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Pós-Graduação em Direito Público
Disciplina: Direito Tributário
LEITURA COMPLEMENTAR – AULA 1
Leitura Complementar 1.....p. 02
Leitura Complementar 2.....p. 11
Leitura Complementar 3.....p. 19
Leitura Complementar 4.....p. 24
LEITURA OBRIGATÓRIA – AULA 1
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EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RESP Nº 576.661-RS.
EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RESP Nº 576.661-RS (2006/0042160-8)
RELATOR : MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCKI
EMBARGANTE : FAZENDA NACIONAL
PROCURADOR : CLAUDIA APARECIDA DE SOUZA TRINDADE E OUTROS
EMBARGADO : COMPANHIA APOLO DE SUPERMERCADOS
ADVOGADO : JOSÉ ALEXANDRE BARBOZA JUNQUEIRA E OUTROS
EMENTA
TRIBUTÁRIO. DECLARAÇÃO DO DÉBITO PELO CONTRIBUINTE. FORMA DE CONSTITUIÇÃO
DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO, INDEPENDENTE DE QUALQUER OUTRA PROVIDÊNCIA DO FIS-
CO. COMPENSAÇÃO. MODALIDADE DE EXTINÇÃO DO CRÉDITO (CTN, ART. 156, II). NE-
CESSIDADE DE INFORMAÇÃO À ADMINISTRAÇÃO SOBRE O PROCEDIMENTO, PARA VIABI-
LIZAR O EXERCÍCIO DO DIREITO DE FISCALIZAÇÃO.
1. Segundo jurisprudência pacífica do STJ, a apresentação, pelo contribuinte, de De-
claração de Débitos e Créditos Tributários Federais – DCTF (instituída pela IN-SRF
129/86, atualmente regulada pela IN8 SRF 395/2004, editada com base no art. 5º do
DL 2.124/84 e art. 16 da Lei 9.779/99) ou de Guia de Informação e Apuração do ICMS
– GIA, ou de outra declaração dessa natureza, prevista em lei, é modo de constitui-
ção do crédito tributário, dispensada, para esse efeito, qualquer outra providência
por parte do Fisco. Precedentes da 1ª Seção: AgRg nos ERESP 638.069/SC, DJ de
13.06.2005; AgRg nos ERESP 509.950/PR, DJ de 13.06.2005.
2. A falta de recolhimento, no devido prazo, do valor correspondente ao crédito tri-
butário assim regularmente constituído acarreta, entre outras conseqüências, as de
(a) autorizar a sua inscrição em dívida ativa; (b) fixar o termo a quo do prazo de
prescrição para a sua cobrança; (c) inibir a expedição de certidão negativa do débito;
(d) afastar a possibilidade de denúncia espontânea.
3. É também conseqüência natural da constituição do crédito tributário por declara-
ção do contribuinte (via DCTF) a de permitir a sua compensação com valores de in-
débito tributário. A compensação, com efeito, supõe, de um lado, créditos tributá-
rios devidamente constituídos e, de outro, obrigações líquidas, certas e exigíveis
(CTN, art. 170). Os tributos constantes de DCTF são desde logo passíveis de compen-
sação justamente porque a declaração do contribuinte importou a sua constituição
como crédito tributário.
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4. Realizando a compensação, e, com isso, promovendo a extinção do crédito tribu-
tário (CTN, art. 156, II), é indispensável que o contribuinte informe o Fisco a respei-
to. Somente assim poderá a Administração averiguar a regularidade do procedimen-
to, para, então, (a) homologar, ainda que tacitamente, a compensação efetuada,
desde cuja realização, uma vez declarada, não se poderá recusar a expedição de
Certidão Negativa de Débito; (b) proceder ao lançamento de eventual débito rema-
nescente, a partir de quando ficará interditado o fornecimento da CND.
5. Embargos de divergência a que se dá provimento.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia
Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, conhecer dos em-
bargos e dar-lhes provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Mi-
nistros Castro Meira, Denise Arruda, Humberto Martins, Herman Benjamin, Eliana
Calmon e João Otávio de Noronha votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ausentes, ocasionalmente, os Srs. Ministros José Delgado e Francisco Falcão.
Brasília, 27 de setembro de 2006 .
MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCKI
Relator
RELATÓRIO
EXMO. SR. MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCKI(Relator):
Trata-se de embargos de divergência (fls. 143/152) contra acórdão cuja ementa é a
seguinte: AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. PIS. FORNECIMEN-
TO DE CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITO. DCTF. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES.
A jurisprudência predominante desta Corte já pacificou o entendimento de que o
contribuinte tem direito à certidão negativa de débito quando a recusa de seu forne-
cimento está fundada na ausência do procedimento administrativo concernente à
homologação do tributo.
Se é por meio do lançamento que o crédito tributário é constituído, sem ele não há
cogitar de débito, afigurando-se, por isso, ilegal e abusiva a recusa da autoridade
administrativa em expedir a certidão negativa, uma vez que, antes do lançamento,
existe tão-somente uma obrigação fiscal despida de exigibilidade.
Agravo regimental improvido. (fl. 138)
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Pretende a embargante unificar o entendimento desta Corte no sentido de que a De-
claração de Contribuições e Tributos Federais - DCTF constitui documento hábil e
suficiente para a exigência do crédito nela declarado, sendo desnecessário o proce-
dimento administrativo concernente à homologação do tributo. Para caracterizar o
dissídio jurisprudencial, traz à colação acórdãos da 1ª Turma, entre os quais destaca-
se o RESP 620.564/PR, do qual fui relator, DJ de 06/09/2004, no qual ficou assentado
o seguinte entendimento: TRIBUTÁRIO. CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITO (CND). RECU-
SA DO FISCO NA EXPEDIÇÃO. CRÉDITO DECLARADO EM DCTF. CONSTITUIÇÃO DO DÉBI-
TO.
1. A Declaração de Contribuições e Tributos Federais - DCTF constitui confissão de
dívida e instrumento hábil e suficiente à exigência do referido crédito, ex vi do art.
5º, § 1º, do DL 2.124/84.
2. O reconhecimento do débito tributário pelo contribuinte, mediante a DCTF, com a
indicação precisa do sujeito passivo e a quantificação do montante devido, equivale
ao próprio lançamento, restando o Fisco autorizado a proceder à inscrição do respec-
tivo crédito em dívida ativa. Assim, não pago o débito no vencimento, torna-se ime-
diatamente exigível, independentemente de qualquer procedimento administrativo
ou de notificação ao contribuinte, sendo indevida a expedição de certidão negativa
de sua existência.
3. Recurso especial a que se dá provimento. Às fls. 178/181, a embargada apresentou
impugnação, asseverando que: (a) não constituído o crédito tributário através de
lançamento válido, é indevida a recusa de fornecimento de certidão de regularidade
fiscal; (b) no caso dos autos "não há de parte da empresa nenhuma confissão de débi-
to" (fl. 180), o que se informou através da DCTF foi " o nascimento da obrigação tri-
butária pela ocorrência do fato gerador e manifestando vontade de não efetuar o
recolhimento no prazo ante causa averbada na DCTF" (fl. 180).
É o relatório.
VOTO
EXMO. SR. MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCKI(Relator):
1. Os acórdãos em confronto apreciaram causas similares referente à necessi-
dade de procedimento administrativo fiscal para constituição de crédito declarado
pelo contribuinte, adotando, contudo, soluções jurídicas divergentes. No acórdão
embargado ficou reconhecida a possibilidade de expedição de certidão negativa de
débito ante a ausência de constituição do débito tributário mediante lançamento
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realizado pela autoridade fiscal, e no acórdão paradigma, ao contrário, decidiu-se
que é indevido o fornecimento da referida certidão, pois "o reconhecimento do débi-
to tributário pelo contribuinte, mediante a DCTF, com a indicação precisa do sujeito
passivo e a quantificação do montante devido, equivale ao próprio lançamento, res-
tando o Fisco autorizado a proceder à inscrição do respectivo crédito em dívida ativa"
(RESP 620.564/PR) . Conheço, pois, dos embargos de divergência.
2. É inteiramente equivocada a afirmação do acórdão embargado de que a
constituição do crédito tributário se dá exclusivamente pelo lançamento promovido
pela autoridade fiscal. O art. 142 do CTN - segundo o qual "compete privativamente à
autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim en-
tendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato ge-
rador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o mon-
tante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo o caso, propor a apli-
cação da penalidade cabível" - não atribui ao Fisco a exclusividade de constituir o
crédito tributário, nem está erigindo o lançamento como única forma para a sua
constituição. A exclusividade, a que se refere o dispositivo, diz respeito apenas ao
lançamento, mas não à constituição do crédito. Ou seja: somente o Fisco pode pro-
mover o procedimento administrativo de lançar, o que não é o mesmo que atribuir ao
Fisco a exclusividade de constituir o crédito ou de identificar no lançamento o único
modo para constituí-lo.
É precisa, no particular, a observação de Denise Lucena Cavalcante, que, in-
vocando as lições de Paulo de Barros Carvalho - "Preconceito inaceitável é o de gran-
de parte da doutrina brasileira, para a qual o lançamento estaria sempre presente ali
onde houvesse fenômeno de índole tributária. Dito de outro modo: o lançamento
seria da essência do regime jurídico de todos os entes tributários. A proposição não é
verdadeira" (Curso de Direito Tributário, 13ª ed., p. 281), escreveu: "Ao limitar-se à
análise restritiva do art. 142 do Código Tributário Nacional, poder-se-á cair no mes-
mo equívoco que muitos doutrinadores vêm repetindo ao afirmar que o crédito tribu-
tário sempre é constituído pelo lançamento. É preciso alertar que o art. 142 do Códi-
go Tributário Nacional refere-se tão-somente à constituição do crédito tributário pelo
lançamento, e, sendo o lançamento uma categoria de direito positivo, não se discu-
te, aqui, a literalidade do texto, que não permite outra interpretação que não seja a
de que o lançamento é ato exclusivo da autoridade fazendária. Reconhecendo à base
experimental, que é o ordenamento jurídico no seu sentido mais amplo, ver-se-á que
outros dispositivos legais determinam que o crédito tributário seja diretamente cons-
tituído pelo cidadão-contribuinte, não se contrapondo, assim, à situação do art. 142
do Código Tributário Nacional, que é somente uma das formas de constituição de
crédito" (Crédito Tributário - a função do cidadão-contribuinte na relação tributária,
SP, Malheiros, 2004, p. 97).
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Com efeito, veja-se. Conforme decorre das normas gerais estabelecidas no
CTN, a ocorrência do fato gerador dá origem à obrigação tributária (CTN, art. 133, §
1º), que representa o tributo ainda em estado ilíquido, incerto e inexigível (em esta-
do “bruto”). O crédito tributário propriamente dito nasce (“constitui-se”) com a
formalização da obrigação tributária. Ora, essa formalização (= constituição do crédi-
to tributário) pode ocorrer por vários modos. Em primeiro lugar, pelo lançamento,
nas suas diversas espécies. São modalidades clássicas de lançamento: de ofício (“di-
reto) – CTN, art. 149; por declaração ou misto (com base em declaração do contribu-
inte) CTN, art. 147) e por homologação (CTN, art. 150). Há também o lançamento
por “homologação” expressa ou tácita, denominado “autolançamento" (CTN,
art.150), que, a rigor, não é lançamento como definido no art. 142 do CTN, mas con-
firmação da extinção do crédito tributário, já constituído e pago pelo contribuinte. A
constituição do crédito tributário pela modalidade do lançamento é ato (= procedi-
mento) privativo da autoridade tributária.
Mas há outras formas de constituição do crédito tributário. "O fato de o cida-
dão-contribuinte não poder efetuar o lançamento não significa que ele não possa
constituir o crédito tributário", observou, com inteira razão, Denise Lucena Cavalcan-
te (op. cit., p. 100). "Há hipóteses", explica James Marins, citado naquela obra, "cada
vez mais freqüentes na legislação tributária em que a exigibilidade do crédito tribu-
tário se dá independentemente do labor da autoridade fiscal em realizar a formaliza-
ção da obrigação, pois nesses casos a própria norma tributária alberga o plexo de
elementos necessários à perfeita individualização da obrigação (critérios material,
espacial e temporal) e modo de adimplemento, sobretudo quantos aos prazos de de-
claração e vencimento da obrigação (prazo certo de vencimento), que, em verdade,
conferem exigibilidade ao crédito independentemente de qualquer notificação fa-
zendária, ou, em outras palavras, é o especial conteúdo da norma tributária discipli-
nadora dos tributos que sujeita o contribuinte ao lançamento por homologação ou
por declaração que atribui exigibilidade ao crédito tributário" (Direito Processual
Tributário Brasileiro, 1ª ed., p. 208/209).
Na mesma linha é o entendimento de Eurico Marcos Diniz de Santi, também
referido: "Crédito tributário é uma estrutura relacional intranormativa cujo objeto da
conduta modalizada é patrimonial, líquida e certa. Há duas espécies de crédito tribu-
tário: uma, formalizada por ato-norma administrativo, editado por agente público
competente; outra, formalizada em linguagem prescritiva por ato-norma expedido
pelo próprio particular e que, por isso, não é 'ato-norma administrativo'. Aprumando
a terminologia, o gênero crédito tributário equivale à relação jurídica tributária in-
tranormativa que é o prescritor do gênero ato-norma formalizador. Ao gênero ato-
norma formalizador correspondem duas espécies de normas jurídicas individuais e
concretas: o ato-norma administrativo de lançamento tributário e o ato-norma for-
malizador instrumental" (Lançamento Tributário, 2ª ed., p. 185).
Afora o lançamento, a modalidade mais comum de constituição do crédito tri-
butário é a da apresentação, pelo contribuinte, de Declaração de Débitos e Créditos
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Tributários Federais – DCTF, instituída pela IN-SRF 129/86, atualmente regulada pela
IN SRF 395/2004, editada com base no art. 5º do DL 2.124/84 e art. 16 da Lei
9.779/99, ou de Guia de Informação e Apuração do ICMS – GIA, ou de outra declara-
ção dessa natureza, prevista em lei, é modo constituição do crédito tributário. Não
se confunde tal declaração com o chamado lançamento por homologação (em que o
contribuinte paga antecipadamente, ou seja: constitui o crédito tributário e desde
logo o extingue, sob condição resolutória – CTN art. 150, § 1º). Aqui (DCTF, GIA) há
declaração (com efeito constitutivo do crédito tributário), sem haver, necessaria-
mente, pagamento imediato.
Sobre essa modalidade de constituição do crédito tributário há reiterada ju-
risprudência do Tribunal, como se pode ver, exemplificativamente, dos seguintes
precedentes:
"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL –
IPI – DECLARAÇÃO DE CONTRIBUIÇÕES DE TRIBUTOS FEDERAIS (DCTF) –
LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO – DÉBITO DECLARADO – CONSTITUI-
ÇÃO DO CRÉDITO.
(...)
- A título puramente elucidativo é pacífica a orientação deste Tribunal
no sentido de que “nos tributos lançados por homologação, a declara-
ção do contribuinte, através da DCTF, elide a necessidade da consti-
tuição formal de débito pelo fisco podendo ser, em caso de não paga-
mento no prazo, imediatamente inscrito em dívida ativa, tornando-se
exigível, independentemente de qualquer procedimento administrati-
vo ou de notificação ao contribuinte” (Resp. 445.561-SC, DJ de
10.03.2003).
- Recurso especial não conhecido." (RESP 281.867/SC, 2ª T. Min. Peça-
nha Martins, DJ de 26.05.2003)
"TRIBUTÁRIO. ICMS. EXECUÇÃO FUNDADA EM GUIA DE INFORMAÇÃO E
APURAÇÃO (GIA). PRESCRIÇÃO. RECONHECIMENTO.
1. Tratando-se de crédito tributário originado de informações presta-
das pelo próprio contribuinte através de Guia de Informação e Apura-
ção do ICMS (GIA), a constituição definitiva do crédito tributário dá-se
no exato momento em que há a apresentação desse documento. Outro
entendimento não é passível de aceitação quando se contrapõe o fato
de que a partir do momento em que há o depósito da GIA a Fazenda
encontra-se apta a executar o crédito declarado.
(...)
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3. Recurso especial provido." (RESP 510.802/SP, 1ª T. Min. José Delga-
do, DJ de 14.06.2004)
"PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL.
1. Nos casos em que o contribuinte declara o débito do ICMS por meio
da Guia de Informação e Apuração (GIA), considera-se constituído de-
finitivamente o crédito tributário a partir da apresentação dessa de-
claração perante o Fisco. A partir de então, inicia-se a contagem do
prazo de cinco anos para a propositura da execução fiscal.
2. Recurso especial desprovido." (RESP 437363/SP, 1ª T., Min. Teori
Albino Zavascki, DJ de 19.04.2004)
3. Bem se vê, portanto, que, com a constituição do crédito tributário, por
qualquer das citadas modalidades (entre as quais a da apresentação de DCTF ou GIA
pelo contribuinte), o tributo exigível administrativamente, gerando, por isso mesmo,
conseqüências peculiares em caso de não recolhimento no prazo previsto em lei: (a)
fica autorizada a sua inscrição em dívida ativa, fazendo com que o crédito tributário,
que já era líquido, certo e exigível, se torne também exeqüível judicialmente; (b)
desencadeia-se o início do prazo de prescrição para a sua cobrança pelo Fisco (CTN,
art. 174); e (c) inibe-se a possibilidade de expedição de certidão negativa correspon-
dente ao débito. Quanto a esses aspectos, a jurisprudência do Tribunal é reiterada,
conforme se constata dos seguintes precedentes:
"TRIBUTÁRIO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. DECADÊNCIA/PRESCRIÇÃO.
INOCORRÊNCIA. ENTREGA COM ATRASO DE DECLARAÇÃO DE CONTRI-
BUIÇÕES E TRIBUTOS FEDERAIS – DCTF. MULTA. DENÚNCIA ESPONTÂ-
NEA. INAPLICABILIDADE. PRECEDENTES.
1. Não cuidando o caso de homologação tácita, não há se falar na
ocorrência da decadência (art. 150, § 4º, do CTN). O prazo prescricio-
nal incide conforme o disposto no art. 174, do CTN, id est, no qüin-
qüênio posterior à constituição do crédito tributário, o qual, na pre-
sente demanda, inicia-se a partir do momento da efetivação da decla-
ração por meio da entrega da Declaração de Contribuições e Tributos
Federais - DCTF.
2. A entidade “denúncia espontânea” não alberga a prática de ato pu-
ramente formal do contribuinte de entregar, com atraso, a Declaração
de Contribuições e Tributos Federais - DCTF.
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3. As responsabilidades acessórias autônomas, sem qualquer vínculo
direto com a existência do fato gerador do tributo, não estão alcança-
das pelo art. 138, do CTN. Precedentes.
4. Recurso não provido." (RESP 572.424/PR, 1ª T., Min. José Delgado,
DJ de 15.03.2004)
"TRIBUTÁRIO. ICMS. EXECUÇÃO PROPOSTA COM BASE EM DECLARAÇÃO
PRESTADA PELO CONTRIBUINTE. PREENCHIMENTO DA GIA - GUIA DE IN-
FORMAÇÃO E APURAÇÃO DO ICMS. DÉBITO DECLARADO E NÃO PAGO.
AUTO-LANÇAMENTO. PRÉVIO PROCESSO ADMINISTRATIVO. DESNECES-
SIDADE. PRESCRIÇÃO. INCIDÊNCIA.
1. Tratando-se Guia de Informação e Apuração do ICMS, cujo débito
declarado não foi pago pelo contribuinte, torna-se prescindível a ho-
mologação formal, passando a ser exigível independentemente de
prévia notificação ou da instauração de procedimento administrativo
fiscal.
2. Considerando-se constituído o crédito tributário a partir do momen-
to da declaração realizada, mediante a entrega da Guia de Informação
e Apuração do ICMS (GIA), não há cogitar-se da incidência do instituto
da decadência, que retrata o prazo destinado à "constituição do crédi-
to tributário", in casu, constituído pela Guia de Informação e Apuração
do ICMS, aceita pelo Fisco.
3. Destarte, não sendo o caso de homologação tácita, não se opera a
incidência do instituto da decadência (artigo 150, § 4º, do CTN), inci-
dindo a prescrição nos termos em que delineados no artigo 174, do
CTN, vale dizer: no qüinqüênio subseqüente à constituição do crédito
tributário, que, in casu, tem seu termo inicial contado a partir do
momento da declaração realizada mediante a entrega da Guia de In-
formação e Apuração do ICMS (GIA).
4. Recurso improvido." (RESP 500.191/SP, 1ª T., Min. Luiz Fux, DJ de
23.06.2003)
"TRIBUTÁRIO. CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITO (CND). RECUSA DO FIS-
CO NA EXPEDIÇÃO. CRÉDITO DECLARADO EM DCTF. CONSTITUIÇÃO DO
DÉBITO.
1. A Declaração de Contribuições e Tributos Federais - DCTF constitui
confissão de dívida e instrumento hábil e suficiente à exigência do re-
ferido crédito, ex vi do art. 5º, § 1º, do DL 2.124/84.
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2. O reconhecimento do débito tributário pelo contribuinte, mediante
a DCTF, com a indicação precisa do sujeito passivo e a quantificação
do montante devido, equivale ao próprio lançamento, restando o Fisco
autorizado a proceder à inscrição do respectivo crédito em dívida ati-
va. Assim, não pago o débito no vencimento, torna-se imediatamente
exigível, independentemente de qualquer procedimento administrati-
vo ou de notificação ao contribuinte, sendo indevida a expedição de
certidão negativa de sua existência.
3. Recurso especial a que se dá provimento."(RESP 620.564/PR, 1ª T.,
Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 06.09.2004)
"PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL.
1. Nos casos em que o contribuinte declara o débito do ICMS por meio
da Guia de Informação e Apuração (GIA), considera-se constituído de-
finitivamente o crédito tributário a partir da apresentação dessa de-
claração perante o Fisco. A partir de então, inicia-se a contagem do
prazo de cinco anos para a propositura da execução fiscal.
2. Recurso especial desprovido." (RESP 437.363/SP, 1ª T., Min. Teori
Albino Zavascki, DJ de 19.04.2004)
4. Por outro lado, a compensação do valor declarado em DCTF (que o embar-
gado afirma ter realizado) só é viável ante a existência de crédito tributário devida-
mente constituído (CTN, arts. 156, II e 170). Realmente, a extinção do crédito oponí-
vel pelo Fisco ao contribuinte, até onde se compense com o crédito resultante do
pagamento indevido de tributo, pressupõe não apenas a existência daquele crédito (=
sua constituição, por qualquer das formas admitidas), mas ainda a sua liquidez (=
determinação de seu quantum ), de modo a viabilizar o encontro de contas. Confira-
se o que, nesse sentido, estatui a norma geral do art. 170 do CTN:
"Art. 170. A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular,
ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa,
autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos
e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda
pública. Parágrafo único. Sendo vincendo o crédito do sujeito passivo,
a lei determinará, para os efeitos deste artigo, a apuração do seu
montante, não podendo, porém, cominar redução maior que a corres-
pondente ao juro de 1% (um por cento) ao mês pelo tempo a decorrer
entre a data da compensação e a do vencimento."
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5. Finalmente, é imprescindível que o Fisco seja formalmente informado da
extinção do crédito tributário, quando promovida por via de compensação. Deve-se
considerar que, uma vez declarado o valor integral do débito tributário, não tem a
Administração como distinguir — a não ser tomando ciência da realização da compen-
sação pelo contribuinte —, entre inadimplemento ou pagamento a menor e compen-
sação. Sem essa cientificação formal, não pode o Fisco, igualmente, exercer o direito
à averiguação da regularidade do procedimento e ao lançamento de eventuais dife-
renças, se for o caso, direito esse que conserva, segundo entendimento jurispruden-
cial uníssono, ainda que haja decisão judicial autorizando e fixando os termos do
encontro de contas, como no caso dos autos. Nesse sentido, entre muitos: RESP
413.668/RS, 2ª Turma, Min. Franciulli Netto, DJ de 01.02.2005; RESP 232.019/SP, 2ª
Turma, Min. Peçanha Martins, DJ de 18.02.2002; RESP 676.051/AL, 1ª Turma, Min.
Teori Zavascki, DJ de 04.04.2005.
A propósito, referindo-se à sistemática de compensação disciplinada na Lei
8.383/91 aos tributos arrecadados pela Secretaria da Receita Federal, sustenta Vitto-
rio Cassone:
"(...) Contrariamente, a compensação de que trata o art. 66 da Lei
8.383/91 não implica, necessariamente, que o crédito a compensar
seja considerado líquido pela autoridade administrativa.
De fato, este preceptivo diz expressamente que 'nos casos de paga-
mento indevido (...) o contribuinte poderá efetuar a compensação
desse valor no recolhimento de importância correspondente a perío-
dos subseqüentes', e não condiciona a compensação a requerimento
administrativo, e à conseqüente liquidez imediata, liquidez esta que
poderá ser apurada a qualquer momento pela Administração Pública,
a teor do art. 150 do CTN, obviamente em se tratando de lançamento
por homologação.
(...)
Aliás, é a própria União Federal que, através da IN do DRF nº 67/92,
reconhece a autocompensação efetuável pelo contribuinte, ao dispor:
Art. 10. O contribuinte deverá manter em seu poder, para eventual
exibição à Receita Federal, e enquanto não estiverem prescritas even-
tuais ações que lhe sejam pertinentes, documentação comprobatória
da compensação efetuada. [grifo do autor]
Em sendo assim, o ato da compensação segue seu rito normal, ou seja,
o contribuinte deve declarar ao Fisco a compensação efetuada, de-
monstrando, dessa forma, a falta de recolhimento do quantum com-
pensado.
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É esse o rito normal no campo do Direito Tributário, em que o contri-
buinte pratica fatos geradores, declara, preenche guias, recolhe o re-
lativo tributo, e o Fisco tem o poder (de império do Estado) e o dever
(funcional) de fiscalizar, conferir, apurar, lançar, para, enfim, decla-
rar extinto o crédito tributário.
(...)
Resta claro que, para mim, a despeito do que dispõe o art. 10 da IN
67/92, o contribuinte deve declarar ou informar ao Fisco a compensa-
ção efetuada, de forma clara e precisa, quanto aos tributos compen-
sados e aos períodos de apuração, inclusive com demonstrativos de
cálculos e com índices de correção monetária utilizados, se for o caso,
transparência essa que a meu ver servirá, inclusive, de prova inequí-
voca e imediata para o deferimento da medida judicial. (...) Lembro
que outros atos legais, contrariamente ao art. 10 da IN 67/92, obri-
gam o contribuinte a prestar as devidas declarações e guias. Contudo,
mesmo que assim não se entendesse, por prevalecer eventual implíci-
ta dispensa pelo art. 10 da IN 67/92, as normas aplicáveis à compen-
sação, a saber, os arts. 170 do CTN e 66 da Lei 8.383/91, combinados
com os arts. 1009 e seguintes do Código Civil, induzem a esse enten-
dimento — ou seja, credor e devedor devem ambos estar a par daquilo
que se está compensando." (Compensação de Tributos Federais, in Re-
pertório IOB de Jurisprudência, nº 8, abril de 1996, pp. 194-193)
É certo que a legislação vigente permite seja realizada a compensação pelo
sujeito passivo independentemente de autorização prévia ou de homologação pela
autarquia. Exige-se, porém, de qualquer sorte, seja ela informada sobre essa especi-
al forma de adimplemento da obrigação tributária (CTN, art. 156, II), pois somente
assim poderá averiguar a regularidade do procedimento (aferida, no presente caso,
pelo cotejo entre os termos do provimento judicial e da compensação efetuada),
para, então, (a) reconhecer a extinção do crédito tributário (viabilizando, conse-
qüentemente, a expedição de Certidão Negativa, ou, se for o caso, (b) proceder ao
lançamento de eventual débito remanescente, a partir de quando ficará interditada
a expedição da CND.
Essa foi a linha de entendimento adotada no RESP 413.668/RS, 2ª Turma, Min.
Franciulli Netto, DJ de 01.02.2005, em que se reconheceu a possibilidade de efetiva-
ção da compensação pelo próprio contribuinte, que "declarará o quê e quanto vai
compensar, cabendo à Fazenda Pública, no prazo facultado pela lei, fiscalizar o pro-
cedimento, e, se preciso, lançar de ofício diferenças compensadas a maior". Também
no AgRg no RESP 641.448/RS, 1ª Turma, Min. José Delgado, DJ de 01.02.2005, profe-
riu voto-vista o Min. Francisco Falcão em que registra ser "irrepreensível, pois, o
aresto regional ao asserir que os tributos declarados em DCTF podem ser inscritos
em dívida ativa e exigidos imediatamente, mas no caso de o tributo confessado e
13
não pago no vencimento. Noutras palavras, não se adequa esta compreensão ao caso
concreto, que trata de compensações realizadas e declaradas. Com efeito, 'se o pro-
cedimento da compensação constitui modalidade de pagamento, a obrigação deve
ser considerada quitada, e válido o procedimento, até que a Administração verifique
a existência de irregularidades e, mediante prévio procedimento fiscal, efetue o
lançamento da obrigação. Somente a partir daí, o pedido de certidão negativa pode-
rá ser indeferido pela autoridade'. (acórdão recorrido - fl. 493)".
6. No caso concreto, segundo assentou o acórdão do Tribunal a quo, "a impe-
trante não comprovou que tenha realizado a compensação e comunicado ao Fisco tal
procedimento" (fl. 100), razão pela qual resta inviável o acolhimento da pretensão à
obtenção da Certidão Negativa. 7. Pelas razões expostas, conheço dos presentes em-
bargos de divergência e dou-lhes provimento.
É o voto.
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Como citar este texto:
Embargos de Divergência em RESP nº 576.661-RS. Disponível em www.stf.jus.br. Material da 1ª aula da disciplina Direito Tributário, ministrada no curso de pós-graduação lato sensu em Direito Público – Anhanguera-UNIDERP | REDE LFG.
EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RESP Nº 898.992-PR.
EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RESP Nº 898.992 - PR (2007/0122647-6)
RELATOR : MINISTRO CASTRO MEIRA
EMBARGANTE : ASSOCIAÇÃO FRANCISCANA DE ENSINO SENHOR BOM JESUS
ADVOGADO : FLÁVIO ZANETTI DE OLIVEIRA E OUTRO(S)
EMBARGADO : FAZENDA NACIONAL
PROCURADOR : MARCELO COLETTO POHLMANN E OUTRO(S)
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EMENTA
PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. DEPÓSITO DO MONTANTE INTEGRAL. ART. 151, II, DO
CTN. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. CONVERSÃO EM RENDA.
DECADÊNCIA.
1. Com o depósito do montante integral tem-se verdadeiro lançamento por homolo-
gação. O contribuinte calcula o valor do tributo e substitui o pagamento antecipado
pelo depósito, por entender indevida a cobrança. Se a Fazenda aceita como integral
o depósito, para fins de suspensão da exigibilidade do crédito, aquiesceu expressa ou
tacitamente com o valor indicado pelo contribuinte, o que equivale à homologação
fiscal prevista no art. 150, § 4º, do CTN.
2. Uma vez ocorrido o lançamento tácito, encontra-se constituído o crédito tributá-
rio, razão pela qual não há mais falar no transcurso do prazo decadencial nem na
necessidade de lançamento de ofício das importâncias depositadas.
3. "No lançamento por homologação, o contribuinte, ocorrido o fato gerador, deve
calcular e recolher o montante devido, independente de provocação. Se, em vez de
efetuar o recolhimento simplesmente, resolve questionar judicialmente a obrigação
tributária, efetuando o depósito, este faz as vezes do recolhimento, sujeito, porém,
à decisão final transitada em julgado. Não há que se dizer que o decurso do prazo
decadencial, durante a demanda, extinga o crédito tributário, implicando a perda
superveniente do objeto da demanda e o direito ao levantamento do depósito. Tal
conclusão seria equivocada, pois o depósito, que é predestinado legalmente à con-
versão em caso de improcedência da demanda, em se tratando de tributo sujeito a
lançamento por homologação, equipara-se ao pagamento no que diz respeito ao
cumprimento das obrigações do contribuinte, sendo que o decurso do tempo sem
lançamento de ofício pela autoridade implica lançamento tácito no montante exato
do depósito" (Leandro Paulsen, "Direito Tributário", Livraria do Advogado, 7ª ed, p.
1227).
4. Embargos de divergência não providos.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acor-
dam os Ministros da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade,
conhecer dos embargos, mas lhes negar provimento nos termos do voto do Sr. Minis-
tro Relator. A Sra. Ministra Denise Arruda e os Srs. Ministros Humberto Martins, Her-
man Benjamin, José Delgado, Eliana Calmon, Francisco Falcão e Teori Albino Zavas-
cki votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, ocasionalmente, o Sr. Ministro João
Otávio de Noronha.
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Brasília, 08 de agosto de 2007(data do julgamento).
Ministro Castro Meira
Relator
RELATÓRIO
O EXMO. SR. MINISTRO CASTRO MEIRA (Relator): Cuida-se de embargos de divergên-
cia opostos contra acórdão da Primeira Turma exarado no julgamento do Agravo Re-
gimental no Recurso Especial 898.992/PR, Relator o Ministro Francisco Falcão, cuja
ementa é a seguinte:
"DEPÓSITO JUDICIAL. IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO. CONVERSÃO EM REN-
DA DA UNIÃO. LANÇAMENTO TÁCITO. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA.
DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA Nº 284/STF.
I - Com relação aos arts. 515, § 1º, e 535, inciso II, do CPC, é inviável
a admissibilidade do apelo, ante a deficiência de sua fundamentação,
impedindo a compreensão da controvérsia, na medida em que a recor-
rente tão-somente indicou os artigos supostamente ofendidos, sem
que tivesse desenvolvido uma argumentação que explicitasse o seu in-
conformismo, não atacando diretamente as razões de decidir do acór-
dão recorrido. Incide, pois, a Súmula nº 284 do colendo STF, conforme
iterativa jurisprudência firmada nesta Corte.
II - Esta Corte já teve oportunidade de se manifestar, por meio do
EDcl no REsp nº 736.918/RS, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, DJ de
03/04/06, p. 257, no sentido de que o depósito judicial, no caso de
tributo sujeito a lançamento por homologação, equivale ao recolhi-
mento da exação, condicionada a sua conversão em renda no caso de
improcedência da demanda. Sendo assim, não haveria que se falar em
decadência, porquanto ocorrido o lançamento tácito. Precedentes:
REsp nº 615.303/PR, Rel. Min.
JOSÉ DELGADO, DJ de 04/04/05 e REsp nº 767328/RS, Rel. Min. FRAN-
CISCO FALCÃO, DJ de 13/11/06.
III - Agravo regimental improvido."
Com o desiderato de comprovar a divergência, a embargante traz à colação
três acórdãos da Segunda Turma, especificamente o REsp 464.343/DF, Relator o Mi-
nistro Peçanha Martins, e os REsp's 671.773/RJ e 332.698/SP, ambos da relatoria da
Ministra Eliana Calmon, este último assim ementado:
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"TRIBUTÁRIO – CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – DECADÊNCIA.
1. O fato gerador faz nascer a obrigação tributária, que se aperfeiçoa
com o lançamento, ato pelo qual se constitui o crédito corresponden-
te à obrigação (arts. 113 e 142 do CTN).
2. Dispõe a FAZENDA do prazo de cinco anos para exercer o direito de
lançar, ou seja, constituir o seu crédito tributário.
3. O prazo para lançar não se sujeita a suspensão ou interrupção, nem
por ordem judicial, nem por depósito do devido.
4. Com depósito ou sem depósito, após cinco anos do fato gerador,
sem lançamento, ocorre a decadência.
5. Recurso especial provido" (DJU de 04.11.02).
Alega a embargante restar configurada a divergência. Enquanto a Primeira
Turma entende que o depósito do montante integral equivale a lançamento tácito,
tornando desnecessário qualquer procedimento específico de constituição do crédito
por parte da autoridade fiscal, a Segunda Turma conclui que o depósito não inibe a
atividade de lançamento, que deve ser realizado sob pena de decadência do direito
de constituir o crédito representado pela importância depositada.
Demonstrado, em princípio, a divergência e cumpridas as formalidades legais
e regimentais, conheci dos embargos e determinei a intimação do embargado para
apresentar impugnação no prazo de lei, que foi ofertada às fls. 560-565.
É o relatório.
VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO CASTRO MEIRA (Relator):
Inicialmente, afasta-se a preliminar de não-conhecimento dos embargos susci-
tada pela Fazenda Nacional. A questão em torno da necessidade de lançamento de
valores depositados em juízo para suspensão da exigibilidade do crédito tributário foi
devidamente enfrentada pela Primeira Turma ao examinar o agravo regimental ma-
nejado pelo contribuinte, como se depreende do seguinte fragmento a seguir trans-
crito:
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“Quanto à ocorrência de decadência, esta Corte já teve oportunidade
de se manifestar, por meio do EDcl no REsp nº 736.918/RS, Relator
Ministro JOSÉ DELGADO, DJ de 03/04/2006 p. 257, quando determinou
que o depósito judicial, no caso de tributo sujeito a lançamento por
homologação, equivale ao recolhimento da exação, condicionada a
sua conversão em renda no caso de improcedência da demanda. Sendo
assim, não haveria que se falar em decadência, porquanto não é exi-
gido o lançamento de ofício por parte da autoridade fazendária.
Sobre o assunto, transcrevo a ementa do aludido julgado, ipsis litte-
ris:
'PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.
OMISSÃO VERIFICADA. ADOÇÃO DE UMA DAS TESES JURÍDICAS
SOBRE O TEMA. NÃO-CONFIGURAÇÃO DE VIOLAÇÃO DE LEGIS-
LAÇÃO FEDERAL. OCORRÊNCIA DO TRÂNSITO EM JULGADO DA
SENTENÇA FAVORÁVEL À FAZENDA. SUPERVENIÊNCIA DE FATO
RELEVANTE. INTERESSE NA DESCONSTITUIÇÃO DA DECISÃO.
NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA VIA JUDICIAL ADEQUADA
PELO VENCIDO. DEPÓSITO JUDICIAL. DESNECESSIDADE DA FOR-
MAL CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO.
1. Embargos de declaração opostos por ADMINISTRADORA GA-
ÚCHA DE CONSÓRCIOS LTDA. E OUTRA em face de acórdão que
confirmou o deferimento para o levantamento de depósitos
judiciais pela União, em razão do trânsito em julgado da sen-
tença desfavorável à empresa embargante. Afirma-se, em sín-
tese, que os arts. 142 do CTN, 462, 467 e 471, I, do CPC foram
prequestionados e que não houve lançamento tributário, sen-
do impossível a conversão em renda dos depósitos judiciais.
2. O acórdão recorrido não violou norma federal, mas apenas
interpretou-a conforme uma das correntes doutrinárias exis-
tentes. Ao julgar o recurso especial, o magistrado não é obri-
gado a responder questionários das partes, nem a posicionar-
se diante de todas as questões ou fatos discutidos nos autos.
3. Em relação aos arts. 462, 467 e 471, I, do CPC, de fato hou-
ve abordagem, ainda que extremamente sucinta, restando
preenchido o requisito do prequestionamento. Contudo, con-
forme afirmado pelo Tribunal a quo, o questionamento a res-
peito do levantamento do depósito judicial ocorreu após a
formação da coisa julgada material, e não antes dela, razão
pela qual não têm aplicabilidade ao caso os supracitados arti-
gos do CPC.
4. 'No lançamento por homologação, o contribuinte, ocorrido o
fato gerador, deve calcular e recolher o montante devido, in-
dependente de provocação. Se, em vez de efetuar o recolhi-
19
mento simplesmente, resolve questionar judicialmente a obri-
gação tributária, efetuando o depósito, este faz as vezes do
recolhimento, sujeito, porém, à decisão final transitada em
julgado.
Não há que se dizer que o decurso do prazo decadencial, du-
rante a demanda, extinga o crédito tributário, implicando a
perda superveniente do objeto da demanda e o direito ao le-
vantamento do depósito. Tal conclusão seria equivocada, pois
o depósito, que é predestinado legalmente à conversão em ca-
so de improcedência da demanda, em se tratando de tributo
sujeito a lançamento por homologação, equipara-se ao paga-
mento no que diz respeito ao cumprimento das obrigações do
contribuinte, sendo que o decurso do tempo sem lançamento
de ofício pela autoridade implica lançamento tácito no mon-
tante exato do depósito.' (PAULSEN, Leandro. Direito Tributá-
rio. Livraria do Advogado, 7ª ed, p. 1227)
5. Embargos de declaração parcialmente acolhidos, sem efei-
tos infringentes.'
Cito, ainda, o REsp nº 615.303/PR, também da Relatoria do Ministro
JOSÉ DELGADO, DJ de 04/04/2005 p. 183 e o REsp nº 767328/RS, de
minha relatoria, DJ de 13.11.2006 p. 232.
Sendo assim, plenamente cabível a decisão de forma monocrática,
pois corroborada no entendimento jurisprudencial dominante deste
Sodalício.
Com efeito, não há de se falar em controvérsia acerca do tema em
discussão, sendo que os precedentes colacionados pela agravante não
dizem respeito especificamente ao ponto em debate, qual seja, a ino-
corrência de decadência quando houver o depósito judicial, converti-
do em renda em favor da Fazenda Pública, em ação que se discute a
exigibilidade de tributo sujeito a lançamento por homologação.
Por fim, inocorreu omissão quanto à apreciação da divergência juris-
prudencial apontada nas razões do recurso especial, porquanto, ao
desenvolver os argumentos, com base na jurisprudência desta Corte, a
decisão agravada analisou tanto a alínea 'a' como a alínea 'c' do artigo
105, inciso III, da CF/88.
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao presente agravo regimental.
É o meu voto.”
Devidamente demonstrada a divergência, passa-se ao exame do mérito.
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Em pesquisa à jurisprudência, há inúmeros precedentes da Segunda Turma
que reconheceram a necessidade de o Fisco proceder ao lançamento das importân-
cias depositadas em juízo. Nesses julgados, entendeu-se que o depósito do montante
integral para fins de suspensão da exigibilidade do crédito tributário não substitui a
atividade do lançamento, que é vinculada, nos termos do art. 142 do CTN.
Nessa linha, destacam-se o REsp 464.343/DF, Rel. Min. Peçanha Martins, DJU
de 30.03.06; REsp 671.773/RJ, Rel. Min. Eliana Calmon, DJU de 14.11.05; REsp
504.822/PR, Rel. Min. Eliana Calmon, DJU de 25.02.04; REsp 332.693/SP, Rel. Min.
Eliana Calmon, DJU de 04.11.02.
Nos dois primeiros precedentes citados, acompanhei o voto condutor, enten-
dendo que o depósito do montante integral, previsto no art. 151, II, do CTN, não eli-
de a necessidade de formal constituição do crédito tributário.
A Primeira Turma, já há algum tempo, endossou a tese fazendária de que o
depósito do montante integral afasta a necessidade de formal constituição do crédi-
to. Nesse sentido o REsp 767.328/RS, Rel. Min. Francisco Falcão, DJU de 13.11.06 e
os EDcl no REsp 736.918/RS, Rel. Min. José Delgado, DJU de 03.04.06.
A doutrina está dividida. Há quem entenda necessário o lançamento, como
Alberto Xavier, na obra intitulada "Do Lançamento: Teoria Geral do Ato, do Procedi-
mento e do Processo Tributário", 2ª edição, Editora Forense, pp. 427-428.
A maior parte dos doutrinadores, entretanto, comunga da tese fazendária.
Para Hugo de Brito Machado, com o depósito do montante integral tem-se
verdadeiro lançamento por homologação. O contribuinte calcula o valor do tributo e
substitui o pagamento antecipado pelo depósito, por entender indevida a cobrança.
Se a Fazenda aceita como integral o depósito, para fins de suspensão da exigibilidade
do crédito, aquiesceu expressa ou tacitamente com o valor indicado pelo contribuin-
te, o que equivale à homologação fiscal prevista no art. 150, § 4º, do CTN.
Nesse passo, vale a pena transcrever os seguintes excertos:
"Antes da constituição do crédito, o depósito ou a liminar não propri-
amente suspendem a exigibilidade deste, porque não se pode suspen-
der o que não existe. O efeito do depósito, ou da liminar, antes do
lançamento, é o de impedir que uma vez constituído o crédito tributá-
rio surja a sua exigibilidade.
Importante, porém, é a distinção que se há de ter presente entre o
depósito, e a medida liminar, no que diz respeito ao lançamento do
tributo, para não incorrermos no equívoco de cogitar da extinção, pe-
la decadência, do direito de a Fazenda Pública lançar tributo cujos va-
lores estão depositados em juízo.
21
Não obstante produzam o mesmo efeito suspensivo, ou impeditivo da
exigibilidade do crédito tributário, depósito do seu valor integral e
medida liminar, na verdade, são inconfundíveis. O depósito é ato do
contribuinte que, por haver ingressado em juízo para impugnar a co-
brança do tributo, coloca o valor correspondente à disposição do juí-
zo, para garantir a efetividade da decisão que porventura a final ve-
nha a ser proferida a favor da Fazenda Pública na ação corresponden-
te. A medida liminar, diversamente, tem por finalidade garantir a efi-
cácia da sentença que a final julgue improcedente a cobrança.
O depósito pressupõe a determinação do valor que a Fazenda Pública
pretende lhe seja devido a título de tributo. Pressupõe o acertamento
da relação tributária, no seu aspecto quantitativo. Assim, somente se-
rá possível sua realização se já houver lançamento, ou então, se ine-
xistente este, mediante um lançamento por homologação. Para fazê-
lo o contribuinte realiza toda a atividade de lançamento, que lhe in-
cumbe, e apenas não faz o pagamento da quantia correspondente
porque sustenta ser tal pagamento indevido. Deposita essa quantia,
que fica em juízo até que seja decidida a questão de saber se efeti-
vamente o tributo questionado é devido, ou não.
A medida liminar, diversamente, pode ser deferida independente de
tal acertamento. O juiz, para deferir a liminar, não precisa saber qual
é o valor do tributo que está em disputa.
Por isto mesmo a diferença entre as duas situações é de grande rele-
vo. Em se tratando de situação na qual o contribuinte obteve medida
liminar, mas não depositou o valor do tributo que está em disputa, a
Fazenda Pública tem de fazer a apuração deste. Tem de lançar. Em-
bora não possa exigir, porque a exigibilidade está suspensa.
(...)
É que, existindo depósito, o lançamento se perfaz simplesmente pela
concordância, expressa ou tácita, da Fazenda Pública, com os valores
depositados.
Realmente, a exigibilidade somente estará suspensa se o depósito é
do valor integral. A Fazenda Pública tem o dever de cobrar, portanto,
qualquer diferença porventura existente entre o que entende lhe ser
devido, e o valor depositado. Para tanto há de ser cientificada pelo
juiz do valor depositado. Intimada do depósito, se entende que o valor
não é integral, deve manifestar sua discordância, em face do que o in-
teressado depositará a diferença, ou o crédito não estará com sua exi-
gibilidade suspensa. Se entende que o valor depositado corresponde
ao valor integral do crédito tributário, basta que não se manifeste e
estará, assim, concordando com o depósito.
22
A concordância da Fazenda Pública, com os valores depositados, cons-
titui a homologação de que trata o art. 150, do Código Tributário Na-
cional. Se não ocorrer de forma expressa, dar-se-á tacitamente, nos
termos do § 4º, do referido art. 150, pelo decurso do prazo de cinco
anos, contados do fato gerador do tributo em disputa.
Esta é a interpretação mais razoável que se pode fazer dos dispositi-
vos do Código Tributário Nacional pertinentes ao lançamento por ho-
mologação, ao depósito como causa de suspensão da exigibilidade do
crédito, à conversão do depósito em renda e à decadência do direito
de constituir o crédito tributário como forma de sua extinção. É a in-
terpretação mais razoável dos artigos 150, e seu parágrafo 4º; 151, in-
ciso lI; 156, incisos V, VI, e X; e 173, do Código Tributário Nacional.
Nas hipóteses em que, sem existir ainda lançamento, admite-se o de-
pósito do valor do tributo para garantir o juízo em que se processa o
seu questionamento, tem-se verdadeiro lançamento por homologação,
no qual a concordância, expressa ou tácita, da Fazenda Pública, com
o valor depositado, toma juridicamente existente o lançamento, que
de fato fora feito pelo contribuinte depositante (art. 150, e seu pará-
grafo 4º). A exigibilidade estará suspensa até que transite em julgado
a decisão final da causa (art. 151, inciso lI).
Dar-se-á a extinção do crédito, pela conversão do depósito em renda,
se a ação do contribuinte for julgada procedente (art. 156, inciso VI),
e pela decisão judicial, se esta for favorável ao contribuinte (art. 156,
inciso X). A decadência produzirá a extinção do crédito (art. 156, inci-
so V), apenas em não existindo o depósito, posto que a existência des-
te pressupõe o lançamento, e o direito que seria atingido pela deca-
dência é precisamente o direito de lançar (art. 173), no caso já exer-
citado mediante a concordância, expressa ou tácita, com o depósito"
("A Decadência e os Tributos Sujeitos a Lançamento por Homologação"
in Revista Dialética de Direito Tributário n.º 59, agosto de 2000, pp.
49-51).
No mesmo sentido, Leandro Paulsen leciona:
"No lançamento por homologação, o contribuinte, ocorrido o fato ge-
rador, deve calcular e recolher o montante devido, independente de
provocação. Se, em vez de efetuar o recolhimento simplesmente, re-
solve questionar judicialmente a obrigação tributária, efetuando o
depósito, este faz as vezes do recolhimento, sujeito, porém, à decisão
final transitada em julgado. Não há que se dizer que o decurso do pra-
zo decadencial, durante a demanda, extinga o crédito tributário, im-
plicando a perda superveniente do objeto da demanda e o direito ao
23
levantamento do depósito. Tal conclusão seria equivocada, pois o de-
pósito, que é predestinado legalmente à conversão em caso de impro-
cedência da demanda, em se tratando de tributo sujeito a lançamento
por homologação, equipara-se ao pagamento no que diz respeito ao
cumprimento das obrigações do contribuinte, sendo que o decurso do
tempo sem lançamento de ofício pela autoridade implica lançamento
tácito no montante exato do depósito" ("Direito Tributário", Livraria
do Advogado, 7ª ed, p. 1227).
À mesma conclusão chegou Lúcia Valle Figueiredo, no artigo intitulado "Lan-
çamento Tributário e Decadência se Existente Ação Proposta", que compõe a obra
"Lançamento Tributário e Decadência", coordenada por Hugo de Brito Machado, Edi-
tora Dialética, pp. 374-377.
Não bastasse a força dos ensinamentos doutrinários, a Lei nº 9.703/98, que
"dispõe sobre os depósitos judiciais e extrajudiciais de tributos e contribuições fede-
rais", no art. 1º, § 3º, incisos I e II, fixa que os depósitos judiciais, vencido o contribu-
inte, devem ser transformados em pagamentos definitivos, sem qualquer alusão à
prévia constituição do crédito.
Observe-se a redação do dispositivo:
"Art. 1º Os depósitos judiciais e extrajudiciais, em dinheiro, de valores
referentes a tributos e contribuições federais, inclusive seus acessó-
rios, administrados pela Secretaria da Receita Federal do Ministério da
Fazenda, serão efetuados na Caixa Econômica Federal, mediante Do-
cumento de Arrecadação de Receitas Federais - DARF, específico para
essa finalidade.
(...)
§ 3º Mediante ordem da autoridade judicial ou, no caso de depósito
extrajudicial, da autoridade administrativa competente, o valor do
depósito, após o encerramento da lide ou do processo litigioso, será:
I - devolvido ao depositante pela Caixa Econômica Federal, no prazo
máximo de vinte e quatro horas, quando a sentença lhe for favorável
ou na proporção em que o for, acrescido de juros, na forma estabele-
cida pelo § 4o do art. 39 da Lei no 9.250, de 26 de dezembro de 1995,
e alterações posteriores; ou
II - transformado em pagamento definitivo, proporcionalmente à
exigência do correspondente tributo ou contribuição, inclusive seus
acessórios, quando se tratar de sentença ou decisão favorável à Fa-
zenda Nacional" (original sem grifos).
24
Já o art. 63 da Lei nº 9.430/96, que alude ao lançamento para prevenir deca-
dência, somente se refere ao inciso IV do art. 151 do CTN, portanto só se aplica às
hipóteses de suspensão de exigibilidade do crédito decorrente de liminar:
"Art. 63. Não caberá lançamento de multa de ofício na constituição do
crédito tributário destinada a prevenir a decadência, relativo a tribu-
tos e contribuições de competência da União, cuja exigibilidade hou-
ver sido suspensa na forma do inciso IV, do art. 151, da Lei n° 5.172,
de 25 de outubro de 1966."
Como se vê, o dispositivo não se refere à hipótese de depósito, prevista no in-
ciso II do mesmo art. 151 do Código Tributário Nacional.
Vale registrar que a Segunda Turma, ao examinar caso análogo, em sessão re-
alizada no dia 15 de fevereiro do ano em curso, no REsp 804.415/RS, Rel. Ministro
João Otávio de Noronha, por unanimidade, assim decidiu:
"PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. VIOLAÇÃO
DO ART. 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA. MANDADO DE SEGURANÇA. DEPÓ-
SITO JUDICIAL PARA DEFERIMENTO DE MEDIDA LIMINAR. SUSPENSÃO DA
EXIGIBILIDADE DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO. CONVERSÃO EM RENDA. POS-
SIBILIDADE. PRAZO DECADENCIAL. NÃO-OCORRÊNCIA.
1. Nas hipóteses em que o acórdão proferido nos embargos de decla-
ração dirime, de forma clara, expressa, congruente e motivada, as
questões suscitadas nas razões recursais, não há por que falar em vio-
lação do art. 458 e 535 do CPC.
2. Configura-se como depósito judicial, e não caução, o montante em
dinheiro e em valor igual ao débito tributário ofertado para fins de
concessão de liminar em mandado de segurança. Por conseqüência,
uma vez denegada a segurança pretendida e tendo o respectivo deci-
sório transitado em julgado, é plenamente viável a conversão do valor
depositado em renda com a finalidade de pagamento do débito fiscal.
3. No caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, o depó-
sito judicial equivale ao recolhimento da exação, tendo condicionada
a sua conversão em renda no caso de improcedência da demanda.
4. Uma vez ocorrido o lançamento tácito, encontra-se constituído o
crédito tributário, razão pela qual não há mais falar no transcurso do
prazo decadencial.
25
5. Recurso especial improvido."
Como se observa, o dissídio encontra-se superado em razão de ter a Segunda
Turma aderido ao entendimento consagrado no acórdão embargado.
Ante o exposto, nego provimento aos embargos de divergência.
É como voto.
Como citar este texto:
Embargos de Divergência em RESP nº 898.992-PR. Disponível em www.stj.gov.br. Material da 1ª aula da disciplina Direito Tributário, ministrada no curso de pós-graduação lato sensu em Direito Público – Anhanguera-UNIDERP | REDE LFG.
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EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RESP Nº 466.795-PR.
RELATOR : MINISTRO HERMAN BENJAMIN
EMBARGANTE : INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
PROCURADOR : JOÃO ERNESTO ARAGONÉS VIANNA E OUTRO(S)
EMBARGADO : TRANSPESCA S/A TRANSPORTE E DISTRIBUIÇÃO DE PESCADOS NACIO-
NAIS
ADVOGADO : ELOI TAMBOSI E OUTRO
EMENTA
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR
HOMOLOGAÇÃO. AUSÊNCIA DE PAGAMENTO. LANÇAMENTO DIRETO. DECADÊNCIA.
TERMO INICIAL. ART. 173, INCISO I, DO CTN. SÚMULA 168/STJ.
1. Configurada, à época, a divergência entre o acórdão embargado (sob o fundamen-
to de que o prazo decadencial para cobrança de contribuição previdenciária é aquele
previsto na regra geral do art. 173, inciso I, do Código Tributário Nacional, que tem
início no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ser
realizado) e o acórdão paradigma (que entendeu pela interpretação conjunta dos
arts. 173, I, e 150, § 4º, do CTN, em caso análogo), é de aplicar a jurisprudência pa-
cificada pelas duas Turmas integrantes da Primeira Seção, no sentido da decisão em-
bargada.
2. Incidência da Súmula 168/STJ.
3. Embargos de Divergência não providos.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acor-
dam os Ministros da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça: "A Seção, por
unanimidade, conheceu dos embargos, mas lhes negou provimento, nos termos do
voto do Sr. Ministro Relator." Os Srs. Ministros Carlos Fernando Mathias (Juiz convo-
cado do TRF 1ª Região), José Delgado, Eliana Calmon, Francisco Falcão, Teori Albino
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Zavascki, Castro Meira, Denise Arruda e Humberto Martins votaram com o Sr. Ministro
Relator.
Brasília, 09 de abril de 2008 (data do julgamento).
MINISTRO HERMAN BENJAMIN
Relator
RELATÓRIO
O EXMO. SR. MINISTRO HERMAN BENJAMIN (Relator):
Trata-se de Embargos de Divergência interpostos contra acórdão proferido pe-
la Primeira Turma, da relatoria do e. Ministro Luiz Fux, assim ementado (fls. 179-
180):
TRIBUTÁRIO. DECADÊNCIA. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HO-
MOLOGAÇÃO. TERMO INICIAL.
1. O crédito tributário constitui-se, definitivamente, em cinco anos,
porquanto mesmo que o contribuinte exerça o pagamento antecipado
ou a declaração de débito, a Fazenda dispõe de um quinquênio para o
lançamento, que pode se iniciar, sponte sua, na forma do art. 173, I,
mas que de toda sorte deve estar ultimado no quinquênio do art. 150,
§ 4º.
2. A partir do referido momento, inicia-se o prazo prescricional de
cinco anos para a exigibilidade em juízo da exação, implicando na te-
se uniforme dos cinco anos, acrescidos de mais cinco anos, a regular a
decadência na constituição do crédito tributário e a prescrição quanto
à sua exigibilidade judicial.
3. Inexiste, assim, antinomia entre as normas do art. 173 e 150, § 4º
do Código Tributário Nacional.
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4. Deveras, é assente na doutrina: "a aplicação concorrente dos arti-
gos 150, § 4º e 173, o que conduz a adicionar o prazo do artigo 173 -
cinco anos a contar do exercício seguinte àquele em que o lançamento
poderia ter sido praticado - com o prazo do artigo 150, § 4º - que de-
fine o prazo em que o lançamento poderia ter sido praticado como de
cinco anos contados da data da ocorrência do fato gerador. Desta adi-
ção resulta que o dies a quo do prazo do artigo 173 é, nesta interpre-
tação, o primeiro dia do exercício seguinte ao do dies ad quem do
prazo do artigo 150, § 4º.
A solução é deplorável do ponto de vista dos direitos do cidadão por-
que mais que duplica o prazo decadencial de cinco anos, arraigado na
tradição jurídica brasileira como o limite tolerável da insegurança ju-
rídica.
Ela é também juridicamente insustentável, pois as normas dos arti-
gos 150, § 4º e 173 não são de aplicação cumulativa ou concorren-
te, antes são reciprocamente excludentes, tendo em vista a diver-
sidade dos pressupostos da respectiva aplicação: o art. 150, § 4º
aplica-se exclusivamente aos tributos 'cuja legislação atribua ao sujei-
to passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da au-
toridade administrativa'; o art. 173, ao revés, aplica-se aos tributos
em que o lançamento, em princípio, antecede o pagamento.
(...)
A ilogicidade da tese jurisprudencial no sentido da aplicação concor-
rente dos artigos 150, § 4º e 173 resulta ainda evidente da circuns-
tância de o § 4º do art. 150 determinar que considera-se 'definitiva-
mente extinto o crédito' no término do prazo de cinco anos contados
da ocorrência do fato gerador. Qual seria pois o sentido de acrescer a
este prazo um novo prazo de decadência do direito de lançar quando
o lançamento já não poderá ser efetuado em razão de já se encontrar
'definitivamente extinto o crédito'? Verificada a morte do crédito no
final do primeiro quinquênio, só por milagre poderia ocorrer sua res-
surreição no segundo." (Alberto Xavier, Do Lançamento. Teoria Geral
do Ato, do Procedimento e do Processo Tributário, Ed. Forense, Rio de
Janeiro, 1998, 2ª Edição, p. 92 a 94).
5. Embargos de Declaração rejeitados.
Sustenta o embargante dissídio pretoriano no tocante ao termo inicial do pra-
zo decadencial para a Previdência constituir o crédito.
O INSS defende haver divergência jurisprudencial com julgado da Primeira Se-
ção, quando do julgamento dos Embargos de Divergência do REsp 151.163/SP, segun-
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do o qual "a contagem da decadência deve ser feita, consoante a interpretação con-
junta dos arts. 173, I e 150, § 4º do Código Tributário Nacional" (fl. 200).
Os presentes embargos foram admitidos (fls. 206-207), sendo a embargada
devidamente intimada, apresentou-se impugnação (fls. 209-210).
É o relatório.
VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO HERMAN BENJAMIN (Relator):
Cinge-se a questão a estabelecer o termo inicial do prazo decadencial para a
Previdência constituir o crédito.
A matéria debatida está pacificada no âmbito desta Primeira Seção.
Conforme preceitua o art. 150 do Código Tributário Nacional, o lançamento por ho-
mologação ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o
dever de antecipar o pagamento, sem prévio exame da autoridade administrativa, e
opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade
assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.
O contribuinte ou o responsável tributário, nessa modalidade de lançamento,
deve realizar o pagamento antecipado do tributo, antes de qualquer procedimento
administrativo, ficando a extinção do crédito condicionada à futura homologação
expressa ou tácita pela autoridade fiscal competente.
O art. 150, § 4º, do Código Tributário Nacional estabelece prazo de cinco
anos, a contar do fato gerador, para a homologação do crédito, sob pena de tornar-
se definitivo o pagamento efetuado pelo contribuinte e extinto o crédito tributário.
No entanto, quando não há pagamento, não é cabível o lançamento por homo-
logação, mas o lançamento direto, nos exatos termos do art. 149, V, do CTN, que
dispõe:
Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade
administrativa nos seguintes casos:
(...)
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V - quando se comprove omissão ou inexatidão, por parte da pessoa
legalmente obrigada, no exercício da atividade a que se refere o arti-
go seguinte.
O artigo seguinte, a que alude o dispositivo em destaque, é justamente o art.
150, que disciplina o lançamento por homologação. Portanto, omitindo-se o contribu-
inte quanto ao pagamento antecipado previsto no art. 150, caput, do Código Tributá-
rio Nacional, e não havendo qualquer pagamento a ser homologado, incide a norma
do art. 149, inciso V, do Código Tributário Nacional, com o lançamento direto substi-
tutivo do lançamento por homologação. Nesse caso, o prazo decadencial é aquele
previsto na regra geral do art. 173, inciso I, do Código Tributário Nacional, que tem
início no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ser
realizado.
Esse entendimento pacífico foi esposado no acórdão embargado, conforme se
verifica pela transcrição do trecho a seguir (fl. 174):
Assim, considerando-se que relativamente à exação em comento não há lan-
çamento para a constituição do respectivo crédito tributário, o termo inicial do prazo
decadencial é a data da realização do fato imponível. A partir deste momento dispõe
o Fisco de cinco anos para verificar a correção do proceder do contribuinte, compeli-
do por lei ao pagamento do tributo.
Colaciono os seguintes julgados, que deixam claro essa esteira de pensamen-
to:
TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO
POR HOMOLOGAÇÃO. PRAZO DECADENCIAL DE CONSTITUIÇÃO DO CRÉ-
DITO. TERMO INICIAL. INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 173, I, E 150, § 4º, DO
CTN.
1. O prazo decadencial para efetuar o lançamento do tributo é, em
regra, o do art. 173, I, do CTN, segundo o qual "o direito de a Fazenda
Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos,
contados: I – do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o
lançamento poderia ter sido efetuado".
2. Todavia, para os tributos sujeitos a lançamento por homologação —
que, segundo o art. 150 do CTN, 'ocorre quanto aos tributos cuja legis-
lação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento
sem prévio exame da autoridade administrativa' e 'opera-se pelo ato
em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade
assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa' —, há regra
específica. Relativamente a eles, ocorrendo o pagamento antecipado
31
por parte do contribuinte, o prazo decadencial para o lançamento de
eventuais diferenças é de cinco anos a contar do fato gerador, con-
forme estabelece o § 4º do art. 150 do CTN. Precedentes jurispruden-
ciais.
3. No caso concreto, o débito é referente à contribuição previdenciá-
ria, tributo sujeito a lançamento por homologação, e não houve qual-
quer antecipação de pagamento. É aplicável, portanto, conforme a
orientação acima indicada, a regra do art. 173, I, do CTN.
4. Agravo regimental a que se dá parcial provimento. (AgRg nos EREsp
216.758/SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, v.u., DJ
de 10/04/06).
PREVIDENCIÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS DO DEVEDOR. TRIBU-
TO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CONSTITUIÇÃO DO
CRÉDITO TRIBUTÁRIO. DECADÊNCIA. PRAZO. CF/88 E LEI N. 8.212/91.
ARTIGO 173, I, DO CTN.
1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou o enten-
dimento de que os créditos previdenciários têm natureza tributária.
2. Com o advento da Emenda Constitucional n. 8/77, o prazo prescri-
cional para a cobrança das contribuições previdenciárias passou a ser
de 30 (trinta) anos, pois que foram desvestidas da natureza tributária,
prevalecendo os comandos da Lei n. 3.807/60. Após a edição da Lei n.
8.212/91, esse prazo passou a ser decenal. Todavia, essas alterações
legislativas não alteraram o prazo decadencial, que continuou sendo
de 5 (cinco) anos.
3. Na hipótese em que não houve o recolhimento de tributo sujeito a
lançamento por homologação, cabe ao Fisco proceder ao lançamento
de ofício no prazo decadencial de 5 (cinco) anos, na forma estabeleci-
da no art. 173, I, do Código Tributário Nacional.
4. Embargos de divergência providos. (EREsp 408.617/SC, Relator Mi-
nistro João Otávio de Noronha, Primeira Seção, v.u., DJ de 06/03/06).
Constata-se, portanto, que a tese esposada no acórdão embargado está de
acordo com o entendimento desta Primeira Seção do STJ. Hipótese de incidência da
Súmula 168/STJ: "Não cabem embargos de divergência, quando a jurisprudência do
tribunal se firmou no mesmo sentido do acórdão embargado".
Por tudo isso, nego provimento aos Embargos de Divergência.
É como voto.
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Como citar este texto:
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Embargos de Divergência em RESP nº 466.795-PR. Disponível em www.stj.gov.br. Material da 1ª aula da disciplina Direito Tributário, ministrada no curso de pós-graduação lato sensu em Direito Público – Anhanguera-UNIDERP | REDE LFG.
EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RESP Nº 443.530-PR.
EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RESP Nº 443.530 - PR (2003/0084319-5)
RELATOR : MINISTRO FRANCIULLI NETTO
EMBARGANTE : INDÚSTRIA E COMÉRCIO ODESSA LTDA
ADVOGADO : ANTÔNIO IVANIR DE AZEVEDO E OUTROS
EMBARGADO : INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
PROCURADOR : ADILSON LUIZ BOHATCZUK E OUTROS
EMENTA
EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. COMPEN-
SAÇÃO DE TRIBUTOS DECLARADOS INCONSTITUCIONAIS PELO STF. CONTRIBUIÇÃO SO-
BRE A FOLHA DE SALÁRIOS. PRESCRIÇÃO. OCORRÊNCIA.
No entender deste Relator, nas hipóteses de restituição ou compensação de tributos
declarados inconstitucionais pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, o termo a quo
do prazo prescricional é a data do trânsito em julgado da declaração de inconstituci-
onalidade, em controle concentrado de constitucionalidade, ou a publicação da Reso-
lução do Senado Federal, caso a declaração de inconstitucionalidade tenha-se dado
em controle difuso de constitucionalidade.
Com efeito, a declaração de inconstitucionalidade da lei instituidora de um tributo
altera a natureza jurídica dessa prestação pecuniária, que, retirada do âmbito tribu-
tário, passa a ser de indébito sem causa do Poder Público, e não de indébito tributá-
rio. Dessarte, aquela lei declarada inconstitucional desaparece do mundo jurídico,
como se nunca tivesse existido (veja-se, a esse respeito, o Resp 534.986/SC, Relator
p/acórdão este Magistrado, j. em 04.11.2003).
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A egrégia Primeira Seção deste colendo Superior Tribunal de Justiça, porém, na as-
sentada de 24 de março de 2004, houve por bem afastar, por maioria, a tese acima
esposada, para adotar o entendimento segundo o qual, para as hipóteses de devolu-
ção de tributos sujeitos à homologação declarados inconstitucionais pelo Supremo
Tribunal Federal, a prescrição do direito de pleitear a restituição se dá após expirado
o prazo de cinco anos, contados do fato gerador, acrescidos de mais cinco anos, a
partir da homologação tácita (cf. Informativo de Jurisprudência do STJ n. 203, de 22
a 26 de março de 2004).
Dessarte, na hipótese em exame ocorreu a prescrição, pois a ação foi ajuizada em 25
de setembro de 2000 e os créditos a serem compensados datam de setembro de
1989.
Embargos de divergência rejeitados.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acor-
dam os Ministros da PRIMEIRA SEÇÃO do Superior Tribunal de Justiça:
"A Seção, por unanimidade, rejeitou os embargos, nos termos do voto do Sr. Ministro
Relator". Os Srs. Ministros João Otávio de Noronha, Teori Albino Zavascki, Castro Mei-
ra, Denise Arruda e José Delgado votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ausente, ocasionalmente, o Sr. Ministro Francisco Peçanha Martins.
Ausentes, justificadamente, os Srs. Ministros Eliana Calmon e Francisco Falcão.
Presidiu o julgamento a Sra. Ministra Luiz Fux.
Brasília (DF), 23 de junho de 2004 (Data do Julgamento)
MINISTRO FRANCIULLI NETTO
Relator
RELATÓRIO
O EXMO. SR. MINISTRO FRANCIULLI NETTO(Relator):
Indústria e Comércio Odessa Ltda. opõe embargos de divergência com o fito de ver
reformado v. acórdão da Primeira Turma desta egrégia Corte Superior de Justiça, que
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negou provimento a agravo regimental em recurso especial, sintetizado na seguinte
ementa:
"TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL IN-
CIDENTE SOBRE A FOLHA DE SALÁRIOS. LEI 7.787/89. PRAZO DECADENCIAL. TRIBUTO
SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO.
Nega-se provimento ao agravo regimental, em face das razões que sustentam a deci-
são recorrida, sendo certo que o prazo decadencial, em se tratando de tributo sujei-
to a lançamento por homologação, somente se opera quando decorridos cinco anos
da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais cinco anos contados da homologa-
ção tácita" (Ag. no REsp 443.50/PR, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ 22.04.03, fl. 191).
Para corporificar a divergência, a embargante colou paradigma da Segunda Turma
deste Superior Tribunal de Justiça, que firmou entendimento segundo o qual, "na
hipótese de declaração da inconstitucionalidade do tributo, este é o termo inicial do
lapso prescricional para o ajuizamento da ação correspondente" (REsp 273.758/SP,
Rel. Min. Peçanha Martins, DJ 10.02.2003, fl. 238).
Admitidos e regularmente processados, os embargos foram impugnados.
É o relatório.
VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO FRANCIULLI NETTO(Relator):
No entender deste Relator, nas hipóteses de restituição ou compensação de
tributos declarados inconstitucionais pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, o termo
a quo do prazo prescricional é a data do trânsito em julgado da declaração de in-
constitucionalidade, em controle concentrado de constitucionalidade, ou a publica-
ção da Resolução do Senado Federal, caso a declaração de inconstitucionalidade te-
nha-se dado em controle difuso de constitucionalidade.
Conforme dispõe o artigo 3º do Código Tributário Nacional, "tributo é toda
prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir,
que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante ativi-
dade administrativa plenamente vinculada".
A declaração de inconstitucionalidade da lei instituidora de um tributo altera
a natureza jurídica dessa prestação pecuniária, que, retirada do âmbito tributário,
passa a ser de indébito sem causa do Poder Público, e não de indébito tributário.
Dessarte, aquela lei declarada inconstitucional desaparece do mundo jurídico, como
se nunca tivesse existido.
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O texto legal cogita de tributo/contribuição pago indevidamente enquanto
tributo/contribuição e não de um nada jurídico como o é uma lei declarada inconsti-
tucional.
No sempre acatado magistério de Pontes de Miranda, “não se declara inconstitucio-
nalidade decreta-se, porque a eficácia preponderante da decisão é constitutiva ne-
gativa, pois quem fez a lei, o decreto-lei, o decreto, o regulamento, ou qualquer
outra fonte de direito, com infração da Constituição, nulamente legislou” (in "Co-
mentários ao Código Processo Civil", Rio de Janeiro: Forense, 1975, VI, p. 43).
A título de reforço, não é demais lembrar que, desconstituído o suporte fáti-
co-jurídico da obrigação, bem é de ver que a fortiori igual ocorre com as correspec-
tivas conseqüências jurídicas. Nesse diapasão, não assiste razão aos que procuram
visualizar eventual decadência/prescrição entre a data do recolhimento indevido do
tributo e/ou da contribuição fulminado com a pecha da inconstitucionalidade, pois,
como disse o saudoso mestre acima lembrado, cuida-se de legislação nula, como se
inexistente fora ab initio. É um nada. Nos versos de Fernando Pessoa, "do nada, nada
se tira; ao nada, nada se dá".
Diante da observação de que a prestação pecuniária não constitui tributo a
ser restituído, por ter sido declarada inconstitucional, mas simples indébito auferido
pela Fazenda Pública, é equivocado, a rigor, falar-se em restituição de tributo, como
faz o Código Tributário Nacional.
Cuida-se, na verdade, de restituição de pagamento indevido. Vale dizer, de
pagamento qualificadamente indevido, pois o espeque legal em que se hasteava es-
vaiu-se do mundo jurídico.
Além dos fundamentos invocados neste voto, podem ser colacionados inúme-
ros outros, os quais não convém, no presente momento, repetir (veja-se, a esse res-
peito, o Resp 534.986/SC, Relator p/acórdão este Magistrado, j. em 04.11.2003, en-
tre outros).
A egrégia Primeira Seção deste colendo Superior Tribunal de
Justiça, porém, na assentada de 24 de março de 2004, houve por bem afastar,
por maioria, a tese acima esposada, para adotar o entendimento segundo o qual,
para as hipóteses de devolução de tributos sujeitos à homologação declarados incons-
titucionais pelo Supremo Tribunal Federal, a prescrição do direito de pleitear a resti-
tuição se dá após expirado o prazo de cinco anos, contados do fato gerador, acresci-
dos de mais cinco anos, a partir da homologação tácita (cf. Informativo de Jurispru-
dência do STJ n. 203, de 22 a 26 de março de 2004).
Dessarte, na hipótese em exame, ocorreu a prescrição, pois a ação foi ajuiza-
da em 25 de setembro de 2000 e os créditos a serem compensados datam de setem-
bro de 1989.
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Diante do exposto, rejeito os presentes embargos de divergência.
É como voto.
Ministro FRANCIULLI NETTO, Relator.
Como citar este texto:
Embargos de Divergência em RESP nº 443.530-PR. Disponível em www.stj.gov.br. Material da 1ª aula da disciplina Direito Tributário, ministrada no curso de pós-graduação lato sensu em Direito Público – Anhanguera-UNIDERP | REDE LFG.
