FACULDADE DE ENSINO SUPERIOR DA PARAÍBA – FESP CURSO DE GRADUAÇÃO EM DIREITO

ANTÔNIO FÁBIO VIEIRA DE MORAIS

UNIÃO ESTÁVEL E O DIREITO SUCESSÓRIO DOS COMPANHEIROS

CABEDELO - PB 2016

ANTÔNIO FÁBIO VIEIRA DE MORAIS

UNIÃO ESTÁVEL E O DIREITO SUCESSÓRIO DOS COMPANHEIROS

Trabalho de Conclusão de Curso em forma de Artigo científico apresentado à Coordenação do Curso de Bacharelado em Direito, pela Faculdade de Ensino Superior da Paraíba – FESP, como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel em Direito.

Área: Direito Civil

Orientador: Prof. Ricardo Berilo B. Borba

CABEDELO - PB 2016

ANTÔNIO FÁBIO VIEIRA DE MORAIS

UNIÃO ESTÁVEL E O DIREITO SUCESSÓRIO DOS COMPANHEIROS

Artigo científico apresentado à Banca Examinadora de Artigos Científicos da Faculdade de Ensino Superior da Paraíba – FESP, como exigência parcial para obtenção do título de Bacharel em Direito.

APROVADO EM_____/_______2016

BANCA EXAMINADORA

____________________________________________

Pof° Ricardo Berilo Bezerra Borba ORIENTADOR FESP

____________________________________________ Prof° Moisés Coelho Neto

MEMBRO – FESP

____________________________________________ Prof° Alexandre Cavalcanti Andrade de Araújo

MEMBRO – FESP

TERMO DE RESPONSABILIDADE/DIREITOS AUTORAIS

Eu, ANTÔNIO FÁBIO VIEIRA DE MORAIS, RG nº 1.562.145 SSP/PB, acadêmico do

Curso de Bacharelado em Direito, autor do Trabalho de Conclusão de Curso – TCC,

intitulado UNIÃO ESTÁVEL E O DIREITO SUCESSÓRIO DO COMPANHEIRO,

orientado pelo professor Esp. RICARDO BERILO BORBA declaro para os devidos fins

que o TCC que apresento atendem as normas técnicas e científicas exigidas na elaboração de

textos, indicadas no Manual para Elaboração de Trabalho de Conclusão de Curso da

Fesp Faculdades. As citações e paráfrases dos autores estão indicadas e apresentam a origem

da ideia do autor com as respectivas obras e anos de publicação. Caso não apresente estas

indicações, ou seja, caracterize crime de plágio, estou ciente das implicações legais

decorrentes deste procedimento.

Declaro, ainda, minha inteira responsabilidade sobre o texto apresentado no TCC,

isentando o professor orientador, a Banca Examinadora e a instituição de qualquer

ocorrência referente à situação de ofensa aos direitos autorais.

Cabedelo, PB, 01 de Junho de 2016.

_________________________________________

Antônio Fábio Vieira de Morais

Matrícula: 2015110148

A Deus, o Senhor da minha vida, pois dele emana toda a sabedoria.

Dedico

AGRADECIMENTOS

Aos meus pais, João Morais e Mércia Vieira, por terem me ensinado o real

significado da dignidade e da honestidade.

Aos meus filhos Farben, Fabian, Raissa e a minha querida enteada Mariah

por serem motivo da minha perseverança e dedicação.

Aos meus irmãos Ricardo e Márcia, e sobrinhos Bianka e Felipe.

Ao professor Ricardo Berilo Borba, mais do que um mestre e orientador um

amigo.

A professora Mestra Socorro Menezes pela dedicação.

Aos demais professores que contribuíram para esta formação.

A Maíra, amiga que nunca economizou paciência para me orientar nas tarefas

exercidas, como reconhecimento ao constante incentivo e pela compreensão que

muitas vezes se fez necessário ao longo do curso.

SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO...................................................................................................8

2 UNIÃO ESTÁVEL.............................................................................................10

2.1 A UNIÃO ESTÁVEL E A CONSTITUIÇÃO FEDERAL......................................11

2.2 O CÓDIGO CIVIL DE 2002 E A SUCESSÃO DO COMPANHEIRO ................12

3 DIFERENÇAS ENTRE CASAMENTO E UNIÃO ESTÁVEL..............................13

3.1 DIFERENÇASNO DIREITO SUCESSÓRIO DE CÔNJUGES E

COMPANHEIROS.............................................................................................14

3.1 A INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 1.790 DO CÓDIGO CIVIL

DE /2002............................................................................................................15

3.2 O PRINCÍPIO DA IGUALDADE...........................................................................18

3.3 DOUTRINA E JURISPRIDÊNCIA.......................................................................19

4 CONSIDERAÇÕES FINAIS...................................................................................22

REFERÊNCIAS.........................................................................................................24

“A principal agência de formação do caráter: a

família.”

Göran Therborn

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UNIÃO ESTÁVEL E O DIREITO SUCESSÓRIO DOS COMPANHEIROS

ANTÔNIO FÁBIO VIEIRA DE MORAIS* RICARDO BERILO BEZERRA BORBA**

RESUMO

O presente trabalho aborda às nuances do direito sucessório na união estável. O tema possui extrema relevância tendo em vista as diferenças entre a sucessão de cônjuges e a sucessão entre companheiros que representa uma institucionalização da desigualdade de direitos, razão dos muitos conflitos jurídicos o que torna necessária uma discussão mais ampla sobre o princípio da isonomia constitucional que o legislador não observou quando das mudanças instituídas pelo Código Civil de 2002, no que tange a sucessão dos cônjuges com as dos companheiros visando garantir a proteção e a igualdade no direito sucessório entre os cônjuges e os companheiros que não foi conferida com o advento do CC/2002, que apesar de trazer o reconhecimento da união estável como entidade familiar em conformidade com a Constituição Federal, de modo diverso ao que estabeleceu aos cônjuges quando os elevou a categoria de herdeiros necessários, em afronta direta a Carta Magna, negou o mesmo status aos companheiros desrespeitando o princípio da igualdade estabelecido constitucionalmente. Esse estudo, de natureza teórica, utilizou para sua elaboração a metodologia aplicada à pesquisa bibliográfica e documental, baseando-se, na Constituição da República Federativa do Brasil, no Código Civil, além de entendimentos doutrinários e jurisprudenciais, como também em estudos sobre o tema, divulgados por meio eletrônico, buscando discutir o tema da sucessão na união estável e questionar porque os companheiros não são herdeiros necessários, assim como ocorre com os cônjuges, apontando as diferenças, pois estes dois institutos são conceitos de família tanto no contexto jurídico-social quanto no conceito íntimo.

PALAVRAS-CHAVE: União Estável. Direito Sucessório. Companheiro. Cônjuge.

1 INTRODUÇÃO

Atualmente, o conceito de família passou por uma mudança significativa de

paradigmas que foi acompanhada pelo direito que, por não ser estático, seguiu a

mudança da sociedade. Novos tipos de famílias foram surgindo com o passar do

tempo foram reconhecidas pelo direito. A Constituição Federal de 1988 ampliou o

conceito de família, reconhecendo a União Estável como entidade familiar, bem

como a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.

______________

*Aluno concluinte do Curso de Bacharelado em Direito da Fesp Faculdades, semestre 2016.1. e-mail:

benbian@hotmail.com. ** Especialista em Direito Processual Civil, Professor da Fesp Faculdades, atuou como orientador desse TCC. e-mail:xxxxxxxx@xxxxxxx.com

10

O artigo 1.723 do Código Civil de 2002 igualmente estabelece a união estável

como entidade familiar. Cumpre ressaltar que o cônjuge foi elevado à condição de

herdeiro necessário pelo art. 1.845 do mesmo diploma, juntamente com os

descendentes e os ascendentes, o que não constava do código de 2016 no art.

1.721, seu correspondente. Fato que não aconteceu com o companheiro, apesar de

grande significância a doutrina defender o direito constitucional de equiparação na

sucessão entre os companheiros com o direito de sucessão entre os cônjuges,

fulminando a norma mencionada pela inconstitucionalidade, estes continuam

padecendo dessa desigualdade de direitos.

A sucessão dos companheiros tem previsão no artigo 1.790 do Código de

2002, o direito sucessório que se aplica ao companheiro é tema dos mais

importantes e polêmicos. Este dispositivo legal tem sido muito criticado pela doutrina

e provocado muita insegurança jurídica, motivando decisões desiguais dos tribunais,

em consequência de interpretações diversas do texto legal. Alguns juristas, além

disso, fazem alusão à inconstitucionalidade do referido artigo, em virtude das várias

lacunas e incoerências encontradas nele.

O direito das sucessões é um conjunto de normas que visam garantir que o

patrimônio do falecido seja transferido ao herdeiro, em razão de obrigação legal ou

por vontade pessoal do morto, por meio do testamento. É o direito dos herdeiros

legais. No entanto, observa-se diferenças significativas entre a sucessão dos

cônjuges e dos companheiros, o que deu ensejo a este artigo que tem como

objetivo, partindo da descrição dos regimes jurídicos do casamento e da união

estável, analisar as diferenças no direito sucessório que ocorreram por ocasião do

Código Civil de 2002, se estas alterações estão em conformidade com o

preconizado pelo artigo 226 da CRFB/1988, como também os prejuízos aos

companheiros sobreviventes resultantes da sucessão.

Foi utilizada a pesquisa bibliográfica e documental a partir da legislação e do

posicionamento de doutrinadores, além de artigos e demais materiais digitais

disponíveis na internet, para comprovar ao final, importância social que o tema

abordado tem, não apenas para os operadores do Direito como também a toda a

sociedade.

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2 UNIÃO ESTÁVEL

A Constituição Federal de 1988 amplia o conceito de família e a união estável

“para efeito da proteção do Estado, é reconhecida como entidade familiar a união

estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e

duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família” (BRASIL, 1988).

Assim, a partir dessa data, a união estável passa a ser reconhecida como entidade

familiar. Após o tratamento dado pela Constituição Federal em 1988, surgiram as

leis ordinárias regulando a matéria, como quais, Lei do Concubinato - nº 8971/94, Lei

dos Conviventes - nº 9278/96, seguidas pelo Código Civil de 2002, que no mesmo

sentido, no artigo 1.723 “adota como entidade familiar a união estável entre o

homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e

estabelecida com o objetivo de constituição de família” (BRASIL, 2002). Cumpre

observar que a lei nº 9278/96 apresenta um conceito de união estável, no disposto

em seu art. 1º que diz ser “reconhecida como entidade familiar a convivência

duradoura, pública e contínua, de um homem e uma mulher, estabelecida com

objetivo de constituição de família” (BRASIL, 1996).

2.1 A UNIÃO ESTÁVEL E A CONSTITUIÇÃO FEDERAL

Com o advento da Constituição Federal de 1988, a união estável passou a ser

aceita como entidade familiar e igualada ao casamento por força do artigo 226, § 3º,

recebendo para tanto a tutela estatal. A referida previsão legal seguiu as

transformações da sociedade na definição do que é família que veio se modificando

ao longo do tempo objetivando valorizar os laços de afeto. Cumpre observar que

ainda que a supracitada norma faça referência à tão somente a três organizações

familiares - casamento, união estável entre homem e mulher e aquela formada por

um dos pais mais descendentes -, a doutrina majoritária entende que esse rol é

exemplificativo, sendo, portanto extensivo a outras formações familiares e que entre

os tipos de família não existe qualquer hierarquia.

A Constituição reconheceu a união estável e delegou ao legislador

infraconstitucional a faculdade de se manifestar sobre a matéria. “É a fase do caos

porque, sem rumo e sem princípios coerentes, a matéria foi tratada de forma tão

variável e contraditória que não se conseguia determinar a linha, ou o perfil de uma

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tendência nitidamente nacional”, comenta Eduardo Leite (LEITE, 2009). A inovação

que a carta magna trouxe à união estável pede que o direito sucessório do

companheiro guarde conformidade com a proteção conferida pelo Estado à entidade

familiar. Os preceitos da Constituição Federal enfatizam a necessidade de busca de

garantias da igualdade e dignidade da pessoa humana. Verifica-se, deste modo,

que enquanto a Constituição concede amparo do Estado à união estável, o Código

Civil de 2002 trouxe significativas distinções entre a sucessão do companheiro e a

sucessão do cônjuge. A CF/88, carta cidadã, compreendeu a família de forma

plural, presumindo outros modos de construção da entidade familiar além do

casamento, o Código Civil de 2002 estipulou apenas o casamento como núcleo

familiar.

2.2 O CÓDIGO CIVIL DE 2002 E A SUCESSÃO DO COMPANHEIRO

Não obstante a CF/88 apregoar no artigo 5º, caput, a igualdade de todos

perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, reconhecendo, ainda, em seu

artigo 226, § 3º a união estável entre homem e a mulher, o CC/2002 conseguiu ser:

“perfeitamente inadequado ao trato do direito sucessório dos companheiros” de

acordo com o pensamento de Sílvio de Salvo Venosa” (VENOSA, 2011). No

CC/2002 a união estável encontra previsão no artigo 1.723.O principal traço de tal

instituto é a informalidade, sendo bastante o início da vida em comum para ser

reconhecida como tal. Não obstante, serão aplicados a este instituto os

impedimentos de que tratam o art. 1.521, do CC/2002, excluindo-se destes apenas o

inciso VI, posto que a união estável possa ser constituída, ainda que os

companheiros sejam casados, desde que estejam separados de fato.

Reconhecida pela Constituição Federal como entidade familiar, coube ao

Código Civil regular a sucessão entre os companheiros, o que é feito no artigo 1.790

do referido código que estabelece (BRASIL, 2002):

Art. 1.790. A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes: I - se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho; II - se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles;

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III - se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança; IV - não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança.

Conforme se pode extrair do caput deste dispositivo, a sucessão entre os

companheiros compreendem apenas os bens adquiridos onerosamente durante a

relação. Assim, o companheiro não é tido como herdeiro necessário, participando

somente como sucessor regular. Comunicam-se os bens adquiridos onerosamente

durante a união estável, excluindo-se os auferidos a título gratuito, como, por

exemplo, a doação ou sucessão e aqueles amealhados antes da união.

O artigo em comento é um dos mais criticados do CC/2002, sendo, inclusive,

considerado inconstitucional por parte da doutrina, pois ao abordar o direito

sucessório do companheiro, o prejudica visivelmente, pois faz distinção entre

cônjuges e companheiros, ferindo os princípios constitucionais como isonomia e

dignidade da pessoa humana. Muitos problemas surgem do tratamento sucessório

diferenciado entre eles. O dispositivo se distancia da realidade social e cria famílias

de primeira, segunda ou terceira classe, colocando o companheiro numa posição de

inferioridade, em relação ao cônjuge, gerando instabilidade e insegurança jurídicas.

No que concerne ao direito sucessório dos companheiros, Maria Berenice Dias

avalia: “Mesmo com o advento da norma constitucional, que reconheceu a união

estável como entidade familiar (CF/88, 226, § 3º), a jurisprudência resistiu em

conceder direito sucessório aos companheiros” (DIAS, p. 65, 2016). Veloso (2011)

critica seriamente este artigo ao defender que todos os institutos de famílias são

iguais. Ele defende que qualquer discriminação neste sentido é claramente

inconstitucional, posto que discrimine as famílias.

3 DIFERENÇAS ENTRE CASAMENTO E UNIÃO ESTÁVEL Conforme estabelece o Código Civil de 2002, casamento é comunhão plena

de vida, com base na igualdade de direitos e deveres entre os cônjuges. Se efetiva,

diante do juiz, com a manifestação de vontade de constituir o vínculo conjugal e

assim são declarados pelo magistrado como casados. A união estável decorre de

ato formal e nem de um termo inicial. A união estável e o casamento guardam

similaridade quanto aos requisitos impeditivos, exceto quanto à permissão dada à

pessoa casada, porém separada de fato, de poder constituir união estável. Quanto

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às causas suspensivas, que o Código Civil que não importa em impedimento ao

casamento, mas estabelece condições patrimoniais à sua celebração, essas causas

não incidem sobre a união estável.

Quando se faz necessárias provas da união estável, estas geralmente se dão

judicialmente, por meio de fotos, documentos, testemunhas, entre outras. Apesar de

ser facilmente comprovada, muitas vezes não se consegue uma exatidão quanto a

data de início e o termo final da união estável ser provada facilmente, não se

consegue uma exatidão quanto à data inicial e, muito menos, quanto ao termo final

da união o que dificulta decisões quanto ao direito sucessório. Diferente da união

estável que não possui uma prova pré-constituída, o casamento pode ser provado

facilmente comprovado, com exatidão de dados pela certidão do registro. O ato

formal do casamento “fácil sua prova e seu reconhecimento por terceiros e pelo

próprio Estado, o que não ocorre com as uniões estáveis, que carregam em sua

própria informalidade o traço absoluto da insegurança, principalmente em suas

relações externas” (XAVIER, 2009, p. 121).

Em se tratando dos deveres, estes são semelhantes para cônjuges, o dever

de fidelidade recíproca estabelecido entre cônjuges é, para os companheiros, dever

de lealdade. Já o dever de vida em comum, no domicílio conjugal, não obriga

companheiros que não precisam da convivência comum na união estável. Nos dois

casos, há o dever de respeito, assistência, aos filhos. As diferenças significativas se

relacionam ao regime de bens. O Código Civil de 2002 estabelece regimes que

podem ser adotados nas relações patrimoniais. Caso não haja convenção a esse

respeito passará a vigorar o regime da comunhão parcial aos cônjuges e aos

companheiros, no que couber.

Observa-se que houve uma disposição à igualdade de direitos da união

estável com os do casamento, o que não ocorreu em se tratando do direito

sucessório.

3.1 DIFERENÇAS NO DIREITO SUCESSÓRIO DE CÔNJUGES E

COMPANHEIROS

O cônjuge foi elevado à condição de herdeiro necessário pelo art. 1.845 do

Código Civil de 2002, ao lado dos descendentes e dos ascendentes, o mesmo não

ocorrendo com o companheiro, mesmo com o esforço de doutrinadores, a exemplo

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de Maria Berenice Dias, de enquadrá-lo como tal. O cônjuge encontra-se em

posição sucessória privilegiada, “é a estrela do direito sucessório brasileiro na

atualidade” como afirma Luiz Paulo Vieira de Carvalho (VIEIRA DE CARVALHO,

2014, p. 315). No que se refere ao companheiro, no CC/2002 este não faz parte da

ordem de sucessão legítima, recebendo tratamento apartado, à medida que o

cônjuge passou da terceira classe na ordem de vocação hereditária, no CC/1916, o

cônjuge passou para a primeira classe, ao lado dos descendentes, e para a segunda

classe, ao lado dos ascendentes, sem que deixasse ainda de fazer parte da terceira

classe. Vale salientar que os herdeiros que estão até a terceira classe são herdeiros

necessários - aquele a quem a lei garante metade do monte hereditário -, tendo a

seu favor a proteção da legítima, ou seja, cinquenta por cento do patrimônio do

falecido, isoladamente, enquanto o companheiro tem tratamento de um sucessor

anômalo, um herdeiro sem classe, como evidencia a análise do supracitado art.

1.790 do Código Civil.

Ao tratar do direito sucessório dos companheiros, de forma incoerente,

deixando este de fora da ordem de vocação hereditária do direito sucessório e

colocando-o no capítulo das disposições gerais, o legislador ignorou adquiridos por

ocasião do reconhecimento da união estável como entidade familiar mesmo antes

do citado código. Para Silvio de Salvo Venoso: “a impressão que o dispositivo

transmite é de que o legislador teve rebuços em classificar a companheira ou

companheiro como herdeiros, procurando evitar percalços e críticas sociais, não os

colocando definitivamente na disciplina da ordem de vocação hereditária”.

(VENOSO, p. 156 e 157). Apesar disso, de modo brilhante, Monteiro (2009), ensina

que havendo bens adquiridos a título oneroso durante a união estável, é forçosa

(obrigatória) a participação do companheiro sobrevivente, de modo que embora não

seja herdeiro necessário, não poderá de ser excluído dessa participação por

testamento.

3.1 A INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 1.790 DO CÓDIGO CIVIL DE /2002

Ponto de grande importância diz respeito à suposta inconstitucionalidade do

art. 1.790 do CC/2002, o que é levantada pelo doutrinador brasileiro.

Zeno Veloso sustenta que (VELOSO, 2010, p.1955):

16

"As famílias são iguais, dotadas da mesma dignidade e respeito. [...] Qualquer discriminação, neste campo, é nitidamente inconstitucional. O art. 1.790 do Código Civil desiguala as famílias. É dispositivo passadista, retrógrado, perverso. Deve ser eliminado, o quanto antes. O Código ficaria melhor – e muito melhor – sem essa excrescência".

A questão da inconstitucionalidade do referido artigo se fundamenta em

diversos julgados dos Tribunais, porém com divergência de entendimentos. Havendo

ementas que sustentam a inconstitucionalidade de todo art. 1.790 do CC, por negar

alguns direitos sucessórios ao companheiro se comparados com os direitos

sucessórios do cônjuge (art. 1.829). Assim:

"DIREITO SUCESSÓRIO. Bens adquiridos onerosamente durante a união estável Concorrência da companheira com filhos comuns e exclusivo do autor da herança. Omissão legislativa nessa hipótese. Irrelevância. Impossibilidade de se conferir à companheira mais do que teria se casada fosse. Proteção constitucional a amparar ambas as entidades familiares. Inaplicabilidade do art.1.790 do Código Civil. Reconhecido direito de meação da companheira, afastado o direito de concorrência com os descendentes. Aplicação da regra do art. 1.829, inciso I do Código Civil. Sentença mantida. RECURSO NÃO PROVIDO". (TJSP, Apelação n. 994.08.061243-8, Acórdão n. 4421651, Piracicaba, Sétima Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Élcio Trujillo, julgado em 07/04/2010, DJESP 22/04/2010).

Há julgados que reconhecem a inconstitucionalidade apenas quanto a

previsão do inc. III do art. 1.790, que dispõe sobre o companheiro recebe 1/3 da

herança na concorrência com ascendentes e colaterais até quarto grau. Nesse

sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. INVENTÁRIO. COMPANHEIRO SOBREVIVENTE. DIREITO À TOTALIDADE DA HERANÇA. PARENTES COLATERAIS. EXCLUSÃO DOS IRMÃOS DA SUCESSÃO. INAPLICABILIDADE DO ART. 1790, INC. III, DO CC/02. INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 480 DOCPC. Não se aplica a regra contida no art. 1790, inc. III, do CC/02, por afronta aos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e de igualdade, já que o art. 226, § 3º, da CF, deu tratamento paritário ao instituto da união estável em relação ao casamento. Assim, devem ser excluídos da sucessão os parentes colaterais, tendo o companheiro o direito à totalidade da herança. Incidente de inconstitucionalidade argüido, de ofício, na forma do art. 480 do CPC. Incidente rejeitado, por maioria. Recurso desprovido, por maioria". (TJRS, Agravo de instrumento n. 70017169335, Porto Alegre, Oitava Câmara Cível, Rel. Des. José Ataídes Siqueira Trindade, julgado em 08/03/2007, DJERS 27/11/2009, pág. 38). Concluindo do mesmo modo: TJSP, Agravo de instrumento n. 654.999.4/7, Acórdão n. 4034200, São Paulo, Quarta Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Teixeira Leite, julgado em 27/08/2009, DJESP 23/09/2009 e TJSP, Agravo de instrumento n. 609.024.4/4, Acórdão n. 3618121, São Paulo, Oitava Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Caetano Lagrasta, julgado em 06/05/2009, DJESP 17/06/2009.

17

Flavio Tartuce é favorável a tese a inconstitucionalidade do inc. III. Conforme,

o julgado que se segue:

TJSP, AGRAVO DE INSTRUMENTO 609.024.4/4, ACORDÃO 3618121, SÃO PAULO, 8ª CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, REL. DES. CAETANO LAGRASTA, J. 06.05.2009, DJESP 17.06.2009. A Corte Especial do Tribunal de Justiça do Paraná já seguiu para o entendimento, reconhecendo a inconstitucionalidade somente do inc. III do preceito (TJPR, incidente de declaração de inconstitucionalidade 536.589-9/01, da 18ª Vara Civil do Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba. Suscitante: 12ª Câmara Civil do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná. Relator: Des. Sergio Arenhart, j. 04.12.2009). Decisão do ano de 2011 do Superior Tribunal de Justiça, seguindo a linha esposada, suscitou a inconstitucionalidade do incs. III e IV, remetendo a questão para julgamento pelo Órgão Especial da Corte: “incidente de arguição de inconstitucionalidade. Art. 1790, incisos III e IV do Código Civil de 2002. União Estável. Sucessão do companheiro. Preenchidos os requisitos legais e regimentais, cabível o incidente de inconstitucionalidade dos incisos, III e IV, do art. 1790, do CC, diante do intenso debate doutrinário e jurisprudencial da matéria tratada”. (STJ, AI no Resp 1.135.354/PB, Rel. Ministro Luís Felipe Salomão, 4ª Turma, j. 24.05.2011, DJe 02.06.2011). Porem, em outubro de 2012, o Órgão Especial da Corte concluiu pela não apreciação dessa inconstitucionalidade suscitada pela 4ª Turma, eis que o recurso próprio para tanto deve ser julgado pelo Supremo Tribunal Federal (publicado no informativo n. 505 do STJ). Em suma, a questão da inconstitucionalidade não foi resolvida em sede de Superior Tribunal de Justiça, aguardando-se eventual julgamento pelo STF. Com a decisão, o recurso especial deve voltar a 4ª Turma para ser julgado apenas nos aspectos infraconstitucionais.

São encontradas ainda decisões que suspendem o processo até que o Órgão

Especial do Tribunal reconheça ou não a constitucionalidade da norma:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONSTITUCIONAL. ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE ACATADA PELO MAGISTRADO DE 1º GRAU. ARTIGO 1790, INCISO III, DO CÓDIGO CIVIL. RECURSO QUE VISA O RECONHECIMENTO DA CONSTITUCIONALIDADE DA NORMA LEGAL. COMPETÊNCIA PARA JULGÁ-LA DO ÓRGÃO ESPECIAL. ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. SUSPENSÃO DO JULGAMENTO DO RECURSO DE AGRAVO. REMESSA DOS AUTOS AO ÓRGÃO ESPECIAL. 1. Nos tribunais em que há órgão especial, a declaração de inconstitucionalidade de Lei ou ato normativo do poder público, tanto a hipótese de controle concentrado como na de incidental, por força da norma contida no art. 97 da Constituição Federal, somente pode ser declarada pelo voto da maioria absoluta dos membros que o compõem. 2. Se os integrantes do órgão fracionário - Câmara Cível - Se inclinam em manter a argüição de inconstitucionalidade formulada pelos recorridos em 1º grau, o julgamento do recurso de agravo de instrumento deve ser suspenso, com a remessa dos autos ao órgão especial para que o incidente de inconstitucionalidade seja julgado, ficando a câmara, quando os autos lhe forem restituídos para que o julgamento do recurso tenha prosseguimento, vinculada, quanto à questão constitucional, à decisão do órgão especial". (TJPR, Agravo de instrumento n. 0536589-9, Curitiba, Décima Segunda Câmara Cível, Rel. Des. Costa Barros, DJPR 29/06/2009, pág. 223). Na mesma linha, remetendo os autos para o Órgão Especial: TJSP, Apelação

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com revisão n. 587.852.4/4, Acórdão n. 4131706, Jundiaí, Nona Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Piva Rodrigues, julgado em 25/08/2009, DJESP 25/11/2009).

Há ementas que defendem a inconstitucionalidade de todo o artigo 1790 do

CC, outras defendem parte dos incisos, a doutrina aponta como solução para este

problema a aprovação do Projeto de Lei nº 699/2011, que assim altera o artigo 1790:

O companheiro participara da sucessão do outro na forma seguinte: I- em concorrência com descendentes, terá direito a uma quota equivalente a metade do que couber a cada um destes, salvo se tiver havido comunhão de bens durante a união estável e o autor da herança não houver deixado bens particulares, ou se o casamento dos companheiros se tivesse ocorrido, observada a situação existente no começo da convivência, fosse pelo regime da separação obrigatória (1641); II- em concorrência com ascendentes, terá direito a uma quota equivalente a metade do que couber a cada um destes; III– em falta de descendentes e ascendentes, terá direito a totalidade da herança.

Entretanto, no pensamento de Maria Helena Diniz, esse projeto de lei ainda

deixa o companheiro em desvantagem ao cônjuge, quando concorre com os

descendentes e os ascendentes, sendo, portanto, o autor, é contrário a essa

alteração. (DINIZ, 2014, p. 182).

3.2 O PRINCÍPIO DA IGUALDADE

A despeito da previsão constitucional de tratamento desigual aos desiguais,

na medida de sua desigualdade, a doutrina majoritária entende que não se aplica ao

caso, uma vez que a Carta Magna considera base da família a afetividade, e esta

não vincularia de modo diferente nenhuma espécie de formação familiar, assim

sendo o afeto que une companheiros e demais membros da família formada por

união estável não pode ser tido como inferior ao que une os cônjuges, incorrendo

em inconstitucionalidade decisões que confrontem tal posicionamento. Igualmente

entende que a diferença entre a união estável e o casamento consiste tão somente

na formalidade do ato, devendo, deste modo, prevalecer a igualdade dos direitos

sucessórios para famílias oriundas do casamento ou da união estável sem qualquer

discriminação, pois, de acordo com as determinações do artigo 226, paragrafo 3º da

CR/88, a família originária da união estável tem proteção legal e o valor igual ao da

19

oriunda do casamento, não sendo permitida qualquer espécie de discriminação entre

elas.

O princípio da igualdade é um dos princípios fundamentais do Estado

Democrático de Direito. O artigo 5º, caput, da Constituição Federal, prevê que todos

são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se o direito

à igualdade, dentre outros. De acordo com Celso Antônio Bandeira de Mello (2009,

p. 11), tal fundamento deve ser lembrado tanto pelo aplicador da lei, no cumprimento

dela, quanto pelo legislador, na edição da lei. Conforme ensina Maria Berenice Dias

(DIAS, 2010, p. 66):

(...) Assim como a lei não pode conter normas que arbitrariamente estabeleçam privilégios, o juiz não deve aplicar a lei de modo a gerar desigualdades. Em nome do princípio da igualdade, é necessário que assegure direitos a quem a lei ignora. Preconceitos e posturas discriminatórias, que tornam silenciosos os legisladores, não podem levar também o juiz a se calar. Imperioso que, em nome da isonomia, atribua direitos às situações merecedoras de tutela.

Em se tratando dos direitos sucessórios, estabelecer tratamento

discriminatório, ainda que baseado nas alegadas diferenças entre os institutos

familiares, não é constitucionalmente possível. Vale repetir que “não podem ser

colocadas em desvantagem pela lei situações a que o sistema constitucional

empresta conotação positiva” (MELLO, 2009, p. 42).

É notório que a união estável e o casamento detêm regimes diferenciados, no

entanto, colocar o companheiro em posição de desvantagem em relação aos

cônjuge, considerando que ambos assumem papel equivalentes com relação a seus

familiares, não se justifica por nenhum fundamento legal ou doutrinário. Portanto,

pôde-se observar que o artigo 1.790 do Código Civil feriu o princípio da isonomia,

que é o maior dos princípios garantidores dos direitos individuais.

3.3 DOUTRINA E JURISPRIDÊNCIA

Ao apontar as diferenças sobre o direito de sucessões dos companheiros e as

divergências doutrinarias sobre a aplicação do artigo 1790 do Código Civil, observa-

se que o aspecto da inconstitucionalidade é levantado por diversos doutrinadores,

dentre eles Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka, que, citada por Tartuce e

Simão (SIMÃO e TARTUCE, 2012, apud Cahali e Hironaka, p. 244),

20

defende “uma urgente reforma do Código Civil no regime dos direitos sucessórios dos companheiros, para que a inconstitucionalidade seja sanada e para que a regulamentação desses direitos seja colocada no seu lugar adequado, qual seja o da sucessão legítima, que foi o espaço conferido à regulamentação da ordem de vocação hereditária. Segundo o ponto de vista de Cahali e Hironaka” (2003, p. 223-224).

Com a advento da Constituição de 1988, veio o reconhecimento da união

estável como entidade familiar e sua equiparação ao casamento, para efeitos de

proteção estatal. Nesse sentido merece destaque a posicionamento de alguns

doutrinadores do que diz respeito as aludidas diferenças do companheiro em relação

ao cônjuge, na sucessão de bens. Para Sílvio Rodrigues:

Nada justifica colocar-se o companheiro sobrevivente numa posição tão acanhada e bisonha na sucessão da pessoa com quem viveu pública, contínua e duradouramente, constituindo uma família, que merece tanto reconhecimento e apreço, e que é tão digna quanto a família fundada no casamento (RODRIGUES, 2009, p. 119).

Para Venosa (2011, p. 149), “o mais moderno Código conseguiu ser

perfeitamente inadequado ao tratar do direito sucessório dos companheiros”.

Observa-se que os doutrinadores, em geral, concordam que o Código Civil, ao tratar

do direito sucessório na união estável, não foi coerente com a realidade social, como

também não manteve harmonia com o texto constitucional que trata a matéria.

Quando se trata de proteção do Estado, é preciso análise do contexto

histórico e social, não sendo admito o retrocesso legal. Além disso, está sujeito,

ainda, a interpretação que os Tribunais façam da norma, é o caso do seguinte

julgado:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. INVENTÁRIO. UNIÃO ESTÁVEL. RECONHECIMENTO SUPERVENIENTE. INCIDÊNCIA DO ART. 462 DO CPC. POSSIBILIDADE. ART. 2º, INCISO III, DA LEI N.º 8.971/94. AUSÊNCIA DE ASCENDENTES E DESCENDENTES DO DE CUJUS. COMPANHEIRO.TOTALIDADE DA HERANÇA.(...) Havendo econhecimento de união estável e inexistência de ascendentes ou descendentes do falecido, à sucessão aberta em 28.02.2000, antes do Código Civil de 2002, aplica-se o disposto no art. 2º, inciso III, da Lei n.º 8.971/94, circunstância que garante ao companheiro a totalidade da herança e afasta a participação de colaterais do de cujus no inventário. 4. Recurso especial conhecido e provido (Superior Tribunal de Justiça. 4ª Turma. Recurso Especial nº 704.637/RJ. Relator: Ministro Luis Felipe Salomão. Julgado em 17 de março de 2011).

Nesse Recurso Especial, foi dado ao companheiro o direito à totalidade da

herança com base na Lei nº 8.971/94.

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Observamos que a matéria permanece permeada por dúvidas e segue em

meio às decisões em divergentes julgados de diversos tribunais. Em face de tanta

polêmica, e dada a grande importância do tema, a 50ª edição de Jurisprudência em

Teses - ferramenta que apresenta vários entendimentos do STJ sobre temas

específicos, escolhidos de acordo com sua relevância no âmbito jurídico -, reúne os

precedentes mais recentes a respeito da união estável, que passamos a reproduzir

conforme o que foi abordado nesta pesquisa.

A coabitação não é elemento indispensável à caracterização da união estável. Precedentes: AgRg no AREsp 649786/GO, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 04/08/2015, DJe 18/08/2015; AgRg no AREsp 223319/RS, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/12/2012, DJe 04/02/2013; AgRg no AREsp 59256/SP, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/09/2012, DJe 04/10/2012; AgRg nos EDcl no REsp 805265/AL, Rel. Ministro VASCO DELLA GIUSTINA (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RS), TERCEIRA TURMA, julgado em 14/09/2010, DJe 21/09/2010; REsp 1096324/RS, Rel. Ministro HONILDO AMARAL DE MELLO CASTRO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/AP), QUARTA TURMA, julgado em 02/03/2010, DJe 10/05/2010; REsp 275839/SP, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, Relatora para Acórdão Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 02/10/2008, DJe 23/10/2008.

Este entendimento parte de casos em que pessoas estão vivendo uma

relação de união estável, porém optam por morar cada qual em suas casas ou até

mesmo em cidades distintas. Portanto, pode ser aplicável às relações de união

estável. Tal fato pode dificultar a prova da união devendo o juiz analisar o caso

concreto para reconhecimento e concessão de direitos pertinentes. A tendência dos

juízes é entendimento que a constância da relação é forte indicação de união

estável. Todavia, o STJ já decidiu diferente, nomeando como “namoro qualificado”

quando há uma intensidade maior na relação, mas sem alcançar os requisitos da

união estável, uma prova complexa de se produzir.

O entendimento decorre de situações onde os casamentos terminam de fato

no entanto não se toma providências para o desfazimento. Sabiamente, o Judiciário,

em respeito aos direitos do companheiro, supre esta burocracia ao entender que a

união estável pode existir não obstante o casamento no civil não ter sido legalmente

desfeito. A prova a ser produzida é quanto à separação de fato, evitando que a ex

cônjuge tente amealhar a pensão por morte do marido. Do cuidado do juiz ao

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analisar a prova da união estável dependerá a solução, pois nem sempre é simples

comprovar o final do casamento de fato, especialmente em casos onde o

companheiro ainda frequenta a casa de seu ex cônjuge para, por exemplo, visitação

dos filhos. Caso o ex cônjuge sobrevivente alegue, ainda que de má fé, a vigência

do casamento, não caberá o reconhecimento da união estável paralela com o

casamento, posto que assim veda expressamente a lei.

Certo é que toda discussão em torno do tema tem repercussão direta no

direito sucessório dos companheiros e enquanto isso ausência de uniformização da

doutrinária e jurisprudência provoca um “completo divórcio com as aspirações

sociais, as expectativas da comunidade jurídica e com o desenvolvimento do nosso

direito sobre a questão” (RODRIGUES, 2009, p. 119).

4 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Ante o exposto, podemos afirmar que união estável é considerada entidade

familiar, gozando portanto da proteção especial do Estado como tal, de acordo com

o disposto no parágrafo 3º, artigo 226 da Constituição da Republica Federativa do

Brasil de 1988, que considera para tal a definição de família com base na

afetividade, amparando, assim, diversos tipos de família considerando-se

discriminatório todo ato que vise diferenciar um tipo de formação familiar do outro.

Evidenciamos, também, que o artigo 1790 do código civil de 2002, no entanto,

trouxe um tratamento desigual entre os cônjuges e os companheiros, ferindo

frontalmente as garantias constitucionais instituídas à proteção da união estável.

Observamos, que esta diferença discriminatória estabelecida pelo que preconiza o

CC/2002 é rejeitada por diversos doutrinadores e pela jurisprudência pátria, que vem

garantindo ao companheiro sobrevivente o igualdade de direitos na sucessão em

comparação com o cônjuge, fundamento estas decisões no princípios da isonomia e

da dignidade da pessoa humana, posto que considera inconstitucional tais

diferenças. Assim, entende que pelo principio da isonomia previsto no artigo 5º,

caput da Constituição da Republica de 1988, o direito do companheiro deve ser igual

ao do cônjuge, pois este princípio estabelece que todos são iguais perante a lei, sem

distinção de qualquer natureza.

A Constituição Federal em seu artigo 3º preconiza como fundamento da

república constituir uma sociedade livre, justa e solidária. Assim, nada mais justo e

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mais solidário que a igualdade nos direitos sucessórios entre cônjuges e

companheiros, em consonância ainda com o artigo 3º, inciso IV que destaca a

necessidade de promoção da igualdade entre todos, diante do que se constata a

necessidade de que haja a igualdade no direito sucessório nos mais diversos tipos

de famílias, uma vez serem possuidoras de proteção e equiparação constitucional,

sendo imperativo que o artigo 1790 seja declarado inconstitucional, pois caminha em

direção contrária a garantias anteriormente asseguradas, tendo por essa razão, sua

previsão constantemente alterada pela jurisprudência. o que foi exaustivamente

demonstrado ao longo desta pesquisa.

TABLE UNION AND THE LAW OF SUCCESSION OF THE COMPANIONS

ABSTRACT

This paper discusses the nuances of the law of succession in the Common-law marriage. The theme has great relevance in view of the differences between the succession of spouses and succession between partners representing an institutionalization of the rights of inequality, because of the many legal disputes which would require a broader discussion on the principle of constitutional equality that legislator did not notice when the changes instituted by the Civil Code of 2002, regarding the succession of spouses with companions to ensure the protection and equal inheritance rights between spouses and companions who was not conferred with the advent of CC / 2002 in spite of bringing the recognition of stable union as a family entity in accordance with the Federal Constitution, in a different way to that established for spouses when raised the category of necessary heirs in direct affront to Magna Carta, denied the same status to fellow disregarding the principle of equality established constitutionally. This study, theoretical in nature, used for its elaboration methodology applied to bibliographical and documentary research, based on the Constitution of the Federative Republic of Brazil, the Civil Code, as well as doctrinal and jurisprudential understandings, as well as studies on the subject , released by electronic means, seeking to discuss the issue of succession in the stable and question why the companions are not necessary heirs, as with spouses, pointing out the differences, as these two institutions are family concepts in both the legal and social context as the intimate concept. KEYWORDS: Common-law marriage. Inheritance Law. Life partner. Spouse.

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26f. Orientador: Profº. Esp. Ricardo Berilo Bezerra Borba . Artigo Científico (Graduação em Direito).Faculdades de Ensino Superior

da Paraíba – FESP

1. União Estável. 2. Direito Sucessório. 3. Companheiros. 4. Cônjuges. I. Título

BC/Fesp CDU: 347.61 (043)