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Informativo 795-STF (27/08/2015) – Esquematizado por Márcio André Lopes Cavalcante | 1

Márcio André Lopes Cavalcante Processos excluídos deste informativo esquematizado por não terem sido concluídos em virtude de pedidos de vista: RE 635659/SP; Inq 3731/DF.

ÍNDICE DIREITO PROCESSUAL PENAL

AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA Constitucionalidade do Provimento do TJ que regulamentou a audiência de custódia. Anulação da pronúncia por excesso de linguagem.

DIREITO PROCESSUAL PENAL

AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA Constitucionalidade do Provimento do TJ que regulamentou a audiência de custódia

Importante!!!

Audiência de custódia consiste no direito que a pessoa presa em flagrante possui de ser conduzida (levada), sem demora, à presença de uma autoridade judicial (magistrado) que irá analisar se os direitos fundamentais dessa pessoa foram respeitados (ex: se não houve tortura), se a prisão em flagrante foi legal e se a prisão cautelar deve ser decretada ou se o preso poderá receber a liberdade provisória ou medida cautelar diversa da prisão.

A audiência de custódia é prevista na Convenção Americana de Direitos Humanos (CADH), que ficou conhecida como "Pacto de San Jose da Costa Rica", promulgada no Brasil pelo Decreto 678/92 e ainda não regulamentada em lei no Brasil.

Diante dessa situação, o TJSP editou o Provimento Conjunto nº 03/2015 regulamentando a audiência de custódia no âmbito daquele Tribunal.

O STF entendeu que esse Provimento é constitucional porque não inovou na ordem jurídica, mas apenas explicitou conteúdo normativo já existente em diversas normas da CADH e do CPP.

Por fim, o STF afirmou que não há que se falar em violação ao princípio da separação dos poderes porque não foi o Provimento Conjunto que criou obrigações para os delegados de polícia, mas sim a citada convenção e o CPP.

STF. Plenário. ADI 5240/SP, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 20/8/2015 (Info 795).

AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA

Conceito Audiência de custódia consiste... - no direito que a pessoa presa em flagrante possui - de ser conduzida (levada),


- sem demora, - à presença de uma autoridade judicial (magistrado) - que irá analisar se os direitos fundamentais dessa pessoa foram respeitados (ex: se não houve tortura) - se a prisão em flagrante foi legal ou se deve ser relaxada (art. 310, I, do CPP) - e se a prisão cautelar (antes do trânsito em julgado) deve ser decretada (art. 310, II) ou se o preso poderá receber a liberdade provisória (art. 310, III) ou medida cautelar diversa da prisão (art. 319). Previsão A audiência de custódia é prevista na Convenção Americana de Direitos Humanos (CADH), que ficou conhecida como "Pacto de San Jose da Costa Rica", promulgada no Brasil pelo Decreto 678/92. Veja o que diz o artigo 7º, item 5, da Convenção:

Artigo 7º - Direito à liberdade pessoal (...) 5. Toda pessoa presa, detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz ou outra autoridade autorizada por lei a exercer funções judiciais (...)

Segundo entende o STF, os tratados internacionais de direitos humanos que o Brasil foi signatário incorporam-se em nosso ordenamento jurídico com status de norma jurídica supralegal (RE 349.703/RS, DJe de 5/6/2009). Desse modo, na visão do STF, a Convenção Americana de Direitos Humanos é norma jurídica no Brasil, hierarquicamente acima de qualquer lei ordinária ou complementar, só estando abaixo, portanto, das normas constitucionais. Obs: na época em que a CADH foi aprovada no Brasil, ainda não havia a previsão do § 3º do art. 5º da CF/88. Regulamentação Apesar de existir um projeto de lei tramitando no Congresso Nacional (PLS nº 554/2011), o certo é que a audiência de custódia ainda não foi regulamentada por lei no Brasil. Isso significa que não existe uma lei estabelecendo o procedimento a ser adotado para a realização dessa audiência. Diante desse cenário, e a fim de dar concretude à previsão da CADH, recentemente, alguns Tribunais de Justiça, incentivados pelo CNJ, passaram a regulamentar a audiência de custódia por meio de atos internos exarados pelos próprios Tribunais (provimentos e resoluções). Procedimento para a realização da audiência de custódia (segundo o projeto do CNJ): 1) Prisão em flagrante; 2) Apresentação do flagranteado à autoridade policial (Delegado de Polícia); 3) Lavratura do auto de prisão em flagrante; 4) Agendamento da audiência de custódia (se o flagranteado declinou nome de advogado, este deverá ser intimado da data marcada; se não informou advogado, a Defensoria Pública será intimada); 5) Protocolização do auto de prisão em flagrante e apresentação do autuado preso ao juiz; 6) Entrevista pessoal e reservada do preso com seu advogado ou Defensor Público; 7) Início da audiência de custódia, que deverá ter a participação do preso, do juiz, do membro do MP e da defesa (advogado constituído ou Defensor Público); 8) O membro do Ministério Público manifesta-se sobre o caso; 9) O autuado é entrevistado (são feitas perguntas a ele); 10) A defesa manifesta-se sobre o caso; 11) O magistrado profere uma decisão que poderá ser, dentre outras, uma das seguintes: a) Relaxamento de eventual prisão ilegal (art. 310, I, do CPP); b) Concessão de liberdade provisória, com ou sem fiança (art. 310, III); c) Substituição da prisão em flagrante por medidas cautelares diversas (art. 319); d) Conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva (art. 310, II); e) Análise da consideração do cabimento da mediação penal, evitando a judicialização do conflito, corroborando para a instituição de práticas restaurativas.


Nomenclatura O termo "audiência de custódia", apesar de ter sido consagrado no Brasil, não é utilizado expressamente pela CADH, sendo essa nomenclatura uma criação doutrinária. Durante os debates no STF a respeito da ADI 5240/SP, o Min. Luiz Fux defendeu que essa audiência passe a se chamar "audiência de apresentação". Desse modo, deve-se tomar cuidado com essa expressão caso seja cobrada em uma prova. Qual é a amplitude da expressão "sem demora" prevista na CADH? Em até quanto tempo a pessoa presa deverá ser levada para a audiência de custódia? Não existe uma previsão específica de tempo na CADH. A doutrina majoritária defende, contudo, que esse prazo deve ser de 24 horas, aplicando-se, subsidiariamente, a regra do § 1º do art. 306 do CPP. Esse foi o prazo adotado pelo PLS nº 554/2011, em tramitação no Congresso Nacional. Provimento Conjunto nº 03/2015, do TJSP Em 22/01/2015, o TJSP editou o Provimento Conjunto nº 03/2015 regulamentando a audiência de custódia no âmbito daquele Tribunal. Veja alguns dispositivos do Provimento:

Art. 1º Determinar, em cumprimento ao disposto no artigo 007°, item 5, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (pacto de San Jose da Costa Rica), a apresentação de pessoa detida em flagrante delito, até 24 horas após a sua prisão, para participar de audiência de custódia. (...) Art. 3º A autoridade policial providenciará a apresentação da pessoa detida, até 24 horas após a sua prisão, ao juiz competente, para participar da audiência de custódia. § 1º O auto de prisão em flagrante será encaminhado na forma do artigo 306, parágrafo 1º, do Código de Processo Penal, juntamente com a pessoa detida. (...) Art. 5º O autuado, antes da audiência de custódia, terá contato prévio e por tempo razoável com seu advogado ou com Defensor Público. Art. 6º Na audiência de custódia, o juiz competente informará o autuado da sua possibilidade de não responder perguntas que lhe forem feitas, e o entrevistará sobre sua qualificação, condições pessoais, tais como estado civil, grau de alfabetização, meios de vida ou profissão, local da residência, lugar onde exerce sua atividade, e, ainda, sobre as circunstâncias objetivas da sua prisão. § 1º Não serão feitas ou admitidas perguntas que antecipem instrução próprio de eventual processo de conhecimento. § 2º Após a entrevista do autuado, o juiz ouvirá o Ministério Público que poderá se manifestar pelo relaxamento da prisão em flagrante, sua conversão em prisão preventiva, pela concessão de liberdade provisória com imposição, se for o caso, das medidas caulelares previstas no artigo 319 do Código de Processo Penal. § 3º A seguir, o juiz dará a palavra ao advogado ou ao Defensor Público para manifestação, e decidirá, na audiência, fundamentadamente, nos termos do artigo 310 do Código de Processo Penal, podendo, quando comprovada uma das hipóteses do artigo 318 do mesmo Diploma, substituir a prisão preventiva pela domiciliar. (...) Art. 7º O juiz competente, diante das informações colhidas na audiência de custódia, requisitará o exame clinico e de corpo de delito do autuado, quando concluir que a perícia é necessária para a adoção de medidas, tais como: I - apurar possível abuso cometido durante a prisão em flagrante, ou a lavratura do auto; II - determinar o encaminhamento assistencial, que repute devido.


ADI 5240/SP A Associação dos Delegados de Polícia do Brasil (Adepol) ajuizou ADI contra o Provimento Conjunto nº 03/2015, do TJSP. Na ação, a referida associação defendeu que a audiência de custódia somente poderia ter sido criada por lei federal e jamais por intermédio de tal provimento autônomo, já que a competência para legislar sobre a matéria é da União (art. 22, I, da CF/88), por meio do Congresso Nacional. O STF concordou com os argumentos da ADEPOL? A audiência de custódia disciplinada por meio de ato do Tribunal de Justiça é inconstitucional? NÃO. O STF julgou improcedente a ADI proposta. A Corte afirmou que o artigo 7º, item 5, da Convenção Americana de Direitos Humanos, por ter caráter supralegal, sustou os efeitos de toda a legislação ordinária conflitante com esse preceito convencional. Em outras palavras, a CADH inovou o ordenamento jurídico brasileiro e passou a prever expressamente a audiência de custódia. Ademais, a apresentação do preso ao juiz está intimamente ligada à ideia da garantia fundamental de liberdade, qual seja, o “habeas corpus”. A essência desse remédio constitucional, portanto, está justamente no contato direto do juiz com o preso, para que o julgador possa, assim, saber do próprio detido a razão pela qual fora preso e em que condições se encontra encarcerado. Justamente por isso, o CPP estabelece que “recebida a petição de ‘habeas corpus’, o juiz, se julgar necessário, e estiver preso o paciente, mandará que este lhe seja imediatamente apresentado em dia e hora que designar” (art. 656). Desse modo, o STF entendeu que o Provimento Conjunto do TJSP não inovou na ordem jurídica, mas apenas explicitou conteúdo normativo já existente em diversas normas da CADH e do CPP. Por fim, o STF afirmou que não há que se falar em violação ao princípio da separação dos poderes porque não foi o Provimento Conjunto que criou obrigações para os delegados de polícia, mas sim a citada convenção e o CPP.

TRIBUNAL DO JÚRI Anulação da pronúncia por excesso de linguagem

Havendo excesso de linguagem, o Tribunal deverá ANULAR a sentença de pronúncia e os consecutivos atos processuais, determinando-se que outra seja prolatada.

Não basta o desentranhamento e envelopamento. É necessário anular a sentença e determinar que outra seja prolatada.

STF. 1ª Turma. RHC 127522/BA, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 18/8/2015 (Info 795).

STJ. 6ª Turma. AgRg no REsp 1.442.002-AL, Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 28/4/2015 (Info 561).

Procedimento do Tribunal do Júri Quando a pessoa pratica um crime doloso contra a vida, ela responde a um processo penal que é regido por um procedimento especial, próprio do Tribunal do Júri (arts. 406 a 497 do CPP). Quais são os crimes dolosos contra a vida (de competência do Tribunal do Júri)? homicídio (art. 121 do CP); induzimento, instigação ou auxílio a suicídio (art. 122 do CP); infanticídio (art. 123 do CP); aborto em suas três espécies (arts. 124, 125 e 126 do CP).


Procedimento bifásico do Tribunal do Júri

O procedimento do Tribunal do Júri é chamado de bifásico (ou escalonado) porque se divide em duas etapas:

1) Fase do sumário da culpa (iudicium accusationis):

É a fase de acusação e instrução preliminar (formação da culpa). Inicia-se com o oferecimento da denúncia (ou queixa) e termina com a preclusão da sentença de pronúncia.

2) Fase de julgamento (iudicium causae).

Fase do sumário da culpa As etapas aqui são muito semelhantes ao procedimento comum ordinário. Vejamos os principais passos do sumário da culpa:

DENÚNCIA Oferecimento da denúncia (em regra) ou queixa-crime.

RECEBIMENTO Juiz decide se recebe ou rejeita a peça acusatória.

CITAÇÃO Acusado é citado pessoalmente para responder a acusação, por escrito, no prazo de 10 dias.

RESPOSTA Defesa apresenta resposta escrita à acusação.

RÉPLICA Após a defesa apresentar a resposta, o juiz determinará que o MP (ou o querelante) seja ouvido, no prazo de 5 dias, sobre eventuais preliminares invocadas e documentos juntados. Importante: essa etapa não existe no procedimento comum ordinário.

PAUTE-SE

Juiz designa audiência de instrução e julgamento. Importante: ao contrário do procedimento comum ordinário, no rito do júri, o magistrado somente irá decidir se absolve sumariamente o réu após a audiência de instrução.

AUDIÊNCIA No dia designado, é realizada audiência de instrução, sendo feita a oitiva do ofendido (se possível), das testemunhas e do réu.

DEBATES Após serem realizadas as oitivas, iniciam-se debates orais entre acusação e defesapelo prazo de 20 (vinte) minutos para cada, prorrogáveis por mais 10 (dez).

SENTENÇA Encerrados os debates, o juiz prolata a sentença na própria audiência ou, se preferir, poderá determinar que os autos lhe sejam conclusos para melhor analisar o processo, devendo, nesse caso, proferir a sentença em um prazo de até 10 dias.

Sentença que encerra o sumário da culpa Encerrados os debates, o juiz irá proferir a sentença na própria audiência ou em até 10 dias. A sentença poderá ser no sentido de uma das quatro opções seguintes:

PRONÚNCIA IMPRONÚNCIA ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA DESCLASSIFICAÇÃO O réu será pronunciado quando o juiz se convencer de que existem prova da materialidade do fato e indícios suficientes de autoria ou de participação.

O réu será impronunciado quando o juiz não se convencer: da materialidade do fato; da existência de indícios

suficientes de autoria ou de participação.

Ex.: a única testemunha que havia reconhecido o réu no IP não foi ouvida em juízo.

O réu será absolvido, desde logo, quando estiver provado (a): a inexistência do fato; que o réu não é autor ou

partícipe do fato; que o fato não constitui

crime; que existe uma causa de

isenção de pena ou de exclusão do crime.

Ex.: todas as testemunhas ouvidas afirmaram que o réu não foi o autor dos disparos.

Ocorre quando o juiz se convencer de que o fato narrado não é um crime doloso contra a vida, mas sim um outro delito, devendo, então, remeter o processo para o juízo competente. Ex.: juiz entende que não houve homicídio doloso, mas sim latrocínio.

Recurso cabível: RESE. Recurso cabível: APELAÇÃO. Recurso cabível: APELAÇÃO. Recurso cabível: RESE.


Fundamentação da sentença de pronúncia e excesso de linguagem A sentença de pronúncia deve ser fundamentada. No entanto, é necessário que o juiz utilize as palavras com moderação, ou seja, valendo-se de termos sóbrios e comedidos, a fim de se evitar que fique demonstrado na decisão que ele acredita firmemente que o réu é culpado pelo crime. Se o magistrado exagera nas palavras utilizadas na sentença de pronúncia, dizemos que houve um “excesso de linguagem”, também chamado de “eloquência acusatória”. Ex: na sentença de pronúncia, o juiz afirma: “não tenho nenhuma dúvida de que o réu foi o autor do homicídio da vítima Fulano. Na verdade, em todos os meus anos de magistratura, nunca vi um homicida tão frio, cruel e desprezível, sendo esse um crime brutal que merece ser gravemente reprimido”. Ora, no caso houve claramente excesso de linguagem por parte do juiz.

Por que não pode haver o excesso de linguagem? Porque o CPP afirma que os jurados irão receber uma cópia da sentença de pronúncia e das decisões posteriores que julgaram admissível a acusação e do relatório do processo (art. 472, parágrafo único). Assim, se o juiz se excede nos argumentos empregados na sentença de pronúncia, o jurado irá ler essa decisão e certamente será influenciado pela opinião do magistrado. O jurado poderá, inclusive, pensar o seguinte: “se o juiz, que estudou e conhece das leis, está aqui no papel dizendo que o réu é culpado, deve ser porque ele realmente é culpado. Vou ter que condená-lo também.” Perceba, portanto, que existe claro prejuízo para a defesa.

Havendo excesso de linguagem, o que o Tribunal deve fazer? Se o Tribunal reconhecer que houve excesso de linguagem na sentença de pronúncia, ele deverá anular a decisão, assim como atos processuais seguintes, determinando que outra sentença de pronúncia seja prolatada.

Em vez de anular, o Tribunal pode apenas determinar que a sentença seja desentranhada (retirada do processo) ou seja envelopada (isolada)? Isso já não seria suficiente, com base no princípio da economia processual? NÃO. Não basta o desentranhamento e envelopamento. É necessário anular a sentença e determinar que outra seja prolatada. Isso porque, como já dito acima, a lei determina que a sentença de pronúncia seja distribuída aos jurados. Logo, não há como desentranhar a decisão, já que uma cópia dela deverá ser entregue aos jurados. Se essa cópia não for entregue, estará sendo descumprido o art. 472, parágrafo único, do CPP. Assim, não há outro jeito. A providência adequada é a anulação da sentença e os consecutivos atos processuais que ocorreram no processo principal para que outra decisão seja proferida.

Resumindo: Havendo excesso de linguagem, o Tribunal deverá ANULAR a sentença de pronúncia e os consecutivos atos processuais, determinando-se que outra seja prolatada. Não basta o desentranhamento e envelopamento. É necessário anular a sentença e determinar que outra seja prolatada. STJ. 6ª Turma. AgRg no REsp 1.442.002-AL, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 28/4/2015 (Info 561). STF. 1ª Turma. RHC 127522/BA, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 18/8/2015 (Info 795).

EXERCÍCIOS

(JUIZ TJSC 2015) O excesso de linguagem reconhecido acarreta a anulação da decisão de pronúncia ou do acórdão que incorreu no mencionado vício. Assim, conforme já decidiu o STF, deverá ser providenciado o desentranhamento e envelopamento da respectiva peça processual, para evitar que o jurado tenha acesso à tal peça processual. ( ) E

Gabarito

1. E


OUTRAS INFORMAÇÕES

R E P E R C U S S Ã O G E R A L DJe de 17 a 21 de agosto de 2015

REPERCUSSÃO GERAL EM RE N. 889.173-MS

RELATOR: MIN. LUIZ FUX

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL. MANDADO DE SEGURANÇA. VALORES DEVIDOS

ENTRE A DATA DA IMPETRAÇÃO E A IMPLEMENTAÇÃO DA ORDEM CONCESSIVA. SUBMISSÃO AO REGIME DE PRECATÓRIOS. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. REAFIRMAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA.

REPERCUSSÃO GERAL EM RE N. 860.508-SP

RELATOR: MIN. MARCO AURÉLIO

CONFLITO DE COMPETÊNCIA – JUSTIÇAS FEDERAL E ESTADUAL – ALCANCE DOS ARTIGOS 105, INCISO I, ALÍNEA “D”, E 108, INCISO I, ALÍNEA “E”, DA CARTA DA REPÚBLICA – RECURSO EXTRAORDINÁRIO – REPERCUSSÃO GERAL CONFIGURADA. Possui

repercussão geral a controvérsia acerca da competência, sob o ângulo dos artigos 105, inciso I, alínea “d”, e 108, inciso I, alínea “e”, da Constituição

Federal, para processar e julgar conflitos entre juizado especial federal e juízo estadual no exercício de competência federal delegada. CONFLITO DE COMPETÊNCIA – JUSTIÇAS FEDERAL E ESTADUAL – ALCANCE DO ARTIGO 109, § 3º, DO DIPLOMA MAIOR –

RECURSO EXTRAORDINÁRIO – REPERCUSSÃO GERAL CONFIGURADA. Possui repercussão geral a questão acerca da definição do

pressuposto fático para a incidência do artigo 109, § 3º, da Constituição Federal, se a inexistência de juízo federal no município ou na comarca onde reside o segurado ou beneficiário do Instituto Nacional do Seguro Social.

REPERCUSSÃO GERAL EM RE N. 851.108-SP

RELATOR: MIN. DIAS TOFFOLI

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. ITCMD. BENS LOCALIZADOS NO EXTERIOR. ARTIGO 155, § 1º, III, LETRAS A E B, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. LEI COMPLEMENTAR. NORMAS GERAIS. COMPETÊNCIA PARA INSTITUIÇÃO.

É de se definir, nas hipóteses previstas no art. 155, § 1º, III, letras a e b, da Constituição, se, ante a omissão do legislador nacional em estabelecer as

normas gerais pertinentes à competência para instituir imposto sobre transmissão causa mortis ou doação de quaisquer bens ou direitos (ITCMD), os Estados-membros podem fazer uso de sua competência legislativa plena com fulcro no art. 24, § 3º, da Constituição e no art. 34, § 3º, do ADCT.

REPERCUSSÃO GERAL EM ARE N 842.157-DF


EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL. PENSÃO ALIMENTÍCIA. AÇÃO DE ALIMENTOS. FIXAÇÃO COM BASE NO SALÁRIO MÍNIMO. POSSIBILIDADE. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO ART. 7º, INCISO IV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AUSÊNCIA DE

INCONSTITUCIONALIDADE. REAFIRMAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA.

C L I P P I N G D O D JE 17 a 21 de agosto de 2015

MS N 33.092-DF

RELATOR: MIN. GILMAR MENDES

Mandado de Segurança. 2. Tribunal de Contas da União. Tomada de contas especial. 3. Dano ao patrimônio da Petrobras. Medida cautelar de

indisponibilidade de bens dos responsáveis. 4. Poder geral de cautela reconhecido ao TCU como decorrência de suas atribuições constitucionais. 5.

Observância dos requisitos legais para decretação da indisponibilidade de bens. 6. Medida que se impõe pela excepcional gravidade dos fatos apurados.Segurança denegada.

*noticiado no Informativo 779

ADI N 5.081-DF

RELATOR: MIN. ROBERTO BARROSO

Ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL E ELEITORAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. RESOLUÇÃO Nº 22.610/2007 DO

TSE. INAPLICABILIDADE DA REGRA DE PERDA DO MANDATO POR INFIDELIDADE PARTIDÁRIA AO SISTEMA ELEITORAL

MAJORITÁRIO. 1. Cabimento da ação. Nas ADIs 3.999/DF e 4.086/DF, discutiu-se o alcance do poder regulamentar da Justiça Eleitoral e sua competência para dispor

acerca da perda de mandatos eletivos. O ponto central discutido na presente ação é totalmente diverso: saber se é legítima a extensão da regra da

fidelidade partidária aos candidatos eleitos pelo sistema majoritário. 2. As decisões nos Mandados de Segurança 26.602, 26.603 e 26.604 tiveram como pano de fundo o sistema proporcional, que é adotado para a

eleição de deputados federais, estaduais e vereadores. As características do sistema proporcional, com sua ênfase nos votos obtidos pelos partidos,

tornam a fidelidade partidária importante para garantir que as opções políticas feitas pelo eleitor no momento da eleição sejam minimamente preservadas. Daí a legitimidade de se decretar a perda do mandato do candidato que abandona a legenda pela qual se elegeu.

3. O sistema majoritário, adotado para a eleição de presidente, governador, prefeito e senador, tem lógica e dinâmica diversas da do sistema

proporcional. As características do sistema majoritário, com sua ênfase na figura do candidato, fazem com que a perda do mandato, no caso de mudança de partido, frustre a vontade do eleitor e vulnere a soberania popular (CF, art. 1º, parágrafo único; e art. 14, caput).

4. Procedência do pedido formulado em ação direta de inconstitucionalidade.



ADI N 5.081-DF

RELATOR: MIN. ROBERTO BARROSO

Ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL E ELEITORAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. RESOLUÇÃO Nº 22.610/2007 DO TSE. INAPLICABILIDADE DA REGRA DE PERDA DO MANDATO POR INFIDELIDADE PARTIDÁRIA AO SISTEMA ELEITORAL

MAJORITÁRIO.

1. Cabimento da ação. Nas ADIs 3.999/DF e 4.086/DF, discutiu-se o alcance do poder regulamentar da Justiça Eleitoral e sua competência para dispor acerca da perda de mandatos eletivos. O ponto central discutido na presente ação é totalmente diverso: saber se é legítima a extensão da regra da

fidelidade partidária aos candidatos eleitos pelo sistema majoritário.

2. As decisões nos Mandados de Segurança 26.602, 26.603 e 26.604 tiveram como pano de fundo o sistema proporcional, que é adotado para a eleição de deputados federais, estaduais e vereadores. As características do sistema proporcional, com sua ênfase nos votos obtidos pelos partidos,

tornam a fidelidade partidária importante para garantir que as opções políticas feitas pelo eleitor no momento da eleição sejam minimamente

preservadas. Daí a legitimidade de se decretar a perda do mandato do candidato que abandona a legenda pela qual se elegeu. 3. O sistema majoritário, adotado para a eleição de presidente, governador, prefeito e senador, tem lógica e dinâmica diversas da do sistema

proporcional. As características do sistema majoritário, com sua ênfase na figura do candidato, fazem com que a perda do mandato, no caso de

mudança de partido, frustre a vontade do eleitor e vulnere a soberania popular (CF, art. 1º, parágrafo único; e art. 14, caput). 4. Procedência do pedido formulado em ação direta de inconstitucionalidade.


RE N 447.859-MS

RELATOR: MIN. MARCO AURÉLIO

FORÇA MILITAR – PRAÇA – PERDA DO POSTO. Relativamente a praça, é inexigível pronunciamento de Tribunal, em processo específico, para que se tenha a perda do posto.

*noticiado no Informativo786

HC N 126.869-RS


EMENTA: Habeas corpus. Penal e Processual Penal. Furto simples tentado (art. 155, caput, c/c o art. 14, II, CP). Absolvição sumária (art.

397, III, do CPP). Crime impossível (art. 17, CP). Reforma dessa decisão, em sede de recurso especial, para o fim de se condenar, desde logo,

a paciente. Inadmissibilidade. Violação dos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, LIV e LV, CF).

Anulação dessa condenação em sede de habeas corpus. Impossibilidade de o writ agravar a situação jurídica da paciente. Precedente.

Vedação da reformatio in pejus indireta. Prescrição que passa a ser regulada pela pena concretamente aplicada, uma vez que não mais

poderá ser majorada. Ordem concedida. 1. O Superior Tribunal de Justiça, ao prover o recurso especial do Ministério Público para cassar a decisão que absolveu sumariamente a paciente e condená-la desde logo, determinando o retorno dos autos “ao Tribunal a quo para a fixação da dosimetria da pena”, violou os princípios do devido

processo legal, do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, LIV e LV, CF).

2. A proibição da reformatio in pejus, princípio imanente ao processo penal, aplica-se ao habeas corpus, cujo manejo jamais poderá agravar a situação jurídica daquele a quem busca, exatamente, favorecer. (HC nº 121.907/AM, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 28/10/14).

3. Anulada, em habeas corpus, a decisão do Superior Tribunal de Justiça que condenou a paciente, a pena concretamente fixada não mais poderá ser agravada, razão por que passa a constituir o referencial para o cálculo da prescrição da pretensão punitiva.

4. Ordem de habeas corpus concedida para cassar o acórdão que proveu o recurso especial e julgar extinta a punibilidade da paciente, pela

prescrição da pretensão punitiva.


Acórdãos Publicados: 296

TRANSCRIÇÕES

Com a finalidade de proporcionar aos leitores do INFORMATIVO STF uma compreensão mais aprofundada do

pensamento do Tribunal, divulgamos neste espaço trechos de decisões que tenham despertado ou possam despertar de

modo especial o interesse da comunidade jurídica.

Plano Verão: IRPJ e correção monetária de balanço (Transcrições)

(v. Informativo 795)

RE 188.083/PR*

RELATOR: Ministro Marco Aurélio

LEI – APLICAÇÃO NO TEMPO – TRIBUTO – IRRETROATIVIDADE. Lei regedora de tributo há de ser editada em certo exercício, para

observância no subsequente.

BALANÇO – CORREÇÃO MONETÁRIA – EXERCÍCIO DE 1989 – ARTIGO 30, § 2º, DA LEI Nº 7.799/89. Ante o princípio da

irretroatividade, surge inconstitucional o § 2º do artigo 30 da Lei nº 7.799/89, no que impôs a correção monetária das demonstrações

financeiras referentes ao exercício de 1989.

RELATÓRIO: O Tribunal Regional Federal da 4ª Região acolheu pedido formulado em apelação, sufragando tese assim sintetizada na ementa do acórdão de folha 247 a 250:

CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. CORREÇÃO MONETÁRIA DAS DEMONSTRAÇÕES FINANCEIRAS

DO EXERCÍCIO DE 1989. LEI Nº 7.799/89, arts. 2º e 3º. Constitucionalidade da exigência. Recurso provido (folha 250).


Sobreveio a protocolação de embargos de declaração, acolhidos para esclarecer que “os fundamentos para a decisão tomada são também os do

acórdão desta Turma, de 12 de março de 1992, de fl. 173, e os votos que dela fazem parte integrante” (folha 266).

No extraordinário de folha 270 a 288, interposto com alegada base na alínea “a” do permissivo constitucional, articula-se com a configuração de ofensa ao artigo 150, inciso III, alíneas “a” e “b”, da Carta Política da República. Alude-se à inutilidade da decisão do Plenário na argüição de

inconstitucionalidade, uma vez que, na inicial, apontara-se a desarmonia com a Carta do artigo 29 da Lei nº 7.799/89, enquanto o Colegiado Maior

apreciou a matéria sob o ângulo do artigo 30, § 2º, do diploma. Insiste-se na contrariedade do artigo 29 da Lei nº 7.799/89 ao Diploma Máximo, por olvidar os princípios da irretroatividade das leis e da anterioridade. Sustenta-se que a referida lei foi publicada no Diário de 11 de julho de 1989, não

podendo, portanto, retroagir a janeiro daquele ano, até porque o fato gerador do Imposto de Renda abrange um determinado interregno e, uma vez

iniciado este, nenhuma lei posterior poderá influir na obrigação. Afirma-se que o contribuinte conta com o direito de apurar os lucros reais e o tributo sobre ele incidente de acordo com a legislação vigente no dia em que começado o período-base, no caso, 1º de janeiro de 1989, e que o Fisco tem a

obrigação de aferir a inflação de forma igual para todos, procedimento de resto obstado mediante o citado preceito legal, que implicou a alteração do

lucro real dos contribuintes, gerando aumento fictício. A Fazenda Nacional apresentou as contra-razões de folha 290 a 295, defendendo que a atualização monetária da base de cálculo do tributo

“não traduz majoração do pré-existente, devendo a utilização dos critérios de atualização monetária definidos na lei se fazer nos termos e nos limites

por ela impostos”. O Juízo primeiro de admissibilidade registrou a relevância da matéria, a ensejar o pronunciamento desta Corte (folha 297).

A Procuradoria Geral da República emitiu o parecer de folha 308 a 310, preconizando o não-conhecimento do recurso.

É o relatório.

VOTO: Os pressupostos gerais de recorribilidade foram observados. Os documentos de folhas 22 a 32, 149, 158 e 306 revelam regular a representação processual, estando à folha 299 a guia comprobatória do preparo. Quanto à oportunidade, constata-se a publicação do acórdão

inicialmente proferido no Diário de 19 de janeiro de 1994, quarta-feira (folha 252), e, portanto, no curso das férias coletivas. Seguiram-se embargos

declaratórios em 28 imediato, sexta-feira (folha 253). O acórdão integrativo foi veiculado no Diário de 25 de maio de 1994, quarta-feira (folha 269), vindo à balha a manifestação de inconformismo em 1º de junho seguinte, quarta-feira (folha 270).

Em jogo faz-se o disposto nos artigos 29 e 30 da Lei nº 7.799/89, que entrou em vigor em 10 de julho de 1989. Eis os textos respectivos:

Art. 29. A correção monetária de que trata esta Lei será efetuada a partir do balanço levantado em 31 de dezembro de 1988.

Art. 30. Para efeito da conversão em número de BTN, os saldos das contas sujeitas à correção monetária, existentes em 31 de janeiro de 1989, serão atualizados monetariamente tomando-se por base o valor da OTN de NCz$ 6,92.

§ 1° Os saldos das contas sujeitas à correção monetária, atualizados na forma deste artigo, serão convertidos em número de BTN

mediante a sua divisão pelo valor do BTN de NCz$ 1,00. § 2° Os valores acrescidos às contas sujeitas à correção monetária, a partir de 1° de fevereiro até 30 de junho de 1989, serão

convertidos em número de BTN mediante a sua divisão pelo valor do BTN vigente no mês do acréscimo.

Esclareça-se que a Medida Provisória nº 32, de 15 de janeiro de 1989, transformada na Lei nº 7.730, de 31 de janeiro de 1989, afastou,

mediante revogação do artigo 185 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, bem como do Decreto nº 2.341, de 29 de junho de 1987, a desindexação do balanço, o denominado Plano Verão. Eis que, fixada a correção monetária com base no valor da OTN, de NCz$ 6,92 (seis cruzados

novos e noventa e dois centavos), em junho de 1989, para efeito de determinação do lucro real – base de cálculo do imposto de renda das pessoas

jurídicas –, previu-se, no artigo 2º da Lei nº 7.799/89, a atualização monetária das demonstrações financeiras, revelando-a, o citado artigo, na forma

estabelecida em artigos seguintes. Então, dispôs-se que seria ela efetuada a partir do balanço levantado em 31 de dezembro de 1988 – artigo 29 –,

preceituando o § 2º do artigo 30 que, a partir de 1º de fevereiro, até 30 de junho de 1989, considerar-se-ia a conversão em número de BTN vigente no mês de acréscimo. Conclui-se que a normatividade surgida ao término do primeiro semestre veio a implicar modificação substancial, refletindo no

cálculo do próprio imposto de renda. No caso, não se trata de simples atualização de tributo devido, mas da tomada de fatos surgidos sob regência

específica para dar-se a eles nova conotação jurídica. Conforme ressaltado na inicial, o sistema reintroduzido mediante a Lei nº 7.799/89 tem repercussão no resultado da incidência do imposto

sobre a renda, dependendo, quanto à geração de saldo credor ou devedor, da relação de valores entre o ativo permanente e o patrimônio líquido. Com

a sistemática, tem-se o surgimento de renda a ser tributada, de lucro a servir de base no cálculo do imposto de renda. Ainda que se potencialize a circunstância de, para efeito de se saber o imposto de renda devido, levar-se em conta o fechamento do balanço em

1989, o texto da Lei nº 7.799/89, a alcançar a correção monetária das demonstrações financeiras no período de 1º de fevereiro até 30 de junho de

1989, acabou por implicar a retroatividade vedada no artigo 150, inciso III, alínea “a”, da Constituição. Em suma, a recorrente sofreu os efeitos da situação jurídica criada pela Lei nº 7.730/89, no que prevista a desindexação, com o acerto relativo ao mês de janeiro de 1989. Foi surpreendida, no

mês de junho de 1989, com a modificação substancial introduzida inicialmente pela Medida Provisória nº 68 e, depois, pela Lei de conversão nº

7.799/89, implementada a retroatividade para cobrir período de disciplina diversa, quando inexistente a correção. Atos e fatos jurídicos ocorridos antes da lei em comento foram apanhados, em retroatividade que contraria até mesmo o objetivo maior da normatização, que é a segurança jurídica.

Não se coloca em dúvida a possibilidade constitucional da volta à indexação do balanço. O que cumpre notar é que o período coberto pelo

diploma que a afastou não poderia ser considerado, como foi, pelo § 2º do artigo 30 da Lei nº 7.799/89, gerando, sob o ângulo da retroação, situação jurídica gravosa, porquanto surgida renda sem que diploma anterior dispusesse sobre os respectivos fatos geradores. Vale ter presente o que

asseverado na inicial:

[...]

Como a correção monetária de balanço determina indubitavelmente uma nova aquisição de renda a ser adicionada ao lucro real,

provocando como conseqüência fatal o aumento do imposto de renda a pagar, a lei que a instituiu só poderá ter eficácia no exercício seguinte àquele em que ela foi publicada, em respeito ao princípio constitucional da anterioridade, consagrada pela nova Carta em seu art. 150, III,

“b”, in verbis:

Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

III – Cobrar tributos:

b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou.

Conforme salientado pela melhor doutrina – Geraldo Ataliba e Roque Antônio Carraza –, o princípio da irretroatividade da norma há de ser

perquirido e preservado no âmbito da eficácia, dos resultados provocados pelas leis. Fatos anteriores à Lei nº 7.799/89, a demonstração financeira tal

como resultante da lei revogada – nº 7.730, de 31 de janeiro de 1989 –, não podem ser apanhados por diploma a eles posterior, sob pena de solapar o sistema voltado à preservação da segurança jurídica.


Há de se estabelecer distinção entre o período-base de incidência das pessoas jurídicas – de 1º de janeiro a 31 de dezembro – e a disciplina de

fatos verificados nesse interregno, devendo ser preservada a regência do momento em que hajam surgido. Esse enfoque esteve presente quando da

prolação da sentença, oportunidade na qual se afastou, por inconstitucional, a correção versada no artigo 29 da Lei nº 7.799/89 – folha 122 a 133. Em grau de apelação, precedendo o incidente de inconstitucionalidade, o então juiz Teori Zavascki deixou explicitado no voto proferido que o

princípio da anterioridade tem como escopo maior a ciência prévia, ao contribuinte, da regência do tributo, dele não podendo ser retirado o sentido

prático e, portanto, a respectiva concretude. Sua Excelência estabeleceu, no voto de folha 164 a 169, a diferença entre os princípios da irretroatividade e da anterioridade, assinalando que o primeiro somente é observável em relação aos tributos não alcançados pelo segundo. Em última análise,

observada a ordem natural das coisas, o sentido vernacular e técnico dos vocábulos, a anterioridade já exclui a retroação da norma. Então, proclamou

que a lei só incide sobre fatos que venham a ocorrer após a sua vigência – princípio da irretroatividade – e o tributo devido em razão de tal incidência só pode ser cobrado a partir do exercício seguinte ao da sua publicação. Por isso, concluiu Sua Excelência que, ante o princípio da irretroatividade, a

Lei nº 7.799, de 10 de julho de 1989, não poderia ter incidência sobre a desvalorização da moeda ocorrida no período anterior à própria vigência. Em

relação a tal espaço de tempo, ter-se-ia de atentar para o texto do artigo 29 da Lei nº 7.730, de 31 de janeiro de 1989. Entendeu Sua Excelência não pela inconstitucionalidade da Lei nº 7.799/89, mas pelo conflito, com a Carta da República, do disposto no § 2º do artigo 30 da lei, que fixou a

correção monetária incidente sobre fatos surgidos no período pretérito. Confira-se com o que se contém à folha 164 à 169.

No mais, outra foi a conclusão do Colegiado de origem ao dirimir o incidente de inconstitucionalidade. Prevaleceu a óptica do juiz Ronaldo Ponzi que, às folhas 201 e 202, ficou assim sintetizada:

a) O princípio de irretroatividade tributária não afasta toda e qualquer retroatividade, mas, apenas, aquela que fere o direito

adquirido, que em matéria de imposto de renda se traduz em direito de se ver cobrado do referido imposto sem novas hipóteses de incidência

ou sem majorações, ocorridas após o início do período-base; b) Na espécie, o dispositivo legal acoimado de inconstitucional não majorou o imposto de renda, mas, apenas, de forma legal e

oportuna, determinou a incidência de correção monetária, em face da inflação efetivamente ocorrida no período de 01/02/89 a 30/06/89 em

relação às demonstrações financeiras, como forma de tornar adequadas aos efeitos da inflação os respectivos valores; c) Tal procedimento, aliás, consistente em considerar os efeitos da espiral inflacionária sobre as demonstrações financeiras, tem se

constituído em objeto de inúmeras postulações de contribuintes, no sentido de tornar realísticos os resultados obtidos pelas empresas, tese

que tem merecido integral acolhimento por parte do Poder Judiciário; d) Convém assinalar que o dispositivo legal de que se trata manteve o mesmo critério de correção monetária existente no início do

exercício social de 1989, lastreado na variação do IPC.

Sob o ângulo lógico, o que consignado no acórdão relativo ao incidente contraria o princípio do terceiro excluído – uma coisa é ou não é. Em

se tratando de retroatividade, considerados especialmente os campos penal – quando a visão se passa, em termos de gravame, para o acusado – e tributário – levando em conta a exacerbação do ônus para o contribuinte –, não cabe a admissão do meio-termo, distinguindo-se a gradação da

retroatividade. Há mais, entretanto. No próprio acórdão proferido, indica-se como óbice à retroatividade da norma a existência de direito adquirido.

Ora, se, até junho de 1989, esteve em vigor sistema que afastava a indexação, é possível restabelecê-la de forma retroativa, apanhar fatos verificados no período de vigência do diploma anterior? Operada a retroatividade, não se alcança o direito adquirido do contribuinte? O que assentado pela Corte

de origem importa no desconhecimento de direito introduzido pela Lei nº 7.730, de 31 de janeiro de 1989, quando, a partir do Plano Verão, teve-se

presente o afastamento da inflação desenfreada. A citada lei, mediante o artigo 29, implicou a revogação da Lei das Sociedades Anônimas, mais precisamente do artigo 185 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, bem como das normas de correção monetária de balanço previstas no

Decreto-Lei nº 2.341, de 29 de junho de 1987, e isso se fez não de maneira implícita, por meio de revogação tácita, mas de modo a deixar o término da indexação estreme de dúvidas. A única ressalva contemplada ficou restrita à correção no mês de janeiro, dispondo, então, o artigo 30:

Art. 30. No período-base de 1989, a pessoa jurídica deverá efetuar a correção monetária das demonstrações financeiras de modo a

refletir os efeitos da desvalorização da moeda observada anteriormente à vigência desta Lei.

§ 1º Na correção monetária de que trata este artigo a pessoa jurídica deverá utilizar a OTN de NCz$ 6,92 (seis cruzados novos e noventa e dois centavos).

Nesse contexto normativo, a recorrente viu surgir, no próprio patrimônio, o que assegurado pela Lei nº 7.730/89, ou seja, o término da

indexação do balanço, afastada a correção do mês de janeiro, e, vindo à balha a Lei nº 7.799, de 10 de julho de 1989, com previsão retroativa, forçoso

é concluir, como fez o relator na origem – hoje ministro do Superior Tribunal de Justiça –, Teori Zavascki, pela inconstitucionalidade do § 2º do artigo 30 nela inserto.

É como voto na espécie, restabelecendo a concessão da segurança e consignando que, no caso, incide o princípio da anterioridade, a apanhar o

balanço do ano em que editada a lei.

*acordão pendente de publicação

INOVAÇÕES LEGISLATIVAS 17 a 21 de agosto de 2015

Medida Provisória nº 688, de 18.8.2015 - Dispõe sobre a repactuação do risco hidrológico de geração de energia

elétrica, institui a bonificação pela outorga e altera a Lei no 10.848, de 15 de março de 2004, que dispõe sobre a

comercialização de energia elétrica, a Lei no 12.783, 11 de janeiro de 2013, que dispõe sobre as concessões de energia

elétrica, e a Lei no 9.478, de 6 de agosto de 1997, que institui o Conselho Nacional de Política Energética. Publicada no

DOU, Seção 1, Edição Extra, p.2, em 18.8.2015.

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ÍNDICE - dizerodireitodotnet.files.wordpress.com · e) Análise da consideração do cabimento da mediação penal, evitando a judicialização do conflito, corroborando para a instituição