Informativo de Jurisprudência - Dezembro de 2010

http://grupos.ebeji.com.br – Informativo de Jurisprudência Nº 19 – Dezembro/2010

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ADMINISTRATIVO

01. Promoção de juiz federal: A norma do art. 93, II, b, da CF não se aplica à promoção de juízes federais por merecimento, em razão de estar submetida, ante o cr itério da especialidade, apenas ao requisito do implemento de 5 anos de exercício, conforme disposto no art. 107, I I, da mesma Carta, incluído o tempo de exercício no cargo de juiz federal substituto (“Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios: ... II - promoção de entrância para entrância, alternadamente, por antigüidade e merecimento, atendidas as seguintes normas: ... b) a promoção por merecimento pressupõe dois anos de exercício na respectiva entrância e integrar o juiz a primeira quinta parte da lista de antigüidade desta, salvo se não houver com tais requisitos quem aceite o lugar vago ... Art. 107. Os Tribunais Regionais Federais compõem-se de, no mínimo, sete juízes, recrutados, quando possível, na respectiva região e nomeados pelo Presidente da República dentre brasileiros com mais de trinta e menos de sessenta e cinco anos, sendo: ... II - os demais, mediante promoção de juízes federais com mais de cinco anos de exercício, por antigüidade e merecimento, alternadamente.”). Ao reiterar essa orientação, o Plenário desproveu agravo regimental interposto contra decisão monocrática do Min. Ayres Brito, que negara seguimento a mandado de segurança, do qual relator, em que pleiteada a exclusão de juízes federais que não se encontrassem na primeira quinta parte da lista de antiguidade em determinado concurso de acesso ao TRF respectivo. Enfatizou-se que a Justiça Federal estaria organizada sem entrâncias, consideradas de um mesmo grau todas as seções judiciárias distribuídas pelas unidades federadas, o que afastaria a incidência da regra geral do art. 93, II, da CF, a qual pressupõe a distribuição na carreira por mais de uma entrância. Consignou-se, também, que a promoção de juízes federais

diferiria da dos juízes do trabalho, dado que, para esta, não haveria menção de tempo mínimo específico, embora ambas pertençam à Justiça da União. Vencido o Min. Marco Aurélio que provia o regimental para que houvesse a seqüência do writ ao fundamento de que a questão relativa à obrigatoriedade, ou não, de o promovido por merecimento figurar na primeira quinta parte dos juízes mais antigos ainda não teria sido apreciada pelo Supremo (MS 27164 AgR/DF / i-608).

CIVIL E PROCESSO CIVIL

01. Composição de órgão colegiado: juízes

convocados e princípio do juiz natural: São válidos os julgamentos realizados pelos

tribunais com juízes convocados, ainda que estes sejam maioria na sua composição . Ao reafirmar esse entendimento, o Plenário desproveu, em votação majoritária, recurso extraordinário no qual alegada a ofensa aos princípios do juiz natural e do duplo grau de jurisdição na

convocação de juízes federais para integrarem colegiado do Tribunal Regional

Federal respectivo. Inicialmente, enfatizou-se que a Constituição passou a prever, como um dos

direitos e garantias fundamentais inscritos no seu art. 5º, a duração razoável do processo (LXXVIII). Em seqüência, consignou-se que, no caso especifico dos Tribunais Regionais Federais, haveria norma a permitir essa convocação de juízes federais ou de juízes federais substitutos, em caráter excepcional, quando o acúmulo de serviço o exigisse (Lei 9.788/99, art. 4º). Afastou-se, desse modo, o argumento de transgressão ao princípio do juiz natural, por não se tratar de um juízo ad hoc. Verificou-se, por fim, a obediência aos princípios do contraditório, da ampla defesa, do duplo grau de jurisdição e do devido processo legal (RE 597133/RS / i-609).

COMERCIAL / EMPRESARIAL

01. Responsabilidade de sócios cotistas por débitos contraídos junto à Seguridade Social: É inconstitucional o art. 13 da Lei

Dr. George Felício, advogado

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8.620/93, na parte em que estabeleceu que os sócios das empresas por cotas de responsabilidade limitada respondem solidariamente, com seus bens pessoais, p elos débitos junto à Seguridade Social . Essa a conclusão do Plenário ao manter acórdão que declarara inconstitucional o referido dispositivo por ofensa ao art. 146, III, b, da CF. Preliminarmente, ressaltou-se que a revogação do citado preceito pela Medida Provisória 449/2008, convertida na Lei 11.941/2009, não impediria o julgamento, em razão de não se estar no âmbito do controle direto de constitucionalidade, mas do controle difuso. Acrescentou-se o fato de o dispositivo impugnado ter vigorado por quase 16 anos e a existência de milhares de feitos aguardando o pronunciamento definitivo do Supremo sobre a matéria. No mérito, salientou-se, de início, inexistir dúvida quanto à submissão das contribuições de seguridade social, por terem natureza tributária, às normas gerais de direito tributário, as quais reservadas, pelo art. 146, III, b, da CF, à lei complementar. Na seqüência, afirmou-se ser necessário verificar se a matéria relacionada à responsabilidade tributária estaria contida na relação das normas gerais. Ressaltou-se que o art. 146, III, b, da CF, ao se referir a obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários, teria apresentado relação meramente exemplificativa, que se somaria aos conteúdos indicados nas outras alíneas desse inciso e a tudo o que se poderia entender alcançado pelo conceito de norma geral em matéria de legislação tributária. Salientou-se que as normas gerais orientariam o exercício da tributação, sendo passíveis de aplicação por todos os entes tributantes e que o Código Tributário Nacional - CTN teria sido recepcionado pela CF/88 com nível de lei complementar por apresentar normas que cumpririam essa função. Considerou-se que a definição dos traços essenciais da figura da responsabilidade tributária , como o de exigir previsão legal específica e, necessariame nte, vínculo do terceiro com o fato gerador do tributo, estaria incluída no rol das normas gerais de direito tribut ário que orientam todos os entes políticos . Aduziu-se que, do mesmo modo, a previsão de regras matrizes de responsabilidade tributária aplicáveis à generalidade dos tributos também se encontraria no âmbito das normas gerais, assegurando uniformidade de tratamento dos terceiros perante o Fisco. Assentou-se ser adequado reconhecer caráter de normas gerais aos dispositivos do CTN que tratam da responsabilidade tributária, sem prejuízo da permissão de que o legislador preveja outros casos específicos de responsabilidade, nos termos do art. 128 do CTN. Reputou-se, então, correto conferir ao art. 135 do CTN (“São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: I - as pessoas referidas no artigo

anterior; II - os mandatários, prepostos e empregados; III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.”) o nível de lei complementar por disciplinar matéria abrangida pelo art. 146, III, da CF. Frisou-se, ademais, ser essencial à compreensão do instituto da responsabilidade tributária a noção de que a obrigação do terceiro, de responder por dívida originariamente do contribuinte, jamais decorreria direta e automaticamente da pura e simples ocorrência do fato gerador do tributo. Registrou-se que do fato gerador só surgiria a obrigação direta do contribuinte, visto que cada pessoa seria sujeito de direitos e obrigações próprios e o dever fundamental de pagar tributos estaria associado às revelações de capacidade contributiva a que a lei vinculasse o surgimento da obrigação do contribuinte. Nesse sentido, a relação contributiva dar-se-ia exclusivamente entre o Estado e o contribuinte em face da revelação da capacidade contributiva deste, sendo que o terceiro apenas poderia ser chamado a responder na hipótese de descumprimento de deveres de colaboração para com o

Fisco, deveres estes seus, próprios, e que tivessem repercutido na ocorrência do fato gerador, no

descumprimento da obrigação pelo contribuinte ou em um óbice à fiscalização pela

Administração tributária. Assinalou-se que a referência ao responsável enquanto terceiro evidenciaria, justamente, que não participaria da relação contributiva, mas de uma relação específica de responsabilidade tributária, inconfundível com aquela. Portanto, a

referência do art. 121 do CTN ao contribuinte e ao responsável como

sujeitos passivos da obrigação tributária principal deveria ser compreendida no sentido

de serem eles sujeitos passivos de relações jurídic as distintas, com suporte em previsões legais e pressu postos de fato específicos . Asseverou-se que o art. 135, III, do CTN constituiria uma regra matriz de responsabilidade tributária que não se confundiria com a regra matriz de incidência de qualquer tributo, que possuiria estrutura própria, e partiria de um pressuposto de fato específico, sem o qual não haveria espaço para a atribuição de responsabilidade. O caráter geral desse dispositivo viabilizaria aplicação relativamente aos diversos tributos. Referido pressuposto de fato ou hipótese de incidência da norma de responsabilidade seria a prática de atos, por quem estivesse na gestão ou representação da sociedade, com excesso de poder ou infração à lei, contrato social ou estatutos e que tivessem implicado, se não o surgimento, ao menos o inadimplemento de obrigações tributárias. Destacou-se jurisprudência no sentido de que tais ilícitos, pas síveis de serem praticados pelos sócios com poderes de gestão , não se confundiriam com o simples inadimplemento de tri butos por força do risco do negócio, isto é, com o atraso no pagamento dos tributos, incapaz de fazer com que os diretores, gerentes ou representantes respondessem, com



seu próprio patrimônio, por dívida da sociedade. Se ria necessário, para tanto, um ilícito qualificado, do qual decorresse a obrigação ou seu inadimplemento . A regra matriz de responsabilidade do art. 135, III, do CTN , portanto, responsabilizaria aquele que estivesse na direção, gerência ou representação da pessoa jurídi ca e atuasse em excesso ou abuso de poder, de forma a qualificar um ilícito, o que resultaria no dever de responder pelo tributo devido pela sociedade. Tendo isso cont a, entendeu-se que o art. 13 da Lei 8.620/93, ao vincu lar à simples condição de sócio a obrigação de responder solidariamente pelos débitos da sociedade limitada perante a Seguridade Social, teria estabelecido exceção desautorizada à norma geral de direito tributário consubstanciada no art. 135, III, do CTN, o que demonstraria a invasão da esfera reservada à lei complementar pelo art. 146, III, da CF . Afastou-se, em seguida, o argumento da União segundo o qual o art. 13 da Lei 8.620/93 estaria amparado pelo art. 124, II, do CTN, dado que este, que prevê que são solidariamente obrigadas as pessoas expressamente designadas por lei, não autorizaria o legislador a criar novos casos de responsabilidade tributária sem observância dos requisitos exigidos pelo art. 128 do CTN, nem a desconsiderar as regras matrizes de responsabilidade de terceiros estabelecidas em caráter geral pelos artigos 134 e 135 do mesmo diploma legal. Enfatizou-se, ainda, que a solidariedade estabelecida pelo art. 13 da Lei 8.620/93 também se revestiria de inconstitucionalidade material, porquanto não seria dado ao legislador estabelecer simples confusão entre os patrimônios de pessoa física e jurídica, mesmo que para fins de garantia dos débitos da sociedade perante a Seguridade Social. Asseverou-se que a censurada confusão patrimonial não poderia decorrer de interpretação do art. 135, III, c, da CF, nem ser estabelecida por nenhum outro dispositivo legal, haja vista que impor confusão entre os patrimônios da pessoa jurídica e da pessoa física no bojo de sociedade em que, por definição, a responsabilidade dos sócios é limitada, comprometeria um dos fundamentos do Direito de Empresa, consubstanciado na garantia constitucional da livre iniciativa. Afirmou-se que a garantia dos credores, frente ao risco da atividade empresarial, estaria no capital e no patrimônio sociais, e que seria tão relevante a delimitação da responsabilidade no regramento dos diversos tipos de sociedades empresárias que o Código Civil de 2002 a teria disciplinado no primeiro capítulo destinado a cada qual. Reconheceu-se tratar-se de dispositivo de lei ordinária, mas que regularia a limitação do risco da atividade empresarial, inerente à garantia de livre iniciativa. Concluiu-se que a submissão do patrimônio pessoal do sócio de sociedade limitada à satisfação dos débitos da sociedade para com a Seguridade Social, independentemente de ele exercer, ou não, a gerência e de cometer, ou não, qualquer infração, tolheria, de forma excessiva, a iniciativa privada, de modo a descaracterizar essa espécie societária, em afronta aos artigos 5º, XIII, e 170, parágrafo único, da CF. Os Ministros Ayres Britto, Dias Toffoli e

Gilmar Mendes reconheceram apenas o vício formal da norma em questão. Aplicou-se, ainda, o art. 543-B do CPC a todos os processos sobrestados (RE 562276/PR / i-607).

CONSTITUCIONAL

01. MED. CAUT. EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE N. 4.416-PA / RELATOR : MIN. RICARDO LEWANDOWSKI / EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGO 307, § 3º, DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO PARÁ, ACRESCIDO PELA EMENDA CONSTITUCIONAL 40, DE 19/12/2007. INDICAÇÃO DE CONSELHEIROS DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO E DOS MUNICÍPIOS. DISPOSITIVO QUE AUTORIZA A LIVRE ESCOLHA PELO GOVERNADOR NA HIPÓTESE DE INEXISTÊNCIA DE AUDITORES OU MEMBROS DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESPECIAL APTOS À NOMEAÇÃO. OFENSA AOS ARTIGOS 73, § 2º, E 75, CAPUT, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. LIMINAR DEFERIDA. I – O modelo federal de organização, composição e fiscali zação dos Tribunais de Contas, fixado pela Constituição, é de observância compulsória pelos Estados, nos termos d o caput art. 75 da Carta da República . Precedentes. II – Estabelecido no artigo 73, § 2º, da Carta Maior o modelo federal de proporção na escolha dos indicados às vagas para o Tribunal de Contas da União, ao Governador do Estado, em harmonia com o disposto no artigo 75, compete indicar três Conselheiros e à Assembleia Legislativa os outros quatro, uma vez que o parágrafo único do mencionado artigo fixa em sete o número de Conselheiros das Cortes de Contas estaduais. III – Em observância à simetria prescrita no caput do art . 75 da Carta Maior, entre os três indicados pelo Chefe do Poder Executivo estadual, dois, necessariamente e de form a alternada, devem integrar a carreira de Auditor do Tribunal de Contas ou ser membro do Ministério Público junto ao Tribunal . Súmula 653 do Supremo Tribunal Federal. IV – Medida cautelar deferida (i-606).

ELEITORAL

01. Lei da “Ficha Limpa”: inelegibilidade e renúncia: O Plenário, ante o empate na votação, manteve acórdão do Tribunal Superior Eleitoral - TSE que, ao enfatizar a aplicabilidade imediata das alterações introduzidas pela LC 135/2010, concluíra pela inelegibilidade de candidato a cargo de Senador da República. O acórdão impugnado assentara a inelegibilidade do candidato para as eleições que se realizassem durante o período remanescente do mandato para o qual ele fora eleito e para os 8 anos subseqüentes ao término da legislatura, nos termos da alínea k do inciso I do art. 1º da LC 64/90, acrescentado pela aludida LC 135/2010 [“Art. 1º São inelegíveis: I – para qualquer cargo: ... k) o Presidente da República, o Governador de Estado e do Distrito Federal, o Prefeito, os membros do Congresso Nacional, das Assembléias Legislativas, da Câmara Legislativa, das Câmaras Municipais, que renunciarem a seus mandatos desde o oferecimento de representação ou petição capaz de autorizar a abertura de



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processo por infringência a dispositivo da Constituição Federal, da Constituição Estadual, da Lei Orgânica do Distrito Federal ou da Lei Orgânica do Município, para as eleições que se realizarem durante o período remanescente do mandato para o qual foram eleitos e nos 8 (oito) anos subsequentes ao término da legislatura.”]. Considerara o fato de o candidato ter renunciado a mandato de igual natureza, em 2001, após o oferecimento de representação capaz de autorizar a abertura de processo por infração a dispositivo da Constituição. Na espécie, passados 9 anos da data da renúncia e tendo sido o candidato eleito, nesse ínterim, Deputado Federal, por duas vezes, a ele fora negado o registro de sua candidatura às eleições de 3.10.2010. No presente recurso extraordinário, alegava-se ofensa: a) ao princípio da anualidade eleitoral (CF, art. 16); b) aos princípios da segurança jurídica e da irretroatividade das leis (CF, art. 5º, XXXVI); c) ao art. 14, § 9º, da CF, pois a cláusula de inelegibilidade em questão não se amoldaria aos pressupostos constitucionais autorizadores de novas hipóteses de inelegibilidade e d) ao princípio da presunção de inocência ou de não-culpabilidade (CF, art. 5º, LVII). O Min. Joaquim Barbosa, relator, na linha do voto proferido no julgamento do RE 630147/DF — em que reconhecida a repercussão geral da matéria —, desproveu o recurso. Inicialmente, salientou que apreciaria o caso a partir da perspectiva de valorização da moralidade e da probidade no trato da coisa pública, sob uma ótica de proteção dos interesses públicos e não dos puramente individuais. Em passo seguinte, rejeitou a assertiva de ofensa ao art. 16 da CF. Afirmou que a norma adversada não se inseriria no campo temático de processo eleitoral e que a “Lei de Inelegibilidade” não se qualificaria como lei de processo eleitoral. Consig nou que as condições de elegibilidade seriam examinadas na data do registro da candidatura, sendo que a lei em come nto fora publicada antes do período fixado para a reali zação das convenções partidárias, de modo a inexistir sur presa ou quebra ao princípio da isonomia para os partidos políticos. Repeliu, de igual maneira, o argumento d e ofensa ao art. 5º, XXXVI, da CF, ao fundamento de que a re ferida lei complementar não teria aplicação retroativa, mas concedera efeitos futuros a fatos desabonadores praticados no passado. Enfatizou que retroação ocor reria se os cargos exercidos posteriormente à renúncia do recorrente tivessem sido declarados nulos. No que concerne ao art. 14, § 9º, da CF, assinalou haver expectativa do corpo eleitoral de que os parlamenta res não venham a renunciar, configurando a renúncia um ato desabonador do candidato, o qual demonstraria não s e preocupar com seu eleitorado. Ademais, registrou qu e a norma em comento teria dado concretude à opção constitucional pela avaliação da vida pregressa do

candidato. Por fim, relativamente ao art. 5º, LVII, da CF, asseverou que inelegibilidade não seria pena ou pun ição e não caracterizaria repercussão prática da culpa ou do dolo do agente político, mas uma reprovação prévia, ante rior e prejudicial às eleições, por comportamento objetiva mente descrito como contrário às normas de organização po lítica . Acompanharam o relator os Ministros Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, Ayres Britto e Ellen Gracie. Em divergência, os Ministros Dias Toffoli, Gilmar Mendes, Marco Aurélio, Celso de Mello e Cezar Peluso, Presidente, ao também reiterar posição firmada no julgamento do aludido RE 630147/DF, proveram o recurso. Reputaram que a lei complementar repercutira em inúmeros julgamentos no processo eleitoral. Acrescentaram que a alínea k da citada LC 135/2010 não seria fruto de iniciativa popular, mas resultado de emenda a projeto de lei. Registraram que, quando da renúncia do recorrente em 2001, dentre as conseqüências previstas para tal ato, não havia a inelegibilidade e que uma lei posterior não poderia buscar um

fato pretérito para dele extrair conseqüências no presente. Realçaram que a concessão de eficácia retroativa à

lei implicaria aplicação casuística e personalizada. Observaram que, na situação dos autos, após a

renúncia, o recorrente obtivera da Justiça Eleitoral o deferimento dos registros e respectivas diplomações nas 2 eleições seguintes, sendo o candidato a Deputado Federal mais votado no Brasil. Indagaram como, à época, ele seria elegível e atenderia às formalidades legais e, nos dias

atuais, considerado inelegível para exercer mandato, por essa mesma Justiça Eleitoral,

tendo em conta aquela mesma renúncia que não o impedira de exercer os cargos de

parlamentar federal. Assim, entendiam que a norma impugnada teria atribuído a um ato lícito um caráter de ilicitude para efeito de privação da elegibilidade passiva, haja vista que a inelegibilidade, dessa forma, configuraria sanção de direito eleitoral restritiva do exercício ao direito fundamental de participação política. Concluíram que a interpretação conferida pelo TSE afrontaria não só o postulado fundamental inscrito no art. 16 da CF, bem como aquele que busca prestigiar a incolumidade de situações já consolidadas no passado. Em seguida, o Plenário rejeitou questão de ordem suscitada da tribuna pelo patrono do recorrente no sentido de suspender o julgamento até a nomeação de novo Ministro para compor o Tribunal. A defesa informava a peculiaridade das eleições no Estado-membro pelo qual concorrera o recorrente, porquanto lá haveria outro candidato ao Senado Federal com idêntica causa de inelegibilidade, cujo processo estaria aguardando apreciação pelo TSE. Considerou-se que o exame do processo deveria prosseguir para que o impasse fosse solucionado e efetivada a prestação jurisdicional. Vencidos os Ministros Dias Toffoli, Gilmar Mendes e Marco Aurélio que acolhiam o pleito de suspensão para evitar decisões díspares. O Min. Cezar Peluso



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fez ressalva de sua posição pessoal. Dessa forma, deliberou-se sobre a existência de critérios impessoais, objetivos e apriorísticos para a resolução do empate. Por maioria, acatou-se proposta formulada pelo Min. Celso de Mello para que fosse aplicado, por analogia, o inciso II do parágrafo único do art. 205 do Regimento Interno do Supremo e, com isso, mantida a decisão recorrida (“Art. 205. ... Parágrafo único. O julgamento de mandado de segurança contra ato do Presidente do Supremo Tribunal Federal ou do Conselho Nacional da Magistratura será presidido pelo Vice-Presidente ou, no caso de ausência ou impedimento, pelo Ministro mais antigo dentre os presentes à sessão. Se lhe couber votar, nos termos do art. 146, I a III, e seu voto produzir empate, observar-se-á o seguinte: ... II – havendo votado todos os Ministros, salvo os impedidos ou licenciados por período remanescente superior a três meses, prevalecerá o ato impugnado.”). Considerou-se a presunção de legitimidade dos atos estatais e o fato de que esse critério já teria sido adotado no julgamento da ADPF 46/DF (DJe de 26.2.2010). O Min. Celso de Mello salientou que a sugestão poderia ser adotada sem prejuízo da convicção de cada membro da Corte, haja vista que em discussão a superação do impasse. Foram rejeitados outros critérios, tais como o voto de qualidade do Presidente (RISTF, art. 13, IX), a convocação de Ministros do STJ e o art. 146, caput, do RISTF. Vencidos os Ministros Dias Toffoli, Gilmar Mendes e Marco Aurélio, que determinavam a aplicação do voto de qualidade do Presidente (RE 631102/PA / i-606).

PENAL E PROCESSO PENAL 01. Unificação de penas e alteração de data-base: A unificação de penas decorrente de condenação transi tada em julgado, durante o cumprimento de reprimenda ati nente a outro crime, altera a data-base para a obtenção d e benefícios executórios e progressão de regime, a qu al passa a ser contada a partir da soma da nova conden ação e tem por parâmetro o restante de pena a ser cumpri do . De acordo com esse entendimento, a 1ª Turma indeferiu habeas corpus em que a defesa pretendia fosse estabelecido como marco inicial para essa finalidade a data da última infração disciplinar de natureza grave praticada pelo apenado, que havia empreendido fuga, ou a data de sua recaptura. Reputou-se que a execução da pena subseqüente, considerado o número de anos e as circunstâncias judiciais, poderia provocar a observância de regime mais gravoso do que o relativo à anterior, motivo pelo qual, inalterada a data-base, impossibilitar-se-ia eventualmente o cumprimento da nova reprimenda. Aduziu-se, também, que o somatório de penas decorrente da unificação teria por conseqüências lógicas tanto a limitação do tempo total que o sujeito deverá perma necer

preso (CP, art. 75) quanto a implementação de regim e próprio relativo à totalidade de anos em que deva o condenado ficar recluso (HC 100499/RJ / i-606). 02. Tráfico internacional de munição e princípio da insignificância: A 1ª Turma, por maioria, indeferiu habeas corpus em que se pretendia a aplicação do princípio da insignificância para trancar ação penal instaurada contra o paciente, pela suposta prática do crime de tráfico internacional de munição (Lei 10.826/2003, art. 18). A defesa sustentava que seria objeto da denúncia apenas a apreensão de 3 cápsulas de munição de origem estrangeira, daí a aplicabilidade do referido postulado. Aduziu-se que o denunciado faria do tráfico internacional de armas seu meio de vida e que teriam sido encontrados em seu poder diversos armamentos e munições que, em situação regular, não teriam sido objeto da peça acusatória. Nesse sentido, não se poderia cogitar da mínima ofensividade da conduta ou da ausência de periculosidade

social da ação, porquanto a hipótese seria de crime de perigo abstrato, para o qual não importaria o

resultado concreto (HC 97777/MS / i-606).

03. Tribunal do Júri e nulidade: A 1ª Turma indeferiu habeas corpus em que pretendido o restabelecimento de decisão absolutória proferida pelo Tribunal do Júri em favor de denunciado pela suposta prática do crime de homicídio qualificado. No caso, o parquet, ao alegar nulidade decorrente de

violação, por parte da defesa, ao disposto na antiga redação do art. 475 do CPP

(“Durante o julgamento não será permitida a produção ou leitura de documento que não tiver sido

comunicado à parte contrária, com antecedência, pelo menos, de três dias, compreendida nessa proibição a leitura de jornais ou qualquer escrito, cujo conteúdo versar sobre matéria de fato constante do processo”) interpôs recurso perante o tribunal de justiça local, ao qual dado provimento, para determinar a realização de novo julgamento pelo júr i popular. A defesa alegava que essa decisão teria violado o princípio constitucional da soberania dos veredicto s. Reputou-se que, no julgamento absolutório, teria ha vido a leitura, por parte do patrono do acusado, de folhas de antecedentes criminais dos policiais que teriam atu ado na fase inquisitória, sem que observada a referida reg ra instrumental. Salientou-se, ademais, que a proibiçã o contida nesse dispositivo seria bilateral, ou seja, atingiria tanto o Estado-acusador quanto a defesa (HC 102442/MT / i-606). 04. Homicídio e confissão espontânea: A 1ª Turma deferiu habeas corpus a condenado pela prática de homicídio tentado para determinar o redimensionamento, por parte do juízo competente, da pena imposta. A defesa pretendia fosse



considerada, na reprimenda, a atenuante da confissão espontânea, que fora afastada por conter a tese defensiva da legítima defesa e configurar, portanto, confissão qualificada. Reputou-se que a simples postura de reconhecimento da prática do delito atrairia a observância da regra c ontida no art. 65, III, d, do CP (“São circunstâncias que sempre atenuam a pena: ... III - ter o agente: ... d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime”), que não possuiria qualquer ressalva no tocante à maneira como o agent e pronuncia a confissão (HC 99436/RS / i-606). 05. Rapto e “abolitio criminis”: A 2ª Turma indeferiu habeas corpus impetrado em favor de condenado pela prática do crime de rapto (CP, art. 219). A defesa sustentava a ocorrência de abolitio criminis, em razão da superveniência da Le i 11.106/2005, que revogou os artigos 219 a 222 do CP , e pleiteava a conseqüente extinção da pretensão execu tória. Aduziu-se que, muito embora o referido dispositivo tenha sido revogado com o advento da supracitada lei, a restrição da liberdade com finalidade libidinosa te ria passado a figurar — a partir da entrada em vigor de sta mesma norma — entre as possibilidades de qualificaç ão dos crimes de seqüestro ou cárcere privado (CP, art . 148, § 1º, V). Reputou-se que a mera alteração da norma, p ortanto, não haveria de ser entendida como abolitio criminis , por ter havido continuidade normativa acerca do tipo penal (HC101035/RJ / i-606). 06. HC N. 100.860-RS / RELATORA: MIN. ELLEN GRACIE / HABEAS CORPUS. DIREITO PROCESSUAL PENAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. EXAME PERICIAL. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. PRESENÇA DE OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS. MATERIALIDADE CONFIGURADA. ORDEM DENEGADA. 1. O laudo pericial foi firmado por dois peritos não oficiais, ambos bachar éis, que prestaram compromisso de bem e fielmente proceder à perícia na arma de fogo apreendida em poder do paci ente. Tudo em conformidade com o que determina a lei processual, não havendo motivos para se declarar qualquer nulidade . 2. A qualidade de policial dos peritos é irrelevante para a validade ou não da perícia . Precedentes. 3. Existindo elementos probatórios que permitam ao julgador formar sua convicção no sentido da existência do crime de porte ilegal de arma de fogo imputado ao acusado, torna-se desnecessária a realização do exame pericial. Precedentes. 4. Writ denegado (i-606). 07. HC N.104.408-MS / RELATOR: MIN. RICARDO LEWANDOWSKI / EMENTA: HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. PACIENTE CONDENADO PELA PRÁTICA DO DELITO DE ESTUPRO. APLICAÇÃO RETROATIVA DA CAUSA DE EXTINÇÃO DE PUNIBILIDADE PELO CASAMENTO DA VÍTIMA COM TERCEIRO. ART. 107, VIII, DO CÓDIGO PENAL. NÃO CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS PREVISTOS NA NORMA. IMPOSSIBILIDADE DE REVOLVER-SE O CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO EM SEDE DE HABEAS CORPUS. O WRIT NÃO PODE SER UTILIZADO COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL,

SALVO NOS CASOS DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. PRECEDENTES. ORDEM DENEGADA. I – Ausência de comprovação por meios idôneos da alegada união estável da vítima. II – Para se chegar à conclusão contrária à adotada pelas instâncias inferiores seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório constante dos autos, providência incabível na via do habeas corpus. III - Nos termos da pacífica jurisprudência desta Corte, a via do habeas corpus não admite dilação probatória e pressupõe prova pré-constituída da existência do alegado, o que não ocorre na espécie. IV - É pacífica a jurisprudência desta Corte no sentido de que o habeas corpus não pode ser manejado como sucedâneo de revisão criminal, salvo na hipótese de ilegalidade flagrante em condenação com trânsito em julgado . Precedentes. V – Ordem denegada (i-606). 08. HC N. 100.351-PR / RELATOR: MIN. AYRES BRITTO / EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. ALEGADA DEFICIÊNCIA DA DEFESA TÉCNICA. AUSÊNCIA DE DEFESA. DIFERENÇAS. NULIDADE PROCESSUAL NÃO CARACTERIZADA. AMPLA DEFESA. ALEGAÇÃO REJEITADA. PRETENSÃO DE REVER O CONJUNTO FÁTICO DA CAUSA. IMPOSSIBILIDADE NA VIA CONTIDA DO HABEAS CORPUS. ORDEM DENEGADA. 1. Naquelas situações em que a deficiência da defesa evidencia descaso, falta de iniciativa e desinteresse pela realização de diligências cabíveis, é possível equiparar esse tipo de deficiência à total ausência de defesa técnica (Súmula 523/STF). 2. No caso, não há nenhuma esqualidez na assistência técnica do paciente. Assistência que se esmerou na absolvição do acusado, inclusive quanto à alegação de não autoria, constante do interrogatório do acusado. 3. Não há como acatar, na via processualmente contida do habeas corpus, a tese defensiva de falta de provas para a condenação do paciente. É que a Constituição Federal de 1988, ao cuidar do habeas corpus (inciso LXVIII do art. 5º), autori za o respectivo manejo “sempre que alguém sofrer ou se a char ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liber dade de locomoção”. Mas a Constituição não pára por aí e arremata o seu discurso normativo pela seguinte for ma: “por ilegalidade ou abuso de poder”. Saltando aos o lhos que ilegalidade e abuso de poder não se presumem, p ois, aí, a presunção é exatamente inversa. E, nesse caso , ou os autos dão conta de uma vistosa violência indevida, de um cerceio absolutamente antijurídico, seja por abuso de poder, seja por ilegalidade, ou do habeas corpus nã o se pode socorrer o paciente. Donde a dificuldade de, n a via processual estreita do habeas corpus, rever todo o acervo fático-probatório do processo-crime para perquirir se as provas a que se reportaram as instâncias precedente s são ou não suficientes para sustentar a condenação. Até porque a pretensão absolutória foi rechaçada inclus ive em sede de revisão criminal . 4. Ordem denegada (i-606). 09. HC N. 101.981-SP / RELATOR: MIN. DIAS TOFFOLI / EMENTA: Habeas corpus. Constitucional. Processual penal. Excesso de prazo. Superveniência de sentença de pronúncia. Prisão mantida por novo fundamento. Novo título prisional. Habeas corpus prejudicado. Decreto fundado na gravidade abstrata do delito e na consequente periculosidade presumida do réu. Inadmissibilidade. Fuga posterior do réu do distrito da culpa. Fato irrelevante. Precedentes. Constrangimento ilegal



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caracterizado. HC concedido de ofício. 1. A superveniência de sentença de pronúncia com novo fundamento para a manutenção da prisão cautelar constitui novo título prisional, portanto, diverso da prisão preventiva. Prejuízo da presente impetração. 2. É ilegal o decreto de prisão preventiva que se funda na gravidade abstrata do delito e na consequente periculosidade presumida do réu. Ademais, em situações excepcionalíssimas, é legitima a fuga do réu para i mpedir prisão preventiva que considere ilegal . 3. Habeas corpus prejudicado. Ordem concedida de ofício (i-607). 10. Arrependimento posterior e requisitos: A incidência do arrependimento posterior, contido no art. 16 do CP (“Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato volun tário do agente, a pena será reduzida de um a dois terços ”) prescinde da reparação total do dano e o balizament o, quanto à diminuição da pena decorrente da aplicação do instituto, está na extensão do ressarcimento, bem c omo na presteza com que ele ocorre . Essa a conclusão prevalente da 1ª Turma que, diante do empate, deferiu habeas corpus impetrado em favor do paciente — condenado pela prática dos crimes capitulados nos artigos 6º e 16 da Lei 7.492/86 e no art. 168, § 1º, III, do CP —, para que o juízo de 1º grau verifique se estão preenchidos os requisitos necessários ao benefício e o aplique na proporção devida. A defesa sustentava a incidência da referida causa de diminuição, pois teria ocorrido a reparação parcial do dano e o disposto no art. 16 do CP não exigiria que ele fosse reparado em sua integralidade. Aduziu-se que a lei estabeleceria apenas a data limite do arrependimento — o recebimento da denúncia —, sem precisar o momento em que deva ocorrer. Além disso, afirmou-se que a norma aludiria à reparação do dano ou restituição da coisa, sem especificar sua extensão. Nesse aspecto, a gradação da diminuição da pena decorreria justamente da extensão do ressarcimento, combinada com o momento de sua ocorrência. Assim, se total e no mesmo dia dos fatos, a redução deveria ser a máxima de dois terços (HC 98658/PR / i-608). 11. Tráfico de drogas: liberdade provisória e ausência de fundamentação: A 1ª Turma concedeu habeas corpus a preso em flagrante por tráfico de entorpecentes para que aguarde em liberdade o trânsito em julgado da ação penal. Salientou-se que, não obstante a jurisprudência majoritária dest a Corte no sentido de não caber liberdade provisória em tal crime, o caso concreto revelaria excepcionalidade a justif icar a concessão . Explicou-se que o paciente obtivera a liberdade provisória em liminar deferida no writ impetrado no tribunal de justiça estadual. Consignou-se que, no julgamento de mérito

daquele habeas corpus, a decisão por meio da qual fora determinada sua prisão preventiva ocorrera sem quaisquer dos fundamentos do art. 312 do CPP. Salientou-se, no ponto, a orientação firmada pelo Supremo segundo a qual a execução provisória da pena, ausente a justificativ a da segregação cautelar, fere o princípio da presunção de inocência . Ressaltou-se, também, que, durante o período em que estivera solto, o paciente comparecera aos atos. Concluiu-se, dessa forma, que, se ele estivera em liberdade durante certo tempo, poderia assim permanecer até o trânsito em julgado (HC 99717/DF / i-608). 12. Homicídio e competência da Justiça Federal: A 1ª Turma, por maioria, indeferiu habeas corpus em que se alegava a incompetência da Justiça Federal para processar e julgar pronunciado, como mandante, pela suposta prática do crime de homicídio de cidadão brasileiro, juiz de direito, perpetrado no Paraguai. As instâncias ordinárias reconheceram a competência da Justiça Federal em razão da existênc ia de

indícios de que o referido homicídio estaria relacionado ao tráfico internacional de drogas .

Entendeu-se que a discussão acerca da correta fixação da competência e da ocorrência de

conexão do homicídio com o crime de tráfico de drogas exigiria o exame aprofundado de fatos e provas, inviável em habeas corpus (HC 100154/MT / i-609). 13. INQ N. 2.027-RO / RELATOR: MIN. JOAQUIM BARBOSA / EMENTA: PENAL.

INQUÉRITO. CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL. FINANCIAMENTO

OBTIDO JUNTO AO BANCO INTERNACIONAL PARA A RECONSTRUÇÃO E O

DESENVOLVIMENTO - BIRD. APLICAÇÃO PELO ESTADO DE RONDÔNIA EM FINALIDADE DIVERSA DA

ESTABELECIDA NO CONTRATO DE FINANCIAMENTO. PROVA DE MATERIALIDADE. INDÍCIOS DE AUTORIA. CLASSIFICAÇÃO TÍPICA CORRETA. DENÚNCIA RECEBIDA. 1. Os fatos narrados pela denúncia se subsumem ao tipo do art. 20 da Lei n° 7.492/86. O BIRD é instituição finance ira oficial, tendo fornecido as verbas do financiamento ao ente federativo em questão, através da União, para aplicação em Plano Agropecuário e Florestal de Rondônia – PLANAFLORO -, mas os recursos foram retirados da conta vinculada do Convênio e utilizados em finalidades desconhecidas. 2. A denúncia encontra-se devidamente instruída com provas da materialidade do crime – documentos bancários e ofícios determinando a transferência dos recursos vinculados ao PLANAFLORO para a Conta Única do Governo - e indícios suficientes de autoria, colhidos ao longo do inquérito. A expressiva soma, em tese, desviada – quase seis milhões e meio de reais – e a continuidade dos saques, ao longo de um ano, concentrados em período de campanha eleitoral, afastam a possibilidade de se acolher, nesta fase, a alegação de desconhecimento do então Governador. 3. É irrelevante se os indiciados têm ou não atribuição de ordenar despesa s, uma vez que o Ministério Público Federal não os acu sa de



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determinar uma despesa indevida, mas sim de emprega r os recursos provenientes de financiamento do BIRD em finalidade diversa da prevista contratualmente. Tod os os indiciados assumiram compromisso de observar os ter mos do convênio, assinado, de próprio punho, pelo então Governador, no momento do repasse das verbas . 4. O elemento subjetivo do crime é o dolo simples, basta ndo, para sua configuração, a consciência e a vontade do s agentes de utilizar recursos vinculados por convêni o em finalidade diversa da contratada . Precedentes. 5. Denúncia recebida (i-609). 14. HC N. 101.300-SP / RELATOR : MIN. AYRES BRITTO / EMENTA: HABEAS CORPUS. ROUBO. FORMAÇÃO DE QUADRILHA. PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E APLICAÇÃO DA LEI PENAL. PRISÃO PREVENTIVA EMBASADA NA CONTEXTURA FACTUAL DOS AUTOS. RISCO CONCRETO DE REITERAÇÃO NA PRÁTICA DELITUOSA. ACAUTELAMENTO DO MEIO SOCIAL. PACIENTE QUE PERMANECEU FORAGIDO POR MAIS DE DOIS ANOS. ALEGAÇÃO DE FALTA DE PROVAS IDÔNEAS PARA A CONDENAÇÃO. ORDEM DENEGADA. 1. O conceito jurídico de ordem pública não se confunde com incolumidade das pessoas e do patrimônio (art. 144 da CF/88). Sem embargo, ordem pública se constitui em bem jurídico que pode resultar mais ou menos fragilizado pelo modo personalizado com que se dá a concreta violação da integridade das pessoas ou do patrimônio de terceiros, tanto quanto da saúde pública (nas hipóteses de tráfico de entorpecentes e drogas afins). Daí sua categorização jurídico-positiva, não como descrição do delito nem cominação de pena, porém como pressuposto de prisão cautelar; ou seja, como imperiosa necessidade de acautelar o meio social contra fatores de perturbação que já se localizam na gravidade incomum da execução de certos crimes. Não da incomum gravidade abstrata desse ou daquele crime, mas da incomum gravidade na perpetração em si do crime, levando à consistente ilação de que, solto, o agent e reincidirá no delito. Donde o vínculo operacional e ntre necessidade de preservação da ordem pública e acautelamento do meio social. Logo, conceito de ord em pública que se desvincula do conceito de incolumida de das pessoas e do patrimônio alheio (assim como da viola ção à saúde pública), mas que se enlaça umbilicalmente à noção de acautelamento do meio social . 2. É certo que, para condenar penalmente alguém, o órgão julgador tem de olhar para trás e ver em que medida os fatos delituosos e suas coordenadas dão conta da culpabilidade do acusado. Já no que toca à decretação da prisão preventiva, se também é certo que o juiz valora esses mesmos fatos e vetores, ele o faz na perspectiva da aferição da periculosidade do agente. Não propriamente da culpabilidade. Pelo que o quantum da pena está para a culpabilidade do agente assim como o decreto de prisão preventiva está para a periculosidade, pois é tal periculosidade que pode colocar em risco o meio social quanto à possibilidade de reiteração delitiva (cuidando-se, claro, de prisão preventiva com fundamento na garantia da ordem

pública). 3. Na concreta situação dos autos, o fundamento da garantia da ordem pública, tal como lançado, bas ta para validamente sustentar a prisão processual do pacien te. Não há como refugar a aplicabilidade do conceito de ordem pública se o caso em análise evidencia a necessidad e de acautelamento do meio social quanto àquele risco da reiteração delitiva. Situação que atende à finalida de do art. 312 do CPP . 4. Não há que se falar em inidoneidade do decreto de prisão, se este embasa a custódia cautelar a partir do contexto empírico da causa. Até porque, sempre que a maneira da perpetração do delito revelar de pronto a extrema periculosidade do agente, abre-se ao decret o prisional a possibilidade de estabelecer um vínculo funcional entre o modus operandi do suposto crime e a garantia da ordem pública . Precedentes: HCs 93.012 e 90.413, da relatoria dos ministros Menezes Direito e Ricardo Lewandowski, respectivamente. 5. No caso, a prisão preventiva também se justifica na garantia de eventual aplicação da lei penal. Isso porque o paciente permaneceu foragido por mais de dois anos. 6. A via processualmente contida do habeas corpus não é o locus para a discussão do acerto ou desacerto na análise do conjunto factual probatório que embasa a sentença

penal condenatória. 7. Ordem denegada (i-609).

15. HC N. 103.787-MG / RELATOR: MIN. RICARDO LEWANDOWSKI / EMENTA: HABEAS

CORPUS. PENAL. PRÁTICA DA MENDICÂNCIA E CORRUPÇÃO DE MENOR. ABOLITIO CRIMINIS. ATIPICIDADE SUPERVENIENTE DOS FATOS ATRIBUÍDOS AO PACIENTE. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO PARA TRANCAR A AÇÃO PENAL. WRIT PREJUDICADO. I – A alegada ocorrência

da abolitio criminis da imputação feita ao paciente não foi examinada pelo STJ no

acórdão ora atacado, não podendo esta Suprema Corte analisá-la, sob pena de indevida

supressão de instância e de extravasamento dos limites de competência do STF descritos no art. 102 da

Constituição Federal. II – O caso, porém, apresenta peculiaridades que recomendam a concessão da ordem, de ofício. III – A Lei 12.015/2009 revogou a Lei 2.252/1954, que tratava da corrupção de menores, todavia, inseriu o art. 244-B no Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/1990), cuja redação é a mesma da norma revogada. IV – O art. 60 do Decreto-Lei 3.688/1941 (Lei das Contravenções Penais), por sua vez, foi revogado pela Lei 11.983/2009, descriminalizando, assim, a conduta antes descrita como mendicância. V – Segundo o art. 244-B do ECA, pratica o crime de corrupção de menor quem corrompe ou facilita a corrupção de menor de dezoito anos, com ele praticando infração penal ou induzindo-o a praticá-la. VI – O objetivo desse dispositivo é a proteção do menor em relação à influência negativa de adultos em uma fase de formação da personalidade, evitando, com isso, sua inserção precoce no mundo do crime. VII – Deixando de ser a mendicância infração penal, desaparece, no caso sob exame, o objeto jurídico tutelado pelo ECA, uma vez que não mais existe a contravenção que os menores foram levados a praticar, ocorrendo, por consequência, a abolitio criminis em relação aos dois delitos imputados ao paciente . VIII – Ordem concedida de ofício para, reconhecendo



a atipicidade fatos atribuídos ao paciente, trancar a ação penal relativamente às duas imputações (mendicância e corrupção de menor). IX - Habeas corpus prejudicado (i-609). 16. HC N. 104.237-SP / RELATOR: MIN. RICARDO LEWANDOWSKI / EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006 EM SEU GRAU MÁXIMO (2/3). AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO PARA APLICAR A REDUÇÃO EM 1/6. INOCORRÊNCIA. REPRIMENDA ADEQUADA PARA REPROVAÇÃO E PREVENÇÃO DO CRIME. IMPOSSIBILIDADE DE AVALIAR-SE, NA VIA DO HABEAS CORPUS, A PENA ADEQUADA AO FATO PELO QUAL FOI CONDENADO O PACIENTE. ORDEM DENEGADA. I - O Superior Tribunal de Justiça não deixou de justificar a aplicação da causa de diminuição em seu grau mínimo, pois reconheceu que a grande quantidade de droga apreendida era fundamento hábil para reduzir a pena no patamar mínimo, ou seja, em 1/6. II - O juiz não está obrigado a aplicar o máximo da caus a de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Dr ogas quando presentes os requisitos para a concessão des se benefício, tendo plena discricionariedade para apli car a redução no patamar que entenda necessário e suficie nte para reprovação e prevenção do crime, segundo as peculiaridades de cada caso concreto. Do contrário, seria inócua a previsão legal de um patamar mínimo e um máximo . III - O habeas corpus não pode ser utilizado como forma de verificar a pena adequada para os delitos pelos quais o paciente foi condenado, visto que representaria um novo juízo de reprovabilidade. IV - Ordem denegada (i-609).

PREVIDENCIÁRIO

01. Contribuição previdenciária de inativos e pensionistas: período compreendido entre a EC 20/98 e a EC 41/2003: O Plenário resolveu questão de ordem suscitada em recurso extraordinário no sentido de: a) reconhecer a repercussão geral da questão constitucional nele debatida — repetição de contribuição previdenciária (e afins) cobrados de servidor civil inativo ou pensionista no período referente à vigência da EC 20/98 até a publicação da EC 41/2003; b) reafirmar a jurisprudência da Corte segundo a qual é devida a devolução aos pensionistas e inativos, perante o competente Juízo da execução, da contribuição previdenciária indevidamente recolhida no aludido p eríodo, sob pena de caracterização de enriquecimento ilícit o; e c) negar provimento ao recurso (RE 580871 QO/SP / i-609).



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01. ACP. Pleito ressarcitório. Imprescritibilidade. Na espécie, o tribunal a quo entendeu que, remanescendo, em ação civil pública por ato de improbidade administrativa, o pl eito ressarcitório, este, por ser imprescritível, pode s er buscado em ação autônoma . É pacífico no STJ que as sanções previstas no art. 12 e incisos da Lei n. 8.429/1992 prescrevem em cinco anos, o que não ocorre com a reparação do dano ao erário por ser imprescritível a pretensão ressarcitória nos termos do art. 37, § 5º, da CF/1988. Assim, quando autorizada a cumulação do pedido condenatório e do ressarcitório em ação por improbidade administrativa, a rejeição do pedido condenatório abarcado pela prescrição não impede o prosseguimento da demanda quanto ao segundo pedido em razão de sua imprescritibilidade . Com essas considerações, a Turma deu provimento ao recurso do MPF para determinar o prosseguimento da ação civil pública por ato de improbidade no que se refere ao pleito de ressarcimento de danos ao erário (REsp 1.089.492-RO / i-454). 02. Desapropriação. Indenização. Área não registrada. Cobertura vegetal. O acórdão recorrido entendeu que, havendo divergência sobre a dimensão do imóvel desapropriado, deve prevalecer a área real do imóvel sobre a área registrada, devendo a primeira ser indenizada. É uníssona a jurisprudência deste Superior Tribunal d e que o pagamento da indenização em desapropriação direta restringe-se à área registrada constante do decreto expropriatório, incumbindo à parte o ingresso em vi a ordinária própria para a apuração de eventual esbul ho de área excedente (art. 34 do DL n. 3.365/1941 e do ar t. 6º, § 1º, da LC n. 76/1993). Isso porque o pagamento de área não registrada conduz o Poder Público a indenizar aquel e que não detém a propriedade da área expropriada, result ando no enriquecimento sem causa do particular (expropri ado). Quanto à indenização da cobertura vegetal, ela deve ser calculada separadamente do valor da terra nua, quan do comprovada a exploração econômica dos recursos vegetais . No caso, o tribunal a quo afastou a mencionada indenização separada da terra nua, argumentando que não seria a hipótese de pagamento separado. Não obstante,

acrescentou ao valor da terra nua o percentual de 10%, o que, por via oblíqua, acabou indenizando novamente a cobertura vegetal e, a fortiori, contrariando seu próprio entendimento, também o firmado por este Superior Tribunal (REsp 1.075.293-MT / i-454). 03. MS. Teoria da Encampação. Trata-se de mandado de segurança coletivo impetrado contra o secretário da fazenda estadual que apontou inferior hierárquico como o responsável pelo ato de aplicação da lei ao caso particular (expedição de norma individual e concreta). Dessarte, é inaplicável ao caso a teoria da encampação porque, embora o secretário tenha

defendido o mérito do ato, sua indicação como autoridade coatora implica alteração na competência

jurisdicional, ao passo que compete originariamente ao TJ o julgamento de MS

contra secretário de Estado, prerrogativa de foro não extensível ao servidor responsável pelo lançamento tributário ou pela expedição da certidão de regularidade fiscal. Para que a teoria da encampação seja aplicável ao MS, é mister o preenchimento dos seguintes requisitos: existência de vínculo hierárquico entre a

autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado,

ausência de modificação de competência estabelecida na CF/1988 e manifestação a

respeito do mérito nas informações prestadas. Assim, a Turma negou provimento ao recurso,

mantendo a denegação do MS por carência da ação, extinguindo o feito sem resolução do mérito . (RMS 21.775-RJ / i-456). 04. Licença. Deslocamento. Cônjuge. Exercício provisório. No caso, servidora da Justiça trabalhista lotada em Porto Alegre formulou pedido administrativo para que lhe fosse concedida licença por motivo de deslocamento de cônjuge (art. 84 da Lei n. 8.112/1990), pois seu esposo foi aprovado em concurso público realizado em prefeitura no Estado do Rio de Janeiro, tendo tomado posse em 16/7/1999. Solicitou, ainda, que exercesse provisoriamente cargo compatível com o seu, o que poderia se dar no TRT da 1ª Região, com sede no Rio de Janeiro. Indeferido o pedido, ajuizou ação ordinária. A Turma, entre outras questões, entendeu que o pedido de concessão de licença formulado na referida ação possui nature za distinta da atinente ao instituto da remoção, previ sto no art. 36, parágrafo único, III, a, da Lei n. 8.112/1990. O pedido está embasado no art. 84 da mencionada lei e, uma v ez

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preenchidos pelo servidor os requisitos ali previst os, não há espaço para juízo discricionário da Administraçã o, devendo a licença ser concedida, pois se trata de u m direito do servidor, em que a Administração não rea liza juízo de conveniência e oportunidade . Quanto ao exercício provisório em outro órgão, este é cabível, pois preenchidos todos os pressupostos para o seu deferimento. Sendo a autora analista judiciária, poderá exercer seu mister no TRT da 1ª Região (REsp 871.762-RS / i-456). 05. Concurso. Intimação pessoal. A Administração deve intimar pessoalmente o candidato quando, entre a da ta da homologação do resultado e a de sua nomeação, há razoável lapso de tempo. Esse dever é-lhe imposto m esmo que o edital não trate dessa intimação . É desarrazoada a exigência de que o candidato mantenha a leitura do diário oficial estadual por mais de um ano, quanto mais se, onde reside, sequer há circulação desse periódico (RMS 23.106-RR / i-456). 06. Conselho. Fiscalização profissional. RJU. Conforme a jurisprudência e doutrina predominantes lastreadas nos arts. 5º, XIII, 21, XXIV, e 22, XVI, da CF/1988, os conselhos federais e regionais de fiscalização do exercício profissional, por exercer funções tipicamente públicas, possuem a natureza jurídica de autarquias. Assim, quanto ao regime jurídico que deve ser adotado por eles na contratação de seus servidores, ao se sopesar a legislação (DL n. 968/1969, art. 243 da Lei n. 8.112/1990, art. 58 da Lei n. 9.649/1998 e EC n. 19/1998), além do que decidiu o STF no julgamento de ADIs, firmou-se a jurisprudência de que aqueles conselhos devem adotar o regime jurídico único (RJU), ressalvadas as situações consolidadas na vigência de legislação editada nos termos da EC n. 19/1998. Anote-se que a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) constitui exceção à regra , pois sua peculiar natureza jurídica não permite classifi cá-la como autarquia, tal qual já decidiu também o STF, q ue permitiu à Ordem firmar contratos de trabalho regid os pela CLT. Com esse entendimento, ao prosseguir o julgamento, a Turma concedeu a segurança para determinar aos conselhos profissionais impetrados (excetuada a OAB) tomar as providências cabíveis para implantar o RJU em seu âmbito, observada a ressalva referente à legislação editada conforme a EC n. 19/1998 (ver Informativo do STF n. 474) (REsp 507.536-DF / i-456).

AMBIENTAL 01. Responsabilidade. Dano ambiental. Na ação civil pública ambiental, é possível cumular os pedidos de obrigaç ão de fazer (reflorestar a área degradada) e de pagamento de indenização pecuniária em razão do dano material causado . As questões de direito ambiental são usualmente resolvidas nas Turmas que compõem a Primeira Seção deste Superior Tribunal. Contudo, quando a discussão limita-se à responsabilidade civil do particular pela reparação do dano

ambiental, a competência para julgamento é das Turmas integrantes da Segunda Seção (art. 9º, § 2º, III, do RISTJ) (REsp 1.173.272-MG / i-453). 02. Dano ambiental. Mortandade. Pássaros. O MP estadual, recorrido, ajuizou, na origem, ação civil pública em desfavor da empresa agrícola, recorrente, sob a alegação de que essa seria responsável por dano ambiental por uso de agrotóxico ilegal, o que teria causado grande mortandade de pássaros. A recorrente, em contestação, entre outras alegações, sustentou a descaracterização do mencionado dano, arguindo que pouco mais de trezentas aves teriam morrido, sem que tenha havido efetivo comprometimento do meio ambiente. A sentença julgou procedente a ação, condenando a recorrente a pagar a importância de R$ 150 mil em indenização a ser revertida para o meio ambiente local, em recomposição do dano ambiental causado com a morte de 1.300 pássaros da fauna silvestre, o que se manteve em grau de apelação. Nesta instância especial, ao apreciar a controvérsia, consignou o Min. Relator que a existência de um dano ambiental não só encerra a necessidade de reconstituição do meio ambiente no q ue

for possível, com a necessária punição do poluidor (princípio do poluidor-pagador), mas

também traz em seu bojo a necessidade de evitar que o fato venha a repetir-se, o que

justifica medidas coercitivas e punições que terão, inclusive, natureza educativa. Observou não haver como fracionar o meio ambiente e, dessa forma, deve ser responsabilizado o agente pela morte dos pássaros em decorrência de sua ação poluidora . Quanto ao valor

estabelecido na condenação, entendeu que o pleito da recorrente para que se

tome como base de cálculo o valor unitário de cada pássaro não pode prosperar, já que

a mensuração do dano ecológico não se exaure na simples recomposição numérica dos animais

mortos, devendo-se também considerar os nefastos efeitos decorrentes do desequilíbrio ecológico em f ace da ação praticada pela recorrente . Diante desses fundamentos, entre outros, a Turma negou provimento ao recurso (REsp 1.164.630-MG / i-456).

CIVIL E PROCESSO CIVIL

01. ERESP. Fatos novos. A Seção entendeu não ser possível aplicar o art. 462 do CPC em embargos de divergênci a. Consignou que a referida espécie recursal busca uniformizar a jurisprudência do STJ e não rediscuti r a matéria decidida no recurso especial, razão pela qu al não cabe a análise de fatos novos surgidos após o julga mento do especial (EREsp 722.501-SP / i-453). 02. Precatório complementar. Nova citação. Fazenda pública. A Turma reafirmou ser pacífica na jurisprudência deste Superior Tribunal a não exigência de nova citação d a Fazenda Pública para expedição de precatório complementar em caso de depósito insuficiente (dispensa-se a citação prevista no art. 730 do CPC) (REsp 1.189.792-SP / i-453).



03. Bem. Família. Imóvel desocupado. É consabido que a jurisprudência do STJ apregoa que o fato de a entid ade familiar não utilizar o único imóvel como residênci a, por si só, não descaracteriza a proteção da impenhorabilid ade dada ao bem de família (art. 1º da Lei n. 8.009/199 0), pois, para tanto, é suficiente que o imóvel seja utilizad o em proveito da família, como no caso de locação com o fim de garantir o sustento da entidade familiar. Contudo, tal proteção não alcança os imóveis comprovadamente desabitados, tal como na hipótese, em que a perícia judicial atestou o fato . Anote-se que o recorrente devedor sequer se desincumbiu do ônus de provar que o bem penhorado destinava-se à finalidade acima transcrita, ou mesmo que o bem estava posto à locação ou momentaneamente desocupado. Também não há como prosperar, diante dos elementos de perícia, a alegação de o imóvel estar sob reforma. Relembre-se que, em razão da Súm. n. 7-STJ, é vedada nova análise do contexto fático-probatório na sede especial, portanto inviável acolher a pretensão do recorrente. Esse entendimento foi adotado, por maioria, pela Turma após o prosseguimento do julgamento pelo voto de desempate do Min. Paulo de Tarso Sanseverino, consentâneo com o voto divergente da Min. Nancy Andrighi (REsp 1.005.546-SP / i-453). 04. Alienação fiduciária. Penhora. Bem. Garantia. Exequente. Trata-se de REsp cuja discussão cingiu-se à possibilidade de penhora no caso em que o exequente é a própria instituição financeira à qual se encontra alienado o bem objeto da penhora. A Turma entendeu não haver óbice à incidência de penhora sobre o bem dado em garantia no contrato de alienação fiduciária, se o credor opta pelo process o executivo em vez da ação de busca e apreensão, conf orme se deu na hipótese. Ressaltou-se não se tratar de b em alienado fiduciariamente a terceiro, o que afastari a a penhora, mas ao próprio exequente. Assim, nada obst a que o referido bem (um veículo de carga), nessa situaçã o, possa ser penhorado (REsp 838.099-SP / i-453). 05. Escrivão. Fé pública. Presunção. Veracidade. Trata-se de REsp em que a questão cinge-se em saber se possuem fé pública as informações certificadas por escrivão do juízo, ainda que com base em dados retirados de documentos outros que não os próprios autos. Inicialmente, observou o Min. Relator que o art. 141 do CPC prevê as principais tarefas do escrivão, sem prejuízo de outras que resultem das atribuições próprias definidas pelas regras de organização judiciária. Em razão justamente da importância dessas atribuições para o exercício da função jurisdicional, os atos praticados pelos escrivães no desempenho de suas atividades gozam de fé pública, especialmente as certidões, que possuem valor de prova nos termos do art. 364 do CPC. Assim, o privilégio da fé pública está atrelado à atividade realizada por aqueles age ntes, e não à forma de acesso às informações e fatos declar ados como verdadeiros por meio de certidão. Assinalou qu e a certidão que pode ser emitida pelo escrivão diz res peito a ato ou termo do processo, mas tal vinculação não de ve ser entendida como uma limitação à origem das informaçõ es, restringindo-se apenas ao que consta dos próprios a utos. Dessarte, o art. 141, V, do CPC limitou a possibili dade de o servidor certificar os fatos e circunstâncias relac ionadas ao processo, contudo não restringe o escrivão ao qu e

consta nos autos do processo, tampouco retira a presunção juris tantum de veracidade que milita em favor dos atos praticados por escrivães do juízo, que goz am de fé pública em razão da importância de suas atribuiç ões. Ressaltou que, embora a fé pública seja inerente às certidões emitidas por escrivão do juízo, trata-se de uma presunção relativa de veracidade, motivo pelo qual é passível de revisão pelo controle jurisdicional, de sde que a parte comprove a falsidade da informação certificad a. Desse modo, a mera alegação deduzida nas razões recursais, sem a apresentação de qualquer comprovação que infirme as informações certificadas, não pode prevalecer sobre a presunção de legitimidade e veracidade de que gozam tais documentos. No caso, em questão, o recorrente opõe-se ao fato de que a certidão datada de 16 de outubro de 2002 foi firmada com base em meras anotações cartorárias, pois os autos não se encontravam mais na comarca quando expedido o documento. Tal circunstância, por si só, contudo, não retira o valor de prova da certidão posteriormente emitida, retificando a anterior, tampouco elide sua presunção de veracidade. Diante dessas considerações, entre outras, a Turma conheceu, em parte, do recurso e, na parte conhecida, negou-lhe provimento (REsp 1.002.702-BA / i-453). 06. Consignatória. Homologação. Depósito. Recurso cabível. Dúvida objetiva. Fungibilidade. Na espécie, o tribunal a quo entendeu ser inadmissível a interposição de agravo de instrumento contra decisão que, em ação de consigna ção em pagamento, homologou o depósito efetuado pelo au tor e declarou extinta sua obrigação, mantendo a lide e m relação aos réus a fim de apurar o verdadeiro credo r. Contudo, segundo a Min. Relatora, por haver dúvida objetiva acerca da natureza jurídica do referido decisum e do recurso contra ele cabível – se agravo de instrumento ou apelação – e não sendo o caso de erro grosseiro ou má-fé da recorrente, deve ser aplicado o princípio da fungibilidade. Com essas considerações, a Turma deu provimento ao recurso especial para afastar a preliminar que ensejou o não conhecimento do agravo e determinar o retorno dos autos ao tribunal de origem para que proceda à análise do recurso (REsp 914.438-SP / i-453). 07. Dano moral. Uso. Imagem. Matéria jornalística. Trata-se de ação de indenização por danos morais pelo uso indevido de imagem decorrente de publicação jornalística sem autorização, visto que exibiu, em primeira página, fotografia de vítima em meio às ferragens de acidente automobilístico. Observa o Min. Relator que o direito à imagem constitui um dos ele mentos integrantes do direito à personalidade (art. 11 do CC/2002) e o legislador não deixou de conferir proteção à im agem e à honra de quem falece, uma vez que essas permanece m perenemente nas memórias dos sobreviventes, como be ns que se prolongam para muito além da vida. Assim, assevera que a ofensa se materializa com o simples uso da imagem sem autorização, ainda que tal utilização nã o tenha conteúdo vexatório, pois o direito à imagem se inte gra de forma irrestrita na personalidade. Dessa forma, a u tilização indevida da imagem gera, autonomamente, indenização por perdas e danos (art. 12 do CC/2002). É cediço, também, que a Súm. n. 403-STJ apregoa que a indenização pela publicação de imagens com fins econômicos independe da prova do prejuízo. Com esses argumentos, entre outros, a Turma



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conheceu em parte do recurso especial e, nessa extensão, deu-lhe provimento para cassar o acórdão recorrido e restabelecer a sentença em todos os seus termos, inclusive em relação aos ônus da sucumbência (REsp 1.005.278-SE / i-454). 08. Execução fiscal. Garantia. Depósito. Dinheiro. In casu, trata-se de embargos de divergência em que a embargante, entre outras alegações, sustentou que, conforme o art. 32, § 2º, da Lei n. 6.830/1980 (Lei de Execuções Fiscais – LEF), os depósitos em dinheiro somente serão convertidos em renda após o trânsito em julgado da decisão dos embargos à execução. Afirmou ser imperativo o referido diploma legal, não deixando margem para que outra atitude fosse praticada senão a de preservar intactos os valores depositados a título de garantia do crédito exequendo, sob pena de violação do princípio constitucional da legalidade. O embargado, por sua vez, alegou que a previsão do art. 32 da LEF, embora norma de caráter especial, não exclui a aplicação do art. 587 do CPC, pois, querendo, pode a Fazenda Pública assumir o risco à continuidade da execução. Assim, como existe a possibilidade de aplicar o comando do mencionado dispositivo da lei adjetiva civil às execuções fiscais e porque a alteração advinda com a Lei n. 11.382/2006 em nada conflita com a jurisprudência formada à época da deflagração da demanda, pugnou fosse mantida a decisão que deferiu a conversão do depósito em renda a favor da Fazenda Pública. A Seção reiterou o entendimento de que, por força da regra contida no art. 32, § 2º, da LEF, o levantamento de depósito judicial ou a sua conversão em renda da Fazenda Pública sujeita-se ao trânsito em julgado da decisão que reconheceu ou afastou a legitimidade da exação. Ressaltou-se tratar o supracitado dispositivo legal de norma especial que deve prevalecer sobre o disposto no art. 587 do CPC, redação anterior à vigência da Lei n. 11.382/2006. Observou-se que, em decorrência desse caráter especial da norma, não há falar, no caso, na aplicação da Súm. n. 317-STJ. Diante disso, deu-se provimento ao recurso para que, somente após o trânsito em julgado da decisão proferida nos embargos à execução fiscal, ocorra o levantamento dos valores depositados em juízo ou a sua conversão em renda da Fazenda Pública (EREsp 734.831-MG / i-455). 09. Bem. Família. Hipoteca. Renúncia. Impenhorabilidade. Trata-se de REsp em que a questão cinge-se em definir se o oferecimento voluntário de imóvel como garantia hipotecária tem o condão de descaracterizá-lo como bem de família, sujeitando-o à penhora para satisfação da dívida afiançada, tendo em vista a peculiaridade de que essa garantia foi prestada em benefício do filho dos fiadores. A Turma entendeu ser incontroverso, no caso, que o oferecimento do imóvel em garantia de dívida assumida em benefício da entidade familiar deu-se de forma voluntária, com ciência dos riscos do negócio. Ademais, o fato de o imóvel ser o único bem da família, circunstância que os próprios recorrentes fizeram q uestão de ressaltar, foi certamente sopesado ao oferecê-lo em hipoteca, sabedores de que o ato implicaria renúnci a à impenhorabilidade. Assim, não se mostra razoável qu e

agora, ante a sua inadimplência, os recorrentes use m esse fato como subterfúgio para livrar o imóvel da penho ra. Tal atitude contraria a boa-fé ínsita às relações negoc iais, pois equivale à entrega de uma garantia que o devedor, d esde o início, sabia ser inexequível, esvaziando-a por com pleto . Desse modo, inexiste ofensa ao art. 3º, V, da Lei n. 8.009/1990 e, consequentemente, justificativa para anular a constrição imposta ao bem. Diante desses fundamentos, negou-se provimento ao recurso (REsp 1.141.732-SP / i-455). 10. Administração. Recursos financeiros. Indenização. Filhos menores. Trata-se de ação de indenização por danos morais ajuizada em decorrência de acidente aéreo que vitimou esposo e pai dos recorrentes, quando ele se dirigia ao seu local de trabalho em táxi aéreo contratado pela empresa estatal em que trabalhava. Houve acordo entre as partes, homologado pelo juiz, que julgou extinto o processo com exame de mérito, nos termos do art. 269, III, do CPC, mas determinou que os valores devidos aos autores menores e incapazes fossem depositados em caderneta de poupança à disposição do juízo. Daí a apelação, insurgindo-se contra a determinação de depósito, a

que o TJ deu parcial provimento, apenas para liberar 20% a título de pensão. Então, adveio o REsp,

afirmando os recorrentes que cabe à mãe, na falta de um dos genitores, a administração dos

bens de menores incapazes; assim não seria possível, sem justificativa plausível, proibir a movimentação da indenização devida aos filhos menores de idade, apontando a divergência jurisprudencial. A priori, registra o Min. Relator não desconhecer a orientação deste Superior Tribunal de que não se poderia impor, sem razão plausível,

restrição a que a mãe disponha das verbas deferidas em favor de seus filhos menores

decorrentes de ação de indenização, em virtude do falecimento do pai. Contudo diverge, pois

entende que o poder legal de administração dos bens dos filhos menores conferido aos pais pela

redação do art. 1.689, II, do CC/2002 não comporta a disposição de administrá-los de forma ilimitada, vi sto impor que essa capacidade de administração seja acompanhada jurisdicionalmente, tudo em função do b em e da segurança dos menores (art. 1.691 do mesmo cod ex). Observa que, no caso, são quantias expressivas (cer ca de R$ 63 mil), assim, a entrega incondicionada à mãe significaria, na verdade, a possibilidade de ela di spor das referidas importâncias como bem entendesse, o que n ão está amparado pela lei, além de não atender aos int eresses dos menores. Acrescenta, ainda, que o referido art. 1.689 não pode ser interpretado de forma absoluta, mas em harmonia com outros diplomas legais que dispõem sob re o exercício do poder familiar amparado nos princípios que objetivam a proteção dos interesses dos filhos meno res (por exemplo, o § 1º do art. 1º da Lei n. 6.858/198 0). Para o Min. Relator, a cautela da sentença mantida parcialmente pelo acórdão recorrido teve como objetivo a preserv ação dos interesses dos menores. Todavia, deixou claro q ue toda essa cautela não significaria, de forma alguma , uma ingerência no poder familiar, visto que o direito a o levantamento permanece e pode ser exercido sempre q ue as circunstâncias demonstrarem sua necessidade,



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bastando, para tanto, a devida justificação junto a o Poder Judiciário para sua autorização mediante a fiscaliz ação do MP. Diante do exposto, a Turma negou provimento ao recurso (REsp 1.110.775-RJ / i-456). 11. Bem de família. Elevado valor. Impenhorabilidade. A Turma, entre outras questões, reiterou que é possível a penhora de parte ideal do imóvel caracterizado como bem de família quando for possível o desmembramento sem que, com isso, ele se descaracterize. Contudo, para que seja reconhecida a impenhorabilidade do bem de família, de acordo com o art. 1º da Lei n. 8.009/1990, basta que o imóvel sirva de residência para a família do devedor, sendo irrelevante o valor do bem. O referido artigo não particulariza a classe, se luxuoso ou não, ou mesmo seu valor. As exceções à regra de impenhorabilidade dispostas no art. 3º da referida lei não trazem nenhuma indicação no que se refere ao valor do imóvel. Logo, é irrelevante, para efeito de impenhorabilidade, que o imóvel seja considerado luxuoso ou de alto padrão . Assim, a Turma conheceu em parte do recurso e, nessa extensão, deu-lhe provimento (REsp 1.178.469-SP / i-456). 12. Partilha de bens. Igualdade. Quinhões. Trata-se, no caso, de verificar se o princípio da igualdade disposto no art. 1.775 do CC/1916 e reproduzido no art. 2.017 do CC/2002 foi observado quando da homologação da partilha realizada pelo juízo singular e confirmada pelo tribunal a quo. A Turma entendeu que, na partilha, observar-se-á não só a maior igualdade formal, ou seja, a equivalência matemática dos quinhões, evitando a necessidade da constituição de condomínio, mas também a igualdade qualitativa e a natureza dos bens partilháveis. A partilha justa é aquela que, sem descuidar do valor dos bens, destina a cada um dos ex-cônjuges todas as classes de bens e direitos, os melhores e os piores, considerando, por exemplo, custas com manutenção, liquidez, potencial de exploração econômica etc. De ve, ainda, na medida do possível, possibilitar o efetiv o aproveitamento do patrimônio, atribuindo-lhes os be ns do monte partível que lhes forem mais proveitosos em r azão da idade, profissão, saúde etc . Assim, a Turma deu provimento ao recurso para que o tribunal a quo manifeste-se expressamente sobre a qualidade e a natureza dos bens do acervo e realize o cotejo das condições de cada um deles com as características e necessidades das partes, especialmente a possibilidade de servirem de moradia e fonte de renda (REsp 605.217-MG / i-456). 13. Responsabilidade civil. Advogado. Perda. Chance. A teoria de perda de uma chance (perte d’une chance) dá supo rte à responsabilização do agente causador, não de dano emergente ou lucros cessantes, mas sim de algo que intermedeia um e outro: a perda da possibilidade de buscar posição jurídica mais vantajosa que muito provavelm ente alcançaria se não fosse o ato ilícito praticado. De ssa forma, se razoável, séria e real, mas não fluida ou hipoté tica, a perda da chance é tida por lesão às justas expectat ivas do indivíduo, então frustradas. Nos casos em que se re puta

essa responsabilização pela perda de uma chance a profissionais de advocacia em razão de condutas tid as por negligentes, diante da incerteza da vantagem não experimentada, a análise do juízo deve debruçar-se sobre a real possibilidade de êxito do processo eventualmen te perdida por desídia do causídico. Assim, não é só p orque perdeu o prazo de contestação ou interposição de re curso que o advogado deve ser automaticamente responsabilizado pela perda da chance, pois há que ponderar a probabilidade, que se supõe real, de que teria êxito em sagrar seu cliente vitorioso . Na hipótese, de perda do prazo para contestação, a pretensão foi de indenização de supostos danos materiais individualizados e bem definidos na inicial. Por isso, possui causa de pedir diversa daquela acolhida pelo tribunal a quo, que, com base na teoria da perda de uma chance, reconheceu presentes danos morais e fixou o quantum indenizatório segundo seu livre arbítrio. Daí, é forçoso reconhecer presente o julgamento extra petita, o que leva à anulação do acórdão que julgou a apelação (REsp 1.190.180-RS / i-456).

14. Locação. Astreintes. Multa. Nova turbação. As astreintes (art. 461, § 4º, do CPC), que possuem a

natureza coercitiva de compelir o devedor a cumprir a determinação judicial de obrigação

de fazer ou não fazer, não se confundem com a multa do art. 921, II, daquele mesmo código, de natureza sancionatória e aplicável aos casos de nova turbação da posse, daí ser possível a concomitância de suas imposições. Mostra-se coerente entender, apesar de não se desconhecer haver divergências na jurisprudência,

que as astreintes são devidas desde o descumprimento da determinação judicial,

mas só passam a ser exigíveis depois do trânsito em julgado da sentença, seja a multa

fixada antecipadamente seja a fixada na sentença . Na hipótese, apesar de as astreintes serem

fixadas antecipadamente, a sentença não as encampou. Contudo, é inequívoca a recalcitrância do réu em cumprir a determinação judicial até aquele ato, o que impõe concluir que a multa diária era devida até a prolação da sentença (REsp 903.226-SC / i-456).

CONSUMIDOR

01. CDC. Caracterização. Consumidor. A sociedade empresária recorrida adquiriu da empresa recorrente uma retroescavadeira usada. Contudo, posteriormente, diante dos graves defeitos apresentados pela máquina, pleiteou a rescisão do contrato e a restituição dos valores pagos, o que foi admitido pelas instâncias ordinárias com lastro no CDC. Nesse contexto, atento à jurisprudência do Superior Tribunal de Jus tiça, não há como admitir a incidência do CDC à causa, ha ja vista estar expresso, no julgado combatido, que a recorrida, que se dedica à construção civil, adquir iu o maquinário para utilização dele na execução de suas atividades negociais, o que a desqualifica como consumidora para efeitos de submissão àquele codex . Daí ser necessária a remessa dos autos à primeira instância para



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novo julgamento da lide sob a ótica do CC/2002.(REsp 863.895-PR / i-456).

PENAL E PROCESSO PENAL 01. Competência. Radiodifusão clandestina. Revogação parcial. Lei. Noticiam os autos que um dos interessados neste conflito de competência foi condenado à pena de um ano de detenção em regime aberto como incurso no art. 70 da Lei n. 4.117/1962 (exploração clandestina de radiodifusão). Então, diante da condenação, a defesa do réu interpôs apelação dirigida ao TRF, o qual, acolhendo manifestação do MP, declinou de sua competência para julgar o recurso, determinando a remessa dos autos à Turma Recursal do Juizado Especial Federal. Por sua vez, o Juízo da Turma Recursal suscitou este conflito negativo de competência ao argumento de que, como o art. 70 da citada lei foi substituído pelo art. 183 da Lei n. 9.472/1997, cuja pena máxima abstratamente cominada passou a ser de quatro anos, a pena máxima encontra-se fora dos parâmetros previstos pela Lei n. 10.259/2001 (lei que criou os juizados cíveis e criminais federais). Consequentemente, o julgamento do recurso não se sujeitaria à competência da Turma Recursal dos Juizados Especiais Federais. Assevera o Min. Relator que, para este Superior Tribunal, a Lei n. 9.472/1997 não teve efeito ab-rogatório sobre a Lei n. 4.117/1962, mas apenas o derrogatório, ou seja, houve revogação apenas parcial, permanecendo inalteráveis os preceitos relativos aos delitos de radiodifusão, conforme previsto expressamente no art. 215, I, da Lei n. 9.472/1997 . Diante do exposto, a Seção conheceu do conflito de competência e declarou competente para julgar a apelação o suscitado, o TRF (CC 112.139-SP / i-453). 02. Gerente. Instituição financeira. Furto qualificado. Fraude. A Turma deu provimento ao recurso especial para subsumir a conduta do recorrido ao delito de furto qualificado pela fraude (art. 155, § 4º, II, do CP), não ao de estelionato (art. 171 do CP). In casu, o réu, como gerente de instituição financeira, falsificou assinaturas em cheques de titularidade de correntistas com os quais, por sua função, mantinha relação de confiança, o que possibilitou a subtração, sem obstáculo, de valores que se encontr avam depositados em nome deles. Para o Min. Relator, a f raude foi utilizada para burlar a vigilância das vítimas, não para induzi-las a entregar voluntariamente a res (REsp 1.173.194-SC / i-453). 03. Gestão temerária. Empréstimos. Gerente. O gerente de agência bancária realizou empréstimos e financiamen tos sem a observância de normas e pareceres internos. A ssim, não há como tipificar sua atuação como gestão fraud ulenta (art. 4º da Lei n. 7.492/1986), visto que sequer ho uve gestão propriamente dita, o que pressupõe uma pluralidade de atos na condução dos negócios da instituição financ eira (habitualidade), um real comprometimento de sua administração . Dessarte, não houve qualquer repercussão da atuação do gerente no que se poderia nominar de gestão da

instituição financeira que possa atingir o bem jurídico tutelado (REsp 897.864-PR / i-454). 04. Parecer. MP. Contraditório. O parecer do Ministério Público ofertado em segundo grau de jurisdição, na qualidade de custos legis e não de parte (no caso, o previsto no art. 610 do CPP), não enseja contraditó rio. Portanto, a falta de manifestação da defesa a seu r espeito não causa nulidade (HC 163.972-MG / i-454). 05. Competência. Anotação. CTPS. Trata-se de conflito de competência nos autos de ação penal na qual os indiciados são acusados de omissão por não anotar, na CTPS de trabalhadora, a real função por ela desempenhada, o que foi reconhecido pela Justiça trabalhista e resultou na condenação da reclamada a efetuar a retificação da CTPS, bem como pagar os valores devidos. A Seção entendeu que não há qualquer prejuízo a bem, serviços ou interesses da União, se não por via indireta ou reflexa. Apenas ao trabalhador inte ressa o reconhecimento expresso em sua carteira de trabalho de determinada atualização contratual, para que, posteriormente, possa pleitear eventuais direitos. No

caso, não houve suspensão de imposto ou de contribuição social, pois esses só são devidos

quando há efetiva anotação na CTPS. Aplicou-se a Súm. n. 62-STJ, determinando

a competência da Justiça estadual para processar e julgar o crime do art. 297, § 4º, do CP (falsificação de documento público) (CC 114.168-SP / i-455). 06. Sonegação fiscal. Absorção. Falsidade ideológica. Uso. Documento falso. Trata-se

de recurso especial interposto pelo MP que busca a reforma do acórdão recorrido para

que se determine o prosseguimento da apuração dos delitos previstos nos arts. 299

(falsidade ideológica) e 304 (uso de documento falso), ambos do CP. Noticiam os autos que o recorrido

fez deduções em sua declaração de imposto de renda de despesas médico-odontológicas e, quando exigidos os comprovantes do efetivo pagamento das referidas despesas, o recorrido utilizou recibos falsos para tentar dar aparência de veracidade às informações prestadas ao Fisco, praticando, assim, o delito de falsidade ideológica. In casu, foi instaurado inquérito policial contra o recorrido a fim de apurar a eventual prática do crime do art. 1º, I, da Lei n. 8.137/1990 (crime contra a ordem tributária). No entanto, impetrado habeas corpus em seu favor, a ordem foi concedida para determinar o trancamento do inquérito policial, visto que houve o pagamento integral do débito tributário. Daí o REsp do MP, discutindo se o crime de sonegação fiscal absorve a eventual prática dos crimes de falsidade ideológica e de uso de documento falso. Para a Min. Relatora, não há como admitir que a extinção da punibilidade com relação ao crime de sonegação fisc al em razão da quitação integral dos débitos tributários atinja os demais crimes pelos quais estava sendo investigado o recorrido, visto que não há o nexo de dependência e ntre as condutas delituosas. Pois, conforme consta do própr io acórdão recorrido, a falsidade ideológica e o uso d e documento falso foram praticados após a consumação do crime contra a ordem tributária, no intuito de ocul tar o



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crime praticado, o que, em se tratando de condutas diversas, evidencia a autonomia entre os delitos . Diante do exposto, a Turma, por maioria, deu provimento ao recurso para cassar a decisão recorrida, determinando o prosseguimento do inquérito policial (REsp 996.711-PR / i-455). 07. Crime. Relações. Consumo. Laudo pericial. Trata-se de produtor de vinho denunciado nas sanções do art. 7º, IX, da Lei n. 8.137/1990 c/c o art. 18, § 6º, II, do CDC, porque adicionava corretivo ao vinho em quantidade acima da permitida, além de também o estocar em desacordo com as normas vigentes e sem registro no Ministério da Saúde. Note-se que o corretivo é o ácido sórbico usado como inibidor da levedura em vinho que deve ser utilizado na proporção de 20 mg/100ml, segundo a Res. n. 4/1988 do Conselho Nacional de Saúde (CNS). Por isso, ele foi condenado à pena de três anos e quatro meses de detenção, sendo que a pena privativa de liberdade foi substituída por duas restritivas de direitos. Entretanto, em apelação, foi absolvido nos termos do art. 386, VI, do CPP – entendendo o TJ ser necessária a realização de perícia para comprovar a materialidade do delito em comento. Então, sobreveio o REsp interposto pelo MP. Para o Min. Relator, de acordo com a análise da sentença condenatória, trata-se da prática do crime de exposição ou depósito para a venda de produtos em condições impróprias para o consumo (art. 7º, IX, da Lei n. 8.137/1990), que, segundo precedentes, é crime formal e de perigo abstrato para cuja caracterização basta colocar em risco a saúde de eventual consumidor da mercadoria, sendo desnecessária sua constatação por laudo pericial . Diante do exposto, a Turma deu provimento ao recurso para restabelecer a sentença (REsp 1.163.095-RS / i-455). 08. Crime ambiental. Prefeito. Alteridade. A Turma concedeu a ordem de habeas corpus para trancar a ação penal instaurada em desfavor de ex-prefeito denunciado pela suposta prática do crime de poluição ambiental (art. 54, § 3º, da Lei n. 9.605/1998). In casu, o tribunal a quo consignou que a autoridade emissora da medida de controle ambiental descumprida seria o próprio paciente, a q uem, na condição de representante máximo do município, caberia tomar providências para fazer cessar o dano e recuperar a área atingida. Contudo, segundo a Min. Relatora, essa conclusão conduz ao entendimento de que o acusado seria, ao mesmo tempo, o agente e o sujeito passivo mediato do delito, o que contraria caracter ística inerente ao direito penal moderno consubstanciada n a alteridade e na necessidade de intersubjetividade n as relações penalmente relevantes. Com essas considerações, reconheceu a atipicidade da conduta por ausência de elementar do tipo (HC 81.175-SC / i-455). 09. Qualificadora. Afastamento. Novo júri. In casu, o recorrente sustenta que o tribunal a quo, ao reconhecer como circunstância agravante, e não como qualificadora, o fato de o crime ter sido cometido para facilitar ou assegurar a execução, ocultação, impunidade ou vantagem de outro crime (art. 61, II, b, do CP), deveria apenas retificar a pena fixada, nos termos do

§ 2º do art. 593 do CPP, e não anular o julgamento. Contudo, ressaltou a Min. Relatora que o tribunal local tratou a qualificadora como elementar do crime (art. 121, § 2º, V, do CP), afastando-a por entender ser manifestamente contrária à prova dos autos, o que atrai a aplicaçã o do § 3º do art. 593 do CPP e impõe a nulidade do decisum pa ra nova submissão do réu ao tribunal do júri (REsp 981.057-SC / i-455). 10. Roubo. Arma. Disparo. Majorante. A Turma, por maioria, concedeu parcialmente a ordem de habeas corpus apenas para fixar o regime semiaberto. O paciente foi condenado como incurso no art. 157, § 2º, I, c/c o art. 61, II, h, ambos do CP, à pena de seis anos de reclusão em regime semiaberto e 13 dias-multa. Sucede que o tribunal a quo deu provimento à apelação do parquet para fixar o regime fechado. Assim, no habeas corpus, a impetração buscou desconstituir a majorante pelo emprego de arma de fogo e, como consequência, o regime aberto para o cumprimento da pena. Para o Min. Relator, não há dúvidas quanto à aplicação da majorante, visto que houve disparos durante o roubo no interior do estabelecimento da

vítima e outros disparos durante a prisão do paciente. Destaca, ainda, que, além dos disparos, não houve

apreensão da arma nem sua perícia para a comprovação de sua lesividade, o que, a teor da

jurisprudência da Turma, seria causa impeditiva para a incidência da majorante. Contudo, hoje o entendimento majoritário da Sexta Turma coincide com o da Quinta Turma de que o disparo de arma efetuado durante a prática do delito é suficiente para demonstrar a potencialidade lesiva da arma, ainda que

somente trazido aos autos em prova testemunhal (HC 177.215-RJ / i-456).

TRIBUTÁRIO

01. AFRMM. Mercadorias. Saída. Portos nacionais. Zona franca. Manaus. A Turma negou provimento ao recurso por entender que a remessa de mercadorias de origem nacional para a Zona Franca de Manaus equivale a uma exporta ção para o estrangeiro, para todos os efeitos fiscais . Portanto, não há a incidência do adicional ao frete para renovação da Marinha Mercante (AFRMM) nos termos do art. 4º do DL n. 288/1967, e art. 54 da Lei n. 5.025/1966 (REsp 1.012.494-SP / i-453) 02. Base. Cálculo. Contribuição. Melhoria. In casu, a cobrança da contribuição de melhoria estabelecida em virtude da pavimentação asfáltica de via pública considerou apenas o valor total da obra sem atentar para a valorização imobiliária. É uníssono o entendimento jurisprudencial neste Super ior Tribunal de que a base de cálculo da contribuição d e melhoria é a efetiva valorização imobiliária, a qua l é aferida mediante a diferença entre o valor do imóvel antes do início da obra e após a sua conclusão, sendo inadmissível a sua cobrança com base somente no custo da obra pública realizada (REsp 1.076.948-RS / i-454).



03. Inscrição. Simples. Débitos tributários. A recorrente (empresa de confecções e artigos de vestuário), por ter seu pedido administrativo de ingresso no Simples nacional indeferido pela secretaria da fazenda estadual em razão de possuir débitos tributários junto à Fazenda Nacional sem exigibilidade suspensa, impetrou MS, alegando inconstitucionalidade e ilegalidade da vedação prevista no art. 17, V, da LC n. 123/2006. O tribunal a quo negou a segurança por não vislumbrar qualquer inconstitucionalidade ou ilegalidade na lei mencionada. Embora as microempresas e as empresas de pequeno porte, à luz da CF/1988 (arts. 146, III, d, e 179), ostentem tratamento jurídico diferenciad o quanto à simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, a inscr ição no Simples nacional submete-se à aferição de inexistên cia de débitos com o INSS ou com as fazendas públicas esta duais ou municipais federal ou ainda com a federal (art. 17, V, da LC n. 123/2006), sem configurar, para tanto, ofensa aos princípios da isonomia, da livre iniciativa e livre concorrência . É que tal tratamento não exonera as microempresas e as empresas de pequeno porte do dever de adimplir as suas obrigações tributárias. É certo que a exigência de regularidade fiscal do interessado em optar pelo Simples não encerra ato discriminatório, já que é imposto a todos os contribuintes, não apenas às micro e pequenas empresas. In casu, a impetrante não preencheu o requisito concernente à regularidade fiscal, impossibilitando a concessão do benefício tributário. Com essas, entre outras razões, a Turma negou provimento ao recurso (RMS 30.777-BA / i-456). 04. IR. Ganhos. Capital. Alienação. Empresa. SIMPLES. Incide imposto de renda sobre os ganhos de capital decorre ntes de alienação de bens do ativo permanente das pessoa s jurídicas, ainda que se trate de empresa optante pe lo Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte (Simples) , nos termos do art. 3º, § 2º, d, da Lei n. 9.317/1996 (atual art. 13, § 1º, VI, da LC n. 123/2006) (REsp 972.264-SC / i-456). 05. Refis. Garantia. Anticrese. Prova. Propriedade. A Turma, entre outras questões, manteve o entendimento do tribunal a quo que reconhecia o indeferimento do pedido de adesão ao Programa de Recuperação Fiscal (Refis), por não terem sido satisfeitas as exigências do art. 11 do Dec. n. 3.431/2000, no que se refere à qualidade de titular do domínio pleno de bem imóvel, em anticrese ofertada como garantia. É que o mencionado artigo, ao admitir a anticrese como modalidade de garantia necessária à adesão ao acordo de parcelamento de débitos tributários, condicionou-a à apresentação pelo interessado de prova da propriedade dos bens juntamente com a certidão de inexistência de ônus reais, bem como de laudo circunstanciado para atestar a produtividade do bem imóvel (frutos e rendimentos). In casu, o recorrente é titular apenas do direito de ocupação do imóvel ofertado em anticr ese, não atendendo, portanto, aos requisitos legais, que devem ser interpretados literalmente, nos termos do art. 111 do CTN, visto tratar-se de hipótese de suspensão do cr édito tributári o (art. 151, VI, do CTN) (REsp 1.103.639-PE / i-456).

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Informativo de Jurisprudência - Dezembro de 2010