Direito Processual Constitucional

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Unidade I: Processo e Constituio

1. Fundamentao constitucional do processo.

2. Direito processual constitucional e direito constitucional processual. Ramos autnomos e diversos do Direito Processual? Contedo.

3. Princpios constitucionais do processo. Princpio do acesso a ordem juridica justa. Princpio do devido processo legal.

4. Jurisdio constitucional.

No perodo da ps-2 GM, com o advento das Constituies posteriores, temos o fenmeno da constitucionalizao do direito. Percebemos que cada vez mais busca-se entender a cincia juridica pelos olhos da CF, para que ela efetivamente se revele como sendo a lei suprema, a lei em funo da qual sero criados os atos normativos, que servir de ponto de partida para toda operao que se far para a interpretao e aplicao do direito. O fenmeno da constitucionalizao do direito um dos maiores instrumentos para que a CF se efetive. O processo se apresenta como instrumento de efetivao das normas constitucionais, permitindo a proteo dos direitos constitucionais, da sua fundamental relevncia. No momento da vigncia do Estado liberal, o juiz era visto como a boca da lei e a funo jurisdicional era traduzida como jurisdictio. Mas h muito tempo o juiz j no deve mais ser assim identificado, devendo ele ser um operador do direito capaz de fazer a aplicao do direito luz da CF, buscando a proteo e preservao dos direitos e garantias fundamentais. Quando se parte do princpio de que ele aplicar o direito luz da CF, admite-se inclusive que ele promova o controle de constitucionalidade dos atos normativos. Assim, ele pode at mesmo no aplicar a lei que no est de acordo com a CF, ou fazer uma interpretao dela conforme a CF.

Isso no algo que se revela novo no que diz respeito ao controle, mas novo no que tange ao enquadramento, ao sentimento da CF. Antes da CF/88, a CF no passava de uma carta de intenes; no era ela considerada uma lei suprema. Toda a anlise da estrutura judiciria, da atuao da funo jurisdicional, que efetivamente muda de figura. O intrprete do direito que quer trabalhar com qualidade tem que entender bem a realidade na qual se situa. Nesse sentido, a tarefa do operador do direito ficou mais complexa, em especial do magistrado, porque cada vez mais tem se defendido que ao se prolatar uma sentena se est produzindo normas jurdicas e no se est apenas aplicando o direito exatamente de acordo com a letra da lei. Essa idia no mais compatvel com o que se deve compreender do papel do processo no nosso sistema e do papel dos operadores do direito. O acesso justia evidentemente passou a ser um direito fundamental de recorrer ao judicirio e buscar protees, atravs do desenvolvimento do processo. Uma coisa o instrumento, outra coisa a estrutura que viabiliza esse instrumento. O fato de termos uma estrutura catica no significa que o instrumento no seja bom. O problema no o processo, a funo jurisdicional prevista constitucionalmente; o problema est na falta de responsabilidade no exerccio das funes. O processo, enquanto instrumento de atuao da jurisdio, desenvolvido com base nas garantias processuais constitucionais, um instrumento de legitimao das decises judiciais, porque sabe-se quais so os direitos e garantias do ponto de vista processual e como o processo deve ser desenvolvido. Isso tudo legitima o Estado Democrtico de Direito. A funo jurisdicional se realiza especialmente atravs da atuao do processo, sua instaurao e desenvolvimento, observando-se o devido processo legal. O processo um instrumento de legitimao da atuao estatal, pois se revela como um pilar de estruturao do Estado Democrtico de Direito. Ns temos vrios remdios constitucionais, criados justamente para coibir abusos e ilegalidades perpetrados pelo Poder Pblico, e isso feito atravs do processo constitucional. A CF foi mpar especialmente na criao das garantias processuais constitucionais. Ex: ampla defesa, acesso a justia, devido processo legal, motivao das decises judiciais, etc. A partir do momento em que a CF passa a ser considerada a lei suprema do pas, ela passa a ser cumprida.

O nome direito processual constitucional um nome consagrado, porque seria o que melhor identifica todas as aproximaes entre processo e CF. No Brasil,

j h muito tempo, alguns juristas construram teses importantssimas sobre a aplicao do direito a luz da CF. Muitos autores dizem que existiria um direito processual constitucional e um direito constitucional processual. Eles dizem que o direito constitucional processual se ocuparia do estudo dos princpios processuais constitucionais e da organizao judiciria, ao passo que o direito processual constitucional se ocuparia do estudo da jurisdio constitucional. Quando se fala em jurisdio constitucional normalmente se faz aluso aos remdios constitucionais e ao controle de constitucionalidade. Entretanto, no h sentido em abordar o tema sob duas ticas diversas. Estaramos diante de ramos autnomos do direito processual? Se cada anlise das relaes resultasse na criao de um ramo autnomo, teramos sempre novos ramos autnomos, porque a CF estabelece normas e princpios sobre todos os ramos. Para que um ramo goze de autonomia, precisa ter princpios prprios, precisa ter um objeto prprio. No h princpios especficos que possam atender a disciplina do direito processual constitucional. Em termos de direito processual, no encontramos grandes peculiaridades que possam distanciar a aplicao do direito constitucional. Pelo simples fato de no termos princpios prprios e um objeto prprio e definido para essa suposta disciplina, fica difcil sustentar a autonomia do direito processual constitucional. H quem sustente que ele seria uma vertente metodolgica que busca compreender fenmenos processuais enraizados na prpria CF e que abrangem o estudo dos princpios, da organizao judiciria e da jurisdio constitucional. Para a professora, no estamos estudando um novo ramo do direito; estaramos estudando o direito processual constitucional na perspectiva do direito processual civil.

A jurisdio constitucional vem sendo compreendida como sendo a jurisdio que atua no sentido de permitir o processamento e atuao dos remdios constitucionais mais o controle de constitucionalidade. Embora a jurisdio seja una e indivisvel, costuma-se dizer que ela pode ser civil ou penal. Tudo o que no afeto jurisdio penal est no campo da jurisdio civil. No campo da jurisdio civil diz-se que h jurisdio constitucional, tributria, trabalhista, etc, porque h matrias especficas, fazendo com que surjam especialidades. Os instrumentos de ordem processual estabelecidos na CF seriam justamente os remdios e aes constitucionais, alm do controle de constitucionalidade.

Os princpios e a organizao judiciria so estudados em TGP e a jurisdio constitucional estudada no direito processual constitucional. Ou seja, o contedo desta disciplina normalmente estudado em 2 momentos distintos. Gregorio Assagra de Almeida teria sido o autor mais importante a abraar a causa da autonomia do direito processual constitucional. Ele diz que existiria um direito processual coletivo comum e um direito processual coletivo especial. No 1, teramos o estudo dos remdios constitucionais de natureza coletiva; no 2, teramos o estudo do controle de constitucionalidade. A professora reconhece que isso coerente. O direito processual coletivo brasileiro de fato tem princpios prprios e se volta tutela de direitos coletivos, que so estudados numa perspectiva totalmente diversa do processo individualista. Nesse caso, teramos um objetivo diverso e princpios prprios. O controle de constitucionalidade to diferente dos outros processos em geral, que fica difcil enquadr-lo no mbito dos estudos do processo civil, por isso a dvida quanto autonomia fica evidente neste aspecto. A tendncia do direito processual coletivo se firmar como processo autnomo.

Temos a previso do direito de ao no art. 5, XXXV da CF, conferindo a todos a possibilidade de buscar em juzo a proteo do judicirio para a soluo de eventuais conflitos surgidos. O ingresso em juzo tem que ser cada vez mais facilitado, sendo verificado em diversas situaes que nosso sistema passou a contemplar. Ex: criao dos Jesps; ampliao e fortalecimento da defensoria pblica; o menor custo dos servios judicirios, etc. Essa facilitao do ingresso no garante tudo, obviamente. Outra questo importante a adequao dos instrumentos, para permitir que haja a tutela jurisdicional adequada. Vrios institutos processuais foram alterados/criados nos ltimos anos. Quando se pensa em adequao, se pensa na utilizao do instrumento que seja o melhor possvel para aquele caso. Quando se fala em deciso justa, deve-se ter ainda a idia de prestao clere, alm da adequao dos instrumentos luz do direito material e do direito processual. A tutela antecipada e as tutelas especficas (obrigaes de fazer e de dar), por ex., foram criadas para permitir uma melhor adequao. Quando se pensa numa tutela justa se pensa tambm numa tutela dada num prazo razovel. A razoabilidade do prazo consta na CF aps a EC/45. Deve-se ainda ponderar os interesses da segurana com a celeridade. O marco, no Brasil, da consolidao e ampliao dos estudos do processo coletivo se deu em 1985, com o advento da lei de ao civil pblica. O enfoque mais

recente que se busca dar ao acesso justia cada vez mais se volta proteo dos direitos metaindividuais, criando mecanismos adequados, criando princpios prprios, dando prioridade ao processamento e julgamento do processo coletivo. O fenmeno do acesso justia, no plano coletivo, est ligado prpria compreenso da sociedade de massas, que inevitavelmente produz conflitos de massas. Em relao ao princpio do devido processo legal, ele vem previsto no art. 5, LIV, da CF. um dos princpios mais antigos de que se tem conhecimento. A proteo do cidado com base no devido processo se estruturou com base na proteo da vida, da propriedade e da liberdade. No Brasil, esse princpio tem sido interpretado de acordo com o devido processo legal substancial ou processual. O substancial hoje tem sido explicado luz do principio da proporcionalidade / razoabilidade. Para ns, interessa o devido processo legal sob o aspecto processual que, segundo Nelson Nery Jr., j seria por si s suficiente para permitir que todas as garantias estabelecidas na CF fossem conferidas aos litigantes. Todos os outros princpios estudados derivam do devido processo legal. Sendo assim, uma vez aplicado, permitiria todo o desenvolvimento do processo. Ele extremamente importante na reta conduo de um procedimento.

26/08/09.

Consideraes Finais

A partir do momento em que a atuao da funo jurisdicional no se resume a mera atuao da lei no caso concreto, passando a buscar a proteo de direitos (muitas vezes se afastando a aplicao da lei), evidentemente que os instrumentos de atuao da jurisdio acabam sofrendo alteraes. Normalmente, quando se fala do processo, h sempre referencias ao processo enquanto relao juridica, enquanto procedimento, e h inclusive autores que afirmam que o processo imaterial e integrado pela relao juridica e pelo procedimento. Durante muito tempo, a relao juridica processual foi colocada como a teoria mais importante construda para justificar a compreenso das teorias acerca da natureza do processo. H ali a presena do Estado que decide os conflitos de maneira imperativa. O procedimento, nessa estrutura, vinha sendo apresentado durante muito tempo como sendo simplesmente o conjunto de atos que daria forma ao processo. O procedimento seria o meio extrnseco atravs do qual o processo se desenvolve e

se extingue. De acordo com esse entendimento, a anlise do procedimento formal, externa, que no se confundiria com a do processo, que teria uma viso finalistica. Mas se fizermos uma anlise mais crtica de todas as reformas que nosso ordenamento jurdico sofreu, veremos que elas se deram no campo do procedimento (ex: criao dos juizados especiais, que possibilitou a criao do procedimento sumarssimo). Outras mudanas que acabam alterando o prprio procedimento so verificadas na execuo; foi criada a fase de cumprimento de sentena, foi criado na 1 etapa de reforma do cdigo o procedimento monitrio, etc. A partir do momento em que o procedimento assume esse fundamental papel de transformao do prprio instrumento, no sentido de aperfeio-lo permitir que cumpra seu papel, ele deixa de ser encarado numa perspectiva puramente formal, sendo considerado sob seu aspecto instrumental e finalistico, porque tambm importante na transformao da prestao jurisdicional. Atravs do procedimento adequado realidade do direito material, ele deixa de ser um mero conjunto de atos que do forma ao processo. Tm surgido novas definies para o processo, destacando o procedimento. Uma das clebres definies de que o processo o procedimento em contraditrio. Marinoni: A jurisdio, no Estado constitucional, caracteriza-se a partir do dever estatal de proteger os direitos. (...) O Estado constitucional tem o dever de proteger os direitos fundamentais, seja atravs de normas, atividades fticas administrativas ou da jurisdio. Alm disso, a jurisdio no Estado contemporneo tem o dever de proteger todas as espcies de direitos, com isso se querendo evidenciar que o juiz, muito mais do que simplesmente aplicar a lei, tem o dever de compreend-la a partir dos direitos fundamentais, no caso concreto. (...) O processo, alm de outorgar jurisdio a possibilidade de proteger os direitos, deve ser legitimo, espelhando os valores que fazem do Estado uma democracia ou que conferem ao exerccio do poder natureza democrtica. (...) Portanto, o processo o procedimento que, adequado tutela dos direitos, confere legitimidade democrtica ao exerccio do poder jurisdicional.

O direito processual constitucional tem por fim sistematizar as normas e os princpios da CF concernentes ao processo. antes um mtodo de estudo que um ramo autnomo do direito processual. (...) Ada Pellegrini Grinover v o direito processual constitucional como a condensao metodolgica e sistemtica dos princpios constitucionais do processo, incluindo em seu contedo programtico, de um lado, a tutela jurisdicional dos princpios fundamentais da organizao judiciria e do processo; de

outro lado, a jurisdio constitucional. (Paulo Roberto Gouvea Medina Direito Processual Constitucional).

Unidade II Aes destinadas tutela de direitos fundamentais 1) Teoria geral do processo coletivo. a. Aspectos introdutrios: Evoluo dos direitos metaindividuais. Microssistema de proteo coletiva. Direito processual coletivo. Princpios do direito processual coletivo. Quando estivermos falando de direitos coletivos, usaremos as expresses: direitos coletivos lato sensu, direitos metaindividuais ou transindividuais. H um avano na compreenso de que, a despeito de o direito processual constitucional no se tratar de um novo ramo do direito processual, o direito processual coletivo poderia assim ser tratado. A evoluo do estudo da tutela coletiva coincide com o surgimento dos conflitos de massa da sociedade em geral. Talvez o marco mais significativo seria a partir da Revoluo Industrial. No Brasil, o que realmente caracteriza o avano da tutela coletiva a criao da lei de ao civil pblica (lei 7347/85), o que acaba sendo sedimentado com o advento da CF/88. A CF tem uma srie de dispositivos que tratam da proteo aos direitos metaindividuais; a CF fala da ao civil publica, do inqurito civil, da ao popular, criou o mandado de segurana coletivo, criou o mandado de injuno, que pode ser coletivo. Ou seja, teve um papel fundamental para sedimentar as bases do processo coletivo no nosso pas. Depois disso veio o CDC (lei 8078/90). Entre a lei de ao popular (4717/65) e a lei de ao civil pblica surgiu a lei de proteo ao meio ambiente. H diversos diplomas legislativos em nosso ordenamento que de certa maneira tratam de questes que versam sobre direitos coletivos, como o ECA, o estatuto do idoso, lei de improbidade administrativa, etc. No temos uma lei nica considerada como a lei de processos coletivos, mas h um projeto de lei tramitando no Congresso, que visa criao de tal lei. Essa lei ter a vantagem de reunir princpios e regras atinentes ao processo coletivo que tero de ser buscados, numa interpretao sistemtica de todos esses dispositivos.

Do ponto de vista do processo coletivo, ainda prevalece uma ignorncia generalizada, como se as pessoas que exercem as funes pblicas no soubessem nada a respeito do assunto. Para algumas carreiras jurdicas, esse conhecimento totalmente indissociado. O microssistema de proteo coletiva integrado basicamente pela lei da ao civil pblica, pela CF e pelo CDC (especialmente a partir do art. 81 e s.s.). O fato de se afirmar que h um microssistema bsico, integrado pela lei da ACP, CF e CDC, no significa que as regras constantes desses diplomas se bastem. Se o MP prope ao civil publica fundada em improbidade administrativa, claro que vai se valer das regras constantes da lei de improbidade administrativa. Os outros diplomas que trazem regras sobre direitos metaindividuais sero levados em considerao, dependendo de cada caso, de que tipo de direito ser tutelado em juzo. Quando falamos que o CDC (art. 81 e s.s.) integra o microssistema, queremos dizer que o CDC uma lei hbrida, ou seja, possui regras e princpios de direito material e de direito processual. A parte material (regras de direito material) prevista no CDC se volta proteo do consumidor. A parte processual no visa atuao ou ao desenvolvimento exclusivo do processo coletivo consumeirista. Ou seja, a parte processual do CDC no se destina exclusivamente proteo de consumidores; ela dispe de regras e princpios aplicveis ao processo coletivo em geral. A proteo individual dos consumidores se d a luz do CPC. O CPC um diploma eminentemente individualista, no sendo criado para permitir a atuao da tutela coletiva. Seria totalmente suprfluo o legislador, no CDC, trazer regras para a tutela dos direitos individuais. Entre a lei da ACP e o CDC h um sistema de reciprocidade, de interao. E isso perfeitamente percebido nos seguintes dispositivos: art. 21 da lei da ACP; art. 90 do CDC.Art. 21. Aplicam-se defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais, no que for cabvel, os dispositivos do Ttulo III da lei que instituiu o Cdigo de Defesa do Consumidor. (Includo Lei n 8.078, de 1990) Art. 90. Aplicam-se s aes previstas neste ttulo as normas do Cdigo de Processo Civil e da Lei n 7.347, de 24 de julho de 1985, inclusive no que respeita ao inqurito civil, naquilo que no contrariar suas disposies.

Nota-se que aplicam-se as regras da ACP ao CDC e as regras do CDC lei de ACP, nos seus aspectos processuais, desde que no haja maior incompatibilidade. A doutrina afirma exatamente isso. Do ponto de vista jurisprudencial, contudo, s vezes h algumas restries diante das questes em concreto, negando a interao. O intrprete s vezes tenta estabelecer indevidamente restries interao dos 2 diplomas na soluo de casos em concreto. Na esteira da doutrina, entretanto, h perfeita interao.

Em relao ao direito processual coletivo, embora a doutrina ptria dominante entenda que o d. processual constitucional no se trata de um ramo autnomo, cada vez mais o d. processual coletivo tem ganhado adeptos, no sentido de ser tratado como ramo autnomo. Parece um pouco contraditrio, ao se pensar que o direito processual coletivo de certa maneira tem um contedo menor do que o prprio DPC; algo que talvez estivesse contido na prpria compreenso do DPC. Justamente por ter um objeto de proteo delimitado, voltado proteo de direitos metaindividuais, e por contar com instrumentos prprios de proteo dos direitos metaindividuais, que o direito processual coletivo pode ser tratado de uma forma especial. H princpios prprios, regras prprias e um instrumento de atuao do prprio direito processual civil. Isso fica mais claro quando pegamos o projeto de lei que reger os processos coletivos, pois h os princpios e as regras do direito processual coletivo. A tendncia de se reconhecer o d. processual coletivo como ramo autnomo, com suas regras e princpios prprios. Esse conjunto de regras e princpios que permitir a proteo dos direitos metaindividuais. Entretanto, algo que ainda est em construo, mas j h boa parte dos doutrinadores ptrios assim sustentando a autonomia. Em relao aos princpios, ver art. 3 do projeto de lei dos processos coletivos (projeto 5139): Amplo acesso justia e participao social. Essa idia no sentido de garantir de uma forma democrtica a participao de todos no processo. As formas que se revelam mais democrticas para viabilizar isso so: a ampliao da organizao das associaes civis decentes e atuantes; a figura do amicus curiae, para que intervenha no processo na tentativa de defender interesses; ampliao da legitimidade ativa para a propositura dessas aes. Durao razovel do processo, com prioridade no seu processamento em todas as instncias. O princpio foi inserido na CF pela EC 45. Hoje temos o inciso LXXVIII, que estabelece tal princpio. Ou seja, j um princpio constitucional, mas a prioridade no seu processamento em todas as instncias faz toda a diferena. Isonomia, economia processual, flexibilidade procedimental e mxima eficcia. Isonomia processual decorre da prpria isonomia estabelecida no art. 5 da CF. Aqui isso tem que ser muito evidente, pois no plano coletivo se est falando de isonomia do ponto de vista substancial. Economia processual praticar o mnimo de atos possveis, com o resultado mais eficiente. Flexibilidade ter uma viso menos apegada ao formalismo excessivo; no se est falando para abrir mo do procedimento, que necessrio segurana juridica. A mxima eficcia tem tudo a ver com o acesso justia, j analisado.

Tutela coletiva adequada, com efetiva precauo, preveno e reparao

dos danos materiais e morais, individuais e coletivos, bem como punio pelo enriquecimento ilcito. A adequao no percebida apenas pela utilizao dos meios adequados, mas tambm quando se tem a realizao plena do direito. A tutela coletiva veio para ficar em nosso sistema e veio sofrendo evolues a partir do advento da lei de ao civil pblica. Durante muito tempo, e ainda hoje, a maior parte das aes coletivas era extinta sem julgamento de mrito. Muitas vezes tivemos processos extintos por falta de legitimidade, principalmente, pois ningum queria resolver de fato o problema, solucionando o conflito apresentado. Optava-se simplesmente pela sada mais fcil. Isso aconteceu durante muito tempo. Hoje ainda ocorre, mas a incidncia menor. A atuao de boa parte dos magistrados na conduo dos processos coletivos tem sido vexatria. As coisas j evoluram, mas os resultados ainda so horrveis. Motivao especfica de todas as decises judiciais, notadamente quanto aos conceitos indeterminados. Art. 93, IX da CF. necessria para que legitime a deciso judicial e para que haja melhor interpretao e aplicao do direito na soluo das questes coletivas. Publicidade e divulgao ampla dos atos processuais que interessem a comunidade. Sem isso no h como ter processo coletivo til, adequado e eficiente. Dever de colaborao de todos, inclusive pessoas jurdicas pblicas e privadas, na produo das provas, no cumprimento das decises judiciais e na efetividade da tutela coletiva. Exigncia permanente de boa f, lealdade e responsabilidade das partes, dos procuradores e de todos aqueles que de qualquer forma participem do processo. Preferncia da execuo coletiva. H dvidas na interpretao. Se tratasse de prioridade no processamento, j estaria includo no inciso II. Ento, pode estar falando da preferncia no processamento da execuo coletiva em relao individual. Entretanto, pelo nosso sistema atual, os crditos individuais tm prioridade em relao aos coletivos. Sendo assim, no haveria que se falar em preferncia da execuo coletiva. Por isso preciso que avaliemos se se pode afirmar que isso foi reavaliado, havendo preferncia da execuo coletiva, ou se nada mudou.

2) Bens objeto da proteo coletiva (v. art. 1, LACP e art. 81 do CDC): a. Direitos essencialmente coletivos: Direitos difusos

Direitos coletivos stricto sensu

b. Direitos

acidentalmente homogneos.

coletivos

Direitos

individuais

Quando se fala dos direitos metaindividuais, costuma-se classific-los em difusos, coletivos stricto sensu e homogneos. Quando analisamos os direitos materiais (d. vida, sade, educao, defesa dos consumidores, d. de propriedade, etc.), observamos que eles no se alteram, do ponto de vista material. A defesa buscada em juzo para direitos fundamentais vai envolver a proteo destes direitos. A maneira como eu analiso os direitos protegidos por meio de ao individual ou de ao coletiva passa por aquilo que j foi por ns estudado. A proteo dos direitos difusos no mbito de um processo coletivo pode se realizar, por ex., por meio da proteo ao meio ambiente, sade, ao patrimnio histrico, etc. No art. 6 do CPC, o legislador fala que eu s posso propor ao para defender direito alheio se eu tiver uma autorizao legal para isso. O que eu posso buscar em juzo fica muito restrito ao campo individual. No Brasil, salvo no caso da ao popular, eu no posso ir a juzo buscar a proteo de direitos coletivos. A ao popular pode ser proposta para defesa de meio ambiente, moralidade administrativa e patrimnio pblico. Quando falamos dos direitos coletivos, a atuao do processo coletivo para tutel-los. A defesa desses bens pode ser feita no plano individual ou no plano coletivo, mas pode vir a atingir a todos (ou a grupo s), e isso que vai mostrar as diferenas entre os direitos metaindividuais (difusos, coletivos ou individuais homogneos). Jose Carlos Barbosa Moreira cunhou as expresses direitos essencialmente coletivos e direitos acidentalmente coletivos. No art. 1 da LACP, o que o legislador faz elencar uma srie de bens que podem ser protegidos, no mbito do processo coletivo, como meio ambiente, patrimnio pblico, ordem econmica, etc. Mas ele no d elementos que nos permitam identificar as supostas categorias de direitos. Estas categorias vm identificadas no art. 81 do CDC; o pargrafo nico tenta estabelecer critrios que permitam identificar as diferentes categorias (direitos difusos, coletivos ou individuais homogneos).

Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vtimas poder ser exercida em juzo individualmente, ou a ttulo coletivo.

Pargrafo nico. A defesa coletiva ser exercida quando se tratar de: I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste cdigo, os transindividuais, de natureza indivisvel, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstncias de fato; II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste cdigo, os transindividuais, de natureza indivisvel de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrria por uma relao jurdica base; III - interesses ou direitos individuais homogneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum.

Em relao aos difusos, quanto aos sujeitos, no so sujeitos titulares do direito, porque nem h como identific-los. Se fossemos falar em titularidade, teria que ser uma titularidade da coletividade. Os sujeitos que podem se beneficiar pela concesso da tutela num processo coletivo em defesa de um direito difuso so sujeitos indeterminados, ligados entre si por circunstncias fticas comuns. O outro elemento estabelecido em lei de que o bem a ser tutelado indivisvel. Esse o marco caracterstico dos direitos essencialmente coletivos. No h como proteger para um e no proteger para outro; no h como dar solues distintas na busca da proteo desses bens. Os exemplos tpicos passam a comear pela questo do meio ambiente. Ex: Se busca proteger em juzo uma rea de proteo ambiental, em que se diz que determinada licena para construir teria sido concedida ilegalmente, a ao proposta querendo anular o ato administrativo, querendo cessar eventual construo que se iniciou, talvez at com uma ao demolitria, ou com um pedido de reconstruo da flora. uma ao cujo objetivo a defesa do meio ambiente, que pode interessar, por exemplo, aos moradores de uma cidade, inclusive (ex: Mata do Krambeck). Essa proteo para beneficiar a toda uma comunidade, com um nmero indeterminado de sujeitos beneficiados. Um outro exemplo quando determinado produto colocado no mercado, sendo que houve sua propaganda enganosa; a ao proposta ter como resultado uma tutela que atingir a todos os consumidores que tiveram acesso aquela publicidade.

No que tange aos coletivos stricto sensu, tambm so considerados essencialmente coletivos, porque o bem a ser tutelado indivisvel. Os sujeitos a serem beneficiados com a possvel concesso da tutela so sujeitos determinveis, pois normalmente pertencem a uma categoria profissional, a uma entidade de classe, a um grupo de pessoas que pode ser identificado. Alm disso, ao contrrio dos difusos, em que os possveis beneficirios esto ligados por circunstncias fticas comuns, aqui nos coletivos stricto sensu eles esto ligados entre si, ou com a parte contrria, por uma relao juridica base. Ex: os advogados so uma classe

profissional e esto ligados a OAB por uma relao juridica, fazendo parte dos quadros da OAB. Essa relao juridica base normalmente preexiste ocorrncia dos fatos ilcitos que possivelmente sero discutidos na ao coletiva. Ex:uma ao civil pblica que foi proposta porque os tribunais superiores entenderam que a revista ao empregado em determinadas indstrias poderia ser feita, sem afrontar qualquer direito fundamental; entretanto, estavam ocorrendo abusos. O julgamento da ao gerou o seguinte: a revista teria que ser feita por pessoas do mesmo sexo, uma testemunha do empregado e outra do empregador, dentre outros critrios. Ora, existe uma relao juridica base que preexiste a ocorrncia do fato ilcito e da prpria propositura da ao. A tutela uma vez dada no beneficiar a todos, mas apenas aos trabalhadores da indstria. Assim, os direitos coletivos stricto sensu tm um mbito de incidncia mais reduzido do que os direitos difusos, normalmente. Os elementos que normalmente so identificados no texto do art. 81, pargrafo nico, passam pela anlise da indivisibilidade do bem a ser tutelado, no alcance dos sujeitos a serem beneficiados pela tutela e as ligaes havidas entre esses possveis beneficiados.

Existem certos direitos que so claramente coletivos, o que no impede que se proponha aes individuais (principalmente quando envolve questes relativas ao d. do consumidor), por ex., mas de qualquer maneira limita o alcance de uma prestao jurisdicional, que poderia beneficiar um nmero considervel de pessoas.

Os direitos individuais homogneos, para a maioria da doutrina e da jurisprudncia, so direitos individuais. No uma nova categoria. Porm, podem ser tutelados coletivamente. Esses direitos individuais tm como titulares pessoas individualmente consideradas, mas que se vem diante de circunstancias que revelam uma profunda similaridade de problemas, podendo buscar a soluo de seus problemas individualmente, mas que tambm poderiam busc-la no mbito coletivo, podendo gerar um resultado uniforme para todo mundo. Uma vez tutelados coletivamente, essa deciso pode vir a proteger um nmero indeterminado de pessoas. So chamados de homogneos porque pessoas indeterminadas podem se beneficiar por uma tutela dada coletivamente, porque ligadas a situaes fticas comuns. A homogeneidade identifica a existncia de circunstancias fticas comuns. Pode at mesmo identificar que as teses jurdicas defendidas por cada um, individualmente, passariam pela mesma linha de construo. Ex: a prpria aquisio de produtos diante de uma induo em erro faria com que cada um pudesse buscar individualmente a reparao de seus danos. Entretanto, isso poderia ser feito coletivamente. Os sujeitos so indeterminados, embora se reconhea que eles possam ser determinados, eventualmente. So pessoas ligadas entre si por circunstncias

fticas comuns, talvez at mesmo pela prpria tese jurdica que seria construda por cada qual. O que fundamental nos direitos individuais homogneos que o bem objeto da proteo divisvel. Quando falamos na divisibilidade, que, depois da sentena genrica, possivelmente viro liquidaes/execues individuais (ex: plula Microvilar). Cada um sofreu um tipo de prejuzo; logo, a indenizao devida a cada consumidor pode ser diferente. O tratamento dado a proteo daqueles direitos similar, em relao aos direitos coletivos e difusos. As diferenas viro a posteriori. Como se trata de um direito essencialmente individual, cada um correr atrs de seu prejuzo. Ento, na verdade a divisibilidade percebida no no curso do prprio processo, mas quando analisamos a liquidao/execuo individual. Esse modelo de ao coletiva de reparao de danos, que segue a sistemtica dos EUA (class actions), ainda no muito utilizado no Brasil, a comear pela questo da prpria divulgao, da falta de conhecimento. Quando propomos uma ao coletiva, podemos narrar fatos e formular vrios pedidos. Pode-se propor inclusive aes cumuladas, como acontece no mbito individual. Eu posso atravs de uma ao coletiva pleitear a defesa de d. difuso e d. individual homogneo, por ex. (ex: publicidade enganosa). Do ponto de vista da proteo dos d. difusos, levando em conta o fato de que temos sujeitos indeterminados, ligados por circunstncias fticas comuns, que pretendem em juzo alcanar uma proteo para retirar o produto de circulao, nesse aspecto, vamos buscar a proteo de um direito difuso, atravs do legitimado, claro. Agora, quando a pessoa pede para que o laboratrio repare os danos causados a sade dos consumidores, isso envolve defesa de d. individual homogneo, porque, ainda que a tutela seja no sentido de mandar reparar, efetivamente a reparao se realiza com eficincia apenas quando cada qual liquidar e executar a sentena. Ento, preciso avaliar todas as circunstncias do caso concreto.

02/09/09.

3) Legitimidade ad causam em aes coletivas: a. Ativa: Rol de legitimados Natureza juridica Representao adequada Litisconsrcio.

b. Passiva

Os direitos essencialmente coletivos (difusos e coletivos stricto sensu) tm uma marca comum: a indivisibilidade do bem a ser tutelado; ou seja, o bem no tem como ser protegido de forma diferenciada para os possveis sujeitos que se beneficiariam com a tutela jurisdicional. O bem de tal forma indivisvel, que, ou a sua tutela favorece a todos, ou no ser dada. Ao contrrio, os individuais homogneos tm indivisibilidade. Na conduo do processo coletivo, at que o direito seja reconhecido e declarado, tudo feito de forma igualitria, pois sustenta-se na ao coletiva uma tese juridica geral. Uma vez acolhida a pretenso, ela tem um poder de atender/beneficiar a um numero indeterminado de pessoas, mas para isso essas pessoas tero que aparecer e promover suas execues e liquidaes individuais. Quando pensamos no provimento em si, no que tange aos direitos individuais homogneos, ele ser dado ou no. A partir do momento em que ele dado, a forma de isso se realizar na esfera juridica de cada qual vai variar, conforme a situao juridica de cada um. A que vem em seguida ao processo coletivo as liquidaes e execues individuais. Levando em conta o estabelecido no pargrafo nico do art. 81 do CDC, o legislador elegeu 3 critrios para identificar os direitos difusos, coletivos e homogneos. Os possveis beneficirios da tutela dada aos direitos difusos so indeterminados; o liame que h entre os sujeitos so as circunstancias fticas comuns, o bem a ser tutelado indivisvel. Nos coletivos, os sujeitos so determinveis, pois integram grupos, categorias ou entidades de classe; possuem entre si ou com a parte contrria uma relao juridica base; o bem a ser tutelado tambm indivisvel. Os individuais homogneos tem sujeitos indeterminados, embora passiveis de determinao, conforme o caso; a ligao entre eles diz respeito a circunstancias fticas comuns (e aqui h a marca da homogeneidade); e o bem a ser tutelado divisvel, justamente porque, reconhecido o direito, ele ser realizado individualmente para cada qual, de modo diferenciado. Os individuais homogneos so individuais e em razo da homogeneidade (da similaridade entre as circunstncias que surgem entre as diversas pessoas) teramos a possibilidade deles serem tutelados coletivamente, atravs da propositura de uma ao coletiva. So enquadrados dentro dos direitos metaindividuais porque a partir do momento em que proposta uma ao coletiva em sua defesa, eles se submetem ao regime do processo coletivo, sendo tratados como direitos metaindividuais. No conferido a eles um tratamento numa perspectiva individual.

Direito individual homogneo no defendido em juzo como um direito individual simples qualquer. A partir do momento que temos direitos individuais com circunstancias fticas em comum, podemos optar pela ao coletiva. H varias situaes jurdicas repetidas aos milhares na justia. Ex: aes que discutem reviso de benefcios previdencirios. So questes que podem ser resolvidas individualmente, mas o melhor seria uma nica ao, para no emperrar o Judicirio. A partir do momento que essa nica ao fosse julgada, cada um pegaria aquela deciso e promoveria em juzo sua liquidao e execuo, sem ser necessrio ficar discutindo teses jurdicas. As aes coletivas para defesa de direitos individuais homogneos tm como bero as class actions do direito norte americano. So aes de carter notadamente reparatrio, em que se consegue obter uma prestao determinada a algum. Ela tem um carter genrico e depois cada qual, se quiser, busca a liquidao e execuo individuais. Isso ainda no pegou no Brasil, por vrios motivos, mas o principal que no temos acesso informao. No sabemos que tipo de ao coletiva est tramitando e se ela discute direitos que nos interessam. Por enquanto, a realidade das class actions no Brasil insignificante. Didier e Zanetti fazem uma anlise de duas posies doutrinrias (Antonio Gidi e Nelson Nery) tentando explicar a natureza dos direitos metaindividuais. Antonio Gidi prestigia os aspectos do direito material ofendido, ou seja, vamos analisar o direito surgido a partir de um ato supostamente ilcito que ser descrito em juzo. Nelson Nery, quando explica os direitos metaindividuais, diz que para que consigamos compreender a sua classificao necessrio saber que tipo de pretenso foi formulada em juzo na ao coletiva. Ento preciso identificar que tipo de pedido foi feito em juzo. Didier prope a fuso das duas teorias, pois acredita que elas se complementam. Ele acha que os direitos metaindividuais so direitos hbridos, porque, para que eu possa compreend-los, preciso que se identifique qual o direito material a ser protegido e tambm o pedido que deduzido no processo. Quando eu falo d. material violado, isto descrito no processo na causa de pedir da petio inicial. Ou seja, na causa de pedir descreveremos os fatos ilcitos e todas as conseqncias jurdicas surgidas para o autor ou legitimado que prope a ao. Quando se pensa na tutela jurisdicional que pleiteada no processo, a pretenso deduzida em juzo faz referncia ao pedido. Em resumo, para podermos conseguir identificar corretamente se estamos tratando de direito difuso, coletivo ou individual homogneo, precisamos ter acesso causa de pedir e ao pedido deduzidos no processo. preciso que utilizemos os 2 critrios: analisar o direito material violado e tambm que tipo de prestao jurisdicional foi pedida em juzo.

Ex: medicamento que foi reconhecido como nocivo a sade. Imaginemos que o MP proponha ao civil pblica descrevendo exatamente que o medicamento foi utilizado por um grupo de pessoas que tinham determinada doena e o remdio prejudicou a sade dessas pessoas. O MP vai dizer na petio inicial que o remdio atingiu numero indeterminado de pessoas, causando prejuzos sade. Vai pedir tambm que o poder pblico determine a retirada do medicamento do mercado e ainda que o medicamento no seja novamente posto a venda. Possivelmente se est falando de direito difuso, pois h possveis sujeitos indeterminados, ligados por circunstncias fticas comuns. Esta ao foi proposta no com vistas a reconhecer/reparar direitos individuais, mas pura e exclusivamente objetivando a defesa de todos os consumidores que utilizaram o remdio. Quando essa tutela dada nesse processo, ou o juiz, julgando procedente o pedido, concede a tutela e protege a sade, determinando o cumprimento de ordens que viabilizem a proteo do bem, ou julga improcedente o pedido. Neste caso, no vai calcular os prejuzos sofridos por cada consumidor. E se o MP tivesse proposto ao civil publica com base na mesma causa de pedir e afirme ainda que tomou conhecimento que vrias pessoas tiveram conseqncias drsticas com a utilizao do remdio? Na hora de fazer o pedido, vai pedir tambm que o juiz determine que o laboratrio repare todos os danos individuais causados aos consumidores do produto. Neste caso, o MP prope ao civil publica em que objetiva a proteo de direitos difusos e direitos individuais homogneos. A deciso ser absolutamente uniforme em relao a todos, quanto retirada de circulao dos remdios, por ex. Entretanto, cada um sabe dos prejuzos que sofreu; houve efeitos diferentes em cada pessoa. Sendo assim, cada pessoa poder propor a execuo e liquidao individuais, para que sejam ressarcidos seus prejuzos, individualmente. Assim, numa mesma ao coletiva pode-se objetivar a proteo de direitos metaindividuais de natureza diferente. Pode-se inclusive cumular os pedidos. Isso se reflete na legitimidade, na litispendncia, no estudo da coisa julgada, ou seja, na teoria geral do processo coletivo. Ex: o MP propunha aes coletivas objetivando a tutela de direitos de alunos da rede privada de ensino que se deparavam com aumento abusivo de mensalidade. Durante muito tempo os tribunais diziam que o MP no teria legitimidade, pois seriam questes atinentes a direitos individuais disponveis. Entretanto, aqui no se trata de direito individual, pois h diversas relaes jurdicas entre os consumidores do servio educacional e as escolas. Alm disso, o servio pblico essencial. Logo, no so direitos individuais disponveis, mas direitos coletivos stricto senso. As questes no tm aspectos meramente patrimoniais, pois estamos falando de direito educao. Feitas as devidas adaptaes, as coisas foram evoluindo e hoje a legitimidade do MP absolutamente inquestionvel.

Nem sempre as pretenses individuais tero carter pecunirio; nem sempre h deduo de pedido de carter reparatrio. Ex: se por acaso ficasse reconhecida que a pea de um veculo est gerando risco sade do consumidor, poderia ser proposta uma ao com o objetivo de ver reconhecido o problema, determinando que as fbricas faam uma reformulao no produto, para no coloc-lo no mercado novamente, e ainda pedir a promoo da troca do veculo para cada consumidor. Entretanto, na maioria das vezes os direitos individuais homogneos so tutelados no mbito das aes coletivas atravs da reparao de danos. H muitos autores que dizem que os direitos metaindividuais tem muito mais de direitos indisponveis, porque h maior preponderncia do interesse pblico na proteo desses direitos. Eles tm uma projeo muito maior. Por isso so muito mais trabalhados no campo dos direitos pblicos indisponveis do que dos direitos pblicos disponveis.

O art. 81 do CDC prope uma sistematizao dos direitos metaindividuais, mas ele no exemplificativo. O art. 1 da LACP, por sua vez, totalmente exemplificativo. Em funo do art. 1 da LACP, a doutrina diz que vigora o princpio da no taxatividade no mbito das aes coletivas. Ou seja, qualquer direito metaindividual pode ser submetido a exame na ao civil pblica. Este princpio hoje est mitigado na prpria LACP, pelo pargrafo nico do art. 1. A doutrina diz que o princpio foi indevidamente mitigado pelo Poder Executivo, restringindo o alcance da proteo. Entretanto, o pargrafo nico reduz o alcance da ao civil publica. A demora na prestao jurisdicional sempre beneficia algum, e esse algum em grande parte das vezes o prprio Estado. Se temos uma ao coletiva mandando que pessoas jurdicas de direito pblico cumpram determinaes judiciais de grande alcance, isso pode at inviabilizar a poltica econmica do governo e gerar falncia. Os autores do anteprojeto batiam fundo na idia de que o pargrafo nico tinha que sair, pois a restrio totalmente inconstitucional e indevida, j que o Presidente legislou em causa prpria, em prol de interesses individuais, secundrios. No entanto, a restrio continua l no pargrafo 1 do projeto de lei. Eles continuam dizendo que no ser cabvel ao civil pblica para veicular pretenses que envolvam tributos, concesso, reviso ou reajustes de benefcios previdencirios e assistenciais, contribuies previdencirias, FGTS ou outros fundos de natureza assistencial. Ento, a restrio ao princpio da no taxatividade, que, para a doutrina, um princpio de total liberdade de se propor ao coletiva para qualquer direito

metaindividual mais uma vez ser restringido na prpria redao do projeto que tramita no Congresso.

Em relao legitimidade ativa, o rol de legitimados para a propositura das aes coletivas vem previsto no art. 5 da LACP e art. 82 do CDC. Obs.: a defensoria publica passou a ser considerada legitimada pela L 11.448/07. J no CDC, o rol quase igual.Art. 5o Tm legitimidade para propor a ao principal e a ao cautelar: (Redao dada

pela Lei n 11.448, de 2007).I - o Ministrio Pblico; (Redao dada pela Lei n 11.448, de 2007). II - a Defensoria Pblica; (Redao dada pela Lei n 11.448, de 2007). III - a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios; (Includo pela Lei n 11.448, de 2007). IV - a autarquia, empresa pblica, fundao ou sociedade de economia mista; (Includo pela Lei n 11.448, de 2007). V - a associao que, concomitantemente: (Includo pela Lei n 11.448, de 2007). a) esteja constituda h pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil; (Includo pela Lei n 11.448, de 2007). b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteo ao meio ambiente, ao consumidor, ordem econmica, livre concorrncia ou ao patrimnio artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico. (Includo pela Lei n 11.448, de 2007).

Art. 82. Para os fins do art. 81, Pargrafo nico, so legitimados concorrentemente: (Redao dada pela Lei n 9.008, de 21.3.1995) I - o Ministrio Pblico, II - a Unio, os Estados, os Municpios e o Distrito Federal; III - as entidades e rgos da Administrao Pblica, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurdica, especificamente destinados defesa dos interesses e direitos protegidos por este cdigo; IV - as associaes legalmente constitudas h pelo menos um ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos por este cdigo, dispensada a autorizao assemblear.

Quando o nome ao civil publica surgiu, foi com a lei que versa sobre a poltica nacional do meio ambiente, que estabeleceu a legitimidade do MP para a ao civil publica. O MP, at ento, s tinha legitimidade para propositura de ao penal. Eles usaram o termo civil para se contrapor ao penal. O termo pblica no foi usado para se falar que a ao pblica, pois isso redundante e evidente; o que eles quiseram foi associar o nome atuao de algum que na verdade atua pelo Estado, seria uma entidade pblica.

Na opinio da professora, quando o legislador fala de ACP e diz no art. 5 quais so os legitimados, ele quer falar que todos tm legitimidade para propor a ACP. Entretanto, alguns doutrinadores dizem que se a ao proposta por uma entidade pblica, falamos em ao civil pblica; se no , falamos em ao civil coletiva. Mas isso uma bobagem. O fato que quando falamos em ao civil pblica ou em ao coletiva, estamos falando da mesma coisa. O nome ao coletiva bom porque neutro. O rol de legitimados se complementa, nos arts. 5 e 82. Os legitimados, obviamente, pelo nosso sistema, so pessoas que, regra geral, podem propor aes coletivas. Entretanto, h situaes particulares. Ex: ao popular ao coletiva, mas no segue esse rol; tem regra prpria, estabelecida na CF. Na ao popular, apenas o cidado com titulo de eleitor legitimado. O mandado de segurana coletivo tambm tem regra prpria na CF. A ao civil pblica por improbidade administrativa s pode ter como legitimados o MP ou a pessoa juridica de direito publico interessada, o que est estabelecido na LIA. As caractersticas da legitimidade seriam: concorrente, exclusiva e disjuntiva. Concorrente, pois todos aqueles previstos no ordenamento como legitimados so igualmente legitimados, ou seja, em tese, todos num primeiro momento dispem da legitimidade. Exclusiva, pois s os legitimados previstos em lei possuem essa legitimidade para propor a ao, buscando a proteo dos direitos metaindividuais. disjuntiva porque nenhum dos legitimados precisa da autorizao ou da concordncia do outro. A grande discusso, e essa uma discusso notadamente acadmica, que gira em torno do tema legitimidade, diz respeito sua natureza. O processo individual trabalha com a idia da legitimidade ordinria e extraordinria, ou seja, o legitimado ordinrio vai a juzo em nome prprio para defender direito prprio; o legitimado extraordinrio ocorre quando algum vai a juzo em nome prprio para defender direito alheio e, para isso, essa pessoa tem que ter autorizao legal. Essa dicotomia foi estruturada na perspectiva do processo individual. A doutrina concorda num ponto: quando h a defesa em juzo de direito individual homogneo, o legitimado age na qualidade de legitimado extraordinrio. O legitimado vai a juzo para defender direito alheio, direito de pessoas que futuramente podero aparecer. Quando se coloca em discusso a natureza da legitimidade dos direitos difusos e stricto sensu, encontramos poucos autores que sustentam que a legitimidade ordinria. Nesse sentido, eles querem dizer que quando o legitimado prope a ao, ele no visa s realizao de direitos da coletividade, mas tambm de direitos que se confundem com a prpria realizao de direitos que seriam tambm

do legitimado ativo. Outra parte da doutrina, majoritria, diz que essa legitimidade extraordinria (posicionamento tambm acatado pela jurisprudncia). Nelson Nery se vale de uma 3 teoria, fundada em trabalhos desenvolvidos no direito alemo. Seria a teoria da legitimidade autnoma para a conduo do processo. Ele fala que no mbito do processo coletivo no temos que ficar presos na dicotomia porque isso foi concebido muito em funo do processo individual e suas peculiaridades. Portanto, deveramos desenvolver um raciocnio prprio para o processo coletivo. Estando o legitimado previsto em lei, para agir em juzo, ele poderia faz-lo. A legitimidade autnoma deriva exclusivamente do que foi estabelecido em lei. A 1 critica a essa 3 teoria que quando se explica a legitimidade, se dissocia a explicao da realidade do direito material. Seria uma explicao vazia de significado do ponto de vista do direito material. O autor diz que suficiente estar autorizado em lei para ser legitimado. Entretanto, temos que entender que quando estudamos as condies da ao em TGP alguns doutrinadores dizem que as condies da ao so um elo de ligao entre o direito processual e o direito material. Ento, esta teoria parte de uma premissa que est dissociada da prpria teoria geral do processo. A legitimidade, sendo condio da ao, precisa ser aferida a partir do elo de ligao entre direito material e direito processual. No Brasil, no basta ter previso legal. Ex: IBAMA autarquia federal, mas no tem legitimidade para propor qualquer ao civil publica. No Brasil, investigada a chamada pertinncia temtica. O IBAMA existe para defender o meio ambiente; logo, a rigor, ser legitimado para propor ACP que busque a defesa do meio ambiente. Isso mostra que a pretensa dissociao entre d. material e d. processual no vigora aqui. Ao legitimado no basta estar autorizado em lei. A defensoria publica, constitucionalmente, s est legitimada para propor ao em favor dos necessitados. A 2 crtica que preciso que o legitimado se apresente como representante adequado para defender os interesses ali discutidos. Por derradeiro, o tema, o direito, a matria discutida em juzo tem que estar diretamente ligada atuao da pessoa legitimada no processo. Entretanto, h certos legitimados que possuem uma legitimidade mais ampla. Ex: defensoria pblica, MP. Entretanto, nem mesmo o MP pode ser considerado um legitimado universal. Dentre suas finalidades constitucionais est a legitimidade para propor ACP em defesa de direitos metaindividuais. O MP tem finalidade para defender tambm direitos individuais indisponveis. De um modo geral, pacificou-se o entendimento de que ele tem legitimidade para defender direitos individuais homogneos, desde que sejam indisponveis. O difcil saber o que disponvel e o que indisponvel.

09/09/09.

Em relao s aes coletivas, preciso verificar se o legitimado coletivo rene atributos que o tornem o representante adequado para a melhor conduo do processo, devendo essa adequao ser examinada pelo magistrado de acordo com critrios gerais, mas sempre luz da situao juridica litigiosa deduzida em juzo. (...) Entre os vrios critrios para a verificao da representatividade adequada, o que tem se destacado no Brasil a chamada pertinncia temtica, analisada pela existncia de um vnculo de afinidade temtica entre o legitimado e o objeto litigioso. (...) O representante adequado para as aes coletivas uma garantia constitucional advinda do devido processo legal coletivo, que significa o direito de ser citado, ouvido e defendido atravs de um representante, o qual se revele um representante adequado. (Fredie Didier, p. 212).

No Brasil, num primeiro momento, quando se falava da legitimidade, pensou-se que ela decorreria de lei, ou seja, seria ope legis. E cada vez mais, especialmente em razo da adoo do critrio de representao adequada, que no Brasil se traduz atravs da pertinncia temtica, esse critrio depende tambm do reconhecimento do juiz no caso concreto de que aquela pessoa que est no processo o representante adequado. Nosso critrio ao mesmo tempo estabelece a necessidade da previso legal, mas exige do juiz no caso concreto a anlise da confrontao entre o objeto litigioso e a atuao daquele que o defende em juzo. No um critrio puramente judicial e muito menos um critrio puramente legal.

O litisconsrcio admitido e vem previsto expressamente no art. 5, pargrafos 2 e 5 da LACP. 2 Fica facultado ao Poder Pblico e a outras associaes legitimadas nos termos deste artigo habilitar-se como litisconsortes de qualquer das partes. 5 Admitir-se- o litisconsrcio facultativo entre os Ministrios Pblicos da Unio, do Distrito Federal e dos Estados na defesa dos interesses e direitos de que cuida esta lei. (Includo pela Lei n 8.078, de 11.9.1990)

O litisconsrcio formado, regra geral, no incio do processo. O autor pode se associar a outros legitimados ou pode propor a ao contra vrios legitimados passivos. Aquele que quiser intervir no curso do processo, na verdade vai pedir sua

habilitao como assistente, salvo quando houver litisconsrcio necessrio, sob pena de anulao de atos do processo, e litisconsrcio ulterior. Mas, regra geral, ele se forma quando a ao proposta. Alguns doutrinadores dizem que as regras que afirmam a possibilidade de litisconsrcio reforam a idia da legitimidade concorrente disjuntiva. Todos, em tese, esto autorizados a agir, sem a concordncia do outro. H uma polmica no sentido de que, se o MP federal tem legitimidade para propositura de determinada ao, como s atua na justia federal, teria que propor a ao na justia federal? No o legitimado ativo que deveria definir a competncia, mas, por outro lado, talvez ele no tivesse mesmo competncia para atuar na justia estadual. A CF no estabelece diviso, com possibilidade de atuao conjunta dos MPs. Entretanto, talvez o que o legislador queria era a flexibilizao para facilitar o acesso justia. No mbito das aes coletivas no se tem admitido interveno de terceiros, salvo a assistncia. No h um dispositivo nos diplomas que diga isso explicitamente, mas esse o entendimento que tem se firmado. Alm disso, no projeto de lei h regra explcita proibindo (art. 7), o que corrobora o pensamento atual.Art. 7 - vedada a interveno de terceiros nas aes coletivas, ressalvada a possibilidade de qualquer legitimado coletivo habilitar-se como assistente litisconsorcial em qualquer dos plos da demanda.

No art. 6 do projeto, o legislador prev o rol dos legitimados. A grande novidade seria se a pessoa fsica fosse legitimada, que era o que muitos queriam, mas no ocorreu. Logo, o rol ficou mais ou menos o mesmo do que temos hoje. O que se fez foi juntar o rol do CDC com o da LACP, ficando mais abrangente.

Uma das maiores frustraes dos processos coletivos nos ltimos anos o fato de serem propostas muitas aes coletivas, que foram extintas sem julgamento de mrito, e o principal argumento era a falta de legitimidade ativa. No bastasse o fato de que a extino do processo sem julgamento de mrito j por si s extremamente frustrante, a doutrina sempre comentou que essa sada sempre foi equivocada para os processos coletivos. O fundamento disso que o processo coletivo no pode ser encarado, conduzido da mesma forma que um processo individual. Ou seja, verificada a ilegitimidade, o juiz no poderia apenas extinguir o processo sem julgamento de mrito, porque contamos com a mxima eficcia do processo, existe um rol amplo de legitimados e os juzes devem pelo menos abrir vista ao MP, se ele no for o autor da ao, ou mandar intimar algum outro legitimado que ele julga que poderia conduzir aquela causa e dar conhecimento a eles acerca da questo, a fim de que, querendo, possam dar prosseguimento ao

feito. Ou seja, a extino sem julgamento do mrito deve ser a ltima sada adotada pelo juiz, visto que o que se visa a proteo de direitos metaindividuais. Isso muda paradigmas, do ponto de vista tcnico-processual. Nos processos individuais, uma vez proposta a ao, sobretudo depois de citado o ru, a lide deve permanecer estvel, sem alteraes subjetivas (principalmente) ou objetivas. Entretanto, nos processos coletivos, trata-se de uma alterao puramente processual, para que os direitos metaindividuais sejam efetivamente protegidos. Alm disso, aqueles que se beneficiaro com a concesso da tutela permanecero os mesmos. a sada mais razovel para garantir a efetiva proteo dos direitos. Essa sada no tem previso legal, mas no projeto de lei ela contemplada, no art. 8.Art. 8o Ocorrendo desistncia infundada, abandono da ao coletiva ou no interposio do recurso de apelao, no caso de sentena de extino do processo ou de improcedncia do pedido, sero intimados pessoalmente o Ministrio Pblico e, quando for o caso, a Defensoria Pblica, sem prejuzo de ampla divulgao pelos meios de comunicao social, podendo qualquer legitimado assumir a titularidade, no prazo de quinze dias.

Esse artigo diz que, ocorrendo desistncia infundada, abandono da ao coletiva, ou no interposio de recurso de apelao no caso de extino de processo sem julgamento de mrito, deve se dar oportunidade ao MP ou a Defensoria para dar prosseguimento ao feito, se assim quiserem. O art. 9 ainda mostra que, havendo um vcio no processo, deve-se dar oportunidade para que outros legitimados prossigam com o feito, corrigindo o vcio. O juiz deve colaborar para que o vcio seja sanado, intimando outros legitimados, dando a informao do ocorrido, para que o vcio seja corrigido.

O microssistema processual coletivo praticamente no fala nada a respeito da legitimidade passiva, o que se deduz que qualquer um poderia ser legitimado passivo (pessoa fsica, juridica, de d. privado ou pblico, etc.). Oportunamente, veremos que h algumas aes coletivas em que os legitimados so mais delimitados. Ex: mandado de segurana coletivo, que pressupe ato praticado por autoridade pblica; ao popular. Nesses casos, normalmente os legitimados so mais restritos. H uma questo muito significativa, embora no tenha ganhado destaque no projeto, que diz respeito chamada ao coletiva passiva. Normalmente, o autor da ao coletiva defende direitos metaindividuais. O ru, provavelmente, no est em juzo discutindo propriamente direitos metaindividuais, mas sim direitos dele. Ou seja, de um modo geral, quando pensamos num modelo tradicional de ao coletiva, o autor um legitimado extraordinrio e o ru legitimado ordinrio, que est em juzo em nome prprio, defendendo direito prprio.

possvel ao coletiva passiva, ou seja, possvel que proponhamos uma ao contra um legitimado coletivo, contra uma associao civil, um partido poltico, uma entidade sindical, para discutir direitos metaindividuais, estando no polo passivo? No temos nenhum dispositivo prevendo tal hiptese e tampouco o projeto de lei faz meno a isso. Entretanto, convivemos diariamente com exemplos dessa ordem. O grande exemplo o dos dissdios coletivos, na Justia do Trabalho (categoria profissional X categoria econmica). Trata-se de uma ao duplamente coletiva, pois direitos coletivos esto sendo defendidos no polo ativo e no polo passivo. Podemos ter uma ao coletiva passiva, que seria o exemplo de um autor, aparentemente defendendo direitos individuais, contra um ru, defendendo direitos coletivos lato sensu. Ainda poderamos ter ao duplamente coletiva, em que autor e ru defendem direitos metaindividuais. Esses 2 modelos no so previstos pelo microssistema, mas j so realidade. Ex.: reintegraes de posse, cumpridas por fora policial, em que as pessoas no saem espontaneamente do imvel. Se um proprietrio de terra dono de uma rea absurda, que est ocupada, ele promove a reintegrao. Ele no est pensando em direitos coletivos, ao propor essa ao, pois est pensando nos interesses dele. Nesse caso, impossvel identificar os rus; s possvel identificar alguns. A partir do momento em que a ao proposta, eles podero ser identificados. Pela tica das pessoas que invadiram a terra, isso no um problema individual, pois envolve varias famlias, que em funo de no terem assegurado seu direito moradia, sero desalojadas. Se o juiz entende que a rea foi irregularmente invadida, a mesma deciso ser dada para todos, sendo indivisvel. Ou seja, uma pseudo ao individual, porque na verdade atinge a dezenas de famlias. A despeito dessa realidade, convivemos com muitas aes coletivas passivas como se fossem aes individuais, por mais que no utilizemos essa denominao.

4) Competncia no processo coletivo (v. arts. 2 da LACP e 93 do CDC). a. Natureza. b. Abrangncia dos danos e distribuio interna da competncia. c. Efeitos territoriais da deciso: anlise do art. 16 da LACP.

Art. 2 As aes previstas nesta Lei sero propostas no foro do local onde ocorrer o dano, cujo juzo ter competncia funcional para processar e julgar a causa.

Art. 93. Ressalvada a competncia da Justia Federal, competente para a causa a justia local: I - no foro do lugar onde ocorreu ou deva ocorrer o dano, quando de mbito local; II - no foro da Capital do Estado ou no do Distrito Federal, para os danos de mbito nacional ou regional, aplicando-se as regras do Cdigo de Processo Civil aos casos de competncia concorrente.

O art. 2 estabelece como local em que o rgo jurisdicional para a propositura da ao seria o competente aquele onde o dano ocorreu e produziu seus efeitos. Entretanto, o art. 2 parte de um critrio territorial e depois fala em critrio funcional. Normalmente, o critrio territorial de competncia relativa, e o funcional de competncia absoluta. Por isso to importante identificar qual o critrio. claro que os critrios adotados sempre prestigiaro a melhor forma de se dar o processamento causa. O critrio funcional, numa anlise de competncia originria, to vazio de significado, que muitos autores o negam, hoje em dia. Ex: o tribunal tem competncia para julgar recurso, mas isso j no curso do processo. Ex. 2: art. 95 do CPC, que fala de aes fundadas em direito real. Como o critrio territorial, muitas pessoas passaram a falar que seria competncia funcional. Entretanto, a orientao dominante hoje que existem critrios territoriais de competncia absoluta, sendo que o art. 95 um exemplo, assim como o art. 2. Ou seja, na verdade, o art. 2, assim como vrios outros dispositivos, fixam critrios de competncia territorial, porm de competncia absoluta. o entendimento que tem prevalecido entre os doutrinadores. absolutamente redundante achar que o juzo escolhido pelo legislador no seria o mais indicado. Ao se falar que foi adotado o critrio de competncia territorial absoluta, significa que as partes no podem dispor sobre aquela competncia. Ela no est sujeita a alteraes, pois foi fixada levando em conta interesses de ordem pblica. Assim, as normas so cogentes, obrigatrias. No h a possibilidade de ocorrerem alteraes. O rgo que esteja julgando a causa e porventura seja incompetente pode declarar sua incompetncia e remeter os autos ao juzo competente. O legislador, quando faz referencia ao art. 2, fala notadamente do dano local. Ou seja, se discute algum problema envolvendo, por ex., monumentos histricos, so questes notadamente de interesse local. Mas h muitas situaes que envolvem direitos coletivos lato sensu que no se restringem a um determinado local, podendo se espalhar por diversos municpios, estados e por todo o territrio nacional. Por isso preciso que consideremos a existncia de danos nacionais e regionais. Em relao ao dano nacional / regional, o legislador trata deles no art. 93 do CDC, que repete o que o art. 2 diz e ainda acrescenta que, sendo o dano nacional

ou regional, ser competente a capital de qualquer dos estados envolvidos ou ainda o foro do DF. O art. 93, na verdade, no fala exatamente isso e com isso surgiram polemicas quanto sua interpretao. Ada Pellegrini dizia que se o dano for nacional, o foro ser o do DF, mas se for regional, ser a capital de qualquer dos estados envolvidos. Entretanto, o legislador no usou o termo respectivamente. Alm disso, uma pssima interpretao do ponto de vista do acesso justia, pois se restringe a discusso do dano nacional ao foro do DF. Ademais, haveria uma sobrecarga absurda dos entes coletivos l situados. Logo, Ada Pellegrini tem um entendimento isolado. Para a maioria dos autores, se o dano for nacional ou regional, so foros concorrentemente competentes o DF ou qualquer dos estados envolvidos, para processar e julgar a ao coletiva. Questiona-se ainda o que seria dano nacional ou regional. Foram criados anteprojetos de lei no RJ, em SP, etc., que deram algumas solues (v. livro do Didier). No projeto que est tramitando, no h nenhuma meno a respeito do assunto. o tipo da discusso que pode ser aprofundada e debatida em juzo. A impresso que fica que o dano considerado regional quando abrange mais de 4 estados e nacional quando tem uma abrangncia ainda maior. De qualquer modo, haveria uma concorrncia entre o foro de uma das capitais dos estados envolvidos e do DF. Se for um dano que efetivamente tenha ocorrido e abrangido 3 comarcas prximas, a ao pode ser proposta em qualquer uma delas. O art. 2 da LACP diz em seu pargrafo nico que a propositura da ao prevenir a jurisdio do juzo para todas as aes posteriormente intentadas que possuam a mesma causa de pedir ou o mesmo objeto. Pode ser que um determinado fato ilcito tenha atingido vrios municpios de um estado, mas no tenha atingido a capital. Entretanto, o legislador aponta que a propositura da ao tem que ser feita na capital. Assim, por vezes, o critrio do art. 2 ser mitigado, no sendo proposta a ao no local onde ocorreu o dano. Smula 183 do STJ: foi cancelada. Dizia que compete ao juiz estadual, nas comarcas que no sejam sede de vara da justia federal, processar ao civil publica em que a Unio figure no processo. O STF desenvolveu um entendimento totalmente contrrio, o que levou o STJ a cancelar a smula e mudar de posio. Para haver delegao, tem que estar expressamente previsto em lei, sendo que no h nenhum dispositivo legal atribuindo competncia Justia Estadual. Assim, sendo, ela no pode exercer esse papel, pois no h base legal. Toda a fundamentao do STF se desenvolveu com base no art. 109, pargrafo 3, da CF que fala das causas previdencirias.

No projeto de lei, no houve muitas modificaes substanciais no que diz respeito competncia. A regra do art. 4 tem uma redao mais clara. O legislador prestigia o critrio da distribuio da ao. www.planalto.gov.br Projeto 5139

O art. 16 da LACP o mais criticado do microssistema processual coletivo, no s porque um dispositivo de criao equivocada, do ponto de vista da tcnica processual, mas tambm porque desestrutura o processo coletivo. O art. 16 foi alterado primeiro por medida provisria e depois convertido em lei. uma criao maligna do processo coletivo.Art. 16. A sentena civil far coisa julgada erga omnes, nos limites da competncia territorial do rgo prolator, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficincia de provas, hiptese em que qualquer legitimado poder intentar outra ao com idntico fundamento, valendo-se de nova prova.

O legislador, maliciosamente, alterou a redao do art. 16, que passou a dizer que a deciso produzir efeitos nos limites territoriais do rgo prolator. Se fizermos uma anlise fria do texto da lei, uma deciso dada em JF produziria efeitos apenas em JF. Ora, se assim , e se o dispositivo foi interpretado literalmente assim, como fica o sistema da coisa julgada erga omnes? Como uma deciso favorvel a determinado bem poder ser aproveitada em determinados lugares? Ou seja, estamos falando da desconstruo do sistema da coisa julgada. Ex: uma ao civil publica proposta em JF e o juiz verifica que o dano descrito na inicial um dano nacional ou regional. Como o critrio de competncia territorial absoluta, ele se declararia incompetente e determinaria a remessa dos autos capital do estado ou ao DF. Suponhamos que os autos tenham sido remetidos para BH. Se seguirmos a interpretao restritiva do art. 16, a tutela do direito s seria dada aos jurisdicionados de BH, no atingindo nem mesmo aqueles que propuseram a ao em JF. A idia do processo coletivo justamente permitir que uma ao solucione o processo de muitos e evitar que aes idnticas se multipliquem. O art. 16, entretanto, contraria tudo isso que se espera do processo coletivo, que a resoluo uniforme de uma questo que envolva muitas pessoas, com uma s deciso que atinja a todos. Do ponto de vista da tcnica processual, o legislador nunca poderia ter restringido o alcance da coisa julgada com base supostamente em critrios de competncia. Se o bem indivisvel, o resultado tem que favorecer a todos. Competncia nunca serviu de base de delimitao da coisa julgada. O que serve para delimitar o pedido e a causa de pedir.

A doutrina diz que espantoso, porque nunca se pensou aqui no Brasil que uma deciso pudesse produzir efeitos apenas no local em que ela foi dada. Ex: uma pessoa que se divorcia divorciada em todos os lugares, e no apenas no lugar em que a sentena foi dada. Em funo destas observaes, a doutrina tece criticas severas a respeito desse dispositivo, que gera um caos. H muitos doutrinadores que dizem que quando o legislador fala nos limites territoriais do rgo prolator, a locuo do art. 16 tem que fazer sentido em relao ao art. 93 do CDC. Ou seja, fazendo uma interpretao sistemtica, poderamos pretender uma extenso do alcance e dizer que limite territorial no s onde a deciso foi dada; onde a deciso foi dada, levando em conta os locais atingidos. O STJ tem corroborado a aplicao do dispositivo, infelizmente. H alguns casos em que o STJ no se pronunciou de uma maneira no to restritiva em relao ao art. 16. Entretanto, de um modo geral, quando o STJ julga, ele tende a adotar o art. 16. A nica vantagem que, se por acaso a questo fosse submetida ao STJ ou ao STF, e l tivssemos um recurso, que tivesse sido julgado, com a produo de efeitos substitutivos (ou seja, a ltima palavra do tribunal superior), como eles tm jurisdio sobre todo o territrio nacional, poderamos pretender o cumprimento dessa deciso em todo o territrio nacional. O mesmo ocorreria com os tribunais regionais federais, tendo alcance sobre toda a regio de sua jurisdio, e por a vai. Ento, pode ser que o alcance seja maior ou menor, caso a questo litigiosa venha a ser submetida e julgada por tribunal. Esse o nico caso em que poderia haver certa flexibilidade em se poder ampliar o alcance. Fora isso, a idia daquele que reformulou a lei foi de desestruturar o processo coletivo, permitindo que mltiplas aes fossem propostas, com milhares de decises iguais, evitando que a questo fosse resolvida de uma vez s. A nica explicao para essa alterao seria o interesse do litigante habitual; isso no interessa ao litigante eventual. Isso interessa, por exemplo, a um banco, uma seguradora, o prprio poder pblico, acionados diariamente, com milhares de aes repetidas. Eles querem ir cumprindo as decises aos poucos, na medida do possvel, no lhes interessando que os litgios se resolvam de uma vez s. a nica explicao para essa alterao feita no sistema. Ento, h vrias crticas, que passam desde a ilegalidade do dispositivo, at a inconstitucionalidade dele, em funo da restrio do acesso justia, etc. Os tribunais superiores ignoram as criticas e tem aplicado o art. 16, com algumas restries, em que o rigor do dispositivo foi mitigado, em favor do jurisdicionado.

De qualquer modo, o projeto de lei 5139 elimina essa restrio do art. 16, que no possui tcnica processual adequada e permite que a multiplicao de processos coletivos permanea. Uma vez resolvido o problema, poderemos conviver e aplicar de maneira adequada as regras de competncia, sem nenhum risco de deixar desprotegido o jurisdicionado de determinado local, porque ele vai poder se beneficiar das decises.

16/09/09.

5) Litispendncia, conexo e continncia no processo coletivo (v. art. 104, CDC). a. Entre aes coletivas. b. Entre aes coletiva e individual.

Quando vamos fixar/identificar o rgo competente para propor uma ao, nunca usamos um critrio s. Devemos fazer diversas reflexes para chegar a uma concluso, verificando os bens a serem tutelados, onde os bens esto situados, onde as pessoas que figuraro como partes se encontram, etc. Quando trabalhamos com a idia do dano local, que seria um critrio territorial de competncia absoluta, temos que ter em mente que ele no o nico critrio. Podemos ter o envolvimento de um bem da Unio e por conta disso verificaremos que a competncia da Justia Federal; no havendo sede, temos de verificar onde fica a subseco. Porm, sem dvida alguma, o critrio preponderante o territorial, podendo haver repercusso at mesmo nacional. O que muitas vezes no se tem a definio de competncia de tribunais superiores ou de 2 grau, que no esto habilitados a julgar aes coletivas, como ao popular e ao civil pblica, pois no h previso legal. Normalmente estas aes tramitam em 1 grau. A Justia Estadual ser residual, se no encontrarmos informaes sobre Justia Federal, levando em conta que estamos tratando aqui da jurisdio civil comum, e no da justia especializada.

A 1 coisa que precisamos observar a relao existente entre aes coletivas, para depois observar as relaes entre ao coletiva e ao individual. Porm, o

estudo da litispendncia, da conexo e da continncia depende do estudo dos elementos que identificam a ao, que so: partes, causa de pedir e pedido. As partes so aqueles que figuram nos plos da relao juridica processual. O autor normalmente aquele que vai a juzo para buscar a proteo de seus prprios direitos (isso na viso do processo individual). Geralmente aquele que diz que sofreu uma leso ou ameaa ao direito. O ru, por sua vez, apontado como suposto causador da leso ou ameaa, figurando no polo passivo. Isso verificado notadamente em relao ao processo individual, pois no processo coletivo impera a legitimidade extraordinria, ou seja, o autor um legitimado por lei a propor a ao e tambm deve ser o representante adequado para a defesa daqueles direitos. Ele vai a juzo em nome prprio para defesa de direitos alheios. Mas inegvel que autor no processo coletivo tambm aquele que figura no polo ativo da relao juridica processual. O ru no processo coletivo tambm aquele que figura no polo passivo da relao juridica processual. A ao coletiva vai produzir efeitos positivos na esfera juridica de diversas pessoas. Estas, muitas vezes, so identificadas como substitudos processuais, que se beneficiaro da tutela jurisdicional favorvel. Essa idia fundamental no processo coletivo. Vamos imaginar que o MP proponha uma ao civil pblica, para defesa do meio ambiente, e eu proponho uma ao popular, em defesa do meio ambiente. A causa de pedir e o pedido so praticamente idnticos. Essas duas aes, ainda que sejam aparentemente distintas, com procedimentos prprios e com autores diferentes, elas podem ser idnticas, pois o que importa saber quem vai se beneficiar pela concesso da tutela jurisdicional favorvel. Se o pblico alvo o mesmo e se houve coincidncia na causa de pedir e no pedido, as causas sero idnticas, havendo litispendncia entre elas. Quando falamos em partes, no basta analisar a questo apenas do ponto de vista processual. Interessa-nos saber quem sero beneficiados pela tutela jurisdicional. Analisaremos a questo sob o ponto de vista do direito material, que, alis, o conceito de parte no plano material est ultrapassado, mas, para efeitos de processo coletivo, ser muito til. Se os beneficirios forem praticamente os mesmos e houver coincidncia nos outros elementos, poder haver litispendncia, ainda que os autores sejam diferentes. Isso fundamental para entendermos essa particularidade no exame destes institutos. Simplesmente verificar quem est no polo ativo no suficiente. A causa de pedir complexa, pois formada pelos fatos e fundamentos jurdicos do pedido. muito comum nas peties iniciais os advogados fazerem tal separao, para melhor estruturao da petio inicial.

Fundamento jurdico do pedido no significa necessariamente referencia a texto de lei, jurisprudncia ou doutrina, do ponto de vista da causa de pedir. de boa tcnica que se faa tais referncias, mas tambm de boa tcnica que se seja objetivo, claro, preciso e muitas vezes sinttico. No Brasil, a doutrina ptria apresenta uma classificao bem divergente, apesar de no gerar nenhum problema prtico. H muitos autores que defendem que os fatos so causa de pedir remota e os fundamentos jurdicos so causa de pedir prxima, e vice versa. H profundas divergncias quanto a isso. O fundamento jurdico, pensado em termos de fundamentos do direito em tese, ele seria um pano de fundo. Seriam as conseqncias jurdicas geradas pelo fato ilcito, que levaram a pessoa a propor a ao e a fazer o pedido. Assim, ainda mais lgico pensar nos fatos como causa de pedir remota e os fundamentos jurdicos como causa de pedir prxima. Com relao ao pedido, ele tambm se apresenta no nosso ordenamento como pedido mediato e pedido imediato. O pedido o ncleo da petio inicial, sintetizando tudo o que se pretende obter em juzo e deve ter relao lgica com o que foi narrado. A causa de pedir e o pedido so elementos substanciais da petio inicial. A falta deles e a falta de relao lgica entre eles gera a inpcia da petio inicial, tamanha a sua importncia para a petio inicial. O pedido imediato est diretamente ligado ao provimento jurisdicional que se pretende obter. Quando se vai a juzo, pede-se ao juiz para que acolha o pedido. A 1 coisa que se precisa de uma tutela favorvel, processualmente falando. A partir do momento em que se obtm o provimento, busca-se a efetivao do provimento. Este cumprimento nos coloca em frente do bem da vida que o autor pretende obter em juzo, seja em seu favor ou em favor de outro. Pode ser bem mvel, imvel, etc. Mas a idia do pedido imediato est diretamente relacionada com o direito processual, ao passo que o pedido mediato est relacionado com o direito material. Estamos falando de litispendncia, conexo e continncia, e no de petio inicial. Mas so elementos da ao que constam da petio inicial. Aproveitaremos para fazer uma observao, que est relacionada causa de pedir e ao pedido. No projeto que tramita no Congresso sobre as aes coletivas est presente uma regra, no art. 16. No processo individual, proposta a ao, a pessoa pode alterar causa de pedir e pedido antes que o ru seja citado. O art. 16 fala que nas aes coletivas, a requerimento do autor e at o momento da prolao da sentena, o juiz poder permitir a alterao do pedido e da causa de pedir, desde que realizado de boa f e no importe em prejuzo para a parte contrria, e desde que preservado o contraditrio.

Quando falamos entre aes coletivas, pode ser entre ACP e outra ACP, entre uma ACP e uma AP, entre uma ACP e um mandado de segurana coletivo, etc. E ainda que isso ocorra entre aes de espcies distintas, poder haver litispendncia. O que temos que investigar que, verificada a litispendncia, qual ser o destino da ao proposta depois? No processo individual, a ao proposta em 2 lugar extinta. No processo coletivo, a orientao no exatamente essa. Doutrina minoritria sustenta esta mesma sada (ex: Antonio Gigio). Doutrina majoritria, no entanto, diz que a sada para o processo coletivo no pode ser a mesma. A sugesto dada por essa doutrina adotar o mesmo caminho que se adota na conexo e na continncia, qual seja, a reunio das aes. Os aspectos positivos de se adotar esse critrio so: a) Os legitimados so concorrentes e a legitimidade disjuntiva. Para a ao popular, por ex., s tem legitimidade o cidado. Logo, se esta ao fosse extinta, ele perderia o direito dele. b) Se o cidado prope uma ao popular e vem o MP e prope outra. A 1 no ter a mesma conduo da 2, provavelmente. Alm disso, o MP tem suporte tcnico, financeiro, tem a possibilidade de instaurar inqurito civil, etc. Ou seja, talvez esta 2 ao fosse muito melhor que a 1, mas ela teria que ser extinta s porque veio depois. c) Para o juiz, como ele no tem como verificar qual a melhor ao, tambm no haveria soluo. H uma sugesto no sentido de que a melhor idia seria de fato extinguir uma das aes, mas permitir que o autor ingressasse como assistente litisconsorcial e possa promover sua produo de provas, trazendo os elementos que tinha do outro processo, etc. Ou seja, no se retiraria dele o direito de buscar a proteo em juzo, mas por outro lado tambm tenta evitar que sejam reunidos vrios processos e que isso venha at mesmo a retardar o feito. Isso no to simples, mas a ltima opo para a qual deveramos recorrer a da extino da 2 ao proposta. Pensando no que seria melhor, o 1 passo seria reunir as aes. Reunidas, no prprio mbito dos 2 processos reunidos no mesmo rgo, deveria haver a possibilidade do debate, para se concluir que uma das aes no estaria contribuindo com o processo, etc. Nessas condies, uma das aes poderia inclusive ser extinta. s vezes a reunio no boa. Entretanto, se as aes so conexas, elas no so idnticas, mas tem causa de pedir ou pedido iguais. Logo, a opo da reunio tem que ser avaliada. Por outro lado, conexo no a mesma coisa que litispendncia. No se poderia deixar duas aes iguais tramitando perante rgos

diversos. Se adotamos a opo da reunio como 1 alternativa, ela necessariamente deveria acontecer, na litispendncia, sob pena de haver decises contraditrias.

A litispendncia, ao lado da coisa julgada e da perempo pressuposto processual de validade negativo. Aqui, esse critrio mitigado, j que uma ao no est impedindo a outra, se podem ser inclusive julgadas conjuntamente.

A continncia uma forma de conexo. A conexo verificada quando h identidade entre causa de pedir e pedido, entre duas aes. Entretanto, pode ser apenas uma parte da causa de pedir ou uma parte do pedido. Na continncia, h as mesmas partes, a mesma causa de pedir, mas o pedido de uma ao mais amplo do que o da outra. muito mais comum haver conexo lato sensu. No processo civil individual, aprendemos que quando h conexo ou continncia, as aes so reunidas, por medida de economia processual. Aprendemos tambm que elas so formas ou critrios legais de modificao de competncia. Entretanto, os critrios legais e os critrios convencionais de modificao de competncia no processo civil individual so aplicados a competncia relativa; competncia absoluta no se altera. No entanto, o critrio de competncia das aes coletivas um critrio territorial de competncia absoluta. Apesar de o critrio preponderante ser territorial absoluto, a conexo e a continncia so aplicveis s aes coletivas, de modo que podemos ter, por ex., um dano que se estende a 4 comarcas prximas e em cada uma delas o rgo jurisdicional tem competncia para processar e julgar a ao coletiva. A reunio das aes vai se dar perante o rgo prevento. Em se tratando de conexo e continncia, a reunio PODE acontecer, mas no necessariamente acontece. Isso depende muito do estgio em que se encontram os processos. Os critrios do CPC so 2: art. 106 e art. 219. Quando h rgos jurisdicionais competentes no mesmo local, deve-se verificar quem que despachou primeiro. Quando so aes propostas em locais distintos, deve-se verificar onde ocorreu a 1 citao vlida. A lei da ACP traz um critrio prprio, no art. 2, pargrafo nico, que vem repetido no projeto 5139, que o da distribuio das aes coletivas. Assim, prevento seria aquele onde 1 se operou a distribuio da ao coletiva. Verificada a conexo, deve o juiz promover a reunio das aes conexas? Esse um debate travado tambm em processo individual, mas cada vez mais ganha adeptos a corrente que diz que depende, sendo necessrio avaliar se a reunio ser mais ou menos positiva.

Em resumo, as aes coletivas podem ser idnticas, assim como pode ocorrer conexo e continncia entre elas. O ideal que possamos em qualquer caso promover a reunio para seu julgamento conjunto, sem descartar a possibilidade de posterior extino de uma das aes propostas. O importante no limitar ou negar o acesso justia. Art. 5 do projeto: a distribuio de uma ao coletiva induzir litispendncia para as demais aes coletivas que tiverem a mesma causa de pedir, pedidos e interessados, e prevenir a competncia do juzo para as aes posteriores.

A nica coisa que o microssistema fala sobre a litispendncia, conexo e continncia entre aes coletivas e individuais, no se referindo a relao com as aes coletivas, o que mera construo doutrinria. No existe litispendncia entre ao coletiva e ao individual. No importa que tipo de ao coletiva foi proposta, se para defesa de ds. difusos, coletivos ou individuais homogneos (o que poderia gerar mais dvidas, pois busca a proteo de ds. essencialmente individuais). Segundo se extrai do sistema, nenhuma delas pode ter litispendncia com uma ao individual. Quando se comea a falar das partes, j se descarta a litispendncia. Na ao coletiva um legitimado extraordinrio, em beneficio de vrias pessoas. Na ao individual, o legitimado ordinrio. Quanto causa de pedir, pode ser que haja semelhana entre os fatos. Provavelmente os fatos decorrentes do mesmo fato ilcito sero comuns. Os fundamentos jurdicos, provavelmente sero diferentes, pois as conseqncias geradas para uma coletividade tm uma repercusso muito diferente do que as geradas para uma nica pessoa. O pedido guardar uma semelhana, mas tambm no ser idntico. O que basicamente podemos dizer que litispendncia entre ao coletiva e ao individual no h. Mas perfeitamente possvel haver conexo. Cogita-se at da continncia, apesar de que no h as mesmas partes e a mesma causa de pedir, rigorosamente. Ex: uma ao coletiva proposta, discutindo violao ao meio ambiente e buscando cumprimento de obrigao de fazer, para que seja restaurada a proteo. Por outro lado, h ao individual, dizendo que houve uma ofensa que gerou danos sade de determinada pessoa, que quer buscar a reparao de seus danos. Neste caso, perfeitamente possvel que haja conexo. As causas de pedir remotas, pelo menos, guardam semelhanas entre si.

Normalmente, se temos milhares de aes individuais porque h ali uma situao envolvendo direitos individuais homogneos. Do contrrio, haveria por ex. uma ao civil publica para defesa de direitos difusos. Se h milhares de aes individuais porque eles esto na mesma situao. Embora exista conexo, no ocorre (e a prpria doutrina diz que no deve ocorrer) a reunio dos processos, pois esta reunio seria catica e poderia at mesmo prejudicar o acesso a justia. Entre a ao coletiva e a ao individual pode haver a conexo, quando houver semelhana da causa de pedir ou do pedido. Ento, suponhamos que temos uma ao coletiva tramitando na 3 vara cvel e uma ao individual conexa com essa tramitando na 1 vara cvel. O objetivo do processo coletivo garantir que o resultado favorvel de um processo possa atingir um numero considervel de pessoas. Foi proposta uma ao coletiva para defesa de ds. individuais homogneos e ns ficamos sabendo disso, sendo que alguns tinham aes individuais semelhantes tramitando em juzo. O julgamento destas aes saiu, pegamos aquela deciso favorvel e buscamos a liquidao e execuo direta. Isso seria muito simples se ningum tivesse proposto ao nenhuma; poderamos nos aproveitar do resultado favorvel. No 1 exemplo, entretanto, j existe uma ao coletiva pendente e uma ao individual pendente. Temos alguma orientao no nosso microssistema. Tem que haver uma comunicao dos autos do processo individual de que a ao foi proposta. Entretanto, o legislador no fala quem comunica. A doutrina diz que o ru quem deveria comunicar, por uma questo de lealdade e boa f. A partir do momento em que a comunicao feita, o autor da ao individual tem o direito de querer dar prosseguimento ao seu processo individual e se submeter aos seus resultados, ficando excludo do alcance dos resultados do processo coletivo. Ele tem tambm a possibilidade de pedir para suspender seu processo individual, para que ele aguarde o julgamento do processo coletivo. O autor da ao individual tem 30 dias para se decidir. No sistema norte americano, existe o right to opt out (direito de ser excludo do alcance da deciso do processo coletivo). Q