Direito Processual Penal Prof. Elisa Pittarotribcast-midia.s3-sa-east-1.amazonaws.com/wp-content/uploads/2015/... · no processo penal, pois ele não precisa uma vez que na dúvida

Direito Processual Penal Prof. Elisa Pittaro

Teoria Geral da Prova

Conceito:É o conjunto de atos praticados pelas partes, pelo juiz e por terceiros

destinados a formar a convicção judicial acerca de um fato relevante, produzido

sob o manto do contraditório.

Tipos:

a) prova direta – é aquela que por si só demonstra o ato criminoso porque se

refere ao tema probante.

b) prova indireta – se refere a outro fato, porém através de raciocínio lógico,

chegamos até o fato probante. Ex: álibi

c) prova plena – é aquela capaz de ensejar uma condenação.

d) prova não plena – é aquela que serve apenas para o decreto de algumas

medidas cautelares.

O juiz pode condenar alguém apenas com base em indícios?


1ª orientação – majoritária – não pode pois a prova indiciária é uma prova

precária, indicativa de algumas circusntâncias, salvo se na situação concreta

existirem vários indícios.

2ª orientação – Polastre – a prova indiciária é uma prova como outra qualquer.

Desde que o juiz fundamente a sua decisão, nada impede a condenação com base

nos indícios.

Sistemas de Apreciação da Prova:

1) Sistema da Prova Legal ou Tarifada ou da Certeza da Moral do Legislador:

o legislador estabelece valores prévios para as provas sem os quais o juiz não pode

condenar.

Esse sistema ainda subsiste no processo penal brasileiro?

1ª orientação – majoritária – em relação a prova pericial, este sistema ainda

subsiste, pois o art. 158, CPP exige exame pericial nos crimes que deixam vestígio,

enquanto o art. 564, III, ‘b’ estabelece que a sua ausência é causa de nulidade.

Desta forma, a prova pericial é tarifada.

2ª orientação – Pacceli – esse sistema não subsiste nem mesmo em relação a

prova pericial pois o art. 182, CPP estabelece que o juiz não está adstrito ao laudo,

podendo aceitá-lo ou não.


Ausência de exame pericial é causa de nulidade?

O STF vem atenuando os rigores do art. 564, III, ‘b’, entendendo que não há

nulidade se a materialidade do fato for comprovada de outra forma, desde que

válida, salvo nos crimes contra propriedade imaterial e na Lei de Drogas, casos em

que o exame tem natureza de condição de procedibilidade.

O juiz pode condenar com base na confissão judicial?

1ª orientação – majoritária – a confissão tinha valor absoluta na época dos

modelos inquisitos. Com a adoção do sistema acusatório, ela deverá ser

confrontada com outras provas conforme redação expressa do art. 197, CPP.

2ª orientação – Polastre – como qualquer prova ela tem valor relativo. Se ela

for coerente com a dinâmica do crime, nada impede a sua utilização.

04 de dezembro de 2012

OBS: no projeto do CPP será adotado em parte o modelo norte americano chamado

de plea barganing, onde o réu é levado à presença do juiz para fazer uma

declaração inicial, surgindo três possibilidades: guilty plea, o réu confessa a prática

do crime em troca de benefícios que serão propostos aleatoriamente pela acusação;

nolo contendere plea, o réu não confessa o crime mas também não está disposto a

enfrentar um processo pretendendo realizar acordo (fonte de inspiração da nossa


transação penal); not guilty , ele nega a pratica do crime e assim se submeterá a

uma ação. No próximo CPP nos crimes cujo procedimento seja sumário a confissão

do réu fará com que seja dispensada toda a instrução criminal e ele condenado a

uma pena mínima, ou seja, a confissão admitirá expressamente a condenação.

2) Sistema da íntima conficção ou certeza moral do julgador: o juiz aprecia

livremente a prova mas sem necessidade de fundamentar as suas decisões. Esse

sistema subsiste residualmente no juri, já que os jurados não exteriorizam os seus

fundamentos, julgam por sua íntima conficção.

3) Sistema do livre convencimento motivado ou perssuasão racional: o juiz

aprecia livremente a prova devendo, porém, fundamentar as suas decisões. Esse é o

sistema padrão adotado no CPP.

Ônus da prova

De quem é o ônus da prova no Processo Penal?

1ª orientação – Aury Lopes Jr – todo ônus da prova no processo penal é da

acusação, ou seja, cabe a ela comprovar fato típico, ilicitude e culpabilidade. A

posição do réu no campo da prova é de assunção de riscos, isto é, ele assume o

risco de ser condenado se permanecer inerte na fase instrutória. Además, se a

Constituição presume que o réu é inocente ele não tem o encargo de provar nada.


2ª orientação – Polastre, Frederico Marques, etc – de acordo com o art. 156,

CPP o ônus da prova é dividido, ou seja, cabe acusação provar autoria e

materialidade e o réu comprovar a presença de eventuais excludentes por ele

alegado.

O juiz pode produzir provas durante a fase investigatória?

A atividade probatória do juiz em fase de inquérito é incompatível com o

sistema acusatório, uma vez que trata-se de um procedimento inquisitivo de caráter

persecutório que comprometeria sua imparcialidade. Porém, o art. 156, I, CPP

autoriza essa atividade probatória pelo juiz, o que deverá ser objeto de análise pela

jurisprudência. Contudo, o STF já teve a oportunidade de se manifestar sobre a

matéria no julgamento da ADIn 1570-2, onde foi questionada a constitucionalidade

do art. 3, L. 9034/95. Esse dispostivio autorizava o juiz a arrecadar provas

pessoalmente na fase da investigação. O Supremo julgou parcialmente procedente

a ADIn para afastar dados eleitorais e fiscais, entendendo que em situações

excepcionais essa atividade judicial é válida.

Durante o processo o juiz pode produzir provas?

1ª orientação - Existem vários predecendentes na jurisprudência admtindo

essa atividade tendo como fundamento o princípio da verdade real.


2ª orientação – Polastre -durante o inquérito não é admitido, porém durante o

processo isso é possível para garantir a efetividade do processo.

3ª orientação – Geraldo Prado -em regra o juiz não tem nenhuma atividade

probatória, salvo pró-reu, para equilibrar as forças do processo.

4ª orientação – Aury Lopes Jr. – o juiz não tem nenhuma atividade probatória

no processo penal, pois ele não precisa uma vez que na dúvida ele deve absolver.

Quando o juiz produz provas é porque quer condenar transformando-se em juiz

inquisitor, o que é imcompatível com o sistema acusatório.

Princípio da verdade real:trata-se de princípio típico de modelos inquisitivos

onde tudo era admitido no campo da prova, justificando excessos e arbitrariedades

judiciais. Modernamente este princípio é adotado para justificar que além das

atividades das partes o juiz poderá realizar atos probatórios para descubrir a

verdadeita dinâmica do crime. Para Ferrajoli existe uma crença de que a verdade

está a disposição do Estado quando na verdade o que é feito durante a instrução é

uma tentativa de reconstrução da realidade histórica dos fatos, o que só pode ser

feito com a observância de princípios constitucionais (verdade processual).

Segundo Pacceli a diferença entre verdade real ou material e a verdade formal

do processo civil reside no ônus da prova. No processo civil a ausência de

impugnação da outra parte levará a uma presunção de veracidade dos fatos


alegados. Já no processo penal isso não ocorre pois ainda assim caberá a acusação

materializar as suas teses, dai o nome verdade material.

Princípios gerais relacionados à prova

Princípio da verdade processual: é aquela atividade probatória obtida a

partir da observânca de princípios constitucionais.

Princípio da bilateralidade das provas ou comunhão das provas: uma vez

produzida a prova ela pertence ao processo, independente de quem ou de qual parte

a arrolou.

A parte poderá unilateralmente desistir da oitiva da sua testemunha?

É possível conforme art. 400, §2°, CPP.

Princípio do contraditório: significa a necessidade de informação com a

possibilidade de reação, ou seja, não é possível a produção de uma prova sem a

oitiva da parte contrária.

Prova Ilícita (art. 157, CPP c/c art. 5 LVI, CF)

Existe diferença entre prova ilícita e prova ilegítima?

Prova ilícita em sentido estrito é aquela que foi produzida com violação a

dispositivos constitucionais ou materiais. Já a ilegitima é aquela que foi produzida


com a violação de dispositivos processuais. O art. 5, LVI, CF está se referindo a

ambas.

A inadmissibilidade de provas ilícitas no processo penal é absoluta?

Pró Reu:

Segundo Pacceli e o STF, essa prova é admitida pró réu por conta do princípio

da proporcionalidade, ou seja, de um lado a proibição de provas ilícitas e do outro

lado o direito à liberdade e ampla defesa, devendo ser prestigiados os últimos. Para

Afrânio e Paulo Rangel o réu estaria agindo em estado de necessidade que é uma

excludente de ilicitude, transformando a prova em prova lícita.

Contra o réu:

1ª orientação – majoritária – a utilização de provas ilícitas era marcante nos

modelos inquisitivos. Com a adoção do sistema acusatório ela foi banida no

processo penal.

2ª orientação – Polastre e Capez – nenhuma garantia constitucional tem valor

absoluto de forma a aniquilar outra que tenha o mesmo valor. Desta forma, quando

estivermos diante de crimes graves que violem a vida, a liberdade, etc., devemos

trabalhar com o princípio da proporcionalidade e admitir essa prova contra o réu.


Segundo Pacceli esta regra que teve origem nos Estados Unidos tem como

destinatários os órgãos que tenham a incumbência de persecussão criminal como

forma de desencorajá-los a obter provas desta forma. Assim, se um particular tem

acesso a uma prova ilícita e a entrega às autoridades pertinentes a utilização é

válida. (não defender essa tese porque para a CF a prova ilícita deve ser aplicada da

maneira mais amplamente possível).

Normalmente a ilicitude de uma prova surge da forma como ela ingressa no

processo penal, como por exemplo uma confissão obtida mediante tortura.

Entretanto existem provas que já nascem ilícitas, não podendo ser utilizada no

processo penal nem pró réu. São as chamadas provas científicas, ou seja, aquelas

obtidas a partir de crença sobrenatural, soro da verdade, detector de mentiras e etc.

Além de serem provas duvidosas quanto ao seu resultado, elas violam a liberdade

moral do réu, a sua dignidade, a racionalidade e por isso não são admitidas nem pró

réu. Existem alguns precendentes na jurisprudência que admitem a utilização de

carta psicografada no plenário do juri tendo como parâmetro a plenitude de defesa.

Procedimento probatório: toda prova deverá necessariamente passar pelas

seguintes etapas:

Proposição – é a indicação das provas pelas partes

Produção – é o contraditório feito pela parte contrária


Admissão – ocorre quando o juiz permite o ingresso dessa prova no

processo penal

Valoração – ocorre quando o juiz utiliza essa prova como fundamento na

sua decisão.

O que a Constituição e o CPP não permitem é o ingresso da prova iícita no

processo penal. Se ela ingressar ela deverá ser desentranhada conform art. 157,

CPP. Ma se isso não ocorrer o juiznão poderá utilizar essa prova como fundamento

da sua decisão sob pena de anular a sentença.

Prova ilícita por derivação: são aquelas provas lícitas em si mesmas, porém

obtidas a partir de um fato ílicito. Ex: após a tortura de uma testemunha ela presta o

seu depoimento que acabou ensejando uma ordem judicial de busca e apreensão.

Excepcionalmente doutrina e jurisprudência admitem a utilização de prova ilícita

por derivação, adotando uma das seguintes teorias:

Teoria da fonte independente – ela foi adotada nos Estados Unidos em 1960

onde um sujeito foi preso ilegamente oportunidade em que colheram as suas

digitais. Essas digitais colhidas de forma ilegal já haviam sido colhidas de

forma válida pelo FBI em outra ocasião. Desta forma, se os órgãos que tem a

incumbência da persecussão obtiveram de forma válida novos elementos de

informação através de uma fonte autônoma, sem qualquer relação com


aquela prova ilícita essas provas são admissíveis uma vez que não foram

contaminadas pela outra.

Teoria da descoberta inevitável – foi desenvolvida a partir do caso William x

Nix onde um cidadão foi preso de forma ilegal e obrigado à apontar o local

onde estava o cadáver da vítima. Porém, ao chegar no local já haviam

centenas de pessoas em volta do cadáver, de forma que a descoberta do

corpo seria inevitável.

Teoria da mancha purgada ou tinta diluída – foi desenvolvida em 1963 nos

Estados Unidos no caso Wong San. A foi preso ilegamente e em seguida

denunciou B que após ser ouvido denunciou C, teoricamente todas as oitivas

são viciadas. Porém, quando C foi ouvido ele espontaneamente confessou a

prática do crime, de forma que aquele vício inicial seria “apagado”. Por essa

teoria não haverá contaminação se a relação entre a ilegalidade da prova

primária e da prova secundária for atenuada em razão do decurso do tempo

ou ainda de circunstâncias supervenientes na cadeia probatória.

Teoria do encontro fortuito de provas – essa teoria deve ser utilizada nos

casos em que durante a realização de uma diligência relativa à um delito

forem descobertas provas relacionadas à outro crime. Seficar caracterizado


desvio de finalidade no cumprimento da diligência esse encontro fortuito não

poderá ser utilizado. Se o desvio não ocorreu a prova é válida.

Qual o recurso da decisão que determina o desentranhamento de uma prova

ilícita?

Não há previsão legal de recurso, o que autorizaria o ajuizamento da

reclamação (correição parcial) prevista nos regimentos internos dos Tribunais. Para

Polastre o recurso seria o RSE previsto no art. 581, XIII, CPP, pois quando o juiz

desentranha a prova, de certa forma ele está anulando parte da instrução.

Questões Polêmicas:

MP pode, sozinho, violar sigilo bancário ou fiscal?

1ª orientação – tese institucional do MP (Pacceli e dois julgados no STJ) -

tanto a constituição como as leis que regulamentam a instituição derão ao Parquet

poderes para requisitar informações. Además se as autoridades fazendárias podem

ter acesso a essas informações o MP também pode mesmo porque o MP também

quer o bem comum.


2ª orientação – STJ – as leis complementares que regulamentam o assunto

estabeleceram claramente que tais sigilos só podem ser violados com ordem

judicial. Logo, o MP sozinho não pode.

3ª orientação – em regra o MP não pode, salvo quando o crime envolver o

erário público onde por conta do interesse público o MP poderia ter acesso a essas

informações.

É possível a violação ou interceptação de correspondência de preso?

Como a Constituição trata desse sigilo de forma absoluta, ou seja, sem

exceções, a tendência da doutrina é questionar a LEP que autoriza a violação.

Porém, para o STF a violação é válida, pois se o preso já tem violado uma série de

direitos individuais seria perfeitamente possível violar a sua correspondência.

Además a medida se justificaria inclusive por questões de segurança do

estabelecimento.

É possível a interceptação ou a violação de email?

Se considerarmos o email uma correspondência, ele gozaria de uma

inviolabilidade absoluta não sendo possível interceptar. Porém a jurisprudência

trata o email como se ele fosse dados eletrônicos, surgindo a partir dai duas

situações: primeira - relação àqueles dados que foram recebidos e que estão

armazenados no computador (dados estanques) doutrina e jurisprudência entendem


que eles devem receber o mesmo tratamento da prova documental e desde que haja

prévia ordem judicial ele é válido; segunda - se uma pessoa estiver enviando dados

para outra é possível que nesse momento um terceiro venha interceptar essa

trasmissão? É possível interceptar dados?

1ª orientação – Luis Flávio Gomes -a expressão “último caso” no art. 5, XII,

CF significa apenas comunicação telefônica e esta deve ser compreendida como

tudo aquilo feito via cabo telefônico.

2ª orientação – Ada Pellegrini – “último caso” significa apenas comunicação

telefônica, e esta deve ser compreendida como a conversa realizada pelo telefone,

pois de todas as formas de comunicação essa é a única que se não for captada no

momento da conversa não pode mais ser recuperada.

3ª orientação – Tourinho e STF – “último caso” significa tudo o que está entre

vírgulas, ou seja, dados e comunicação telefônica. Por isso que o art. 1, parágrafo

único, da L. 9296/96 é válido.

4ª orentação – Lênio Streck – a Constituição de 1988 não tinha como prever o

avanço na área de telecomunicações, logo devemos realizar uma interpretação

conforme, ou seja, todas as formas de comunicações atuais (Skype, celular,

satélite) podem ser objeto de interceptação.


OBS: CPI não pode decretar por conta própria uma interceptação telefônica ou de

dados, pois apesar de ser uma regra regulamentada pela Constituição conforme art.

58, §3°, trata-se de garantia protegida pela cláusula de reserva de jurisdição,

terminologia utilizada por Canotilho quando pontua que determinadas garantias

individuais só podem ser violadas com prévia ordem judicial.

Busca e Apreensão

Existem duas modalidades de busca: a pessoal, prevista no art. 244, CPP e que

independe de mandato, e a busca domiciliar, prevista no art. 5, XI, CF

É admitido mandado de busca e apreensão genérico?

O mando de busca deve ser o mais preciso, na medida do possível, quanto ao

local da diligência como também em relação àquilo que será apreendido, caso

contrário estariamos esvaziando a garantia constitucional.

É possível com o mesmo mandado de busca e apreensãoapreender outros

objetos que não estavam descritos no mandato e, eventualmente relacionados à

outro crime?

1ª orientação – mais garantista – não pode, a ordem deverá ser cumprida nos

exatos limites do mandado, sem prejuízo da autoridade policial preservar o local

enquanto providencia outra ordem de busca e apreensão.


2ª orientação – Pacceli – devemos verificar se na situação concreta a ordem

foi cumprida nos exatos limites do mandado para que a apreensão seja ou não

válida.

3ª orientação – STF – a garantia constitucional já foi validamente violada, não

faz sentido ignorarmos essa prova.

Qual o alcance da expressão flagrante delito prevista no art. 5, XI, CF?

1ª orientação – Geraldo Prado – a expressão flagrante significa apenas aquelas

hipóteses onde há um contato visual com a prática do crime, o que só ocorre no

flagrante próprio previsto no art. 302, I e II, CPP

2ª orientação – prevalece – a Constituição não fez distinções, ou seja,

qualquer possibilidade de flagrante prevista no art. 302, CPP permite o ingresso no

domicílio sem ordem judicial.

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Prova Testemunhal

Conceito: todo indivíduo estranho ao feitoe equidistante das partes chamado

ao processo para depor sobre um fato relevante.

Classificação:


a) testemunha direta ou de viso – é aquela testemunha que irá depor sobre

fatos que presenciou;

b) testemunha indireta ou de audito – é aquela que irá depor sobre fatos que

ouviu dizer;

c) testemunha instrumental – é aquela que irá depor sobre acontecimentos do

inquérito ou da ação penal;

d) testemunha numerária – é aquela arrolada pelas partes e que entrão no

cômputo legal. Este número é computado considerando cada réu em relação à cada

fato imputado.

e) testemunha extranumerária –é aquela que não entra no cômputo legal. No

processo penal brasileiro são as testemunhas referidas e os informantes.

Testemunha referida é aquela testemunha que surgiu no depoimento de outra

testemunha.

Informante são aquelas testemunhas que não prestam compromisso.

O informante que não presta o compromisso comete o crime de falso

testemunho previsto no art. 342, CP?


1ª orientação – Polastre – no CP do Império o compromisso era uma

elementar do crime de falso testemunho, daí a sua relevância no CPP. Já o CP atual

não faz qualquer menção ao compromisso no art. 342. Logo, qualquer testemunha,

compromissada ou não comete o crime do artigo 342, CP.

2ª orientação – Tourinho (prevalece) – por conta do vínculo de parentesco não

seria razoável a caracterização do crime, ou seja, haveria aqui inexigibilidade de

conduta diversa, excludente de culpabilidade.

Limitações à testemunha: De acordo com os arts. 202 e 208, CPP a

capacidade de depor no processo penal é elástica porém existem algumas restrições

impostas pela lei:

Art. 206, CPP – na segunda parte do art. 206, CPP o legislador considerou os

vínculos de parentesco, dando à testemunha a opção de depor. Se ela resolver

prestar o depoimento ela não presta o compromisso, conforme art. 208, CPP.

Art. 207, CPP – hipóteses de testemunhas sigilatárias são pessoas que em

razão da sua atividade são proibidas de depor, salvo se,desobrigadas pela parte

interessada, quiserem prestar o depoimento.

Quem são os profissionais que nem desobrigados podem prestar depoimentos?

Advogados


Médicos

Padres e religiosos em geral

Testemunha Recalcitrante

O que poderá ser feito com a testemunha faltosa, também chamada de

recalcitrante?

Condução coercitiva (art. 208, CPP) e aplicação de multa (art. 209, CPP)

O delegado poderá determinar a condução coercitiva da testemunha

recalcitrante?

1ª orientação – Hélio Tornagui – não pode pois de certa forma está ocorrendo

a restrição à liberdade individual o que exige ordem judicial.

2ª orientação – prevalece na jurisprudência – todo o capítulo da instrução

criminal tratado no CPP é aplicado analogicamente durante o inquérito policial,

logo o delegado pode determinar a condução coercitiva de forma válida.

Deveres da Testemunha

Comparecer sob pena de condução coercitiva e multa;

Falar a verdade sob pena de caracterização do crime de falso testemunho


Durante a oitiva da testemunha ela pode se recusar a responder alguma

pergunta que foi formulada?

É possível em relação àquelas perguntas que eventualmente venham a

incriminá-lo.

Forma de Inquirição da testemunha

Com a reforma do CPP de 2008 foi adotado o sistema do cross examination,

ou exame cruzado, onde as partes formulam as perguntas diretamente às

testemunhas, e no final, se houver necessidade, o juiz complementa a inquirição.

Qual a consequência para a inobservância do art. 212, CPP nas hipóteses onde

o juiz continua aplicando o antigo sistema presidencialista?

1ª orientação – Ministra Maria Tereza – o objetivo da reforma do CPP de

2008 foi aproximar o nosso modelo ao modelo acusatório puro adotado nos

Estados Unidos. Logo, a inobservância desse dispositivo é causa de nulidade

absoluta por afronta ao sistema acusatório.

2 orientação – posição atual do STJ – a hipótese é de nulidade relativa,

devendo a parte interessada apontar o prejuízo

3 orientação – a hipótese é de mera irregularidade, pois independente da

ordem de oitivas o que importa é que a narrativa esteja consignada nos autos.


Precatória: quando a testemunha residir em outra comarca ela será ouvida

através de precatória

As partes devem ser intimadas sobre a data da diligência no juízo deprecado?

1ª orientação – de acordo com a S. 155, STF e S. 273, STJ basta que a parte

seja intimada da expedição da precatória sob pena de nulidade relativa.

2 orientação – Min. Marco Aurélio e Tourinho – é imprescindível a intimação

sobre a data da diligência sob pena de nulidade absoluta em razão da violação da

ampla defesa.

Réu preso precisa ser requisitado para participar de diligência no juízo

deprecado?

1ª orientação – TJs - não há necessidade de requisição pois a ampla defesa

será exercida através da defesa técnica.

2ª orientação – STJ – a hipótese é de nulidade relativa devendo a parte

interessada demonstrar o prejuízo.

3ª orientação – STF – o direito de presença é um consectário da ampla defesa

constitucional, logo ele deverá ser requisitado sob pena de nulidade absoluta.

Oitiva de testemunhas no Tribunal do Juri


O sistema do cross examination na sua forma pura, que surgiu nos Estados

Unidos, não admite que o magistrado formule perguntas. As perguntas são feitas

diretamente pelas partes e exclusivamente por elas. No Brasil, Polastre entende que

o cross examination é mitigado, pois o juiz pode formular perguntas no final. Na

primeira fase do Juri, o legislador não fez qualquer exigência relacionada à oitiva

de testemunhas, razão pela qual adotadmos a redação do art. 212, CPP. Porém, na

instrução plenária, o art, 473 estabelece que o juiz inicia a inquirição e no final as

partes fazem as perguntas, ou seja, mitigou ainda mais o sistema adotado no art.

212, CPP.

Oitiva de Testemunha por Videoconferência

Todas as reformas do CPP que surgiram a partir de 2008 e que modificaram

inclusive vários dispositivos sobre prova testemunhal, não modificaram o modo

como a testemunha será inquirida, ou seja, em regra ela deverá estar na sala de

audiências ou, se residir em outra comarca será ouvida por precatória. A única

possibilidade da testemunha ser ouvida por videoconferência está no art. 217, CPP,

quando o juiz verifica que a presença do réu está causando intimidação na

testemunha. Na impossibilidade de aplicarmos o art. 217, CPP, a testemunha será

ouvida sem a presença do acusado.

OBS: testemunha x Ofendido - de acordo com o art. 201, CPP a vítima não é

testemunha, e por isso ela não precisa ser arrolada para ser ouvida. Para a doutrina


a própria redação do art. 201 criou uma obrigação dos juízes de ouvir o ofendido,

daí não ser necessário que ela seja arrolada.

Interrogatório

Qual a natureza jurídica do interrogatório?

1ªorientação – Pacceli – qual as alterações promovidas pela L. 10792 ficou

mais evidente a sua natureza de meio de defesa, com todas as consequências que

isso acarrete. Ou seja, a sua ausência não pode gerar revelia, como também não é

possível a sua condução coercitiva.

2ª orientação – Polastre – ele tem natureza mista, pois o juiz extrairá

elementos para formar a sua convicção.

A permaneceu revel durante todo o processo e comparece após a publicação

da sentença condenatória. Nesse momento ele deverá ser interrogado?

1ª orientação – Pacceli – a atual redação do art. 185, CPP não deu ao réu o

direito de ser ouvido quando bem entendesse, mas sim o direito de ser ouvido no

momento processual correto. Además, o art. 616, CPP estabelece que é uma

faculdade dos tribunais realizar um segundo interrogatório. Logo, trata-se de

faculdade do juiz.


2ª orientação – STF e Fernando Capez – em regra ele deverá ser ouvido, salvo

se houver pedido de dispensa assinado pela defesa.

3ª orientação – Polastre – sendo o interrogatório um meio de defesa (?!) réu

deverá ser ouvido sob pena de nulidade absoluta.

O interrogatório é dividido em duas etapas: na primeira fase temos o

interrogatório de qualificação onde o réu deverá responder todas as perguntas que

forem formuladas pelo juiz; na segunda fase temos o interrogatório de mérito, onde

o juiz indagará ao réu sobre a veracidade dos fatos imputados na denúncia. Na

segunda fase do interrogatório incide o direito constitucional ao silêncio, ou seja,

ele pode se recusar à responder alguma ou todas as perguntas que lhe forem

formuladas.

O direito ao silêncio somente pode ser usado no interrogatório de mérito. Na

fase de qualificação ele deve responder. Se ele não responde está caracterizado o

crime de desobediência. Se ele mente, estará incorrendo em um crime de

falsificação ideológica. Porém a jurisprudência do STJ e STF entende que o réu

estaria agindo em estado de necessidade, excludente de ilicitude.

OBS: Todo o capítulo do CPP relacionado à instrução é aplicado na medida do

possível na fase do inquérito, porém durante o inquérito não há incidência de vários

princípios constitucionais, entre os quais, ampla defesa e contraditório.


Durante o interrogatório de mérito é possível que surja a delação, ou seja, o

réu confessa a prática do crime e entrega outros indivíduos que participaram da

empreitada. Quando isso é feito em troca de benefícios, a delação é chamada de

premiada. A delação premiada é compatível com a Constituição?

Segundo Luiz Flávio Gomes a delação premiada é inscontitucional por afronta

à ética, pois o juiz está se aproveitando de um criminoso para fazer justiça. Além

disso, ela é um resquício do sistema inquisitivo onde todo o processo penal

impulsionava confissões.

Interrogatório por videconferência (art. 185, §2°, CPP)

O interrogatório por videoconferência é compatível com a Constituição?

Até a entrada em vigor da L. 11900/09 o STF entendia que essa forma de

interrogatório era inconstitucional por dois motivos: havia ofensa ao devido

processo legal uma vez que o art. 792, CPP estabelece que os atos processuais

serão realizados nas sedes dos juizos; há ofensa à ampla defesa pois o réu tem

direito de ser relavado à presença do juiz e narrar a sua versão do fato criminoso.

Determinada esta forma de interrogatório, o art. 185, §5°, CPP estabelece que

há a necessidade de dois advogados, um no presídio e outro na sala de audiências.

Vício no Interrogatório


Um dos vícios mais frequentes no interrogatório ocorre quando o juiz não

garante ao réu a possibilidade de uma entrevista reservada com seu advogado.

Porém, cabe à defesa deixar consignada em ata a inobservância desse direito, caso

contrário dificilmente o ato será anulado.

OBS: não há previsão legal sobre a possibilidade da defesa de um dos réu de

formular perguntas no interrogatório do outro réu, contudo o STF já enfrentou a

questão afirmando que é possível mesmo porque há a possibilidade das defesas

serem conflitantes.

Exame Pericial

a) Exame de Corpo de Delito – é o exame nos vestígios deixados pela

infração. Quando esse exame é feito nos vestígios ele é chamado de exame de

corpo de delito direto. Quando os vestígios desapareceram o exame é chamado de

indireto e está previsto no art. 167, CPP.

De acordo com o art. 167, CPP o exame de corpo de delito indireto é

basicamente a oitiva de testemunhas. Para Polastre, o exame de corpo delito

indireto não está limitado à oitiva de testemunhas, poderá ser feito também com

documentos, vídeos, fotos, etc.

Para Polastre o art. 167, CPP só poderá ser aplicado quando os vestígios

desapareceram por força da natureza ou em razão de interferência do acusado, pois


se houve desisteresse da vítima ou erro do estado no armazenamento daquela prova

não podemos aplicar o art. 167, CPP.

Segundo Hélio Tornagui as testemunhas deverão ser encaminhadas ao

respectivo instituto pericial para que, após a sua narrativa, seja elaborado laudo.

Contudo, para a jurisprudência basta que as testemunhas compareçam à audiência

para que daí seja identificado o laudo indireto.

É possível aplicar o art. 167, CPP na lei de drogas e nos crimes contra a

propriedade imaterial?

A doutrina e a jurisprudência não admitem pois nestes casos o exame pericial

tem natureza de condição de procedibilidade.

A atual redação do art. 159, CPP estabelece que o exame pericial será em

regra realizado por um único perito, subsistindo a exigência de dois peritos em

alguns procedimentos especiais. Desta forma, a S. 361, STF em regra não tem mais

aplicação, salvo nos procedimentos especiais que ainda exigem dois peritos, mas

ainda assim é provável que essa nulidade seja relativa, uma vez que a regra hoje é a

presença de apenas um perito.

A reforma do CPP de 2008 regulamentou a possibilidade das partes indicarem

assistente técnico para a elaboração de laudos para a defesa ou para a acusação (art.


159, §3°, CPP). Como normalmente os laudos periciais são feitos durante o

inquérito isso significa afirmar que hoje existe contraditório no inquérito policial?

Segundo Aury Lopes Jr. a reforma do CPP trouxe o contraditório de forma

tímida para o inquérito policial, isto diante da possibilidade de indicar assistente.

Porém, para o restante da doutrina isso não ocorreu pois o art. 159, §3°, CPP

sinaliza pessoas que só existem durante o processo como os legitimados à

indicarem assistentes. Além disso, o §4° estabelece que cabe ao juiz admitir ou não

assistente, de forma que ele ingressa no processo após a elaboração do laudo.

b) autopsia ou necrópsia (art. 162, CPP) -é o exame feito no cadáver sempre

que houver suspeita de morte criminosa.

c) exumação (art. 163, CPP) – é o exame que consiste em desenterrar o

cadáver para esclarecimento da causa mortis

d) exame de local (art. 169,CPP) – é o exame feito no local do crime para

arrecadar vestígios.

e) exame complementar (art. 168, CPP) – é o exame utilizado para esclarecer

a gravidade das lesões.

f) exame laboratorial (art. 170, CPP)

g) exame para avaliação da rés


h) exame grafotécnico (art. 174, CPP)

OBS: o delegado pode de ofício determinar a realização de qualquer exame

pericial, salvo exame para verificação de doença mental ou exame para verificação

de dependência química, quando então caberá ao juiz instaurar incidentes

processuais.

Incidente de dependência toxocológica (art. 45, Lei de Drogas):

Basta o réu alegar a dependência para que seja instaurado o incidente?

1ª orientação – jurisprudência - o juiz poderá analisar se o réu possui sinais

físicos de dependência para instaurar ou não o incidente.

2ª orientação – doutrina –basta a alegação de dependência pois o objetivo do

incidente é dar um tratamento médico.

OBS: se, após instaurado o incidente, os peritos atestarem a dependência o agente

será absolvido e encaminhado para tratamento médico. Não se trata aqui de medida

de segurança, uma vez que não existe juizo de periculosidade, mas sim de um

tratamento médico especializado.

i) bafômetro – L. 9503/97 (CTB)

Qual a natureza do tipo do crime previsto no art. 306 do CTB?


1 orientação – Min. Maria Tereza, Bittencourt e Maria Elizabete Queijo – para

parte da doutrina não existe mais crime de perigo abstrato, ou seja, todos os crimes

são de perigo concreto de forma que a sua caracterização exige a demonstração na

situação concreta de quais bens foram expostas à perigo. Desta forma, não bastaria

dirigir embrigado, ou seja, cabeà acusação demonstrar quais bens foram expostos

por essa direção alcoolizada.

2 orientação – prevalece na doutrina e na jurisprudência fora do RJ – trata-se

de um crime de perigo abstrato, ou seja, basta comprovar a quantidade de álcool,

para a caracterização do crime.

Como comprovar a embriaguez?

A prova não foi tarifada em relação à embriaguez. Naquelas hipóteses onde a

embriaguez é evidente a própria prova testemunhal pode suprir o bafômetro.

Porém, para o STJ o legislador tratou a quantidade de álcool como uma elementar

do crime de embriaguez, de forma que a acusação deverá comprovar que aquele

número foi alcançado, o que só poderá ser feito com bafômetro ou exame de

sangue.

O que poderá ser feito se o agente se recusar a fazer o bafômetro?

1ª orientação – STJ – o legislador tratou os 6 decigramas de álcool como uma

elementar do crime e considerando que todo o ônus da prova no processo penal é


da acusação e que ninguém é obrigado a produzir prova contra si, se houver recusa

não há nada a ser feito.

2ª orientação – Pacceli – a atividade probatória do réu no processo penal não

está ligada à ampla defesa, mas sim à presunção de inocência, ou seja, o que essa

atividade não pode, é colocá-lo na posição de culpado o que ocorreria por exemplo

no caso de uma reconstituição. Além disso, essa diligência deve ter previsão legal

pois conforme art. 5, II, CF todos nós devemos submissão à lei. O autor ainda

exige que a diligência não seja dolorosa ou vexatória, ou seja, ela não pode violar a

sua dignidade. Segundo o autor, se houver recusa do agente na realização dos

exames haverá inversão do ônus da prova, ou seja, caberá ao réu provar que não

estava embriagado.

Sistemas Processuais

O processo penal surgiu de forma inquisitiva, ou seja, basicamente processo e

tortura eram sinônimos, uma vez que acreditavam que o crime era uma

manifestação do diabo, sendo missão dos juízes evitar que o diabo dominasse o

mundo.

Modelos de Sistemas Acusatórios:

Sistema acusatório privado – esse sistema predominou na antiguidade,

principalmente na Índia, em Atenas e na Roma republicana e deve seu nome


ao fato de que ninguém pode ser submetida à juízo sem uma acusação.

Principais características desse sistema:

Existência de 3 figuras distintas exercendo as funções de acusar, julgar e

defender.

A acusação é facultada as vítimas nos crimes menos graves ou a qualquer

do povo nos crimes mais baixos.

O juiz não tinha nenhuma atividade probatória e os fatos incontroversos

como a confissão não precisam ser provados.

Havia igualdade entre as partes e o contraditório. Além disso o processo

era público e oral

OBS: com o desenvolvimento das relações comerciais houve o incremento da

criminalidade, e um modelo processual com garantias, de certa forma,

fomentava a impunidade.

Sistema Misto ou Reformado, Napoleônico ou Acusatório Formal–se

caracteriza por contar com um processo dividido em três fases: investigação

preliminar, instrução preparatória inquisitiva, ou seja, secreta e escrita e fase

final onde ocorre o julgamento com todas as garantias do sistema acusatório.


Sistema Antropológico -principais características: ausência de magistrados

juristas, ou seja, eles deveriam ter formação em sociologia, psicologia e

antropologia criminal; não há ação privada, pois a pena é uma necessidade

social; a principal fase do processo é o exame antropológico onde ficará

constatado se o agente é um criminoso nato ou um doente mental. No

primeiro caso ele é condenado à morte e no segundo ele é internado em um

manicômio.

Sistema Acusatório Público (Adversarial System) – ele é adotado nos

Estados Unidos e possui as seguintes principais caracterísiticas:

Existência de três figuras distintas

Não há obrigatoriedade em deflagrar a ação, pois a acusação pode negociar

com o acusado condições mais favoráveis em troca de confissão ou até

mesmo da não discussão de sua culpabilidade.

A produção de provas e o andamento do processo são funções que recaem

sobre as partes, o juiz é inerte e apenas administra o “duelo”.

Inquisitorial System – modelo adotado na Europa e possui as seguintes

principais características:


Oandamento do processo e a produção de provas são funções que recaem

sobre o juiz uma vez que o processo tem um forte cunho publicista que não

se confunde com o interesse das partes. Cabe ao juiz estimular o

contraditório determinando a produção de provas.

O processo deve se desenvolver perante o juiz natural

Existência de três figuras distintas.

OBS: o CPP brasileiro foi elaborado em bases inquisitivas porém foi impactado

pela Constituição de 1988 que adotou princípios típicos de um sistema acusatório.

Como se não bastasse a nossa legislação vem sendo alterada com forte influência

do modelo norte-americano. Aliado a isso tudo no Brasil há uma tendência em

concetrarmos no magistrado uma gama de atribuições. Desta forma, podemos

concluir que adotamos um modelo acusatório com características do europeu e do

norte-americano, centralizando poderes nas mãos do juiz.


Teoria Geral das Cautelares

Existem um processo penal cautelar?

Nos termos do processo civil não existe pois no cível é mais fácil

identificarmos autonomia, a sua organização, etc. O que existe aqui são as

chamadas “medidas cautelares”, uma expressão genérica utilizada para denominar


pedidos de providências cautelares que atravessam a ação principal. Porém, essas

medidas cautelares devem ter as mesmas caracterísitcas de um verdadeiro processo

cautelar.

Espécies de cautelares

a) reais: são aquelas que visam preservar o patrimônio para uma futura ação

indenizatória. Ex: arresto, especialização de hipoteca legal.

b) probatórias: são aquelas que visam preservar e arrecadar uma prova no

processo penal. Ex: busca e apreensão, interceptação telefônica, etc.

c) pessoais: são aquelas que impõem uma restrição à liberdade individual.

Tradicionalmente no Brasil essas cautelares eram prisionais, porém com a entrada

em vigor do CTB e da Lei 11340 foram criadas as primeiras cautelares restritivas

de direito. Com a última reforma do CPP foram criadas várias cautelares restritivas

de direito previstas no art. 319, CPP.

Caracterísiticas das Medidas Cautelares

Instrumentalidade – a medida cautelar não tem um fim em si mesma, ela se

presta à viabilizar os fins do processo principal. Por esse motivo a doutrina

afirma que a medida cautelar é instrumento do instrumento, uma vez que ela

se presta à viabilizar algo que já é instrumental.


Preventiva decretada como garantia da ordem pública tem natureza cautelar?

1ª orientação – Aury Lopes Jr., Tourinho – essa prisão surgiu na Alemanha

nazista e era uma espécie de carta branca dada por Hitler aos seus soldados para

prender todos que fossem contrários ao regime. É uma expressão tão vaga, tão

discricionária que normalmente é utilizada para formantar arbitrariedade. Além

disso, toda medida cautelar deveser instrumental, ou seja, ela deve atender aos fins

do processo e não algo alheio à ele, como a segurança pública. Desta forma por não

ter natureza cautelar ela não foi recepcionada pela constituição.

2ª orientação –Pacceli - devemos trabalhar com o conceito de

instrumentalidade hipotética de Calamandrei que define essa característica da

seguinte forma: para que uma medida cautelar seja decretadao juiz deve verificar a

plausibilidade do direito invocado, com a possibilidade de uma sentença favorável.

Además, vários ramos do direito tutelam a ordem pública, razão pela qual ela

também é objeto de preocupação no processo penal. Desta forma, em crimes graves

que violem bens que são constitucionalmente protegidos a preventiva deve ser

decretada não apenas para atender os fins daquele processo mas do direito como

todo, dando-lhe efetividade.


Proporcionalidade ou homogeneidade –a medida cautelar deve ser

proporcional àquilo que será dado como resultado final do processo, sob

pena de ganhar ares punitivos violando a proporcionalidade.

OBS: a lei 12403/11 adotou esse princípio quando proibiu prisões quando a

pena for igual ou inferior a 4 anos, isso porque não faz sentido manter esse

indivíduo preso quando, ainda que condenado, ele permanecerá em

liberdade, isso em razão do sistema punitivo do CP.

Legalidade – as medidas cautelares devem ter previsão legal.

Existe poder geral de cautela no processo penal?

O poder geral de cautela é a possibilidade do juiz decretar cautelares de

ofício com ou sem previsão legal. Segundo Geraldo Prado o juiz não pode

decretar nenhuma cautelar ofício sob pena de violar a inércia e a própria

imparcialidade. Porém a maioria da doutrina admite tendo como fundamento

a efetividade do processo. Em relação à utilização de cautelares sem previsão

legal é pacifica a sua utilização nas cautelares reais e probatórias. Em relação

as cautelares pessoais elas se submetem a um rígido controle da legalidade.


De acordo com o art. 118, §2° da LEP, na hipótese de fuga do condenado, que

é uma falta grave, antes do juiz determinar a regressão ele deverá ouvir o preso.

Como ele vai ser ouvido se ele fugiu? Como expedir as ordens de captura sem a

regressão?

1ª orientação – TJRJ e Min. Maria Tereza (STJ/2011) - em nome do poder

geral de cautela, o juiz poderá determinar a regressão cautelar, expedir as ordens de

captura para, após a localização e oitiva do preso ela ser ou não convertida em

definitiva.

2ª orientação – tese para Defensoria - poder geral de cautela não autoriza o

juiz a criar medidas cautelares sem previsão legal. O juiz deverá aguardar o

comparecimento do preso para, após a sua oitiva, determinar a regressão.

3ª orientação – TJRJ- Não há necessidade de recorrermos ao poder geral de

cautela, pois a ordem de captura terá como base a sentença condenatória transitada

em julgado, caso contrário, a fuga do preso estaria condicionando uma decisão

judicial.

Acessoriedade – a medida cautelar está atrelada ao processo principa, ou

seja, a sua manutenção está relacionada ao resultado da ação de


conhecimento. Ex: após uma sentença absolutória não é possível manter uma

prisão cautelar.

Cautelares Reais

OBS: apesar do sequestro (art. 125, CPP) estar catalogado como uma medida

cautelar real ou medida assecuratória, na verdade ela não tem por objetivo

preservar uma futura ação indenizatória. Por esse motivo os bens que serão objeto

do sequestro são os proventos da infração, ou seja, o lucro imediato da atividade

criminosa. Transitada em julgado a sentença condenatória o bem será vendido em

hasta pública e o dinheiro devolvido ao lesado.

a) Arresto - de acordo com os arts. 136 e 137, CPP existem duas

possibildiades de arresto: arresto prévio que antecede a especialização de

hipoteca legal cujo objetivo é deixar aquele imóvel inalienável enquanto o

requerente providencia a especialização da hipoteca legal; caso o agente não

possua patrimônio imóvel poderão ser arrestados os seus bens móveis.

b) especialização de hipoteca legal (art. 134 e art. 135, CPP) –quando o agente

possuir bens imóveis a medida assecuratória será a hipoteca legal. Como ela e o

arresto tem por objetivo preservar um patrimônio para uma ação indenizatória, eles

podem recair sobre qualquer bem do criminoso, diferente do sequestro que recai


sobre o provento da infração. Com o trânsito em julgado os autos do arresto ou da

hipoteca serão remetidos ao juízo cível, para o ajuizamento da ação civil.

Apesar do art. 142, CPP dar legitimidade ao MP para propor essas medidas

cautelares, o STF já entendeu que não cabe ao MP ajuizar ação civil quando a

vítima for pobre, logo a mesma crítica deve ser feita em relação a essas medidas

cautelares. A legitimada para tutelar os interesses dos hipossuficientes foi dada pela

Constituição para a Defensoria Pública.

Cautelares Pessoais – Prisões Cautelares

a) Prisão em flagrante:

Sujeitos do Flagrante

Sujeito ativo – de acordo com o art. 301, CPP qualquer pessoa pode e as

autoridades devem prender quem se encontra em flagrante delito, surgindo

aqui as expressões flagrante facultativo e flagrante obrigatório (a

obrigatoriedade foi mitigada nos casos do art. 2, II, L. 9034 e art. 53, L

11343)

Sujeito passivo – é qualquer pessoa que se enquadre em uma das hipóteses

do art. 302, CPP com as seguintes exceções:


Presidente da República não pode ser objeto de nenhuma prisão cautelar

(art. 86, §3°, CF)

Membros do Congresso Nacional só podem ser presos em flagrantes pela

pratica de crime inafiançável, hipótese em que os autos deverão ser

remetidos à respectiva Casa legislativa em 24 horas para que resolvam

sobre a prisão (art. 53, §2°, CF)

Membros do MP (art. 40, III, LONMP) e da Magistratura (art. 33, II,

LOMA) só podem ser presos em flagrante pela prática de crimes

inafiançáveis.

Cabe prisão em flagrante em crime de ação penal privada?

1ª orientação –Paulo Rangel e Frederico Marques – para que haja a prisão

captura do agente é imprescindível a prévia manifestação de vontade da vítima pois

trata-se de condição de procedibilidade para prender, sem prejuizo de fazer cessar a

atividade criminosa.

2ª orientação – jurisprudência – é possível a prisão captura, porém para lavrar

o APF será imprescindível a manifestação de vontade da vítima.

É possível prisão em flagrante em crime habitual?


1ª orientação – Mirabete – não é possível prisão em flagrante pois quando o

agente é surpreendido ele está cometendo um único crime, o que é um indiferente

penal.

2ª orientação – jurisprudência – se no momento da prisão for possível extrair

elementos que apontem para a reiteração do comportamento criminoso o flagrante

é válido.

Espécies de Flagrante

Flagrante Próprio – é aquele onde o agente é surpreendido cometendo o

crime, ou assim que acabou de cometê-lo (art. 302, I e II, CPP);

Flagrante Impróprio – está previsto no art. 302, III e a sua caracterização

exige a presença de três elementos ou requisitos:

Elemento volitivo – deve haver vontade de prender o agente em

flagrante delito;

Elemento temporal – o início da perseguição deve ocorrer logo

após a prática do crime;

Elemento fático – o agente deve estar em situação que aponte

para ele como sendo o suposto autor do crime.


A expressão “logo após” deve ser analisada casuísticamente, porém um dos

maiores prazos encontrados na jurisprudência do STJ foram três horas, ou

seja, início de perseguição três horas após a prática do crime.

Flagrante Presumido – art. 302, IV, CPC – neste caso não há perseguição, o

agente é encontrado logo depois com instrumentos, objetos ou papéis que

apontem para ele como sendo o suposto autor do crime. A expressão “logo

depois” sinaliza um prazo ainda maior quando comparado ao logo após. Um

dos maiores prazos encontrados na jurisprudência do STJ foram 13 horas, ou

seja, entre consumação e prisão transcorreram 13 horas.

Flagrante Preparado– ocorre quando há a instigação para a prática do crime e

ao mesmo tempo são adotadas medidas para evitar a consumação.

“S. 145, STF – Não há crime, quando a preparação do

flagrantepela polícia torna impossível a sua consumação.”

ATENÇÃO: existem reiteradas decisões no STJ entendendo que na hipótese

de furto de estabelecimento comercial, quando o agente é surpreendido pelo

aparato de segurança que na hipótese também é crime impossível, ou seja,


independente de haver ou não instigação sempre que a consumação for

impossível haverá crime impossível.

Um policial, fingindo ser usuário de drogas, vai até o local de venda e prende

o agente em flagrante no momento da venda. Essa prisão é válida?

Em relação à venda não pois houve instigação. Porém, antes de vender, ele

trazia a droga consigo. Logo, nesta modalidade, o flagrante é válido.

Flagrante Esperado – nesta hipótese não há instigação, as autoridades tem

conhecimento prévio da prática do crime e adotam medidas para evitar a

consumação.

Flagrante Retardado ou Ação Controlada –ele surgiu inicialmente no art. 2,

II, L 9034/95 e posteriormente foi repetido na Lei de Drogas. Consiste em

retardar a prisão em flagrante para o momento posterior, porém mais eficaz

sob o ponto de vista de formação da prova.

Na Lei 9034/95 cabe a autoridade policial discricionariamente retardar o

flagrante. Já na Lei de Drogas que é posterior a medida exige prévia


autorização judicial. Como a medida é a mesma nas duas leis a

jurisprudência vem entendendo que nos dois casos há a necessidade de

ordem judicial, o que dará maior credibilidade à medida e evitará que ela

seja utilizada como pretexto para a prática criminosa

Flagrante Forjado – é a atividade criminosa da polícia que “planta” provas

para incriminar alguém.

Fases da Prisão em Flagrante

Primeira etapa: prisão captura (art. 302, CPP)

Segunda etapa:fase documental, a qual ocorre quando o agente chega à

delegacia e o delegado lavrará o APF.

Terceira etapa:análise judicial sobre a manutenção ou não da prisão

Quarta etapa: encarceramento

Elaboração do APF

O APF é uma peça extremamente formal, isso porque a prisão em flagrante é

a única onde primeiro o indivíduo é preso para depois o juiz tomar conhecimento


da prisão. Por esse motivo qualquer irregularidade no APF ensejará relaxamento de

prisão.

A cometeu um crime em Niteroi, foi perseguido e capturado em Caxias. Que

autoridade deverá lavrar o APF? Que juízo tomará ciência do APF?

De acordo com o art. 290, CPP caberá a autoridade policial do local da

captura. O delegado deverá encaminhar cópia do APF para o juízo competente,

conforme regra do art. 70, CPP.

Elaboração do APF:

Oitiva do condutor condutor é quem conduz, não precisa ser

necessariamente a mesma pessoa que efetuou a prisão.

Oitiva das testemunhas

E se na situação concreta existir apenas uma testemunha?O delegado

deverá adotar alguma providência, isto porque o CPP falou em

testemunhas, no plural?

Hoje a jurisprudência entende que não há necessidade de adotar qualquer

providência pois a oitiva do condutor funcionará como uma segunda

testemunha.


E se na situação concreta não existirem testemunhas? O delegado deverá

adotar alguma providência?

De acordo com o art. 304, §2°, CPP surgiram aqui as testemunhas de

apresentação sob pena de relaxamento da prisão.

Oitiva da Vítima, quando possível

Interrogatório do preso

Que providência o delegado deverá adotar se o preso se recusar a assinar o

APF?

O delegado deverá aplicar o art. 304, §3°, CPP surgindo aqui as

testemunhas de leitura, ou seja, pessoas que eventualmente irão

testemunhar sobre a leitura do APF para o preso. A inobservância desse

parágrafo enseja ao relaxamento da prisão.

Após lavrar o APF o delegado deverá, em 24 horas, dar ao preso nota de culpa

(resumo da prisão) cuja inobservância acarreta relaxamento da prisão. O delegado

deverá, ainda, encaminhar cópias do APF para a Defensoria ou advogado, para o

MP e para o juiz.

Quando o juiz recebe o APF abre-se um leque de possibilidades: 1)

relaxamento do flagrante; 2) conversão do flagrante em preventiva (art. 310, II,


CPP); 3) liberdade provisória – excludente de ilicitude; 4) liberdade provisória (art.

321, CPP) com cautelar ou sem cautelar; 5) fiança.

Ao receber o APF o juiz analisará a legalidade das duas fases anteriores

podendo, se for o caso, relaxar a prisão em flagrante (1). Com a alteração

promovida pela Lei 12403/11, a prisão em flagrante passou a ter natureza pré

cautelar, durando apenas 24 horas, cujo objetivo é viabilizar a verdadeira prisão

cautelar que é a preventiva (2).

Pode o juiz, durante o inquérito, determinar a conversão da prisão em

flagrante em prisão preventiva de ofício?

Se isso fosse possível haveria aqui uma grande violação ao sistema

acusatório, razão pela qual o art. 311, CPP nega essa prisão de ofício. Desta forma,

devemos interpretar os art. 310, II, art. 311 e art. 306, CPP de forma conjunta., ou

seja, quando o MP receber a sua cópia do APF ele deverá se manifestar pedindo o

que for devido para então viabilizar a decisão judicial.

O juiz pode determinar essa conversão quando a pena for inferior a 4 anos?

Segundo Fernando Capez, a Lei 12403/11 acabou trazendo algumas

modalidades de prisão preventiva que se submetem à requisitos distintos:

1ª hipótese: o agente respondeu todo o inquérito em liberdade, e a primeira

medida cautelar solicitada foi a prisão. Neste caso a preventiva só poderá ser


decretada quando a pena máxima do crime superar 4 anos, salvo se ele for

reincidente.

2ª hipótese – o juiz já havia decretado outras medidas cautelares restritivas de

direito que na hipótese não se mostrou suficientes. Neste caso, devemos aplicar o

art. 312, parágrafo único, e o juiz poderá decretar a preventiva independente da

pena do crime.

Em situações excepcionais será possivel a conversão do flagrante em

preventiva quando a pena for inferior a 4 anos, isso em razão de um juízo

embrionário de tipicidade e também por conta da dificuldade de verificarmos

naquele momento se o agente é ou não reincidente.

Para Aury, se o art. 313, I só permite preventiva quando a pena superar 4 anos

e se considerarmos que o art. 312, parágrafo único, admite a conversão de uma

cautelar restritiva em prisão quando na hipótese a medida não for suficiente isso

significa dizer que só cabe cautelar restritiva para aqueles crimes cuja a pena

supere 4 anos.

Antes das alterações legais, a prisão em flagrante começava com a captura e

sendo ela legal e necessária durava todo o inquérito. O MP oferecia denúncia e o


agente continuava preso em flagrante. O marco final da prisão em flagrante era a

sentença, pois sendo absolutória o agente era posto em liberdade, e sendo ela

condenatória, para manter o agente preso deveria ser decretada a preventiva. Com

as alterações a prisão em flagrante dura 24 horas podendo ser convertida em

preventiva prosseguindo com o inquérito policial que tem prazo máximo de 10

dias.

A Constituição Federal sempre exigiu a imediata comunicação da prisão em

flagrante para o juiz competente. Porém, para que essa comunicação venha com um

mínimo de elementos que permitam o juiz identificar a autoria e o crime cometido

ela era encaminhada ao juízo junto com uma cópia do APF. A atual redação do art.

306, CPP também exige a imediata comunicação da prisão. Para Paulo Rangel o

art. 306, CPP acabou estabelecendo que o inquérito deverá estar concluído em 24

horas, sendo remetido ao MP para oferecimento de denúncia e representação por

preventiva. Segundo o autor o art. 10, CPP foi tacitamente revogado.

Até a entrada em vigor da Lei. 12403/11 existia forte corrente jurisprudencial

que não autorizava preventiva em sede de inquérito, pois quando presentes os

requisitos da preventiva (indícios de autoria e prova de materialidade) isso significa

que o MP já possuia elementos que autorizavam o início da ação penal. A atual

redação do art. 310, II, CPP autoriza preventiva durante o inquérito. Devemos fazer

um paralelo com a prisão temporária, ou seja, os indícios de autoria e prova de


materialidade que surgem com a temporária ainda não são suficientes para o MP

deflagrar a ação de forma satisfatória. O mesmo ocorre no momento da conversão

do flagrante em preventiva, ou seja, há a necessidade de aprofundar as

investigações no início da ação penal.

Como o juiz fundamentará a conversão do flagrante em preventiva?

Antes das alterações promovidas pela L. 12403/11, quando o juiz recebia o

APF e resolvia manter o agente preso em flagrante, apesar de toda a doutrina

entender que essa decisão deveria ser fundamentada, o STJ entendia que por se

tratar de decisão meramente homologatória não havia necessidade de

fundamentação. Com a alteração ficou mais evidente a necessidade de

fundamentação, ainda que suscinta, uma vez que o juiz terá poucos elementos para

embasar a sua decisão.


Possibilidades de Soltura

Liberdade Provisória (art. 310, parágrafo único, CPP)

A liberdade provisória sempre foi considerada uma contra cautela da prisão

em flagrante. Ou seja, o juiz substituia o flagrante por outra medida cautelar menos


drástica que era a liberdade provisória. Por esse motivo toda a liberdade provisória

era vinculada ao processo, pois se o agente não cumprisse a vinculação o juiz

revogava a liberdade provisória e restabelecia o efeito prisional do flagrante.

Na hipótese do art. 310, parágrafo único, (específico para os casos de

excludente de ilicitude) ainda que o juiz observe que o agente não cumpriu a

vinculação ele não poderá restabelecer o efeito prisional do flagrante, como

também não poderá decretar a preventiva, pois o art. 314, CPP proibe. Para Pacceli

não se trata tecnicamente de liberdade provisória, mas sim de liberdade pura e

simples, que em razão de um apego histórico à expressão, e da terminologia

utilizada pela Constituição continua sendo chamada de liberdade provisória.

Liberdade Provisória (art. 321, CPP)

Se o juiz analisar o APF e concluir que não existem motivos para converter o

flagrante em preventiva, ele concederá a liberdade provisória do art. 321, CPP,

onde o legislador sequer aponta alguma vinculação, ou seja, eventual vínculo que

poderá surgir será em razão da medida cautelar que eventualmente for aplicada.

Trata-se de liberdade pura e simples.

Se o agente cometer um delito e existir indícios de excludente de ilicitude a

sua liberdade será vinculada, porém se o agente cometer o mesmo crime sem


indícios de excludente a sua liberdade será pura e simples. Ou seja, há na hipótese

violação ao princípio da proporcionalidade. Segundo Polastre a solução será o juiz

sempre aplicar o art. 321 cumulado com uma restritiva de direitos.

Liberdade Provisória mediante arbitramento de fiança

Com as alterações promovidas pela lei existem três possibilidades de fiança

que se submetem à requisitos distintos.

a) Fiança arbitrada em sede policial (art. 322, CPP): após captular o fato e

elaborar o APF, o delegado arbitrará fiança nos termos do art. 322, CPP. Insta

salientar que o delegado não pode analisar neste momento qualquer requisito

subjetivo, se limitando a analisar a pena e arbitrar o benefício, sob pena da prisão

ser considerada ilegal e de ele estar cometendo abuso de autoridade. O objetivo da

fiança prestada nesse momento é evitar o encarceramento, pois caso ela não seja

prestada quando o juiz receber o APF provavelmente concederá liberdade

provisória.

O que o delegado deverá fazer quando o agente for coduzido à DP em razão

da prática de um crime de menor potencial ofensivo?

Ele deverá dar ao agente a possibilidade de prestar o compromisso e assim ser

posto em liberdade. Se isso não ocorrer o delegado irá lavrar o APF e em seguida

deverá arbitrar fiança. Se o agente também não prestá-la, será encarcerado e cópias


do APF serão remetidas ao juiz do JECRIM que provavelmente concederá

liberdade provisória.

b) Fiança arbitrada em juízo – a finaça será arbitrada pelo juiz,

independente da pena máxima do crime, desde que não se trate de um crime

hediondo, racismo ou ação de grupos armados, conforme art. 323, CPP.

ATENÇÃO: Quando a L. 8702 entrou em vigor ela proibia liberdade

provisória para todos os crimes hediondos, o que era objeto de críticas pela

doutrina. A L. 11343, por sua vez, também proibiu liberdade provisória para o

tráfico de drogas. Porém, em 2007, a L. 11464 altera a lei de crimes hediondos

passando a permitir liberdade provisória. A partir daí surgiram uma série de

indagações sobre a validade da proibição de liberdade provisória para o tráfico de

drogas. No STF as Mins. Carmem Lúcia e Ellen Grace entenderam que

independente da redação das L. 8072 e L. 11.343, foi a Constituição que no seu art.

5, XLIII proibiu liberdade provisória para crimes hediondos e equiparados.

Segundo as Ministras quando a Constituição proibiu fiança ela acabou proibindo

todas as modalidades de liberdade. Isso porque se o agente não pode sair pagando a

fiança com muito mais razão não poderá sair sem pagar, pois quem proibe o mais

proibe o menos. Quando a L. 12403 proibe apenas fiança para crime hediondo, ela

acabou reforçando o argumento de que cabe ao juiz, na situação concreta, analisar

se o agente merece ou não a liberdade provisória. Desta forma, independente da


proibição do art. 323, CPP, nada impede que o agente obtenha liberdade provisória

do art. 321, CPP.

A fiança pressupõe a capacidade econômica do pagante e a repercussão

patrimonial do crime. Se considerarmos que hoje a fiança esta concorrendo com

outras medidas cautelares previstas no art. 319, e que a maioria dos réus não

posseum capacidade econômica ela continuará sendo de difícil aplicação.

Após receber o APF o juiz concluiu que na hipótese a medida correta seria

liberdade provisória com fiança, que não foi prestada pelo agente. Nesse caso, ele

poderá continuar preso?

Quando o juiz optou pela fiança isso significa dizer que ele já enfrentou as

proibições do art. 323 e do art. 324, CPP, ou seja, ele já concluiu que não estão

presentes os motivos da preventiva. Desta forma, não será possível mantê-lo preso

em flagrante uma vez que essa prisão acaba quando o juiz recebe a cópia do APF.

Também não será possível decretar a preventiva. Logo será pouco provável a

manutenção da prisão.

c) Fiança do art. 319, VIII, CPP – é aquele em que o agente está em

liberdade, porém dando motivos para ser preso. Desta forma, antes do juiz decretar

a prisão ele arbitra esta fiança. Se, ainda assim, o agente continuar tumultuando o

processo nada impede que seja decretada a preventiva.


Prisão Preventiva

OBS: O que justifica a habilitação do assistente de acusação no processo penal?

1ª orientação – Hélio Tornagui (minoritaríssimo) – o assistente tem um interesse

pessoal na condenação do agente, independente da formação do título executivo.

2ª orientação – (dominante) o assistente tem interesse na formação do título

executivo em razão da repercussão no cível, por isso que não é qualquer conduta

que ele poderá realizar, ou seja, ele só pode praticar aqueles atos processuais

previstos no art. 271, CPP. Por esse motivo, o assistente não possui legitimidade

para recorrer de decisão que concede HC, conforme S. 208, STF.

A atual redação do art. 311, CPP deu legitimidade expressa ao assistente pedir

prisão, o que de certa forma aproximou o CPP da posição do Hélio Tornagui. Se

este dispositivo for mantido provavelmente a S. 208, STF será cancelada pois se o

assistente tem legitimidade para requerer a prisão preventiva ele também terá

interesse para recorrer da decisão que concede HC.

ATENÇÃO: A representação para prisão feita pelo delegado, prevista no art.

311, é elaborada quando o delegado relata o inquérito e representa pela preventiva,

hipótese que não se confunde com a conversão do flagrante em preventiva, onde

não há necessidade de manifestação. Polastre critica essa legitimidade dada ao


delegado no art. 311, uma vez que sendo a prisão uma medida cautelar somente as

partes teriam legitimidade para peticionar sendo que delegado não é parte.


Requisitos da Preventiva:

Indícios de autoria

Prova da materialidade

Crime doloso punido com pena privativa de liberdade máxima superior à

quatro anos, salvo em caso de reincidência em crime doloso.

No art. 313, III, CPP o legislador trouxe uma possibilidade de preventiva cujo

objetivo é viabilizar outra medida protetiva de urgência, logo nessa hipótese a

prisão tem natureza pré-cautelar,devendo durar o tempo suficiente para a aplicação

da medida protetiva. Segundo Pacceli, a preventiva com base no inciso III com

base no art. 313 só poderá ser aplicada em relação à mulher vítima de violência

doméstica pois, em relação as outras pessoas mencionadas no dispositivo ainda não

existe legislação específica determinando medidas cautelares.

OBS: o legislador trouxe outra possibilidade de preventiva com o objetivo definido

e prazo de duração pré estipulado. De acordo com o parágrafo único do art. 313,

CPP quando houver dúvidas sobre a identificação do agente caberá a prisão que

durará tempo suficiente até a sua identificação.


Fundamentos da preventiva:

Garantia da ordem pública:

Alcance da expressão ao longo dos anos – garantia da integridade física do

acusado; evitar a reiteração da atividade criminosa; garantir a credibilidade

da justiça principalmente naqueles crimes que provoquem clamor público;

garantir a paz e a tranquilidade social.

OBS: existe forte corrente jurisprudencial negando a preventiva com base no

clamor público, entendendo que ela não tem natureza cautelar, pois é como se a

mídia estivesse manipulando a opinião pública e determinando quem deve ser

preso.

Garantia da ordem econômica: o art. 30 da L 7482/86 estabeleceu que

além das hipóteses do art. 312, CPP também caberia preventiva se

considerassemos a magnitude da lesão. A partir disso a doutrina começou a

discutir se a magnitude da lesão era um fundamento ou um requisito da

prisão. Se a considerassemos um requisito, isso significaria que além de

indícios de autoria e prova de materialidade somente em crimes que

causassem lesões significativas seria possível a prisão, havendo a


necessidade também de apontarmos um dos fundamentos previstos no art.

312, CPP. Porém, pela própria redação do art. 30, o que prevaleceu na época

foi o entendimento de que a magnitude da lesão era um fundamento

autônomo da prisão. Desta forma, por ser um fundamento com critérios

puramente objetivos, sem qualquer análise de necessidade ou utilidade do

processo, essa prisão não foi utilizada pois não era compatível com a

Constituição. A lei anti-truste, alterou o art. 312, CPP estabelecendo a

“garantia da ordem econômica” como um fundamento autônomo da prisão.

Podemos imaginar que naqueles crimes que causem instabilidade no

mercado interno, evasão de divisas, etc., são delitos que comprometem a

ordem econômica, porém não haveria necessidade de ser tratado como

fundamento autônomo da preventiva pois nestes termos a ordem econômica

estaria dentro da ordem pública, recebendo as mesmas críticas.

Garantia da instrução criminal: a liberdade do acusado põe em risco a

instrução probatória

Garantir a aplicação da lei penal: existe grande probabilidade de fuga


Art. 312, parágrafo único: Quando o juiz tiver decretado outras medidas

cautelares restritivas, que na hipótese não foram suficientes, nada impede

que o juiz decrete a preventiva com base no artigo 312, parágrafo único,

CPP. O juiz poderá aplicar este dispositivo quando a pena do crime for

inferior à quatro anos? Segundo Aury, quando a pena for inferior a quatro

anos não cabe prisão preventiva nem mesmo outra cautelar restritiva uma

vez que se o agente descumprir cabe prisão e como só cabe prisão quando a

pena superar quatro anos isso significa dizer que só cabe medida cautelar

quando a pena máxima superar quatro anos.

Prisão Temporária

Só cabe temporária durante o inquérito?

Como o art. 1, I, L. 7960/89 menciona expressamente inquérito policial

existem decisões limitando a aplicação da Lei à fase do inquérito. Porém, prevalece

na jurisprudência que durante qualquer espécie de investigação, inclusive inquérito,

cabe temporária.

Quais são os requisitos da prisão temporária?


a) Damásio e Capez – precisamos sempre da presença do inciso III do art. 1

da Lei, que caracteriza o fumus, mais os incisos I ou II, que caracterizam o

periculum. Posicionamento majoritário.

b) Vicente Greco – a temporária poderá ser decretada quando presentes o

requisitos da preventiva, uma vez que o art. 312, CPP engloba todas as hipóteses

em que uma prisão é necessária para o processo.

c) Mirabete – os incisos do art. 1 da Lei 7960 são alternativos, ou seja, ou o I,

ou o II ou o III.

d) Marcelos Polastre e Eugenio Pacceli – precisamos sempre da presença dos

incisos um e três. O inciso dois é redundante e está contido no inciso I.

O rol de crimes que admitem a temporária é taxativo? A L. 8072 ampliou o

rol de delitos que admitem temporária? Cabe temporária no crime de tortura?

1ª orientação – prevalece –o art. 2, §4°, L. 8072 amplicou o rol de delitos que

admitem temporária, ou seja, todos os hediondos previstos ou não na L. 7960/89

admitem a prisão, caso contrário crime grave como a tortura não admitira prisão

enquanto o roubo admitiria.


2ª orientação – tratando-se de uma norma que restringe a liberdade individual

a sua interpretação deve ser restritiva, ou seja, só cabe prisão temporária nos crimes

hediondos que também estejam previstos na L. 7960/89.

Foi decretada a temporária de um indivíduo pelo prazo de 5 dias sendo a

medida renovada por mais 5 dias. No 9° dia da prisão os autos do inquérito são

remetidos ao promotor concluídos e relatados. Quanto tempo o promotor terá para

oferecer denúncia, representar pela prisão e o agente continuar preso?

De acordo com o art. 2, §7°, da L. 7960/89 findo o prazo da prisão o agente

será posto imediatamente em liberdade, não sendo dado, na hipótese ao promotor o

prazo de 5 dias para adotar tais providências. Ou seja, o promotor tem prazo de 1

dia para denunciar e representarpela prisão.

Qual é o recurso da decisão que indefere a temporária?

1ª orientação – majoritária – o recurso é o RSE com base no art. 581, V, CPP,

pois o rol de hipóteses deste recurso é taxativo na sua essência, porém ele pode ser

ampliado em situações semelhantes.

2ª orientação – Paulo Rangel – o rol do art. 581 é literalmente taxativo. Nas

hipóteses aí não mencionadas caberá apelação residual do art. 593, II, CPP.

Cautelares diversas da prisão (art. 319, CPP):


Prisão Domiciliar: de acordo com os arts. 317 e 318, CPP o juiz poderá

substituir a prisão preventiva pela prisão domiciliar nas hipóteses taxativas do art.

318, CPP. Trata-se de medida muito semelhante aquela prevista no art. 117, LEP

(L 7210), porém na LEP a prisão domiciliar é admitida para aqueles que cumprem

a pena em regime aberto. A única diferença entre os dois dispositivos gira em torno

da idade do condenado pois na LEP ele faz jus ao benefício quando tiver mais de

70 anos e no CPP quando for maior de 80 anos. Como a medida é a mesma nas

duas leis e como a sua finalidade é trazer benefícios ao condenado devemos

considerar que que nos dois casos o agente será merecedor da medida quando tiver

mais de 70 anos.

Liberdade Provisória

Tanto a liberdade provisória como a revogação da preventiva partiam da

premissa que existia uma prisão legal porém desnecessária. Porém com a

revogação da prisão era restabelecido o estado de liberdade pura e simples. Já na

liberdade provisória o agente estava vinculado ao processo, razão pela qual se o

agente não cumprisse a vinculação seria revogada a liberdade provisória e

restabelecido o efeito prisional do flagrante. Com as alterações promovidas pela L.

10.403/11 a liberdade provisória acabou perdendo a sua função no processo penal,

uma vez que hoje o flagrante é pré-cautelar, durando apenas 24 horas, razão pela

qual ele não tem como ser restabelecido. Após esse momento a prisão será a


preventiva de forma que o pedido feito pela defesa será de revogação da preventiva

e não de liberdade provisória.

OBS:10 axiomas do Garantismo de Ferrajoli:

Só é possível aplicar pena se houver crime;

Só há crime se lei anterior o definiu (princípio da reserva legal);

Só há definição de crime se houver necessidade (princípio da intervenção

mínima);

Sem lesão não há necessidade do direito penal (princípio da lesividade);

Sem conduta não há lesão, logo não há crime;

Não há crime sem culpa;

Só há culpa com a análise de um juiz;

A acusação não pode ser feita pelo próprio juiz;

A acusação deve ser provada, não a inocência;

Sem defesa e contraditório não há acusação válida.

Modalidades de Liberdade Provisória:

Liberdade provisória vinculada conforme art.310, parágrafo único, CPP – é

específica para as hipóteses de indícios de excludente de ilicitude.


Liberdade provisória sem vinculo e sem fiança prevista no art. 321,CPP,

podendo vir cumulada ou não com alguma medida cautelar restritiva de

direitos.

Liberdade provisória com fiança prevista no art.323, CPP e poderá ser

aplicada pelo juiz independente do quantum da pena salvo nos crimes

hediondos e equiparados, racismo, e ação de grupos armados.

Nulidades

Segundo Tourinho nulidade é o vício que atinge a instância processual capaz

de invalidá-la no todo ou em parte.

Espécies de atos viciados:

1) Irregularidade – a desconformidade com o modelo legal é mínima pois

não houve ofensa a regra que trata-se do interesse público nem do interesse das

partes.

Exs: juiz não toma o compromisso da testemunha; não intervenção do MP nos

crimes de ação penal privada;

2) Nulidade Relativa – houve violação de regra que tutelava o interesse das

partes. A sua violação deve ser alegada no momento oportuno sob pena de

preclusão


Ex: inversão da ordem de oitiva de testemunha; não intervenção do MP nos

crimes de ação penal privada subsidiária da pública

3) Nulidade Absoluta – houve ofensa à Constituição. Nesse caso não há

necessidade de demonstrar o prejuízo, pois ele é presumido. Pode ser alegada a

qualquer momento ou reconhecida de ofício pois aqui não ocorre preclusão.

Para esse conceito de nulidade absoluta existem duas súmulas do STF que são

exceções:

S. 160, STF – por conta da proibição da reformatio in pejus, o Tribunal não

poderá reconhecer nulidades absolutas de ofício que comprometam a ampla

defesa do réu.

S. 523, STF – apesar da defesa deficiente violar a ampla defesa o processo só

será anulado se houver demonstração de prejuizo, uma vez que o réu pode

ser absolvido

4) Inexistência Material – são os chamados não atos que não existem pois

não foram praticados.

Ex: ausência de perícia; ausência de denúncia.


5) Inexistência Jurídica – o ato existe, ele foi praticado. Porém ele é tão

defeituoso que não produz qualquer consequência jurídica.

Ex: uma denúncia feita por um assessor; uma perícia feita por um delegado,

etc.

Em relação as consequências para o processo existe diferença entre nulidade e

inexistência?

Para Tourinho, apesar de serem institutos distintos o art. 564, CPP tratou tudo

da mesma forma, ou seja, nulidade do processo. Porém Ada Pelegrini e o STF

entendem que o ato inexistente não produz qualquer efeito, sendo incapaz de

produzir coisa julgada, logo nada impediria o surgimento, por exemplo, de uma

segunda ação penal.

O juiz declara extinta a punibilidade com base em certidão de óbito falsa.

Após o trânsito em julgado a falsidade é descoberta. Existe algo que possa ser

feito?

Se concordamos com Tourinho não há nada a ser feito pois não existe

instrumento capaz de desconstituir a coisa julgada na hipótese. Porém em julgados

recentes o STF vem entendendo que a hipótese é de inexistência jurídica o que não

impediria uma segunda ação penal.


Princípios Gerais:

Princípio do Prejuízo – de acordo com o CPP o prejuizo deve ser analisado

sob um duplo aspecto, ou seja, dando a garantia do contraditório conforme

art. 563 e comprometimento da correção da sentença, conforme art. 566.

Enquanto a doutrina diferencia nulidade absoluta da relativa considerando

a necessidade ou não de demonstrar o prejuízo, o STF entende que o art.

564, ou seja, independente da nulidade ser absoluta ou relativa nos dois

casos o ato só será anulado se houver demonstração do prejuizo.

Princípio da Causalidade – implica em perquerir até que ponto um ato

viciado compromete os atos seguintes que lhe são subsequentes, surgindo

aqui as expressões nulidade originária e nulidade derivada.

Se pudessemos dividir o processo penal em fases existiriam a fase do

oferecimento da denúncia ou queixa (fase postulatória), fase de produção

de provas (fase instrutória) e a fase da prolação de sentença (fase

decisória). Os vícios da fase decisória comprometem apenas a senteça. Os

vícios da fase instrutória poderão ou não comprometer a fase decisória,

desde que tenham sido utilizados pelo juiz como fundamento da decisão.


Os vícios da fase postulatória, ou seja, uma denúncia ou queixa ineptas

comprometem todo o processo

Princípio da Convalidação – em determinados casos é possível que o ato

viciado produza os efeitos que eram dele esperados, desde que ocorra uma

causa de convalidação.

A coisa julgada é uma das coisas comuns de convalidação, pois ela acaba

sanando todos os vícios que poderiam ser alegados contra o réu, pois pró

réu há a possibilidade de revisão criminal.

ATENÇÃO: de acordo com o art. 567, na hipótese de incompetência

relativa apenas os atos decisórios serão anulados, com aproveitamento dos

atos instrutórios. Antes da reforma do CPP de 2008 era muito comum o

juiz verificasse a sua incompetência territorial e remetesse o feito ao juízo

competente aplicando os arts. 109 e 567, CPP. Com a reforma do CPP o

art. 399, §2° trouxe o princípio da identidade física do juiz, de forma que

hoje se o juiz aplicar o art. 567 e remeter o feito ao juízo territorialmente

competente, este deverá refazer toda a instrução criminal. Por esse motivo,

Pacceli entende que a reforma trouxe para o juiz um limite temporal para

ele reconhecer de ofício a sua incompetência, qual seja, a abertura da AIJ.


Art. 570: apesar da citação, intimação e notificação serem essenciais ao

contraditório e ampla defesa, eventuais vícios poderão não trazer qualquer

consequência processual nos termos do art. 570, CPP.

Art. 569: eventuais omissões na denúncia que não comprometam a

imputação, como a data, o horário do fato, etc., poderão ser supridos a

qualquer momento sem qualquer consequência processual. Porém, aqueles

autores que defendem a impossibilidade do arquivamento implícito

sinalizam esse dispositivo como mais um argumento.

Nulidades em espécie:

Art. 564, I, CPP

A foi absolvido com senteça transitada em julgado na justiça comum apesar

da sua conduta ser considerada um crime militar. Quando o promotor militar tomar

conhecimento do feito, ele poderá fazer alguma coisa?

1ª orientação – Pacceli sustenta que a violação de regra de competência fixada

ou não na Constituição é causa de nulidade por violação de pressuposto processual


de validade. Como não existe instrumento capaz de desconstituir a coisa julgada na

hipótese de absolvição não há nada a ser feito.

2ª orientação – STF entende que a violação de regra de competência fixada na

Constituição é causa de inexistência jurídica por violação ao princípio do juiz

natural que é um pressuposto processual de existência. Como o ato inexistente não

produz qualquer efeito ele é incapaz de formar coisa julgada, logo nada impediria

uma segunda ação penal.

3ª orientação – Ada Pellegrini sustenta que a violação de regra constitucional

de competência realmente é causa de inexistência. Porém, como o Pacto de San

Jose da Costa Rica proibe o bis in iden não há nada a ser feito.

Qual é a natureza do vício dos atos praticados por um juiz suspeito?

1ª orientação – Tourinho sustenta que apesar da gravidade do vício o art. 96,

CPP estabelece um momento preclusivo pra ele ser alegado. Logo, se há preclusão

a nulidade é relativa.

2ª orientação – Geraldo Prado entende que a suspeição do juiz esbarra em um

dos pilares do sistema acusatório que é a imparcialidade do juiz. Logo, a hipótese é

de nulidade absoluta.

Por que o legislador não mecionou impedimento no art. 564, I, CPP?


De acordo com a redação do art. 252, CPP nessas hipóteses o juiz está

proibido de exercer jurisdição. Logo, a hipótese é de inexistência jurídica e por isso

não integra o art. 564, I, CPP.

Art. 564, II, CPP

Para toda doutrina o art. 564, II, CPP trata tanto da ilegitimidade ad causam,

condição da ação, como da ilegitimidade ad processum, pressuposto processual,.

Qual a natureza do vício na hipótese do MP oferecer denúncia em face de réu

que possui apenas 17 anos?

1ª orientação – Ada Pellegrini sustenta que questões relacionadas a

culpabilidade condicionam o exercício do direito de ação, logo a hipótese é de

nulidade absoluta por ilegitimidade ad causam.

2ª orientação – Pacceli entende que o menor comete delito mas não possui

capacidade processual para responder a uma ação penal. Logo, a hipótese é de

nulidade absoluta por ilegitimidade ad processum.

3ª orientação – Polastre sustenta que o menor não possui nenhuma capacidade

processual de responder a uma ação penal. Logo a hipótese é de inexistência

jurídica, por violação de pressuposto processual de existência.

Promotor da comarca A oferece denúncia na comarca B. A denúncia é válida?


Em razão da ausência de atribuição a denúncia é nula.

Art. 564, III

a) falta de denúncia, queixa ou representação

Elementos da Denúncia: (art. 41, CPP)

É possível uma denúncia com imputação genérica?

Não, essa denúncia é inepta pois inviabiliza o exercício do direito de defesa.

Porém, o STF vem admitindo com a alegação de que ao longo da ação penal a

imputação será por menorizada. Os precedentes no STF são quanto aos crimes

societários e os crimes multitudinários.

b) falta de exame de corpo de delito nos crimes que deixam vestígios

ressalvado o disposto no art. 167

ATENÇÃO: o STF vem atenuando os rigores do art. 564, III, ‘b’ entendendo

que não há nulidade se a materialidade do crime for comprovada de outra forma

desde que válida, salvo na Lei de Drogas e nos crimes contra a propriedade

imaterial onde o exame tem natureza de condição de procedibilidade.

c) falta de nomeação de defensor ao réu presente, que não o tiver, ou ao

ausente.


ATENÇÃO: S. 523, STF

d) falta de intervenção do MP em todos os termos da ação por ele

intentada e nos intentada pela parte ofendida quando se tratar de crime de

ação pública

Qual a consequência da ausência de intervenção do MP nos crimes de ação

pública?

1ª orientação - A hipótese é de nulidade absoluta pois a Constituição

estabeleceu que cabe ao MP promover a ação.

2ª orientação (jurisprudência) – o que causa nulidade é a ausência da

intimação do MP, se regularmente intimado. Se regularmente intimado ele não atua

não há nulidade caso contrário

ATENÇÃO: a não intervençao do MP nos crimes de ação penal privada

subsidiária da pública é causa de nulidade relativa conforme art. 572, CPP.

Nos crimes de ação privada a não intervenção do MP é causa de mera

irregularidade sengunda jurisprudência.

e) falta de citação do réu para ver-se processar o seu interrogatório


Em um primeiro momento a falta de citação sinaliza uma nulidade absoluta

porque estaria sendo violado o contraditório e a ampla defesa do réu. Contudo se o

réu compareceu aos autos do processo antes do ato se consumar a falta de citação é

sanada, conforme dispõe o art. 570, CPP

O vício mais comum no interrogatório é a impossibilidade do réu ter uma

entrevista reservada com seu defensor antes do interrogatório, conforme art. 185,

§5°, CPP. Como hoje o interrogatório é o último ato da instrução é pouco provável

que isso ocorra.

f) sentença de pronúncia

A hipótese mais frequente de nulidade da pronúncia é aquela com excesso de

linguagem que compromete a imparcialidade do juri, uma vez que os jurados

recebem cópias da pronúncia.

O art. 478, I proibe que as partes façam menção à pronúncia como argumento

de autoridade, isso também para não comprometer a imparcialidade do juri.

g) intimação do réu para a sessão de julgamento pelo Tribunal do Juri

quando a lei não permitir julgamento à revelia


A hipótese da alínea ‘g’estava se referindo à realização do plenário sem a

presença do réu naquelas hipóteses em que ele não poderia ser julgado à revelia.

Como hoje o réu pode ser julgado à revelia a alínea ‘g’ não tem aplicação.

i) a presença de pelo menos 15 jurados para a constituição do juri

Para a jurisprudência este número mínimo de 15 jurados foi fixado para

garantir uma composição heterogêneado Conselho de Sentença, cuja inobservância

é causa de nulidade absoltua.

Teoria Geral dos Recursos

Recurso é um meio voluntário para impugnar uma decisão.

Natureza Jurídica dos Recursos:

1ª orientação (prevalece - Ada Pellegrini, Tourinho, Polastre) – recurso é o

desdobramento do direito de ação, ou seja, dentro de um mesmo processo haverá

outro procedimento só que em fase recursal.

2ª orientação (Hélio Tornagui) – o que fundamenta o direito de ação é a

prática de um crime, enquanto o que fundamenta um recurso é uma decisão

judicial, ou seja, os fundamentos são distintos. Além disso quem promove a ação

pode não corresponder com a mesma parte que promove o recurso. Trata-se de uma

ação autônoma dentro de um mesmo processo.


3ª orientação –(Adalberto Aranha) – recurso é qualquer instrumento utilizado

para impugnar uma decisão.

Princípios gerais:

Princípio da taxatividade: os recursos devem ter previsão legal, ou seja, as

partes não podem criar recurso.

O rol de hipóteses do RSE previsto no art. 581, CPP é taxativo?

1ª orientação – Paulo Rangel – o rol é literalmente taxativo, ou seja, nas

hipóteses não previstas no art. 581 caberá apelação residual do art. 593, II, CPP.

2ª orientação – o rol é taxativo na sua essência, porém, ele pode ser ampliado

em situações semelhantes como por exemplo a decisão que indefere temporária.

Princípio da Unirrecorribilidade: cada decisão só pode ser impugnada com

um único recurso.

A possibilidade de interposição simultânea de recurso extraordinário e recurso

especial prevista no art. 27, L. 8038 é uma exceção a esse princípio?

1ª orientação – é uma exceção pois uma decisão será impugnada com dois

recursos


2ª orientação – Ada Pellegrini – não é exceção pois cada recurso se presta a

impugar um único aspecto daquela decisão.

Polémica quanto a persistência do recurso de protesto por novo juri: Se

partirmos da premissa que ainda hoje existe o recurso de protesto por novo juri,

naquelas condenações cuja pena superar o patamar de 20 anos o recurso correto

seria o protesto, pois dependendo da sequência de julgamento é possível que a

gente chegue a ter um terceiro juri.

Princípio da Fungibilidade ou Teoria do Recurso Indiferente ou Teoria

Tanto Vale: a parte não será prejudicada se interpuser o recurso errado, pois ele

será recebido como se fosse o recurso correto.

Princípio da Voluntariedade: a interposição de um recurso depende da livre

manifestação de vontade da parte, ou seja, ninguém é obrigado a recorrer.

Promotor que em sede de alegações finais opina pela condenação é obrigado a

recorrer na hipótese de sentença absolutória?

Ainda que o recurso seja um desdobramento do direito de ação e que na ação

penal incida o princípio da obrigatoriedade o MP não é obrigado a recorrer, pois

nessa fase do procedimento incidem os princípios da independência funcional e

voluntariedade.


O art. 574, CPP é uma exceção ao princípio da voluntariedade? Esse

dispositivo foi recepcionado pela Constituição?

1ª orientação (amplamente majoritária) não é exceção pois não se trata de um

recurso pois este pressupõe inconformismo. O juiz não pode estar inconformado

com algo que ele fez. Trata-se, na verdade, de condição de eficácia de

determinadas decisões.

2ª orientação – Polastre diz que o art. 574 tem natureza de recurso pois foi

chamado de recurso pelo CPP. Como recurso é um desdobramento do direito de

ação e como a ação é exclusiva do MP juiz não pode recorrer

3ª orientação – Geraldo Prado sustenta que o art. 574 é um resquício do

sistema inquisitivo pois o legislador disconfiava de determinadas decisões que

beneficiassem o réu e exigia a sua confirmação pelo Tribunal. Com a adoção do

sistema acusatório esse dispositivo não foi recepcionado pela Constituição.

O art. 7, L. 1521/51 que estabelece que os crimes contra a economia popular,

na decisão de arquivamento do inquérito, exigem o duplo grau foi recepcionado

pela Constituição?

1ª orientação – Frederico Marques entende que o dispositivo é válido. Se o

Tribunal discordar do arquivamento o MP é obrigado a denunciar.


2ª orientação – o dispositivo é válido, porém se o Tribunal discordar do

arquivamento ele deverá aplicar o art. 28, CPP

Princípio da Proibição da Reformatio in Pejus): está previsto no art. 617,

CPP, porém é um princípio tão importante que é aplicado a todos os recursos no

processo penal. É proibida a reforma para pior quando apenas o réu recorreu.

ATENÇÃO: Reformatio in Pejus indireta

1 situação:Julgado procedente recurso exclusivo da defesa o Tribunal anula o

processo devolvendo o feito ao juiz de primeiro grau para reconstrução da

sentença. Será possível agora agravar a situação do réu?

1ª orientação – Ada Pellegrini e Paulo Rangel – o art. 617, CPP proibe a

reformatio in pejus feita pelo Tribunal, e não pelo próprio juiz sentenciante.

Además, o primeiro julgamento foi invalidade e não é possível agravar o que não

existe mais. Logo, é possível agravar a situação do réu.

2ª orientação –Tourinho (prevalece) entende que não é possível agravar a

situação do réu pois isso seria uma reformatio in pejus indireta o que é proibido

pelo art. 617, CPP.

2 situação: O processo é todo nulo, desde a denúncia. Será possível agravar a

situação do réu?


1ª orientação – Tourinho entende que nesse caso não há como limitar a

atuação do juiz competente, ou seja, é possível agravar a situação do réu.

2ª orientação – (prevalece na jurisprudência) – não é possível agravar pois

isso seria uma reformatio in pejus indireta.

3ª situação: A foi pronunciado e submetido a plenário pela prática de um

homicído duplamente qualificado. No plenário ele foi condenado a 6 anos de

reclusão reconhecido o homicídio simples. Julgado procedente recurso exclusivo

da defesa A será submetido a novo juri. O juiz presidente poderá quesitar as

qualificadoras?

1ª orientação – Tourinho, Damási, Mirabete e Polastre entendem que o

primeiro julgamento foi invalidado, desapareceu da ordem jurídica, não servindo

de parâmetros para mais nada. Además a soberania dos veredictos é um dogma

constitucional que não pode ser limitado.

2ª orientação – Ada Pellegrini e STF – por conta do princípio da soberania dos

veredictos os jurados analisarão o feito livremente, podendo até reconhecer mais

qualificadoras. Porém, a pena não poderá ultrapassar a do julgamento anterior, isso

porque o réu não pode ser prejudicado quando estiver no exercício da ampla defesa

constitucional.


3ª orientação – Pacceli entende que se no segundo plenário os jurados

julgarem da mesma forma, reconhecendo as mesmas qualificadoras, não há como

agravar a situação do réu. Porém, se os jurados reconhecerem mais qualificadoras

não há como limitar a soberania dos veredictos.

É possível a reformatio in melios?

Reformatio in melios é a reforma para melhor no julgamento de recurso

exclusivo da acusação. É pacífico na doutrina e na jurisprudência que podemos

trabalhar com a reformatio in melios. Isto porque por conta dos princípios do favor

rei e do favor libertatis juízes e tribunais podem reconhecer de ofício qualquer

questão que beneficie o réu. Para mirabete isso não é possível por conta do

princípio do tantum devollutum quantum apellatum.

Efeitos do Recursos

Efeito Devolutivo: é aquele efeito que cria o âmbito de impugnação do

recurso, ou seja, aquilo que será apreciado pelo Tribunal.

Tantum devollutum quantum apellatum é aplicado no processo penal?

Ele não é aplicado pois independente de quem esteja recorrendo este recurso

devolverá ao Tribunal todas as questões que possam beneficiar o réu.


OBS: a apelação das decisões do juri deverá ter como fundamento uma das

alíneas do art. 593, III, CPP. Porém, se a defesa apelas com base em uma

alínea o Tribunal não poderá julgar procedente o apelo com base em outra

alínea, conforme S. 713, STF que tem como fundamento a soberania dos

veredictos.

O que mede os recursos?

1ª orientação (posição majoritária) -o que mede o recurso é a petição de

interposição pois, conforme art. 601 os autos serão remetidos ao Tribunal com

ou sem as razões.

2ª orientação – Adalberto Aranha entende que a petição de interposição serve

apenas para a análise da admissibilidade. O inconformismo da parte é

constatado nas razões.

ATENÇÃO: O STJ tem reiteradas decisões afastando a aplicação do art. 601,

CPP na hipótese de recurso da defesa, isto porque o recurso estará

enfraquecido. A parte deverá ser intimada para constituir um outro advogado

sob pena de ser patrocinada pela Defensoria Pública.


Efeito regressivo: é aquele efeito que permite o juízo de retratação por parte

do órgão que prolatou a decisão. É excepcional, ou seja, nem todos os

recursos possuem esse efeito que aparece nos embargos e no RSE.

Efeito suspensivo: segundo Barbosa Moreira a expressão “efeito suspesivo”

traz a falsa noção de que uma decisão estava produzindo seus efeitos

naturalmente, e que apenas com a interposição do recurso tais efeitos serão

suspensos. Na verdade, o simples fato de uma decisão estar sujeita a um

recurso que possui esse efeito faz com que ela nasça sem produzir efeito

algum.

Com a reforma do CPP não existe mais prisão como efeito automático de

sentença condenatória, isto porque o art. 387, parágrafo único, estabelece que

eventual prisão que surja nesse momento tem natureza cautelar e deve ser

decretada de forma fundamentada. Desta forma, eventual recurso da defesa

não suspenderá o efeito prisional sendo correto afirmar que apelação não tem

efeito suspensivo.

Apelação de sentença absolutória não possui efeito suspensivo, uma vez que o

art. 596, CPP estabelece que o réu deverá ser posto em liberdade.


ATENÇÃO: Com a reforma penal de 1984 a LEP estebeleceu que não é

possível a aplicação de medida de segurança antes do trânsito em julgado, o

que acabou levando a revogação tácita dos arts. 373 à 380, CPP. Desta forma

o art. 596, parágrafo único não tinha aplicação. Em 2011 o CPP foi alterado e

o art. 319 autoriza expressamente a internação provisória do acusado. Assim,

se o denunciado ficou internado durante toda a ação penal e na sentença é

condenado a cumprir medida de segurança, se a medida for pertinente nada

impede que ele permanece internado cautelarmente até o trânsito em julgado.

É possível que o agente obtenha uma absolvição própria. Nesse caso não será

possível manter o agente internado, pois toda medida cautelar é acessória, ela

está atrelada ao resultado do processo não sendo possível manter o agente

internado diante de uma absolvição.

Efeito suspesivo + recurso especial e recurso ordinário

A permaneceu em liberdade durante todo o processo sendo absolvido em

primeiro grau e condenado, em sede de recurso, pelo Tribunal. Julgado

procedente o recurso da acusação e faltando para o trânsito em julgado dos

recursos extraordinário e especial, A poderá ser preso?

De acordo com o art. 27, §2° da L 8038 estes recursos não possuem efeitos

suspensivos, de forma que nada impede a expedição de mandado de prisão


conforme S. 267, STJ. Para toda a doutrina e para o STF (decisão do pleno)

não importa a redação legal, pois não existe prisão automática no CPP, isto

porque qualquer prisão que anteceda o trânsito em julgado só poder ser

decretada em bases cautelares.

Efeito extensivo: é aquele efeito que permite estender a outro réu que não

recorreu o resultado favorável de um recurso, desde que o motivo não seja

pessoal, conforme art. 580, CPP.

A e B foram denunciados por homicídio duplamente qualificado. Em razão da

separação dos processos o plenário de A foi realizado antes do de B, ocasião

em foram afastadas as qualificadoras e ele condenado por homicídio simples

com a sentença transitada em julgado. Após o trânsito em julgado B é

submetido a plenário. O juiz presidente poderá quesitar as qualificadoras?

1ª orientação – devemos aplicar analogicamente o art. 580, CPP de forma que

o resultado favorável do plenário de A seja estendido para B impedindo a

quesitação.


2ª orientação – por conta dos limites subjetivos da coisa julgada o resultado do

plenário de A não repercute em B. Se no final surgirem decisões conflitantes

nada impede revisão criminal.

Pressupostos Recursais:

Legitimidade: é a pertinência subjetiva dos recursos. Implica em perquerir

quem pode recorrer.

O MP pode recorrer pró réu no processo penal?

1ª orientação – Frederico Marques – o MP não pode recorrer em razão da

ausência de sucumbência (desconformidade entre o que foi pedido e o que foi

concedido).

2ª orientação – o MP é uma parte multiforme no processo penal, ou seja, é

parte e fiscal da lei e na qualidade de custus leges ele pode recorrer.

Réu foi intimado de uma decisão condenatória e renunciou a interposição do

recurso. O seu advogado, ainda assim, poderá recorrer?

1ª orientação – Damásio sustenta que o direito de recorrer pertence ao réu,

sem contar que é um direito perfeitamente renunciável. (minoritário)


2ª orientação – de acordo com a S. 705, STF o recurso deve ser recebido, isto

porque o seu advogado tem melhores condições de analisar a situação processual

do réu. Además por conta da proibição da reformatio in pejus esse recurso não lhe

trará qualquer prejuízo.

Interesse: apenas com a interposição de um recurso será possível obter uma

melhora na situação do recorrente.

O réu tem interesse de recorrer de uma decisão absolutória?

Ele pode recorrer para modificar a fundamentação e assim inviabilizar ação

civil.

MP pode recorrer em crime de ação privada?

Se a decisão foi absolutória o MP não pode recorrer, sob pena de violar o

princípio da disponibilidade que norteia as ações privadas. Para a doutrina na

hipótese de sentença condenatória o MP poderia recorrer pró réu apenas como

custus leges. Para Polastre nessa hipótese ele também poderia recorrer contra o réu

uma vez que a pretensão punitiva já foi julgada procedente, de forma que não

haveria ofensa ao princípio da disponibilidade.

Assistente de acusação pode recorrer do processo penal?


1ª orientação- Polastre entende que a figura do assistência de acusação foi

concebida em um período em que a ação penal não era exclusiva do MP. A partir

da Constituição de 1988 não podemos mais falar da figura do assistente no

processo penal. Porém, ainda que lhe seja admitido, ele não pode realizar nenhum

ato processual privativo do MP. Como o recurso é um desdobramento do direito de

ação assistente não pode recorrer.

2ª orientação – STF sustenta que a inércia do MP na fase da denúncia autoriza

ação penal privada subsidiária da pública, logo a inércia do MP na fase do recurso

autoriza o recurso do assistente conforme art. 598, parágrafo único, CPP.

Cabimento: os recursos devem ter previsão legal, ou seja, cada recurso deve

ser apto para impugnar determinada decisão.

Tempestividade:

A Defensoria tem prazo em dobro no processo penal?

Existem reiteradas decisões no STJ entendendo que o prazo em dobro

estabelecido pela L. 1060/50 é aplicada tanto no processo civil quanto no processo

criminal

De acordo com a S. 710, STF no processo penal os prazos são contados da

intimação e nãoda juntada aos autos do mandado devidamente cumprido.


Na hipótese de vários réus com vários advogados o prazo comum para todos

eles é o da última intimação, aplicando analogicamente o processo civil.

Regularidade Formal: os recursos devem atender determinados requisitos

legais para serem recebidos.

É possível a interposição de recurso por cota?

Para o CPP só é possível a interposição do recurso por petição ou termos nos

autos. Logo, em regra o recurso não será recebido. Porém, em se tratando de

recurso da defesa, por conta da ampla defesa, eventualmente o recurso é admitido.

Existem decisões no TJRJ não recebendo o recurso que foi interposto junto

com as razões por ausência de pressuposto recursal objetivo. Isso porque a petição

de interposição deve vir sozinha para uma melhor análise do juízo de

admissibilidade.

Ausência de Fato Impeditivo: são fatos que surgem antes da interposição do

recurso:

i. preclusão

ii. renúncia – S. 705, STF


Ausência de Fato Extintivo – são fatos que surgem após a interposição do

recurso:

i. desistência

Promotor titular interpõe recurso e em seguida sai de férias de forma que as

razões deverão ser apresentadas pelo seu substituto. O substituto poderá desistir do

recurso?

1ª orientação (tese do MP) – por conta do princípio da independência

funcional nada impede que o substituto discorde de seu antecessor, desistindo do

recurso.

2ª orientação – além do art. 576, CPP proibir a desistência, o princípio da

unidade que norteia a instituição impede a discordância entre membros do MP.

ii. deserção – hoje a deserção ocorre apenas na hipótese de não pagamento de

custas uma vez que a fuga não importa na extinção do recurso.

Sucumbência: sucumbência é a desconformidade entre o que foi pedido e o

que foi concedido.

Existência de uma decisão

Atos jurisdicionais penais:


Despachos – são atos de impulso oficial onde o juiz da andamento ao

processo. Não possui qualquer carga decisória e normalmente não admitem

recurso.

Decisões:

i. interlocutória simples – segundo Tourinho elas apresentam um plus em

relação aos despachos de expediente. Nelas os juízes resolvem questões

relacionadas a regularidade do processo. Ex: ato que recebe a denúncia

ATENÇÃO: para o STF, apesar de alguma carga decisória, o ato que

recebe a denúncia trata-se de um mero despacho sem necessidade de

fundamentação.

ii. interlocutória mista

a) terminativa – são aquelas que encerram a relação processual sem

analise de mérito. Ex: impronúncia.

b) não terminativa – são aquelas que encerram uma etapa ou fase do

procedimento. Ex: pronúncia.

iii. definitiva – são aquelas que encerram a relação processual, analisam

o mérito condenando ou absolvendo o agente. Ex: sentença


iv. com força de definitiva – são aquelas que analisam o mérito de

questões ou processos incidentes. Ex: decisão que determina o sequestro;

decisão que determina a especialização de hipotéca legal, etc.

v. terminativa de mérito – são aquelas que encerram a relação processual,

analisam o mérito mas não condenam nem absolvem. Ex: decisão que

declara extinta a punibilidade.

Recursos contra decisão de juiz singular:

“Embarguinhos” Art. 382, CPP

Carta Testemunhável Art. 639, CPP

Recurso em sentido estrito Art. 581, CPP

Apelação Art. 593, CPP

Recurso contra decisão de juiz da VEP:

Agravo em execução Art. 197, L. 7210

Recurso contra acórdão:


Embargos de Declaração Art. 619, CPP

Embargos infringentes e de nulidade Art. 69, parágrafo único, CPP

Recurso especial

Recurso extraordinário

Recursos em Espécie

Quando o CPP entrou em vigor todos os recursos tinham nome, menos aquele

previsto no art. 581. Desta forma, recurso em sentido lato eram todos aqueles que

tinham nome e um recurso sem nome do art. 581 era o chamado recurso em sentido

estrito.

Análise de incisos polêmicos:

Art. 581, I:

Existe diferença entre rejeição e não recebimento da denúncia?

As hipóteses de rejeição envolvem análise de mérito. É uma decisão capaz de

formar coisa julgada material. O recurso correto seria apelação. As hipóteses de

não recebimento envolvem pressupostos processuais e condições da ação. É uma

decisão capaz de formar coisa julgada formal sendo o RSE o recurso cabível.


Não recebida a denúncia o promotor ajuizou RSE. O denunciado deverá ser

intimado para apresentar contrarrazões?

Apesar da relação processual não ter sido instaurada o STF exige a intimação

do denunciado sob pena de nulidade absoluta conforme S. 707.

ATENÇÃO: se a decisão que não recebeu a denúncia foi do JECRIM, o

recurso correto é a apelação uma vez que não cabe RSE no JECRIM.

ATENÇÃO 2: não cabe recurso da decisão que recebe a denúncia, sem

prejuízo da interposição de Habeas Corpus.

Art. 581, II:

Caberá o RSE com base no inciso II quando o juiz espontaneamente

reconhecer a sua incompetência, ou então quando a parte o provoca e ele assim

reconhece, mas sem a necessidade de ajuizamento da exceção pois nesse caso

caberia o RSE com base no inciso III.

Se o juiz não reconhecer a sua incompetência não caberá qualquer recurso,

sem prejuizo da questão ser tratada como preliminar em recurso de apelação.

Art. 581, III:


Todas as exceções são julgadas pelo próprio juizsentenciante, salvo a de

suspeição que é remetida ao Tribunal para julgamento prévio. Como o RSE não

pode ser utilizado para impugnar acórdão esse recurso não é utilizado na exceção

de suspeição.

Quando for julgada improcedente a exceção de suspeição (?) não cabe recurso

algum, sem prejuizo da questão ser tratada como preliminar em recurso de

apelação.

22 de fevereiro de 2013

Art. 581, V, CPP

ATENÇÃO: apesar de não estar previsto neste inciso prevalece na

jurisprudência que na hipótese de indeferimento de prisão temporária o recurso

correto seria o RSE aplicando de forma extensiva este dispositivo.

Art. 581, VIII

ATENÇÃO: segundo Pacceli, o inciso VIII foi tacitamente revogado pela

reforma do CPP de 2008, isto porque o art. 397 trata a decisão que extingue a

punibilidade nos moldes de uma sentença absolutória cujo recurso seria a apelação.

OBS: quando o RSE se presta a impugnar os dois aspectos de uma mesma decisão

ele é chamado de pro et contra, como nas hipóteses dos incisos VIII e IX. Contudo,


quando ele se presta a impugnar um único aspecto de uma decisão ele é chamado

de secundum eventum litis, como na hipótese do inciso I.

Art. 581, X

ATENÇÃO: Cabera RSE com base neste inciso quando a decisão sobre o HC

for proferida por juízo de primeiro grau, pois se for de Tribunal o recurso correto é

o recurso ordinário constitucional.

Art. 581, XI

ATENÇÃO: quem concede ou nega o sursis é o juiz na sentença

condenatória, logo o recurso é apelação. Quem revoga o sursis é o juiz da VEP,

logo o recurso é o agravo em execução.

Art. 581, XIII

ATENÇÃO: não há previsão legal de recurso para aquela decisão que

determina o desentranhamento de uma prova ilícita. Porém Polastre entende que

quando o juiz faz isso, de certa forma, ele está anulando uma parte da instrução

criminal. Logo o recurso é o RSE.

Art. 581, XIV


ATENÇÃO: para Polastre o inciso XIV foi tacitamente revogado pela

reforma do CPP de 2008, uma vez que atual redação do art. 426, §1°, CPP

estabelece que a lista pode ser alterada através de simples reclamação. Para Ada

Pellegrini não houve revogação pois se o pedido de modificação for indeferido o

interessado poderá ajuizar o RSE.

Este é um recurso que não é feito dentro de um processo!

Art. 581, XV

RECURSO NEGADO RECURSO CABÍVEL

Apelação RSE (art. 581, XV, CPP)

RSE Carta Testemunhavel (art. 639, CPP)

Agravo em Execução Carta Testemunhavel (art. 639, CPP)

Recurso especial e recurso

extraordinário

Agravo de Instrumento

Embargos infringentes e de nulidade Agravo regimental

Art. 581, XVIII

ATENÇÃO: a falsidade referida neste inciso é a falsidade documental. Este

incidente verifica a autencidade de um documento. Comprovado a falsidade do


documento ele será desentranhado do processo e será enviado para inquérito para

buscar a autoria do crime.

OBS: Qual é o rito do agravo em execução previsto no art. 197, LEP?

Tourinho e Ada Pellegrini entendem que o rito é o do agravo de instrumento do

CPC. Quando a LEP era um projeto de lei havia um projeto de CPP que tratava do

agravo de instrumento. Como a previsão era que os dois recursos entrassem em

vigor simultaneamente, a LEP não fez menção ao rito do seu agravo pois o rito

seria o do agravo de instrumento do CPC. Porém, esse projeto de CPP nunca entrou

em vigor razão pela qual devemos aplicar o CPC analogicamente.

Uma segunda posição, prevalecendo na jurisprudência, sustenta que o rito é o

do RSE, que é o recurso utilizado para impugnar decisões interlocutórias.

Processamento do RSE:

Petição de Interposição com prazo de 5 dias (art. 586) análise judicial de

adminissibilidade razões com prazo de 2 dias (art. 588) contrarrazões com

prazo de 2 dias juízo de retratação:

Quando o juiz se manifestar no juízo de retratação ele poderá manter ou

reformar a sua decisão. Mantida a decisão haverá remessa do feito ao Tribunal. Se

ele reconsiderar devemos verificar se essa nova decisão que surgiu no juízo de


retratação está ou não prevista no rol do art. 581, CPP. Se estiver a parte

prejudicada pelo juíz de retratação poderá pedir a remessa do recurso ao Tribunal,

através de simples petição, conforme art. 589, parágrafo único, CPP.

ATENÇÃO: o prazo para apresentação das razões não é um prazo fatal. A

sua superação não traz qualquer consequência processual.

ATENÇÃO 2: o juízo de retratação também é conhecido como efeito

regressivo e é obrigatório no RSE.

Hipóteses de efeito suspensivo no RSE: (art. 584, CPP)

Perda da fiança

Concessão de livramento condicional: Como essa hipótese hoje é impugnada

com agravo em execução não há que se falar em efeito suspesivo;

Decisão que denega apelação ou a julga deserta.

Decisão sobre unificação de penas: como essa hipótese é impugnada com

agravo em execução não há que se falar em efeito suspesivo;

Conversão da multa em prisão: como a multa não converte mais em prisão

não há que se falar em efeito suspensivo.

Apelação (art. 593, CPP)

Algumas Observações:


Art. 593, I, CPP

ATENÇÃO: atualmente todas as condenação e absolvições são impugnadas

com apelação, ainda que a parte recorra somente de parte da sentença

Art. 593, II, CPP

ATENÇÃO: trata-se da apelação supletiva ou residual, utilizada para

impugnar decisões interlocutórias não mencionadas no art. 581, CPP.

Art. 593, III, CPP

As decisões do juri são chamadas de subjetivamente complexas, isto porque

existem dois órgãos trabalhando na elaboração de uma mesma decisão. Desta

forma, dependendo de qual parte da decisão seja objeto do recurso a sua tramitação

será diferente. Se a apelação tiver por fundamento a alíneas ‘a’ e ‘d’, sendo ela

julgada procedente o agente deverá ser submetido à novo juri, por conta da

soberania dos verdictos. Porém, quando o apelo tiver por fundamento as alíneas

‘b’e ‘c’, ou seja, o objeto do recurso é aquela parte da sentença feita pelo juiz

presidente, julgada procedente a apelação o próprio Tribunal de Justiça faz as

devidas alterações.

Julgada procedente a apelação com base na alínea ‘d’ de forma que o réu será

submetido a um novo juri a outra parte não poderá agora apelar, com base no


mesmo fundamento. Isso porque se uma absolvição foi manifestamente contrária a

prova dos autos, é impossível que uma condenação também seja. (art. 593, §3°,

CPP)

Processamento da Apelação:

Petição de Interposição com prazo de 5 dias (art. 593, CPP) análise judicial

apresentação de razões com prazo de 8 dias (art. 600) contrarrazões

remessa do feito ao Tribunal.

ATENÇÃO: negada a apelação cabe RSE com base no art. 581, XV, CPP

OBS: o prazo para apresentação das razões não é fatal. Sua inobservância é

mera irregularidade.

ATENÇÃO 2: de acordo com o art. 601, CPP o juiz poderá remeter o recurso

ao Tribunal mesmo sem as razões. Porém o STJ nega a aplicação deste dispositivo

em se tratando de recurso da defesa pois haveria ofensa ao princípio da ampla

defesa.

ATENÇÃO 3: existem decisões no STJ negando a aplicação do art. 600, §4°,

CPP na hipótese de recurso da defesa uma vez que isso comprometeria celeridade e

economia processual. Quem apresenta as razões de apelação é o promotor de


justiça da vara criminal, e como nenhum promotor pode atuar em segundo grau o

art. 600, §4°, CPP não é aplicado ao MP.

ATENÇÃO 4: a apelação do Juizado é interposta em 10 dias, conforme art.

82, §1°, L. 9099/95. Este prazo aparentemente maior se justifica na medida em que

petição de interposição e razões serão apresentadas simultaneamente em um única

peça.

Embargos Infringentes e de Nulidade (art. 609, parágrafo único, CPP)

Existe diferença entre embargo infringente e de nulidade?

O recurso é o mesmo, porém ele será chamado de infringente quando o objeto

da sua impugnação girar em torno de questões de direito material. Ele será

chamado de nulidade quando o objeto da sua impugnação for questões de direito

processual

Peculiaridades dos Embargos Infringentes e de Nulidade:

Trata-se de recurso exclusivo da defesa que excepcionalmente poderá ser

utilizado pelo MP, mas apenas pró réu.

Esse recurso pressupõe a existência de um voto vencido proferido no

julgamento de uma apelação ou RSE.


O efeito devolutivo deste recurso é limitado aos termos do voto vencido,

ou seja, o seu objetivo é promover uma reanálise desse voto vencido.

É possível a concessão de HC de ofício no julgamento de embargos

infringentes ou de nulidade?

Apesar de juízes e Tribunais poderem conceder HC de ofício, não é possível,

em hipótese alguma, que isso seja feito em relação à decisão do próprio órgão pois

ninguém pode conceder HC em relação à sua própria decisão, uma vez que o HC

pressupõe a existência de um órgão superior analisando a decisão guerreada.


Revisão Criminal

Conceito: é uma ação autônoma de impugnação que tem por objetivo

desconstituir a coisa julgada em razão do erro judiciário.

Tem por objetivo resguardar o statusdignitatis do indivíduo que foi violado

por uma coisa julgada injusta.

Condições da ação revisional:

Possibilidade jurídica do pedido;


ATENÇÃO: as hipóteses previstas no art. 621, CPP sinalizam quando é

cabível a ação revisional.

Na hipótese da parte ajuizar revisão com fundamento no art. 621, I, CPP seria

possível que o Tribunal a julgasse procedente com base, por exemplo, no

inciso II?

Embora normalmente não se admita a ampliação da causa petenti, para Ada

Pellegrini isto é possível em razão da necessidade de proteger a liberdade

individual.

Legitimidade (art. 623, CPP)

O próprio réu pode entrar, sem advogado, com a revisão criminal?

1ª orientação – é possível pois o próprio art. 623, CPP autoriza expressamente.

2ª orientação – Ada Pellegrini entende que réu sozinho não pode porque a

única exceção trazida pelo Estatuto da OAB diz respeita a HC.

Ministério Público tem legitimidade para ajuizar revisão criminal?


1ª orientação – Polastre entende que, como o MP ocupa o polo passivo da

ação revisional ele não pode ajuizar a revisão.

2ª orientação – Paulo Rangel sustenta que a legitimidade do MP não vem do

CPP mas sim da Constituição que lhe atribuiu a qualidade de custus leges.

3ª orientação – Pacceli entende que a revisão criminal é uma das únicas

hipóteses de jurisdição voluntária no processo penal, pois aqui não há lide, ou

seja, não existe uma pretensão que será resistida pela parte contrária. Logo,

ela não é proposta em face de ninguém. A posição do MP é de custus leges e

por isso que ele pode propor ação de revisão.

É possível o ajuizamento da ação de reabilitação criminal após a morte do

agente?

O objetivo da reabilitação é afastar alguns efeitos da condenação, ou

seja,reintegrar o indivíduo em alguns direitos que foram afetados pela

condenação. Desta forma, se o indivíduo morreu, não há que se discutir

efeitos da condenação, ou seja, não há interesse em propor ação de

reabilitação. Não se confunde com a hipótese de revisão criminal cujo

objetivo é preservar a dignidade do agente que foi violada por um erro

judiciário.


Interesse: é a necessidade de corrigir o erro judiciário.

Espécies de Revisão Criminal

Pro Societatis – é aquele modelo que permite a desconstituição da coisa

julgadasempre que houver erro judiciário, independente de favorecer ou

não o réu. Inexiste no Brasil

Pro reu – é aquele que só permite a desconstituição de condenações

transitadas em julgado em prol dos interesses do réu.

A foi condenado a 8 anos de reclusão pela prática de um roubo qualificado,

sendo que no momento do cálculo da pena o juiz considerou de forma equivocada a

reincidência do agente, uma vez que havia uma condenação transitada em julgado.

A defesa então ajuiza revisão criminal com o objetivo de afastar a acréscimo da

pena decorrente da reincidência. No julgamento da revisão o Tribunal poderia

considerar essa condenação como maus antecedentes e assim promover um

pequeno acréscimo na pena, ainda que no final ela ficasse em um patamar inferior

a 8 anos?


Não pode pois o art. 626, parágrafo único, proibe a reformatio in pejus e nesse

caso, se não fosse reconhecido os maus antecedentes a condenação ficaria em um

patamar inferior.

Sentença que aplica medida de segurança admite revisão criminal?

Para Ada Pellegrini a revisão deve ser admitida sob pena de ofensa ao

princípio da isonomia, pois nesse caso há o reconhecimento de autoria e

materialidade delitivas, há restrição à liberdade individual, ainda que a sentença

seja absolutória.

Sentença que concede perdão judicial admite revisão?

Apesar do perdão ser concedido em uma “sentença condenatória” a S. 18, STJ

estabelece que essa decisão tem natureza declaratória de extinção da punibilidade,

logo não cabe revisão.

Na hipótese de abolitio criminis cabe revisão criminal?

Em regra, não há razão para revisão criminal, pois cabe ao juiz da VEP

reconhecê-la de ofício. Porém Tourinho sinaliza uma hipótese: se o juiz da VEP

negar e a parte agravar, tendo o Tribunal negado o agravo e havendo trânsito em

julgado, caberia ação revisional.


OBS: antes da alteração promovida pela L. 12.015/09 o STF admitia o concurso

material entre o estupro e o atentado violento ao pudor, existindo várias

condenações transitadas em julgado nesses moldes. Com a alteração do CP as duas

figuras típicas foram reunidas em um único dispositivo legal o que levou a

jurisprudência a indagar se o art. 213 passou a ser um tipo penal misto alternativo

ou cumulativo. Se considerarmos o dispositivo cumulativo, isso significa que cada

agressão sexual subsiste de forma autônoma, de forma que continua sendo possível

o reconhecimento de concurso de crimes sem necessidade de alterarmos as

condenações transitadas em julgado. Existem várias decisões no STJ entendendo

que trata-se na verdade de um tipo penal misto alternativo, ou seja, tudo o que for

feito naquele mesmo contexto caracteriza crime único de forma que nesse caso não

seria mais possível o reconhecimento do concurso de crimes. O que então deverá

ser feito com aquelas condenações transitadas em julgado reconhecido o concurso

material entre o estuproo atentado violento ao pudor?

Sendo a L. 12.015 uma novatio legis in mellius a sua aplicação deverá ser

retroativa, de forma que o próprio juiz da VEP poderia promover as devidas

alterações. Porém, como a questão envolve condenação transitada em julgado e

aqui não houve abolitio criminisa questão deverá ser enfrentada em sede de revisão

criminal.

Decisão que homologa transação comporta revisão criminal?


Com a transação não há processo, nem condenação e muito menos sentença,

pois sentença é aquele ato que encerra a relação processual com análise de mérito e

na transação não há mérito. Segundo Paulo Rangel a solução seria utilizarmos de

forma analógica a ação anulatória do CPC.

Quem julga revisão criminal nas decisões do Juizado?

1ª orientação – a competência para julgamento é das turmas recursais, que

funcionam como segundo grau em sede de juízado.

2ª orientação – não há previsão legal de Turma Recursal julgar a revisão, sem

contar que todos os dispositivos que tratam da revisão criminal fixam a

competência do Tribunal.

OBS: como o falso é a causa de pedir da ação revisional (art. 621, II, CPP) ele

exige prova pré constituída, logo a solução seria utilizarmos de forma analógica a

justificação do CPC. Para Ada Pellegrini excepcionalmente o falso poderá ser

comprovado durante a ação de revisão, uma vez que o que está em jogo é a

liberdade individual.


Art. 630, CPP: o agente poderá cumular com o pedido revisional o direito ao

reconhecimento a uma indenização pelos prejuízos sofridos, desde que ocorra

conduta dolosa ou culposa por parte dos agentes do Estado.

ATENÇÃO:o art. 630, §2°, ‘b’ nega o direito à indenização quando a ação

for meramente privada entendendo a doutrina que este dispositivo não foi

recepcionado pela Constituição uma vez que o art. 5, LXXV garante o direito a

uma indenização independente de quem estiver propondo ação. Además, quem

condena é sempre o Estado.

Habeas Corpus

O HC é uma ação autônoma de impugnação que tem por objetivo preservar a

liberdade individual contra qualquer espécie de ilegalidade.

Sendo o HC uma ação como os juízes o conderem de ofício?

Para a Ada Pellegrini a necessidade de proteção da liberdade individual

justificaria o exercício espontâneo da jurisdição

É possível obter um provimento condenatório em sede de HC?

De acordo com o art. 653, CPP é possível condenar a autoridade coatora ao

pagamento de custas.


Espécies de HC

HC Liberatório – a liberdade individual já foi violada

HC Preventivo – nesse caso a liberdade está prestes de ser violada.

Concedida a ordem haverá expedição de salvo conduto.

Condições da ação de HC:

Possibilidade Jurídica do Pedido – o HC é cabível sempre que houver

qualquer risco à liberdade individual. Como essa condição é muito ampla,

normalmente ela é formulada de maneira negativa, ou seja, só haverá a

impossibilidade do pedido nas punições disciplinares e na prisão civil, mas

ainda assim ele não é utilizado para analisar o mérito das prisões, mas é

admitido, para verificar os contornos da sua legalidade.

Cabe HC quando o crime é punido apenas com multa?

Como a multa não converte mais em pena privativa de liberdade não há

qualquer risco à liberdade individual que justifique o HC. Nos termos da S.

693, STF.

Tanto o HC quanto a revisão criminal se prestam à anular o processo, porém

se o indivíduo já cumpriu integralmente a sua pena e está em liberdade sua


única opção será a revisão criminal uma vez que ele está solto. Nesse sentido,

S. 695, STF.

Cabe liminar em sede de HC?

Não há previsão legal, porém foi criado, a partir da jurisprudência dos nossos

Tribunais, sempre que houver flagrante ilegalidade.

Negada a liminar em HC a parte poderá ajuizar outro HC contra aquela

liminar?

De acordo com a S. 691, STF não caberia outro HC, uma vez que isso

implicaria em supressão de instância, uma vez que o mérito do primeiro HC

ainda não foi julgado. Porém, existem várias decisões do próprio STF

contrárias à sua súmula, afirmando que sempre que houver flagrante de

ilegalidade caberia outro HC.

Legitimidade

A PJ pode impetrar HC?

A PJ não pode impetrar HC em benefício próprio uma vez que ela não possui

liberdade individual, porém nada impede que isso seja feito em prol de

terceiros.


Particular pode ser autoridade coatora para fins de HC?

1ª orientação – Damásio não cabe pois neste caso estaria ocorrendo um crime

contra a liberdade individual sanável com a intervenção da polícia.

2ª orientação – Ada Pellegrini e Rangel – se a Constituição pretende-se fazer

alguma restrição teria regulamentado a matéria como fez com o mandado de

segurança. Além disso não ter ocorrido o HC se presta a tutelar a liberdade

individual. Logo a sua aplicação deve ser a mais ampla possível.

A criança ou o doente mental podem ajuizar HC?

Sim, desde que devidamente acompanhados do seu representante legal pois a

Constituição fala em qualquer pessoa.

Delegado pode ajuizar HC?

Não na qualidade de delegado mas como cidadão pode.

Quando o MP é a autoridade coatora, quem julga o HC?

1ª orientação – de acordo com o art. 8 do Regimento Interno do TJRJ a

competência é de uma das Câmaras Criminais.


2 orientação – a doutrina entende que a competência deveria ser do juiz

criminal pois todo o ato do promotor está sujeito à análise judicial, sem contar

que o Tribunal só analisa a conduta do promotor quando ele comete crime e

aqui ele não cometeu crime algum.

Interesse: necessidade de proteção da liberdade individual.

Competência para julgar HC: o HC exige que uma autoridade com grau de

jurisdição superior analise a legalidade da prisão, uma vez que nenhum órgão pode

conceder HC de suas próprias decisões ou de outro juízo que possua o mesmo grau

de jurisdição.

Quando o juiz do JECRIM for autoridade coatora, quem julga o HC?

1ª orientação (doutrina) – além do HC ser uma ação de índole constitucional,

não há previsão legal de Turma Recursal julgar HC. Logo, a competência é do TJ.

2ª orientação (prevalece na prática) – a competência é das Turmas Recursais

que funciona como segunda grau em sede de Juizado.

Quem julga HC quando a Turma Recursal é a autoridade coatora?

De acordo com a S. 690, STF a competência para julgamento seria desta

Corte. Porém, o pleno deste Tribunal entendeu que não faz sentido ele ser o


competente, pois quando o TJ é a autoridade coatora a competência para julgar esse

HC é do STJ. Logo, HC de Turma Recursal deve ser julgado pelo TJ.

É possível HC para trancar inquérito?

A jurisprudência admite sempre que houver algum risco à liberdade

individual, sem contar que os juízes são os garantidores das regras constitucionais.

Contudo, para Polastre, isso não é possivel pois isso retiraria do MP a possibilidade

dele formar a sua opinio, salvo em situações teratológicas como na hipótese do

delegado estar persiguindo o indivíduo.

Recurso Extraordinário e Recurso Especial

São recursos que estão à disposição das partes, mas que na verdade se prestam

a tutelar o direito federal e as normas constitucionais. Por esse motivo seu efeito

devolutivo é limitado às questões federais e constitucionais caso contrário esses

recursos funcionariam como uma segunda apelação.

Esses recursos se submetem a um rígido controle de admissibilidade no

Tribunal local, além de várias limitações impostas por dezenas de súmulas, pelos

regimentos internos e pela L. 8038.

Nos recursos extraoridnários criminais a parte deverá demonstrar a

repercussão geral, conforme art. 102, §3°, CF?


Polastre entende que essa exigência somente será adotada no processo civil,

pois no processo penal a necessidade de demonstrar repercussão geral seria

incompatível com a ampla defesa, sem contar que a própria necessidade de

demonstrar repercussão geral é praticamente impossível no processo penal por

conta das suas peculiaridades. Contudo, o STF entende que a necessidade de

demonstrar a repercussão geral passou a integrar a disciplina desse recurso, e assim

como o pré-questionamento o recurso só será admitido com a sua demonstração.

O CPC foi alterado sendo agora permitido o sobrestamento de recursos

repetitivos de forma que apenas um recurso especial que trate do mesmo assunto

dos demais seja julgado. Isso pode ser aplicado no processo penal?

Não é possível pois essa alteração não foi feita na Constituição mas sim no

CPC, diferente da hipótese de necessidade de demonstração da repercussão geral.

Además, só podemos trabalhar com analogia quando houver lacuna o que não

existe na hipótese.

Execução Penal

Para o trânsito em julgado da condenação resta apenas a análise de recursos

sem efeito suspensivo, ou seja, extraordinário e especial. Cabe execução

provisória?


Como o efeito desses recursos é limitado às questões federais e

constitucionais se o agente for merecedor de algum benefício nada impede a

execução provisória.

A foi condenado a 6 anos de reclusão sendo que permaneceu preso

cautelarmente por 2 anos. Considerando que apenas a defesa apelou da

condenação, seria possível a execução provisória?

Por conta da reformatio in pejus a sua pena não poderá ser majorada. Se

considerarmos a pena fixada na sentença e o agente fizer jus a algum benefício

cabe execução provisória.

E se na hipótese anterior o MP também recorresse pleiteando aumento de

pena? Caberia execução provisória?

De acordo com a Resolução 113, CNJ independente de quem esteja

recorrendo sempre que o indivíduo for merecedor de algum benefício cabe

execução provisória. Se nenhuma providência for tomada caberá ao juiz da VEP

promover as devidas alterações.

É possível execução provisória de pena restritiva de direitos?


Se o agente foi condenado a cumprir uma pena restritiva de direitos, isso

significa que ele está em liberdade. Logo essa execução antecipada não lhe trará

qualquer benefício.

Soma e Unificação de Penas:

Soma: somaé a reunião de várias apenações de um condenado para servir de

parâmetros para os cálculos da execução. Ela é automática, não é ato jurisdicional e

a decisão a seu respeito não comporta qualquer recurso.

Unificação: é a reunião de várias condenações de um apenado para atender às

regras de conexão ou continência ou para atender os fins do art. 75, CP. É ato

jurisdicional e sua decisão é fundamentada, podendo ser impugnada por agravo em

execução.

Para que serve o limite de 30 anos fixando no art. 75, CP?

1ª orientação – Luiz Régis Prado, Miguel Reale entendem que unificar

significa tornar uno, e não faz sentido a existência de duas penas, uma para cárcere

e outra para benefício. Logo, 30 anos serve de parâmetro para todos os cálculos da

execução.


2ª orientação – de acordo com a S. 715, STF 30 anos é limite de cárcere. Para

fins de benefícios devemos trabalhar com a pena somada, caso contrário isso

acabaria promovendo uma isonomia entre criminosos desiguais.

A foi condenado a cumprir 400 anos de prisão tendo a sua pena sido unificada

para 30 anos. Após cumprir 25 anos da pena unificada ele é novamente condenado

pela prática de novos crimes totalizando mais 80 anos de reclusão. Quanto tempo

de prisão ele ainda deverá cumprir?

Devemos considerar o restante da primeira condenação com os 80 anos da

segunda, e após realizado uma segunda unificação ele deverá cumprir mais 30

anos.

No momento da unificação das penas o juiz da VEP poderia reconhecer crime

continuado?

Segundo o STF a coisa julgada em matéria penal possui algumas fissuras que

permitem ao juiz da execução individualizar a pena. Desta forma, se em nenhum

momento nos processos de conhecimento foi discutida a questão do crime

continuado nada impede que o juiz da VEP o reconheça. Neste caso ele considerará

a maior de todas as condenações e em seguida promoverá um acréscimo.

Execução das penas privativas de liberdade


Progressão de Regimes

O juiz da VEP pode exigir exame criminológico para fins de progressão?

Esse exame é uma espécie de exame da personalidade, que considera o

binômio delito/ deliquente com a proposta de aplicação de medidas

ressocializadoras. De acordo com a S. 439, STJ o juiz pode determinar a realização

do exame. A SV 26, STF também admite exame criminológico para fins de

progressão.


Requisitos da Progressão (art. 112, LEP):

O agente deve cumprir pelo menos um sexto da pena nos crimes comuns, dois

quintos nos crimes hediondos ou três quintos se reincidente em crime

hediondo.

Na hipótese de demora do pedido de progressão ou ainda falta de vagas no

regime semi aberto o agente poderia pular um regime e ingressar no regime

aberto? Ou seja, é possível progressão per saltum?

Apesar de existirem vários julgados do TJRJ admitindo essa forma de

progressão com o argumento de que o preso não pode ser prejudicado pela


deficiência do sistema carcerário, o STJ editou a súmula 491 negando a

possibilidade dessa progressão.

Qual a consequência da prática de uma infração disciplinar (falta grave) para

aqueles que estão cumprindo a sua pena em regime fechado?

Como ele já está no pior regime, qualquer punição seria inóqua. Logo, o

agente deveria perder todo o tempo cumprido e iniciar um novo prazo para

fins de progressão. Neste sentido, súmula 441, STJ interpretada à contrário

senso.

O agente deve apresentar bom comportamento carceráreo comprovado pelo

diretor do estabelecimento.

Regressão de regime

É o retorno para qualquer regime mais rigoroso desde que ocorra uma das

hipóteses do art. 118, LEP:

Prática de crime doloso: basta a prática do crime para que ocorra a

regressão, mesmo porque se a prática de uma falta grave enseja a regressão

com muito mais razão a prática de um crime.


ATENÇÃO: se for fazer prova pra Defensoria sustentar que a simples

prática não pode dar ensejo a regressão porque fere o princípio da

inocência. Deve haver sentença transitada em julgado condenando o

sujeito.

Prática de falta grave

O agente sofre nova condenação e em razão de uma nova unificação

acabará promovendo mudança no regime.

O agente frustra os fins da execução: ex: o agente provoca a rescisão do

contrato de trabalho; pratica um crime culposo; etc.

O agente não paga a multa

De acordo com o art. 118, §2°, LEP, na hipótese de falta grave entre as quais

se inclui a fuga, antes do juiz determinar a regressão ele deverá ouvir o preso.

Como o preso será ouvido se ele fugiu?Como expedir a ordem de captura sem a

regressão?

1ª orientação – Min. Maria Tereza (STJ) em nome de um poder geral de

cautela o juiz poderá determinar a regressão cautelar, expedir a ordem de captura

para, após a localização e oitiva do preso a regressão ser ou não convertida em

definitiva, caso contrário a fuga do preso estaria condicionando uma decisão

judicial.


2ª orientação – (DEFENSORIA) O poder geral de cautela não autoriza os

juizes a criar medidas cautelares prisionais que não tenham previsão legal, pois elas

se submetem ao rígido controle da legalidade. A solução será aguardar o

comparecimento do preso para então decidir sobre a regressão.

3ª orientação – (julgados do TJRJ) não há necessidade de recorrermos à

regressão cautelar, pois a ordem de prisão terá como fundamento a sentença

condenatória transitada em julgado.

RDD – Regime Disciplinar Diferenciado (art. 52, LEP)

O RDD surgiu a partir de uma portaria da Secretaria de Administração

Penitenciária do Estado de São Paulo, sendo aplicado na Comarca de Presidente

Prudente. O legislador então elaborou um projeto de lei para que esse regime

ingressa-se na LEP. Com o homicídio de dois juízes que trabalhavam com execuçã,

esse projeto foi alterado e ingressou na LEP, possuindo as seguintes características:

Recolhimento em cela individual (solitária)

Visitas semanais de duas pessoas por apenas duas horas

Saída da cela por duas horas para banho de sol

Duração do RDD – art. 52, I, LEP

Hipóteses de cabimento:


i. prática de crime doloso que provoque tumulto carceráreo;

ii. presos que apresentem alto risco para o estabelecimento prisional ou para a

sociedade;

iii. presos sobre os quais recaiam fundadas suspeitas de participação em

organização criminosa, quadrilha ou bando

Muitos autores criticam o RDD alegando que esse isolamento prolongado

compromete a sua ressocialização e a própria individualização das penas. Porém,

na verdade, as críticas devem ser feitas em relação as suas hipóteses de cabimento,

uma vez que elas são muito subjetivas e beiram a discricionariedade.

Transferência de Presos para Presídio Federal (L. 11671/08)

De acordo com o art. 3 da L. 11671/08 o motivo para a transferência é o

interesse da execução ou interesse do próprio preso.

Processamento: a autoridade administrativa, o MP ou o próprio preso podem

solicitar a transferência, contudo caberá ao juiz local (juiz de origem) analisar a sua

admissibilidade. Se o juiz negar caberá recurso de agravo. Se ele admitir a

transferência, os autos serão remetidos ao juiz federal com competência no local do

presídio, cabendo a ele decidir sobre a transferência.


O que poderá ser feito se o juiz federal negar a transferência? Rejeitada a

transferência não cabe recurso algum, sem prejuízo de ser suscitado conflito de

competência perante o Tribunal competente conforme art. 9, L 11671/08.

Remição (art. 126, LEP)

É o abatimento da pena privativa de liberdade pelo trabalho e, após as

alterações da L. 12433/11, pelo estudo, nos regimes fechado ou semiaberto.

Por que não cabe remição no regime aberto? Não cabe remição por trabalho

para quem cumpre pena em regime aberto pois um dos requisitos para ingressar

nesse regime é o trabalho. Porém, a L. 12433/11 autoriza a remição pelo estudo

para aqueles que estão em regime aberto ou no gozo de livramento condicional (art.

126, §6°, LEP).

Aqueles que não podem trabalhar por falta de oportunidade poderão ser

beneficiados pela remição?

Há quem sustente que a remição é uma consequência do trabalho, e o trabalho

está catalogado como um direito do preso. Logo, presos que trabalham e os que não

trabalham também farão jus à remição. Contudo, esse argumento não prevalece

pois a remição pressupõe comprometimento e disciplina do preso o que só pode ser

verificado em relação àqueles presos que efetivamente trabalham.


Falta Grave e Remição: A antiga redação do art. 127, LEP estabelecia que a

prática de uma falta grave implicaria na perda integral dos dias remidos. Para parte

da doutrina esse dispositivo era inconstitucional pois a remição era uma

contraprestação ao trabalho do preso e como tal tornava-se direito adquirido.

Porém, o STF entendia que a remição, assim como o livramento condicional,

estava sujeito a condição resolutiva, ou seja, se até o final do prazo o agente não

cumprisse integralmente os requisitos o benefícios seria revogado. Nesse sentido

foi editada a Súmula Vinculante 9, reforçando a perda integral dos dias remidos.

Contudo, a atual redação do art. 127, LEP estabelece a perda de apenas 1/3 dos dias

remidos, o que fez com que a S.V 9 perdesse a razão de existir.

Execução da Pena de Multa

Após o trânsito em julgado da condenação, qual a natureza jurídica da pena de

multa?

1ª orientação – Luiz Flávio Gomes e STJ – após o trânsito em julgado ela

perde a natureza de sanção penal, passando a ser considerada uma dívida de valor

com todas as consequências que isso acarrete, ou seja, ela será executada por um

Procurador da Fazenda em uma Vara de Fazenda.

2ª orientação – Cesar Roberto Bittencourt, Rogério Greco – o objetivo da

alteração do art. 51, CP foi acelerar o seu processo de cobrança e execução, como


também evitar que o seu pagamento leva-se a conversão em prisão, mas sem alterar

a natureza de sanção penal, caso contrário o seu não pagamento não poderia gerar

qualquer efeito penal como por exemplo gerar regressão, gerar revogação do

livramento condicional e do sursis, etc.

Se o juiz converter a pena privativa de liberdade em restritiva de direitos e

optar pela prestação pecuniária (art. 43, I, CP), seria possível a sua conversão em

pena privativa de liberdade na hipótese de não pagamento?

1ª orientação - Luiz Régis Prado e César Roberto Bittencourt – como ela

possui a mesma natureza pecuniária da pena de multa, não seria razoável a sua

conversão em pena privativa de liberdade. Además o art. 44, §4°, CP estabelece

como motivo para a conversão o descumprimento de alguma restrição imposta, e

aqui não foi imposta restrição alguma.

2ª orientação –Damásia de Jesus e Luiz Flávio Gomes – neste caso seria

possível pois toda pena restritiva de direitos pressupõe a existência prévia de uma

pena privativa de liberdade, uma vez que ela tem natureza substitutiva. Além disso,

o art. 51, I, LEP trata esse descumprimento como uma falta grave o que por si só

justificaria a conversão.

Execução da Medidas de Segurança


Se durante a execução o indivíduo apresentar sinais de doença mental a sua

pena será convertida em medida de segurança. Porém, se ele recuperar ao longo do

tempo a sua sanidade mental não há previsão legal de nova conversão da medida de

segurança em pena. Logo, ele deverá ser posto em liberdade.

Qual o prazo máximo de duração da medida de segurança nesta hipótese?

1ª orientação – Luiz Flávio Gomes – devemos aplicar o disposto no art. 682,

CPP, ou seja, a medida de segurança durará no máximo ao equivalente ao restante

da pena.

2ª orientação – não devemos aplicar o art. 682 do CPP pois ele foi revogado

pela LEP, que no seu art. 183 estabelece prazo indeterminado.

3ª orientação – o prazo máximo de privação da liberdade individual

compreendido entre pena e medida de segurança, não pode ultrapassar o limite de

30 anos, aplicando analogicamente o disposto no art. 75, CP.

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