permitir chegar até a penhora. A produção dos efeitos da sentença, quando o recurso é recebido com efeito suspensivo, fica suspensa. Tem-se, por assim dizer, o adiamento da produção de efeitos.

c) Efeito translativo: muitos autores nem tocam neste efeito. Quer dizer que o órgão julgador “ad quem” não poderá ir além do que lhe foi pedido, aplicando-se o contido nos artigos 141 e 492 do NCPC. Caso o juiz extrapole o pedido de nova decisão, constante nas razões recursais, estará julgando “citra”, “extra” ou “ultra” petita. Deve-se tomar cuidado com questões de ordem pública, em cujo respeito não se opera a preclusão, não estando envolvidas pela limitação acima explicada. Podem ser citados como exemplo o artigo 337, parágrafo 5º do NCPC.

d) Efeito substitutivo: Pode afirmar-se que este efeito acha-se contido no artigo 1009 do NCPC. A decisão de mérito do recurso substitui integralmente a decisão recorrida, inclusive quando a decisão recorrida é confirmada pelo órgão revisor. O mesmo não acontece quando o recurso não é conhecido (faltaram os pressupostos de admissibilidade do recurso).

Feitas estas considerações, passa-se para o estudo dos pressupostos recursais.

4.3 PRESSUPOSTOS RECURSAIS

Os pressupostos recursais nada mais são do que os requisitos para que o recurso seja admitido. Caso os mesmos não sejam cumpridos, o recurso interposto não será admitido, cessando as possibilidades de ver reformada


164

a decisão atacada. Como manda a boa doutrina, vale aqui separar os pressupostos recursais em dois grandes grupos. O primeiro, que contém os chamados pressupostos recursais objetivos, e o segundo, que são os chamados pressupostos recursais subjetivos.

4.3.1 Pressupostos recursais objetivos (ou extrínsecos)

a) Tempestividade: Os recursos trabalhistas gozam de um prazo uniforme para a sua propositura, que no caso é de 8 dias. Caso o mesmo seja proposto fora do prazo, ganhará por certo um despacho de não recebimento e, por isto, não terá seguimento. No caso dos entes públicos, por força do Decreto-lei 779/69, o prazo será em dobro, ou seja, de 16 dias.

Jurisprudência TRT 13ª Região - Texto Integral - córdão nº 57385. RECURSO ORDINÁRIO Nº 427/99. RECORRENTE: COTEMINAS - COMPANHIA DE TECIDOS NORTE DE MINAS. RECORRIDO: ANTÔNIO GERALDO DA COSTA. DA PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO ORDINÁRIO DA LITISCONSORTE WALTER TORRE JÚNIOR CONSTRUTORA LTDA. POR INTEMPESTIVIDADE, ARGUIDA EM CONTRA-RAZÕES. O reclamante, em contra-razões, argui a preliminar em epígrafe alegando que o Recurso Ordinário interposto pela litisconsorte Walter Torre Júnior Construtora LTDA. foi fora do prazo legal. Seus argumentos merecem prosperar. A litisconsorte Walter Torre Júnior Construtora LTDA. foi notificada da decisão de fls. 54/65 em 14/06/99 (segunda-feira), conforme documentos de fls. 115/116. Desta feita, o prazo para interposição de Recurso Ordinário passou a fluir a partir de 15/06/99 (terça-feira), tendo seu término em 22/06/99 (terça-feira). Interposto Recurso Ordinário em 06/07/99, tem-se que o mesmo foi intempestivo, pelo que não deve ser conhecido ante a ausência de um de seus pressupostos objetivos, qual seja, a tempestividade. Isto posto, acolho a preliminar para não conhecer do Recurso Ordinário de fls. 117/122, por intempestividade.92

92 Disponível em: <http://www.trt13.gov.br/jurisp/acordaos/ac-trt-57385.html>. Acesso em: 03.04.2012.

165


b) Adequação do recurso: Além de observar o prazo, necessariamente terá o recorrente que escolher o recurso adequado. Caso interponha o recurso errôneo, mesmo que sobrando prazo, operará o efeito preclusivo da recorribilidade recursal. Lembre-se, do princípio da unirrecorribilidade.

c) Preparo: No processo civil, por preparo entendia-se apenas o pagamento das custas. A contar principalmente da Lei 8.950/94, no ato da interposição do recurso, o recorrente comprovará, quando exigido pela legislação pertinente, o respectivo preparo, inclusive o porte de retorno se for o caso, sob pena de deserção. No processo do trabalho existem algumas peculiaridades: no caso do reclamante interpor o seu recurso, as custas processuais deverão ser pagas se condenado. Em regra, não haverá depósito recursal, porque o mesmo somente se operará caso haja a condenação do reclamante, o que é raro na Justiça do Trabalho, porém não impossível.

No caso do reclamado, empregador, o pagamento das custas e o depósito recursal deverão ocorrer no prazo para interposição do recurso, sendo que o depósito recursal é realizado em guia própria (artigo 789, parágrafo 1º da CLT), devendo ser a mesma anexada ao recurso. As custas serão pagas através da guia GRU (Guia de Recolhimento da União – Ato Conjunto nº 21/2010 – TST-CSJT-GP.SG; ver www. consulta.tesouro.fazenda.gov.br). Tomar cuidado com xerox de guias recursais, pois elas não vêm sendo aceitas, em alguns casos, ainda que conste nelas autenticação do referido documento. Também se deve tomar cuidado com o correto preenchimento das guias, sob pena de o erro poder levar ao não recebimento do recurso interposto.

Veja abaixo, através dos acórdãos anexados, alguns exemplos em que ocorreu o não recebimento do recurso interposto.

EMENTA. RECURSO ORDINÁRIO. DESERÇÃO. CUSTAS PROCESSUAIS. Sem que se adentre ao mérito da questão de se considerar a possibilidade do magistrado decidir pedido de dispensa de custas processuais após condenação em sentença, revendo decisão do próprio órgão, efetivamente, o Reclamante não obteve, a despeito de seu requerimento, a dispensa do preparo, sequer se preocupando em postular no recurso ordinário a reforma dar sentença a quo quanto aos benefícios da Justiça Gratuita. Dessa forma, não tendo o Reclamante recolhido as custas processuais a que fora condenado, à falta desse pressuposto recursal, não


166

se conhece do Recurso Ordinário interposto, por deserto (TRT-RO-02966.2001.000.23.00-5 – Ac. TP. n. 419/2002).93

Ementa: RECURSO - CUSTAS - DARF - IDENTIFICAÇÃO DO PROCESSO E DAS PARTES. 1. É essencial para a regularidade do recolhimento das custas processuais, a fim de viabilizar o conhecimento do recurso, a indicação no DARF do número dos autos do processo e do nome da parte. Trata-se de requisitos formais indispensáveis a que se comprove o efetivo recolhimento do tributo exigível no caso concreto e providência indeclinável para que se evite a reutilização da guia. Daí a diretriz nesse sentido sufragada pelo Provimento nº 03/2004 da CGJT; 2. Não afronta o artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal, acórdão que não conhece de recurso ordinário porque ausente a indicação do número dos autos do processo no DARF e igualmente não contém menção do nome do contribuinte; 3. Recurso de revista não conhecido.94

Não pode ser confundida a concessão dos benefícios da assistência judiciária com desobrigação do depósito recursal. Não é porque a assistência judiciária foi concedida, que o recorrente beneficiário dela não tenha, quando condenado, de fazer o seu competente depósito recursal. Veja a seguir estudo feito sobre esta matéria:

Justiça gratuita não isenta a parte do depósito recursal:

A Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, em decisão unânime, afastou pedido de extensão dos benefícios da justiça gratuita à massa falida de uma empresa paranaense, que pretendia a isenção do pagamento do depósito recursal. Conforme o voto da juíza convocada Perpétua Wanderley (relatora), que negou agravo de instrumento em recurso de revista, a concessão da justiça gratuita somente isenta o beneficiário das despesas com o processo judicial. “O depósito recursal não é despesa do processo, é garantia do juízo, portanto não está abrangido pela concessão desse benefício

93 Disponível em: <http://www.trt23.gov.br/acordaos/2002/Pb0220/RO012966.htm>. Acesso em: 15.05.2011. 94 TST/RR nº 1456-2000-071-01-00, 1ª T., DJ 17.12.04, Relator Ministro João Oreste Dalazen.

167


e a situação financeira antes da decretação da falência não lhe confere dispensa dessa obrigação,” explicou a relatora do recurso, formulado ao TST pela massa falida de Curtume Indiano Ltda. Após ser condenada pela primeira instância trabalhista, a empresa ingressou com recurso ordinário no Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região (Paraná). Não houve, contudo, o respectivo depósito recursal, cuja observância é requisito obrigatório para o processamento do recurso. A falta do depósito levou o TRT a declarar a deserção (extinção da causa por deficiência no pagamento dos encargos processuais). A massa falida buscou, então, o reconhecimento da isenção do pagamento do depósito recursal no TST. Sustentou que, devido às dificuldades financeiras enfrentadas, não pôde arcar com as despesas processuais. A decisão regional, acrescentou, violou o texto constitucional e a Lei nº 1.060/50, que prevê a assistência judiciária e as hipóteses de gratuidade da justiça. A alegação foi rebatida pela relatora do agravo. “O artigo 3º da Lei nº 1.060/50 dispõe sobre o alcance dos benefícios da justiça gratuita, isentando o benefíciário das seguintes despesas: taxas, emolumentos, custas, despesas com publicações, indenizações às testemunhas, honorários de advogados e peritos, e despesas com a realização do exame de código genético DNA,” afirmou Perpétua Wanderley. “Não há previsão legal isentando o benefíciário da justiça gratuita da realização do depósito recursal,” acrescentou. De acordo com os autos, a decretação da falência ocorreu em julho de 2002 e a interposição do recurso ordinário aconteceu em dezembro de 2000. Esse dado, segundo Perpétua Wanderley, afastou a possibilidade de incidência da Súmula nº 86 do TST. Esse item da jurisprudência prevê que “não ocorre deserção de recurso da massa falida por falta de pagamento de custas ou de depósito do valor da condenação.”95

Sobre a assistência judiciária, os artigos 98 a 102 do NCPC derrogou a Lei nº 1.060/1950. Principais mudanças: resolveu de vez a questão da possibilidade de concessão de assistência judiciária à pessoa jurídica; a presunção da necessidade é apenas à pessoa física; ter advogado particular não é óbice para

95 TST - Tribunal Superior do Trabalho. Justiça Gratuita não isenta a parte do depósito recursal. Disponivel em: <http://www.direitonet.com.br/noticias/x/97/31/9731>. Acesso em: 10.11.2011.


168

a concessão; a impugnação pela parte contrária é feita no próprio processo; com a concessão do benefício, não significa que o beneficiado, caso seja derrotado, não tenha que pagar a sucumbência para o advogado da parte contrária (artigo 98, parágrafo 3º do NCPC), ficando sob condição suspensiva a cobrança por até 5 anos mediante a comprovação que o beneficiário deixou a condição de insuficiência; e, poderá haver o deferimento proporcional da gratuidade de acordo com o grau de hipossuficiência.

Segundo o contido no artigo 98, VIII do NCPC, a concessão da gratuidade implica também a não necessidade do depósito recursal. Dessa forma, haveria a possibilidade de concessão da assistência judiciária gratuita ao empregador? E quanto à não exigência do depósito recursal? Respondendo a partir da última pergunta, não se aplica no processo do trabalho a dispensa do depósito recursal, por conta que o depósito é a garantia do juízo, estando assim afastado para o processo do trabalho, permanecendo a sua obrigatoriedade quando devido.

No Direito Processual do Trabalho a justiça gratuita está disciplinada no artigo 790, parágrafo 3º da CLT. Efeitos: dispensa de custas e honorários periciais; não há por enquanto sucumbência na justiça do trabalho; a assistência judiciária gratuita está prevista na Lei nº 5.584/70, que estabelece que será prestado pelo sindicato; e, permite cobrar honorários assistenciais até o valor de 15% em favor do sindicato.

Existe resistência à concessão de justiça gratuita ao empregador pessoa jurídica. E quanto à sucumbência na justiça do trabalho, de acordo com a Lei nº 5.584/70, só é devida quando: houver assistência do sindicato e o reclamante perceber valor salarial inferior ao dobro do salário mínimo, ou, situação econômica que não permita demandar sem prejuízo, conforme Súmula 219 e 329 do TST. Existe uma forte oposição à exigência desses requisitos para a condenação em horários advocatícios, buscando-se a aplicação do artigo 389 do Código Civil.

É importante que se repita que o depósito recursal não pode ser confundido com as custas do processo. O primeiro diz respeito à garantia do juízo e se operará a sua necessidade quando a parte recorrente tiver sido condenada. O valor levará em conta aquilo que foi determinado na condenação provisória, que consta em sentença. O Tribunal Superior do Trabalho fixa os valores dos depósitos recursais. Quando o valor da condenação provisória for menor, recolhe-se o valor da condenação provisória. No caso das custas processuais, conforme já foi dito aqui, o seu cálculo se dá na forma do artigo 789 da CLT, o que significa 2% sobre o valor da condenação provisória.

169


O depósito recursal poderá ser efetuado mediante a utilização da Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social – GFIP, ou por intermédio da GFIP avulsa, devidamente preenchida.

Os valores dos depósitos recursais fixados pelo TST, na forma da Lei art. 8º, da Lei nº 8542, de 23.12.92 (DOU de 24.12.92), seguem abaixo:96

Tabela 1 - Depósitos recursais fixados pelo TST

DATA DA

PUBLICAÇÃO

DATA DE INÍCIO DA VIGÊNCIA

LEGISLAÇÃORECURSO

ORDINÁRIO

RECURSO DE REVISTA

EMBARGOS RECURSO

XTRAORDINÁRIO

RECURSO EM AÇÃO

RESCISÓRIA

DEJT-15/07/2016 01/08/2016

ATO.SEGJUD.GP

Nº 326/2016R$ 8.959,63 R$ 17.919,26 R$ 17.919,26

DEJT-10/07/2015 01/08/2015

ATO.SEGJUD.GP

Nº 397/2015R$ 8.183,06 R$ 16.366,10 R$ 16.366,10

DEJT-17/07/2014

01/08/2014

ATO.SEGJUD.GP

Nº 372/2014

R$ 7.485,83 R$ 14.971,65 R$ 14.971,65

DEJT-16/07/2013 01/08/2013

ATO.SEGJUD.GP

Nº 506/2013R$ 7.058,11 R$ 14.116,21 R$ 14.116,21

DEJT 20.7.12

01.08.2012 ATP. GP 491/12

R$ 6.598,21 R$ 13.196,42 R$13.196,42

DEJT 26.7.11

01.08.2011 ATO.GP 449/11

R$ 6.290,00 R$ 12.580,00 R$ 12.580,00

DEJT 21.7.10 01.08.2010ATO.GP 334/10 R$5.889,50 R$ 11.779,02 R$ 11.779,02

DEJT 17.7.09 01.08.2009SEJUD.GP

n. 447/2009 R$5.621,90 R$11.243,81 R$11.243.81

DJ 21. 7.08 01/08/2008

ATO.GP 493/2008 (valores a

partir de 08/08)

R$ 5.357,25 R$ 10.714,51 R$ 10.714,51

96 TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. Instrução Normativa 18. Considera-se válida para comprovação do depósito recursal na Justiça do Trabalho a guia respectiva em que conste pelo menos o nome do Recorrente e do Recorrido; o número do processo; a designação do juízo por onde tramitou o feito e a explicitação do valor depositado, desde que autenticada pelo Banco recebedor. Revogam-se as disposições em contrário.


170

DATA DA

PUBLICAÇÃO


LEGISLAÇÃORECURSO

ORDINÁRIO

RECURSO DE REVISTA

EMBARGOS RECURSO

XTRAORDINÁRIO

RECURSO EM AÇÃO

RESCISÓRIA

DJ 19.7.07 01/08/2007

ATO.GP 251/2007

(Em formato PDF 1

Página - 126 KB - Tempo estimado de

download em conexão discada de modem 56

kbps em média 26 segundos)

R$ 4.993,78 R$ 9.987,56 R$ 9.987,56

DJ 17.7.06 01/08/2006 ATO.GP 215/2006

R$ 4.808,65 R$ 9.617,29 R$ 9.617,29

DJ 29.7.05 15/08/2005 ATO.GP 173/2005

R$ 4.678,13 R$ 9.356,25 R$ 9.356,25

DJ 5.8.04 10/08/2004 ATO.GP 371/2004

R$ 4.401,76 R$ 8.803,52 R$ 8.803,52

DJ 25.7.03 (republicado no DJ em 31.7.2003)

01/08/2003ATO.GP

294/2003 R$ 4.169,33 R$ 8.338,66 R$ 8.338,66

DJ 25.7.02 30/07/2002 ATO.GP 284/2002

R$ 3.485,03 R$ 6.970,05 R$ 6.970,05

DJ 26.7.01 (circulou em 1º/08/2001)

31/07/2001ATO.GP

278/2001 R$ 3.196,10 R$ 6.392,20 R$ 6.392,20

DJ 26.7.00 31/07/2000 ATO.GP 333/2000

R$ 2.957,81 R$ 5.915,62 R$ 5.915,62

DJ 2.8.99 07/08/1999 ATO.GP 237/1999

R$ 2.801,49 R$ 5.602,98 R$ 5.602,98

DJ 31.7.98 05/08/1998 ATO.GP 311/1998

R$. 2.709,64 R$. 5.419,27 R$. 5.419,27

DJ 1.8.97 06/08/1997 ATO.GP 278/1997

R$. 2.591,71 R$. 5.183,42 R$. 5.183,42

DJ 5.9.96 10/09/1996 ATO.GP 631/1996

R$. 2.446,86 R$. 4.893,72 R$. 4.893,72

DJ 30.8.95 04/09/1995 ATO.GP 804/1995

R$. 2.103,92 R$. 4.207,84 R$. 4.207,84

DJ 4.8.94Rep.5.8.94

09/08/1994 ATO.GP 409/1994

R$. 1.577,39 R$. 3.154,78 R$. 3.154,78

DJ 4.7.94 09/07/1994 ATO.GP 332/1994

R$. 1.538,10 R$. 3.076,21 R$. 3.076,21

DJ 16.5.94 21/05/1994ATO.GP

235/1994Cr$.

2.050.210,12Cr$.

4.100.420,44Cr$.

4.100.420,44

171


DATA DA

PUBLICAÇÃO


LEGISLAÇÃORECURSO

ORDINÁRIO

RECURSO DE REVISTA

EMBARGOS RECURSO

XTRAORDINÁRIO

RECURSO EM AÇÃO

RESCISÓRIA

DJ 23.3.94 28/03/1994 ATO.GP 116/1994

Cr$. 1.003.038,22

Cr$. 2.006.076,54

Cr$. 2.006.076,54

DJ 17.1.94 22/01/1994 ATO.GP 18/1994

Cr$. 504.927,39

Cr$. 1.009.854,79

Cr$. 1.009.854,79

DJ 16.11.93 21/11/1993 ATO.GP 1.040/1993

Cr$. 269.567,77

Cr$. 539.135,55

Cr$. 539.135,55

DJ 13.9.93 18/09/1993 ATO.GP 879/1993

Cr$. 148.195,59

Cr$. 296.391,18

Cr$. 296.391,18

DJ 2.7.93 07/07/1993 ATO.GP 723/1993

Cr$. 84.838.333,31

Cr$. 169.676.666,55

Cr$. 169.676.666,55

DJ 29.4.93 04/05/1993 ATO.GP 583/1993

Cr$. 52.401.688,27

Cr$. 104.803.376,50

Cr$. 104.803.376,50

DJ 12.3.93Rep.16.3.93

17/03/1993 ATO.GP 478/1993

Cr$. 32.138.416,20

Cr$. 64.276.833,20

Cr$. 64.276.833,20

DO 24.12.92 24/12/1992 Lei 8.542,

art. 8ºCr$.

20.000.000,00Cr$.

40.000.000,00Cr$.

40.000.000,00

DO 4.3.91 04/03/1991 Lei 8.177, art. 40

Cr$. 420.000,00

Cr$. 840.000,00

Cr$. 840.000,00

Fonte: TST

O item II, alínea b, da I.N. 3/TST, firmou que, se o valor constante do primeiro depósito, efetuado no limite legal, é inferior ao da condenação, será devida complementação de depósito em recurso posterior, observado o valor nominal remanescente da condenação e ou os limites legais para cada novo recurso. Trata-se de ônus da parte recorrente efetuar o depósito legal, integralmente, em relação a cada novo recurso interposto, sob pena de deserção, sendo que, atingido o valor da condenação, nenhum outro valor mais será exigido para qualquer recurso. Fixou-se então o teto máximo para o depósito recursal, que é o valor da condenação provisória.

O valor do depósito recursal está limitado ao valor da condenação, ainda que em havendo dois recursos no mesmo processo. Na hipótese do valor da condenação provisória ser de R$24.000,00 e em primeiro grau tiver ocorrido o depósito para fins de interposição do recurso ordinário no valor de R$ 6.290,00 (valor anterior a agosto/2012), para se interpor o recurso de revista no mesmo caso (mesmo processo), deverá ser recolhido mais R$12.580,00, não podendo o valor recolhido no recurso ordinário servir para complementação até chegar a R$12.580,00, o que significa que totalizará o valor de R$18.870,00. Agora, caso a condenação fosse de R$10.000,00, tendo já sido depositado o valor


172

de R$ 6.290,00, caberia para fins do segundo recurso o depósito de R$ 3.710,00.97

A contar de 01 de agosto de 2012, os autores de recursos internos interposto das decisões do Tribunal Superior do Trabalho (embargos, embargos infringentes, agravo regimental, agravo e embargos de declaração) terão que informar o número de inscrição das partes no cadastro de pessoas físicas ou jurídicas da Receita Federal.

Regularidade de representação: somente através de advogado, com mandato. Entendemos que, no caso de as partes estarem postulando sem advogado, também o mesmo se torna desnecessário para a interposição do recurso. Quanto à interposição de Recurso de Revista, de competência do TST, somente tem sido admitido desde que assinado por advogado.

Inexistência de fato extintivo ou impeditivo do poder de recorrer: os chamados de extintivos do poder de recorrer são a renúncia e a concordância com a decisão. Resta saber se estas situações seriam aplicadas ao processo do trabalho.

4.3.2 Pressupostos recursais subjetivos (ou intrínsecos)

Quanto aos pressupostos subjetivos, valem ser citados:

a) Legitimidade: a parte no processo, o revel, conforme regra do artigo 996 do NCPC, o terceiro interessado, se prejudicado, se tiver participado da fase cognitiva, o litisconsorte, o assistente, os herdeiros e sucessores, poderão recorrer, dependendo do caso concreto. Observe-se que não somente a parte terá direito em recorrer, mas também o terceiro juridicamente interessado;b) Interesse de agir, lesividade ou sucumbência: somente aquele que foi lesado, sucumbente, vencido ou que sofreu danos terá legitimidade para recorrer. Ou, aquele que, mesmo vencedor, teve embasamento fático, quando sobre o mesmo ponto tinha a parte utilizado outros fundamentos de ordem legal e até constitucional. Da mesma forma, o vencedor que teve como embasamento um fundamento doutrinário, outro jurisprudencial e outro legal, sendo a pretensão acolhida somente no fundamento doutrinário (visão de Manoel Antônio Teixeira Filho), também poderá recorrer.98

97 Observe que o exemplo tomou como data o mês de agosto/2012, conforme valores constantes em tabela daquela época. 98 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. Sistema dos Recursos Trabalhistas. 11. ed. São Paulo: LTR, 2011.

173


Note que a legitimidade deriva da lei e o interesse decorre do caso concreto que está sendo analisado.

4.3.3 Juntada de documentos no recurso

No caso, aplica-se a Súmula nº 08, valendo a sua transcrição: Juntada de documento. A juntada de documentos na fase recursal só se justifica quando provado o justo impedimento para sua oportuna apresentação ou se referir a fato posterior à sentença.

Observe-se que neste caso a Súmula apresenta as exceções, considerando-se que a regra geral é pela não juntada de documentos com o recurso. Deve-se tomar cuidado com o rigorismo exacerbado, pois o processo possui uma finalidade que não está nele mesmo. Sendo assim, deve-se examinar o caso concreto para se saber se a parte que não juntou o documento no momento apropriado agiu de má-fé. O importante é respeitar o princípio do contraditório, ainda que o documento seja juntado na fase recursal.

Contudo, de outro lado, deve-se também tomar cuidado para que a juntada de documento novo não sirva para a procrastinação do processo, produzindo a insegurança jurídica. Observa-se que são duas situações que devem ser pesadas e se procurar o equilíbrio entre elas.

4.4 ESPÉCIES DE RECURSOS

No processo trabalhista, na forma do artigo 893 da CLT, há os seguintes recursos específicos: embargos, recurso ordinário, recurso de revista e agravo, dividindo-se este último em agravo de instrumento e agravo de petição.

Não se pretende aqui seguir a ordem em que os recursos estão dispostos no texto celetário, valendo começar por aquele que possui o maior grau de importância e aplicabilidade.

4.4.1 Recurso ordinário

4.4.1.1 Cabimento

O recurso ordinário está para o processo do trabalho como a apelação está para o processo civil. O artigo 895 da CLT estabelece que o recurso ordinário terá cabimento:

a) das decisões definitivas das Juntas e Juízos, no prazo de 8 (oito) dias (no lugar de Juntas leia-se Varas);


174

b) das decisões definitivas dos Tribunais Regionais, em processos de sua competência originária, no prazo de 8 (oito) dias, quer nos dissídios individuais, quer nos dissídios coletivos.

Note-se que o recurso ordinário será cabível diretamente contra decisões proferidas em primeiro grau de jurisdição (Varas do Trabalho) ou poderá também ser impetrado contra decisões proferidas em segundo grau (Tribunal Regional do Trabalho), como, por exemplo, nos casos de sentença normativa em ação de dissídio coletivo, ação rescisória, mandado de segurança e “habeas corpus”.

Outra questão bastante interessante diz respeito ao fato de que também contra as decisões que colocam fim ao processo sem o julgamento do mérito é cabível o recurso ordinário como, por exemplo, quando o reclamante não comparece à audiência e o processo é arquivado, quando ausentes os pressupostos de desenvolvimento válido ou regular do processo (artigo 485 do NCPC). Através do recurso ordinário questiona-se a valoração feita pelo juiz da prova, ou a interpretação dada para determinado dispositivo de lei. Observe-se esta peculiaridade. O recurso ordinário pode comportar discussões tanto sobre matéria probatória como sobre matéria de direito, razão pela qual acaba tendo um leque bastante abrangente de situações que por ele podem ser acobertadas.

No decorrer deste trabalho, por várias fezes foram feitas referências ao fato de que no processo do trabalho não há a possibilidade de se ter o recurso autônomo contra decisão interlocutória, ressalvando-se o fato de fazer constar no processo e nas alegações finais o inconformismo para que, ao final possa, através de recurso ordinário, combater referida decisão. Sendo assim, observa-se mais um emprego do recurso ordinário, que inclusive irá compor a chamada matéria preliminar do recurso ordinário. Aquela decisão injusta tomada pelo juiz e que pode ter caracterizado cerceamento de defesa, decisão interlocutória, que naquele momento não coube qualquer recurso, agora, enquanto no bojo do recurso ordinário, será apreciada pelo tribunal recorrido.

Uma questão muito interessante de ser estudada é quanto à devolução da matéria objeto do recurso ordinário sob a égide do Código de Processo Civil de 1973 e sobre a disciplina do NCPC. Na petição do recurso ordinário, conforme já foi dito páginas atrás, deverá ser delimitada com precisão toda a matéria objeto do recurso. Inclusive, matérias que não tivessem sido debatidas perante o órgão de primeiro grau, de acordo com o CPC/73, não poderiam se constituir em matéria recursal. Observe-se o caso, por exemplo, de pedido não apreciado pelo juiz. O reclamante fez pedido de adicional de tempo de serviço e o juiz de primeiro grau se quer tocou neste tópico quando da prolatação de sua sentença. Foi omisso, não servindo esta matéria como objeto do recurso.

175


O autor quer agora, através de recurso, ver o pronunciamento do tribunal sobre um pedido que não foi pronunciado em sentença (não houve decisão quanto àquele pedido). Neste caso, cabia a ele, dentro do prazo legal, ter feito uso dos embargos declaratórios para, havendo a pronúncia de primeiro grau, e sendo ela contrária aos seus interesses, poder recorrer da referida decisão quanto a este pedido. Não o fazendo, não poderá o órgão “ad quem” apreciar referido pleito, sob pena de ocorrer a supressão de instância.

Agora, referido entendimento foi alterado por força do artigo 1.013, parágrafo 3º do NCPC. Por exemplo, um recurso requerendo a declaração de relação de emprego com os pagamentos consequentes dessa relação, caso reconhecido pelo Tribunal Regional do Trabalho (refere-se ao vínculo de emprego), poderá o mesmo Tribunal passar a julgar os pedidos sem mais ter que devolver o processo para a primeira instância (Vara do Trabalho).

Vale aqui citar o contido na Súmula nº 393 do TST: o efeito devolutivo em profundidade do recurso ordinário, que se extrai do parágrafo 1º do art. 515 do CPC, com a seguinte redação: I - O efeito devolutivo em profundidade do recurso ordinário, que se extrai do § 1º do art. 1.013 do CPC de 2015 (art. 515, §1º, do CPC de 1973), transfere ao Tribunal a apreciação dos fundamentos da inicial ou da defesa, não examinados pela sentença, ainda que não renovados em contrarrazões, desde que relativos ao capítulo impugnado. Res. 208, de 19/04/2016 (Nova redação a súmula. DJ 22/04/2016, 25/04/2016 e 26/042016).II - Se o processo estiver em condições, o tribunal, ao julgar o recurso ordinário, deverá decidir desde logo o mérito da causa, nos termos do § 3º do art. 1.013 do CPC de 2015, inclusive quando constatar a omissão da sentença no exame de um dos pedidos.

Trata-se da aplicação do contido no artigo 1.013 do NCPC, que declara que será objeto de apreciação pelo Tribunal o conhecimento de matéria impugnada, ou seja, da matéria constante em sentença. O seu parágrafo primeiro, na parte final declara que “ainda que a sentença não as tenha julgado por inteiro.” Existe a necessidade de estabelecer a diferença existente entre a sentença não julgar por inteiro e a sentença sequer pronunciar-se sobre aquele determinado pedido.

Agora, com a ampliação trazida pelo artigo 1.013, parágrafo 1º, do NCPC permite-se o julgamento pelo Tribunal das questões discutidas no processo ainda que não solucionadas, restringindo-se ao capítulo impugnado. Quer dizer, devolve aquilo que foi impugnado no processo, não precisando


176

que necessariamente tenha sido decidido anteriormente. Em explicação simples, passar a julgar imediatamente os pedidos.

No parágrafo 3º do artigo 1.013 do NCPC é encontrada a permissão para que o Tribunal julgue desde logo quando constar a omissão de julgamento de um dos pedidos. Parece que se aplicaria ao processo do trabalho da mesma forma como é aplicado o parágrafo 4º do mesmo artigo, ou seja, quando reformar a sentença que reconheceu a decadência ou a prescrição, caso seja possível. Quer dizer, se o processo estiver devidamente instruído poderá julgar o mérito sem ter que devolver para a primeira instância.

Existe uma ressalva que se apresenta no artigo 1.014 do NCPC quanto à matéria de fato, que se trata da situação em que a parte deixou de apresentar por motivo de força maior. Pode ser citado como exemplo um determinado documento que a empresa não juntou quando da sua contestação, que se referia a um recibo de pagamento de férias, pois, em razão de uma inundação, a empresa estava sem condições de acesso. Com a baixa das águas, após decretado o julgamento, tornou-se possível localizar o documento e pela primeira vez foi levado a juízo através do recurso para ter a sua primeira apreciação pelo Tribunal. Neste caso, apesar de difícil de acontecer, seria possível a sua apreciação pela primeira vez pelo Tribunal “ad quem”, que poderia mudar a decisão de primeiro grau em razão dessa nova prova.

Segundo o contido na Instrução Normativa nº 39/2016 do TST, artigo 3º, item XXVIII, aplicam-se ao processo do trabalho os artigos 1.013 e 1.014 do NCPC, o que demonstra o reconhecimento da sintonia com as normas e princípios do processo do trabalho.

Fazendo uma síntese do que mudou na apelação segundo o NCPC (artigos 994, 1009 a 1014) foi o seguinte: extinção do agravo retido; busca pela efetividade procedimental; juízo de admissibilidade somente no 2º grau; manutenção do efeito suspensivo; julgamento imediato do mérito e extinção da súmula impeditiva do recurso.

No processo civil, algumas outras novidades foram criadas, como por exemplo, complementar o valor do preparo no prazo de 5 dias (artigo 1.007, parágrafo 2º do NCPC), sanar vícios de preenchimento das guias de custas e depósito recursal (artigo 1.007, parágrafo 7º do NCPC). Tendo havido o contraditório e tendo sido omissa a decisão quanto a algum pedido, poderá o Tribunal decidir pela primeira vez, se estiver em condições para decidir, ou seja, ter havido oportunidade para as partes se defenderem (contraditório) e a ampla defesa.

Sobre os erros no preenchimento das guias do recurso, o TST, no RR nº 661-06.2014.5.04.0663, de 09/9/2015, 8ª turma, vem admitindo a possibilidade dá apreciação do recurso (admissibilidade) mesmo diante do erro no preenchimento do código de recolhimento. Porém, mesmo neste caso,

177


deverá o Tribunal dar à parte autora o direito de manifestar-se sobre o referido documento, abrindo vistas para este fim sob pena de contrariar o princípio do contraditório. Tudo indica que não se aplica, por exemplo, a complementação do preparo no processo do trabalho.

Como pode ser constatada, salvo raras exceções aqui apresentadas, boa parte das mudanças feitas pelo NCPC encontram-se compatíveis com o processo do trabalho.

4.4.1.2 Do processamento do Recurso Ordinário

Conforme já foi dito, o Recurso Ordinário corresponde para o processo do trabalho aquilo que representa o Recurso de Apelação para o Processo Civil. O seu processamento, por certo, deve conter pontos também em comum. Neste sentido, subsidiariamente falando, podem ser aplicadas as regras contidas no artigo 1.009 do NCPC, que, em síntese, apresenta como conteúdo da petição de interposição do recurso: a) os nomes e qualificação das partes; b) os fundamentos de fato e de direito; c) o pedido e a nova decisão.

Vários autores defendem a tese de que o Recurso Ordinário, por conta de interpretação literal feita a partir do artigo 899 da CLT, pode ser interposto por simples petição, sem a necessidade de fundamentação. Não pode ser aceito este entendimento. Embora o fundamento do Recurso Ordinário não seja condição para a sua admissibilidade, é contra a lógica do próprio processo imaginar-se um recurso interposto somente com o pedido revisional, sem atrelar a ele qualquer fundamento que descortine o juízo revisor a proferir um julgamento diferente daquele contra o qual se está recorrendo.

De início, será ele interposto perante o órgão jurisdicional que proferiu a decisão contra a qual se está recorrendo, no prazo de 8 dias a contar da sentença, excluindo-se o dia e que é proferida (artigo 895, letra “a”, da CLT). Caso, por exemplo, esteja recorrendo de uma decisão proferida pela 1ª Vara do Trabalho de Londrina, será ele interposto, respeitando-se os seus pressupostos de admissibilidade, perante a 1ª Vara do Trabalho de Londrina.

O juiz do órgão onde se propôs o recurso (no caso, a 1ª Vara) examinará o cumprimento dos requisitos de admissibilidade do mesmo. Caso os tenha (todos eles, não podendo faltar nenhum), despachará admitindo o recurso. Caso falte algum deles, rejeitará o recurso, mandando intimar a parte recorrente. Esta, por sua vez, poderá, contra o despacho que não recebeu o recurso, interpor o competente agravo de instrumento (mais adiante será ele estudado), que não se confunde com o agravo de instrumento do processo civil.

Observa-se que não se aplica o único juízo de admissibilidade contido no artigo 1.030 do NCPC para os recursos especiais e extraordinários,


178

bem como continua o juiz do trabalho a exercer o 1º juízo de admissibilidade, não se aplicando também o contido no artigo 1.010, parágrafo 3º do NCPC.

No caso do seu recebimento, determinará a citação da parte adversa, no caso, o recorrido, para, querendo, no mesmo prazo para a impetração (8 dias), apresentar as chamadas contrarrazões ao Recurso Ordinário. Não devemos nos esquecer de que as contrarrazões deverão estar afetas à matéria objeto do recurso, não podendo o recorrido aproveitar-se desta oportunidade para apresentar matéria que somente poderia ter apresentado caso interpusesse o seu recurso propriamente dito.

Deve-se deixar claro também que, da ausência das contrarrazões não implica necessariamente que o recurso interposto será provido, ou seja, alcançará sucesso. Diferentemente da ausência da contestação, a ausência das contrarrazões não implica no deferimento dos pedidos que estão contidos no recurso.

Ainda sobre as razões recursais é importante lembrar a Orientação Jurisprudencial nº 120 do TST que trouxe a seguinte redação:

Recurso. Assinatura da petição ou das razões recursais. Art. 932, parágrafo único do CPC de 2015 (alterada em decorrência do CPC de 2015). I- Verificada a total ausência de assinatura no recurso, o juiz ou o relator concederá prazo de 5 (cinco) dias para que seja sanado o vício. Descumprida a determinação, o recurso será reputado inadmissível (art. 922, parágrafo único, do CPC de 2015). II- É válido o recurso assinado, ao menos, na petição de apresentação ou nas contra razões recursais.

Apresentadas as contrarrazões, o juiz mandará, após encartada nos autos, remeter (todo o processo) para o juízo “ad quem”, que, no exemplo, será o Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região, com sede em Curitiba. Portanto, nada fica na Vara do Trabalho, sendo que os autos (todo o processo) seguirão para o Tribunal “ad quem”.99

Chegando ao Tribunal, os autos serão registrados e cadastrados no Serviço de Cadastramento Processual e, depois, remetidos ao serviço de distribuição, de onde será distribuído a uma das Turmas, sorteando-se o relator e o revisor. No referido setor é feita a distribuição dos autos para o Desembargador Relator, através de processo informatizado (chamada de Distribuição Eletrônica), e, do mesmo

99 Observa-se que referidas expressões estão superadas em face do processo judicial eletrônico (PJE), considerando que as explicações estavam adaptadas ao processo em papel.

179


modo, é escolhido o Desembargador Revisor. Os autos são enviados ao Relator, que, depois de examiná-los, os remete ao Revisor. Devolvidos os autos pelo Revisor, os mesmos são incluídos em pauta de julgamento. Na respectiva sessão, o relator apresentará o seu voto e o revisor concorda ou apresenta outro voto. As matérias são discutidas pela Turma ou Seção Especializada, resultando em julgamento do recurso (provimento, provimento parcial ou não provimento).

Existem várias questões que estão surgindo com o Processo Judicial Eletrônico (PJE). Dentre elas destaca-se que no comprovante de pagamento de custas e depósito recursal já não está sendo tomado de total rigorismo no que se refere a legibilidade da autenticação mecânica do banco. Outra questão que também deve ser levado em cona é a Resolução 136/2014 do Conselho Superior da Justiça do trabalho no que diz respeito às postulações encaminhadas, que serão consideradas tempestivas quando enviadas integralmente até às 24 horas do dia em que se encerra o prazo recursal, considerando-se o horário do município sede do órgão judiciário ao qual é dirigida a petição.

Quanto à manifestação do Ministério Público no processo, a iniciativa é do Relator, de acordo com o artigo 45 do Regimento do Tribunal.

Regra geral, quando do recebimento do recurso ordinário, é dado somente o efeito devolutivo, o que significa que há a possibilidade de se ter a chamada execução provisória. Outra questão de suma importância é quanto ao chamado duplo juízo de admissibilidade. Ou seja, após ser recebido o recurso por parte do juízo que proferiu a sentença recorrida e remetido o mesmo ao Tribunal, este realizará nova verificação quanto aos pressupostos processuais. Caso entenda que os mesmos não foram cumpridos, não receberá o recurso, rejeitando-o. Em outras palavras, o fato do recurso ter sido recebido pelo juízo onde o mesmo foi proposto não quer dizer que o Tribunal revisor o receberá. Não há vinculação entre os dois juízos de admissibilidade.

Portanto, diferentemente do processo civil, resta mantido o duplo grau de admissibilidade no processo do trabalho.

4.4.1.3 Do recurso adesivo

A palavra ‘adesão’ não foi bem empregada. Na verdade, deveria no seu lugar existir a palavra ‘dependência’. O recurso adesivo é aquele que depende de um outro recurso para o seu processamento, interposto pela parte contrária. Ele está previsto no artigo 997, parágrafo 2º do NCPC, cabível no processo do trabalho, embora não exista qualquer previsão, ainda que indireta, no texto da CLT.

Para que seja cabível o recurso adesivo, exige-se: a) que as duas partes, autor e réu, por conta da sentença, tenham ganhado e perdido, o que quer dizer


180

sucumbência recíproca; b) a parte que vai impetrar o recurso adesivo poderia ter recorrido autonomamente, mas não o fez, e agora irá aproveitar do recurso proposto pela outra parte para recorrer.

O recurso adesivo é tido como um acessório, razão pela qual a parte que impetrou o recurso principal, caso venha a desistir dele, fará com que o adesivo sucumba também. A parte que adere é a que está no outro pólo processual. Vale aqui a ressalva do artigo 998, parágrafo único do NCPC, quando se tratar de questão cuja repercussão geral já tenha sido conhecida. Quer dizer que se a matéria objeto do recurso adesivo foi reconhecida como de repercussão geral, no caso do recurso extraordinário ou especial, mesmo com a desistência do recurso principal, ocorrerá a prescrição do adesivo por se tratar de direito subjetivo do recorrente.

É cabível o recurso adesivo em relação ao recurso ordinário, o de revista e até mesmo no agravo de petição. Não é cabível no caso do agravo de instrumento pela sua própria natureza e finalidade. Também, o Ministério Público não poderá interpor o recurso adesivo quando não for parte.

Não se pode também querer substituir um recurso intempestivo pelo recurso adesivo, por conta de ter operado o fenômeno da preclusão e também em razão do princípio da unicidade recursal.

O prazo para a interposição do recurso adesivo é o mesmo que a parte dispõe para apresentar as contrarrazões, ou seja, de 8 dias para o processo do trabalho, não se dispensando o pagamento de custas e depósito recursal quando exigíveis. Apresentado o recurso adesivo, abre-se o prazo de 8 dias para que a parte autora do recurso principal possa apresentar as suas contrarrazões ao adesivo.

4.4.2 Agravo de instrumento

Embora tenha o mesmo nome que o agravo de instrumento do processo civil, não pode com ele ser confundido. O agravo do processo civil serve para impugnar decisões interlocutórias. Ficou sabido que no processo do trabalho não se recorre autonomamente das decisões interlocutórias. Também não pode ser confundido com o agravo de petição, sendo este utilizado somente nos processos de execução.

Antes de iniciar o estudo propriamente dito sobre o agravo de instrumento, é bom salientar que o NCPC extinguiu o agravo retido, substituindo por preliminares na apelação. E quanto ao agravo de instrumento, ficou restrito às hipóteses do artigo 1.015 do NCPC. Significa que diminuiu sensivelmente as hipóteses que a decisão interlocutória pode ser agravada. Sendo assim, é possível afirmar, mais uma vez, que o processo civil está seguindo a mesma esteira do processo do trabalho.

181


Segundo o contido no artigo 897, alínea “b”, da CLT, o agravo de instrumento é o recurso utilizado para impugnar os despachos que denegarem seguimento a recurso interposto. Em um linguajar bem objetivo, trata-se do recurso utilizado para destrancar recurso.

Contra todos os despachos de todos os recursos que não forem recebidos ou denegados seguimento caberá agravo de instrumento. Deve-se deixar claro que o objeto do agravo de instrumento é apenas examinar o despacho, com seus fundamentos, que denegou recurso, não podendo adentrar na matéria de mérito do recurso propriamente dito.

4.4.2.1 Processamento

O prazo para interposição do recurso agravo de instrumento também é de 8 dias (art. 897 da CLT). Deve-se deixar claro que, na hipótese da parte ter interposto pedido de reconsideração para que o recurso seja recebido, o prazo do recurso não será suspenso ou interrompido. O que significa que, se o juiz não reconsiderar, poderá acontecer de a parte interessada perder o prazo para a interposição do agravo.

O agravo será apresentado por petição, que deverá conter: a) a exposição dos fatos e do direito; b) as razões do pedido de reforma da decisão que denegou o recebimento; e c) processamento do recurso, o nome e o endereço completo dos advogados constantes dos autos.

A petição inicial do agravo deverá ser instruída com, obrigatoriamente, cópia da decisão agravada, da certidão da respectiva intimação e das procurações outorgadas aos advogados do agravante e do agravado, da petição inicial, contestação, da decisão originária, da comprovação do depósito recursal e do recolhimento das custas quando for o caso. Os comprovantes do depósito recursal e das custas referem-se ao recurso interposto. Antes não havia depósito recursal para a interposição de agravo de instrumento (artigo 897, parágrafo 5º, da CLT). Agora, a partir da Lei nº 12.275, de 29/06/2010, alterou-se o respectivo dispositivo aqui citado, acrescentando-se o parágrafo 7º ao artigo 899 da CLT, onde consta que, no ato da interposição do agravo de instrumento, o depósito recursal corresponderá a 50% do valor do depósito recursal do recurso que se pretende destrancar.

Alguns juristas afirmam que foi mais um obstáculo criado para o direito de defesa, em especial para as pequenas empresas. De outra parte, existem aqueles que defendem a criação do depósito, que teve como finalidade evitar recursos protelatórios.

Existem muitas dúvidas sobre o valor deste depósito. Advoga-se a tese que, independentemente de, nos recursos anteriores já propostos no mesmo


182

processo existir depósito que satisfaça por completo a condenação, ainda é necessário para propositura do agravo de novo depósito recursal, corresponde à metade do valor do depósito do recurso que pretende ver, através do agravo, devidamente processado. Outros, aos quais nos filiamos, defendem a tese no sentido de que, em estando o juízo garantido com os depósitos feitos em virtude dos recursos anteriores, não mais será obrigatório o depósito recursal do agravo. Pendemos para este último entendimento por ser o depósito recursal uma garantia do juízo da execução, e não uma taxa (ver Súmula 128 do TST).

Deve-se tomar cuidado, pois, diferentemente das outras espécies de recurso, onde o depósito recursal pode ser comprovado nos autos até o último dia do prazo do recurso, inobstante ter sido o mesmo proposto antecipadamente (Súmula 245 do TST), no caso do agravo de instrumento a comprovação do depósito deverá ser feita quando da propositura do recurso (Lei 12.275/10; ver parágrafo 7º, do artigo 899, da CLT).

O TST regulamentou através da Resolução 168/10 os depósitos para fins de agravo. Não obstante, parece que nem todas as dúvidas foram solucionadas pela referida Resolução.

O agravo de instrumento não se processa nos autos principais, razão pela qual se torna obrigatória a extração de determinadas peças (fotocópias) para formar os autos do agravo. As peças que são obrigatórias para extração acham-se contidas no artigo 895, parágrafo 5º, da CLT. Observe-se que se trata de requisito obrigatório, sob pena de não conhecimento do agravo.

Embora o agravo de instrumento seja o recurso próprio para destrancar outro recurso, ele não será recebido caso falte alguma peça obrigatória para a formação dos autos de agravo, chamado aqui de ‘requisito extrínseco do recurso’. Outra questão bastante importante é que caberá à parte que interpôs o agravo velar pela correta conferência das peças necessárias para o recurso, na forma da Instrução Normativa nº 16 do TST. Não conhecendo do agravo, talvez o recurso próprio para combater referido despacho seja outro agravo de instrumento.

Diferentemente do agravo de instrumento do processo civil, o agravo do processo do trabalho será interposto perante o juízo que proferiu o despacho e que não recebeu o recurso, podendo ele inclusive reconsiderar o seu despacho, razão pela qual se afirma que é cabível, no caso do agravo, o juízo de retratação. Recebido o agravo, o juiz mandará intimar o agravado, na forma do artigo 897, parágrafo 6º, da CLT, para que, em querendo apresentar as contrarrazões do agravo. Poderá no mesmo prazo, oferecer resposta também ao recurso que não havia sido recebido, razão da interposição do agravo (no caso recurso ordinário, ou de revista ou de petição). Caso no Tribunal o recurso de agravo de instrumento seja provido, passa-se para o julgamento do recurso principal.

183


Funciona para o agravo, da mesma forma que para os outros recursos, o chamado ‘duplo juízo de admissibilidade’, não eliminado da sistemática processual trabalhista.

O agravo de instrumento, como qualquer outro recurso trabalhista, possui somente o efeito devolutivo, na forma do artigo 899 da CLT. Alguns autores defendem a hipótese de se requerer expressamente a concessão do efeito suspensivo ao agravo quando ocorrer hipótese de lesão grave de difícil reparação.

O órgão competente para o julgamento do agravo seria aquele competente para julgar o recurso que não foi recebido, razão pela qual se deu a propositura do agravo (artigo 897, parágrafo 4º). Do julgamento do agravo de instrumento, na forma da Súmula 218 do TST, não caberá recurso de revista.

Não se sabe por que, nos dias atuais, ainda restou mantida a obrigação da autenticação das cópias que formam os autos do agravo. É certa a necessidade de não permitir seja juntado aos autos qualquer documento que não possa ser devidamente identificado. No entanto, o zelo excessivo pode causar sérios prejuízos. No caso, talvez a parte agravada pudesse exercer essa vigilância sobre aquilo que foi usado pelo agravante para a formação do agravo.

Os operadores do direito que advogam sabem da dificuldade e do trabalho que se tem para, após desmontar os autos, selecionar as peças obrigatórias, reproduzir cada uma delas, uma a uma, após autenticá-las na secretaria da Vara ou do Tribunal. É certo também que o excesso, em determinados casos, pode contrariar o princípio da instrumentalidade do processo.

Por esta razão, o TST aprovou a Resolução nº 115/02, que, na esteira do antigo artigo 365, IV da CPC/1973, agora artigo 425, VI do NCPC, tornou possível ao advogado declarar a autenticidade das peças que irão compor os autos do agravo de instrumento. Observa-se que alguns tribunais, como, por exemplo, o TRT da 13ª Região, vêm considerando a desnecessidade de extração das peças para a formação do agravo quando o processo se achar digitalizado, compreendendo-se que, neste caso, as peças processuais, por meio eletrônico, acham-se à disposição das partes e do juiz (Tribunal Regional do Trabalho – Paraíba – Resolução Administrativa nº 14/2010).

Existe outra situação particular no tocante à formação do agravo, contida no artigo 897, parágrafo 8º, da CLT, que trata da hipótese do agravo versar cobre a contribuições sociais. Neste caso, o juiz da execução determinará a extração de cópias. Observa-se aqui a diferença, uma vez que não será a parte que extrairá as cópias.

Tratando-se de processo judicial eletrônico, o Tribunal Superior do Trabalho, através da Resolução Administrativa nº1418/2010 autorizou o processamento do agravo de instrumento, provenientes dos Tribunais regionais nos próprios autos. Segundo fundamento, objetivava-se eliminar a duplicidade


184

de processos como também reforçar a nova sistemática implantada em face dos autos eletrônicos.

O Pleno do TRT da 18 Região, no ano de 2013, alterou a redação do art. 30 e seu parágrafo único do Regimento Interno do Tribunal que diz respeito ao processamento do agravo de instrumento interposto contra despacho que negar seguimento a recurso para o segundo grau. A partir daquela data, o agravo de instrumento não foi mais autuado em apartado mas no processo principal. A explicação foi no sentido do advogado que pretender interpor o recurso não teria mais que providenciar a cópia das peças dos autos principais como se fazia anteriormente. A petição passou a ser juntada eletronicamente nos próprios autos do processo principal e encaminhada para o juiz que denegou seguimento ao recurso100.

4.4.3 Recurso de Revista

O recurso de revista é uma das modalidades de recurso que pertence à classificação ‘recurso extraordinário’, que, quando cabível, será julgado pelo Tribunal Superior do Trabalho.

Somente teremos a possibilidade de recurso de revista quando o processo se iniciou perante o primeiro grau de jurisdição, ou seja, perante a Vara do Trabalho. Sendo assim, tem-se primeiramente a propositura do recurso ordinário, a fim de que haja a manifestação do Tribunal Regional do Trabalho e somente após e quando cabível, poderá se pensar na impetração do recurso de revista para a apreciação do Tribunal Superior do Trabalho. No caso de ações de dissídio coletivo não há que se falar em recurso de revista.

Segundo o contido no artigo 896 e suas alíneas, caberá recurso de revista nos casos de: a) divergência jurisprudencial; b) violação literal de dispositivo de lei; c) interpretação divergente de lei estadual, convenção ou acordo coletivo, sentença normativa ou regulamento de empresa de observância obrigatória em área territorial que exceda a jurisdição do TRT prolator. O objetivo principal do recurso de revista é uniformizar a jurisprudência dos Tribunais.

A partir da Lei nº 13.015, de 21 de julho de 2014, foram aprovadas importantes modificações no Recurso de Revista a fim de poder atingir a sua finalidade. A mais importante delas foi ao que diz respeito aos critérios de admissibilidade do recurso. Passou a exigir que o recurso de revista só seja admitido quando a divergência se der em relação a tribunais distintos e editarem Súmulas antagônicas.

Com as regras estabelecidas, caso um Recurso de Revista chegue ao TST sem Súmula definida, poderá o relator determinar a baixa dos autos a fim

100 TRT 18 Região. Notícias. http://www.trt18.jus.br/portal/noticias/trt-altera-processa-mento-do-agravo-de-instrumento-visando-maior-celeridade/capturado em 10.05.2014.

185


de que o TRT de origem sumule. Quando a tese sumulada for antagônica a outro TRT, caberá o novo Recurso de Revista. Trata-se da criação da obrigação dos TRTs sumularem os seus entendimentos de maneira que somente após os entendimentos dos regionais é que terá cabimento do referido recurso.

A outra alteração imposta pela lei é a implantação da justiça do trabalho dos chamados recursos repetitivos, aos moldes do que acontece no processo civil (artigo 896-B da CLT).

Da forma como ficou o artigo 896, parágrafo 8º da CLT (após a Lei nº 13.015/2014), quando o recurso de revista estiver fundamentado em dissenso de julgados, será do recorrente o ônus da provar a divergência jurisprudencial, podendo ser por mídia eletrônica (oficial ou credenciada), cópia ou citação do repertório de jurisprudência, onde houver sido publicada a decisão divergente, ou ainda, a reprodução do julgamento disponível da “internet”, com a indicação da fonte, devendo apontar de forma precisa as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados.

Também, ainda segundo o artigo 896, parágrafo 7º da CLT, a divergência deve ser atual, não podendo estar superada por Súmula do TST ou do STF ou notória e iterativa jurisprudência do TST.

No caso do procedimento sumaríssimo, na forma do artigo 896, parágrafo 9º da CLT, somente é admitido recurso de revista por contrariedade a Súmula e jurisprudência uniforme do TST ou Súmula vinculante do STF.

Uma questão muito importante é que os TRTs devem estar obrigatoriamente uniformizando suas jurisprudências, devendo aplicar no que couber (conforme feito referência) o incidente de uniformização de jurisprudência. Inclusive o TST, em face de recurso de revista, identificando que no âmbito do TRT existem decisões conflitantes, poderá determinar o retorno do processo ao tribunal de origem (TRT) para que proceda com a sua uniformização (art. 896,parágrafo 4º da CLT).

Outra questão é quanto à multiplicidade de recurso de revistas fundada em idêntica questão de direito, podendo ser afetada à Seção Especializada em Dissídios Individuais ou ao Tribunal Pleno do TST, para fins de julgamento conjunto. Ato contínuo, o Presidente do TST expedirá ofício aos TRTs para que suspendam os recurso idênticos (artigo 896-C, parágrafo 1º, 2º e 3º da CLT).

4.4.3.1 Procedimento

A propositura do recurso de revista deve respeitar o prazo de 8 (oito) dias a contar da data da publicação do acórdão do qual se pretende recorrer.

Ele será interposto perante o Tribunal prolator da decisão contra a qual se pretende recorrer, dirigido ao Presidente do Tribunal. Deve-se ter em mente que, além dos pressupostos necessários para a admissão dos recursos de forma


186

genérica (aqui já vistos), no caso do recurso de revista deve-se ter uma atenção especial porque o fundamento, ou os fundamentos, de seu cabimento acaba se tornando, ao mesmo tempo, pressuposto de admissibilidade, sendo também o próprio mérito do recurso.

Recebido o recurso pelo TRT, o mesmo o encaminhará ao TST, após ter oportunizado para as contrarrazões. O TST poderá recebê-lo ou negar-lhe seguimento ou recebimento. Neste caso, o despacho será proferido pelo relator do recurso (após sorteio) junto ao TST. Deste despacho caberá agravo de instrumento para o próprio Tribunal.

Quanto aos efeitos quando do recebimento do recurso de revista, na forma do artigo 896, parágrafo 1º da CLT, o mesmo terá somente o efeito devolutivo, o que significa que, ainda que o processo esteja pendente de decisão definitiva, pode-se providenciar a execução provisória.

A parte que recorrer, em tendo havido condenação, estará obrigada a fazer o depósito recursal pertinente, limitando-se o referido depósito ao valor máximo fixado pelo TST. Caso já tenha interposto o recurso ordinário e feito o depósito recursal, de acordo com o valor da condenação, poderá o recorrente estar sujeito a fazer a complementação do valor do depósito referente ao recurso. Também caberá a ele o pagamento das custas, na hipótese de ainda não terem sido pagas.

Uma questão muito importante para o recurso de revista é que a matéria a ser levada em grau de recurso deve ter sido questionada, ou seja, debatida expressamente na instância inferior. Não se admite que uma matéria seja debatida pela primeira vez no recurso de revista. Caso o acórdão do tribunal inferior (no caso, o TRT) não tenha se pronunciado sobre determinada matéria, caberá a quem se sentiu prejudicado, promover embargo de declaração a fim de que se pronuncie, sob pena de preclusão, para, após, em sendo o caso, interpor o recurso de revista.

4.4.3.2 Fundamentos do recurso de revista

O primeiro deles é a divergência jurisprudencial, na forma do artigo 896, letra “a”, da CLT, no caso, quando houver dado a um mesmo dispositivo de lei federal interpretação diversa dada por outro Tribunal Regional, não podendo indicar divergência dada pelo mesmo Tribunal. Neste caso o sentido de divergência é de conflito. Vale citar a Súmula 296, I, do TST:

A divergência jurisprudencial ensejadora da admissibilidade, do prosseguimento e do conhecimento do recurso há de ser específica, revelando a existência de teses diversas na interpretação de um mesmo dispositivo legal, embora idênticos os fatos que as ensejaram.

Sobre o cabimento de recurso de revista na hipótese de violação de lei, vale citar a Orientação Jurisprudencial nº 257 da SDI-1 do TST: RECURSO

187


DE REVISTA. FUNDAMENTAÇÃO. VIOLAÇÃO DE LEI. VOCÁBULO VIOLAÇÃO. DESNECESSIDADE (alterada em decorrência do inciso II do art. 894 da CLT, incluído pela Lei nº 11.496/2007). A invocação expressa no recurso de revista dos preceitos legais ou constitucionais tidos como violados não significa exigir da parte a utilização das expressões “contrariar”, “ferir”, “violar”, etc.

Vale aqui citar também a Súmula 23 do TST: Não se conhece de recurso de revista ou de embargos, se a decisão recorrida resolver determinado item do pedido por diversos fundamentos, e a jurisprudência transcrita não abranger a todos.

Para que se comprove esta divergência, deve-se dar cumprimento ao conteúdo da Súmula 337 do TST:

COMPROVAÇÃO DE DIVERGÊNCIA JURISPRUDEN-CIAL. RECURSOS DE REVISTA E DE EMBARGOS (reda-ção do item IV alterada na sessão do Tribunal Pleno reali-zada em 14.09.2012) - Res. 185/2012 – DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012.

I - Para comprovação da divergência justificadora do recurso, é necessário que o recorrente.a) Junte certidão ou cópia autenticada do acórdão paradigma ou cite a fonte oficial ou o repositório autorizado em que foi publicado; eb) Transcreva, nas razões recursais, as ementas e/ou trechos dos acórdãos trazidos à configuração do dissídio, demonstrando o conflito de teses que justifique o conhecimento do recurso, ainda que os acórdãos já se encontrem nos autos ou venham a ser juntados com o recurso. (ex-Súmula nº 337 – alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)

II - A concessão de registro de publicação como repositório autorizado de jurisprudência do TST torna válidas todas as suas edições anteriores. (ex-OJ nº 317 da SBDI-1 - DJ 11.08.2003)

III – A mera indicação da data de publicação, em fonte oficial, de aresto paradigma é inválida para comprovação de divergência jurisprudencial, nos termos do item I, “a”,


188

desta súmula, quando a parte pretende demonstrar o conflito de teses mediante a transcrição de trechos que integram a fundamentação do acórdão divergente, uma vez que só se publicam o dispositivo e a ementa dos acórdãos.

IV – É válida para a comprovação da divergência jurisprudencial justificadora do recurso a indicação de aresto extraído de repositório oficial na internet, desde que o recorrente:

a) transcreva o trecho divergente;

b) aponte o sítio de onde foi extraído; e

c) decline o número do processo, o órgão prolator do acórdão e a data da respectiva publicação no Diário Eletrônico da Justiça do Trabalho.

Em se fundando em divergência jurisprudencial, o recorrente fará a prova da divergência mediante certidão, cópia autenticada ou pela citação do repositório de jurisprudência, oficial ou credenciado.

Como se caracteriza a divergência? O primeiro passo para se saber se um acórdão diverge de algum outro é identificar a tese. Conforme declarado pela própria Súmula 337 do TST, não basta juntar o acórdão divergente. Torna-se indispensável mostrar, na petição do recurso, com os trechos copiados, onde é que está a divergência.

A Lei estadual para ser interpretada de forma diferente por dois tribunais somente irá acontecer no Estado de São Paulo, onde existem dois Tribunais (o da 2ª e o da 15ª Região). Ocorre, porém, que o estado membro não tem competência para editar norma de natureza trabalhista, competência esta pertencente à União Federal (artigo 22 da CF). Como então poderia acontecer tal hipótese?

É algo que verdadeiramente torna-se difícil de acontecer, salvo naquelas situações em que, por exemplo, o Estado de São Paulo resolve admitir para parte dos seus servidores, na forma do artigo 37 da CF, o regime CLT para regular suas relações de trabalho. Neste caso, considerando a existência de dois Tribunais no mesmo estado, é possível teoricamente falando haver divergência de interpretação.

Sérgio Pinto Martins trabalha com a hipótese de existir um verdadeiro regulamento de empresa estadual editado por força de lei estadual, o que também não pode ser descartado.

No que diz respeito a regulamento de empresa, teria que ser a hipótese de empresa que excedesse a área de abrangência territorial de um Tribunal. Deve-

189


se frisar que não pode ser admitido o recurso de revista quando a divergência se observa entre as Turmas do próprio Tribunal. No caso, o meio adequado é o chamado ‘incidente de uniformização de jurisprudência’, e não o recurso de revista (ver regimento interno do Tribunal).

Outra questão bastante importante é quanto à impossibilidade de, através do recurso de revista serem apreciadas questões de fato, da aplicação da norma ao fato; da mesma forma, quando a decisão recorrida estiver em consonância com Súmula do TST.

A alínea “c” do artigo 896 da CLT apresenta a seguinte redação: proferida com violação literal de disposição de lei federal ou afronta direta e literal à Constituição Federal. Deve ser uma afronta que de plano pode ser vista, ou seja, a violação à letra da Constituição Federal. De acordo com a Súmula 221, do TST, deve ser indicado o dispositivo violado, que agora é apresentado com nova redação, conforme decisão do Pleno do Tribunal Superior do Trabalho:

RECURSO DE REVISTA. VIOLAÇÃO DE LEI. INDICAÇÃO DE PRECEITO. INTERPRETAÇÃO RAZOÁVEL (Alterada em decorrência do inciso II do art. 894 da CLT, incluído pela Lei nº 11.496/2007). I - A admissibilidade do recurso de revista por violação tem como pressuposto a indicação expressa do dispositivo de lei ou da Constituição tido como violado (ex-OJ nº 94 da SBDI-1 - inserida em 30.05.1997); II - Interpretação razoável de preceito de lei, ainda que não seja a melhor, não dá ensejo à admissibilidade ou ao conhecimento de recurso de revista com base na alínea “c” do art. 896, da CLT. A violação há de estar ligada à literalidade do preceito (ex-Súmula nº 221 – alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003).101

Não se admite, para o recurso de revista, o pré-questionamento implícito. A matéria deve ter sido debatida, ou seja, deve ter havido contrariedade explícita.

A nova redação da Súmula nº 337 do TST primou pela certeza e precisão, atualizando a forma de citação, considerando os novos procedimentos eletrônicos, no sentido que acrescentou a necessidade que o proponente do recurso também decline o número do processo, o órgão prolator do acórdão, a data da publicação no Diário Eletrônico. Na forma anterior continha a necessidade da indicação do endereço do respectivo conteúdo na rede (URL).

101 TST altera e cancela Súmulas e Orientações Jurisprudenciais. In: Notícias do TST, Disponível em:<http://www.tst.jus.br/noticias/-/asset_publisher/89Dk/content/pleno-do-tst-altera- e-cancela-sumulas-e-orientacoes>. Acesso em: 10.01.2012.


190

É importante também aqui ser citada a Orientação Jurisprudencial nº 352 da SDI-1, que foi convertida na Súmula nº442 do TST, que apresenta a seguinte redação:

PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO. RECURSO DE REVISTA FUNDAMENTADO EM CONTRARIEDADE A ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL. INADMISSIBILI-DADE. ART. 896, parágrafo 6º, DA CLT, ACRESCENTADO PELA LEI Nº 9.957, DE 12.01.2000. Nas causas sujeitas ao procedimento sumaríssimo, a admissibilidade de recurso de revista está limitada á demonstração de violação direta a dispositivo da Constituição Federal ou contrariedade a Súmula do Tribunal Superior do Trabalho, não se admitindo o recurso por contrariedade a Orientação Jurisprudencial deste Tribunal (Livro II, Título II, Capítulo III, do RITST), ante a ausência de previsão no art. 896, parágrafo 6º da CLT.

Conclui-se que ficou ainda mais limitado o Recurso de Revista no caso do procedimento sumaríssimo.

4.4.4 Dos embargos de declaração

Cabem embargos de declaração na forma do artigo 1.022 do NCPC quando: a) houver obscuridade na sentença ou no acórdão; b) houver omissão sobre ponto em que deveria se pronunciar o juiz; c) corrigir erro material.

No caso da CLT, os embargos de declaração aparecem no artigo 897-A, com a seguinte redação: Caberão embargos de declaração da sentença ou acórdão, no prazo de 5 (cinco) dias, devendo seu julgamento ocorrer na primeira audiência ou sessão subsequente a sua apresentação, registrado na certidão, admitido efeito modificativo da decisão nos casos de omissão e contradição no julgado e manifesto equívoco no exame dos pressupostos extrínsecos do recurso.

Em um primeiro momento, os embargos de declaração, na forma como se encontram capitulados na CLT (art. 877-A), envolviam mais matérias do que os embargos na forma contida no CPC/73, tendo sido alterada referida equação com o NCPC. Na CLT o manifesto equívoco no exame dos pressupostos extrínsecos do recurso também é razão para embargos.

Não há que se falar pagamento de custas ou de depósito recursal no caso dos embargos, embora a maioria dos autores os classifique como recurso. No caso das contrarrazões, será exigida quando eventual efeito modificativo for produzido na decisão embargada. Aconselha-se sempre ouvir a parte contrária, embora não seja expressamente exigível (art. 897-A parágrafo 2º da CLT).

191


Os embargos de declaração são cabíveis tanto contra as decisões de primeiro grau como nos Tribunais. Também não importa o procedimento. A mesma coisa ocorre quanto às sentenças que extinguem o processo com ou sem o julgamento do mérito.

As causas principais que dão ensejo aos embargos de declaração são: obscuridade, contradição e omissão.102

A obscuridade ocorrerá quando faltar clareza na exposição da sentença. A obscuridade deve ser interpretada de forma objetiva. A contradição ocorre quando se afirma algo e, depois, mais adiante na mesma sentença, nega-se aquilo que ficou afirmado. Pode ser citado como exemplo o juiz que reconhece o reclamante como trabalhador rural e fixa o horário noturno como sendo das 22 horas até às 5 horas do dia seguinte (que se trata do horário noturno para o empregado urbano).

Já a omissão ocorrerá quando simplesmente o juiz deixa de se pronunciar sobre determinado pedido. Pode ser citado como exemplo o caso do reclamante que pediu horas extras e sua integração nas férias e o juiz julgou procedentes as horas extras, não se pronunciando sobre a sua integração.

Os embargos de declaração não têm por objetivo alterar o conteúdo da decisão contra a qual se está embargando, muito embora na prática é possível constatar, por várias vezes, tal situação. Porém, na hipótese da interposição de embargos por omissão, é patente constatar que, neste caso, o resultado dos embargos modificará a sentença quando procedentes. Não é admissível utilizar-se dos embargos para corrigir injustiças nas decisões.

O prazo para embargos é de 5 dias, a contar da publicação da decisão contra a qual serão interpostos os embargos. Defendemos a tese da aplicação supletiva do artigo 1.022 do NCPC, em especial para combater sentença que não se apresentem adequadamente fundamentadas (artigo 489, parágrafo 1º do NCPC).

Segundo o artigo 1.026 do NCPC, com a interposição dos embargos de declaração tem-se a interrupção do prazo para a interposição de qualquer outro recurso, que começa a contar desde o início a partir da intimação da decisão dos embargos, ou seja, principia-se a contagem do prazo para recurso.

Caso já tenham transcorrido 4 dias do início para a interposição do recurso ordinário, por exemplo, com a interposição dos embargos, a partir da data da intimação da sentença dos embargos começa-se a contar tudo novamente para a interposição do referido recurso, desconsiderando-se os 4 dias já transcorridos.

Somente não ocorrerá o efeito interruptivo quando ocorrer as hipóteses do parágrafo 3º do artigo 897-A da CLT, ou seja, quando for intempestivo, irregular a representação da parte ou ausente a sua assinatura.

102 Não esquecer que o NCPC incluiu o erro material, o que já era feito na prática.


192

Aplica-se o contido no artigo 1.024 do NCPC, que trata da hipótese do embargado já ter promovido o seu recurso e a decisão dos embargos modificar a decisão recorrida. Neste caso, o embargado poderá complementar o seu recurso. A dúvida é quanto ao prazo. Ou seja, se é de 05 dias ou de 15 dias, sendo este último o prazo de interposição dos embargos segundo o NCPC.

Não vemos também qualquer discrepância ou incompatibilidade na aplicação da multa constante no parágrafo 2º do artigo 1.026 do NCPC.

Os embargos de declaração são julgados pelo juízo que proferiu a decisão contra a qual se está embargando. Sobre o procedimento, aplicam-se os pressupostos de admissibilidade recursal em geral.

5. DA EXECUÇÃO TRABALHISTA

5.1 INTRODUÇÃO

Tem-se a necessidade da execução quando a parte que foi condenada ou aquela que assumiu obrigações em face do título extrajudicial não cumpre com estas obrigações. Por essa razão é que a execução impõe métodos constritivos, forçados, para fazer com que aquele que deve cumpra com sua dívida.

Há muito tempo, o processo do trabalho somente conhecia a execução de título judicial, embora a doutrina tenha tentado incluir novos títulos extrajudiciais que pudessem também servir para a execução, diferenciando-se do processo civil, que apresenta um número bastante razoável de títulos extrajudiciais. No entanto, a tendência é mudar a situação no processo do trabalho, passando o mesmo a incluir novos títulos extrajudiciais que sirvam para ser executados.

Na execução do processo civil, nenhum juiz pode prestar tutela judicial sem que a parte requeira (artigo 2º do CPC). No processo do trabalho é diferente. O princípio da demanda tem incidência no processo de conhecimento, em se tratando de ações individuais. O mesmo não acontece no processo de execução trabalhista onde será aplicado o princípio da incoação do juiz, o que significa que, transitada em julgado a sentença, o juiz poderá determinar a liquidação e, por sua iniciativa, dará início à execução sem que a parte interessada precise requerer (artigo 878, caput da CLT). Desta maneira, fica difícil sustentar que existe uma independência do processo de conhecimento em relação ao de execução, embora na prática não exista muita importância no aprofundamento de tal discussão.

Também no processo civil, onde valia a máxima da existência de um processo de conhecimento acompanhado de um processo de execução, agora a situação também mudou. Ou seja, depois da edição da Lei 11.232/2005, caminhou-se no processo civil para o sincretismo processual, deixando de haver

193


dois processos, o de conhecimento e o de execução, passando a existir um único processo, com as fases cognitivas e executórias.

Contudo, de acordo com os artigos 513, parágrafo 1º e 523 todos do NCPC, continua havendo a necessidade do requerimento do interessado para dar início ao cumprimento da sentença, o que, com o devido respeito, poderia ter sido alterado. Talvez fosse o caso do NCPC ter avançado um pouco mais, adotando a possibilidade do juiz, por seu poder de ofício, dar início à execução de quantia certa, considerando que a verdadeira prestação jurisdicional se faz com a efetiva aplicação do direito ao caso concreto. Segundo o artigo 536 do NCPC, apenas quando se tratar de obrigação de fazer que o juiz de ofício poderá dar cumprimento à sentença.

O importante é saber que cabe ao Juiz do Trabalho, na hipótese de não cumprimento espontaneamente da sentença pelo devedor, deverá dar início à execução propriamente dita, uma vez que não tem sentido o processo transitar sem que produza um resultado concreto.

No processo do trabalho, a execução tem início a contar do artigo 876 da CLT, tratando sobre as chamadas disposições preliminares, encerrando-se no artigo 891 do mesmo diploma legal.103 Também, aplicam-se de forma supletiva as Leis 5.584/70, 6.830/80 e o próprio CPC, muito embora este último tenha recebido crescente influência do processo do trabalho, principalmente a partir das mudanças apresentadas pela Lei nº 11.232/2005, por pretender ganhar maior efetividade, razão pela qual foi atribuída maior força condutora do processo também ao juiz de direito.

Com o NCPC ocorreu um crescente aprimoramento no cumprimento da sentença, levando-se em conta que o condenado é intimado para pagar o seu débito em 15 dias (artigo 523 do NCPC) e em não havendo pagamento espontâneo, poderão ser acrescidas multas. Tudo indica que por conta de dispositivos específicos da CLT que regulam o cumprimento da sentença (artigos 880 e seguintes), não se aplica no Direito Processual do Trabalho o novo regulamento de cumprimento da sentença.

Defendemos aqui a aplicação da multa de 10% (artigo 523, parágrafo 1º do NCPC),quando o cumprimento não se faz de forma voluntária, necessitando dar início à fase executória, como procedimento para agilizar o cumprimento da decisão. Fazendo assim tem-se a aplicação parcial do NCPC para fins de incidir a multa.104 Acontece que, ainda que a nossa finalidade não seja realizar um estudo aprofundado das mudanças trazidas pelo NCPC, em especial no que se refere

103 É defensável o argumento que a execução inicia-se no art. 880 da CLT, com a expedição do mandado de citação e penhora. 104 A Instrução Normativa nº 39/2016 do TST não fez referência expressa a possibilidade de aplicação.


194

à execução, é muito importante deixar claro que o novo diploma processual, a começar pelo artigo 771, estabeleceu o Livro II que trata do procedimento da execução fundada em título extrajudicial, ainda que tenha ficado consignado que se aplique de forma supletiva no procedimento de cumprimento de sentença (artigo 513 do NCPC) e outro procedimento, que trata do cumprimento de sentença, está regulado a partir do artigo 513 do NCPC, tratando-se aqui dos títulos executivos judiciais.

Por sua vez, no processo do trabalho o artigo 876 da CLT estabeleceu que as decisões passadas em julgado ou das quais não tenha havido recurso com efeito suspensivo, acordos, quando não cumpridos, termos de ajuste de condutas e outros, serão executados na forma estabelecida no referido capítulo.

A mesma coisa ocorre com a execução de título extrajudicial perante a justiça do trabalho. E, a Instrução Normativa nº 39/2016 do TST declarou aplicável no processo do trabalho o inciso I do artigo 784 do NCPC quando inequivocamente de natureza trabalhista.

Dessa forma, fica estabelecido que ainda que no processo trabalhista seja aplicado na execução de títulos extrajudiciais o mesmo procedimento da execução dos títulos extrajudiciais, talvez não haja incompatibilidade da aplicação supletiva do contido no procedimento de execução fundada em títulos extrajudiciais (artigos 889 da CLT; artigos 15 e 771 a 925 todos do NCPC).

Observa-se que em decorrência das modificações imprimidas pelo NCPC, na hipótese de cumprimento da sentença, no caso título executivo judicial, a defesa do devedor é feita através de impugnação (artigo 525 do NCPC) e na execução de título extrajudicial por embargos (artigo 914 do NCPC) e note-se que o NCPC estabeleceu a não necessidade mas da garantia do juízo (penhora) para querendo apresentar a sua impugnação (artigo 525 do NCPC).

Conforme será visto adiante, no processo do trabalho, para o oferecimento dos embargos, diferente do processo civil, continua sendo exigível a garantia do juízo e o prazo é de 05 dias e não de 15 dias (artigo 884 da CLT), independentemente de se tratar de cumprimento ou não da sentença. Deve se frisar mais uma vez que essa sistemática continua a ser aplicada no processo laboral, sem qualquer distinção quanto à natureza do título objeto da execução.

Outras questões passarão a ser vistas no decorrer do nosso estudo, sendo de grande importância fazer essas considerações iniciais para tornar mais pedagógico o estudo.

5.2 PRINCÍPIOS DA EXECUÇÃO TRABALHISTA

Como não poderia deixar de ser, também o estudo da execução guarda determinados princípios, dentre eles:

195


a)Igualdade de tratamento entre as partes: fica difícil falar em equilíbrio entre as partes, uma vez que o credor se sobrepõe ao devedor. O que existe é o cumprimento da execução na forma da lei;

b)Princípio da natureza real: os atos executórios atuam sobre os bens do devedor, e não sobre a pessoa física. Ver artigo 824 do NCPC;

c) Limitação expropriatória: os atos expropriatórios que venham a ser praticados em nome desse objetivo devem ter como limite o valor da dívida, com os acréscimos legais. A execução não pode servir de pretexto a uma alienação total do patrimônio do devedor. O artigo 836 do NCPC diz que a penhora recairá sobre tantos bens quantos bastem à execução;

d) Utilidade para o credor: não adianta efetuar a penhora sobre bens que serão absorvidos para o pagamento apenas das custas da execução. Deverá, neste caso, o juiz suspender a execução a fim de serem encontrados bens capazes de permitir a satisfação do crédito;

e) Não prejudicialidade do devedor: a execução deverá ser promovida da forma menos gravosa. Ver artigo 805 do NCPC;

f) Responsabilidades pelas despesas processuais: incumbe ao devedor o pagamento não somente dos valores devidos ao credor, mas também das custas, despesas com publicações de editais, honorários periciais e outras despesas que foram necessárias.

O estudo desses princípios é muito importante, porque podem ser utilizados para a solução de casos concretos em que a lei não apresenta de forma expressa um tratamento apropriado.

5.3 DOS TÍTULOS QUE COMPORTAM EXECUÇÃO

As sentenças condenatórias com trânsito em julgado comportam execução, até mesmo de ofício pelo juiz. Também os acordos feitos em audiência trabalhista, devidamente homologados pelo juiz, por possuírem os mesmos efeitos que a sentença, são considerados títulos executivos judiciais. Já no caso das sentenças que não tiveram o seu trânsito em julgado, considerando que os recursos trabalhistas, regra geral, possuem somente o efeito devolutivo, comportarão execução, só que na forma provisória (indo até a penhora).

Resta saber se, se a execução se tratar de obrigação de fazer ou não fazer, caso a sentença não tiver transitado em julgado, a mesma comportaria


196

ou não execução provisória. É o caso, por exemplo, de pedido de reintegração ao emprego de empregado possuidor de estabilidade provisória, como acontece com o dirigente sindical. Parte da doutrina entende incabível a execução provisória, sob pena de, em se alterando a sentença de reintegração, e tendo o empregado sido reintegrado, não ter mais como voltar ao “status” anterior. Porém, tem-se observado inclusive decisões liminares de reintegração, carregando um grau até maior de provisoriedade, tornando-se efetivas, ainda que pendentes de recurso.

Os acordos feitos perante as Comissões de Conciliações Prévias são tidos como títulos executivos extrajudiciais, na forma do artigo 625-E, parágrafo único, da CLT. Também o termo de conduta firmado com o Ministério Público do Trabalho, na forma do artigo 876 da CLT, possuirá a condição de título executivo extrajudicial, muitíssimo utilizado no momento atual. Desta feita, conclui-se que são títulos executivos extrajudiciais os acordos firmados perante as Comissões de Conciliação Prévia, os Termos de Conduta firmados perante o Ministério Público do Trabalho e as Certidões de Divida Ativa (CDA) em razão da Emenda Constitucional nº 45/2004. A tendência atual é pela ampliação do número de títulos extrajudiciais para o processo do trabalho.

Nesse sentido, por força do NCPC houve a ampliação do elenco de títulos extrajudiciais que comportam execução. A defesa feita na 1ª edição dessa obra parece que se cumpriu parcialmente. Passaram a ser considerados títulos executivos extrajudiciais o cheque, a nota promissória emitidos em reconhecimento de dívida inequivocamente trabalhista (Resolução nº 203/2016 do TST, artigo 13, acompanhando a ampliação de títulos do NCPC). Continuamos lançando a provocação do contrato assinado pelo empregado e empregador, acompanhado de 2 testemunhas para o cumprimento de dívida de natureza trabalhista também ser considerado como título executivo extrajudicial (artigo 784, III do NCPC).105

Tenta-se, conforme já dito, dar efetividade a outros documentos resultantes de uma relação de emprego, para que possam ser tidos como títulos exequíveis, valendo citar o acordo firmado entre empregado e empregador, com a assinatura de duas testemunhas, no qual o último confessa ser devedor para com o primeiro de determinado valor resultante da relação laboral. Contudo, tal intento ainda não é aceito pelos tribunais, não se constituindo título executivo extrajudicial.

Existe uma discussão de longa data sobre se tentar saber se existiriam outros títulos executivos, ou seja, se o rol de títulos que é apresentado no artigo 876 da CLT trataria de um elenco taxativo ou exemplificativo. Em outras palavras, seria possível buscar no Código de Processo Civil outros títulos executivos? Vários autores de renome apontam que não seria possível, ou seja, ainda que títulos proviessem de acordos decorrentes de relação de emprego, não

105 Neste momento ainda não é aceito o contrato assinado por duas testemunhas para tal fim.

197


poderiam ser executados, salvo se uma sentença trabalhista viesse a confirmá-los, a fim de poderem ser executados na Justiça do Trabalho.

Parece que a ampliação do número de títulos extrajudiciais está ligada diretamente à discussão quanto à ampliação ou não de formas não judiciais de solução de conflitos nas relações de trabalho. Não existe dúvida de que a produção de outros títulos executivos aceitos para execução direta no judiciário trabalhista é sinônimo de celeridade processual e que significa a construção de outros procedimentos que dariam uma solução provável a conflitos do trabalho.

Caso caminhe para a defesa deste posicionamento, que o rol do artigo 876 da CLT não seria taxativo, o que se apresenta na sequência é tentar saber quantos outros títulos provenientes do artigo 784 do NCPC seriam aceitos no processo do trabalho.

Talvez para responder a este questionamento seja necessário buscar alguns dos princípios do próprio processo trabalhista. Note-se o exemplo dos contratos garantidos por hipoteca, penhor, anticrese e caução ou de seguros. Com certeza seria improvável poder falar em execução na Justiça do Trabalho de títulos com esta constituição, justamente porque seria pouco provável que eles adviessem da relação de emprego.

Agora, outro exemplo seria um documento assinado pelo empregador e empregado, com duas testemunhas, feito por instrumento particular ou público, onde o empregador confessasse dever para o empregado um determinado valor, por conta de horas extras feitas e não pagas. Qual a razão de um documento como este não se constituir um título executivo extrajudicial? Não se trata aqui de defender a quitação plena, mas apenas de possibilitar a celeridade processual na hipótese de, o acordo em não sendo cumprido, poder o empregado executá-lo de plano. Não quer dizer que, em o empregado provando que em outros períodos também fez horas extras, não possa, através de ação trabalhista própria, pleitear as horas referentes a este novo período.

Dentro do princípio da eficiência processual, o reconhecimento de novos títulos para a execução direta representaria economia processual, evitando um processo de cognição exauriente e não retiraria o direito do trabalhador, em querendo, optar pelo processo de conhecimento, servindo aqui o título como prova da relação laboral havida e o seu descumprimento, na hipótese, por exemplo, do valor pretendido ser superior ao valor constante do título.

5.4 DA LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA

A liquidação de sentença é o conjunto de atos que tem por finalidade estabelecer o exato valor da sentença ou individualizar o objeto da execução. Que bom seria se a sentença já viesse líquida. Porém, isto não ocorre, tratando-se


198

a liquidação de sentença de atos preparatórios para a execução. Desta feita, a liquidação de sentença ainda não é a execução propriamente dita.

A sua natureza jurídica é eminentemente declaratória. Ela nada acrescenta à sentença, apenas declarando o seu exato valor. Desta feita, não se pode, através da liquidação de sentença, alterar-se a sentença liquidanda.

Não pode ser confundido o valor fixado em sentença, intitulado como ‘condenação provisória’, com o valor que será encontrado quando da liquidação da sentença propriamente dita.

Deve-se deixar claro que o credor é o principal interessado na liquidação da sentença, o que não impede que o devedor também tome a iniciativa na liquidação. Em regra, na forma do artigo 879, parágrafo 2º, da CLT, a conta de liquidação poderá ser elaborada pelas partes ou pelos órgãos da Justiça do Trabalho.

Existem várias modalidades de liquidação de sentença, cabendo citar: liquidação por simples cálculos (também chamada de ‘liquidação por cálculos do contador’), por arbitramento, ou por artigos.

5.4.1 Liquidação por cálculos do contador

É a mais utilizada, podendo ser afirmado que corresponderá a mais de 90% das liquidações trabalhistas. O seu procedimento segue o estabelecido no artigo 879 da CLT.

A liquidação poderá se principiar por nomeação feita pelo juiz de um contador para que proceda com a elaboração dos cálculos de liquidação ou o juiz mandando intimar a parte exequente para que apresente os cálculos de liquidação.

A hipótese mais usual é aquela em que a parte interessada (exequente) apresenta os cálculos de liquidação, dando o juiz o prazo de 10 dias para que a parte executada manifeste-se sobre os mesmos, sob pena de preclusão (artigo 879, parágrafo 2º da CLT). O juiz tem a faculdade de dar vistas à parte interessada, o que significa que não está obrigado, podendo, diante dos cálculos apresentados pelo exequente homologá-los diretamente sem que o executado tome conhecimento dos mesmos.

Quando os cálculos são feitos pelo contador nomeado pelo juiz, em regra, é dado o prazo de 10 dias para ambas as partes se manifestarem sobre os mesmos. Poderá também o juiz homologar diretamente sem abrir prazo. Nota-se que ao juiz caberá opções na condução do procedimento de liquidação, o que vale dizer que existe, por assim dizer, uma liberdade no que tange à intimação da parte ou das partes para se manifestar ou se manifestarem sobre os cálculos.

O que muda quando o juiz abre o prazo e quando não abre o prazo? Abrindo prazo para a parte se manifestar, ou para as partes se manifestarem,

199


sobre os cálculos e a parte, ou as partes, não se manifestando, estará precluso o direito de impugnar os cálculos futuramente. Caso a parte não tenha, ou as partes não tenham, tido a oportunidade de se manifestar quando da execução, através da impugnação ou através dos embargos, poderá ou poderão se manifestar sobre os cálculos (art. 879, parágrafo 2º da CLT).

É importante deixar claro que, quando os cálculos são impugnados, deverá o impugnante fazê-lo de forma fundamentada e pontual. Não se aceitam impugnações genéricas. Os pontos da discordância devem aparecer de forma objetiva e precisa, com as razões da discordância. É comum a elaboração de uma planilha de cálculos, para que, de forma precisa, sejam apontados os pontos da divergência.

A Lei nº 12.405/11 acrescentou o parágrafo 6º ao artigo 879 da CLT com a seguinte redação: Tratando-se de cálculos de liquidação complexos, o juiz poderá nomear perito para a elaboração e fixará depois da conclusão do trabalho, o valor dos respectivos honorários com observância, entre outros, dos critérios de razoabilidade e proporcionalidade. Muito antes da edição da referida lei, alguns juízes do trabalho já estavam adotando referido procedimento, com o objetivo de acelerar o feito. Agora, com a Lei, foi previsto como requisito para referido procedimento por tratar-se de cálculo complexo.

É difícil saber qual será o comportamento na prática, porém, acredita-se que não vai mudar muita coisa em relação àquilo que já vem sendo praticado. Este procedimento, embora possa agilizar o processo, poderá gerar um maior custo para a parte devedora, que, no caso, ficará obrigada a pagar o perito.

É importante destacar que a regra quanto ao momento do pagamento dos honorários do perito pela parte perdedora é no final do processo. Considerando que através de forte mobilização dos profissionais que atuavam no cumprimento dessa função obteve-se um avanço no que se refere à garantia dos pagamentos. A União Federal assumiu a responsabilidade em parte, conforme Súmula nº 457 do TST:

Súmula 457/TST - 12/07/2016. Prova pericial. Honorários periciais. Beneficiário da justiça gratuita. Responsabilidade da União pelo pagamento. Resolução 35/2007 do CSJT. Observância. Súmula 394/TST. Lei 1.060/50, art. 3º, V. CLT, art. 790-B. CF/88, art. 5º, LXXIV.

A União é responsável pelo pagamento dos honorários de perito quando a parte sucumbente no objeto da perícia for beneficiária da assistência judiciária gratuita, observado o procedimento disposto nos arts. 1º, 2º e 5º da Resolução 66/2010 do Conselho Superior da Justiça do Trabalho – CSJT.


200

Ainda sobre o mesmo tema, pagamento dos honorários periciais e sua antecipação, é importante fazer referência ao contido na Resolução nº 66 de 10/06/2010 do Conselho Superior da Justiça do Trabalho.

Tornando-se líquida a sentença, o juiz mandará citar a parte executada para pagar a dívida.

5.4.2 Liquidação por arbitramento

Tem-se afirmado que o arbitramento somente deve acontecer quando não é possível fazer a liquidação por cálculos ou por artigos. É quando se torna necessária a nomeação de um perito que irá arbitrar um determinado valor, ou o bom senso do próprio juiz, que procederá ao arbitramento por si mesmo. No caso da condenação por danos morais, tem o juiz arbitrado o valor do dano, o que acaba constando na própria sentença; assim, fica dispensada a liquidação quando se trata apenas de pedido de danos morais. No NCPC a liquidação por arbitramento está contida no artigo 509, inciso I .

Importante frisar que se defende aqui a tese de que a parte autora, em seu pedido, deve, de forma objetiva, apresentar o valor que requer a título de dano moral. Não pode deixar em aberto o pedido, a fim de que o juiz fixe por arbitramento o valor.

5.4.3 Liquidação por artigos

No caso, é utilizada quando se tem necessidade de provar fato novo (antigo artigo 509, II do NCPC, revogado). Quando cabível, têm sido aplicadas as regras do procedimento ordinário trabalhista, porque se forma um mini processo de conhecimento, que pode implicar em produção de provas, realização de audiências e outros atos necessários.

É muito difícil encontrar na prática esta modalidade de liquidação, embora não possa ser desprezada.

5.5 DA EXECUÇÃO DOS CRÉDITOS PREVIDENCIÁRIOS

Os créditos previdenciários, a contar da Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998, que acrescentou o artigo 114, parágrafo 3º, Constituição Federal, disciplinado pela Lei nº 10.035, de 25 de outubro de 2000, passaram a considerar devido de ofício a execução dos créditos previdenciários em decorrência de condenação ou acordo trabalhista, muito embora se tenham encontrado até decisões com efeitos puramente declaratórios, ou seja, sem condenação, também ganhando a execução de créditos previdenciários. Nestes

201


casos, tem-se a afronta à Súmula 368 do TST, que em seu inciso I, limita a cobrança previdenciária no caso de ter havido condenações. Estes créditos passaram a ter eficácia executiva, devendo o juiz de ofício cobrá-los, o que tornou a Justiça do Trabalho em órgão arrecadador da previdência social. No entanto, limitado àquilo que condenar. Vale transcrever decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal:

EMENTA: Recurso extraordinário. Repercussão geral reconhecida. Competência da Justiça do Trabalho. Alcance do art. 114, VIII, da Constituição Federal. 1. A competência da Justiça do Trabalho prevista no art. 114, VIII, da Constituição Federal alcança apenas a execução das contribuições previdenciárias relativas ao objeto da condenação constante das sentenças que proferir. 2. Recurso extraordinário conhecido e desprovido.106

A contribuição devida à Previdência Social é cobrada juntamente com as demais verbas trabalhistas, na mesma execução, seguindo o mesmo procedimento, inclusive com a nomeação de bens à penhora para garantia da execução.

É importante destacar também que o fato da empresa ser incluída no Programa de Recuperação Fiscal, não faz com que o processo trabalhista seja extinto, como se a dívida previdenciária tivesse sido paga. No caso, será o processo suspenso até que de fato se comprove o pagamento do débito, por conta que o parcelamento da dívida previdenciária não significa novação da dívida.

5.6 EXECUÇÃO POR QUANTIA CERTA CONTRA DEVEDOR SOLVENTE

Depois de feita a liquidação da sentença, o devedor será citado (por oficial de justiça) para espontaneamente satisfazer o débito, ou, no prazo de 48 horas, garantir a execução, sob pena de penhora (artigo 880 da CLT). Esta citação não pode ser feita na pessoa do advogado que funcionou como representante da parte devedora.

Contudo, atualmente existe uma linha que defende a aplicação do artigo 841, parágrafo 1º do NCPC, ou seja, a citação na pessoa do advogado constituído no processo. Não me parece razoável diante de dispositivo específico da Consolidação das Leis do Trabalho (artigo 880, parágrafo 2º), muito embora a tendência seja a da simplificação da prática dos atos processuais.

106 RE nº 569.056/PA, Rel. Min. Menezes Direito, DJe-236, divulgação em 11-12-2009 e publicação em 12-12-2011.


202

A parte poderá requerer a expedição do mandado de citação, embora seja dever do juiz, mesmo sem haver o requerimento da parte, fazer expedir o referido mandado, para que o devedor pague o valor a que foi condenado.

No mandado de citação é descrita parte da sentença (no caso, a parte dispositiva), ou o mesmo documento acaba sendo instruído com a cópia da sentença e o resumo dos cálculos de liquidação, devidamente atualizado. Caso a parte não queira receber o mandado de citação, poderá o oficial de justiça certificar que a parte tomou ciência do seu inteiro teor, deixando-lhe uma cópia, sendo que a outra será juntada aos autos.

Questiona-se se seria admitida a citação por hora certa neste caso, na hipótese de o devedor não ser encontrado. A maioria dos autores entende que não é aceito este tipo de procedimento, porque não há previsão expressa na CLT. Sendo assim, não encontrado o devedor, será procedida a citação por Edital (artigo 880, parágrafo 3º, da CLT). Não conseguimos compreender a razão lógica de não ser aceita a citação por hora certa, o que, salvo melhor juízo, traria maior celeridade ao processo trabalhista.

Outra questão que está se assentando, ainda referente à citação na execução, diz respeito ao fato da mesma não precisar ser feita necessariamente na pessoa do representante legal da empresa, ou seja, aquele que figure, por exemplo, no contrato social como gerente ou gestor. Não se quer aqui defender que possa o mandado de citação ser deixado na portaria o prédio. O que se quer é afirmar que o contido no artigo 880, parágrafo 3º da CLT não comporta um rigorismo extremado, podendo o referido mandado ser entregue, por exemplo, a um empregado da empresa, que naquele momento esteja respondendo pela empresa, não se exigindo a pessoalidade daquele que contratualmente ou estatutariamente representa a empresa.

Em ganhando guarida referido entendimento, também estará contribuindo para a celeridade processual, não se esquecendo que qualquer nulidade deve vir acompanhada do resultado danoso à parte que está sendo executada.

5.6.1 Depois de efetuada a citação

Efetuada a citação, poderão ocorrer as seguintes hipóteses:

a) O executado efetua o pagamento na secretaria da Vara do Trabalho, em duas vias, assinadas pelo exequente, pelo executado e pelo diretor de secretaria, ou alguém incumbido de fazer o termo de quitação. Caso o exequente não se faça presente, será feito um depósito, mais propriamente na Caixa Econômica Federal, mediante guia própria expedida

203


pela Vara do Trabalho. No caso dos recolhimentos das contribuições previdenciárias incidentes será utilizada guia própria (GPS);

b) O executado não paga, mas garante a execução. Neste caso, dentro do prazo de lei (48 horas), poderá o devedor efetuar depósito com a finalidade de garantir o juízo ou nomear bens à penhora, na forma do artigo 882 da CLT, observando-se a ordem preferencial do artigo 835 do NCPC. O executado poderá, por petição, indicar o bem a ser penhorado, descrevendo-o, juntando documento que comprove a sua propriedade e dando valor ao mesmo.

c) O executado requer o parcelamento da dívida, na forma do artigo 916 do NCPC, depositando o correspondente a 30% da dívida, parcelando o restante em até seis vezes. O devedor deve reconhecer a dívida em sua integralidade (confissão), não podendo discutir qualquer aspecto. Neste caso, sendo admitido o parcelamento, suspende-se o processo trabalhista até o efetivo pagamento.

d) O executado não paga, não parcela a dívida e não garante a execução. Neste caso seguir-se-á a penhora. Na verdade, no caso concreto, o juiz mandará intimar o exequente para indicar bens do devedor que pretende ver penhorados ou vai direto para a penhora “on line”.

Quando se nomeia bens à penhora é importante deixar claro que se deve nomear algo que satisfaça o principal, juros, correção e demais despesas processuais, razão pela qual, quando o devedor é citado, deve a dívida estar atualizada. Esta atualização independe de perito, sendo feita pelo próprio servidor da Justiça do Trabalho, implicando em mera operação matemática.

Conforme dito em momentos anteriores, quando se nomeia um bem imóvel, é importante, se possível, já acompanhando o requerimento de nomeação dirigido ao juiz, indicar de forma clara a descrição do bem, com as suas divisas e confrontações, inclusive juntando documento que prove a propriedade do nomeante, dando inclusive valor ao mesmo. Quando se tratar de bens móveis, deve o nomeante situá-los, indicando também o estado em que se encontram. Caso os bens nomeados sejam semoventes, também descrevê-los, indicando o número de cabeças e o local onde se encontram.


204

Nomeados os bens, o juiz dará vistas ao credor para dizer se concorda ou não com a nomeação. Discordando, deverá fundamentar a sua não aceitação. Sobre esta discordância, caberá ao juiz decidir. Havendo divergência também quanto ao valor dado ao bem pelo devedor, da mesma forma caberá ao juiz decidir, o que o fará após nomear avaliador seu.

Uma questão que tem sido alvo de discussão é quanto a aplicação do artigo 916 do NCPC (parcelamento da dívida) anteriormente citado. Tudo indica que não existe incompatibilidade na sua aplicação no processo do trabalho.Inclusive a Instrução Normativa nº 39/2016, em seu artigo 3º, item XXI expressamente declara que se aplica o mesmo procedimento ao processo laboral.

Visa referida fórmula tornar a execução menos gravosa para o devedor e facilitar o recebimento pelo credor. Ao mesmo tempo em que cria uma certa facilidade para o pagamento, na falta do cumprimento de uma das parcelas fará com que as demais vençam, acrescentando-se a multa de 10% sobre as prestações não pagas e o imediato prosseguimento dos atos expropriatórios, não podendo mais o executado opor embargos, considerando o reconhecimento da dívida (artigo 916, II do NCPC), até porque, como dito, expressamente autorizado pela Instrução Normativa nº 39/2016 do TST.

No Tribunal Regional do Paraná, desde 2008 esta matéria já foi de certa forma pacificada, conforme a seguir: orientação Jurisprudencial 204 da Seção Especializada do TRT da 9ª Região:

(INSERIDA COMO INCISO I DA OJ EX SE 21, RA/SE/005/2008, DJPR 22.12.2008) EMBARGOS À EXECUÇÃO. REQUERIMENTO DE PARCELAMENTO DO VALOR EM EXECUÇÃO. APLICAÇÃO DO ARTIGO 745-A DO CPC AO PROCESSO DO TRABALHO. No prazo para embargos à execução (artigo 884 da CLT), reconhecendo o crédito do exeqüente e comprovando o depósito de 30% (trinta por cento) do valor em execução, inclusive custas e honorários de advogado, poderá o executado requerer seja admitido a pagar o restante em até 6 (seis) parcelas mensais, acrescidas de correção monetária e juros de 1% (um por cento) ao mês (artigo 745-A do CPC). Por maioria de votos, vencidos os excelentíssimos Desembargadores Fátima T. Loro Ledra Machado e Ana Carolina Zaina. APROVADA.107

107 RA/SE 003/2007. p. DJPR 09.10.07.

205


É importante salientar a necessidade do cumprimento do prazo (no caso no mesmo prazo dos embargos), o pedido do executado quanto ao parcelamento, estando o juiz neste caso, obrigado a conceder, após ouvido o exequente, segundo o contido no artigo 916, parágrafo 1º do NCPC.

A questão aqui é saber se efetivamente o parcelamento necessitará ou não da concordância do exequente.

Em uma análise primeira, parece que o exequente estará adstrito em sua manifestação em simplesmente examinar se os requisitos do parcelamento foram ou não foram cumpridos. Caso tenham sido cumpridos é muito difícil que o exequente consiga obstar o parcelamento. Todavia, não adotamos o entendimento no sentido de tratar-se de ato vinculado no sentido do juiz estar obrigado, diante do requerimento do executado e o depósito do valor inicial (com dos demais requisitos cumpridos) deferir o parcelamento.

Defendemos que outras questões poderão surgir que impeçam o deferimento pelo juiz, em especial em razão da natureza do crédito trabalhista, onde o credor trabalhador pode não poder esperar o parcelamento em até 06 vezes. Uma outra questão é quanto ao cabimento de recurso contra decisão que indeferiu o parcelamento. Por se tratar de decisão interlocutória, resta ausente a possibilidade do recurso imediato no processo do trabalho.

Voltando à questão sobre a busca da efetividade das decisões judiciais proferidas em matéria de trabalho, vale lembrar que a Lei 12.440, de 7/7/2011, instituiu a Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas - CNDT, a ser emitida em caráter nacional e de forma centralizada pelo Tribunal Superior do Trabalho a partir de 4 de janeiro de 2012, como forma de conferir maior efetividade às decisões do Judiciário Trabalhista. 108

5.6.2 Da penhora

A penhora nada mais é do que a apreensão dos bens do executado para fins de satisfação do crédito do exequente. Não se pode esquecer que a dívida reúne o todo, ou seja, o principal, juros e correção, despesas processuais e as pendências previdenciárias. Em princípio, os bens dos sócios não respondem, razão pela qual, caso os seus bens pessoais sejam apreendidos, em existindo bens compondo o patrimônio da empresa, devem estes últimos ser aprisionados em primeiro momento.

Caso os bens se situem em outro foro que não o local onde tramita o processo de execução, será necessária a expedição da chamada precatória (artigo 845, parágrafo 2º do NCPC).

108 Considerando a necessidade da referida certidão por parte das empresas para participarem de licitações, o parcelamento da dívida faz com que seja concedida a chamada certidão positiva suspensa.


206

Quando a penhora é lavrada sobre bens imóveis, é importante, após lavrado o auto de penhora, caso o juiz já não o faça de ofício, que o credor providencie a averbação da penhora no ofício imobiliário, o que pode ser feito independentemente de mandado judicial, desde que o credor apresente naquele cartório a certidão de inteiro teor do ato de penhora (artigo 844, do NCPC). Esta averbação fará com que terceiros, caso venham a adquirir o bem penhorado, não aleguem em seu favor que desconheciam a existência da penhora. Caso antes existisse alguma dúvida, agora não existe mais. Com o NCPC entendemos que se faz obrigatória a averbação da penhora.

Ainda quanto à necessidade do registro da penhora junto ao Cartório de Registro de Imóveis, estabelece o artigo 7º, inciso IV, da Lei nº 6.830 de 22 de setembro de 1980, aplicável à execução trabalhista, que deve o juiz determinar esta inscrição, a qual será feita por oficial de justiça, inclusive, independentemente do pagamento de custas e outras despesas junto àquele ofício.

No caso de bens móveis, por exemplo, carros, deverão ser oficiados ao Detran, a fim de que se registre a penhora que foi lavrada, junto ao prontuário ou registro do documento do veículo.

EMENTA. PROCESSO CIVIL. ALIENAÇÃO DE BEM PENHORADO. CPC, ART. 659, § 4º, COM A REDAÇÃO DA LEI 8.953⁄94. EFEITOS DO REGISTRO DA PENHORA: 1. Sem o registro da penhora não se podia, mesmo antes da vigência da Lei 8.953⁄94, afirmar, desde logo, a má-fé do adquirente do imóvel penhorado. Com o advento do § 4º do art. 659 do CPC (redação dada pela Lei nº 8.953⁄94), nada de substancial se operou a respeito; 2. Convém evitar a confusão entre (a) a fraude à execução prevista no inciso II do art. 593, cuja configuração supõe litispendência e insolvência, e (b) a alienação de bem penhorado (ou arrestado, ou sequestrado), que é ineficaz perante a execução independentemente de ser o devedor insolvente ou não. Realmente, se o bem onerado ou alienado tiver sido objeto de anterior constrição judicial, a ineficácia perante a execução se configurará, não propriamente por ser fraude à execução (CPC, art. 593, II), mas por representar atentado à função jurisdicional; 3. Em qualquer caso, impõe-se resguardar a situação do adquirente de boa-fé. Para tanto, é importante considerar que a penhora, o sequestro e o arresto são medidas que importam, em regra, a retirada do bem da posse de seu proprietário. Assim, é lícito que se presuma, em se tratando de bem móvel, a

207


boa-fé do terceiro que o adquire de quem detenha a posse, sinal evidente da ausência de constrição judicial. A mesma presunção milita em favor de quem adquire bem imóvel, de proprietário solvente, se nenhum ônus ou constrição judicial estiver anotado no registro imobiliário (STJ, REsp 92.507, 1.a Turma, Min. José de Jesus Filho, RSTJ 93/105; RMS 7.229, 4.a Turma, Min. Ruy Rosado de Aguiar, RSTJ 93/265; REsp 113.666, 3.a Turma, Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ de 30.06.1997, p. 31.031; REsp 56.056, 4.a Turma, Min. Sálvio de Figueiredo, DJ de 17.03.1997, p. 7.505; REsp 76.063, 4.a Turma, Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJ de 24.06.1996, p. 22.767), presunção que, com maior razão, se estende aos posteriores adquirentes, se houver alienações sucessivas (STJ, REsp 43.738, 2.a Turma, Min. Américo Luz, DJ de 14.08.1995, p. 24.012; REsp 68.212, 3.a Turma, Min. Waldemar Zveiter, DJ de 15.04.1996, p. 30.437). É presunção juris tantum, cabendo ao credor o ônus de desfazê-la. O registro, porém, faz publicidade erga omnes da constrição judicial, de modo que, a partir dele, serão ineficazes, perante a execução, todas as posteriores onerações ou alienações do imóvel, inclusive as sucessivas; 4. Recurso especial desprovido.109. (Grifo nosso).

Sendo assim, a penhora representa ato material que o Estado realiza com o objetivo de ensejar a expropriação e a consequente satisfação do direito do credor. Por esta razão é que a penhora: a) limita o poder de disposição dos bens apreendidos; b) implica a sub-rogação do Estado no poder de dispor do bem penhorado; c) traduz-se em ato de coerção.

Isto não quer dizer que não possa haver mais de uma penhora sobre o mesmo bem, desde que o mesmo tenha condições de responder pelos débitos que sobre ele recaem. No caso, seguirá a ordem de inscrição junto ao Ofício de Imóveis.

A penhora torna indisponível pelo devedor os bens sobre os quais ela incidiu, passando para o Estado a faculdade de dispor. Na hipótese do devedor alienar ou onerar os bens penhorados, cometerá o ilícito processual da fraude à execução (artigo 792 do NCPC), cuja consequência será a declaração judicial, não da nulidade do ato, mas de sua ineficácia. Esta alienação feita será tida como ineficaz, e não nula. Caso o devedor venha a pagar a dívida, levanta-se a penhora e a venda será considerada perfeita.

109 RECURSO ESPECIAL Nº 494.545 - RS (2003⁄0006127-0). DJU publicado em 13.09.2011.


208

Na penhora, o Estado poderá dispor de substituição ao executado do bem que sofreu a constrição, não podendo fazer a mesma coisa no caso do arresto, ressalvando-se nos casos expressos em lei, em hipóteses de deterioração da coisa. Também, o bem penhorado não perde o poder de disposição, sendo ineficaz a venda feita em relação ao requerente da hipoteca. Portanto, daí vem a afirmativa de que, do bem penhorado vendido, a venda não é nula e nem anulável, e sim ineficaz.

A penhora “on line”, nada mais é que o bloqueio de valores que se encontram em conta bancária do devedor, que acontece por meio eletrônico e tem demonstrado muita eficácia. É bom que se diga que o meio que se usa é o eletrônico, não se tratando de penhora eletrônica ou de outra modalidade de penhora.

Desde 2002 já se encontra em funcionamento este procedimento de penhora, que se dá através do programa BACEM-JUD (Convênio entre o Banco Central do Brasil e o Tribunal Superior do Trabalho). Trata-se do bloqueio que o devedor, pessoa jurídica ou pessoa física, mantém em bancos oficiais do sistema bancário nacional. Todas as contas são bloqueadas, até ao valor da dívida. A busca se dá através do CPF ou CNPJ do devedor. Bloqueada a conta, o valor sobre o qual incidiu a penhora fica em indisponibilidade. Este procedimento parte diretamente do Juiz do Trabalho, via internet, dispensando ofícios escritos.

Para facilitar ainda mais estes procedimentos, a contar de 2005, teve início uma parceria também da Justiça do Trabalho com a Receita Federal, chamada de INFOJUD, através da qual o Juiz do Trabalho recebe informações em questão de segundos, as quais se encontram sob sigilo fiscal, como por exemplo, identificação de bens, declarações de imposto de renda e de imposto territorial rural do devedor. Os dois sistemas, por certo, agilizarão os procedimentos de execução trabalhista.

A grande crítica que se fazia quando do início da penhora “on line” é sobre o fato de serem colocadas em indisponibilidade várias contas, com valores que, somados, ultrapassavam o valor da dívida na execução. Porém, esta situação praticamente já foi sanada. Embora ainda existam vozes que continuam clamando pela inconstitucionalidade deste procedimento, uma coisa é certa, muitas dívidas têm sido pagas graças a esta nova prática.

Existem algumas questões que surgem de quando em vez nas lides trabalhistas. Uma delas é o contrato de leasing. O bem objeto de leasing não pode ser penhorado, por se tratar de promessa de compra e venda futura. O locatário apenas tem sua posse.

Outra questão que não pode ser esquecida é que os créditos de natureza trabalhista têm privilégio sobre os demais créditos (artigo 449 da CLT e 186 do CTN). Sendo assim, têm preferência sobre direitos reais de garantia, que no caso é a hipoteca.

209


Outra dúvida é sobre o chamado ‘’bem de família’, instituído pela Lei nº 8.009, de 29.03.1990, que pode ser alegado em qualquer processo de execução. No entanto, na forma do seu artigo 3º, o bem de família também sofre exceção, podendo ser penhorado por créditos de trabalhadores da mesma residência (empregado doméstico), de pensão alimentícia, de impostos, taxas e contribuições referentes ao imóvel. Sobre a penhora do bem de família resultado de ação trabalhista proposta por empregado doméstico, o artigo 46 da Lei Complementar nº 150 de 01/06/2015 revogou expressamente o contido no artigo 3º, inciso I da Lei nº 8.009/90, tornando-se assim o imóvel constituído ou interpretado como abrigo da família em face de ação trabalhista absolutamente impenhorável.

Mais uma dúvida surge sobre poder ou não o bem hipotecado ser penhorado. A hipoteca é um direito real de garantia, cabendo ao credor da execução requerer que seja feita a intimação do credor hipotecário. Caso todo o produto da alienação do bem hipotecário seja consumido para pagar a dívida trabalhista, nada sobrará para o credor hipotecário. Nesse sentido, vale a pena transcrever a ementa do escólio abaixo:

TRF-5 - Apelação Civel AC 402573 PE 2003.83.00.023661-6 (TRF-5)Data de publicação: 29/08/2007Ementa: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE TERCEIRO. CONCILIAÇÃO NA JUSTIÇA DO TRABALHO. TRANSMISSÃO DE PROPRIEDADE DE BEM IMÓVEL PARA PAGAMENTO DE CRÉDITO TRABALHISTA. PREFERÊNCIA DO CRÉDITO TRABALHISTA SOBRE O CRÉDITO HIPOTECÁRIO. PENHORA. Embargos de terceiro que visam à manutenção da posse e propriedade de bem imóvel adquirido por acordo na Justiça do Trabalho. Legitimidade ativa dos embargantes para opor embargos de terceiro fundados em alegação de posse com base em escritura pública ou particular, ou mesmo simples promessa de compra e venda, independentemente de transcrição no registro imobiliário, conforme a Súmula 84/STJ. O crédito trabalhista tem preferência sobre os créditos fiscais e crédito hipotecário do BANDEPE, exeqüente. Cancelamento da penhora. Jurisprudência do eg. STJ.

Não é mais obrigatório que o credor comprove que foram esgotados todos os meios para que opere a penhora “on line”. De acordo com o Provimento nº 06/2005 do TST, caso o executado não pague a dívida ou garanta a execução, o juiz de ofício poderá emitir ordem de bloqueio via Bacen-jud. No mesmo


210

sentido o artigo 854 do NCPC veio consolidar de vez referido posicionamento, que já se achava em plena vigência no processo do trabalho.

Talvez a diferença esteja no fato que o NCPC manteve a exigência da necessidade do requerimento do exequente para proceder com a penhora, o que não ocorre no processo trabalhista. Todavia, isso não quer dizer que não deva ser cumprido primeiro o mandado de citação e penhora, proporcionando ao exequente a possibilidade de nomear bens à penhora que em não fazendo poderá se proceder com a penhora “on line”.

Voltando à questão da penhora “on line” no processo do trabalho poder ou não ser feita de ofício (sem a necessidade do requerimento do exequente), vale aqui ressaltar que por força do artigo 3º, XIX Instrução Normativa nº 39/2016, é aplicável no processo do trabalho o artigo 854 do NCPC. Isso nos leva a pensar que também seria necessário o requerimento do exequente para que o juiz do trabalho desse início ao mesmo procedimento. Necessário nesse aspecto lembrar que por força do artigo 880 da CLT, caso o executado não se pronuncie no prazo de 48 horas após sua citação, poderá ter os seus bens penhorados. O referido disposto não vincula a nenhum requerimento do exequente o prosseguimento com a penhora dos bens do devedor. Significa que pela ordem de prioridade dos bens a serem penhorados, entendemos que nesse aspecto não se aplicaria ao processo do trabalho a necessidade o requerimento do exequente, considerando a diferença ainda existente entre o poder de ofício do juiz do trabalho e do juiz da justiça comum.

Poderá a pessoa jurídica ou física, por meio de requerimento dirigido ao TST (Corregedor Geral da Justiça do Trabalho) indicar conta bancária para o fim de servir para a incidência de penhora, muito embora na prática poucos casos são encontrados nesse sentido.

Outra questão que já produziu grandes discussões foi da penhora de bens de representação de Estados estrangeiros, como é o caso dos bens que guarnecem as embaixadas. Há tempo que não existe mais a imunidade absoluta dos bens que guarnecem as embaixadas, tornando-se possível a penhora de bens pertencentes a Estado estrangeiro, desde que não voltados às atividades diplomáticas (seguindo decisão do STF a respeito).110 Caberá à Embaixada provar, caso ocorra a penhora sobre seus bens, que os mesmos servem diretamente para a finalidade diplomática. Caso contrário, poderão sofrer a penhora.

110 Ver como exemplo o processo RR-130500-78-2006.5.02.0030, Ministro Douglas Alencar Rodrigues.

211


5.7 EXECUÇÃO CONTRA A MASSA FALIDA

A decretação da falência ou o deferimento da recuperação judicial suspende as ações e execuções, salvo as ações de natureza fiscal. No caso dos créditos trabalhistas, o entendimento é no sentido de que a reclamatória trabalhista deve se desenvolver normalmente junto ao órgão da Justiça do Trabalho, que precisam ser tornados líquidos e depois habilitados junto ao juízo falimentar. Em outras palavras, terminada a liquidação, habilita-se o crédito junto ao juízo falimentar, que se dará através de ofício, expedido pelo Juiz do Trabalho.

Após apurado o crédito trabalhista, expede-se certidão para que a parte credora habilite-o junto ao juízo universal, não cabendo ao juízo trabalhista a prática de atos de constrição de bens e alienação, o que significa que tudo que se refere à apuração do crédito deverá ser julgado pela justiça obreira, por exemplo, embargos à execução, impugnações e, somente após apurado definitivamente o crédito, é que foge da Justiça do Trabalho a competência para dar continuidade ao feito. Segundo melhor entendimento, somente se os bens já tiverem sido praceados (antes da decretação da falência), o exeqüente será pago e a sobra entrará para o patrimônio da massa falida.

Em regra, decretada a falência, não será permitida a execução direta na Justiça do Trabalho. Na forma do artigo 141 da Lei n. 11.101/2005, na alienação conjunta ou separada de ativos, inclusive da empresa ou de suas filiais, o objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor. Muitos autores entendem que seria inconstitucional tal dispositivo, pois a constituição privilegia o trabalho, assim como o produto dele. Não obstante, os defensores da não sucessão argumentam que se trata de uma medida que visa facilitar a aquisição dos bens da massa falida, para justamente o produto da venda se reverter para pagamento de dívidas.

Segundo os defensores da não sucessão, caso ocorresse a sucessão, não haveria interessados em adquirir ativos da empresa falida, ou esses ativos seriam desvalorizados pelo risco de sofrerem constrições judiciais em virtude de reclamatórias trabalhistas.

Ficam evidenciados os dois posicionamentos sobre o tema, com argumentos robustos, sendo que só o tempo demonstrará qual deles está com a razão.

Segundo Sérgio Pinto Martins, o valor do depósito recursal não integra o patrimônio da massa falida, razão pela qual o juiz poderia, por simples despacho, decretar o seu levantamento em favor do credor.

Em havendo vários credores, aplica-se o contido no artigo 908 do NCPC. Receberá em primeiro lugar o credor que promoveu a execução, cabendo aos demais concorrentes direito sobre a importância restante, observada a ordem das respectivas preferências.


212

Outra questão que merece destaque é o contido no artigo 83 da Lei 11.101/2005, nova lei de falência, que limitou em 150 vezes o valor do salário mínimo, no tocante aos créditos trabalhistas, no que diz respeito à sua natureza de preferência sobre os demais créditos. Vale transcrever sobre o tema o posicionamento do autor Francisco Antônio de Oliveira:

A classificação dos créditos levada a efeito pelo art. 83 da nova Lei de Falências desprestigia o crédito trabalhista quando limita o benefício da preferência ao valor de cento e cinqüenta salários mínimos (I) e considera quirografário o que sobejar àquele valor (VI, c). Prestigia o crédito com garantia real (II) e o crédito tributário (III), colocando-os em posição superior ao crédito trabalhista. Realiza-se, assim, o desejo dos governantes atuais e pretéritos, à derrocada do crédito trabalhista sem qualquer resistência dos sindicatos das categoriais que se dizem paladinos dos trabalhadores. Nada foi dito e a próxima investida, tudo indica, será a transformação do crédito trabalhista em simples crédito quirografário, com pequeno limite ou condição de modo a satisfazer o novo art. 186, II, CTN, v.g., excepciona-se o crédito do menor aprendiz. Tudo isso, com a leniência de um governo, que se auto intitula, governo dos trabalhadores. Todavia, a Lei de Falência, lei ordinária, afrontava o art. 186 do Código Tributário Nacional, Lei Complementar, superior na hierarquia. Era preciso que fosse votada a Lei Complementar n° 118, de 9 de fevereiro de 2005, de modo a permitir a modificação. Dessa forma, o art. 186 ficou com a seguinte redação: “Art. 186. O crédito tributário prefere a qualquer outro, seja qual for a natureza ou tempo de constituição, ressalvados os créditos decorrentes da legislação do trabalho ou de acidente de trabalho. Parágrafo único. Na falência: I - o crédito tributário não prefere aos créditos extraconcursais ou às importâncias passíveis de restituição, nos termos da lei falimentar; nem aos créditos com garantia real, no limite do valor do bem gravado; II - a lei poderá estabelecer limites e condições para a preferência dos créditos decorrentes da legislação do trabalho; e III - a multa tributária prefere apenas aos créditos subordinados. A porta desmoralizadora do crédito trabalhista foi aberta. Deu-se nova redação ao art. 187 para harmonizá-lo à nova Lei de Falência, com a inclusão de recuperação judicial.111

111 OLIVEIRA, Francisco Antônio de. Da nova Lei de Falência e a Execução Trabalhista.

213


Está com razão o autor citado, tratando-se de medida que objetivamente desprestigiou o crédito trabalhista. É como se os trabalhadores com verbas rescisórias mais elevadas perdessem a natureza alimentar dos seus créditos trabalhistas. Tudo indica que esta distinção não poderia ter ocorrido.

É importante acrescentar que, se a condenação trabalhista apresenta devedor subsidiário, não está obrigado o empregado credor a habilitar o seu crédito no juízo falimentar. Decisão contrária a este entendimento seria desprestigiar ainda mais o fato de que o processo precisa ter um resultado prático, que, no caso, é o efetivo recebimento do crédito.

Uma questão bastante polêmica é quanto ao prosseguimento ou não da execução trabalhista quando ocorre a decretação da falência e no mesmo processo ocorreu a desconsideração da personalidade jurídica.

Segundo o STJ:

PROCESSUAL CIVIL. CONFLITO POSITIVO. AGRAVO REGIMENTAL. FALÊNCIA. EXECUÇÃO TRABALHISTA. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA DA EMPRESA. CONSTRIÇÃO DO PATRIMÔNIO DOS SÓCIOS. MEDIDA ADOTADA POR AMBOS OS ÓRGÃOS JUDICIAIS. PREVALÊNCIA DO JUÍZO UNIVERSAL. PROVIMENTO.

I. Havendo decretação da desconsideração da personalidade jurídica da falida/executada tanto pela Justiça do Trabalho como pelo Juízo falimentar, com a consequente arrecadação dos bens dos sócios, deve a execução ser processada perante o Juízo universal.

II. Estendidos os efeitos da quebra também a estes, a penhora anterior realizada na Justiça Especializada cede em face da falência superveniente.

III. Agravo regimental provido, para declarar a competência do Juízo falimentar, o suscitado.112

Revista Eletrônica, Ano I, n. 10 2ª Quinzena De Julho De 2005 :TRT4-RS. Disponível em:< http://siabi.trt4.jus.br/biblioteca/acervo/Doutrina/artigos/Revista_Eletronica/2005/Revista%20Eletr%C3%B4nica%20%20n.%2010%20art.1_2005.pdf>. Disponível em:<http://www.amatra13.org.br/noticia_geral.php?id=132>. Acesso em: 25 de março de 2011.112 Processo: Ag Rg no CC 98498 RJ 2008/0195841-1Relator(a): Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR Julgamento: 16/02/2009Órgão Julgador: S2 - SEGUNDA SEÇÃO


214

O presente tema deve ser examinado com mais cuidado. Existiu um período em que, com a decretação da falência ou da recuperação judicial se quer permitia que no foro trabalhista se procedesse com a desconsideração da personalidade jurídica. Tudo indica que essa dúvida foi superada por considerar a inexistência de conflito de competência assim como que os bens dos sócios não fazem parte do juízo falimentar ou de recuperação judicial.

Partindo-se dessa premissa, não é difícil defender posicionamento contrário ao que foi decidido pelo STJ. Inclusive, no ano de 2013, o próprio STJ, em agravo regimental no conflito de competência estabeleceu que se o patrimônio da massa falida não sofre constrição no juízo trabalhista, mas sim bens dos sócios, não pode ser cogitado da competência do juízo falimentar para a execução do crédito do reclamado.

AGRAVO REGIMENTAL NO CONFLITO DE COMPETÊNCIA. FALÊNCIA. DESCONSIDERAÇAO DA PERSONALIDADE JURÍDICA DA FALIDA. REDIRECIONAMENTO DE EXECUÇAO TRABALHISTA CONTRA OS SÓCIOS.1. Se o patrimônio da falida não é objeto de constrição no juízo trabalhista, mas, sim, bens dos sócios, não se cogita de competência do juízo falimentar para execução do crédito reclamado.2. Agravo regimental não provido.113

Diante disso, o TST, em 2015, consagrou que a desconsideração da personalidade jurídica diante da falência da empresa que está sendo executada não impede a continuidade da execução no juízo trabalhista contra os bens dos sócios, independentemente inclusive de saber se a massa falida detém condições de pagar pelos créditos trabalhistas.

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. EXECUÇÃO. 1. NULIDADE DO ACÓRDÃO REGIONAL POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. 2. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. 3. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. MASSA FALIDA.

Publicação: DJe 27/03/2009113 AgRg no CONFLITO DE COMPETÊNCIA Nº 125.771 - SP (2012/0249604-0) RELATOR:MINISTRO RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA. Publicado em 08/03/2013.

215


REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO CONTRA OS SÓCIOS. Nega-se provimento a agravo de instrumento que não consegue infirmar os fundamentos do despacho que denegou seguimento ao recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e não provido.114

Portanto, não resta dúvida que o direcionamento da penhora contra o patrimônio pessoal do sócio, ainda que venha a ser decretada a falência da empresa que figura no polo passivo da relação jurídica, não impede que a execução continue no juízo trabalhista.

5.8 DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA

A questão da desconsideração da personalidade jurídica surge quando, expedido o mandado de citação na execução, o devedor não nomeia bens à penhora e também não são encontrados em nome da pessoa jurídica bens suficientes para satisfazer a execução. O que ocorrerá neste caso? Penhoram-se bens dos sócios da empresa?

Deve-se deixar claro que a teoria da desconsideração da personalidade jurídica somente veio a ser positivada no Brasil a partir da Lei 10.406/2002, em seu artigo 50 (novo Código Civil), que apresenta a seguinte redação: Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio da finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.

Na verdade, embora muitos autores ainda afirmem que a hipótese de buscar o patrimônio pessoal dos sócios para satisfazer a dívida da empresa seja um caso de desconsideração da personalidade jurídica, não é bem isso que se sucede no processo do trabalho. O NCPC, a contar do artigo 133 estabeleceu um procedimento para fins de desconsideração da personalidade jurídica (incidente de desconsideração da personalidade jurídica). Unindo-se a estes dispositivos legais o artigo 4º, parágrafo 3º e artigo 29, da Lei n. 6.830/80, que é aplicado ao direito processual do trabalho por força do artigo 899 da CLT, tem-se uma situação que merece maior estudo.

No caso, não se exigem os requisitos contidos no artigo 50 do CC para que o patrimônio dos sócios seja atingido. Esgotadas as possibilidades de localização de bens em nome da pessoa jurídica, a penhora recairá sobre

114 Proc. Nº TST- AIRR- 199700-51.1997.5.09.0659, 8ª Turma, Ministra Maria Costa, em 29/04/2015.


216

os bens dos sócios, porque os riscos da atividade empresarial não podem ser transferidos às pessoas dos empregados.

A questão não pode se prender a nomenclaturas. O que vale é poder o empregado efetivamente receber aquilo que lhe é de direito. Basta que a devedora, a empresa, não detenha bens que já se torna possível a penhora do patrimônio dos sócios, principalmente em razão do privilégio que detêm os créditos trabalhistas.

Algumas correntes doutrinárias defendem que, na hipótese de sociedades anônimas e nas de responsabilidade limitada, para que os bens dos sócios venham a responder, dependerá da comprovação de excesso de poder, fraude à execução, violação literal de dispositivo de lei ou insuficiência de capital social para desenvolver a atividade empresarial. No caso, dependeria da prova sobre o desvio da função da empresa.

Não parece recomendável, mesmo nesses casos, ao empregado ter que fazer a prova do abuso no gerenciamento da empresa, principalmente em razão da situação em que ele se encontra na empresa, ou seja, sem nenhum conhecimento do destino empresarial e, na maioria das vezes, sem qualquer possibilidade de produzir tal prova. Não pode ser esquecido que o empregado encontra-se sob a direção do empregador, atendendo suas ordens e seguindo aquilo que foi programado em termos de organização empresarial.

No campo da justiça comum, a situação pode ser outra, principalmente quanto à responsabilidade do sócio minoritário, conforme pode ser observado no acórdão que segue abaixo. Porém, será que tal entendimento aplicar-se-ia ao processo do trabalho?

ILEGITIMIDADE DE PARTE - Passiva - Ocorrência - Inclusão de sócio minoritário de sócio da ré - Vínculo remoto - Invocação equivocada da teoria da desconsideração da personalidade jurídica - Alcance limitado do artigo 28 do Código de Defesa do Consumidor - Entidade que não detém o controle do capital social - Ilícito em detrimento do consumidor, ademais, não comprovado - Recurso não provido. A personalidade jurídica de uma empresa pode ser desconsiderada para que se exija o cumprimento de obrigações por outra pessoa jurídica formalmente distinta, mas de tal modo ligadas uma à outra, que chegam a se identificar no mundo fático.115

115 Tribunal de Justiça de São Paulo. Agravo de Instrumento n. 251.177-2. São Paulo - Relator: AROLDO VIOTTI - CCIV 13 - V. U. - 11.10.94.

217


Quais sócios responderão quando da aplicação da desconsideração da personalidade jurídica em se tratando de processo do trabalho? Somente os majoritários ou o sócio gerente, que possui efetivamente poderes de comando da empresa, ou também os sócios minoritários? A questão por enquanto está da seguinte forma: tem–se estabelecido uma espécie de solidariedade passiva entre os sócios, toda vez que se decreta a desconsideração da personalidade jurídica.

Esta questão merece ser melhor debatida, devendo ser levado em conta o fator hipossuficiência do empregado, a natureza do crédito trabalhista, a vinculação do crédito trabalhista à empresa e o fato de o empregado não participar dos lucros do empreendimento. Aliado a tudo isto, sobressai a tese de que os sócios da empresa, em relação aos seus empregados, respondem objetivamente na hipótese do patrimônio da empresa não ser suficiente para responder pelos débitos trabalhistas. Esta insuficiência, em regra, é detectada quando da execução do crédito trabalhista, quando não se encontra patrimônio em poder da empresa ou é oferecido bem que não se faz suficiente para garantir a execução.

Extraem-se as seguintes conclusões: a) que todos os sócios respondem, na hipótese de a empresa não estar guarnecida de bens para atender os créditos trabalhistas; b) existe certa solidariedade entre os sócios, pouco importando o que cada um exerce ou qual posição ocupa na empresa; c) a forma que vem sendo adotada para atingir o patrimônio dos sócios independe da prova a ser feita pelo empregado de fraude ou desvio de patrimônio, importando que sejam garantidos os créditos do empregado.

Existe uma crítica bem construída no sentido de que o processo do trabalho afastou-se de toda a construção do direito privado, em especial no que se refere às garantias geradas para manutenção da atividade produtiva, na medida em que os tribunais trabalhistas têm determinado a apreensão de bens privados dos sócios, independentemente de sua participação na sociedade, a partir da comprovação de que a empresa não possui condições patrimoniais para responder pela dívida com o seu empregado.

Diante das conclusões acima estabelecidas, pergunta-se: Será que efetivamente aquilo que foi adotado no processo do trabalho é a teoria da desconsideração da personalidade jurídica? Pelos contornos estabelecidos na prática trabalhista, em comparação com o contido no artigo 50 do Código Civil, a resposta é não.

Tem surgido recentemente a teoria da desconsideração inversa da pessoa jurídica, ainda que não existindo uma legislação própria regulando a matéria. No caso, constitui-se na apreensão do patrimônio da empresa em razão de dívida contraída pela pessoa física do sócio, na forma do artigo 50 do CC. Entendemos que se torna aplicável também no processo do trabalho, sem o rigorismo do cumprimento dos requisitos contidos no diploma civil. Seria o caso do empregado doméstico, que, se achando o empregador sem bens para


218

satisfazer a dívida trabalhista, poderá propor a penhora de bens da empresa onde ele participa como sócio, para usufruir dos bens produzidos pela referida empresa.

Voltando à questão de aplicar ou não o incidente de desconsideração da personalidade jurídica do NCPC (artigos 133 a 137) no processo do trabalho, a Instrução Normativa nº 39/2016 do TST, no seu artigo 6º estabeleceu o seguinte: Aplica-se ao Processo do Trabalho o incidente de desconsideração da personalidade jurídica regulado no Código de Processo Civil (arts. 133 a 137), assegurada a iniciativa também do juiz do trabalho na fase de execução (CLT, art. 878). Portanto, parece não haver dúvida, ressalvadas algumas situações específicas do processo do trabalho, como por exemplo, a impossibilidade de recurso autônomo contra decisão que indeferiu a desconsideração (decisão interlocutória).

Embora tenha sido um grande passo dado pelo NCPC quanto ao incidente de desconsideração da personalidade jurídica, conforme dito acima, ficou excluída a necessidade no processo do trabalho do requerimento da parte credora para que o instituto possa prosseguir, por considerar ainda que o poder geral de cautela conferido ao juiz do trabalho continua mais amplo que o do juiz da justiça comum (mesmo com as reformas procedidas).

Agora, examinando o novo procedimento, mesmo diante do que foi enunciado pela Instrução Normativa nº 39/2016 do TST, entendemos que alguns pontos se apresentam incompatíveis diante da sistemática adotada pelo processo do trabalho. Vejamos: a) a previsão de suspensão do processo (ressalvamos aqui quando se tratar da fase de execução); b) ônus da prova do credor para demonstrar os requisitos exigidos para ser aferida a desconsideração; c) a exigência do contraditório, muito embora o artigo 135 do NCPC possa ser aplicado, com suas adaptações, segundo os princípios do Direito Processual do Trabalho; e, d) a previsão de recurso autônomo.

Conforme já mencionado e sem querer ser por demais repetitivo, na Instrução Normativa citada parece que a única ressalva feita foi no que se refere ao não cabimento de recurso autônomo contra a decisão que admitiu ou não o incidente. A Instrução se silencia em relação aos demais pontos aqui levantados. Somente o tempo e a manifestação dos Tribunais pátrios estabelecerão de fato os limites de aplicação do instituto da desconsideração e seu novo procedimento ao processo do trabalho.

5.9 EMBARGOS À EXECUÇÃO

Primeiramente, é bom que se diga que os embargos à execução não se constituem em recurso, e sim em uma ação. Trata-se de uma ação proposta pelo devedor contra o credor. Sua natureza jurídica será de uma ação desconstitutiva. Quer dizer que, através dos embargos, pretende-se desconstituir o título executivo.

219


Não se fala em embargos sem que primeiro o devedor garanta a execução, na forma do artigo 884 da CLT. Vale transcrever a redação: Garantida a execução ou penhorados os bens, terá o executado 5 (cinco) dias para apresentar embargos, cabendo igual prazo ao exequente para impugnação.

Não deve haver dúvidas neste tocante, por conta das alterações introduzidas pela Lei nº 11.382, de 6 de dezembro de 2006, no caso específico do artigo 736 do Código de Processo Civil, que dispensou a garantia da execução para o oferecimento de embargos, no caso, aplicável somente ao Direito Processual Civil.

5.9.1 Das matérias possíveis de alegação em embargos

Deve ser lembrado aquilo que foi discutido quando da fase de liquidação, em que o Juiz do Trabalho poderá ou não abrir prazo para que as partes se manifestem sobre os cálculos. Caso o juiz não tenha feito a abertura do prazo, somente nesta fase, dos embargos, é que o devedor poderá impugnar a liquidação. Caso tenha tido a oportunidade e não o tenha feito, não poderá fazê-lo através dos embargos (artigo 879, parágrafo 2º, da CLT).

Sendo assim, o autor dos embargos intitula-se embargante, e o réu é chamado de embargado. Isto significa que o devedor é aquele que tem legitimidade para oferecer os embargos.

Também, os embargos serão oferecidos perante o juízo da execução, ressalvando-se os casos de os embargos se referirem a defeitos na penhora, avaliação ou alienação do bem (artigo 914, parágrafo 2º do NCPC).

Muito se discute sobre o que poderá ser arguido através dos embargos, considerando-se que, regra geral, aquilo que havia para discutir antes da sentença não poderá ressuscitar quando dos embargos. Ocorre, porém, que a situação parece não ser bem essa, infelizmente.

A regra geral é que as matérias que podem ser discutidas através dos embargos encontram-se dispostas no artigo 884, parágrafo 1º, da CLT, que trata do cumprimento da decisão ou do acordo, quitação ou prescrição da dívida.

Outras questões que se acham dispostas no artigo 917 do NCPC também poderão ser alegadas através de embargos, na execução de título extrajudicial, como por exemplo: a) inexequilibilidade do título; b) penhora incorreta; c) retenção por benfeitorias necessárias ou úteis; d) incompetência absoluta; e) qualquer outra matéria que seria lícito deduzir como defesa em processo de conhecimento; e, f) excesso de execução.

Em poucas palavras, os embargos à execução no processo civil tem uma grande amplitude quase que comparada à contestação da fase de conhecimento quando se tratar de execução de títulos extrajudiciais.

Existem vários questionamentos que são feitos historicamente no que diz respeito à matéria que pode ser alegada nos embargos. Ainda sob a égide


220

do Código de Processo Civil de 1973, defendia-se que artigo 884, parágrafo 1º, da CLT, acabava sofrendo complemento do artigo 741 do CPC/73. Restava a indagação de se saber se tudo o que se aplicava em termos de matéria arguível em embargos no processo civil seria aplicável também no processo do trabalho.

Começava pela falta ou nulidade da citação (741, I, do CPC/73). Que citação é esta? Trata-se da citação inicial do processo de conhecimento? Alguns autores dizem que sim. Entende-se que, se tal ocorreu, deveria ter sido alegado durante o processo de conhecimento, ou após sentença com o competente recurso ou ainda através de ação rescisória.

EMBARGOS À EXECUÇÃO. VÍCIO DE CITAÇÃO. PRECLUSÃO. Considerando que é bastante restrito o conteúdo dos embargos à execução, conforme dispõe o § 1º do art. 884 da CLT, rejeita-se a pretensão da executada de invocar vício de citação, quando a empresa revel foi intimada da sentença e não recorreu da decisão. A possibilidade de arguição de vício de citação em sede executiva, com base no art. 741, I, do CPC, está condicionada à comprovação de ausência de intimação válida da sentença, em face do disposto no art. 852 da CLT.116

2.2 MÉRITO. 2.2.1 AUSÊNCIA DE CITAÇÃO. Alega que não foi citada para responder aos termos da ação, a qual foi entregue a uma pessoa estranha ao quadro de empregados da empresa, conforme encontra-se comprovado no processo, requerendo assim a nulidade da “decisão dos embargos” e retorno dos autos ao Juízo de origem. Embora o art. 741, I, do Código de Processo Civil subsidiário, a teor do art. 889 da Consolidação das Leis do Trabalho, possibilite em tese que seja aventada em embargos do devedor, quando o processo correu a sua revelia, a eventual nulidade da citação efetivada na fase cognitiva, isso porque o art. 884, § 1º, da CLT não esgota as hipóteses a serem arguidas em embargos à execução, como vem decidindo os tribunais pátrios, a ampliação para açambarcar tal matéria arguível em embargos à execução, necessita que seja esta a primeira oportunidade que a parte tem para falar nos autos, considerando que, ao contrário do processo comum, no processo do trabalho o

116 TRT 10ª R. -AP 0987/99 – 1ª T. - Rel. Juiz João Mathias de Souza Filho – J. 29.03.2000.

221


revel é obrigatoriamente notificado da sentença, conforme art. 852, da CLT, o que efetivamente ocorreu via edital de fl. 62, após as tentativas frustradas de notificá-lo via postal e mediante oficial de justiça. Assim, competia ao agravante ter aventado a nulidade da citação por meio de recurso ordinário, considerando que o art. 795 da CLT é expresso no sentido de que as nulidades devem ser arguidas pelas partes na primeira oportunidade que têm para falar nos autos. Não o fazendo o agravante, conforme atesta a certidão de fl. 67, operou-se a preclusão temporal.117

Os acórdãos citados são claros no sentido de que a regra do Código de Processo Civil no tocante à arguição de nulidade da citação não se compatibiliza com o que está disposto no processo do trabalho, pela diferença vital existente no que tange à situação do revel, que, no processo civil, não é intimado da sentença, o mesmo não ocorrendo no processo do trabalho.

Continuando a análise, tinha-se que de acordo com o grau de importância do estudo, e seguindo o artigo 741 do CPC/73, podia ser arguida como matéria de embargos a inexigibilidade do título, que, no caso, pode ser traduzida como título executivo sem condições de ser executado. Quanto ao título executivo judicial (sentença), ficava difícil no processo do trabalho se pensar em alguma impugnação a este respeito. Poderia ocorrer, por certo, quando o título que se está executando tratar-se de título extrajudicial, como o acordo extrajudicial feito perante as Comissões de Conciliação Prévia, e o termo de conduta assinado perante o Ministério Público do Trabalho.

Com o NCPC talvez essa situação tenha se tornado mais simples. Nos embargos à execução por título extrajudicial o artigo 917 do NCPC ampliou sobremaneira o conteúdo possível de arguição se comparado ao Código de 1973, quando se tratar de execução de título extrajudicial. Note-se também, conforme já foi dito, que aumentou o número de títulos extrajudiciais exequíveis no processo laboral, o que possibilitará outras situações.

Todavia, o mesmo não ocorreu no que se refere àquilo que pode ser oferecido como impugnação (no caso do processo laboral também embargos) quando se tratar do cumprimento de sentença. Neste caso (execução de título judicial – cumprimento de sentença do NCPC) as matérias a serem arguidas aparecem no artigo 884 parágrafo 1º da CLT. Pode se inferir da aplicação supletiva do artigo 525, parágrafo 1º do NCPC, quanto ao conteúdo

117 PROCESSO Nº: 00387.2002.404.14.00-6. Disponível em:<http://www.trt14.gov.br/acordao/2006/Dez_06/Data19_12_06/00387.2002.404.14.00-6_AP.pdf>. Acesso em: 13 de abril de 2011.


222

dos embargos á execução no cumprimento de sentença (leia-se título executivo judicial). No que se refere à execução de título executivo extrajudicial, tudo indica que teria a aplicação supletiva do artigo 917 do NCPC, por conta da sua compatibilidade e não contrariedade aos princípios do Direito Processual do Trabalho. Deve-se contudo fazer a ressalva que a Instrução Normativa nº 39/2016 do TST não fez menção expressa a aplicação do artigo 917 do NCPC o que também não pode ser entendido como não aplicável.

Votando à questão do que poderá ser impugnado (embargado) no processo laboral quando se tratar de título executivo judicial, segundo estudiosos do assunto, em se tratando da quitação da dívida, deverá ter ocorrido após o proferimento da sentença. A mesma coisa acontece com o acordo ou cumprimento da decisão. Também, não poderá o empregador, quando dos embargos, querer juntar documentos que deveriam ter sido apresentados quando da contestação, por exemplo, recibos de pagamento. Ou ainda, querer alegar compensação nos embargos, por conta que os embargos não é defesa e sim ação do devedor contra o credor.

Sobre a aplicação do artigo 884, parágrafo 1º, da CLT, ainda restou ser analisada a prescrição. Que prescrição é esta? Poderá em sede de embargos ser alegada prescrição, mesmo que a parte tenha tido todo o tempo do processo para arguir, sem aproveitar as inúmeras oportunidades que lhe foram oferecidas? Não pode ser esquecido que a prescrição pode ser alegada pela primeira vez em fase de recurso, e, de acordo com as últimas alterações ocorridas no CPC, até de ofício poderá ser reconhecida (o que ainda não se aplica no caso do processo do trabalho).

Alguns autores, valendo citar Manoel Antônio Teixeira Filho, defendem a tese de que a única prescrição que pode ser arguida no processo de execução é a chamada ‘prescrição intercorrente’. Ocorre que, de acordo com o Súmula 114 do TST, a prescrição intercorrente é inaplicável na Justiça do Trabalho.118

A prescrição intercorrente ocorrerá quando o processo ficar paralisado por certo tempo, por conta do autor da ação não tomar as providências necessárias para o seu andamento. Não confundir com suspensão do processo requerido pelo autor, quando, por exemplo, na execução, não se encontram bens para serem penhorados e se pede a suspensão do feito. Devido ao poder de ofício do Juiz do Trabalho, fica difícil analisar este instituto em sede trabalhista porque o Juiz do Trabalho tem o dever de impulsionar o processo, principalmente na execução.

118 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. Execução no processo do trabalho. 8. ed. São Paulo: LTR, 2004. p. 296-97.

223


PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. DECISÃO QUE JULGA EXTINTO O PROCESSO DE EXECUÇÃO. Nos termos do artigo 878, caput, da CLT, a execução poderá ser promovida por qualquer interessado, ou ex officio, pelo próprio juiz ou presidente ou tribunal competente. Portanto, o juiz tem o poder de dar impulso à execução, independentemente de que o exequente o faça. Saliente-se, que, na forma do Enunciado 114 do colendo TST (publicado no DJ de 03- 11-190), é inaplicável na Justiça do Trabalho a prescrição intercorrente. Ainda que esta se operasse no Processo do Trabalho, estando suspensa a execução, não se poderia determinar a renúncia do crédito do exeqüente. A renúncia deve ser expressa, sempre. Não se admite renúncia tácita. Veja-se, ainda, que o artigo 40 da Lei nº 6830, de 22-09-1980, fala em suspensão no curso da execução e não em sua extinção.119

Valentin Carrion, ainda sobre o tema prescrição intercorrente, apresenta fundamentos para a sua admissão, sob pena de ter a perpetuação da lide.

Paralisada a ação no processo de cognição ou no da execução por culpa do autor, por mais de dois anos, opera-se a chamada prescrição intercorrente; mesmo que caiba ao juiz velar pelo andamento do processo (CLT, art. 765), a parte não perde, por isso, a iniciativa; sugerir que o juiz prossiga à revelia do autor, quando este não cumpre os atos que lhe forem determinados, é como o remédio que mata o enfermo. Pretender a inexistência da prescrição intercorrente é o mesmo que criar a “lide perpétua” (Russomano, Comentários à CLT), o que não se coaduna com o Direito brasileiro. Entretanto, a prescrição intercorrente trabalhista, reconhecida pelo STF (Súmula 327), é contestada por grande parte da doutrina, apesar de haver lei expressa que a prevê (CLT, art. 884, parágrafo 1º). Não sendo encontrados o executado ou bens para penhora, suspende-se a execução sem que a prescrição corra.120

119 TRT da 3ª Região. 2ª Turma. AP 00743-1995-021-03-00-4. Rel. Juiz Maurílio Brasil. DJMG 27/10/2004. p. 11.120 CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 24. ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 80.


224

Portanto, vê-se que a matéria ainda comporta latentes discussões, não sendo possível afirmar algo com plena convicção. Caso a decisão seja por entender aplicável a prescrição intercorrente, poderá arguí-la em sede de embargos na execução. Caso não opte, não se pode conceber que na execução possa o devedor apresentar aquilo que não fez durante o processo de conhecimento, muito embora existam decisões compreendendo ser possível em sede de execução a arguição da prescrição da ação propriamente dita (não se trata aqui da intercorrente), o que demonstra uma afronta ao instituto da coisa julgada e um disparate por completo. Observa-se que o que foi afirmado nesse parágrafo, pela nova sistemática implantada pelo NCPC se refere a execução laboral dos títulos executivos judiciais.

Outra questão que deve ser deixada de forma clara trata-se que não houve também na Instrução Normativa nº 39/2016 a recepção do artigo 523 do NCPC, no que se refere ao cumprimento da sentença. Isso significa que, por ter a CLT uma sistemática própria para os embargos à execução quanto se tratar de título executivo judicial, essa mesma sistemática continua valendo, o que quer dizer que continuam cabíveis para as duas espécies de títulos (embora tenhamos deixado claro ao longo da nossa exposição).

5.9.2 Procedimento nos embargos à execução

O prazo para interpor os embargos é de 5 dias, diferentemente do que ocorre no processo civil, que é de 15 dias (artigo 915 do NCPC), contados da juntada aos autos da prova da intimação da penhora. No processo do trabalho, conta-se o prazo a partir da intimação da penhora pelo oficial de justiça (artigo 774 da CLT) ou do depósito para a garantia da execução (não se fala no processo trabalhista em data de juntada aos autos). Em havendo várias penhoras, conta-se a partir da última, quando o juízo de fato estará garantido.

Para a massa falida, por inexistirem bens a serem nomeados para garantir a execução, o prazo começa a fluir a partir da citação na execução. É importante o contido na Súmula 86 do TST: Não ocorre deserção de recurso da massa falida por falta de pagamento de custas ou de depósito do valor da condenação. Esse privilégio, todavia, não se aplica à empresa em liquidação extrajudicial.121

121 Primeira parte – ex-Súmula 86 – RA 69/1978,DJ 26.09.1978; segunda parte- ex-OJ31 – Inserida em 14.03.1994.

225


Os embargos no processo trabalhista não se processam em autos apartados, e sim nos próprios autos principais, por se tratar de incidente de execução. Não são cabíveis nos embargos a reconvenção e a exceção de incompetência, salvo aquelas de suspeição ou impedimento ou em se tratando de matéria de ordem pública.

Os embargos não terão efeito suspensivo (artigo 919 do NCPC), salvo quando o embargante requerer, sob pena de grave dano irreversível.

Poderá haver audiência para instruir os embargos, quando requerida a oitiva de testemunhas. Pergunta-se se existe revelia no caso da parte embargada não apresentar resposta aos embargos. Dependerá do caso concreto, embora se entenda que se presume em favor do credor, no caso embargado, a veracidade do título que se está executando, o que impede a aplicação da revelia por ausência pelo embargado da impugnação do mesmo.

Apresentados os embargos à execução e a parte adversa respondendo-os ou não, caberá ao juiz julgá-los, sendo que os efeitos dependerão do conteúdo que se está discutindo nos embargos, podendo levar ou não à extinção da própria execução. Contra esta sentença caberá o recurso agravo de petição.

5.9.3 Dos embargos de terceiro

Os embargos de terceiro possuem como finalidade defender aqueles que, não sendo parte no processo, sejam atingidos pela sentença ou sofram em virtude da execução, sofrendo, por exemplo, a penhora de seus bens. Basta que o terceiro esteja na posse do bem, inobstante não ser seu proprietário, que já o legitimará para interpor os embargos de terceiro.

Os embargos de terceiro encontram-se regulados nos artigos 674 a 681, todos do Novo Código de Processo Civil.

Os embargos de terceiro devem ser distribuídos por dependência aos autos principais (artigo 676 do NCPC), perante a Vara do Trabalho por onde tramita a execução. Poderão os mesmos ser interpostos a qualquer momento do processo de execução, até no máximo 5 dias após a arrematação, adjudicação, remição, e sempre antes da assinatura da carta de arrematação, adjudicação ou de remição (artigo 675 do NCPC).

Aceitos os embargos, terá o embargado o prazo de 15 dias para respondê-los, ou seja, apresentar sua contestação, podendo ser produzidas provas se assim exigir o feito, concluindo com o proferimento de sentença dos embargos (artigo 679 do NCPC). Não contestando, sofrerá o embargado os efeitos da revelia, podendo o juiz antecipar o julgamento. Não poderá o embargado reconvir e a citação dos embargos à execução deve ser feita na pessoa do embargado, caso não tenha procurador constituído nos autos principais (artigo 677, parágrafo 3º do NCPC). Resta saber se esta prática (da citação na pessoa do procurador)


226

será aplicada ao processo do trabalho, considerando que por dispositivo expresso da CLT a citação deve ser feita na pessoa do executado ou seu representante legal (pessoa jurídica) sob pena de invalidade do ato. Tudo indica que por enquanto continuará havendo a intimação pessoal por oficial de justiça, conforme já explicado.

Caberá agravo de petição como recurso contra a sentença que julgar os embargos de terceiro.

Vale a pena citar para fins de estudo o caso da possibilidade do ex-sócio ter legitimidade jurídica para interpor os embargos de terceiro, diante da desconsideração da personalidade jurídica havida. Tudo indica, com fundamento no artigo 674, III do NCPC, que quem sofre desconsideração da personalidade jurídica está legitimado para os embargos de terceiro.

Uma outra questão é quanto às custas e no caso pode ser aplicado o contido no NCPC, ou seja, as custas caberá a quem perdeu os embargos. Contudo, no processo do trabalho, por força do artigo 789-A, as custas serão sempre de responsabilidade do executado e em havendo dispositivo específico não teria como deixar de aplica-lo.

5.10 DA IMPUGNAÇÃO À SENTENÇA

Conforme já estudado momentos atrás, o artigo 884 da CLT estabelece que: Garantida a execução ou penhorados os bens, terá o executado cinco dias para apresentar embargos, cabendo igual prazo ao exequente para impugnação.

A impugnação no caso está para o exequente assim como os embargos estão para o executado. Tratando sobre a impugnação tem-se que o prazo de início para a sua interposição é quando o exequente tomou conhecimento da garantia do juízo, ou seja, antes de garantido o juízo não corre o prazo para apresentar a sua impugnação.

Não obstante o início da contagem do prazo para a impugnação pelo exequente, poderá este, em diversos casos, promover a impugnação independentemente de ter havido garantia do juízo pelo executado. E não poderia ser diferente, pois a ele não cabe garantir nada, e sim receber aquilo que lhe é devido. Também, através da impugnação, o exequente poderá manifestar-se sobre os cálculos de liquidação, caso não tenha tido oportunidade de fazê-lo (não confundir com não ter feito mesmo tendo o juiz lhe oferecido oportunidade), ou quando nos cálculos de liquidação foram excluídas verbas constantes em sentença.

Na prática, o exequente não é intimado da penhora ou do depósito. Por esta razão, poderá impugnar quando da intimação da apresentação da resposta aos embargos à execução promovidos pelo executado. Na hipótese do executado

227


não apresentar os embargos, deverá o credor ser intimado da penhora efetuada, para poder, querendo, exercitar o seu direito de impugnação à execução.

Diga-se novamente, o exequente não está obrigado a garantir o juízo. Seria um absurdo pensar diferentemente, uma vez que cabe ao devedor fazer isso.

Quando existentes os embargos e a impugnação, seria propício que o juiz, na mesma sentença, julgasse os embargos e a impugnação. Todavia, deve-se deixar claro que uma coisa são os embargos apresentados pelo devedor, que nada tem com a impugnação apresentada pelo credor. São peças autônomas e uma não depende da outra.

Inclusive, esta questão do prazo para a interposição da impugnação já foi muito debatida. Não se misturam. Pode acontecer do prazo da impugnação correr junto com o prazo dos embargos quando, garantido o juízo, o exequente também é intimado da efetivação desta garantia. No entanto, isto não se opera com muita frequência. O que mais ocorre, conforme foi dito, é o exequente tomar conhecimento com a intimação para a apresentação das contrarrazões aos embargos, ou ser ele intimado da sentença de liquidação, quando, a partir daí, começa correr o prazo para, querendo, impugná-la. Vale citar o acórdão abaixo:

IMPUGNAÇÃO À SENTENÇA DE LIQUIDAÇÃO. A concessão do prazo previsto no § 2º do art. 879 da CLT reveste-se em faculdade do juiz. Não utilizando o magistrado desta faculdade de abrir às partes prazo para se manifestar sobre os cálculos, subsiste a estas (partes) o prazo previsto no art. 884 da CLT para a impugnação da sentença de liquidação. O direito do exeqüente a esta impugnação é de cinco dias, a contar da data que tomar ciência da homologação dos cálculos (sentença de liquidação), seja antes ou depois da penhora. Conta-se da penhora quando se trata do executado. Ao exeqüente, conta-se da data que for intimado da sentença de liquidação. E não há nada que desautorize esta interpretação. Agravo improvido.122

PRAZO – IMPUGNAÇÃO – SENTENÇA DE LIQUIDAÇÃO. O prazo para a impugnação flui a partir da data em que o exequente teve ciência da decisão. Agravo de petição improvido.123

122 TRT 24ª Reg. – AP 0226/94 – Rel. Juiz João de Deus Gomes de Souza – DJ 17.05.95 – extraído do Informa.123 TRT 1ª Reg. – 2ª T. – AP 0855/92 – Rel. Juiz Paulo Guilherme Barroso Romano – DORJ 13.11.92 – extraído do Informa.


228

Conforme já explicado, caso o exequente tenha tomado conhecimento dos cálculos de liquidação e, tendo-lhe sido oferecido prazo para impugnar, mas não o fazendo, não há que se falar de nova oportunidade de impugnação, pois estará precluso este seu direito, no que se refere aos cálculos.

No entanto, não se pensa que o credor poderá na sua impugnação manifestar-se somente sobre os cálculos de liquidação. Qualquer outra irregularidade encontrada na execução poderá ser aventada por ele na sua impugnação a fim de que se obtenha uma decisão que possa, se for necessário, interpor o competente recurso agravo de petição. Ou seja, no que couber, deve existir a paridade de tratamento no que se refere às matérias a serem alegadas.

5.11 DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE

A exceção de pré-executividade é compatível e aplicada no processo do trabalho. Em uma linguagem direta, trata-se da defesa do executado fundamentada em matéria de ordem pública ou matéria tida como prejudicial ao processo. Melhor explicando, matéria que pode de ofício ser decretada pelo juiz.

Deve-se deixar claro que estas matérias podem também ser objeto de embargos. Ocorre que, caso apresentada através de embargos, ensejará a garantia do juízo e o momento oportuno para fazê-la. No caso da exceção de pré-executividade, independe da garantia do juízo.

Desta feita, poderá tal exceção ser apresentada em momento anterior ao do oferecimento dos embargos, propiciando meios para que se corrija o erro cometido, de tal forma que o processo possa se tornar mais rápido.

Não existe um dispositivo expresso que autorize a exceção de pré-executividade. Contudo, nem se diga que se possa através dela querer discutir matérias que deveriam ter sido discutidas na fase cognitiva. Através da exceção aqui tratada podem ser levantadas as matérias relativas ao desenvolvimento regular do processo, como, por exemplo, questões de legitimidade, interesse, prescrição, pagamento, transação e novação, não se esquecendo que, desde que ocorridas após trânsito em julgado da sentença que se constitui como título executivo judicial. No tocante à prescrição, considerando que não se aceita a declaração da prescrição intercorrente, fica prejudicada tal arguição.

O NCPC não tratou especificamente a exceção de pré executividade. Contudo, é possível afirmar que se encontra implícita no artigo 803, parágrafo único do mesmo diploma processual.

5.12 DOS ATOS DE ALIENAÇÃO

Chega-se ao término do processo de execução ou da fase executiva. Estando os bens do devedor penhorados, é necessário convertê-los em dinheiro para satisfazer o credor exequente.

229


Enquanto ato de alienação, tem-se a arrematação, adjudicação e remição. É importante também destacar algumas novidades apresentadas pelo NCPC, dentre elas: a determinação do preço vil (art. 891, parágrafo único do), que se achava indeterminado no código de processo anterior; a observância mais expressiva do respeito ao contraditório, como acontece na adjudicação; também, o NCPC apresentou três modalidades de expropriação, valendo citar a adjudicação, a alienação e a apropriação de frutos e rendimentos de empresa ou estabelecimento e de outros bens.

No que se refere ao usufruto de bem móvel ou de imóvel, foi substituída no NCPC pela apropriação de frutos e rendimentos de empresa ou de estabelecimento e de outros bens, conforme se encontra contido no artigo 824, III do NCPC. Durante a exposição que segue, estarão sendo apresentadas as possíveis mudanças que podem incidir no processo do trabalho referente a essa temática.

5.12.1 Arrematação

Pode ser conceituada a arrematação como o procedimento destinado à materialização do bem penhorado em pecúnia, fazendo com que o mandamento da sentença condenatória ou do título executivo extrajudicial se concretize. Na verdade, o Estado desapropria bens do executado, procedendo com sua venda a terceiros, para satisfazer direito declarado. Portanto, a arrematação se dá por determinação de ordem pública.

Na Justiça do Trabalho existem algumas diferenças no que tange ao ato de arrematação, se comparado com o que ocorre no direito processual civil, estabelecido a partir do artigo 879 do NCPC.

Não pode ser esquecido, conforme já mencionado neste estudo, que, em se tratando de bem gravado com hipoteca, não terá efeito a alienação, caso o credor hipotecário não tenha tomado ciência da penhora que sobre o bem recaiu.

Não pode ser confundida a arrematação com a adjudicação; nesta última, o exeqüente toma para si o bem em troca da dívida (o que será posteriormente estudado).

Desde que assinada a carta de arrematação ou o auto de arrematação, serão produzidos os seguintes efeitos: a) transfere-se o domínio do bem ao arrematante; b) transferem-se ao arrematante os frutos pendentes; c) extingue-se a hipoteca havida sobre o imóvel arrematado, desde que o credor hipotecário tenha sido intimado da penhora, da praça a realizar-se, caso em que o ônus se sub-roga no preço da arrematação; d) sub-rogam-se também no preço da arrematação os impostos sobre o imóvel arrematado, ainda que vencidos anteriormente à arrematação. Caso a execução tenha sido promovida pelo próprio credor hipotecário, a hipoteca se extingue.


230

Feita a avaliação do bem, na forma do artigo 888 da CLT (o que geralmente é feito pelo próprio oficial de justiça), segue o procedimento, com a expedição do competente Edital, que será fixado na sede do juízo e publicado em jornal de grande circulação, com antecedência mínima de 20 dias da data estipulada para a venda dos bens. Deverá o referido Edital trazer data, local, hora e descrição dos bens que serão colocados para a arrematação, a fim de que os interessados em participar do certame concorram entre si, sem qualquer diferença.

Caso não seja respeitado o prazo acima, ensejará a nulidade da arrematação. No caso, o executado será intimado, via correio, do dia, local e hora em que ocorrerá a alienação judicial, o que difere do previsto no Código de Processo Civil.

Na forma do artigo 888, parágrafo 1º, da CLT, no dia determinado, o bem será vendido pelo maior lance, tendo o exequente a preferência pela adjudicação. Resta ressaltar que, na forma do mesmo dispositivo celetário, diferentemente de regra posta para o processo civil, a praça será única e prevalecerá o maior lance, ainda que inferior ao valor da avaliação do bem colocado à venda pública. Não pode o juiz determinar a hasta pública sem que antes transcorra todo o prazo para oferecimento de embargos ou a solução de qualquer outro problema que possa recair sobre o bem penhorado, sob pena de nulidade e perda de tempo.

Todas as controvérsias surgidas na execução deverão ser resolvidas antes que seja marcada a data de venda pública. Sendo assim, o exequente adjudicante terá que oferecer o maior lance para ficar com o bem. Discute-se se, neste caso, não estaria obrigado o exequente a pagar o valor da avaliação do bem para que pudesse adjudicá-lo. Parece ilógico tal raciocínio, considerando que a ele é dada a preferência pela adjudicação. Como poderia a lei tratá-lo de forma inferiorizada em relação a outros licitantes que possuem o direito de arrematar o bem pelo maior valor, ainda que não respeitando o preço mínimo? Por certo, se ao exequente cabe o direito de preferência na adjudicação, querendo, ela se dará levando-se em conta a necessidade de ser o maior lance, ainda que não o valor da avaliação do bem.

Também poderá o devedor remir os bens, quer dizer, tomar para si o bem que está indo à venda pública em troca do pagamento da dívida. Não se trata de pagar o valor da avaliação do bem posto em praça, e sim pagar a dívida, ou seja, o valor da condenação.

Voltando um pouco ao contido no artigo 888, parágrafo 1º, da CLT, observe-se que o bem será vendido pelo maior lance. Não é feita, no caso, referência a preço vil. Porém, nem por isso não torna possível admitir tal restrição ao procedimento de arrematação.

A arrematação não pode comungar com a possibilidade de dilapidação do bem do devedor. Não é meio para “se levar vantagem”. O preço da arrematação, embora não seja o preço mínimo da avaliação, terá que ser algo razoável, levando o juiz em conta a liquidez do bem oferecido dentro de um contexto econômico.

231


Não havendo interessados na arrematação do bem e o credor não querendo adjudicá-lo, será marcada nova praça. Segundo o parágrafo 3º do artigo 888 da CLT, o juiz poderá nomear leiloeiro para a venda direta dos bens.

Segundo a dicção do artigo 888 da CLT, a praça é procedida através de servidor público da Vara do Trabalho. No entanto, este não é um imperativo, podendo o Juiz do Trabalho desde o início nomear leiloeiro oficial, não precisando aguardar a negativa da praça para que proceda desta maneira. Inclusive, existe uma possibilidade maior de se obter êxito na venda pública quando a mesma é feita através de leiloeiro profissional, justamente porque o servidor encarregado deste feito parece não ser a pessoa mais bem habilitada para tanto.

Sendo positiva a praça ou o leilão, será lavrado o auto de arrematação, assinado pelo juiz, pelo diretor de secretaria e pelo servidor que procedeu com a praça ou com o leilão. O arrematante o assinará no prazo de 5 dias (artigo 218, parágrafo 3º NCPC). A carta de arrematação deverá conter: a) descrição do bem arrematado, com remissão à sua matrícula; b) a cópia do auto de arrematação; c) prova da quitação do imposto de transmissão (artigo 901, parágrafo 2º NCPC).

EMBARGOS À ARREMATAÇÃO – TEMPESTIVIDADE – O prazo para o devedor opor embargos à arrematação, no processo trabalhista, é de cinco dias, a contar da notificação da homologação do leilão (interpretação conjunta do artigo 884 da CLT e do artigo 694 do CPC). Na hipótese, são tempestivos os embargos à arrematação, opostos, pelo executado, em momento anterior à data da homologação do leilão. Resta incabível, no entanto, sob pena de supressão de instância, apreciar as matérias relativas à nulidade da arrematação. Agravo de petição parcialmente provido, para determinar o regular processamento dos embargos à arrematação.124

Assinada a carta de arrematação, considerar-se-á perfeita, acabada e irretratável, ocorrendo a chamada ‘transmissão do bem’. No Código de Processo Civil de 1973 havia a previsão dos embargos à arrematação, desde que atendidos os requisitos do artigo 746 daquele código. O NCPC não fez referida previsão, o que para muitos agilizaria o processo de execução. Também não existe mais a previsão no que se refere à remição, onde se o devedor no código antigo pagasse a dívida no prazo de 24 horas após o leilão, anulava-se o leilão.

124 TRT 4ª R. – AP 00004.381/01-7 – 6ª T. – Rel. Juiz Denis Marcelo de Lima Molarinho – J. 14.11.2002.


232

Não pode ser esquecido que a Instrução Normativa nº 39/2016 do TST, em seu artigo 3º, XX, reconheceu a aplicação no processo do trabalho do artigo 895 do NCPC, onde o interessado em adquirir o bem penhorado poderá fazê-lo em prestações, apresentando o seu pedido por escrito até o início do primeiro leilão, não podendo ser por valor inferior ao da avaliação. Dispõe também, que depositado 25% do valor à vista, o restante poderá ser parcelado em até 30 vezes.

5.12.2 Adjudicação

A adjudicação, conforme já foi dito no item anterior, ocorre quando o exequente aceita o bem objeto da arrematação como pagamento da dívida, havendo uma discussão sobre o fato de estar obrigado o credor a receber o bem em adjudicação pelo valor da avaliação ou pelo maior lance oferecido. Já foi defendido momentos antes que, embora o artigo 685 – A do CPC informe que é lícito ao credor oferecer preço não inferior ao da avaliação, de acordo com o parágrafo 3º do artigo 888 da CLT, a adjudicação poderá ser feita pelo maior lance.

Não se aceita a adjudicação depois de assinada a carta de arrematação. A adjudicação se considerará perfeita com a assinatura da carta de adjudicação ou, se for bem móvel, com o mandado de entrega do bem adjudicado, conferindo-lhe assim o direito de propriedade.

É importante frisar, em especial quando se trata de crédito trabalhista, que o adjudicante recebe o bem livre e desembaraçado de quaisquer ônus, como por exemplo, débitos de IPTU, IPVA e outros, em especial quando não reconhecida referida responsabilidade do adjudicante. Quer dizer que havendo dívidas tributárias, não é a pessoa do arrematante ou adjudicante que as pagará, sendo que na arrematação, sobre o montante arrecadado é que incidirão referidos tributos. Ou seja, por força do artigo 130, parágrafo único do CTN, no caso de arrematação em hasta pública, a sub-rogação ocorre sobre o respectivo preço.

5.12.3 Da remição

O devedor poderá remir os bens, pagando o valor da condenação acrescido de juros e correção monetária e demais despesas do processo. Note-se, pagando o valor da condenação, e não o valor do bem somente. Melhor explicando, a remição no processo do trabalho somente poderá ocorrer se houver o pagamento pelo devedor de todo o valor da dívida (Lei 5.584/70, artigo 13).

Segundo o artigo 877, parágrafo 3º do NCPC, no caso de penhora de bem hipotecado, o executado poderá remi-lo até a assinatura do auto de adjudicação. Na hipótese de falência ou de insolvência do devedor hipotecário, não poderá o exequente recusar o preço da avaliação do imóvel (artigo 877 parágrafo 4º do NCPC).

233


É importante destacar que, em ordem de preferência, a remição precede a adjudicação que, por sua vez, está adiante da arrematação.

5.13 DO AGRAVO DE PETIÇÃO

O agravo de petição é o recurso típico utilizado na execução trabalhista. Não deve ser confundido com o agravo de instrumento ou com o agravo regimental.

Embora se trate de recurso que é comumente utilizado contra a sentença resultante dos embargos, o agravo de petição também poderá vir a combater outros atos judiciais que sejam produzidos no decorrer do processo de execução. Por esta razão, na forma do artigo 897 da CLT, é o recurso que serve para atacar as decisões que ocorrerem no processo de execução.

Não será cabível o agravo de petição das decisões interlocutórias tomadas na execução, o que ocorrerá somente quando houver um julgamento definitivo. Excepcionam-se as decisões proferidas nas liquidações, aqui chamadas decisões que homologam a liquidação de sentença.

Algo muito interessante sobre o seu uso ocorre quando a parte perde o prazo, por exemplo, para embargar determinada decisão, a mesma coisa ocorrendo quando o exeqüente também perde o prazo para impugnar. Nestes casos, não caberá o agravo de petição, visto que o recurso não irá substituir a falta de embargos, de impugnações, ou seja, a falta de ato que as partes deveriam ter praticado, mas que não o fizeram. Muito menos, querer utilizar-se do agravo de petição para combater irregularidades havidas durante o processo de conhecimento.

Segundo a Lei nº 8.177/91, salvo raras exceções, não é devido o depósito recursal no agravo de petição, sendo que na maioria das vezes, principalmente quando o recurso é utilizado pelo executado, a execução já se encontra garantida pela penhora, visto que ao exeqüente não cabe garantir o juízo para fins de impetração do agravo.

Segundo a Instrução Normativa nº 03/91 do TST, somente haveria a necessidade do depósito recursal se, em virtude de situação posterior ao depósito, tiver havido a elevação da dívida, de tal forma que se exija o complemento do depósito. Isto pode acontecer em virtude, por exemplo, do julgamento favorável de impugnação à sentença de liquidação, que fez elevar o valor do débito, de tal sorte que a penhora oferecida pelo executado ficou aquém do valor da dívida, exigindo-se a complementação do depósito.

Da mesma forma, não há que se falar em pagamento de custas para se impetrar o agravo de petição, posto que as custas decorrentes da execução serão pagas ao final.


234

Quanto ao prazo, não há muito que ser discutido, aplicando-se a regra geral em matéria de prazos para os recursos trabalhistas, ou seja, de 8 dias.

Segundo o artigo 897, parágrafo 1º, da CLT, o agravo de petição deve ter a matéria delimitada, não sendo sequer aceito caso não cumprido com este requisito. Em outras palavras, não se aceita agravo de petição genérico.

AGRAVO DE PETIÇÃO - DELIMITAÇÃO DA MATÉRIA E VALORES - ATUALIZAÇÃO ATÉ A DATA DA INTERPOSIÇÃO - NÃO-CONHECIMENTO - O claro objetivo do legislador, ao determinar a delimitação dos valores impugnados, foi permitir a imediata execução definitiva da totalidade da parte incontroversa (art. 897, § 1.º, CLT). Ora, a correção monetária também é parte integrante do quantum debeatur, razão pela qual o agravante deve, no ato da interposição do AP, delimitar os valores impugnados, devidamente atualizados até a data da interposição, não servindo para esse fim cálculos ofertados anteriormente. Admitir como delimitação a simples e ociosa remissão a cálculos ofertados anteriormente implicaria na execução parcial da parte incontroversa, na medida em que não estaria inserida a correção monetária referente ao interregno entre os cálculos e a interposição do AP, desvirtuando assim o objetivo do legislador. Assim, não pode ser conhecido agravo de petição que se reporta a cálculos anteriormente elaborados.125

AGRAVO DE PETIÇÃO DO EXECUTADO - DELIMITAÇÃO DE VALORES - CONHECIMENTO - Não se conhece de AP do executado quando não preenchido requisito legal específico - art. 897, § 1.º, da CLT - qual seja, o de apresentar cálculos pormenorizados e atualizados dos temas impugnados.126

Sendo assim, para fins de admissibilidade do agravo de petição, devem ser cumpridos com todos os pressupostos recursais já estudados na parte referente aos recursos, somando-se àqueles também a obrigatoriedade da delimitação da matéria que será objeto dos embargos.

125 TRT 15.ª R., AP 30.047/2000, Ac. da 3.ª T. n.º 011052/2001, Rel. Juiz Samuel Hugo Lima, DOE/SP 02.04.2001.126 TRT 9.ª R., AP 3.986/1996, Ac. da 2.ª T. n.º 21.150/1997, Rel. Juiz Ricardo Sampaio, in DJ/PR 15.08.1997.

235


O recurso é proposto perante o juízo da execução e julgado perante o juízo “ad quem”, que, em regra, será o Tribunal Regional do Trabalho. Junto ao tribunal “ad quem”, será realizado o segundo juízo de admissibilidade.

Não havendo o cumprimento dos pressupostos objetivos e subjetivos, o recurso não será recebido, cabendo contra referido despacho o recurso agravo de instrumento.

Em regra, o agravo de petição é processado dentro dos próprios autos da execução, que, por sua vez, são os próprios autos originais do processo. Sendo assim, mesmo existindo somente o efeito devolutivo, na prática acaba por ficar suspensa a execução até que se julgue o agravo de petição.

Não pode ser esquecido que, em o recurso sendo admitido pelo juízo “a quo”, será aberto prazo para a outra parte apresentar contrarrazões ao agravo de petição.

Da decisão que julgar o agravo de petição não caberá recurso de revista, salvo se contrariar matéria constitucional (Súmula 266 do TST).

6. DAS AÇÕES DE DISSÍDIOS COLETIVOS

6.1 NEGOCIAÇÃO COLETIVA DE TRABALHO

A negociação coletiva é um processo que busca a solução de um conflito coletivo de trabalho, entre empregados e empregadores, de forma a normatizar as relações de trabalho no âmbito dos representados. No serviço público, regidos por estatuto próprio, não é possível visualizar formalmente um processo de negociação coletiva, embora na prática isto já tenha ocorrido, de forma informal, submetendo-se os seus resultados ao processo de transformação em lei.

Segundo Arnaldo Sussekind, a negociação coletiva possui os seguintes princípios norteadores: a) princípio da boa fé, que é atinente aos atos jurídicos em geral; b) direito de informação, que significa o direito do sindicato representante dos empregados, antes de formular a sua pauta de negociação, conhecer a real situação da categoria econômica ou da empresa com quem está negociando. Não pode o empregador simplesmente recusar-se a discutir algum ponto colocado em negociação sem colocar informações concretas. A informação aqui tratada deve ter pertinência com aquilo que é apresentado em discussão; c) princípio da razoabilidade, que trata da formulação de pleitos que têm significado prático, e que é possível de ser atendido. Não tem cabimento a formulação de pleitos não razoáveis com a situação em que está sendo vivida, levando-se em consideração as particularidades da atividade econômica; d) princípio da paz social, segundo o qual o processo de negociação deve caminhar para a busca inesgotável da conciliação entre as partes.127

127 SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas, TEIXEIRA FILHO, João de


236

Também, quando o cenário econômico altera-se, mesmo após concluída a negociação coletiva, é justo que o desequilíbrio resultante dessas alterações deva ser recomposto, de forma a restabelecer a equação inicialmente proposta.

O não sucesso no processo de negociação coletiva fará resultar no dissídio coletivo, geralmente com as partes buscando o poder judiciário para a solução, o que, no melhor entendimento, passa a ser uma solução desvantajosa. Inclusive, o artigo 114 da CF, em seu parágrafo primeiro, estabelece a arbitragem para a solução dos conflitos de interesse, embora não tenha sido colocada em prática no Brasil. No parágrafo 2º do mesmo dispositivo legal aparece a ação de dissídio coletivo, que, em face da Emenda Constitucional nº 45/04, passou a exigir a autorização da parte contrária contra a qual se estabeleceu o dissídio como requisito para a sua propositura, com flagrante inconstitucionalidade, violando o direito de ação, embora até o presente momento não tenha havido pronunciamento a respeito.

O processo de negociação coletiva, através da auto composição pacífica dos conflitos de interesse é o procedimento incentivado pela Constituição Federal, em especial no seu artigo 114, parágrafo 2º, em que pese o rastro da inconstitucionalidade nele introduzida pela Emenda Constitucional nº 45/04.

Inclusive, antes do cancelamento da Orientação Jurisprudencial (SDI-1) do TST, era obrigatória a negociação coletiva como requisito essencial para o ajuizamento de ação de dissídio coletivo perante a Justiça do Trabalho. Embora tenha havido o seu cancelamento, não pode ser buscada a intervenção do Estado na solução de um dissídio coletivo do trabalho sem que tenha havido pelo menos uma tentativa de negociação prévia.

A procura dos procedimentos judiciais para a solução de conflito de interesse deve ser a exceção, embora patente o direito do cidadão em buscar a prestação jurisdicional. No entanto, não são precisos muitos fundamentos para se comprovar que a solução dos conflitos de interesse através do Estado está fadada ao descrédito da sociedade, dificilmente podendo ser recuperada. Ainda que faça parte, no ano de 2012, da proposta de aperfeiçoamento do judiciário a chamada política de transparência, podendo o cidadão comum acompanhar os trabalhos dos tribunais, como, por exemplo, número de sentenças dadas em determinado período ou o número de processos que foram movimentados, resta ainda a impossibilidade de superar todos os entraves existentes para que efetivamente a prestação judicial seja agilizada. Questões como processos de escolha de Ministros do Supremo Tribunal Federal, procedimentos internos, que na maioria das vezes rendem pagamentos que se somam aos rendimentos dos magistrados de forma a poder superar os limites constitucionais impostos,

Lima. Instituições de Direito do Trabalho. 22. ed. v. II. São Paulo: Ltr, 2005.

237


falta da participação efetiva da sociedade nas instituições de justiça, acabam por favorecer o desenvolvimento de um corporativismo que, no final, explica em parte o chamado descrédito da sociedade nas cortes de justiça.

Por outro lado, acresce-se a impossibilidade do Estado em dar cumprimento às suas obrigações constitucionalmente estabelecidas em favor do cidadão, fazendo com que a busca pela justiça se torne um ideal imaginário e por outras vezes fazendo com que se concentre no próprio Poder Judiciário a necessidade de recorrer a decisões que possam velar pela manutenção da ordem, criando assim uma grande influência das suas decisões sobre os demais Poderes. Neste processo, o Poder Judiciário corre o risco de ingressar em uma crise de legitimidade, o que também justifica em parte o seu descrédito gerado na sociedade.

6.1.1 Fases da negociação

A primeira fase da negociação coletiva de trabalho é a publicação do competente Edital de Convocação da Assembleia Geral que votará a pauta de reivindicações, devendo conter o nome do sindicato, local, data, horário da assembleia e o fim a que se destina. Depois da edição da Constituição Federal vigente, o prazo de publicação, a forma e outros aspectos instrumentais são disciplinados pelo estatuto da entidade sindical. Sobre o Edital de publicação, vale conferir as Orientações Jurisprudenciais (SDC) do TST, nº 28 e nº 35, conforme abaixo seguem:

Edital de convocação da AGT. Publicação. Base territorial. Validade – O edital de convocação para a AGT deve ser publicado em jornal que circule em cada um dos municípios componentes da base territorial.

Edital de convocação da AGT. Disposição estatutária específica. Prazo mínimo entre a publicação e a realização da assembleia. Observância obrigatória – Se os estatutos da entidade sindical contam com normas específicas que estabelecem prazo mínimo entre a data de publicação do edital convocatório e a realização da assembleia correspondente, então a validade desta última depende da observância desse interregno.

Existe uma outra discussão quanto ao quórum de instalação da Assembleia para deliberar sobre a propositura da ação de dissídio coletivo de trabalho. Alguns autores defendem a tese de que se encontra válido o mínimo de participantes estabelecido no artigo 612 da CLT, que prevê a necessidade do comparecimento de 2/3 dos membros associados, se se tratar de convenção,


238

e dos interessados no caso de acordo, e, em segunda convocação, de 1/3 dos membros. Discute-se se o estabelecimento de um quórum mínimo de votação não seria uma forma de ingerência do Estado na organização sindical. Inclusive a Orientação Jurisprudencial (SDC) nº 14, que fazia referência à exigência do quórum, foi cancelada pela Comissão de Jurisprudência e de Precedentes Normativos do TST em 13.11.2003.

Quanto a forma de votação, entende-se que caberá ao estatuto da entidade sindical deliberar a respeito, podendo ser voto aberto ou fechado, embora o artigo 524 da CLT tenha estabelecido o escrutínio secreto. Sem dúvida que a forma secreta é a melhor para preservar o anonimato da votação de tal maneira a evitar que o empregado seja perseguido em razão da decisão tomada em Assembleia.

É importante frisar que um dos maiores instrumentos que regia a instauração de ações de dissídios coletivos do trabalho, que trata da Instrução Normativa nº 04/93, foi revogado pelo TST (Tribunal Pleno, Resolução 116/2003).

6.1.2 Instrumentos Normativos

Enquanto instrumentos normativos, resultados dos processos de negociação coletiva, surgem o acordo coletivo de trabalho e a convenção coletiva de trabalho. Na forma do artigo 611 da CLT, a convenção coletiva de trabalho é o acordo de caráter normativo, pelo qual dois ou mais sindicatos representantes de categorias econômicas e profissionais estipulam condições de trabalho aplicáveis, no âmbito das respectivas representações, às relações individuais do trabalho. Trata-se de um acordo de caráter normativo e obrigacional, que irá refletir sobre os contratos individuais de trabalho.

O acordo coletivo de trabalho é o resultado de um processo de negociação coletiva de trabalho entre o sindicato representante de determinada categoria profissional e uma ou mais empresas, correspondente a determinada categoria econômica correlata, que estipulam condições econômicas e obrigacionais no âmbito das empresas pactuantes (artigo 611, parágrafo 1º, da CLT). Difere da convenção coletiva de trabalho em relação às partes celebrantes, bem como em relação à sua extensão, acabando por ter uma abrangência menor.

Possuem legitimidade para celebrar o acordo ou a convenção coletiva de trabalho os sindicatos, a empresa ou comissões de trabalhadores, na forma do artigo 617 da CLT. As federações e confederações, na falta dos sindicatos, também poderão estabelecer acordos ou convenções coletivas de trabalho para reger as relações das categorias a elas vinculadas, inorganizadas em sindicato.

Segundo o contido no artigo 613 da CLT, as convenções e acordos coletivos de trabalho deverão conter: a) designação dos sindicatos convenientes

239


ou das empresas acordantes; b) prazo de vigência; c) categorias abrangidas; d) condições ajustadas para reger as relações de trabalho e prazo de vigência; e) normas para a conciliação das divergências que surgirem; f) normas sobre o processo de sua revisão e prorrogação; g) direitos e deveres dos empregados e empresas; h) penalidades para os sindicatos convenientes.

Qualquer norma que venha a dispor de forma contrária aos princípios que regem o direito do trabalho ou normas de ordem pública, ou que seja menos favorável aos empregados em relação ao que se encontra estabelecido nos contratos individuais ou em regras costumeiras que tenham integrado o patrimônio do empregado, será considerada inválida para todos os efeitos legais.

Os acordos ou convenções coletivas de trabalho deverão ser celebrados por escrito e suas cópias deverão ser depositadas para fins de registro junto ao Ministério do Trabalho. Embora se entenda não ser de grande valia a necessidade do registro da Convenção ou do Acordo junto ao Ministério do Trabalho, o Tribunal Superior do Trabalho vem firmando entendimento sobre a necessidade do registro para fins de ser obtida a validade do instrumento, por conta de se tratar de requisito obrigatório não revogado até o presente momento (artigo 615, parágrafo 1º, da CLT).

Quantos aos efeitos das convenções ou dos acordos coletivos, vale citar a regra contida na Súmula 277 do TST: As cláusulas normativas dos acordos coletivos ou convenções coletivas integram os contratos individuais de trabalho e somente poderão ser modificadas ou suprimidas mediante negociação coletiva de trabalho.

Antes da alteração da referida Súmula, todo o conteúdo de um acordo ou convenção coletiva valia enquanto estava em vigência. Os efeitos que extrapolavam o seu termo final eram pontuais e em regra necessitavam estar expressos.

Após a mudança criou-se a chamada ultratividade da convenção ou acordo coletivos. Os seus conteúdos integram os contratos individuais de trabalho e somente poderão ser modificados e ou suprimidos mediante negociação coletiva, mesmo que o seu prazo de vigência tenha se encerrado.

Em linhas gerais até que outra convenção ou acordo coletivo suprima ou modifique direitos, eles serão preservados, mesmo após o término de suas vigências.

Não há dúvida quanto à proclamação da Súmula modificada no que se refere à cláusula de não retrocesso social e que também é a adoção de uma linha quase que oposta ao que se tinha antes, quando os direitos conquistados valiam enquanto estava em vigência o instrumento coletivo.

Outra questão é que nota-se, passados 05 anos da mudança, que existe uma preocupação no sentido da incorporação dos direitos aos contratos individuais de trabalho tornar-se um impasse para que nas negociações coletivas efetivamente sejam melhoradas as condições de trabalho. Em linhas


240

gerais, o empregador passará a pensar duas vezes em concordar com vantagens sendo incluídas nas convenções e acordos coletivos, por saber que após feito isso somente através de nova negociação coletiva os mesmos poderão ser retirados ou renegociados.

Recentemente foi promovida perante o STF Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF nº323), ajuizada pela Confederação Nacional dos Estabelecimentos de Ensino questionando a Súmula 277 do TST. O Ministro Gilmar Mendes concedeu medida cautelar para suspender todos os efeitos ultrativos causados pela referida Súmula, sob o argumento que a ultratividade dos seus efeitos depende de lei, o que não existe até o momento. Dessa maneira, referida matéria ainda deverá ser submetida ao pleno do STF, o que demonstra fragilidade na mudança promovida pelo TST.

Uma outra questão que merece ser abordada diz respeito à própria competência do Tribunal Superior do Trabalho em procedimento interpretativo, ou seja, através de Súmula, produzir entendimento que parece reservado à necessidade de lei.

Existem outras cláusulas nas convenções ou acordos que são naturalmente consideradas ultra ativas, ou seja, que extrapolam o prazo de validade máximo de 2 anos desses instrumentos, embora na prática percebe-se que a validade de uma convenção ou acordo é de no máximo um ano. É o caso, por exemplo, de cláusula que estabeleça para os empregados que estejam a menos de 2 anos para adquirirem suas aposentadorias na vigência da convenção. Mesmo que terminada sua vigência, aqueles que cumpriram com os requisitos exigidos, ter menos de 2 anos para a aposentadoria, não perderão referido direito, ainda que referida cláusula não venha a ser renovada. Nada mais é que a teoria do direito adquirido aplicada às convenções coletivas de trabalho.

Quanto ao espaço, a convenção e os acordos coletivos de trabalho abrangerão a área territorial dos seus signatários, não havendo maiores problemas a serem discutidos a respeito.

Uma questão de difícil compreensão é quando existem simultaneamente uma convenção e um acordo. Como fica a aplicação? O acordo, por ser mais particular se sobreporá à convenção coletiva de trabalho?

Segundo Mário Pinto Rodrigues da Costa Filho:

No Brasil destes novos tempos, apesar dos esforços em contrário, a questão tem sido resolvida com apoio no princípio ou teoria do conglobamento. Pontos anteriormente conquistados por uma categoria de trabalhadores devem ser considerados no conjunto das regras, não podendo ser pinçados somente os favoráveis de um estatuto para somar-se

241


ao de outra convenção. Por este princípio, conjugando-o com o da autonomia privada coletiva e o da flexibilização, introduzido pela Constituição (art. 7º, VI) os Sindicatos podem reduzir benefícios em troca de garantias que, em dado momento sejam consideradas mais vantajosas para a totalidade da categoria. Este princípio, por isto, inviabiliza a análise isolada de uma ou outra cláusula coletivamente pactuada. A classe trabalhadora para obter vantagem deve ter em mente que precisa negociar uma condição em relação às outras e isto não afeta o princípio interpretativo tradicional da norma mais favorável ao trabalhador, uma vez que a norma coletiva deve ser analisada sistemicamente e não particularmente, sob pena de sua descaracterização. Tampouco permite este princípio do conglobamento que se analise uma única cláusula de acordo coletivo (produto de autocomposição) para entendê-la inválida, sem considerar o conjunto das demais vantagens auferidas pela categoria. O princípio da autonomia da vontade coletiva e o da flexibilização, introduzido pelo artigo 7º, inciso VI da Constituição autorizam o sindicato a reduzir benefícios, em troca de garantias que, em dado momento, sejam consideradas mais vantajosas para a totalidade da categoria. Pronunciamento do TRT da 5ª Região(5) enfrentou bem a questão utilizando esta regra ao fixar que é da interpretação do conjunto das cláusulas normativas instituídas pelos respectivos instrumentos que se extrai o conceito da norma mais favorável.128

Neste sentido valem ser citadas decisões do TST sobre o assunto:

30028300 – 1 – RECURSO DA UNICON – ADICIONAL DE PERICULOSIDADE – AUSÊNCIA DE PROVA PERICIAL – É imprescindível a realização de perícia técnica para a comprovação da periculosidade, cabendo ao juiz determiná-la, mesmo que a parte não a tenha solicitado. Recurso de revista parcialmente conhecido

128 COSTA FILHO, Mário Pinto Rodrigues da. Interpretação das normas coletivas de trabalho e o princípio do conglobamento. Jus Navigandi, Teresina, ano 5, n. 49, fev. 2001. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=1188>. Acesso em: 10.11.2006.


242

e provido. 2 – RECURSO DA ITAIPU BINACIONAL – TEORIA DO CONGLOBAMENTO – Tratado binacional Brasil-paraguai. Norma aplicável. Turnos ininterruptos de revezamento. Horas extras. O decreto setenta e cinco mil duzentos e quarenta e dois de setenta e cinco dispõe sobre a aprovação do protocolo adicional sobre relação de trabalho e previdência social. A hipótese é de tratado internacional, fonte formal de direito interno. O decreto setenta e cinco mil duzentos e quarenta dois de setenta e cinco é, então, lei no sentido material. A aplicação de normas de diplomas jurídicos diversos implica a interpretação deficiente do fenômeno do direito, submetido à teorização temerária do juiz, que estaria transformado em árbitro e inovador do direito pactuado pelas partes. Se for dado ao judiciário o poder de destacar normas da CLT e do Tratado Binacional de Itaipu, para dispor sobre regência trabalhista especifica, ficaria possibilitada a criação de um terceiro regime. A teoria do conglobamento retrata a aplicação de um único regime normativo e afasta a possibilidade da simbiose jurídica.129.

3 – RECURSO DE REVISTA PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE. 30029500 – HIDRELÉTRICA ITAIPU – PROTOCOLO ADICIONAL DO TRATADO DE ITAIPU – CLT – TEORIA DO CONGLOBAMENTO – 1. Em razão da teoria do conglobamento, não se pode pinçar norma de um estatuto para aplicar em outro. Ou seja, se as horas extras noturnas são reguladas pelo artigo 5º, letra “f”, do Protocolo Adicional sobre Relação de Trabalho e Previdência Social, aprovado pelo Decreto nº 75242/75, esta norma não pode coexistir com o disposto na CLT, ainda que o estatuto celetista contenha norma mais favorável. 2. Recurso de revista parcialmente conhecido e provido.130

30025721 – ACORDO HOMOLOGADO – cláusula supostamente ofensiva a direito individual assegurado em lei. O interesse individual não há de sobrepor-se ao coletivo. E tampouco permite o princípio do conglobamento

129 TST – RR 276578/1996 – 3ª T. – Rel. Min. Francisco Fausto – DJU 05.02.1999 – p. 00227.130 TST – RR 240785/1996 – 3ª T. – Rel. Min. Francisco Fausto – DJU 10.09.1999 – p. 00086.

243


que se análise uma única cláusula de acordo (produto de autocomposição, portanto) para considerá-la invalida, sem que se considere o conjunto das demais vantagens auferidas pela categoria. O princípio da autonomia privada coletiva e o da flexibilização, introduzido pelo artigo sétimo, inciso seis, da Constituição autorizam o sindicato a reduzir benefícios, em troca de garantias que, em dado momento, sejam consideradas mais vantajosas para a totalidade da categoria. Recurso do ministério público do trabalho provido parcialmente.131

Concluindo, em existindo convenção ou acordo coletivo, não podem ser aplicadas ou pinceladas cláusulas ora deste ora de outro instrumento, valendo analisá-las no seu conjunto. Sendo assim, deve-se analisar o instrumento normativo no seu todo, se Convenção ou Acordo Coletivo, e ver qual é o mais favorável no seu conjunto, descabendo aqui, por conta de ser o acordo mais particular que a convenção, a aplicação do acordo coletivo. Não pode ser aplicada indiscriminadamente a regra em que o particular sobreporá o geral.

Uma questão que tem se apresentado controvertida é quanto á aplicação de acordos ou convenções coletivas para empregados contratados no Brasil e que trabalharam no exterior, ou seja, fora da área de abrangência territorial.

Defende-se que se aplicaria apenas as normas de ordem pública brasileira. Parece que esse posicionamento foi superado, considerando-se que a Lei nº 11.962/2009 revogou a Lei nº 7.064/82 bem como, por consequência, houve o cancelamento da Súmula nº 207 do TST.

Diante disso, os acordos coletivos e convenções passaram a ser aplicados em sua totalidade, ou seja, todas as normas de proteção, incluindo-se ai os trabalhadores contratados no Brasil para trabalhar no exterior.

6.1.3 Da ação de dissídio coletivo

A ação de dissídio coletivo do trabalho no Brasil foi muito criticada. Inclusive, não é difícil imaginar que o novo requisito ou pressuposto processual criado pela Emenda Constitucional nº 45/04, referente ao parágrafo 2º do artigo 114 da Constituição Federal, no que tange à necessidade de acordo entre as partes para que possa haver a sua propositura, pode estar fadado à inconstitucionalidade. Porém, até que o STF se pronuncie a respeito, não estará resolvida a referida questão.

131 TST – RODC 426144/1998 – DC – Rel. Min. Armando de Brito – DJU 14.08.1998 – p. 136.


244

A ação de dissídio coletivo poderá ser proposta perante o Tribunal Regional do Trabalho (competência original), que abrange a área onde acontece o dissídio propriamente, ou perante o Tribunal Superior do Trabalho, quando o dissídio abranger a área de mais de um tribunal. Desta feita, os órgãos de primeiro grau, no caso, as Varas do Trabalho, não possuem competência para processar ação de dissídio coletivo. Vale consultar o regimento interno de cada Tribunal, que poderá ser constato que as seções especializadas de dissídio coletivo é que atuarão no feito.

É importante frisar de início que a ação de dissídio coletivo visa a tutela de interesses gerais e abstratos de determinada categoria, com o objetivo de estabelecer uma regra, condições de trabalho, ampliar direitos dos trabalhadores, que não previstos na legislação positivada. Por esta razão é que pode ser afirmado que, na ação de dissídio coletivo, quando resulta em sentença normativa, não se trata da aplicação da lei ao caso concreto, mas sim da geração do próprio regramento que regulará o caso concreto. Sendo assim, alguns autores afirmam que a Justiça do Trabalho, no caso, os tribunais, quando atuam sentenciando em ação de dissídio coletivo, estão na verdade legislando, extrapolando a sua função jurisdicional. Porém, isto não é verdade, pois, conforme será visto neste tópico, a sentença normativa, resultado final da ação de dissídio coletivo, quando não se chega a um acordo, regula apenas as partes envolvidas na referida ação, bem como o seu processo de formação não é o processo de formação de uma norma jurídica propriamente dita.

As ações de dissídio coletivo podem criar normas e condições de trabalho, conforme já foi dito, razão pela qual, os autores acabam por dividir estas ações em várias espécies: a) os chamados ‘dissídios coletivos de natureza econômica’, que podem ser originários, revisionais ou de extensão. Neste caso, os efeitos da sentença trabalhista serão de natureza constitutiva; b) os chamados ‘dissídios coletivos de natureza jurídica’, que dizem respeito à busca judicial da interpretação da própria sentença normativa ou cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho, cujo efeito é declaratório; e c) os chamados ‘mistos’, conforme o nome já diz, envolvendo as duas matérias.

A ação de dissídio coletivo, além do contido no artigo 114, parágrafo 2º da Constituição Federal, encontra-se disciplinado a partir do artigo 856 e seguintes da CLT. Sendo assim, são sujeitos para a propositura da ação de dissídio coletivo: os sindicatos (representantes de categorias econômicas e profissionais); a empresa individualmente considerada, e o Ministério Público, principalmente no caso de greve de atividades essenciais. Não é mais possível admitir o contido no artigo 856 da CLT, no que se refere ao Presidente do Tribunal do Trabalho poder de ofício propor a ação de dissídio coletivo.

245


Enquanto condições da ação, podem ser citadas: a) a possibilidade jurídica do pedido; b) a legitimidade da parte, não esquecendo que, na hipótese de propositura da ação de dissídio coletivo pelas entidades sindicais, deverá ter ocorrido Assembleia Geral com a categoria representada, de forma a ter a autorização desta categoria, sem a qual, a entidade sindical não poderá promover a ação de dissídio coletiva. Inclusive, defende-se a tese de que, para este fim, deve ter sido cumprido o quórum de aprovação na Assembleia Geral, disposto no artigo 859 da CLT. Para outros, este quórum não pode mais ser aceito, por conta do princípio da autonomia sindical e da não intervenção do Estado na vida sindical, disposto no artigo 8º, inciso I, da Constituição Federal. Trata-se de outra questão polêmica que tem dado origem a várias controvérsias.

No entanto, não deve ser esquecido que o Sindicato, quando atua como proponente da ação de dissídio coletivo, está agindo como representante processual da categoria a qual estatutariamente representa. Ou seja, está agindo em nome alheio, defendendo direito alheio.

Sobre o procedimento da ação de dissídio coletivo de trabalho, vale frisar aqui a necessidade, de forma comprovada, de ter havido uma tentativa de acordo entre as partes, extrajudicialmente. Pode ocorrer de uma das partes nem atender a convocação da outra para uma rodada de negociações. Porém, o fato de ter havido a busca, a procura para se fazer um acordo, devidamente comprovado, já é suficiente para o cumprimento de tal requisito.

Entendia-se que, de acordo com o Precedente Normativo nº 06 do TST, os dissídios de natureza jurídica, aqueles que visam apenas e somente a interpretação de sentença normativa ou cláusula coletiva de trabalho, não necessitavam da tentativa prévia de acordo e da aprovação em Assembleia Geral da categoria para a sua propositura. Porém, tal precedente foi revogado em data de 10.08.2000, o que significa que volta a existir tal requisito.

Outra questão bastante importante é que a ata de Assembleia, que resultou na autorização do sindicato em ingressar com a ação de dissídio coletivo, deve trazer a pauta de reivindicação. Não pode, na petição inicial da ação de dissídio coletivo, constar matéria que não faz parte da respectiva ata.

Proposta a ação de dissídio coletivo, deve-se verificar se foram cumpridos com os requisitos contidos no artigo 858 da CLT, enquanto requisitos da petição inicial. Recebida e atendendo aos pressupostos, o Presidente do Tribunal competente deverá notificar a parte contrária, aqui, o suscitado, posto que as denominações utilizadas no caso desta modalidade de ação são suscitante e suscitado.

Uma questão muito importante é o fato de que, caso o suscitado não participe da audiência de conciliação, não haverá a produção dos efeitos da revelia, como


246

acontece em um dissídio individual. Simplesmente resultará na frustração da tentativa do acordo. Caso o suscitado compareça e em havendo acordo, o Presidente do Tribunal lavrará o acordo, que será submetido ao pleno do Tribunal para a sua homologação. As atribuições de que tratam os artigos 860 e 862 da CLT poderão ser delegadas à Vara do Trabalho da localidade onde acontece o dissídio (artigo 866 da CLT). Porém, observe-se que o órgão de primeiro grau estará agindo no exercício do poder que lhe foi delegado, visto que o primeiro grau de jurisdição não tem competência para processar ação de dissídio coletivo de trabalho.

Seguindo adiante, após colhido parecer do representante do Ministério Público do Trabalho que atua junto ao Tribunal, segue para julgamento, variando este julgamento quando se trata do órgão regional ou do TST. O importante é saber que este julgamento se exteriorizará através da chamada sentença normativa, que na verdade é dividida em cláusulas que irão examinar, de forma fundamentada, as questões econômicas, sociais e sindicais, em havendo.

Esta sentença não terá o efeito condenatório, mas simplesmente declaratório constitutivo de uma relação jurídica, razão pela qual não é executável. Quando produzida pelos tribunais trabalhistas de segundo grau, contra a mesma poderá ser impetrado o recurso ordinário. Não esquecer que, caso se trate de ação de dissídio coletivo que vise a interpretação de sentença normativa ou de cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho, os efeitos da sentença normativa serão meramente declaratórios (natureza jurídica)

Outra questão importante a ser observada em se tratando de sentença normativa é que ela terá um prazo de vigência de no mínimo de 01 ano (que é o que realmente acontece) e no máximo de 04 anos (artigo 868, parágrafo único).

Inclusive, deve-se salientar a questão do trânsito em julgado dessas sentenças. Isto porque a própria CLT, a contar do seu artigo 873, prevê a hipótese de revisão judicial da sentença normativa produzida. Também, conforme dito acima, a sentença normativa possui um tempo de vigência, o que significa que, se aquela condição de trabalho, trazida pela sentença normativa, não for ratificada por nova sentença da mesma natureza ou por norma de acordo ou convenção coletiva, simplesmente, com o término de sua vigência, deixa de existir.

No sentido de amenizar o rigorismo imposto e evitar a existência de lacuna ou criar outros entraves na relação de trabalho, foi editado o Precedente normativo nº 120 do TST com a seguinte redação: A sentença normativa vigora, desde seu termo inicial até que sentença normativa, convenção coletiva de trabalho ou acordo coletivo de trabalho superveniente produza sua revogação, expressa ou tácita, respeitando, porém, o prazo máximo legal de quatro anos de vigência.

Observa-se que referido precedente quase que antecipou aquilo que ocorreria com a mudança da Súmula nº 277 do TST. Ele instituiu uma espécie de efeito ultrativo com prazo determinado, que no caso foi de 4 anos. Seria

247


possível adotar a tese que os efeitos das convenções ou acordos coletivos também durariam 4 anos, caso não viesse outro instrumento a substituí-los?

Caso a sentença normativa não seja cumprida, a parte prejudicada poderá promover a chamada ação de cumprimento (artigo 872 da CLT), para o fim de lhe conceder o efeito condenatório para uma possível execução no mesmo processo. A ação de cumprimento terá o mesmo procedimento de uma reclamatória trabalhista, estando legitimados para tanto as partes que estiveram na ação de dissídio. A competência para a sua propositura será do órgão de primeira instância da Justiça do Trabalho, no caso, as Varas do Trabalho, devendo ser cumpridos todos os requisitos da petição inicial trabalhista, adotando-se o procedimento comum ordinário.

Diferentemente da ação de dissídio coletivo, a ação de cumprimento é um caso de substituição processual, também chamado de ‘legitimação ordinária’, ou seja, em virtude da lei. De acordo com o antigo Enunciado nº 310 do TST, exigia-se que na ação de cumprimento fossem individualizados todos os beneficiados da sentença normativa não cumprida.

Porém, a Resolução nº 119/2003 cancelou a referida Súmula (na época, Enunciado), dando maior amplitude para que os Sindicatos possam, na condição de substitutos processuais, efetivamente reivindicar o cumprimento não somente daquilo que não foi cumprido nas sentenças normativas como também nos acordos coletivos. Neste sentido vale citar o contido na Súmula 286 do TST: Convenções e Acordos Coletivos. A legitimidade do sindicato para propor ação de cumprimento estende-se também à observância de acordo ou de convenção coletivos.

A individualização dos substituídos deverá ser feita quando da execução da sentença resultante da ação de cumprimento.

6.2 DIREITO DE GREVE

O direito de greve encontra-se assegurado no artigo 9º da Constituição Federal, regulado pela Lei nº 7.783, de 28 de junho de 1989, competindo ao trabalhador o direito de escolha da oportunidade de exercício desse direito e os interesses que por meio dele devem ser defendidos. Entende-se que, em relação aos interesses que devam ser defendidos, não é possível ter-se uma interpretação ilimitada, pois devem ser interesses presos à categoria.

A greve, juridicamente falando, diz respeito à suspensão temporária das relações de emprego (contratos de trabalho), total ou parcial, uma vez que setores determinados de uma grande empresa podem estar em greve, enquanto que outros setores continuam trabalhando normalmente.

Desde a lei de greve de 1989 que não se usa mais a expressão legalidade ou ilegalidade, mudando-se para o termo ‘abusividade’ em vez de ‘ilegalidade’.


248

Para entender esses novos termos, deve-se levar em conta o procedimento para se fazer a greve, ao ponto de a greve poder ser legítima ou ilegítima, variando do cumprimento ou não dos requisitos para se fazer a greve.

Ocorre que a Lei de greve estabeleceu alguns requisitos ou pressupostos que devem ser cumpridos para se tornar legítima e, portanto, não abusiva. Dentre eles, destacam-se: a) que a greve deve ser o último meio a ser empregado pelos trabalhadores para a solução de um conflito coletivo de trabalho. Deve-se esgotar tudo o que for possível e ainda assim, mesmo durante o período de greve, as partes em litígio devem estar abertas ao diálogo; b) deve haver o aviso da entidade sindical de trabalhadores à entidade patronal, com o prazo mínimo de 72 horas para as atividades não essenciais e de 48 horas para as atividades essenciais, antes de iniciar a greve propriamente dita; c) a greve não pode servir como vingança ou ato de repúdio, devendo ser pacífica e respeitar os direitos daqueles que querem trabalhar.

Quando a greve é feita de forma a cumprir com os requisitos de lei, surgem os chamados ‘direitos dos grevistas’, valendo elencar: a) não serem os grevistas substituídos por novos empregados contratados; b) poder empregar meios pacíficos para persuadir ou aliciar os trabalhadores que ainda não aderiram à greve; c) arrecadar fundos para custear a greve; d) divulgar com liberdade o movimento dentro e fora da empresa; d) fica proibida a rescisão de contratos de trabalho durante a greve.

Na hipótese da greve ser considerada judicialmente como abusiva, deixam de existir os referidos direitos, podendo caracterizar falta grave passível de demissão por justa causa.

Trata-se de um direito potestativo, sendo seu objeto a solução coletiva de um conflito de interesses, não se amparando, portanto, no interesse de um único indivíduo. Não carece de nenhum provimento judicial se for reconhecida a sua não abusividade. O que pode ser discutido no campo judicial é se ela é abusiva, e não o inverso. O ponto principal da greve é não tê-la como um fim, e sim como um meio para solução de um conflito coletivo.

No caso dos empregadores, a greve não é permitida legalmente, ou seja, não se permite o fechamento da empresa, também chamado de “lock out”, o que significa que o empregador não pode promover o fechamento temporário da empresa no intuito de levar os empregados a aceitarem uma determinada proposta salarial.

Coloca-se que os servidores públicos estatutários, magistrados, promotores, militares, delegados não podem fazer greve, embora não exista uma vedação legal para tanto. A maioria dos doutrinadores posiciona-se no sentido de a norma insculpida no art. 37, inc. VII, da CF/88, ter eficácia limitada. Em abono a tal posicionamento o STF, a quem cabe a interpretação da Constituição,

249


manifestou-se em sede do julgamento do MI 20 - DF da seguinte forma:

EMENTA: MANDADO DE INJUNÇÃO COLETIVO - DIREITO DE GREVE DO SERVIDOR PÚBLICO CIVIL - EVOLUÇÃO DESSE DIREITO NO CONSTITUCIONALISMO BRASILEIRO - MODELOS NORMATIVOS NO DIREITO COMPARADO - PRERROGATIVA JURÍDICA ASSEGURADA PELA CONSTITUIÇÃO (ART. 37, VII) - IMPOSSIBILIDADE DE SEU EXERCÍCIO ANTES DA EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR - OMISSÃO LEGISLATIVA - HIPÓTESE DE SUA CONFIGURAÇÃO - RECONHECIMENTO DO ESTADO DE MORA DO CONGRESSO NACIONAL - IMPETRAÇÃO POR ENTIDADE DE CLASSE - ADMISSIBILIDADE - WRIT CONCEDIDO. DIREITO DE GREVE NO SERVIÇO PÚBLICO: O preceito constitucional que reconheceu o direito de greve ao servidor público civil constitui norma de eficácia meramente limitada, desprovida, em consequência, de auto-aplicabilidade, razão pela qual, para atuar plenamente, depende da edição da lei complementar exigida pelo próprio texto da Constituição. A mera outorga constitucional do direito de greve ao servidor público civil não basta - ante a ausência de auto - aplicabilidade da norma constante do art. 37, VII, da Constituição - para justificar o seu imediato exercício. O exercício do direito público subjetivo de greve outorgado aos servidores civis só se revelará possível depois da edição da lei complementar reclamada pela Carta Política. A lei complementar referida - que vai definir os termos e os limites do exercício do direito de greve no serviço público - constitui requisito de aplicabilidade e de operatividade da norma inscrita no art. 37, VII, do texto constitucional. Essa situação de lacuna técnica, precisamente por inviabilizar o exercício do direito de greve, justifica a utilização e o deferimento do mandado de injunção. A inércia estatal configura-se, objetivamente, quando o excessivo e irrazoável retardamento na efetivação da prestação legislativa - não obstante a ausência, na Constituição, de prazo pré-fixado para a edição da necessária norma regulamentadora - vem a comprometer e a nulificar a situação subjetiva de vantagem criada pelo texto


250

constitucional em favor dos seus beneficiários. MANDADO DE INJUNÇÃO COLETIVO: A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de admitir a utilização, pelos organismos sindicais e pelas entidades de classe, do mandado de injunção coletivo, com a finalidade de viabilizar, em favor dos membros ou associados dessas instituições, o exercício de direitos assegurados pela Constituição. Precedentes e doutrina. (Grifos nossos).132

Embora patenteado o posicionamento do Supremo Tribunal Federal quanto à limitação da greve no serviço público, dependente, portanto, de regulamentação, insta citar algumas decisões que proclamaram por sua legitimidade:

Decisão proferida pelo STJ diz que, enquanto não vierem as limitações impostas por lei, o servidor público poderá exercer seu direito. Não ficando, portanto, jungido ao advento da lei.133

Decisão proferida pelo Tribunal Regional da 4º Região informa que a mora do Legislativo não pode impedir o exercício do direito de greve e não autoriza a administração a imputar faltas injustificadas aos servidores grevistas, à míngua de autorização legal ou de deliberação negociada.134

No entanto, embora a posição do STF quanto ao não exercício da greve no serviço público por carência de regulamentação tenha sido histórica, no ano de 20007 esta posição se modificou, inaugurando, por assim dizer, um novo paradigma.

Melhor explicando, a Suprema Corte adotou a possibilidade do exercício da greve no serviço público, embora carecedora ainda de regulamentação. Os mandados de injunção de nºs 670 ES e 712 PA foram decisivos. Ainda que com ressalvas, o Ministro Eros Graus, condutor do processo, esclareceu em seu voto que o mandado de injunção não tem o poder de estabelecer a norma regulamentadora, mas somente a que será aplicada no caso, o que significa

132 MI20DF, Relator: Celso Mello, publicado em 22.11.1996, p. 45690, ementa v. 01851, 01-00001. 133 STJ, Mandado de Segurança no 2834-3- SC, Rel. Min. Adhemar Maciel, 6a. Turma. Revista Síntese Trabalhista, v. 53, novembro de 93.134 Tribunal Regional Federal da 4ª Região, 4ª Turma, unânime, Apelação Cível nº 96.04.05017-6, relator juiz A. A. Ramos de Oliveira, julgado em 15/08/2000, publicado no DJ2 nº 80-E, de 25/04/2001, p. 842.

251


que, naquele caso dos mandados de injunção, aplicou-se por analogia a lei que disciplina a greve na iniciativa privada (Lei nº 7783/89), até que venha lei própria para regular a greve no serviço público, com as alterações necessárias para atender suas peculiaridades.

Em outras palavras, até que seja preenchida a lacuna, para aqueles casos, o STF autorizou a aplicação da lei de greve da iniciativa privada, no que diz respeito às atividades essenciais, tornando assim consagrada e exercitável a greve no serviço público na forma do artigo 36, inciso VII, da CF.

O voto do ministro Eros Grau seguiu o voto do ministro Gilmar Mendes, embora alguns pontos restassem polêmicos, por exemplo, se caberia considerar todo o serviço público como essencial.

O STF decidiu em julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 693456, com repercussão geral reconhecida, que trata sobre a constitucionalidade do desconto dos dias paradas em razão de greve no serviço público, que a administração pública deve fazer o corte do ponto dos grevistas, admitindo a possibilidade de compensação dos dias parados mediante acordo. Continuando no mesmo julgamento, decidiu também que o desconto não poderá ser feito caso o movimento grevista tenha sido motivado por conduta ilícita do próprio Poder Público. Ainda é cedo para um maior aprofundamento da análise. Contudo é certo que o direito de greve do servidor público sofreu um enfraquecimento considerável.

A lei de greve no Brasil estabeleceu uma diferença entre a greve feita nos serviços não essenciais em relação à greve nos serviços essenciais. O seu artigo 10 acabou por elencar quais são os serviços tidos como essenciais, sendo eles: a) tratamento e abastecimento de água, produção e distribuição de energia elétrica, gás e combustíveis; b) assistência médica e hospitalar; c) distribuição e comercialização de medicamentos e alimentos; d) serviços funerários; e) transporte coletivo; f) captação e tratamento de esgoto e lixo; g) telecomunicações; h) guarda, uso e controle de substâncias radioativas, equipamentos e materiais nucleares; i) telecomunicações; j) controle de tráfego aéreo; g) compensação bancária.

É importante ressaltar que, nas atividades essenciais, o sindicato deve garantir o mínimo de funcionamento, no sentido de oferecer a prestação dos serviços indispensáveis para o atendimento das necessidades inadiáveis da população, entendendo como necessidades inadiáveis aquelas que, se não prestadas, colocam em risco ou perigo iminente a sobrevivência ou a segurança da população.

Outra questão bastante importante em se tratando dos efeitos da greve diz respeito à suspensão do contrato de trabalho. Quer dizer que o período em que os empregados estão paralisados não conta para fins de tempo de serviço ou aquisição de qualquer direito. O tempo em que se está em greve, seja ela abusiva ou não abusiva, não implica na obrigação do pagamento da remuneração


252

do período. Ocorre que muitas vezes, para cessar o movimento, as partes acabam acordando a reposição das horas não trabalhadas e o não desconto dos dias parados. Neste caso, haverá o cômputo do tempo de serviço.

7. DOS PROCEDIMENTOS ESPECIAIS NO PROCESSO DO TRABALHO: MANDADO DE SEGURANÇA, “HABEAS CORPUS”, A TUTELA ANTECIPADA E A AÇÃO DE INQUÉRITO JUDICIAL PARA APURAÇÃO DE FALTA GRAVE E AÇÃO MONITÓRIA

7.1 DO MANDADO DE SEGURANÇA

7.1.1 Conceituação

A conceituação pode ser extraída diretamente do artigo 5º, LXIX, da Constituição Federal: Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

No que tange à legislação infraconstitucional, vale citar o artigo 1º da Lei nº 1.533, de 31 de dezembro de 1951: Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus, sempre que, ilegalmente ou com abuso do poder, alguém sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for ou sejam quais forem as funções que exerça. Atualmente vale citar a Lei nº 12.016 de 07 de agosto de 2009 que deu novo tratamento ao mandado de segurança, atualizando por assim dizer a matéria, muito embora sejam mudanças mais de caráter procedimental. Todavia, deve ser registrado aqui que de certa forma a referida lei também restringiu a concessão de liminares e a aplicação do mandado de segurança para algumas situações.

Segundo Hely Lopes Meirelles, mandado de segurança pode ser conceituado como o meio colocado à disposição de toda a pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual, ou universalidade reconhecida por lei, para a proteção de direito individual ou coletivo, devendo ser líquido e certo, não amparado por “habeas corpus” ou por “habeas data”, que tenha sido lesado ou sofra ameaça de lesão, por ato de autoridade, não importando a categoria ou quais funções exerça.135

Conclui-se que pode propor mandado de segurança qualquer pessoa, física ou jurídica, de direito público ou privado – entes despersonalizados com capacidade processual.

135 MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurança. 30. ed. São Paulo: Malheiros, 2007.

253


No caso dos partidos políticos, instaurou-se uma contenda sobre a sua legitimidade para propor mandado de segurança, valendo citar decisão do Egrégio Superior Tribunal de Justiça:

Quando a Constituição autoriza um partido político a impetrar mandado de segurança coletivo, só pode ser no sentido de defender os seus filiados e em questões políticas, ainda assim quando autorizado por lei ou pelo estatuto. Impossibilidade de dar a um partido político legitimidade para vir a juízo defender 50 milhões de aposentados, que não são, em sua totalidade, filiados ao partido, e que não autorizam o mesmo a impetrar mandado de segurança em nome deles.136

Ainda sobre quem pode propor mandado de segurança, resta o entendimento no sentido de que, quando o mandado de segurança for interposto por entidade associativa, como, por exemplo, sindicato, que o mesmo esteja representando os interesses de sua categoria profissional (no caso de coletivo, por exemplo), exigindo-se um nexo da entidade associativa e as suas finalidades perseguidas.

7.1.2 Objeto

Correção de ato de autoridade pública ou agente no exercício de atribuições do poder público. É a exigência de proteção a um direito líquido e certo, lesado ou ameaçado de lesão. Um direito subjetivo, individual, podendo também atingir direito difusos ou coletivos. Porém, não se admite o mandado de segurança quando não se tem em vista o direito do impetrante, mas mero interesse reflexo ou normas coletivas.

MS 22132 / RJ - RIO DE JANEIRO MANDADO DE SEGURANÇA Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO Julgamento: 21/08/1996 Órgão Julgador: Tribunal Pleno- IMPTE: FEDERAÇÃO BRASILEIRA DOS SINDICATOS E ASSOCIAÇÕES DE EMPRESAS DE ASSEIO E CONSERVAÇÃO – FEBRAC. ADVDO. : AURO VIDIGAL DE OLIVEIRA E OUTRO. IMPDO. : PRESIDENTE

136 STJ – 1ª Seção – MS n° 197/DF, Rel. Min. Garcia Vieira, acórdão publicado em 20.08.90 – RSTJ 12/215.


254

DA REPÚBLICA. EMENTA: CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL. AUTORIZAÇÃO EXPRESSA: DESNECESSIDADE. OBJETO A SER PROTEGIDO PELA SEGURANÇA COLETIVA. C.F., art. 5º, LXX, b. MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA LEI EM TESE: NÃO CABIMENTO. Súmula 266-STF. I. - A legitimação das organizações sindicais, entidades de classe ou associações, para a segurança coletiva, é extraordinária, ocorrendo, em tal caso, substituição processual. CF, art. 5º, LXX. II. - Não se exige, tratando-se de segurança coletiva, a autorização expressa aludida no inc. XXI do art. 5º, CF, que contempla hipótese de representação. III. - O objeto do mandado de segurança coletivo será um direito dos associados, independentemente de guardar vínculo com os fins próprios da entidade impetrante do writ, exigindo-se, entretanto, que o direito esteja compreendido nas atividades exercidas pelos associados, mas não se exigindo que o direito seja peculiar, próprio, da classe. IV. - Não cabe mandado de segurança, individual ou coletivo, contra lei em tese (Súmula 266-STF), dado que a lei e, de resto, qualquer ato normativo, em sentido material, ostenta características de generalidade, impessoalidade e abstração, não tendo, portanto, operatividade imediata, necessitando, para a sua individualização, da expedição de ato administrativo. V. - Mandado de Segurança não conhecido. (Grifo nosso).137

O ministro do TRF e des. Aposentado do TJBA, Adhemar Raymundo, ao relatar o A.M.S. n.º 98031-RJ (DJU de 19.10.84, p.17942), definiu o abuso de poder quando a autoridade usa de um poder discricionário para um fim estranho à intenção do legislador.

Não tem sido admitido mandado de segurança:

a) No pleito de vantagem financeira que exija reapreciação de situação funcional complexa, como é o caso por exemplo, da impetração do mandado de segurança para assegurar reajuste de servidores públicos. O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança e nem produz efeitos

137 STF, MS 22132/RJ, Relator: Carlos Velloso; DJ 18.10.1996, p. 39848.

255


patrimoniais pretéritos, a teor das Súmulas n. 269 e 271 do STF.

b) Contra lei em tese, a coisa julgada e os atos “interna corporis” de órgãos colegiados;

c) Contra despacho judicial do relator ou contra decisão que cabe recurso próprio.

d) Em previsão inédita a Lei 12.016/2009 consagra a distinção entre atos de império e os atos de gestão praticados pelos administradores de empresas públicas, de sociedade de economia mista e de concessionária de serviço público. Tem-se o não cabimento de mandado de segurança contra ato de gestão comercial.

e) Decisão judicial contra a qual caiba recurso. Segundo o art. 5º, II da Lei 12.016/2009, não se concederá mandado de segurança contra decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo.

f) O art. 5º, III da Lei 12.016/2009, prevê expressamente entendimento jurisprudencial consagrado de não cabimento do mandado de segurança contra decisão transitada em julgado.

A questão que se coloca é quanto à filtragem que vem sendo feita nos tribunais com respeito ao uso irrestrito do mandado de segurança. É possível notar, salvo melhor juízo, que os Tribunais do Trabalho vêm examinando detidamente, de forma pontual, sem alargamento de interpretações, o cumprimento dos requisitos para a sua impetração.

7.1.3 Espécies de mandados de segurança

O mandado de segurança pode ser denominado de ‘repressivo’ quando houver violação efetiva do direito líquido e certo do impetrante, por ilegalidade ou abuso de poder por parte de autoridade.

Ou então, acaba sendo intitulado de ‘preventivo’, quando houver justo receio de violação de direito líquido e certo. Não se trata do mero risco, mas sim da ameaça, razão pela qual deve existir um ato que constitua esta ameaça. Ameaça real objetiva, e não meras suposições. Também deverá ser atual.


256

O temor que a autoridade exorbite de seus poderes não é motivo suficiente para mandado de segurança. Não se confunde com ação cautelar, por ser o mandado de segurança preventivo autônomo. Também não é caso de mandado de segurança a sentença genérica, aplicável a casos futuros da mesma espécie.

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. ATO FUTURO E INCERTO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. PENHORA ON-LINE. Incabível mandado de segurança preventivo, com o intuito de concessão de liminar, a fim de que seja obstaculizada, no processo de execução provisória, em curso na Vara do Trabalho de Itabaina, a penhora on-line, em razão de inexistir ato concreto ou preparatório que configure lesão a direito líquido e certo, ou ameaça evidente de ato abusivo praticado pela autoridade apontada como coatora. Incidência da Orientação Jurisprudencial nº 144 da Subseção II Especializada em Dissídios Individuais. Extinção do processo, sem resolução do mérito, nos termos do art. 267, VI, do CPC.138

Não pode ser esquecido o mandado de segurança coletivo como a ação constitucionalmente prevista destinada à proteção do direito líquido e certo, não amparável por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício das atribuições do Poder Público, colocada à disposição dos legitimados no art. 5º, LXX, para a proteção de interesses ou direitos coletivos, e , para alguns, também de interesses ou direitos difusos e individuais homogêneos.” Talvez o mandado de segurança não entre propriamente como uma espécie, seguindo a doutrina clássica.

7.1.4 Do direito líquido e certo

O ministro Carlos Mário da Silva Velloso afirmou que foi por intermédio do Ministro Costa Manso, em 1936, que surgiu o conceito científico de direito líquido e certo. Trata-se da proteção a direito subjetivo, próprio, reconhecido ou protegido por lei. Requer então uma relação entre a lei e o fato. A lei é sempre certa, o fato é que deve ser certo e incontestável. Há certeza e liquidez quando a instrução probatória, documental, bastar para revelar tais fatos. É o direito acima

138 ROMS - 2250/2006-000-13-00 Relator - GMPPM DJ - 04/04/2008.

257


de toda a dúvida (Carlos Maximiliano), apurável de plano, sem detido exame, não despertando dúvidas, que não precisa ser aclarado com o exame das provas.

Hely Meirelles diz que direito líquido e certo: “É o que se apresenta manifesto em sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Pode-se afirmar também que direito líquido e certo é aquele que resulta de fato certo, comprovado de plano, por documento inequívoco.” 139. A comprovação aqui se refere aos fatos e não do direito.

Direito líquido e certo é o que resulta de fato certo, comprovado de plano, por documento.

A prova em sede de mandado de segurança deve ser pré-constituída. Não pode existir qualquer dúvida sobre os documentos, não se admitindo em sede de mandado de segurança arguições de incidente de falsidade, negativa de relação jurídica, embargos de terceiro. Admite-se o pedido de exibição de documento.

Caso o direito dependa de comprovação posterior, não será líquido e nem certo para efeito de mandado de segurança.

A dilação probatória em sede de mandado de segurança é expurgada. Também, se o exame da prova importar em questões de alta indagação, torna-se incabível a segurança.

Outra questão bastante importante é que, para fins de ação de mandado de segurança, exige-se, quando se tratar de cópias de documentos que instruirão a referida ação, que estas sejam autenticadas, sob pena de extinção do processo sem julgamento do mérito, por inépcia da inicial, conforme entendimento adotado pela Súmula 415 do TST, não cabendo ao advogado o direito de declarar a autenticidade das peças do processo. Sendo assim, não podendo ele emendar a inicial ou prover as falhas cometidas, por certo, o seu processo será extinto.

7.1.5 Ato de autoridade e autoridade responsável

Ato de autoridade é toda manifestação do Poder Público no desempenho de sua função. São atos praticados por administradores ou representantes de autarquias e de entidades paraestatais e, ainda, pessoas naturais ou jurídicas com função delegadas. A interpretação é ampla, bastando que alguém, de alguma forma, exerça parcela do poder público.

Hely Lopes Meirelles distingue autoridade pública do simples agente público, atribuindo ao segundo somente a prática de atos executórios, portanto, não cabíveis contra estes mandado de segurança. Não se constitui ato de autoridade o parecer dado em processo administrativo, os atos de gestão de empresa pública.

139 MEIRELES, Hely Lopes. Mandado de Segurança. 26. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2003. p. 37.


258

7.1.6 Hipóteses mais comuns do cabimento do Mandado de segurança no processo do trabalho

Apresentados estes primeiros estudos, passa-se para uma maior definição do mandado de segurança aplicado ao processo do trabalho. Ver Súmulas 33, 201, 365, 414 e 417, todas do TST. Ver Orientações Jurisprudenciais SDI-I do TST nº 72 e 73, e, SDI-II do TST nº 64 e 65, 67 e 91, bem como as alterações trazidas pela Emenda Constitucional nº 45/2004.

Sobre a utilização do mandado de segurança, foram feitos alguns levantamentos, chegando-se às seguintes constatações: a) cabimento contra decisões interlocutórias, quando diante da não existência de recurso próprio, de tal forma que se altera o estado de composição do processo em prejuízo de qualquer das partes, principalmente quando presente a irreversibilidade do prejuízo. (Por esta razão, se torna utilizável na fase executiva; b) contra atos cometidos por chefes de secretaria (artigo 712 da CLT); c) não cabe depósito para recorrer de decisões em mandado de segurança; d) cabível para a concessão de liminar de reintegração de empregado estável, dirigente sindical. Ver Súmula 414 do TST, não mais cabimento do M.S., contra decisão de antecipação de tutela que concedeu reintegração; e) contra o indeferimento de extração de carta de sentença; e) contra ato judicial em que, mesmo havendo recurso, a via recursal não é suficiente para evitar dano irreparável. Visto atualmente com muita restrição; f) contra a concessão de medida liminar em ação cautelar, determinando o pagamento imediato de salários; g) contra decisão de indeferimento do pedido de liberação de depósito de recurso que não foi recebido; h) contra a decisão que determinou a penhora do total de numerário da empresa, tendo ela nomeado bens livres e desembaraçados para a penhora, para fins de garantir a execução. Ver Súmula 417 do TST, que não admite mais mandado de segurança, salvo se tratar de execução provisória; i) contra decisão concessiva de liminar que determinou a reintegração de empregada grávida ao emprego (ver OJ SDI-II do TST nº 63); j) contra decisão que acolheu exceção de competência em razão do lugar e determinou a remessa dos autos a outro juízo trabalhista; l) contra decisão que nega ao reclamante o direito de acompanhar perícia em local de trabalho.

Em outras situações, têm sido aceitos determinados atos como legais, não combatidos através de mandado de segurança, valendo citar: a) decisão que determina o desligamento de linha telefônica; b) concessão de tutela antecipada determinando a reintegração de empregado estável; c) indeferimento de concessão de liminar para a substituição em dinheiro por

259


bem móvel; d) contra decisão que determina o cumprimento de obrigação de fazer antes do trânsito em julgado da decisão; e) contra decisão obstativa de transferência de empregado, em face da previsão do inciso IV do artigo 659 da CLT ( OJ SDI-II 67); f) não cabimento quando, não sendo a parte beneficiária da assistência judiciária, quer ela ver autenticadas peças processuais para fins de formação de agravo, inexistindo direito líquido e certo (OJ SDI-II 91).

De acordo com a Instrução Normativa n° 27/05 do Tribunal Superior do Trabalho, o mandado de segurança é processado pelo rito da Lei n° 12.016/09, ressalvando-se a sistemática recursal do processo do trabalho. Embora omissa a lei que rege a matéria, aplica-se ao mandado de segurança o regime de custas judiciais previsto na Consolidação das Leis do Trabalho, sendo nesse sentido o que dispõe a Orientação Jurisprudencial n° 148, da SDI-II, do TST:

OJ-SDI2-148 CUSTAS. MANDADO DE SEGURANÇA. RECURSO ORDI-NÁRIO. EXIGÊNCIA DO PAGAMENTO (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 29 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20.04.2005. É responsabilidade da parte, para interpor recurso ordinário em mandado de segurança, a comprovação do recolhimento das custas processuais no prazo recursal, sob pena de deserção. (ex-OJ nº 29 - inserida em 20.09.2000)

Debate-se sobre a constitucionalidade da Súmula nº 418 do TST. Vale a pena fazer a citação:

418 – MANDADO DE SEGURANÇA VISANDO À CONCESSÃO DE LIMINAR OU HOMOLOGAÇÃO DE ACORDO- (CONVERSÃO DAS ORIENTAÇÕES JURISPRUDENCIAIS NS. 120 E 141 DA SBDI-ii – RES. N. 137/05 – DJ 22.08.2005). A concessão de liminar ou a homologação de acordo constituem faculdade do juiz, inexistindo direito liquido e certo tutelável pela via do mandado de segurança ( ex-Ojs da SBDI – II n. 120 – DJ 11.8.2003 e n. 141 DJ 4.5.2004)

Dentre os questionamentos que são apresentados na doutrina, vale a pena destacar que as decisões interlocutórias no processo do trabalho são irrecorríveis autonomamente, sobrando no caso a via mandamental para combater referido ato, quando presentes os pressupostos do mandado de segurança. Inviabilizando


260

a sua propositura parece que também acaba sendo violado o direito de ação, considerando que o mandado de segurança não é recurso e sim ação.

7.1.7 Efeitos produzidos pela Emenda Constitucional nº 45/2004 em se tratando de Mandado de Segurança

A Emenda Constitucional nº 45/2004 trouxe profundas alterações, em especial ampliando a competência da Justiça do Trabalho e afetando o emprego do mandado de segurança.

O artigo 114, incisos IV e VII, são a prova da afirmativa acima. Antes da Emenda, questões a que se refere o inciso VII eram da competência da Justiça Federal, na forma do artigo 109, inciso I, da Constituição Federal. O artigo 21, XXIV, da Constituição Federal, estabelece que compete à União, através do Ministério do Trabalho e Emprego, por meio de suas delegacias, manter, organizar e executar a inspeção do trabalho. Por não se tratar de matéria que envolvesse empregado e empregador, não cabia à Justiça do Trabalho competência para tanto.

Por conta da supra citada Emenda, houve uma alteração substancial. Ao invés de se levar em conta a qualidade do ato que se pretende impugnar, e, a partir daí fixar a competência, estabelece-se a matéria que se pretende impugnar. Observe-se que, para a Justiça do Trabalho, não se encontram mais sob a sua égide somente as matérias referentes ou entre empregados e empregadores. O ato de autoridade federal (MTE), fiscalizador de relação de trabalho, contra empregador, é da competência da Justiça do Trabalho. Antes da Emenda, o Juiz do Trabalho de 1ª instância não tinha competência para julgar mandado de segurança.

Ainda sobre sanções administrativas, na forma do artigo 114, VII, da CF, cabe acrescentar a tentativa de se evitar decisões conflitantes. Era comum ter decisões como esta: empregador que não recolhia FGTS sobre determinada parcela recebida pelo empregado, por entender indenizatória, poderia sofrer autuação do M.T. Sobre o mesmo tema, o reclamante poderia promover, contra o empregador, reclamatória trabalhista pleiteando a contagem de determinada verba trabalhista, como base de cálculo para incidência do FGTS. Poderia haver decisões contraditórias.

Procurou-se enaltecer o valor trabalho e caminhar para o sistema da concentração da competência.

Não pode haver uma interpretação de modo restritivo do artigo 114, inciso VII, da Constituição Federal. São os atos de fiscalização das relações de trabalho que passaram para a competência da Justiça do Trabalho, como, por exemplo, o contido no artigo 71, parágrafo 3º, da CLT. Também a cobrança de multas lançadas pelo Ministério do Trabalho contra o empregador é da

261


competência da Justiça do Trabalho. Ou o combate, pelo empregador, da sua inscrição no cadastro de empregadores que tenham mantido trabalhadores na condição análoga à de escravo (Portaria TEM nº 540/2004). No caso, pode ser cabível o mandado de segurança em qualquer dessas hipóteses.

É importante fazer a citação das recentes Súmulas (ano 2016) publicadas pelo TST sobre o emprego do mandado de segurança:

Súmula nº 417 do TST:

MANDADO DE SEGURANÇA. PENHORA EM DINHEIRO (alterado o item I, atualizado o item II e cancelado o item III, modulando-se os efeitos da presente redação de forma a atingir unicamente as penhoras em dinheiro em execução provisória efetivadas a partir de 18.03.2016, data de vigência do CPC de 2015) - Res. 212/2016, DEJT divulgado em 20, 21 e 22.09.2016

I - Não fere direito líquido e certo do impetrante o ato judicial que determina penhora em dinheiro do executado para garantir crédito exequendo, pois é prioritária e obedece à gradação prevista no art. 835 do CPC de 2015 (art. 655 do CPC de 1973).

II - Havendo discordância do credor, em execução definitiva, não tem o executado direito líquido e certo a que os valores penhorados em dinheiro fiquem depositados no próprio banco, ainda que atenda aos requisitos do art. 840, I, do CPC de 2015 (art. 666, I, do CPC de 1973). (ex-OJ nº 61 da SBDI-2 - inserida em 20.09.2000).

Também é importante destacar a alteração ocorrida na Orientação Jurisprudencial nº 66 do TST, conforme segue:

66. MANDADO DE SEGURANÇA. SENTENÇA HOMOLO-GATÓRIA DE ADJUDICAÇÃO. INCABÍVEL (atualizado o item I e incluído o item II em decorrência do CPC de 2015) Res. 212/2016, DEJT divulgado em 20, 21 e 22.09.2016.

I – Sob a égide do CPC de 1973 é incabível o mandado de segurança contra sentença homologatória de adjudicação, uma vez que existe meio próprio para impugnar o ato


262

judicial, consistente nos embargos à adjudicação (CPC de 1973, art. 746).

II – Na vigência do CPC de 2015 também não cabe mandado de segurança, pois o ato judicial pode ser impugnado por simples petição, na forma do artigo 877, caput, do CPC de 2015.

O que se observa é uma constante limitação, em comparação com períodos anteriores, da utilização do mandado de segurança.

7.1.8 Competência de processamento

Geralmente processa-se o mandado de segurança nos Tribunais perante o Órgão Especial ou a Seção Especializada, conforme o caso, devendo a petição preencher os requisitos legais, indicando com precisão a autoridade coatora (ver artigos 282 e 283 do CPC). Do despacho que indefere a petição de mandado de segurança caberá agravo regimental, assegurando-se o direito à sustentação oral.

As informações prestadas pela autoridade coatora têm natureza de prova.O Ministério Público do Trabalho não tem competência para recorrer,

ainda que sendo pessoa jurídica de direito público (OJ 237 da SDI-I do TST).

7.1.9 Cabimento. Litigância de má-fé

Aplicam-se as regras dos artigos 80 e 81 do NCPC quando o mandado de segurança estiver sendo utilizado com o intuito de resistência injustificada a andamento de processo executivo.

7.1.10 Não cabimento do mandado de segurança para defender bem de família

Por simples petição, em qualquer estágio do processo, a parte interessada poderá buscar a declaração da impenhorabilidade do bem de família, não cabendo mandado de segurança para a sua defesa, nos termos do artigo 485, IV, do NCPC e Súmula nº 267 do STF.

7.1.11 Recursos cabíveis

Não cabimento de recurso de decisões que rejeitaram pedido liminar em sede de mandado de segurança perante a Justiça do Trabalho proferida por juízo trabalhista de 1º grau, por conta de se tratar de decisão interlocutória. Em segundo grau, de acordo com o regimento do tribunal julgador, caberá agravo regimental.140

140 Ver Instrução Normativa 27, de 16 de fevereiro de 2005.

263


O Recurso ordinário será cabível contra sentença em sede de mandado de segurança.

7.2 DO “HABEAS CORPUS”

7.2.1 Conceito

O artigo 5º, inciso LXVIII, da Constituição Federal tratou da seguinte forma o “habeas corpus”: Conceder-se-á “habeas corpus” sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder.

Para Paulo Lúcio Nogueira, a expressão “habeas corpus” significa tome o corpo, passando com o tempo a significar ordem de cessação de qualquer constrangimento ilegal. Seu objetivo principal é garantir a liberdade de ir e vir, e ficar.141

7.2.2 Utilização no processo do trabalho

Observa-se o uso do “habeas corpus” na Justiça do Trabalho em casos em que o Juiz do Trabalho decreta a prisão do depositário infiel (artigo 5º, LXVII, da Constituição Federal).

A competência para apreciar tal remédio processual acaba sendo do Tribunal Regional do Trabalho, pois quem poderá decretar a ilegalidade do ato de prisão do Juiz do Trabalho (primeira instância) é o Tribunal.

Historicamente falando, não foi essa a posição que se tinha antes. O próprio Supremo Tribunal Federal já decidiu da seguinte forma:

Sendo o habeas corpus, desenganadamente, uma ação de natureza penal, a competência para seu processamento e julgamento será sempre de juízo criminal, ainda que a questão material subjacente seja de natureza civil, como no caso de infidelidade de depositário, em execução de sentença. Não possuindo a Justiça do Trabalho, onde se verificou o incidente, competência criminal, impõe-se reconhecer a competência do Tribunal Regional Federal para o feito.142

Na sequência, no ano de 1997, o Tribunal Superior do Trabalho reconheceu como competente a Justiça do Trabalho para julgar habeas corpus, em se tratando de prisão civil decretada por Juiz do Trabalho (depositário infiel).

141 NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Curso Completo de Processo Penal. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 1995.142 CC nº 6.979-1 DF, TP. Rel. Min. Ilmar Galvão, DJU 26.02.93.


264

Alguns autores, como exemplo Sérgio Pinto Martins, reconhecem que a autoridade competente para julgar pedido de habeas corpus, no caso de prisão decretada por Juiz do Trabalho, é a autoridade imediatamente superior a ele, no caso, o TRT. Sendo coatores os desembargadores do TRT, a competência é do TST.

Em 1998, no HC 4/97, sendo relator Ney José de Freitas, reconheceu-se no 9º Tribunal Regional do Trabalho a competência da Justiça do Trabalho para julgar habeas corpus impetrado contra ato do Juiz do Trabalho em execução trabalhista, determinando a prisão de depositário infiel, sob o fundamento lógico de que, se o Juiz do Trabalho pode decretar a prisão do depositário infiel, também poderá o Tribunal ao qual está vinculado examinar a legalidade desta prisão.

A contar de 2002, o TRT do Paraná incluiu a medida de habeas corpus em seu regimento, enquanto procedimento do Tribunal.

Sobre depositário infiel na Justiça do Trabalho, não pode ser esquecida a Orientação Jurisprudencial nº 89 da SDI-II, cuja ementa declara: Depositário. Termo de depósito não assinado pelo paciente. Necessidade de aceitação do encargo. Impossibilidade de prisão civil.

Em outras palavras, sem a aceitação do nomeado no auto de penhora, como depositário fiel, não cabia prisão civil.143

No entanto, a utilização do habeas corpus na justiça do trabalho teve seu grau máximo de polêmica quando o Tribunal Superior do Trabalho concedeu referida ordem em favor do “jogador Oscar”, que mesmo mantendo contrato com o São Paulo Futebol Clube, foi autorizado por meio do referido instrumento, a manter contrato simultâneo com o Sport Clube Internacional, da cidade de Porto Alegre (RS) (PROCESSO Nº TST-HC-3981-95.2012.5.00.0000).

O referido caso merece ser estudado, considerando que é um marco para o estudo e compreensão do habeas corpus na justiça do trabalho. Em síntese, o atleta profissional de futebol requereu a rescisão indireta do contrato de trabalho (artigo 483 da CLT), a fim de ver reconhecido o fim do seu contrato com o São Paulo Futebol Clube. Não tendo sido vitorioso no processo, o contrato manteve-se válido com o clube paulista, e no caso, para a sua terminação impunha que o atleta pagasse a multa contratual.

Diante do não pagamento da multa, não poderia ele manter outro contrato com outra associação futebolística, considerando principalmente o fato de o seu contrato permanecer válido com o clube paulista. Diante desta situação, foi

143 Não cabe mais a tempo a prisão civil por depositário infiel, conforme PRISÃO CIVIL. Depósito. Depositário infiel. Alienação fiduciária. Decretação da medida coercitiva. Inadmissibilidade absoluta. Insubsistência da previsão constitucional e das normas subalternas. Interpretação do art. 5º, inc. LXVII e §§ 1º, 2º e 3º, da CF, à luz do art. 7º, § 7, da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica). Recurso improvido. Julgamento conjunto do RE n. 349.703 e dos HCs n. 87.585 e n. 92.566. É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito.

265


impetrado habeas corpus a fim de possibilitar ao atleta que mantivesse outro contrato de trabalho, sem rescindir o anterior. Ou seja, sem pagar a multa contratual a que estava obrigado, queria ver mantido o seu direito de trabalhar para outro clube de futebol. No caso, teve liminar concedida perante o TST, em face do remédio heroico, sob o fundamento que o não pagamento da multa contratual não poderia impedir que o jogador prestasse serviço pessoal para outro empregador. Em outras palavras, decidiu liminarmente em sede de habeas corpus que ainda que não tivesse ocorrido o pagamento da indenização devida, não poderia ser lhe imposto o dever de trabalhar para empregador que não desejava.

Não é possível reconhecer aqui o uso e muito menos a concessão obtida perante o TST, ainda que em sede de liminar, considerando o despropósito da referida medida, que segundo a própria constituição, possui como objetivo impedir que alguém sofra ou se ache ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder (artigo 5º, LXVII, da Constituição Federal). Observe que não é o caso também do direito à liberdade ao trabalho.

Caso este entendimento continue a ser endossado pela suprema corte trabalhista, por certo outras situações deverão aparecer, como por exemplo, quando um executivo, válido o seu contrato com determinada empresa, com cláusula de exclusividade, resolve ir trabalhar em outra, sem que tenha rescindido o primeiro contrato, e de forma concomitante, contrariando o que foi pactuado, lançando mão do habeas corpus para que lhe seja concedida referida possibilidade. Será o instrumento apropriado? Neste caso estaria sendo cerceado do trabalho? E a cláusula contratual mantida com a outra empresa, que se diga, não foi declarada inválida e nem o seu contrato rescindido?

Este ponto é de grande importância para o debate, por conta que volta à tona o que vem margeando a discussão feita neste trabalho, ou seja, a segurança jurídica, considerando que caso o TST caminhe em próximas decisões pelo uso indiscriminado do habeas corpus, por certo, poderão ser produzidas várias decisões díspares, margeando a vontade exclusiva de cada julgador, considerando principalmente que a utilização do habeas corpus deve ocorrer no caso da prisão do trabalhador, o que não foi o caso concreto historiado.

Embora deva se proteger a liberdade do exercício livre da profissão, no caso, do trabalho. Também não é possível desprezar um contrato válido, autorizando o seu descumprimento, sem que a parte que o descumpriu deixe de pagar a multa rescisória a que está obrigado. Porém, no caso vertente, o que se quer dar relevância é quanto á abrangência dada para o emprego do habeas corpus, que parece não servir ao fim a que se destinava. Careceria talvez o emprego de outro recurso, ainda que para defender o mesmo objetivo.


266

7.2.3 O “Habeas Corpus” e a Emenda Constitucional nº 45/2004

A Emenda Constitucional nº 45/2004 alterou substancialmente o artigo 114 da Constituição Federal, dando maior amplitude à sua competência material, por não ser competente apenas para solucionar conflitos entre empregados e empregadores, e sim conflitos originários da relação de trabalho. O bem que se pretende ver protegido agora é a relação de trabalho.

Não se pode, em face da ampliação, confundir as coisas, dando à Justiça do Trabalho competência que não lhe foi repassada pela supra citada Emenda Constitucional.

Imagine-se que, em uma oficina mecânica, os mecânicos ali contratados acabam, a mando do seu chefe, realizando desmanche de carros roubados. Por certo que, no caso, a competência para tratar do crime que ali está sendo praticado, e quem é o verdadeiro criminoso, não é da Justiça do Trabalho. Ou então, um acidente que acaba resultando em morte de um trabalhador porque o empregador não lhe ofereceu os equipamentos individuais de proteção. É evidente que, em matéria criminal, um provável homicídio culposo não será tratado na Justiça do Trabalho. Nestes casos, a competência seria da justiça comum estadual.

Outro exemplo que pode ser usado é quanto à prática do crime previsto no artigo 149 do CP (trabalho escravo). O que se tutela aqui é a liberdade pessoal, embora se vislumbre uma relação de trabalho.

Também não podem ser esquecidos os crimes que ofendem diretamente a relação de trabalho (crimes contra a organização do trabalho), previstos nos artigos 197 a 207 do CP. Nestes casos, por expressa disposição do artigo 109, inciso VI, da CF, tais crimes pertencem à competência da Justiça Comum Federal, o que significa que neste sentido nada foi alterado pela Emenda Constitucional nº 45/04.

Valem ser citados os escólios que abaixo seguem sobre a questão:

Ação Direta de inconstitucionalidade nº 3684. Autor: Procuradoria Geral da República. Seria incompatível com as garantias constitucionais da legalidade e do juiz natural inferir-se, por meio de interpretação arbitrária e expansiva, competência criminal genérica da Justiça do Trabalho, aos termos do artigo 114, incisos I, IV e IX da Constituição Federal. (ADI 3684 MC/DF, rel. Min. Cezar Peluso, 1º. 2.2007). Recurso Ordinário. Competência da Justiça do Trabalho em matéria penal. ADI 3684 mc/df, Rel. Min Cezar Peluso, 1.2.2007. “Entendeu-se que seria incompatível com as garantias constitucionais da legalidade e do juiz

267


natural inferir-se, por meio de interpretação arbitrária e expansiva, competência criminal genérica da Justiça do Trabalho, aos termos do art. 114, I, IV e IX da Constituição Federal. Despacho que declara a incompetência da Justiça do Trabalho que é mantido. Trata-se de denúncia promovida pelo Ministério Público, em face da aplicação do art. 203, caput; 297, Parágrafo 3º, inciso II; artigo 171, inciso IV, todos do Código Penal em conexão com o art.78, inciso IV, do Estatuto Processual Penal.144

Deste rápido estudo, conclui-se que:

a) A Justiça do Trabalho não recebeu competência condenatória. Ela não pode impor condenação penal;b) Não cabe à Justiça do Trabalho competência para julgar todas as ações de “habeas corpus”, ainda que decorrente da relação de trabalho;c) Cabe à Justiça do Trabalho julgar estritamente habeas corpus de casos de prisão ilegal praticada por juízes do trabalho. No caso do depositário infiel, quando cabível, para fins de libertar aquele que foi preso, por ato ilegal.

Não esquecer que a competência condenatória penal ainda não existe na Justiça do Trabalho, muito embora existam vozes que, sob o fundamento da concentração da competência, também defendam esta mudança.

A competência da Justiça do Trabalho para o julgamento de “habeas corpus” nasceu da possibilidade antes existente de ser decretada a prisão do depositário infiel pelo Juiz do Trabalho. Quando isto era possível e antes da edição da Emenda 45/04, na hipótese da decretação deste tipo de prisão pelo Juiz do Trabalho da Vara do Trabalho, cabia aos Tribunais Regionais Federais o julgamento do writ, e, na hipótese da prisão ter sido decretada pelos TRTs, a competência seria do STJ.

Ocorre que o STF já se pronunciou sobre o não cabimento mais da prisão por dívida (Pacto de São José da Costa Rica, Decreto nº 678/92, que ratificou a Convenção Americana), reconhecendo-o como norma supra legal. Como resultado, teve-se a Súmula vinculante nº 25 do STF, com a seguinte redação: É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito.

Desta forma, restou vazio o “habeas corpus” na Justiça do Trabalho, porque era a única hipótese que poderia ter o seu cabimento.

144 Rel. Juiz Carlos Franciso Berardo. Proc/TRT/SP nº 04366-2006-088-02-00-0 TURMA;11ª. Processo: 20070090259 TRT/SP n° 04366200608802000, publicado DJ, em 24.04.2007.


268

Neste trabalho, já foi defendida a ampliação da competência da Justiça do Trabalho no que diz respeito a poder sancionar penalmente no caso dos crimes que tenham origem nas relações de trabalho. Melhor explicando, que a Justiça do Trabalho possa exercer a sua jurisdição em qualquer situação que envolva o trabalho humano, ou, em outras palavras, quando se trata da proteção de bens jurídicos relacionados à proteção do trabalho humano, podendo ser citados como exemplos os crimes contra a organização do trabalho (artigos 197 a 207 do CP), a redução à condição análoga à de escravo (artigo 149 do CP) e o assédio sexual (artigo 216-A do CP).

O bem tutelado no caso é o valor trabalho humano. Não se trata de qualquer crime, pelo simples fato de ter sido praticado no ambiente de trabalho, por exemplo, uma agressão física que acontece dentro da empresa, envolvendo empregados, ou o furto de um bem particular do empregado praticado por outro empregado. Nestes casos, continuariam a pertencer à justiça comum estadual.

Não obstante, mais uma vez deve-se deixar claro que no presente momento a proposta aqui defendida, de promover uma maior concentração de competência, ainda não é aceita, principalmente sob o aspecto de abranger a competência penal.

7.3 DA TUTELA ANTECIPADA NO PROCESSO DO TRABALHO

A tutela antecipada foi criada pela Lei 8.952, de 13 de dezembro de 1994, podendo ser classificada como uma das espécies de Tutela de Urgência. Através da Lei 10.444, de 07 de maio de 2002, foi dada nova redação para os artigos 273 e 461 do CPC.

Segundo alguns estudiosos do assunto, valendo citar Athos Carneiro, por força do artigo 273, do CPC/73, não se trata de poder discricionário do juiz a concessão ou não da tutela antecipada e sim do direito subjetivo da parte, quando atendidos os requisitos de lei145. Estes requisitos podem ser compreendidos como a existência de prova inequívoca que convença o juiz da verdade dos fatos alegados como também a demonstração de que a demora do resultado processual causará dano não reparável ou de difícil reparação, e, por último, o intuito protelatório da outra parte ou a caracterização do abuso do direito de defesa.

Por esta razão é que a maioria dos autores comunga da tese de se tratar de uma medida satisfativa, o que a diferencia dos provimentos meramente cautelares, também chamados de preparatórios ou preservativos, mesmo que existentes requisitos ou pressupostos semelhantes em ambas as tutelas. Na tutela antecipada, busca-se antecipar o resultado da sentença final do processo, o que quer dizer antecipar o próprio mérito.

145 CARNEIRO, Athos Gusmão. Da Antecipação de Tutela. 6.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005.

269


Uma questão importante que não pode ser deixada de lado é quanto à cognição da tutela antecipada, que, no caso é sumária, significando que é uma cognição menos aprofundada, não exauriente, até porque, cumpridos os requisitos de sua concessão, por uma questão de lógica, não vai exigir do magistrado um aprofundamento maior, pois, se isto for necessário, talvez não tenham sido cumpridos integralmente os pressupostos necessários. Desta forma, o não ser exauriente justifica ser ela de caráter precário, o que significa que poderá ser alterada a qualquer momento no decorrer do processo.

A tutela antecipada, apesar de não prevista na CLT, é mais que compatível com o processo do trabalho, tanto nos dissídios individuais como coletivos. Existe certa resistência quanto à sua aplicabilidade nos dissídios coletivos, especialmente aqueles de natureza econômica. No entanto, não vemos qualquer obstáculo para o seu cabimento, quando se tratar, por exemplo, de antecipação de reajuste salarial, considerando a necessidade do pagamento da inflação do período correspondente ao acordo ou convenção coletiva havida.

É interessante ressaltar que a própria CLT, no artigo 659, estabeleceu situações em que o juiz poderá conceder liminarmente o pedido feito pelo autor, valendo citar: liminar que vise tornar sem efeito transferência do empregado (na forma do artigo 469, da CLT) e reintegrar dirigente sindical afastado ou suspenso. Os dois casos são exemplos de tutela antecipada, que podem conter parcialmente parte do pedido final, muito embora nestes casos não guarde o processamento da tutela antecipada estabelecida no processo civil.

Para o cumprimento dos requisitos estabelecidos para a concessão da tutela no processo do trabalho, acreditamos que seja mais fácil de serem produzidos se comparados com o processo civil.

No caso da verossimilhança do direito, fica difícil o juiz exigir que se produza sempre a prova documental, haja vista a dificuldade do empregado em produzir tal tipo de prova, o que significa que a prova testemunhal deve ser valorizada ao máximo. Sobre a intenção protelatória do réu, nota-se que, com o alongamento do processo, diminui a resistência do autor empregado na demanda, considerando que vai sendo fragilizado pela própria necessidade econômica, que, muitas vezes, o leva a fazer um péssimo acordo. Sobre a reversão do provimento judicial, na maioria das vezes estará envolvido o pagamento de salários, diante da necessidade alimentar do empregado, que, aliado à sua hipossuficiência, ficará demonstrado que o que está em disputa é a própria sobrevivência do trabalhador.

Outros casos merecem no cotidiano trabalhista a concessão de tutela antecipada, cabendo citar aqui: concessão de equipamentos de proteção (neste caso a ação a ser proposta poderá ter o sindicato da categoria profissional funcionando como substituto processual), a reintegração no emprego do


270

portador de estabilidade provisória (quando for o caso, considerando que nem todas as estabilidades resultam no direito à reintegração), a expedição de guias para saque do FGTS ou recebimento do seguro desemprego e a proibição do empregador da prática de determinados atos constrangedores do empregado (no caso obrigação de não fazer, como acontece com práticas discriminatórias), dentre outras situações que aqui também poderiam ser citadas. No caso do último exemplo dado, estaria mais próximo das chamadas tutelas inibitórias quando ainda não existir um dano, mas somente a sua previsão aproximada.

Sobre o momento da concessão da tutela antecipada no processo do trabalho, considerando a sua necessidade imediata, deverá o juiz apreciar o pedido do autor mesmo antes da data designada para a audiência ou, caso possível, aguardar a audiência, sendo esta marcada com o máximo de brevidade, logo após a proposta conciliatória, considerando que tudo pode ser resolvido por acordo entre as partes.

No entanto, não existe um momento específico para a sua apreciação, por tratar-se de uma medida incidental, o que significa que não existe um processo apartado para sua concessão ou um momento definitivo que, se não acontecer, ocorrerá a preclusão. Pode o juiz despachar de imediato, com o recebimento da petição inicial, deixando claro o autor no enunciado da sua petição inicial que a mesma contém pedido de antecipação de tutela, ou o juiz poderá, mesmo assim, reservar-se a aguardar a audiência para ouvir a parte adversa sobre o pedido, quando não convencido.

É comum no processo do trabalho o juiz somente tomar conhecimento do contido na petição inicial quando da audiência, muito embora, nestes casos, possa o juiz de imediato mandar notificar o reclamado para se manifestar sobre o pedido de concessão de tutela antecipada.

Da decisão tomada em sede de tutela antecipada, diferentemente do que ocorre no processo civil, onde é cabível o agravo de instrumento, aqui, por se tratar de decisão interlocutória, somente poderá a mesma ser recorrida após proferida a decisão final de mérito, com o recurso próprio, que no caso será o recurso ordinário.

Defende-se a tese que, no caso das lides trabalhistas, por envolver na maioria das vezes a subsistência ou não do trabalhador, estaria autorizado o juiz à sua concessão, mesmo que de ofício.

O NCPC mudou em grande parte o posicionamento das tutelas cautelares se comparado com o antigo código de 1973. O antigo atribuía certa autonomia ao processo cautelar, localizando-o entre os processos de conhecimento e o de execução. No NCPC a autonomia foi por assim dizer afastada.

De acordo com o novo código de processo, ficou estabelecido que a tutela provisória pode fundar-se em tutela de urgência ou de evidência. A tutela de urgência pode ser cautelar ou antecipada. E, segundo a Instrução Normativa nº 39/2016 do TST, aplicam-se no processo do trabalho os artigos 294 a 311

271


do NCPC que trata do Livro V (Da tutela provisória). Ressalva-se apenas que não caberá recurso contra as decisões concedidas sob este título em caráter antecedente (decisão interlocutória).

Conforme dito acima, a tutela cautelar de urgência é dividida em duas espécies, sendo, tutela cautelar e a tutela antecipada, podendo ambas serem concedidas em caráter antecedente e incidental (artigo 294,parágrafo único do NCPC). No caso, não ocasiona o surgimento de um novo processo. A tutela provisória poderá conservar a sua eficácia na pendência do processo, podendo ser revogada a qualquer momento, sendo que o juiz poderá adotar as medidas necessárias para garantir a efetivação da tutela concedida.

Segundo o NCPC, o deferimento da tutela cautelar dependerá dos seguintes requisitos: a) fundado receio de dano à utilidade prática do processo, em razão da demora na solução definitiva do conflito de interesses submetido ao Poder Judiciário; b) aparência do bom direito. Trata-se do “fumus boni iuris” e do “periculum in mora” (artigo 300 do NCPC).

Enquanto requisitos da petição inicial da tutela têm-se o disposto nos artigos 305 e 319 do NCPC, exigindo inclusive a inclusão do endereço eletrônico. Acreditamos que os mesmos requisitos devem ser atendidos também no processo do trabalho. Quanto a tutela cautelar for concedida em caráter antecedente o pedido principal terá que ser apresentado no prazo de até trinta dias. No artigo 308, parágrafo 3º do NCPC deverá ser designada audiência de conciliação ou mediação. No processo do trabalho, considerando que a defesa é apresentada em audiência (nos autos eletrônicos momentos antes da audiência), na forma do artigo 841 da CLT, onde se realizará a audiência de conciliação, devendo estar presentes o reclamante e reclamado (requerente e requerido).

Quando indeferida a tutela cautelar antecedente, ainda assim, não existe nenhum impedimento para que o requerente formule o seu pedido principal, salvo o motivo do indeferimento tenha sido por decadência ou prescrição (artigo 310 do NCPC). Dessa forma fica assegura a própria essência da medida cautelar no que se refere ao que o juiz deverá analisar, que no caso, trata-se da necessidade de ser adotada medida que assegure a utilidade do processo, não proferindo decisão de mérito.

Seguindo ainda a esteira do NCPC, em seu artigo 302, a parte responde pelo prejuízo que a efetivação da tutela de urgência causar à outra parte quando: a) a sentença lhe for desfavorável; b) obtida liminarmente , não fornecer os meios necessários para a citação do requerido no prazo de 05 dias; c) o juiz acolher a alegação de decadência ou prescrição. Parece que não se coaduna com os princípios do processo do trabalho a aplicação do referido dispositivo, principalmente quando a sentença for desfavorável ao requerente da medida cautelar ou quando houver o acolhimento da decadência ou da prescrição.


272

Constituem-se em procedimentos cautelares específicos: a) o arresto, que se constitui na apreensão de bens do requerido para assegurar a futura penhora para satisfação da dívida (artigo 301 do NCPC); b) o sequestro, que se constitui na apreensão de bem determinado para assegurar a futura entrega da coisa, objeto do litígio, podendo ser realizado sobre bens móveis, semoventes, imóveis quando for disputado o direito de propriedade ou posse e sobre frutos ou rendimentos do imóvel reivindicado e em outros casos estabelecidos em lei; c) busca e apreensão, que pode ser assecuratória ou satisfativa; d) exibição, na condição de procedimento preparatório, que poderá recair sobre coisa móvel, documentos, escrituração comercial e outros tipos de documentos, não podendo ser confundida com o procedimento probatório contidos nos artigos 396 a 404 do NCPC); e) produção antecipada de prova, quando a prova é produzida entes de instaurado o processo propriamente, podendo também ser incidental, no sentido de medida de preservação da prova (artigo 381, I, II e III do NCPC), não podendo o juiz manifestar-se sobre a “qualidade” da prova. Tudo indica que a decisão que indefere a produção antecipada de prova tenha a natureza de decisão definitiva e neste caso no processo do trabalho caberia o recurso ordinário; f) justificação, para aquele que queira justificar algum fato ou relação jurídica ( artigo 381, parágrafo 5º do NCPC), aplicando praticamente a mesma sistemática da produção antecipada de prova; f) o protesto, notificação e interpelação, aparecendo no NCPC como procedimento de jurisdição voluntária.

Quanto à tutela de evidência, afirma-se que deixou de ser uma espécie de tutela antecipada, considerando que no artigo 311 do NCPC ficou disposto que a sua concessão poderá se dar quando:

a) fica caracterizado o abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório da parte; b) as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houve tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmulas vinculantes; c) se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada de contrato de depósito; d) a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor.

Não pode ser esquecido que da decisão proferida em sede de tutela satisfativa é possível recurso imediato, inclusive no processo do trabalho, muito embora não se atribua a ela a produção de coisa julgada por conta de ser medida de estabilização do processo. Deferida, o requerido apresentará a sua defesa,

273


seguindo o processo, vedando-se a concessão de antecipação de tutela neste caso quando os seus efeitos são irreversíveis.

Em um curto resumo, na tentativa de simplificar as alterações apresentadas pelo NCPC, as tutelas de urgências, que se dividem em tutelas provisórias de urgência antecipada e tutela provisória de urgência cautelar possuem a seguinte distinção: a primeira visa assegurar o direito material colocado em risco e a segunda visa assegurar a efetividade do processo.

Exemplos para elucidarem a questão: 1) na tutela cautelar provisória de urgência antecipada (também chamada pela doutrina de satisfativa) precisa-se demonstrar a urgência e o risco de perecimento do direito material, como acontece no caso dos pedidos de internamento hospitalar com necessidade de cirurgia sob pena do cliente (paciente) morrer; neste caso tem-se a satisfatividade do pedido na medida em que o juiz concede a tutela, internando o paciente e operando-o, tornando-se necessária a ação propriamente dita para que se confirme o que já foi feito; em poucas palavras, a pretensão já foi atendida. 2) na tutela provisória de urgência cautelar, o risco está em o processo não atingir a sua efetividade, como acontece com o pedido de arresto de bens do devedor pelo fato de estar dilapidando o seu patrimônio durante a instrução processual ou antes dela, ao ponto de colocar em risco a sua efetividade em ação de cobrança futura ou em curso; a apreensão dos bens de nada valerá sem que a ação de cobrança seja proposta e deferida.146

Nas tutelas de evidência o direito a ser demonstrado é por demais evidente que poderá ser concedido de forma célere ou naquele caso em que a defesa que a parte adversa está produzindo tem como finalidade apenas protelar o processo. Um exemplo é quando o pleito pretendido já está mais que consolidado através de decisões proferidas em demandas repetitivas. No caso, não poderá ser requerida em caráter antecedente, como também não apresenta o grau de urgência.

7.4. DO INQUÉRITO JUDICIAL PARA APURAÇÃO DE FALTA GRAVE

O inquérito judicial para apuração de falta grave é a ação promovida pelo empregador contra o empregado, de competência da Justiça do Trabalho, sempre que este último for estável no emprego (no caso estabilidade provisória), considerando que não mais existe a chamada estabilidade decenária. Todavia, não se trata de qualquer estabilidade e sim a estabilidade provisória decorrente

146 LUPELLI, Bárbara. Como diferenciar as tutelas de urgência e da evidência no novo CPC. Consultor Jurídico, fevereiro de 2016, http://www.conjur.com.br/2016-fev-03/barbara-lupetti-tutelas-urgencia-evidencia-cpc , capturado em 10.06.2016.


274

do exercício de cargo de dirigente sindical, considerando que existe uma variedade de estabilidades provisórias no emprego, como por exemplo, o que sofre acidente de trabalho (artigo 118 da Lei 8.213/91), o empregado eleito para ser membro da CIPA (artigo 165 da CLT), a empregada grávida (artigo 10, inciso II, alínea “b” da Constituição Federal) e outras.

Na verdade, em determinado tipo de estabilidade provisória, existe por assim dizer um limite maior do poder potestativo do empregador, que não poderá dispensar o empregado sem que ocorra o reconhecimento judicial da falta grave cometida por aquele empregado. Quando isto acontece surge a necessidade do inquérito judicial para apuração de falta grave.

Alguns autores advogam a tese que a ação de inquérito judicial para apuração de falta grave originou-se com a Lei Eloi Chaves (Decreto nº 4.682/23), tratando especificamente em relação aos ferroviários. A Consolidação das Leis do Trabalho veio a regular tal procedimento nos artigos 853 a 855, tratando-se da busca do empregador, na esfera judicial, do reconhecimento judicial do cometimento de falta grave praticado pelo empregado.

Parte da doutrina defende a tese que referido inquérito torna-se necessário para todas as espécies de demissão de empregado estável provisoriamente. Outra parte da doutrina defende o posicionamento da necessidade da referida ação sempre que a estabilidade provisória referir-se a Diretores eleitos de Sociedades Cooperativas, dirigentes sindicais e membros de Comissão de Conciliação Prévia, neste último caso, desde que eleitos pelos empregados.

Existem aqueles que defendem a tese que após a Constituição Federal de 1988 não se faz mais necessária a referida ação, considerando que a ação de inquérito para apuração de falta grave destinava-se apenas aos que eram estáveis por conta da estabilidade decenária. Tendo ela deixado de existir com a edição do texto constitucional citado, teria deixado de ter aplicabilidade a ação de inquérito.

Defende-se aqui a tese que a referida ação de inquérito se destina somente nos casos de estabilidade provisória decorrente da ocupação de cargo de dirigente sindical por membros eleitos pelos empregados em representações sindicais de trabalhadores (artigo 8º, inciso VIII da Constituição Federal). A doutrina majoritária força-nos a admitir, com muito esforço, a necessidade para os empregados eleitos para cargos de Diretoria de Cooperativa (Lei nº 5.764/71), representantes dos trabalhadores no Conselho Curador do FGTS (8.036/90) e no Conselho Nacional da Previdência Social (Lei nº 8213/91) e ainda nas Comissões de Conciliação Prévia (artigo 625-B da CLT). Portanto, não se estendendo a todos os tipos de estabilidades provisórias no emprego.

DIRIGENTE SINDICAL. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. FALTA GRAVE. JUSTA CAUSA. NECESSIDADE DE

275


INQUÉRITO JUDICIAL PARA APURAÇÃO.

Para demissão por justa causa de empregado detentor de estabilidade provisória sindical, necessário se faz a apuração através do competente Inquérito Judicial a ser deduzido junto à Justiça Trabalhista, diante do contido nas Súmulas nºs 197 do Supremo Tribunal Federal e 379 do Tribunal Superior do Trabalho. Ausente tal procedimento, nega-se provimento ao recurso.147

E quanto à empregada grávida, também caberia necessariamente o inquérito judicial para apuração da falta grave para a sua demissão por justa causa? Neste sentido vale citar:

INQUÉRITO JUDICIAL PARA APURAÇÃO DE FALTA GRAVE - INTERESSE DE AGIR - EMPREGADA GESTANTE. 1. Consoante o disposto no art. 853 da CLT, reputado violado pelo Agravante, para a instauração do inquérito para apuração de falta grave contra empregado garantido com estabilidade, o empregador apresentará reclamação por escrito à Vara do Trabalho ou Juízo de Direito, dentro de 30 dias, contados da data da suspensão do empregado. 2. No caso, o Regional manteve a sentença que extinguiu o feito sem a resolução de mérito, salientando que afigura-se desnecessário o ajuizamento de inquérito judicial para a apuração de falta grave de empregada gestante, ou seja, portadora de garantia provisória de emprego. 3. O entendimento adotado pelo Regional não viola o art. 853 da CLT invocado no recurso de revista e reiterado no agravo de instrumento, o qual trata do procedimento a ser observado no inquérito a que se refere o art. 494 da CLT, que, por sua vez dispõe apenas sobre a estabilidade decenal. Mesmo se considerarmos que é necessário o ajuizamento de inquérito para a apuração de falta grave cometida por outros empregados estáveis, não há como estender essa exigência para a empregada gestante que apenas detém garantia provisória de emprego. Tampouco resta violado o art. 4º, I,

147 TRT 16 Região; processo nº 1592200800116001 MA 01592-2008-001-16-00-1;Relator(a):JAMES MAGNO ARAÚJO FARIAS. Julgamento:26/04/2011. Publicação: 05/05/2011.


276

do CPC, uma vez que o Colegiado de origem interpretou de forma razoável a norma contida nesse dispositivo, incidindo o óbice da Súmula 221, II, do TST. 4. No que tange à violação do art. 5º, XXXV, da CF, o apelo não merece prosperar, na medida em que a ofensa ao referido dispositivo é, em regra, reflexa, não atendendo, portanto, a exigência contida no art. 896, -c-, da CLT. Agravo de instrumento desprovido.148

E quanto ao empregado que sofre acidente de trabalho, caberia ou não a ação de inquérito para apuração de falta grave? Vale citar decisão prolatada também pelo Tribunal Superior do Trabalho:

INQUÉRITO JUDICIAL PARA APURAÇÃO DE FALTA GRAVE. ACIDENTE DE TRABALHO OU DOENÇA A ELE EQUIPARADA. NÃO CABIMENTO.O artigo 494 da Consolidação das Leis do Trabalho preceitua que “o empregado acusado de falta grave poderá ser suspenso de suas funções, mas a sua despedida só se tornará efetiva após o inquérito em que se verifique a procedência da acusação”. Tal estipulação, todavia, só é aplicável àqueles empregados detentores da estabilidade decenal a que alude o artigo 492 Consolidado e, também, aos dirigentes sindicais, por expressa previsão do artigo 543, § 3 ,também da CLT. Para o empregado detentor somente da estabilidade provisória preceituada no artigo 118 da Lei nº 8.213/91, é desnecessário o inquérito, uma vez que tal dispositivo de lei não consigna, expressamente, a impossibilidade de dispensa do empregado uma vez caracterizada a justa causa, assim como não estabelece a necessidade de inquérito judicial para apuração da falta grave cometida. Recurso de revista a que se nega provimento.149

Embora bastante confuso ainda o tema, tudo indica que nos casos de empregada grávida, empregado acidentado, empregado eleito para o cargo de Cipeiro e outros tipos de estabilidades provisórias, mesmo aquelas criadas por convenção ou acordo coletivo de trabalho, não se tornaria necessária a propositura de ação de inquérito para apuração de falta grave para o fim de desconstituir o contrato de trabalho.

148 TST - AIRR - 1577/2005-001-15-40.0 - Data de publicação: 13/06/2008; Ministro Relator Ives Gandra Martins Filho.149 TST, RR 8049171120015035555 804917-11.2001.5.03.5555. Relator(a): Lelio Bentes Corrêa; Julgamento: 05/10/2005; Órgão Julgador: 1ª Turma, Publicação: DJ 28/10/2005.

277


Tratando sobre o procedimento, o empregador possui a faculdade de suspender o seu empregado estável para a propositura da ação de inquérito. Não concordamos com o posicionamento que em o empregador deixando o empregado trabalhar durante o processamento da referida ação, significaria uma espécie de perdão tácito ou não quebra de confiança no empregado, justamente por estar trabalhando. Uma coisa é afirmar que é recomendável suspender o empregado e outra é dizer que o empregador poderá ser prejudicado na ação por não suspendê-lo, ressalvando aqueles casos em que o empregador é pessoa física e ambos continuam trabalhando juntos nas mesmas condições que antes, o que é pouco provável de acontecer.

No caso da suspensão do contrato de trabalho, no período de suspensão o empregado não receberá salários, o que significa uma espécie de antecipação da penalidade que poderá receber no futuro em sendo o pedido do empregador julgado procedente. Quando o empregador suspende o empregado terá ele o prazo decadencial de até 30 dias para a propositura da ação (Súmula nº 403 do STF). As cortes trabalhistas não consideram este tipo de suspensão como medida punitiva, razão pela qual são raras as concessões de liminares com vistas á reintegração ao emprego. No entanto, na prática, os empregados que tiveram seus contratos suspensos para aguardar a apuração do inquérito judicial, por certo terão grande dificuldade de conseguir emprego, o que de certa forma, acaba tolhendo o seu direito ao trabalho. Trata-se de uma situação que deve ser estudada com profundidade.

Quando o empregador não suspender o empregado terá qual prazo para a propositura da referida ação? Defende-se que teria 05 anos (o mesmo prazo prescricional para ajuizamento da ação pelo empregado no decorrer do contrato). Não concordamos novamente. Considerando os princípios que norteiam a demissão por justa causa, dentre eles o princípio da imediatidade, entendemos que em não suspendendo o empregado, terá também até trinta dias para a sua propositura, muito embora nada disto esteja fixado em lei, por considerar que retardando a tomada de providência e tendo o empregador conhecimento da falta cometida e da sua autoria, estará ele perdoando tacitamente o empregado.

A ação de inquérito possui o procedimento especial, adotando a necessidade de a petição inicial ser por escrito. As partes são denominadas por requerente e requerido, devendo na audiência estarem presentes ambas as partes sob pena de extinção do feito sem julgamento de mérito, com o consequente arquivamento. Não comparecendo o requerido, o mesmo será considerado revel com a produção de todos os efeitos legais decorrentes de sua ausência.

Todos os meios de prova são admitidos, alterando apenas o número de testemunhas admitido para cada uma das partes, que por força do artigo 821, parte final da CLT, será de até 06 testemunhas.


278

Quanto ao recolhimento de custas processuais, houve uma mudança no que era antes adotado pela própria CLT. Com o advento da Lei 10.537/2002, somente após a decretação da sentença é que a parte vencida pagará as custas do processo.

A ação quando procedente produzirá uma sentença com efeito desconstitutivo (constitutivo negativo e não com o efeito constitutivo como afirma parte da doutrina), que em estando o contrato de trabalho suspenso, retroagirá até a data da suspensão para todos os efeitos legais, decretando-se o término do contrato naquela data. Discordamos aqui dos autores que defendem que a data a ser considerada como término do contrato é a data da propositura da ação.

No caso de improcedência do pedido na ação de inquérito, ou seja, o empregador não conseguiu provar a falta cometida pelo empregado, terá ele que reintegrar o empregado ao emprego e pagar todo o período de suspensão do contrato, juntamente com todos os outros consectários legais (artigo 495 da CLT), tendo direito aos 13º salários do período, férias (sem a dobra), recolhimento do FGTS, recolhimentos previdenciários, aumentos salariais ou reposições ocorridas no período, produzindo assim a sentença o efeito condenatório. Nada impede que o juiz, quando a reintegração for manifestamente desaconselhável, converta-a em indenização, na forma do artigo 496 da CLT, não se tratando de julgamento “extra petita”. Neste último caso, a suspensão do contrato de trabalho foi convertida em interrupção, produzindo todos os efeitos legais também para o tempo de serviço para fins, por exemplo, de recebimento de benefícios previdenciários.

Outra hipótese pode surgir quando for proferida a sentença com trânsito em julgado e já tiver terminado o período de estabilidade provisória do empregado. Neste caso, não haverá a obrigação de reintegrar, convertendo-se também em indenização compensatória. O empregador paga o período de estabilidade e demite o empregado sem justa causa. Na maioria das vezes é esta a situação que acontece, considerando o logo período de tramitação da ação de inquérito. A estabilidade provisório termina antes do desfecho da própria ação.

Defendemos aqui, por uma questão de economicidade processual, que na hipótese da ação de inquérito ser julgada improcedente, e o empregado ter sido suspenso para a propositura da referida ação, poder o mesmo, diante da negativa do pagamento dos valores a ele devidos pelo empregador em relação ao período da suspensão do seu contrato, cobrar estes mesmos valores na própria ação de inquérito. Ou seja, sem a necessidade da propositura de nova ação, no caso, reclamatória trabalhista, considerando os efeito condenatório surgido na própria sentença que julgou improcedente o pedido de desconstituição do contrato de trabalho.

279


A discussão maior aqui é saber o valor desta indenização, considerando que se fosse o caso de empregado com estabilidade decenal, que não existe mais, a indenização corresponderia ao dobro do correspondente a um salário por ano trabalhado na empresa (artigo 497 da CLT). Esta fórmula não pode ser ampliada para acolher as estabilidades provisórias que necessitam do inquérito. Não é possível pegar uma regra que foi criada para um determinado tipo de estabilidade e querer estendê-la para as estabilidades provisórias. Sendo assim, aconselha-se que a indenização seja limitada ao valor referente ao tempo restante de estabilidade, com todos os efeitos nos demais direitos trabalhistas, sem a dobra. Mesmo que adotando os princípios que nutrem o Direito do Trabalho e o Processo do Trabalho, seria temeroso dar esta amplitude interpretativa.

Agora, e na hipótese do contrato de trabalho não ter sido suspenso e a sentença ter sido favorável ao empregador? Novamente divide-se a doutrina. Uma primeira corrente argumenta que o término do contrato é na data do ajuizamento da ação, conforme ensina Wagner Giglio, o que entendemos ser desaconselhável, considerando que o empregado continuou trabalhando até a decretação da sentença, não podendo imaginar que surgiria um segundo contrato de trabalho daquela data até a sentença150. Outra corrente, que nos filiamos, dada a hipótese que o empregado não foi suspenso, defende que a data do término do contrato será a do trânsito em julgado da sentença.

Este último posicionamento se sustenta no fato de somente com o proferido da sentença, com o seu trânsito em julgado é que o contrato de trabalho estará desconstituído.

Vale citar que o Tribunal Superior do Trabalho admitiu a necessidade da ação de inquérito para apuração de falta grave para o caso de servidores públicos civil, contratados pela CLT, e que tinham cinco anos de serviço quando da data da promulgação da Constituição Federal de 1988, enquadrando-se no caso do artigo 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, que na verdade é uma situação especial, onde fica afastada a necessidade de inquérito administrativo disciplinar.

7.5 DA AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO E AÇÃO MONITÓRIA

A ação de consignação em pagamento pode ser utilizada tanto pelo empregado como pelo empregador. No primeiro caso, quando, por exemplo, o empregado não quer receber salários a ele devidos ou verbas rescisórias, após ter ocorrido o seu despedimento. No caso do empregado, quando o empregador

150 GIGLIO, Wagner D. Direito Processual do Trabalho. 12. ed. rev. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 271.


280

se recusar, por exemplo, a receber mostruários que lhe foram conferidos, após encerrado o seu contrato de trabalho.

Enquanto conceito, consiste no instrumento processual colocado à disposição do devedor, para, diante da resistência do recebimento pelo credor, livrar-se da obrigação, através do seu depósito da coisa ou do valor que lhe é devido.

O art. 539 do NCPC deve ser aplicado em conjunto com as normas dos artigos 334 e seguintes do Código Civil, que tratam do pagamento em consignação. As hipóteses dessa ação constam do rol enumerado no art. 335 do mesmo código.

Art. 335. A consignação tem lugar:

I - se o credor não puder, ou, sem justa causa, recusar receber o pagamento, ou dar quitação na devida forma;

II - se o credor não for, nem mandar receber a coisa no lugar, tempo e condição devidos;

III - se o credor for incapaz de receber, for desconhecido, declarado ausente, ou residir em lugar incerto ou de acesso perigoso ou difícil;

IV - se ocorrer dúvida sobre quem deva legitimamente receber o objeto do pagamento;

V - se pender litígio sobre o objeto do pagamento.

A questão apresenta-se inicialmente de uma forma até certo ponto descomplicada. Contudo, existe a necessidade de adequar o procedimento da ação de consignação em pagamento, original do processo civil, aos princípios próprios e procedimentos do processo do trabalho.

Desde o início deste estudo, não se pode deixar de mencionar que a ação de consignação em pagamento possui dupla função, também se aplicando ao processo do trabalho, ou seja, liberar o devedor da mora, podendo também funcionar como ação em que o credor pode pedir a condenação do devedor (no caso empregador) no próprio processo, em razão de diferenças de valores, apresentando este pedido quando da sua defesa, independentemente de reconvenção, na hipótese de entender que o valor consignado é inferior ao devido, justificando-se assim, ao mesmo tempo, a razão da recusa e acrescentando-se o pedido de condenação no pagamento das diferenças encontradas.

Na esfera trabalhista, começa-se por apontar que, na grande maioria das vezes, trata-se de ação proposta pelo empregador contra o empregado em razão de este último ter se recusado a receber suas verbas trabalhistas (não estamos aqui desconsiderando as demais hipóteses). Na prática, a grande maioria dos empregadores faz os seus pagamentos através de depósitos bancários, o que

281


significa que, no prazo estabelecido para o pagamento das verbas rescisórias, na forma preconizada no artigo 477, parágrafo 6º da CLT, pode-se fazer o depósito em conta corrente do empregado, onde já eram pagos os seus salários, obtendo com isto a desoneração da mora quanto ao pagamento das referidas verbas, a fim de que não sobre nenhuma dúvida. Todavia, resta ainda a incumbência de fazer a entrega ao empregado de documentos referentes à rescisão contratual.

Segundo Carlos Henrique Bezerra Leite:

Entre as hipóteses mais comuns de ação de consignação em pagamento no processo do trabalho proposta pelo empregador, podemos destacar:

a) dispensa, com ou sem justa causa – quando o empregador encontra resistência do empregado em receber o valor das verbas rescisórias colocadas à sua disposição pela empresa;

b) morte ou ausência do empregado – o empregador se vê no impasse de efetuar o pagamento dos créditos trabalhistas de seu ex-empregado, caso este não tenha deixado herdeiros ou houver dúvidas sobre quem deva legitimamente receber o objeto do pagamento, como no caso da mulher ou da companheira que se apresentam como credoras;

c) o empregado se recusa a receber e a dar quitação – é o que ocorre quando o empregado se recusa a receber do empregador valores que este entende devidos a título de comissão pactuada no contrato, e sobre os quais recai dúvida, podendo a falta de quitação caracterizar uma rescisão indireta.151

Voltando ao estudo da referida ação, quando necessária, tem-se como primeiro requisito a recusa do empregado no recebimento de valores que são seus no entendimento do empregador (uma das hipóteses estabelecidas por lei).

Dentro desta hipótese, a primeira pergunta que surge é quanto ao prazo que terá o devedor (no caso, o empregador) para a propositura da ação

151 LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito Processual do Trabalho. 4. ed. São Paulo: LTr, 2006. p. 1036.


282

de consignação em pagamento. Observa-se que o artigo 477 da CLT, em seu parágrafo 6º, faz referência aos prazos de pagamento das verbas rescisórias. Neste caso, trata-se de pagamento extrajudicial, para fins de homologação pelo sindicato do termo de rescisão contratual. Não existe na carta trabalhista previsão de prazo para a propositura da ação de consignação no caso de recusa do empregado no recebimento de suas verbas ou do seu não comparecimento ao próprio sindicato para efetuar o recebimento e homologação.

Sendo assim, em prazo razoável, dentro do que estabelece a legislação processual, deverá o devedor trabalhista promover a ação de consignação. Sugere-se que o prazo razoável seja de até 05 dias a partir da recusa ou do não comparecimento do empregado ao sindicato. Existem várias decisões que adotam a tese que a ação de consignação deva, neste caso concreto, ser proposta no prazo estabelecido no artigo 477, parágrafo 6º da CLT. Não tem cabimento referido entendimento, considerando-se que, na maioria das vezes, o empregador somente tomará conhecimento da recusa do recebimento por parte do empregado no dia do pagamento das verbas rescisórias, que pode se dar no último dia do prazo fixado no mesmo dispositivo.

Neste caso, com a petição inicial protocolada perante a justiça do trabalho, deve ser feita a prova do depósito e da recusa. O depósito poderá ser realizado na conta do próprio empregado ou através de depósito junto à Caixa Econômica Federal ou Banco do Brasil, em nome do empregado.

Em boa parte das vezes são encaminhadas as petições iniciais de ação de consignação sem o depósito, constando requerimento dirigido ao Juiz da causa, para que defira o depósito judicial, diante da recusa do recebimento em audiência por parte do empregado. Referido depósito será operacionalizado através de guia própria no prazo máximo de 05 dias (artigo 542, inciso I, do NCPC).

Também, não se pode esquecer que não é suficiente o depósito apenas, cabendo a necessidade de fornecer ao empregado o Termo de Rescisão do Contrato de Trabalho, a chave de conectividade para levantamento do FGTS (dependendo do caso) e as guias para o recebimento do seguro desemprego, podendo também requerer que o empregado, quando da audiência trabalhista, apresente a sua CTPS (Carteira de Trabalho e Previdência Social) para que sejam efetuadas as anotações devidas.

É importante frisar que, na petição inicial da ação de consignação em pagamento, pela própria especificidade do Direito do Trabalho, deve-se apresentar de forma detalhada a descrição dos valores e a que títulos os mesmos são devidos. Melhor explicando, o total a ser depositado deve vir discriminado, ou seja, qual importância é referente ao 13º salário, qual é referente às férias, qual é referente às horas extras, e assim por diante, no caso do depósito das verbas rescisórias.

283


Com o processo de adaptação das regras provenientes do processo civil para a Consolidação das Leis do Trabalho, tem-se, de forma simplificada, o seguinte: a. Apresentada a petição inicial (protocolo), quando o requerido será notificado da audiência designada para que nela, em querendo receber a quantia depositada ou a coisa que se pretende depositar, podendo apresentar sua defesa, que neste caso, poderá reclamar diferenças, recebendo assim a parte incontroversa, sendo que o seu não comparecimento implicará em revelia e confissão; b. Entende-se que o consignante deverá, independentemente de despacho neste sentido, fazer o depósito do valor que entender devido, no prazo de 05 dias da data da propositura da ação, não aguardando a realização da audiência (aplicação do artigo 542, inciso I, do NCPC).

Existem entendimentos que o devedor terá o prazo de 05 dias, a partir da audiência, com a recusa do credor, para que depois se consigne o valor em conta própria. No entanto, segundo Instrução Normativa nº 27 do TST, deve ser mantido o procedimento especial; c. O Juiz do Trabalho instruirá o feito seguindo o rito dos artigos 844 a 846 da CLT, adaptando-o, portanto, aos princípios processuais trabalhistas, não se tratando de alteração do procedimento; d. Com o julgamento pela procedência da ação de consignação em pagamento, tem-se o efeito declaratório, no sentido de extinguir uma obrigação (artigo 546 do NCPC), não sendo possível ao empregado obter êxito em ação distinta, por exemplo, a complementação de verbas consignadas, após o trânsito em julgado da sentença, ficando, porém, restrita às verbas dispostas na referida ação. Também em sentença poderá ficar o devedor condenado ao pagamento de valores faltantes, no caso de acolhimento da defesa apresentada pelo credor (empregado, se for o caso) e; e. Da decisão caberá recurso ordinário.

É importante frisar que o procedimento da ação de consignação em pagamento continua sendo o especial (Instrução Normativa nº 27 do TST), mesmo no caso de sua aplicação no processo do trabalho, o que significa que a adoção, por exemplo, do procedimento sumaríssimo trabalhista não é um posicionamento acertado. No caso, o que deverá ocorrer são adaptações, desde que necessárias, não podendo chegar ao ponto de desfigurar o referido remédio processual.

Outra questão bastante importante é que não é possível, em sede de ação de consignação em pagamento, querer discutir, por exemplo, redução salarial, chegando a impor ao empregado que receba o seu salário reduzido. Tal matéria deverá ser discutida em reclamação trabalhista, principalmente quando a matéria de fundo envolve relativa complexidade.

Outra questão importante é que, na ação de consignação em pagamento, não se pode pleitear a rescisão do contrato (término do contrato de trabalho), com o consequente pagamento do valor devido a título de verbas rescisórias. O término do contrato já deverá ter ocorrido.


284

Embora exista instrumento processual próprio para atender às necessidades anteriormente vistas, em se tratando de matéria trabalhista, considerando os princípios próprios do Direito do Trabalho e do Processo do Trabalho, o mais lógico é construir instrumentos ou procedimentos através de Acordos ou Convenções Coletivas de Trabalho que possam, na esfera extrajudicial, resolver referidas controvérsias.

Não é possível imaginar que, até mesmo em casos como aqui tratados, demandem as partes a necessidade da busca da prestação jurisdicional para solucionar tais problemas.

O simples fato de ter que movimentar a máquina judiciária para obter a absolvição de uma dívida trabalhista já é o suficiente para impulsionar a busca pelos procedimentos extrajudiciais.

O NCPC praticamente não fez alterações na sistemática da ação de consignação em pagamento. Resta frisar que no que se refere à consignação em pagamento extrajudicial, no processo do trabalho, a doutrina aponta para a sua incompatibilidade, justificando-se na exigência da tentativa conciliatória.

Também, outra questão que não pode ser esquecida é que no caso das verbas rescisórias consignadas, a extinção da obrigação por força da sentença em ação de consignação em pagamento somente alcançará as parcelas e os valores objeto da consignação, não adquirindo a qualidade de coisa julgada. Como dito acima, no processo do trabalho tem sido marcada audiência para conciliação que em não ocorrendo o reclamado poderá oferecer sua defesa (no processo eletrônico a defesa em regra deverá estar momentos antes encartada no processo).

Quanto à ação monitória, o NCPC passou a tratar do assunto nos artigos 700 a 702. O principal questionamento é quanto à sua aplicabilidade ou não no processo do trabalho.

Trata-se de ação que pode ser proposta por aquele que afirmar, com base em prova escrita sem eficácia de título executivo, ter direito de exigir do devedor capaz: o pagamento de quantia em dinheiro; a entrega de coisa fungível ou infungível ou de bem móvel ou imóvel; o adimplemento de obrigação de fazer ou de não fazer. Vale dizer que a prova escrita poderá ser prova oral documentada (artigo 381 do NCPC).

De uma forma bem simples e objetiva, entendemos que não existe qualquer impedimento para a aplicação da ação monitória no processo do trabalho.

Contudo, como parece haver quase sempre questões a serem superadas, considerando o ingrediente complicador inerte entre os processualistas, é importante que passemos a apresentar os mesmos complicadores e as formas de solução.

O primeiro deles é quanto à necessidade da audiência de conciliação (artigo 764 da CLT) própria do processo do trabalho. Em poucas palavras,

285


como compatibilizar a expedição liminarmente do mandado de injunção sem a audiência conciliatória? Da proibição do juiz do trabalho expedir o mandado liminar para no prazo de 05 dias o réu cumprir a obrigação (não 15 dias em face do contido no artigo 841 da CLT). Observe que no prazo estabelecido o réu (reclamado) poderá apresentar embargos monitórios (que no caso trata-se de defesa) com a suspensão do feito. Caso o réu não apresente embargos à ação monitória, constituir-se-á o título executivo judicial, independentemente de qualquer outra formalidade (artigo 701, parágrafo 2º do NCPC).

O entendimento jurisprudencial é no sentido da compatibilidade da ação monitória no processo do trabalho, por estar em harmonia com os seus princípios, na medida em que a finalidade da ação monitória é a satisfação do direito de crédito do reclamante de uma forma mais célere e efetiva.

Nesse sentido:

Ação monitória. Processo Trabalho. Compatibilidade. A ação monitória, cujo escopo é a rápida formação do título executivo, mostra-se absolutamente compatível no processo laboral, na medida em que respeita os princípios fundamentais que formam a ciência processual especial, com destaque para a celeridade, economia e aproveitamento dos atos processuais. Desse modo, não havendo disciplina própria no campo do processo do trabalho para a formação expedita do título executivo, não há que se falar na não aplicação supletiva do direito processual comum.152

Ação monitória. Compatibilidade com o processo do trabalho. Constituição do título executivo judicial. Evidente a compatibilidade da ação monitória com a Justiça do Trabalho, que necessita de rápida solução da lide, considerando-se que, geralmente, o polo ativo é formado pelo hipossuficiente. Citada a reclamada para pagar a importância requerida ou apresentar embargos monitórios, mantendo-se inerte, constitui-se de pleno direito o título executivo judicial. 153

Existem situações em que se desponta o entendimento que o título utilizado comporta execução direta, tornando-se descabida a ação monitória. Nesse sentido:

152 TRT 15ª Região. RO 027147, ano 2000. Relator: Luís Carlos Cândido Martins Sotero da Silva, DOE- 05/03/2001.153 TRT 2º Região. Ap. n. Juíza Maria aparecida Duenhas, DOE/SP 18/10/2002.


286

Execução de título extrajudicial. Ação monitória. Incabimento. A confissão de dívida pelo réu acerca das contribuições assistenciais por meio de acordo de fls. 38 o faz título executivo extrajudicial, dando ensejo ao ajuizamento de uma ação executória, nos termos do artigo 877-A da CLT e do artigo 585, II do CPC, aplicado subsidiariamente ao processo do trabalho. A ação monitória não é medida judicial pertinente, porquanto esta objetiva a formação de um título executivo. 154

Com a ampliação do número de títulos que comportarão a execução direta, outras situações dispensarão a ação monitória. O NCPC contribuiu em muito para a o aumento do número desses títulos. Contudo, ainda é necessário um entendimento voltado à inclusão de um maior número de títulos dessa natureza.

154 TRT/SP- 00006404530135020073 – RO- AC. 11 T., 20140123797 – Relator Adriana Prado Lima – publicado em 25/02/2014.

287


REFERENCIAS

ALMEIDA, Isis. Manual do Direito Processual do Trabalho. v. 2. 9. ed. atual. e ampl. São Paulo: LTr, 1998.

ALMEIDA, Cleber Lúcio. Direito Processual do Trabalho, 6ª ed. São Paulo: LTr, 2016.

AZEREDO, André Jobim de (org.). Anais. Congresso Internacional de Direito do Trabalho e Processual do Trabalho. Curitiba: Juruá Editora, 2007.

BRASIL. TST confirma prescrição para o menor herdeiro do trabalhador. Disponível em: <http://www.direitonet.com.br/noticias/exibir/6267/TST-confir-ma-prescricao-para-menor-herdeiro-do-trabalhador>. Acesso em: 18.01.2012.

BRASIL. CLT: Consolidação das Leis do Trabalho. Decreto-Lei N.º 5.452, De 1º De Maio De 1943. art. 651, § 2º. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del5452.htm>. Acesso em: 01/08/2011.

CABRAL, Célia Da Costa; PINHEIRO, Armando Castelar. A Justiça e seu Impacto sobre as Empresas Portuguesas. In: Os Custos da Justiça, acta do colóquio internacional, Almedina,Coimbra, 2003, p.366 a 370.

CAETANO, Manoel. Comentários ao Código de Processo Civil. v. 7 do processo de conhecimento, arts. 496 a 565. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.

CARNEIRO, Athos Gusmão. Da Antecipação de Tutela. 6.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005.

CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 23. ed. 1998.

CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 24. ed. São Paulo: Saraiva, 1999.

CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de Direito Processual Civil. Trad. de Paolo Capitanio. v. 2 Campinas: Bookseller, 1999.

CONJUR. Brasileiro que trabalha nos EUA escolhe onde ajuizar ação.


288

Consultor Jurídico, 17 de agosto de 2005. <http://www.conjur.com.br/2005-ago-17/brasileiro_trabalha_eua_escolhe_onde_ajuizar_acao>. Acesso em: 06.05.2007.

CONSULTOR JURÍDICO. Sentença Penal pode Desconstituir Decisão Trabalhista, em 31 de março de 2011. <http://www.conjur.com.br/2011-mar-31/sdi-sentenca-criminal-desconstituir-decisao-trabalhista>. Acesso em: 03.02.2012.

COSTA FILHO, Mário Pinto Rodrigues da. Interpretação das normas coletivas de trabalho e o princípio do conglobamento. Jus Navigandi, Teresina, ano 5, n. 49, fev. 2001. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=1188>. Acesso em: 10.11.2006.

COUTINHO, Aldacy Rachid e DALLEGRAVE NETO, José Affonso. Transformações do Direito do Trabalho. Curitiba: Juruá Editora, 2000.

DALLEGRAVE NETO, José Afonso. Contrato Internacional de Traba-lho. Disponível em:<http://www.apej.com.br/artigos_doutrina_jadn_03.asp>. Acesso em: 04.02.2012.

DALLEGRAVE NETO, José Afonso; GOULART, Rodrigo Fortunato. Novo CPC e o Processo do Trabalho. 2ª ed. São Paulo: Ltr, 2016.

DINAMARCO, Cândido Rangel. Fundamentos do Processo Civil Moderno. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2002.

Disponível em: <http://peticao.trt6.gov.br/2002/AP012992002201060000.RTF>. Acesso em: 11.06.2009.

Disponível em: <http://www.centraljuridica.com/jurisprudencia/t/69/peticao_inicial_trabalhista.html> Acesso em: 10.11.2011.

Disponível em: <http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1974864/recurso-de-revista-rr-4791221119985025555-479122-1119985025555-tst>. Acesso em: 10.08.2012.

Disponível em: <http://www.trt12.gov.br/doe/visualizarDocumento.do;jsessionid=IbZ+qqWtEXAhVwvf8cSNNA**.no1?acao=doc&id=534568>. Acesso em: 12.07.2008.

289


Disponível em: <http://www.trt13.gov.br/jurisp/acordaos/ac-trt-57385.html>. Acesso em: 03.04.2012.

Disponível em: <http://www.trt22.gov.br/index.php?arq=informacoes/artigos/provatrabalhista.php>. Acesso em: 10.06.2012.

Disponível em: <http://www.trt23.gov.br/acordaos/2000/PB00009/ro992683.htm>. Acesso em: 10.11.2011.

Disponível em: <http://www.trt23.gov.br/acordaos/2000/Pb00049/RO001985.htm>. Acesso em: 08.10.2011.

Disponível em: <http://www.trt23.gov.br/acordaos/2002/Pb0220/RO012966.htm>. Acesso em: 15.05.2011.

Disponível em: <www.trt23.gov.br/acordaos/2002/pb0263/r0020487.htm>. Acesso em: 09. 08. 2012.

Disponível em:<http://www.trt22.gov.br/index.php?arq=informacoes/artigos/provatrabalhista.php>. Acesso em: 10.06.2012.

Disponível em:<http://www.trt23.gov.br/acordaos/1999/pb9926/ro981793.htm >. Acesso em: 10.02.2012.

Disponível em:<http://www.trt23.gov.br/acordaos/2002/Pb0258/RO020784.htm>. Acesso em: 23.11.2011.

Disponível em:<http://www.uj.com.br/online/forum/default.asp?action=discussao&idforum=1400&iddiscussao=254917/09/1999>. Acesso em: 12.08.2008.

EQUIPAMENTOS DE PROTEÇÃO: NÃO BASTA FORNECER; É PRECISO FISCALIZAR O USO Disponível em:<http://www.normaslegais.com.br/trab/8trabalhista090707.htm>. Acesso em: 10.01.2012.

FUX, Luiz. Curso de Direito Processual Civil. Forense: Rio de Janeiro, 2001.

GARCIA, Gustavo Felipe. Novo Código de Processo Civil e a Integração à Lide no Processo do trabalho. Gen Jurídico, 2015, p. 02, site: http://genjuridico.com.br/2015/03/27/novo-cpc-e-integracao-a-lide-no-processo -do-trabalho/, capturado em 08/08/2016.

GIGLIO, Wagner D. Direito Processual do Trabalho. 12. ed. rev. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2002.


290

GUNTHER, Luiz Eduardo (org.). Jurisdição- Crise, Efetividade e Plenitude Institucional, volume I. Curitiba: Juruá Editora, 2008.

HENRIQUE, Maria Pessoa. Desafio à Regulamentação Internacional das Relações Laborais: A OIT e o caso português (dissertação de mestrado). Universidade de Coimbra. Coimbra: 2009.

JORNE NETO, Francisco Ferreira; CAVALCANTI, Jouberto de Quadros. Direito Processual do Trabalho. 7ª ed. São Paulo: atlas, 2015.

LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito Processual do Trabalho. 14.ed. São Paulo: Saraiva, 2016.

LIMA, Alcides de Mendonça. Dicionário do Código de Processo Civil Brasileiro. São Paulo:RT, 1986.

LIMA, Francisco Gérson Marques de. Lei de Introdução ao Código Civil e aplicação do Direito do Trabalho. São Paulo: Malheiros, 1996.

LIMA, Francisco Meton Marques. Elementos de Direito do Trabalho e Processo Trabalhista. 11. ed. São Paulo: LTr.

LORA, Ilse Marcelina Bernardi. Substituição Processual pelo Sindicato. Associação dos Magistrados Brasileiros. Disponível em:<http://www. amb.com.br/index.asp?secao=artigo_detalhe&art_id=97>. Acesso em: 10.08. 2012.

MARANHÃO, Délio; SUSSEKIND, Arnaldo; VIANNA, Segadas. Instituições de Direito do Trabalho. 22. ed. São Paulo: LTR:, 2006.

MARTINS, Sérgio Pinto. Direito Processual do Trabalho. 30. ed. São Paulo: Atlas, 2010.

MARTINS, Sérgio Pinto. TRT 12 Região. Disponível em: <http://www.legjur.com.br/jurisprudencia/htm/bol366/900trt22004_5_17_134030(i).php>. Acesso em: 10.12.2011.

MEIRELES, Hely Lopes. Mandado de Segurança. 26. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2003.

MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurança. 30. ed. São Paulo: Malheiros, 2007.

291


MENDES, Marco Antônio Miranda. A audiência trabalhista na ética e na ótica do Juiz. Disponível em:<http://www.amatra.com.br/artigos/?cat=2&id=73>. Acesso em: 10.02.2012.

NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito Processual do Trabalho. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 2002.

NERY JÚNIOR, Nelson. O Processo do Trabalho e os Direitos Individuais Homogêneos: um Estudo Sobre a Ação Civil Pública Trabalhista. In: Revista LTR, v. 64, n. 02, fev.2000.

NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Curso Completo de Processo Penal. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 1995.

OLIVEIRA, Francisco Antônio de. Da nova Lei de Falência e a Execução Trabalhista. Revista Eletrônica, ano I, n. 10. 2ª Quinzena De Julho De 2005: TRT4-RS. Disponível em:< http://siabi.trt4.jus.br/biblioteca/acervo/Doutrina/artigos/Revista_Eletronica/2005/Revista%20Eletr%C3%B4nica%20%20n.%2010%20art.1_2005.pdf>.

OLIVEIRA, Francisco Antônio. Comentários aos Enunciados do TST. São Paulo, RT, 1991.

PACIONI, Joel Ilan. Teoria da Substanciação x Teoria da Individualização. Disponível em:<http://estudosjuridicos.wordpress.com/2007/09/20/teoria- da-substanciacao-x-teoria-da-individualizacao>. Acesso em: 10.03.2012.

PALLIERI, Balladore. Dirito Internazionale del lavoro. v. 4. Padova: Cedam, 1938.

PINHEIRO. Armando Castelar. Direito e Economia num Mundo Globalizado: Cooperação ou Confronto? Fundação Ipea, Brasília, fevereiro de 2003.

RUSSOMANO, Mozart Vitor. Comentários à CLT. v. II. 13. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1990.

SANTOS, Elisson M. dos. Descontos Fiscais: Súmula nº 368, ITEM II, DO TST À Luz Da Lei Nº 12.350/2010 - Novo Entendimento do TST. Disponível em: <http://www.lex.com.br/doutrina_23082790_DESCONTOS_FISCAIS_SUMULA_N_368_ITEM_II_DO_TST_A_LUZ _DA_LEI_N_12_350_2010__NOVO_ENTENDIMENTO_DO_TST.aspx>. Acesso em: 12.05.12.


292

SCHIAVI, Mauro. Novas reflexões sobre a prescrição de ofício no Direito Processual do Trabalho. Disponível em: <www.lacier.com.br>. Acesso em: 30.11.2011.

SCHIAVI, Mauro. Manual de Direito Processual do Trabalho, 11 ed. São Paulo: LTr: 2016.

SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas, TEIXEIRA FILHO, João de Lima. Instituições de Direito do Trabalho. 22. ed. v. II. São Paulo: Ltr, 2005.

STELZER, J.O fenômeno da transnacionalização da dimensão jurídica. In: CRUZ, P. M.; STELZER, J. (Org.). Direito e transnacionalidade. Curitiba: Juruá, 2011.

TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. Execução no processo do trabalho. 8. ed. São Paulo: LTR, 2004.

TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. Sistema dos Recursos Trabalhistas. 11. ed. São Paulo: LTR, 2011.

Tribunal de Justiça de São Paulo. Agravo de Instrumento n. 251.177-2. São Paulo - Relator: AROLDO VIOTTI - CCIV 13 - V. U. - 11.10.94.

TRUBEK, David M. Transnationalism in the Regulation of Labour Relations: International Regimes and Transnational Advocacy Networks. Law and Social Inquiry, Vol. 25, nº 4. University of Chicago, 2000.

UNIVERSO JURÍDICO. Disponível em: <http://www.uj.com.br/online/forum/default.asp?action=discussao&idforum=1400&iddiscussao=2549>. Acesso em: 10.01.2008.

URIARTE, Oscar Ermida. Negociação Coletiva. In: Anais do Seminário sobre Métodos Alternativos de Soluções de Conflitos. Rio de Janeiro, agosto de 2001.

Documents

DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO, CÓDIGO DE PROCESSO …