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MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE GOIÁS1ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE SÃO MIGUEL DO ARAGUAIA-G0

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE GOIÁS

Processo de Origem: 7092191.92.2011.8.09.0143

Ação Civil Pública Com Pedido Cominatório de Obrigação de Fazer

Agravante: Ministério Público do Estado de Goiás

Agravado: Município de São Miguel do Araguaia-GO

Origem: Comarca de São Miguel do Araguaia

RAZÕES DO AGRAVO DE INSTRUMENTO

Egrégio Tribunal,Eminente Relator,

Douta Procuradoria,

O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE GOIÁS, com

espeque no artigo 129, III, da Constituição da República, e no artigo 25, inciso IV,

alínea “b”, da Lei n.° 8.625/93, instaurou, no âmbito da Promotoria de Justiça de São

Miguel do Araguaia, o PPICP - Procedimento Preparatório de Inquérito Civil Público

n.° 005/2007, com o escopo de investigar eventuais irregularidades no Concurso

Público 001/2007 deflagrado pelo Município de São Miguel do Araguaia-GO e por

conseguinte aferir sobre o procedimento de nomeação e contratação de candidatos

aprovados no aludido certame seletivo, em virtude da ofensa ao artigo 37, caput, e

seus incisos II e V, da Constituição da República de 1988.

Emerge das provas produzidas na fase pré-processual,

que, através do Edital inscrito sob o Nº 01/2007 (doc anexo), o Município de São

Miguel do Araguaia, ainda no ano de 2007, realizou Concurso Público destinado a

Av. Maranhão, esquina com Rua 10, ED. do Fórum,Setor Alto Alegre.Fone/FAX: 62 3364 1020

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selecionar candidatos para a constituição de Reserva Técnica e para o provimento de vagas existentes no seu quadro de pessoal, em conformidade

com o artigo 37, II, da Constituição Federal, mediante a publicação do Edital n.º 01,

de 16 de maio de 2007.

O Edital n.º 01/2007 (doc anexo) destinou-se ao

preenchimento de 258 vagas em diversos cargos, dentre eles o de professor,

conforme quadro sinótico descrito abaixo:

nº Cargo Vagas *

1 Agente de Combate a Endemias 15

2 Auxiliar de Serviços de Higiene e Alimentação 60

3 Auxiliar de Serviços de Saúde 15

4 Biomédico 3

5 Cirurgião – Dentista – Clínico Geral 6

6 Cirurgião – Dentista – Endodontia 1

7 Cirurgião – Dentista – Odontólogo Para Pacientes Com Necessidades Especiais

1

8 Enfermeiro 10

9 Farmacêutico 2

10 Farmacêutico - Bioquímico 2

11 Fisioterapeuta 4

12 Fonoaudiólogo 2

13 Médico Cardiologista 1

14 Médico Cirurgião Geral 3

15 Médico Clínico Geral 7

16 Médico Ginecologista/Obstetra 2

17 Médico Ortopedista/Traumatologista 1

18 Médico Pediatra 1

19 Psicólogo 3

20 Técnico em Enfermagem 34

21 Técnico em Radiologia 2

22 Assistente Social 2

23 Operador de Serviços Gerais 35

24 Professor III 46

TOTAL 258* Total de vagas incluindo às destinadas aos Portadores de Necessidades Especiais.


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As provas foram realizadas em 02 de dezembro de 2007,

sendo considerados aprovados e classificados os candidatos referidos no edital

08/2007, de 21 de dezembro de 2007. (doc. anexo).

Por sua vez, em 21 de dezembro de 2007 foi

homologado o concurso, dando publicidade através do Diário Oficial do Estado nº

20.280, publicado em 02 de janeiro de 2008 (doc anexo).

Antes de exaurimento do prazo de validade, o concurso

foi prorrogado por mais 01 (um) ano, mediante edição do Decreto Executivo

Municipal inscrito sob o nº 412/2009 com previsão para o término de sua validade

em 02/01/2011. (doc anexo).

Assim, desde a época da homologação do concurso,

vários candidatos aprovados e classificados foram nomeados, mas muitos

permaneceram sem a devida nomeação, tendo em vista que o Governo Municipal de

São Miguel do Araguaia-GO, acabou preterindo-os, lançando mão dos famosos

“contratos especiais”, permitindo o ingresso de pessoal no serviço público municipal

a margem do que preleciona os arts. 37, II e V, da CF.

Noticiando e confirmando a prática de contratações

irregulares, em prejuízo dos candidatos aprovados e classificados no concurso em

debate, uma comissão representativa dos candidatos classificados e aprovados no

mencionado concurso público, depois de aguardarem por um longo período a

nomeação e tendo em vista as inúmeras contratações precárias realizadas pelo

agravado e por conseguinte a proximidade com a expiração do prazo de validade do

certame, resolveram aportar-se no pier do ofício do Ministério Público na Comarca

de São Miguel do Araguaia-GO.


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Entrementes, formularam representação junto à

Promotoria de Justiça de São Miguel do Araguaia/GO, sendo inscrita sob o protocolo

de nº 2010629 de 07/12/2010, solicitando a adoção de providências no sentido de

evitar as nefastas contratações precárias e por igual maneira buscar compelir o

Município de São Miguel do Araguaia-GO a se abster da prática de efetuar

contratações precárias a margem da legislação pertinente, assim como ser

compelido a nomear os candidatos aprovados e aproveitar os candidatos

classificados no mencionado concurso, fato que culminou na juntada da

representação evidenciada, no Procedimento Preparatório de Inquérito Civil Público

005/2007, em razão da sua pertinência temática. (doc anexo).

Ocorre, que se apurou através do Procedimento

Preparatório de Inquérito Civil Público 005/2007 uma verdadeira burla a este

concurso público, por parte do Município agravado, em flagrante desrespeito às leis,

em especial à Constituição Federal, e aos princípios que regem a Administração

Pública.

Veja-se que tal situação foi objeto de representação

formulada por candidatos classificados no mencionado concurso público. (doc

anexo) e termos de declarações lançado no incluso Procedimento Ministerial (doc

anexo)

Não se vai aqui buscar provar a veracidade dessas

afirmações feitas nos mencionados Termos de Declarações, mesmo por não ser

esta a finalidade do presente agravo manejado, porém, em todas essas afirmações,

ela toca-se no cerne da questão (contratação ilegal de servidor público em

detrimento de candidato aprovado e classificado em concurso público), e isso só é

possível pelo fato de não se atender ao preceito constitucional constante do art. 37,

II, que exige a efetivação dos servidores públicos mediante a realização de

concursos.


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Obviamente, a não realização de concurso público, ou

sua realização e não obediência estrita, como no presente caso, acabam por

possibilitar as práticas clientelistas exaustivamente enfatizadas na petição inicial. No

caso vertente, os candidatos aprovados e classificados deveriam ter sido

convocados para a posse e devidamente efetivados ao invés de serem aviltados

pelo Governo Municipal de São Miguel do Araguaia-GO em priorizar as contatações

precárias em manifesto flagrante de burla constitucional.

Todavia, optou a Administração Pública por “contratar

servidores sob o abrigo de contratos temporários e precários”, situação esta

evidentemente ilegal. E pior, este tipo de procedimento, além de ilegal, possibilita

que servidores não concursados venham a ser “contratados”, como de fato ocorreu,

privilegiando os apadrinhados políticos que não foram aprovados e classificados no

concurso público.

Em verdade, foram e são eles contratados em razão da

necessidade do Município ter profissionais em seus quadros para a execução de

serviços públicos, dentre eles, o de promoção a educação e a saúde, tão relevante

para a sociedade, serviço estes essenciais, de forma que a necessidade em mantê-

las revela-se de forma contínua pelo concurso público e não eventual e/ou casual,

em homenagem ao Princípio da Continuidade do Serviço Público.

Agindo assim, usa o agravado de uma prática comum no

Brasil e contumaz neste município, que prestigia o clientelismo, em razão de

interesses políticos-pessoais, em detrimento das normas e da Constituição Federal.

Ao invés de dar posse aos aprovados e classificados,

investindo-os nos cargos, parte-se para a “contratação precária”. Isso dá uma

conotação de “favor” ao ato do Administrador Público, e torna o


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“contratado/beneficiado” vulnerável quanto ao seu “emprego”, e até mesmo sua

“subsistência”.

Abre-se assim espaço para manipulações, pressões, bem

como para a famigerada troca de favores, consubstanciada na manutenção do

emprego em troca do voto. Isso decorre do fato de se “dar um emprego” a quem

dele precisa, o que é muito bem usado pelos políticos brasileiros, e, como, não podia

ser diferente, tornou-se prática reiterada, corriqueira e festejada neste município.

Observa-se, que as provas edificadas, confirma tudo o

que foi consignado até agora quanto ao uso político das vagas no Serviço Público

Municipal, o que garante a continuidade da “malfadada prática” no decorrer do

tempo, inclusive em Gestões anteriores. Logo, dúvida não resta de que a

“contratação temporária” é uma opção política, clientelista e manifestamente

antijurídica.

Por sua vez, o concurso público tem por um dos

fundamentos exatamente o oposto, no caso, acabar com esta idéia de “favor”, já que

o aprovado investiu-se em cargo público através da sua meritocracia e do seu

próprio esforço, pois se preparou para obter a aprovação.

Por outro lado, a condição de efetivo lhe confere

estabilidade no cargo público, o que tem dois grandes aspectos: primeiro, o fato de

ter estabilidade no cargo, rompendo-se a dependência em relação ao Administrador

quanto a permanência no cargo, e com sua consequência, a garantia conferida ao

servidor de não submeter aos humores do gestor público, já que possui garantias

asseguradas pelo ordenamento jurídico.

Em razão das observações feitas, a investidura no cargo

público enfraquece as práticas clientelistas e, usando o jargão popular, o famoso

“toma lá, dá cá”, o que não agrada aquele Administrador oportunista e não

comprometido com os reais valores da sociedade.


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Claro também que os concursados são pessoas que

estão devidamente preparada para o exercício de cargo público, uma vez que

tiveram seus conhecimento testados. Nesse aspecto, impõe observar, que a título de

ilustração, é preciso pontuar, que dentre as vagas oferecidas no mencionado

concurso público, encontra-se uma das mais nobres e importantes, a de professor, demonstrando que a investidura no cargo de professor por intermédio de concurso

público representa qualidade de ensino e qualificação dos alunos, além de prestigiar

e valorizar a carreira do magistério público.

A ilegal prática de “contratação precária e temporária” traz

para o corpo docente do município pessoas cuja qualificação é no mínimo

questionável, ante a ausência de parâmetro quanto ao preparo destes profissionais.

Diante das informações prestadas foram requisitadas ao

Município São Miguel do Araguaia-GO a informação sobre a existência de

servidores contratados sem concurso público, sendo facilmente percebido que

existem vários servidores exercendo cargos públicos nesta municipalidade ao

arrepio da lei, conforme denota-se da documentação remetidas pela Srª Secretária

Municipal de Governo e Administração, a Srª. Enaity Alencar Parreira Veloso.(doc

anexo).

Na mesma linha, mediante requisição formulada pelo

Ministério Público a Secretária Municipal de Educação buscando levantar

informações sobre o quantitativo de contratações precárias, apontou que somente

em relação ao cargo de higiene e alimentação existem 22 pessoas sob abrigo de contratações precárias no exercício deste cargo em detrimento dos aprovados e classificados. (doc anexo) e de igual maneira, no tocante ao cargo de Professor,

foram informados que existem 20 pessoas que foram contratadas para ocuparem cargos de professores junto à Rede Municipal de Ensino. (doc

anexo) e duas pessoas que foram precariamente contratadas para ocuparem os


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cargos de enfermeira, sendo que uma delas (Bibiana Cristina Silva de Oliveira)

foi classificada no concurso em destaque e até o presente momento não foi

convocada, porém encontra-se sob abrigo de contrato precário. (doc anexo).

A despeito disso, convém registrar que a representação

formulada por uma comissão de candidatos ao mencionado Concurso Público,

inscrita sob o protocolo de nº 2010629 de 07/12/2010, trouxe a tona a informação de

que somente na Secretária de Educação existem 20 servidores exercendo ilegalmente o cargo de professor, sendo que alguns deles encontram-se no exercício ilegal do Magistério Público a mais de 03 (três) anos. (doc anexo), acrescendo-se a isso, o quantitativo de 57 pessoas que ocupam ilegalmente o cargo de operador de serviços gerais travestido de agente de serviços. (doc anexo).

Assim, restou comprovado que existem vagas a serem

preenchidas e que existe também orçamento para o pagamento dos nomeados,

situação que leva ao reconhecimento do direito subjetivo dos aprovados e

classificados à nomeação para os respectivos cargos ofertados no Concurso Público

01/2007.

Quando a ação foi proposta, o prazo de validade do

concurso estava na iminência de expirar-se, e, curiosamente só veio a ser

prorrogado após a propositura desta ação. Logo, diante do direito subjetivo dos

aprovados e classificados no concurso público e do perigo de demora em esperar a

boa vontade do Município de São Miguel do Araguaia/GO a nomear os candidatos

aprovados e aproveitar os classificados, a única solução vislumbrada pelo Ministério

Público para dirimir este conflito de interesse foi a via judicial, realizando um juízo

sobre o direito subjetivo dos concursados à nomeação.

Diante desse esquadro, o Parquet postulou a concessão de medida liminar inaudita altera pars determinando-se ao MUNICÍPIO DE SÃO MIGUEL DO ARAGUAIA/GO que promova a imediata nomeação dos aprovados


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e classificados no concurso público, regidos pelo Edital n.º01/2007, e com

homologação publicada no Diário Oficial do Estado n.º 20.280, de 02 de janeiro de 2008, observando rigorosamente a ordem de classificação para os respectivos cargos, até o número das contratações precárias e designações realizadas para os cargos mencionado no referido edital, tomando-se como parâmetro o número de cargos ocupados por servidores contratados sem concurso, tendo em vista a gravidade do ferimento constitucional, sob o pena de multa diária de R$ 1.000,00 (um mil reais), a recair pessoalmente sobre o Gestor deste município, o Srº Ademir Cardoso dos Santos;.

Todavia, o MM Juiz de Direito de São Miguel do Araguaia,

na decisão ora recorrida, indeferiu a liminar pleiteada pelo Ministério Público, sob o

argumento de que para a concessão in limine do pedido, porquanto evidente

exceção aos princípios do contraditórios e da ampla defesa, faz se necessária a

verificação da urgência do provimento, ou seja, que este não possa aguardar o

deslinde final da actio sem prejuízo à parte autora, bem como a plausibilidade dos

fatos alegados.

Asseverou ainda, que no caso em censura, não

vislumbrou a necessária urgência. Isso porque os documentos digitalizados e

acostados nos autos virtuais demonstram que a situação inquinada de ilegal vem

ocorrendo há mais de três anos, ao passo que somente agora houve a propositura

da competente ação judicial. Assim, à míngua de perigo de dano pela demora, não

há falar em concessão de liminar. Inconformado com a r. decisão, não restou outra

alternativa a este órgão ministerial a não ser recorrer a este Ilustrado Juízo ad quem

para restabelecer o vigor e a força normativa da Constituição da República, com

especial relevância para o comando normativo insculpido em seu art. 37, II,

mediante a obtenção da liminar negada no juízo a quo.


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1. DOS PRESUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE

1.1. Tempestividade

De início, convém pontuar que, nos termos do art. 522,

caput, c/c art. 188 do Código de Processo Civil, o Ministério Público goza da

prerrogativa de ter o prazo recursal em dobro, o que, no caso do agravo de

instrumento, totaliza 20 dias para interposição.

Assim, intimado da decisão ora atacada no dia 13 de

junho de 2011, o prazo recursal do Parquet só começou a fluir em 14 de junho e se

expira em 03 de julho. Portanto, tempestiva a presente irresignação.

1.2. Legitimidade

A legitimidade recursal do Ministério Público decorre da

permissão expressamente concedida pelo artigo 499 e seu § 2º, do Código de

Processo Civil.

1.3. Interesse

O interesse recursal mediato do Ministério Público deriva

do próprio ordenamento constitucional, que, no art. 127, caput, lhe confiou a missão

de defender a ordem jurídica, o regime democrático, o interesse público e os direitos

sociais e individuais indisponíveis.

Já o interesse recursal imediato do Parquet, na hipótese

em comento, repousa no fato de a decisão hostilizada ter indeferido o pedido de

concessão de medida liminar inaudita altera pars, prorrogando a ocorrência da

lesão ao patrimônio público sob o prisma imaterial, consentindo com a prática das

nefastas contratações precárias de servidores em detrimento de candidatos

aprovados e classificados no aludido certame seletivo, em manifesta violação ao art.


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37, II e V, da CF/1988, cuja defesa, sob a perspectiva do interesse público primário,

compete ao Ministério Público.

1.4. Adequação

De acordo com o artigo 522, caput, do Código de

Processo Civil, “das decisões interlocutórias caberá agravo, no prazo de 10 (dez)

dias, na forma retida, salvo quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte

lesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação

e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida, quando será admitida a

sua interposição por instrumento”.

Com efeito, a decisão hostilizada, que indeferiu

concessão de medida liminar inaudita altera pars, é suscetível de causar grave

lesão de difícil reparação, por postergar, de forma desarrazoada, uma situação de

flagrante inconstitucionalidade, viabilizando a ocorrência da lesão ao patrimônio

público sob o prisma imaterial, consentindo e perpetuando com a prática das

nefastas contratações precárias de servidores em detrimento de candidatos

aprovados e classificados no aludido certame seletivo, em manifesta violação ao art.

37, II e V, da CF/1988.

Assim, adequada é a pretensão recursal ora reclamada.

1.5. Dos requisitos específicos do agravo

Conforme estatui o artigo 524, III, do CPC, o agravo de

instrumento deve trazer o nome e o endereço completo dos advogados constantes

do processo.

O cumprimento deste requisito, encontra-se devidamente

satisfeito, conforme infere-se da cópia do instrumento procuratório.


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Noutro ângulo, nos moldes do artigo 525 do CPC, o

presente Agravo de Instrumento está instruído com as seguintes peças:

1) cópia da petição inicial e dos principais elementos

probatórios que a instruíram. Nesse aspecto, deve registrar, que em razão deste

agravo estar sendo interposto na modalidade virtual, todo as provas edificadas pelo

Ministério Público podem ser visualizadas em sua integralidade, tendo em vista que

foram digitalizadas e acompanham o caderno probatório anexado na inicial.

2) cópia da decisão agravada;

3) certidão de intimação do Ministério Público. Em relação

ao cumprimento desta exigência, muito embora o art. 525, I, do CPC, estabeleça

que a petição do agravada deva ser instruída com certidão da respectiva intimação,

em se tratando de autos virtual, tal exigência encontra-se devidamente satisfeita

pelo próprio sistema projudi, que em seu campo denominado movimentação

processual, acaba por disponibilizar todo histórico da movimentação processual,

permitindo, inclusive, que a informação disponibilizada seja precisa e crível.

2. DO MÉRITO

De início, impõe-se observar que a pretensão recursal

cinge-se à demonstração de que os requisitos para a concessão da medida liminar

são manifestos. Vejamos.

Ao contrário do que se entendeu na sentença hostilizada,

patente o requisito da verossimilhança das alegações contidas na inicial, uma vez

que o expediente praticado pelo agravado, consistente na contratação precária de

servidores em nítida preterição aos candidatos aprovados e classificados no aludido

concurso, configura violação aos princípios da Legalidade, impessoalidade e

moralidade insculpidos no caput do art. 37, bem como afronta o preceito contido no

art. 37, II e V, da CR/1988, que estabelece, como regra geral, a obrigatoriedade de


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se realizar a investidura em cargo ou emprego público mediante a aprovação prévia

em concurso público de provas ou de provas títulos.

Não obstante isso, muito embora o douto juízo singular

tenha ventilado em sua decisão que não vislumbrou a necessária urgência para a

concessão do provimento liminar, ao passo que a situação inquinada de ilegal vinha

ocorrendo há mais de (03) três anos e somente agora houve a propositura da

competente ação judicial, insta esclarecer, que, data venia, tal alegação

encontrando-se destoada da realidade fática, como adiante demonstraremos.

Não custa rememorar, que quando a ação foi proposta, o

prazo de validade do concurso estava na iminência de expirar-se, e, curiosamente

só veio a ser prorrogado após a propositura desta ação. Logo, diante do direito

subjetivo dos aprovados e classificados no concurso público e do perigo de demora

em esperar a boa vontade do Município de São Miguel do Araguaia/GO a nomear os

candidatos aprovados e aproveitar os classificados, a única solução vislumbrada

pelo Ministério Público para dirimir este conflito de interesse foi a via judicial,

realizando um juízo sobre o direito subjetivo dos concursados à nomeação.

Por sua vez, em 21 de dezembro de 2007 foi

homologado o concurso, dando publicidade através do Diário Oficial do Estado nº

20.280, publicado em 02 de janeiro de 2008 (doc anexo).

Antes de exaurimento do prazo de validade, o concurso

foi prorrogado por mais 01 (um) ano, mediante edição do Decreto Executivo

Municipal inscrito sob o nº 412/2009 com previsão para o término de sua validade

em 02/01/2011 e por conseguinte prorrogado até o dia 02/02/2012. (doc anexo)

Ocorre, que as contratações precárias realizadas pelo

Município Agravado somente passaram a ganha relevo no ano de 2010. Tanto é


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verdade que a representação dirigida pela comissão representativa dos candidatos

aprovados e classificados somente aportou nesta Promotoria de Justiça no final de

2010, após vários candidatos aprovados e classificados terem formulados

requerimentos de índole administrativa buscando efetivarem as suas nomeações

terem sido ignorados pelo agravado.

Isso porque, o município agravado, por intermédio do seu

gestor, além de quedar inerte sobre os pedidos formulados pelos candidatos,

continuou lançando mão dos nefastos contratos precários.

Tal circunstância dificultou a aferição e fiscalização pelos

expectadores no tocante as contratações efetuadas pelo município agravado, ante a

ausência de diário oficial no âmbito desta prefeitura e mediante todos os artifícios

engendrados pelo gestor em dificultar o acesso sobre as nomeações por ele

realizadas, com vistas a impedir que os candidatos pudessem imprimir controle de

fiscalização e por conseguinte bater as portas do judiciários mediante negativa

administrativa em materializar as nomeações postuladas.

Desta maneira, ao contrário do alegado pelo douto juízo

singular, esta situação não vinha se perdurando por mais de 03 (três) anos. Do

contrário, ela veio a se acentuar no ano de 2010, sendo que não custa rememorar

que durante o prazo de validade do concurso, o candidato possui mera expectativa

de direito que se convola em direito líquido e certo no momento em que a

administração pública lança mão dos contratos precários.

Assim, tendo em vista a possibilidade de expirar o prazo

de validade do mencionado concurso, uma comissão representativa aportou no pier

desta Promotoria de Justiça final do ano de 2010 com o firme propósito de buscar

combater esta malfadada prática de contratações precárias, como forma de

assegurar a higidez do art. 37, II, da CF/1988, o que culminou na ajuizamento da


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evidenciada ação civil pública tão necessária na busca pela moralização das

contratações realizadas pelo governo municipal de São Miguel do Araguaia-GO.

Veja-se, que o entendimento esposado pelo culto juízo

singular para denegar o pedido de natureza liminar, ao argumento de que não

vislumbrou urgência necessária ao seu deferimento, acaba por permitir que o

agravado continue violando a constituição em seu art. 37, II, da CF/1988 e de forma

deliberada atenda aos seus caprichos políticos promovendo contratações precárias

em detrimento dos candidatos aprovados e classificados no aludido certame

seletivo, provocando o que Karl Loewenstein denominou de erosão da consciência

constitucional: desiste-se de cumprir e conferir aplicabilidade à Constituição, esvaziando sua força jurídica.

Noutro vértice, ainda convém registrar, que conforme o

disposto no edital nº 01, de 16 de maio de 2007, o Concurso Público regulamentado

por este edital, destina-se a selecionar candidatos para a constituição de Reserva Técnica e para o Provimento de vagas existentes no Quadro de Pessoal da

Prefeitura de São Miguel do Araguaia-GO.

Desta forma, é perfeitamente possível o aproveitamento

dos candidatos classificados, pois o item 20 do mencionado edital, cujo título ficou

assim: Das Disposições Finais, em seu sub item 20.6, preleciona que o candidato

classificado permanecerá na Reserva Técnica do Concurso, podendo ser convocado

durante o período de validade do mesmo, de acordo com a necessidade e o

interesse do Município de São Miguel do Araguaia-GO.

Assim, mesmo que não houvesse tal previsão expressa,

não haveria nenhum óbice legal ao aproveitamento dos classificados, que o diga,

com expressa previsão e mediante necessidade do serviço público, pois ao contratar servidor mediante contrato precário em detrimento dos candidatos


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aprovados e classificados, ficou patente a necessidade do serviço público e a disponibilidade financeira para o custeio da remuneração dos servidores.

Noutro vértice, após a contextualização fática, necessário

pontuar, que na atual conjuntura doutrinária e jurisprudencial já não encontra mais

ressonância e respaldo a tese comumente defendida pelos gestores públicos, que

os candidatos aprovados fora do número de vagas estabelecidas no Edital, não

podem ser nomeados, ao falso argumento de que esses candidatos não possuem

direito líquido e certo à nomeação, devendo estar adstrita ao mero juízo de

conveniência e oportunidade do Gestor Público responsável pela realização do

Concurso Público. Essa tese, encontra-se rechaçada pela moderna construção

jurisprudencial dos Tribunais Superiores.

Ainda que a nomeação dos candidatos aprovados fora do

número de vagas deva ocorrer nas hipóteses em que as nomeações não foram

integralmente preenchidas pelos candidatos aprovados e classificados, oportuno

registrar que, in casu, o direito desses candidatos em serem nomeados encontra-se

amparado pela construção jurisprudencial e doutrinária hodierna, conforme se

demonstrará.

Nesse ponto, merece esclarecimento que o Município de

São Miguel do Araguaia-GO deveria convocar e nomear os candidatos aprovados e

classificados no aludido concurso, ao invés de lançar mão dos famosos contratos

precários.

Ressalta-se que a situação do Município de São Miguel

do Araguaia é grave, porquanto não bastasse o número excessivo de

comissionados, ainda não convoca os candidatos do concurso realizado no ano de

2007.


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A desídia do Governo Municipal de São Miguel do

Araguaia-GO está fartamente demonstrada nos autos, sendo inúmeras as funções

desempenhadas por servidores comissionados que são típicas dos cargos efetivos

objeto do concurso público, o que, por si só, constitui fraude a obrigatoriedade

constitucional do concurso público.

Assim, diante da contratação ilegal de servidores

comissionados por esta municipalidade, não há dúvidas da necessidade de

ocupação dos cargos públicos, bem mesmo de que o Município de São Miguel do

Araguaia-GO possui disponibilidade financeira para tanto. Destarte, não subsiste

razão plausível para que o município agravado se negue a nomear os candidatos

aprovados e classificados no concurso público.

In casu, o direito subjetivo à nomeação dos candidatos

aprovados e classificados no concurso público se dá sob dois enfoques: primeiro

pela vinculação que se submete a Administração Pública em preencher os cargos

disponibilizados no concurso público e, segundo, pela obrigatoriedade de se nomear

candidatos aprovados e classificados em concurso público em face da existência de

contratos a título precário firmados pela Administração Pública fora das hipóteses

autorizadas por lei.

No primeiro caso, o Superior Tribunal de Justiça por

reiteradas ocasiões manifestou-se da seguinte forma:

RECURSO ORDINÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO

PÚBLICO. CITAÇÃO DOS DEMAIS CANDIDATOS. DESNECESSIDADE –

OMISSÃO QUANTO À NOMEAÇÃO DE SERVIDOR CLASSIFICADO.

CANDIDATOS REMANESCENTES APROVADOS. CARGOS VAGOS.

NOMEAÇÃO. ATO VINCULADO. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. DIREITO

LÍQUIDO E CERTO. 1. A Administração Pública só pode ser exercida em

conformidade com a lei. A atividade administrativa consiste na

expedição de atos infralegais e, portanto, complementares à lei. 2 . O

candidato em concurso público têm assegurado o direito à nomeação, Av. Maranhão, esquina com Rua 10, ED. do Fórum,Setor Alto Alegre.

Fone/FAX: 62 3364 1020

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se aprovado dentro do limite de vagas previsto no edital, em face do

disposto em lei estadual. O provimento no cargo, na hipótese dos

autos, não consiste em mera expectativa de direito, mas em ato

vinculado à clara e expressa determinação legal. 3. Na espécie, o direito

atribuído aos candidatos classificados dentro do número de vagas há

de ser deferido aos demais aprovados, diante da impossibilidade de

serem providas as vagas com os candidatos classificados, desde que

respeitada a ordem de classificação. 4. A Administração não pode

deixar de prover as vagas, nomeando os candidatos remanescentes,

depois da prática de atos inequívoco, a necessidade de preenchimento

de vagas. Recurso provido.” (STJ, 6ª Turma, RMS 21.308/MG, rel.

Ministro Paulo Medina, julgado em 05.09.2006, DJ 02.10.2006, p. 314).

(Destacou-se).

No voto condutor do Acórdão acima transcrito, o Relator

Ministro Paulo Medina prestou as seguintes considerações pertinentes a hipótese

ora tratada, verbis:“Conforme consta no relatório, logo após a data da homologação do

concurso, a Administração nomeou seis candidatos. Cinco deles na

listagem geral e um portador de deficiência. Desses, apenas uma

encontra-se empossada no cargo. Assim, é forçoso reconhecer que há

vagas não providas que deverão ser preenchidas pelos candidatos

remanescentes.”

E continuou:“ Entendo que há similitude entre as situações postas à apreciação do

Judiciário, pois, na espécie dos autos, embora não tenha surgido novas

vagas, dos candidatos aprovados dentro do limite das vagas, somente

um permanece efetivamente no cargo. A Administração, além disso,

demonstrou a necessidade de provimento dos cargos, ao empossar, ou

tentar empossar, os seis candidatos aprovados nos limites das vagas.

Tais fatos têm o condão de transmudar a mera expectativa de direito em

direito subjetivo.”

No mesmo sentido, a melhor Doutrina por Celso Antônio Bandeira de Mello1, ao tratar em sua obra acerca da nomeação candidatos

aprovados em concurso público, ensina que:

1Curso de Direito Administrativo, Malheiros, 15ª ed. p. 259Av. Maranhão, esquina com Rua 10, ED. do Fórum,Setor Alto Alegre.

Fone/FAX: 62 3364 1020

18


“Como consequência dessa prioridade, a Administração só com eles

poderá preencher as vagas existentes dentro do seu período de

validade, quer já existissem quando da abertura do certame, quer

ocorridas depois. É certo, outrossim, que não poderá deixá-lo escoar

simplesmente como meio de evadir ao comando de tal regra, nomeando

em seguida os aprovados em concurso público sucessivo, que isso

seria um desvio de poder. Com efeito, se fosse possível agir desse

modo, a garantia do inciso IV do art. 37 da CR/88 não valeria nada,

sendo o mesmo uma letra morta”. (Sem ênfases no original)

Conclui-se, portanto, que exteriorizada a vontade de

contratar da Administração Pública, o número de vagas por ela ofertado deverá ser

preenchido em razão de sua vinculação ao motivo que justificou a realização do

concurso público.

Aplicável ao caso, portanto, a Teoria dos Motivos Determinantes que na doutrina de José dos Santos Carvalho Filho2 pode ser

compreendida da seguinte forma:

“Desenvolvida no direito francês, a teoria dos motivos determinantes

baseia-se no princípio de que o motivo do ato administrativo deve

sempre guardar compatibilidade com a situação de fato que gerou a

manifestação da vontade. E não se afigura estranho que se chegue a

essa conclusão: se o motivo se conceitua como a própria situação de

fato que impele a vontade do administrador, a inexistência dessa

situação provoca a invalidação do ato.

Acertada, pois, a lição segundo a qual 'tais motivos é que determinam e

justificam a realização do ato e, por isso mesmo, deve haver perfeita

correspondência entre eles e a realidade.” (Grifo conforme texto

original).

Quanto ao segundo enfoque - omissão na nomeação de

candidatos aprovados em concurso público em benefício de contratações precárias

2Manual de Direito Administrativo. Aut e Op Cit.. Editora Lumen Juris, 17ª Ed. 2007. p. 107/108


19


– Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves3, na consagrada obra Improbidade

Administrativa, prestam as seguintes considerações:

“Considerando que a discricionariedade reside na liberdade de aferir a

real necessidade da nomeação para a satisfação do interesse público,

não guardando similitude com o arbítrio que há muito corrói a

administração pátria, afigura-se evidente que é defeso ao administrador

contratar agentes outros, concursados ou não, com vínculo temporário

ou permanente, para desempenhar a atividade que deveria ser

executada pelos aprovados no concurso e que ainda não foram

nomeados. Neste caso, a contratação de agentes que não participaram

do certame, durante o lapso de validade deste, torna evidentes, a um só

tempo, a necessidade de que novos servidores sejam contratados e o

arbítrio do administrador ao não nomear aqueles que haviam sido

aprovados. Verificada esta situação, a expectativa dos aprovados se

transmuda em direito líquido e certo, o que, além de tornar cogente a sua nomeação, legitima o Ministério Público a pleitear tal

providência em juízo, já que afastada a discricionariedade inerente a atos dessa natureza.”

E continuam:

“Os cargos em comissão são criados por lei e destinam-se apenas às

atribuições de direção, chefia e assessoramento. Devem ser criados em

número compatível com a necessidade do serviço e a disponibilidade

orçamentária do ente responsável pelo pagamento de sua remuneração,

sendo vedado exercer atividades outras que não as referidas na

Constituição.

Havendo nítido desequilíbrio entre o número de cargos em comissão e

as atividades a serem desempenhadas, ou mesmo a superioridade em

relação aos cargos de provimento efetivo, ter-se-á a

inconstitucionalidade da norma que os instituiu, restando violados os

princípios da proporcionalidade e da moralidade”. (Destacou-se).

No mesmo sentido, o Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, no Mandado de Segurança nº 16662-6/101, sob a relatoria do 3 Improbidade Administrativa. 3ª Ed. Lumen Juris. Rio de Janeiro 2006. p. 369/370


20


Desembargador Rogério Arédio Ferreira, proferiu o Acórdão, cuja ementa segue

abaixo transcrita:“MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CONVOCAÇÃO.

RESERVA TÉCNICA. CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES A TÍTULO

PRECÁRIO. 1 – A jurisprudência é pacífica no sentido de que a

aprovação em concurso público gera mera expectativa de direito a

nomeação, competindo a administração, na seara de seu poder

discricionário, nomear os candidatos aprovados de acordo com a sua

conveniência e oportunidade. 2 – A mera expectativa se transforma em

direito subjetivo, com a imposição a administração de nomear os

aprovados dentro do prazo de validade do concurso, caso tenha havido

preterição na ordem classificatória ou contratação a título precário para

preenchimento de vagas existentes, em detrimento da nomeação dos

candidatos aprovados em concurso público válido. Segurança

concedida”. (TJGO – 3ª Câmara Cível. DJ 224 de 26/11/2008. Rel. Des.

Rogério Arédio. Processo 200801343458). (Destacou-se).

Destarte, não há dúvidas de que quando candidatos

aprovados e classificados em concurso público forem preteridos com a contratação

de servidores comissionados para desempenharem as funções que lhes são típicas,

a discricionariedade do ato administrativo “transmuda-se” para ato vinculado, e a

expectativa de direito à nomeação em direito subjetivo.

Ademais, a contratação precária de servidores pelo

Município Réu além de configurarem ofensa à Carta Constitucional, em virtude de

caracterizarem transgressão aos princípios da legalidade, da eficiência e da

moralidade, constitui fraude ao concurso público, passível de penalização dos

agentes públicos às sanções enumeradas no art. 11 da Lei 8.429/92, circunstância que inclusive já está sendo objeto de apuração por parte do ofício do Ministério Público no âmbito da Comarca de São Miguel do Araguaia-GO. Veja

se:“EMENTA - STJ - ADMINISTRATIVO. CONTRATAÇÃO DE SERVIDOR

SEM CONCURSO PÚBLICO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LESÃO

A PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS. AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO.


21


1. A lesão a princípios administrativos contida no art. 11 da Lei nº

8.429/92, em princípio, não exige dolo ou culpa na conduta do agente

nem prova da lesão ao erário público. Basta a simples ilicitude ou

imoralidade administrativa para restar configurado o ato de

improbidade. Caso reste demonstrada a lesão, o inciso III do art. 12 da

Lei nº 8.429/92 autoriza seja o agente público condenado a ressarcir o

erário.

2. A conduta do recorrente de contratar e manter servidores sem

concurso público na Administração amolda-se ao caput do art. 11 da Lei

nº 8.429/92, ainda que o serviço público tenha sido devidamente

prestado.

Logo, o direito subjetivo à nomeação dos candidatos

aprovados e classificados no Concurso Público 01/2007 realizado pelo Município de

São Miguel do Araguaia/GO é público e notório, tendo em vista a existência de

cargos vagos para os quais foram nomeados e contratados a título precário, como

exaustivamente demonstrado na presente ação e fartamente comprovado através

das provas robustas produzidas no Procedimento Ministerial incluso.

O Superior Tribunal de Justiça, em decisão recente,

assim decidiu:ADMINISTRATIVO - RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE

SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO - NECESSIDADE DO

PREENCHIMENTO DE VAGAS, AINDA QUE EXCEDENTES ÀS

PREVISTAS NO EDITAL, CARACTERIZADA POR ATO INEQUÍVOCO DA

ADMINISTRAÇÃO - DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO -

PRECEDENTES.

1.A aprovação do candidato, ainda que fora do número de vagas

disponíveis no edital do concurso, lhe confere direito subjetivo à

nomeação para o respectivo cargo, se a Administração Pública

manifesta, por ato inequívoco, a necessidade do preenchimento de

novas vagas.

2. A desistência dos candidatos convocados, ou mesmo a sua

desclassificação em razão do não preenchimento de determinados

requisitos, gera para os seguintes na ordem de classificação direito

subjetivo à nomeação, observada a quantidade das novas vagas

disponibilizadas.

3. Hipótese em que o Governador do Distrito Federal, mediante decreto,

convocou os candidatos do cadastro de reserva para o preenchimento


22


de 37 novas vagas do cargo de Analista de Administração Pública –

Arquivista, gerando para os candidatos subsequentes direito subjetivo

à nomeação para as vagas não ocupadas por motivo de desistência.

4. Recurso ordinário em mandado de segurança provido. (STJ – 2ª

Turma, RMS 32105/DF. Rel. Ministra Eliana Calmon. Dje 30/08/2010).

(Destacou-se)

Noutra senda, o ato unilateral do Poder Público em

realizar contratações precárias representa não só a existência de recursos

financeiros para efetivamente realizar contratações, bem como a necessidade de

preenchimento dos referidos cargos.

Durante as investigações em sede de Procedimento

Preliminar nesta Promotoria de Justiça, foram requisitados informações sobre a

existência de contratos temporários e precários realizados pelo Município, sendo

comprovado que várias pessoas foram contratadas a título precário para o exercício

dos cargos oferecidos no Concurso Público 001/2007, com especial ênfase para os

cargos de professor, Auxiliar de higiene e alimentação e Operador de Serviços

Gerais, fato que comprova a inércia do Poder Público em nomear os aprovados na

área.

Os contratados temporariamente pelo Município

encontram-se desempenhando as mesmas funções que os aprovados e

classificados no mencionado concurso, e mesmo assim, o Município prefere manter

os referidos contratos a nomear os aprovados no certame, razão pela qual surge

não mera expectativa, mas sim o direito subjetivo à nomeação dos aprovados e

classificados para os referidos cargos.

Nessa linha de intelecção, convém registrar, que

recentemente o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, acatou pedido

formulado pelo Ministério Público do Estado de Goiás em sede de apelação Cível, e garantiu à nomeação e posse de candidatos classificados em cadastro de reserva técnica nos cargos de gestor de tecnologia de informática e de analista de


23


tecnologia de informática do quadro geral do Governo do Estado de Goiás, tendo em vista que a Administração realizou contratação precária de servidores em detrimento dos candidatos aprovados e classificados no concurso. Segue

ementa do julgado:

APELACAO CIVEL. ACAO CIVIL PUBLICA. CONCURSO PUBLICO.

AUSENCIA DE INTERESSE DE AGIR SUPERVENIENTE. EXPIRACAO DO

PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. NAO CONFIGURACAO.

CANDIDATOS CLASSIFICADOS NA RESERVA TECNICA. MERA

EXPECTATIVA DE DIREITO A NOMEACAO. CONTRATACAO PRECARIA

DE SERVIDORES EM DETRIMENTO DOS CANDIDATOS APROVADOS

NO CONCURSO. ILEGALIDADE. DIREITO SUBJETIVO A NOMEACAO E

POSSE NO CONCURSO. I - O ESCOAR DO PRAZO DE VALIDADE DO

CONCURSO NAO TEM, POR SI SO, IMPLICACAO COM QUALQUER

PRESSUPOSTO PROCESSUAL, NEM ESGOTA O INTERESSE DO

AUTOR, QUANDO O OBJETIVO DO PLEITO PORTICO CINGE-SE AOS

AUTOS RELACIONADOS A NOMEACAO DE SERVIDORES

SUPOSTAMENTE PRETERIDOS. DE MAIS A MAIS, TEM-SE QUE, SE A

ACAO FOI AJUIZADA DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME

(10/02/08), A DEMORA DE SEU JULGAMENTO INSITO A FORMALIDADE

DO PROCEDIMENTO JUDICIAL, NAO PODE ENSEJAR A EXTINCAO DO

PROCESSO SEM JULGAMENTO DO MERITO. II - COMO REGRA,

INSTITUI-SE A SISTEMATICA DE QUE A APROVACAO EM CONCURSO

PUBLICO FORA DO NUMERO DE VAGAS ORIGINARIAMENTE

PREVISTAS, INTEGRANDO OS CLASSIFICADOS O CHAMADO

CADASTRO DE RESERVA TECNICA, TAMBEM GERA MERA

EXPECTATIVA DE DIREITO A NOMEACAO, COMPETINDO A

ADMINISTRACAO PUBLICA DECIDIR ACERCA DA OPORTUNIDADE E

CONVENIENCIA EM PROVER OS CARGOS QUE PORVENTURA FIQUEM

DISPONIVEIS DURANTE O PRAZ O DE VALIDADE DO CERTAME. III -

CONTUDO, ESSA EXPECTATIVA SE CONVOLA EM DIREITO

SUBJETIVO, IMPONDO-SE A ADMINISTRACAO O DEVER DE NOMEAR,

CASO TENHA HAVIDO PRETERICAO NA ORDEM CLASSIFICATORIA OU

CONTRATACAO A TITULO PRECÁRIO, DE SERVIDORES, PARA O

PREENCHIMENTO DE VAGAS EXISTENTES, EM DETRIMENTO DA

NOMEACAO DE CANDIDATOS APROVADOS NA RESERVA TECNICA

EM CERTAME AINDA VALIDO. NESTES CASOS, A NOMEACAO E A

POSSE, QUE SERIAM, A PRINCIPIO DISCRICIONARIAS, TORNAM-SE

VERDADEIROS ATOS VINCULADOS, GERANDO EM CONTRAPARTIDA,


24


DIREITO SUBJETIVO PARA O CANDIDATO APROVADO DENTRO DE

TAL PREVISAO. IV - RESTADO COMPROVADO NOS AUTOS, QUE

EXISTEM CANDIDATOS APROVADOS PARA OS CARGOS DE GESTOR

DE TECNOLOGIA DE INFORMATICA E DE ANALISTA DE TECNOLOGIA

DE INFORMATICAO, E, ESTANDO INCONTROVERSO QUE HOUVE A

CONTRATACAO, EM CARATER PRECARIO, DE PROFISSIONAIS PARA

SUPRIR A CARENCIA DE PESSOAL NA AREA DE INFORMATICA, HAJA

VISTA A EXISTENCIA DE CARGOS VAGOS, NO PRAZO DE VALIDADE

DO CERTAME, NESCE, ASSIM, O DIREITO LIQUIDO E CERTO DE

EXIGIR DA AUTORIDADE COMPETENTE PELA REALIZAÇÃO DO

CERTAME, A NOMEACAO, POIS DEMONSTRADA, INEQUIVOCAMENTE,

A NECESSIDADE DE SERVIDORES PARA INTEGRAR O QUADRO DE

PESSOAL DA ADMINISTRACAO. V - CONSTATADA A ILEGALIDADE DA

CONDUTA DA ADMINISTRACAO, REVELA-SE INQUESTIONAVEL O

DIREITO SUBJETIVO, DOS CLASSIFICADOS NO CADASTRO DE

RESERVA TECNICA, A NOMEACAO E POSSE NOS CARGOS DE

GESTOR DE TECNOLOGIA DE INFORMATICA E DE ANALISTA DE

TECNOLOGIA DE INFORMATICA, DESDE QUE SEJA OBSERVADA A

ORDEM DE CLASSIFICACAO. APELACAO CONHECIDA E PROVIDA. (1ª

Câmara Cível – DJ 368 de 03/07/2009 – Acórdão: 09/06/2009 – Relator:

Des. Luiz Eduardo de Sousa – Recurso: 133338-6/188 – apelação cível-

processo nº 200804175408)

Infelizmente, as contratações precárias que vem

ocorrendo no Município possuem natureza essencialmente política, e a omissão em

não nomear os aprovados representa uma afronta aos mínimos preceitos

estabelecidos pelo Estado de Direito que vivemos, pois não somente a moralidade,

impessoalidade, como a razoabilidade, a legalidade, a indisponibilidade e a

supremacia do interesse público ficam feridas diante desta conduta omissiva.

A relevância do tema que ora se debate, a propósito, é

tão magnífica, que de forma paradigmática, o Egrégio STJ – Superior Tribunal de

Justiça se manifestou recentemente que a demora injustificável na posse em concurso público pode ensejar no pagamento de indenização, abrangendo, tão

somente, danos materiais, consubstanciados na soma de todos os vencimentos e

vantagens que o indivíduo teria percebido se nomeado na data correta. Confira-se:Av. Maranhão, esquina com Rua 10, ED. do Fórum,Setor Alto Alegre.

Fone/FAX: 62 3364 1020

25


EMENTA – STJ - ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO

REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR

DANOS MATERIAIS. CONCURSO PÚBLICO. POSSE TARDIA POR ATO

DA ADMINISTRAÇÃO. CANDIDATO DESCLASSIFICADO EM PERÍCIA

MÉDICA. VISÃO MONOCULAR. OBRIGAÇÃO DO ESTADO DE REPARAR

O DANO PATRIMONIAL. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A

JURISPRUDÊNCIA DO STJ. 1. Agravo regimental interposto contra

decisão que negou seguimento a recurso especial em razão de o

acórdão a quo estar em sintonia com o entendimento jurisprudencial do

STJ. 2. No caso dos autos, o autor da ação, portador de visão

monocular, conseguiu ser nomeado para o cargo de técnico judiciário

por força de decisão judicial (RMS n. 26.105/PE) e postula indenização

por danos materiais decorrentes de sua nomeação tardia. O Tribunal de

origem reconheceu o direito do autor à indenização por danos

materiais, consistente no pagamento das verbas remuneratórias que

deveriam ter sido auferidas por ele, caso tivesse tomado posse na data

correta, com observância da ordem de classificação. 3. Quando se

verifica a vitoriosa aprovação em um concorrido certame, dentro do

número de vagas oferecidas, a frustração de uma expectativa legítima

fundada em direito subjetivo já adquirido, que traz ao lume a

possibilidade de o aprovado vir a auferir, com estabilidade e por meio

de seu trabalho técnico, ganhos significativos, desde sempre

pretendidos e perseguidos, dá suporte à pretensão de recebimento de

indenização por danos materiais, à luz do artigo 186 do Código Civil.

Precedentes: EREsp 825.037/DF, Rel. Ministra Eliana Calmon, Corte

Especial, DJe 22/02/2011; REsp 1.117.974/RS, Rel. Min. Luiz Fux,

Primeira Turma, DJe 02/02/2010; AgRg no Ag 976.341/DF, Rel. Ministra

Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 04/10/2010; REsp

1.056.871/RS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, Dje

01/07/2010; REsp 825.037/DF, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJ

29/11/2007. 4. Agravo regimental não provido.

Logo, na hipótese em apreço, a necessidade do serviço e

a existência das vagas almejada restaram comprovados nos autos de modo inequí-

voco, vez que, conforme anteriormente observado, houve contratação precária de

servidores pela Administração, em caráter precário, dentro do prazo de validade do

certame.


26


Por conseguinte, como se não bastasse a ocupação

irregular de cargos, percebe-se também que os habilitados em concurso estão

sendo preteridos em prol de outros servidores para os cargos vagos concorridos.

Assim, se, por um lado, a nomeação do candidato

aprovado em concurso público é ato discricionário da Administração, e se o

candidato aprovado tem mera expectativa de um direito à nomeação, e não o direito

a essa nomeação, certo é também que, desobedecida a ordem de classificação em concurso pelo preenchimento da vaga com a nomeação de outro candidato, com classificação inferior, ou a contração de profissional não concursado, fere direito líquido e certo dos candidatos classificados para as vagas, justificando a reforma da decisão em sede de liminar indeferida pelo juízo primevo.

Conclui-se portanto, que a contratação preferencial de

terceiros, não habilitados em concurso público, configura visível ofensa aos

princípios constitucionais que visam dotar a administração pública de transparência,

eficiência,impessoalidade e, sobretudo, a indispensável conduta ética, e por tal

razão merece ser expurgada de nosso cotidiano.

Este Tribunal, inclusive por seu Órgão Especial, tem

reiteradamente decidido acerca da questão em debate:

“MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. AGANP. CARGO

DE ANALISTA DE GESTÃO ADMINISTRATIVA PSICOLOGIA.INTERESSE

PROCESSUAL VISUALIZADO. CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES EM

COMISSÃO NO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. PRETERIÇÃO.

1. Remanesce o interesse no julgamento do writ, pois ainda que tivesse

sido impetrado após expirada a validade do concurso, 'não se questiona

atos da administração relacionados à realização do concurso público,

mas sim atos referentes a nomeação dos candidatos' (STJ, 5A. TURMA,

RMS 24690, REL. MIN. FELIX FISHER, DJ DE 12/05/2008).


27


2. Constitui direito líquido e certo dos impetrantes suas nomeações em

cargos para os quais lograram êxito em concurso público,quando há,

pela administração pública, quebra da ordem classificatória aqui

demonstrada pela colocação de comissionados para exercerem as

funções em vacância, a título precário dentro da validade do certame.

A existência de vagas, a realização de concurso e a inequívoca

necessidade de contratação somados ao ato comissivo da

administração em não proceder as nomeações dos candidatos

aprovados, impõem a concessão da ordem de segurança pleiteada.

SEGURANCA CONCEDIDA.”(TJGO, Corte Especial, MS 166950/ 101, Rel.

Des. Leobino Valente Chaves, DJ 288 de 05/03/2009)

A jurisprudência brasileira é unânime ao censurar

situações análogas a aqui exposta, onde existem temporários em lugar de

aprovados em concurso público com o prazo de validade aberto. Nesse sentido,

confira-se o entendimento esposado pelos tribunais pátrios:

EMENTA – TJSP - Demanda condenatória - Aprovação em concurso público; dentro do número de vagas - Expiração do prazo de validade

do concurso sem efetivação da nomeação - Direito subjetivo à

nomeação - Apelação e reexame necessário parcialmente providos;

APELAÇÃO CÍVEL N° 990.10.244493-7; COMARCA: BANANAL;

RECORRENTE: JUÍZO EX OFFICIO; APELANTE: PREFEITURA

MUNICIPAL DE ARAPEI; APELADO: ROSEMEIRE MARIA ARANTES

CHANTAL; JUÍZA PROLATORA DA DECISÃO RECORRIDA: DRA. MARIA

ISABELLA CARVALHAL ESPOSITO.

Acórdão: Apelação Cível em Mandado de Segurança 2004.010332-8

Relator: Luiz Cézar Medeiros Data da Decisão: 31/08/2004. EMENTA:

ADMINISTRATIVO - CONCURSO PÚBLICO - CANDIDATO APROVADO -

PRETERIÇÃO - CONTRATAÇÃO DE TERCEIROS A TÍTULO PRECÁRIO -

EXISTÊNCIA DE VAGAS - DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO É

certo que a aprovação em concurso público gera apenas expectativa de

direito à nomeação; todavia, "a mera expectativa se convola em direito

líquido e certo a partir do momento em que, dentro do prazo de validade

do concurso, há contratação de pessoal, de forma precária, para o

preenchimento de vagas existentes, em flagrante preterição àqueles

que, aprovados em concurso ainda válido, estariam aptos a ocupar o

mesmo cargo ou função" (RESP n. 476.234/SC, Min. Felix Fischer).


28


Em recente e elogiável decisão, o Egrégio Tribunal de

Justiça do Estado de Minas Gerais, firmou entendimento idêntico ao que se busca

por intermédio desta ação civil pública:

TJMG - EMENTA: ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO.

APROVAÇÃO EXCEDENTE. DIREITO À NOMEAÇÃO E POSSE.

CONTRATAÇÃO PRECÁRIA. I - Sem olvidar a regra de que, em

princípio, candidato aprovado em concurso público detém não mais que

expectativa de direito à nomeação, a jurisprudência recente do STJ tem

orientado no sentido de que, quando aprovado dentro do número de

vagas previstas no edital, o candidato possui direito subjetivo à

nomeação. II - Lado outro, demonstrada a necessidade de

preenchimento das vagas ante a celebração de contratos temporários,

ainda que com candidatos aprovados, a Administração tem por dever

buscar, nos candidatos excedentes, por ordem de classificação, aquele

a ser nomeado. III - Uma garantia-individual - daquele habilitado em

certame frente ao cargo objeto de contratação temporária - não se

sobrepõe à outra, maior, mais ampla, que rege, também, o provimento

público, ligada à legitimidade preferencial dos demais candidatos que

hajam obtido melhor classificação. AGRAVO DE INSTRUMENTO N°

1.0143.09.021990-6/001 - COMARCA DE CARMO DO PARANAÍBA -

AGRAVANTE(S): MUNICÍPIO CARMO PARANAIBA REPRESENTADO(A)

(S) POR MARCOS AURELIO COSTA LAGARES - AGRAVADO(A)(S): ENI

MARIA ALVES VELOSO - RELATOR: EXMO. SR. DES. FERNANDO

BOTELHO ; Relator: Des.(a) FERNANDO BOTELHO Relator do Acórdão:

Des.(a) FERNANDO BOTELHO Data do Julgamento: 23/09/2010 Data da

Publicação: 24/11/2010.

Destarte, essa postura adotada pelo agravado reclama

enérgica atuação do Ministério Público com a chancela do Poder Judiciário, ambos

no impostergável dever de concretizar, na maior medida possível, os preceitos cons-

titucionais, notadamente aqueles atinentes aos valores imateriais do patrimônio pú-

blico.


29


Sobreleva registrar que a Constituição da República é fru-

to da vontade política nacional, erigida mediante consulta das expectativas e das

possibilidades do que se vai consagrar. Por essa razão, suas disposições são co-

gentes, sob pena de restarem vãs e frias enquanto encartadas sem vida no papel.

Completados vinte anos da Carta Constitucional Cidadã,

urge que seus preceitos sejam plenamente efetivados, para não fraudar justas ex-

pectativas da coletividade e retardar ainda mais a consolidação material do regime

democrático. Por isso, o Poder Judiciário deve ser provocado a restaurar a força nor-

mativa da Constituição e a máxima efetividade das normas constitucionais, sobretu-

do aquelas atinentes aos direitos fundamentais, dentre os quais se destaca o do ci-

dadão de ter uma administração pública proba e eficiente, incompatível com a vulne-

ração ao princípio da legalidade, impessoalidade em decorrência do malfadado ex-

pediente de contratações precárias.

Noutro passo, no que tange ao requisito do 'fundado re-

ceio de dano irreparável ou de difícil reparação', este repousa na possibilidade de

que as nefastas contratações precárias em questão, além de inconstitucional e de

cunho político-eleitoreiro, seja perpetuada em prejuízo dos princípios norteadores da

Administração Pública (moralidade, impessoalidade, legalidade), corolários da su-

premacia do interesse público e por conseguinte em violação exposta ao princípio da

acessibilidade ao concurso público inserto no art. 37, II, da CF/1988.

Nessa trilha, sobressai flagrante o periculum in mora, por-

quanto se as contratações precárias continuarem sendo lançadas a cabo pelo gestor

do Município de São Miguel do Araguaia-GO como estão, a afronta à ordem consti-

tucional perpetuará durante toda a tramitação da ação civil pública, o qual, de um

modo geral, não possui resolução célere, acrescendo-se a isso, a iminente possibili-

dade de ocorrer a expiração do prazo de validade do certame antes do deslinde da

questão. Em juízo de probabilidade, poderá haver inutilidade do provimento jurisdici -

onal reclamado, com perda parcial do objeto da ação proposta, se não julgado o mé-

rito antes do término do prazo de validade do concurso, já que o maior desejo do Av. Maranhão, esquina com Rua 10, ED. do Fórum,Setor Alto Alegre.

Fone/FAX: 62 3364 1020

30


município agravado por intermédio do seu gestor Ademir Cardoso dos Santos é a

expiração da validade do concurso.

Ademais, verifica-se ausente o periculum in mora inverso,

isto é, a nomeação dos candidatos aprovados e classificados em nada prejudicará o

interesse público primário, haja vista que o expediente de efetuar contratações pre-

cárias demonstra de forma inequívoca que há necessidade em se realizar contrata-

ções para atendimento da demanda nos serviços públicos. Todavia, a contratação

deve ser realizada priorizando os aprovados e classificados no referido concurso e

não aliados políticos como vem se realizando, não havendo que se cogitar de peri-

culum in mora inverso.

Desta forma, inegável que a conduta do agravado

configura violação a ordem constitucional, numa repudiável subversão aos valores

imateriais do patrimônio público, notadamente, aos vetores axiológicos da

legalidade, impessoalidade e moralidade.

No caso concreto, resta cristalino que o comportamento

do agravado causou e continua gerando gravíssimo dano ao patrimônio público, sob

o prisma material, na medida em que, sobrepondo-se ao indisponível interesse

público, o agravado busca efetuar contratações precárias, em vez de pautar-se pela

devida observância do princípio do concurso público inserto no art. 37, II, da

CF/1988.

Entrementes, convém frisar, que conforme esposado pelo

eminente doutrinador, Celso Antônio Bandeira de Mello, vulnerar um princípio é a

mais grave agressão dentro do sistema, porquanto configura franco ataque às suas

normas estruturantes.


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No caso presente, a tese jurídica sustentada na inicial

encontra respaldo em regras e princípios jurídicos de matriz constitucional, vertidos,

notadamente, nos artigos 37, caput e seu inciso II, da Constituição da República.

Da análise do arcabouço probatório trazido com a inicial e

nesta esfera recursal, em sede de cognição não exauriente, sumária vertical,

vislumbram-se presentes os pressupostos necessários ao deferimento da

antecipação da tutela recursal, nos termos do art. 527, III, c/c art. 558, ambos do

CPC.

Se a tutela de urgência não for deferida, certamente o

agravado continuará a manter a situação de inconstitucionalidade, vulnerando a

força normativa da Constituição (Konrad Hesse) e a máxima efetividade das normas

constitucionais, mediante odioso expediente das contratações precárias em

detrimento de candidatos aprovados e classificados no concurso público em debate.

Por fim, curial observar, eminente relator, que este

Egrégio Tribunal não tolera expedientes administrativos que priorizam as con-

tratações precárias em detrimento de candidatos aprovados e classificados

em concurso público, o que reforça a tese ora sustentada pelo Ministério Pú-

blico. Confira-se:

EMENTA TJGO: MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. AGANP. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ- CONSTITUÍDA. NÃO VERIFICAÇÃO. CANDIDATOS CLASSIFICADOS NA RESERVA TÉCNICA. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA DE COMISSIONADOS E TEMPORÁRIOS EM DETRIMENTO DOS CANDIDATOS APROVADOS NO CONCURSO. ILEGALIDADE. DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO E POSSE NO CONCURSO.I- Manifestamente insubsistente a alegação de ausência de prova pré-constituída, quando a petição inicial foi instruída com os documentos necessários à comprovação da pretensa violação a direito líquido e certo.II- Como regra, institui-se a sistemática de que a aprovação em concurso público fora do número de vagas originariamente previstas,


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integrando os classificados o chamado 'cadastro de reserva técnica', também gera mera expectativa de direito à nomeação, competindo à Administração Pública decidir acerca da oportunidade e conveniência em prover os cargos que porventura fiquem disponíveis durante o prazo de validade do certame.III- Contudo, essa expectativa se convola em direito subjetivo, impondo-se à Administração o dever de nomear, caso tenha havido preterição na ordem classificatória ou contratação a título precário, de servidores comissionados e temporários, para o preenchimento de vagas existentes, em detrimento da nomeação de candidatos aprovados na reserva técnica em certame ainda válido. Nestes casos, a nomeação e a posse, que seriam, a princípio discricionárias, tornam-se verdadeiros atos vinculados, gerando em contrapartida, direito subjetivo para o candidato aprovado dentro de tal previsão.IV- Restando comprovado nos autos, a classificação dos impetrantes no concurso público, e estando incontroverso que houve a contratação, em caráter precário, de comissionados, para suprir a carência de pessoal, haja vista a existência de cargos vagos, no prazo de validade do certame, nasce, assim, o direito líquido e certo de exigir da autoridade competente à nomeação, pois demonstrada, inequivocamente, a necessidade de servidores para integrar o quadro de pessoal da Administração.V- Constatada a ilegalidade da conduta da Administração, revela-se inquestionável o direito líquido e certo dos impetrantes à nomeação e posse nos cargos para os quais foram classificados no cadastro de reserva técnica, desde que seja observada a ordem de classificação. MANDADO DE SEGURANÇA Nº 17373-0/101; (200804089994); COMARCA DE GOIÂNIA; IMPETRANTE : CARLOS EDUARDO SILVA DE FARIA E OUTRO(S); IMPETRADO : SECRETÁRIO DA FAZENDA DO ESTADO DE GOIÁS; RELATOR : DES. LUIZ EDUARDO DE SOUSA.

Por oportuno, apenas por amor ao debate, necessário

consignar, que conforme denota-se dos documentos requisitados pelo Ministério

Público ao município agravado, restou inequivocamente comprovado a tese

ministerial, sendo, afirmado pelo Município agravado que apenas na Secretaria de

Educação existem 20 servidores exercendo o cargo de professor em regime de

contrato precário e de igual forma 22 servidores em exercício precário do cargo de

higiene e alimentação.Av. Maranhão, esquina com Rua 10, ED. do Fórum,Setor Alto Alegre.

Fone/FAX: 62 3364 1020

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3. DOS PEDIDOS

Diante de todo o exposto e considerando que a

jurisprudência desta Corte é assente na direção de condicionar a reforma de

decisões interlocutórias prolatadas no primeiro grau, para substituição pelo

pronunciamento do órgão colegiado, apenas aos casos em que revelada ilegalidade ou equívoco, situação plenamente aplicável ao caso em alusão,

tendo em vista que de forma robusta ficou demonstrando nos autos que há razão

para que este Egrégio Tribunal de Justiça venha reformar o ato judicial atacado, o

MINISTÉRIO PÚBLICO, firme na ordem jurídica em vigor, requer:

1 - o recebimento e o conhecimento do presente Agravo

de Instrumento, em razão da presença dos pressupostos subjetivos e objetivos de

admissibilidade recursal;

2 - a concessão de efeito suspensivo ativo,

correspondente à tutela antecipada recursal, nos termos do art. 527, III, do CPC,

para que o agravado, inaudita altera parte, seja condenado na OBRIGAÇÃO DE FAZER, consistente em promover a imediata nomeação dos aprovados e classificados no concurso público, regidos pelo Edital n.º 01/2007, e com

homologação publicada no Diário Oficial do Estado n.º 20.280, de 02 de janeiro de

2008, observando rigorosamente a ordem de classificação para os respectivos cargos, até o número das contratações precárias e designações realizadas para os cargos mencionado no referido edital, tomando-se como parâmetro o número de cargos ocupados por servidores contratados sem concurso, tendo

em vista a gravidade do ferimento constitucional, sob o pena de multa diária de R$


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1.000,00 ( um mil reais), a recair pessoalmente sobre o Gestor deste município, o Srº Ademir Cardoso dos Santos;

3 - o provimento do agravo, confirmando-se a liminar, de

modo a reformar a decisão objurgada, tornando definitiva a obrigação de fazer

descrita na alínea anterior.

São Miguel do Araguaia-GO, 01 de julho de 2011.

Cristina Emília França MaltaPromotora de Justiça


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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR PRESIDENTE DO … · Promotoria de Justiça de São Miguel do ... Agindo assim, usa o ... Claro também que os concursados são pessoas que estão devidamente