MATÉRIA DE CURSO LEGISLAÇÃO LABORAL

[Legislação Laboral]

António Osório Gabriel

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PLANO DO CURSO 1.ª FASE – Compreensão de Direito do Trabalho 2.ª FASE – Acesso, Vida e Extinção do Emprego 3.ª FASE – Segurança Social LEGISLAÇÃO DO TRABALHO: Noção | Fontes do Direito do Trabalho | Mercado de Trabalho | Contrato de Trabalho | Extinção do contrato de Trabalho | Segurança Social BIBLIOGRAFIA: Principal: António Osório Gabriel – Sessões Leccionadas Secundária: António Menezes Cordeiro – Manual de Direito do Trabalho

António Lemos Monteiro Fernandes – Direito do Trabalho, Relações Individuais do Trabalho LEGISLAÇÃO Constituição da República Portuguesa Código do Trabalho – Lei n.º 7/2009 de 12 de Fevereiro Lei-quadro da Segurança Social OBJECTIVOS DO CURSO Enunciar e Caracterizar os Princípios Fundamentais do Direito do Trabalho Caracterizar e Interpretar o Contrato de Trabalho Descrever o Sistema de Segurança Social em Portugal



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Índice:

1. Noção de Direito de Trabalho. A. Âmbito do Direito de Trabalho.

a) Introdução b) A relação de Emprego Público c) Trabalhadores de Empresas em Auto-Gestão, Unidades de Exploração Colectiva e de

Cooperativas de Produção d) Trabalho no Domicílio e) Trabalho Familiar

B. Regime Geral e Regimes Especiais

2. As fontes do Direito do Trabalho A. Introdução B. Pluralismo Normativo

a) No Plano Interno b) No Plano Internacional

C. Fontes Internas a) De Origem Estadual b) De Origem Convencional

D. Fontes Internacionais E. Hierarquia das Fontes

3. O Contrato de Trabalho

A. Noção, Elementos e Características Jurídicas B. Contrato de Trabalho e Figuras Afins C. A Formação do Contrato

a) Requisitos Materiais e Requisitos Formais de Validade b) Cláusulas Acidentais: A Condição e o Termo c) A Invalidade do Contrato

4. O Trabalhador e o Empregador – Direitos e Deveres

5. A Retribuição

6. A Duração do Trabalho

A. Limitação da Duração do Trabalho B. Férias Feriados e Faltas

7. Extinção do Contrato de Trabalho

A. Caducidade B. Revogação C. Despedimento por Facto Imputável ao Trabalhador D. Despedimento Colectivo E. Despedimento por Extinção do Posto de Trabalho F. Despedimento por Inadaptação G. Resolução pelo Trabalhador H. Denúncia pelo Trabalhador

8. Segurança Social

A. Direito à Segurança Social B. Princípios Básicos C. Regime Geral da Segurança Social D. Particularidades no Sistema de Segurança Social



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1 – Noção de Direito do Trabalho A - Âmbito do Direito do Trabalho O Direito do Trabalho aplica-se às relações que têm o seu elemento desencadeante e unificante no trabalho assalariado, analisando-se este, nos sistemas saídos das revoluções liberais, no trabalho que é executado, contra uma retribuição, sob direcção e autoridade do seu beneficiário e pressupondo, como o revela a característica formal da voluntariedade, o consentimento prévio do trabalhador. O Direito do Trabalho não se ocupa, pois, de todas as relações jurídicas cujo objecto se traduz numa prestação de trabalho, mas apenas daquelas cujo mecanismo gerador tem uma estrutura bilateral e se realizam em troca de um salário, por conta, no interesse e sob a autoridade de outrem. Sendo embora tradicionalmente exacta, tal conclusão comporta, no entanto, algumas excepções, quer por se excluírem do âmbito do Direito do Trabalho relações que participam das referidas características, quer por se aplicar a outras a que faltam algumas delas. Referência especial merece ainda a situação dos trabalhadores de empresas em auto-gestão, de unidade colectivas de produção e de cooperativas de produção operária relativamente aos quais suscita algumas dúvidas a questão de saber se lhes são aplicáveis as leis do trabalho. Trabalhadores da Função Pública O mais importante sector que o ordenamento jurídico exclui do âmbito de aplicação do Direito do Trabalho é, sem dúvida, o da administração pública. Aqui opera o direito administrativo. Administração é o conjunto de órgãos ou serviços do Estado e de outras pessoas colectivas de direito público, cuja competência normal se traduz no desempenho da função administrativa. Chamamos a atenção para o facto de existirem, por ventura, situações em que, apesar de estarmos no âmbito do direito administrativo, haverá necessidade de se tratar das questões através do direito do trabalho, nomeadamente no que diz respeito aos contratos de trabalho a termo, vulgarmente conhecidos por contratos a prazo.

Contratos de Trabalho a Termo nas Empresas Privadas

Contratos de Trabalho nas Empresas Públicas

Nos contratos a termo, o empregador tem que comunicar por escrito ao empregado o seu desejo de não renovar o contrato. Se não o fizer, o contrato renova-se automaticamente por igual período de tempo.

Os requisitos ou limites são mais apertados. Um deles é dar o máximo de publicidade ao contrato, isto é, a lei quer que todos os cidadãos interessados naquele trabalho tenham conhecimento do concurso. Para que o contrato se renove é necessário um aviso nesse sentido ao empregado.

A Concepção Estatutária da Relação de Emprego Público Razões que levam à autonomização do emprego público:

1) A administração pública prossegue interesses públicos, encontrando-se, por isso, as pessoas que exerçam a sua actividade por conta dela ao serviço desse mesmo interesse público.



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2) Aquelas pessoas físicas que exercem a função pública gozam de determinadas prerrogativas, poderes,

faculdades públicas.

3) O Estado obriga-se a assegurar a satisfação, sem interrupção, de necessidades gerais da população, que as entidades privadas não podem garantir ou só podem fazer de forma parcial e intermitente. A continuidade do serviço é, pois, essencial na administração pública.

Refira-se que no sector da administração pública, os direitos e os deveres do prestador do serviço são fixados unilateralmente pelo Estado. O Estado estabelece, de uma forma geral e impessoal, os direitos e deveres do prestador. No contrato privado tudo isso é negociável entre as partes contratantes. A doutrina e a jurisprudência consideram, em geral, que o vínculo jurídico que une os trabalhadores aos respectivos entes públicos está sujeito a um “Estatuto” unilateralmente fixado pelas autoridades públicas competentes através de normas gerais e impessoais. O conteúdo de tais relações encontra-se, assim, subtraído a quaisquer cláusulas individual ou colectivamente negociadas. Consequências:

1) A relação de emprego é apreendida como uma relação de serviço, onde se destacam os deveres de lealdade e confiança. A remuneração não constituiria a contrapartida do serviço prestado, mas uma forma de garantir ao trabalhador um rendimento socialmente adequado às suas funções.

2) A estrutura da organização em que o trabalhador presta serviço obedece ao principio da hierarquia autoritariamente definida pela autoridade pública. Hierarquicamente subordinado, o trabalhador encontra-se sujeito a um regime disciplinar igualmente hierarquizado e mais rígido do que no sector privado.

3) O regime da relação de emprego público, definido por normas gerais e impessoais, é igual para todos. O regime autoritário veda, assim, qualquer possibilidade de discriminação individual em sentido favorável ou desfavorável.

4) O vínculo estatutário goza de uma vocação de estabilidade, reclamada por exigências de continuidade e de bom funcionamento dos serviços.

5) É através de um acto unilateral, a decisão administrativa de nomeação, que se adquire a qualidade de trabalhador por conta dos entes públicos.

A “Relação de Emprego Público no Ordenamento Jurídico Português”

1) O trabalhador da administração pública é antes de mais um cidadão aos olhos da Constituição da República Portuguesa. Eles não podem ser prejudicados ou beneficiados em virtude do exercício de quaisquer direitos políticos previstos na constituição.

2) O trabalhador da administração pública é considerado igualmente um trabalhador cuja esfera de direitos tem, tendencialmente, o mesmo âmbito do dos restantes trabalhadores.

a. A Constituição da República Portuguesa admite que a lei possa estabelecer restrições quanto a alguns direitos.

3) No acesso à função pública, e no exercício desta, a lei fundamental consagra os princípios da igualdade e da liberdade.

O princípio da igualdade no acesso à função pública traduz-se, na sua dimensão negativa, na proibição de discriminação na aceitação de candidaturas e na selecção de candidatos e, na sua dimensão positiva,



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no dever de publicitar as vagas em tempo e por meios adequados à sua cognoscibilidade por todos os eventuais interessados. Por sua vez, o princípio da liberdade pressupõe e implica que ninguém pode ser impedido, por meios ilegais, de apresentar a sua candidatura, e que o acesso à função pública assente num acto de vontade livre do cidadão.

Trabalhadores de Empresas em Auto-Gestão, de Unidades de Exploração Colectiva e de Cooperativas de Produção Questão: O direito do Trabalho é ou não é aplicável aos trabalhadores de empresas em auto-gestão, de unidades de exploração colectiva e de cooperativas de produção operária e de produtos ou serviços? Parecerá, à primeira vista, que a resposta deve ser negativa. Entre cada uma das referidas organizações, constituídas ou não em entidades jurídicas distintas do conjunto dos seus membros, e os respectivos trabalhadores não se celebra qualquer contrato de trabalho assalariado, nem se analisam em relações patrimoniais de troca ou vínculos que os ligam ou os vínculos que ligam os trabalhadores entre si. Adequado se afigura, por isso, falar-se, nestes casos, de “acordos de trabalho associado”, através dos quais os diversos membros se obrigam a contribuir com prestações de trabalho, participando cada um dos resultados alcançados proporcionalmente à sua quota de contribuição. Sucede porém, contrariamente ao que poderá parecer, que a condição jurídica destes trabalhadores não é nem simples nem de fácil caracterização, para que concorrem, decisivamente, duas circunstâncias:

1) Desmembramento de funções pelos vários membros do colectivo

Na cooperativa há uma divisão técnica de funções, assim, um desmembramento de funções entre os responsáveis pela direcção e controlo do processo produtivo e os que realizam as diversas operações operacionais directamente dirigidas à produção de bens ou serviços, podendo ainda verificar-se uma maior ou menor parcelarização destas tarefas de acordo com as sucessivas fases de produção. Esta divisão é meramente técnica e não funcional. Os cooperadores que dirigem são eleitos em assembleia-geral, o que mostra não se tratar de entidade patronal. Pode pois dizer-se que as relações hierárquicas não são, diferentemente do que acontece nas restantes empresas, de natureza autoritária ou, no mínimo, não são unilateralmente impostas. Além disso, as decisões dos órgãos que afectem a unidade produtiva ou a situação de alguns dos trabalhadores associados são sempre passíveis de reapreciação pelo respectivo colectivo, que poderá confirmá-las, alterá-las ou revogá-las, salvo quando a lei o impeça, por razões de segurança ou de protecção de terceiros.

2) Dupla dimensão dos membros do colectivo de trabalhadores

A dupla qualidade de que participa cada um dos membros do colectivo – de associado e de trabalhador – torna, por isso, complexa a sua condição jurídica. É natural que o legislador e intérprete se sintam convocados a proteger os membros deste colectivo enquanto trabalhadores, estendendo-lhe, por exemplo, a aplicação de princípios e de normas de natureza laboral, ainda que eventualmente conflituantes com o sistema de regulação das relações de cooperação e com os interesses da própria organização empresaria.

Não é fácil extrair critérios gerais que ajudem a resolver os diversos problemas que se colocam. Apesar disso, afigura-se razoável adiantar as seguintes:



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a) As normas que, em princípio, se aplicam às relações de trabalho associado são, conforme os casos, as de natureza laboral, designadamente no que respeita a admissões, eleição dos membros para os diversos órgãos, regulamentos internos de organização e funcionamento.

b) O regime jurídico de certos aspectos da relação de trabalho associado resultante das regras auto-gestionárias ou cooperativas deve ser temperado por normas e princípio de natureza laboral. Exemplo: exclusão do associado; antecipações laborais; critérios de avaliação das contribuições de cada um em trabalho.

c) Aspectos em que se manifesta a força atractiva das leis do trabalho, seriam por estas reguladas, embora o regime de algumas delas deva ser temperado pelas regras cooperativas ou auto-gestionárias. Assim, normas sobre higiene e segurança, sobre limites máximos da jornada de trabalho, sobre repouso máximo diário, semanal ou anual, sobre encerramento semanal e em dias feriados, etc..

d) Equiparação aos trabalhadores por conta de outrem, no que respeita ao chamado direito infortunístico (Acidentes de trabalho ou doenças profissionais), e ao direito de assistência material no desemprego.

Trabalho no Domicílio A expressão trabalho no domicílio abrange um conjunto de situações diversificadas, cujo denominador comum reside no facto de o mesmo ser realizado no domicílio do produtor ou em local por este escolhido, ou seja, fora do centro físico organizacional em que normalmente é prestado o trabalho assalariado. Assente no critério dos destinatários directos dos resultados da actividade do trabalhador, importa proceder à seguinte distinção:

a) Pode suceder que os bens produzidos ou os serviços prestados pelos trabalhadores se destinem a uma clientela mais ou menos indeterminada. Tratar-se-á de um verdadeiro trabalhador autónomo, gozando de plena independência e poder de auto-organização: programa a sua própria actividade, escolhe os meios e os materiais com que labora, controla o ritmo e o processo de trabalho. Ele não depende de outras pessoas ou entidades predeterminadas, situando-se, por isso, a sua actividade fora do âmbito da aplicação das leis do trabalho.

b) Noutros casos, o trabalhador no domicílio exerce a sua actividade para entidades predeterminadas, normalmente empresários da indústria, do comércio ou dos serviços, nos termos dos contratos previamente celebrados. A natureza jurídica deste segundo tipo de contratos tem suscitado alguma controvérsia. A execução do trabalho no domicílio não é incompatível com o contrato de trabalho subordinado. Dir-se-á no que concede, que estaremos então em presença de um contrato de trabalho atípico, já que a regra é a do cumprimento no seio de uma empresa. Porém, se das circunstâncias do caso se puder concluir que o trabalhador colocou a sua actividade à disposição de um empresário, por conta do qual trabalha e de quem depende economicamente, integrando-se as operações que executa num processo produtivo por este dominado, nenhuma razão se descortina para considerar que a respectiva relação e o contrato de que emerge resultam descaracterizadas como relação e contrato de trabalho subordinado pelo facto da prestação se cumprir no domicílio do devedor.

Trabalho Familiar

Sucede, por vezes, que uma pequena exploração (artesanal, comercial ou agrícola) funciona apenas, ou quase exclusivamente, com membros de um agregado familiar.

Em geral, considera-se não haver aqui qualquer “animus contrahendi”, não se aplicando então o direito do trabalho.



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B – Regime Geral e Regimes Especiais O regime Jurídico das relações de Trabalho pode variar, em maior ou menor grau, em função de diversos factores, uns de natureza objectiva, outros de natureza subjectiva. Factores de Natureza Objectiva:

a) O factor com maior influência na diversificação do regime jurídico das relações laborais é o ramo de actividade em que estas se integram. Para além das diferenças caracterizadas em instrumentos de regulamentação colectiva, cujo âmbito é definitivo, por via de regra, por sector de actividade (Ex: têxtil, bancário), as próprias leis estabelecem regimes que se traduzem em desvios ao regime aplicável à generalidade dos contratos (Ex: trabalho a bordo, profissionais de espectáculos).

O estatuto do pessoal das empresas que explorem serviços públicos pode ser dotado, em certos aspectos, de um regime de direito administrativo, embora também se estabeleça que o estatuto do pessoal das empresas públicas em geral se deve basear no regime do contrato individual de trabalho. Factores de Natureza Subjectiva: A clássica distinção entre operários e empregados exerceu grande influência na diferenciação do regime das relações de trabalho, influência que tem vindo a esbater-se progressivamente em termos de se poder concluir que, praticamente, deixou de ter, para estes efeitos, qualquer interesse. O termo trabalhador, abrangendo indistintamente os que exercem uma actividade predominantemente manual ou intelectual, substitui a clássica distinção atrás referida, o mesmo se podendo dizer das diferenciações em função do sexo. Assinalável relevo jurídico assume a qualidade de representante de outros trabalhadores, designadamente a de delegado e dirigente sindical e a de membros de comissões de trabalhadores, relevo cujo fundamento parece ser o da própria protecção da liberdade sindical ou de outras formas de organização com fins de defesa e promoção dos interesses dos trabalhadores legalmente reconhecido. Contratos com Regime Especial: Mais apropriado que qualquer outra se afirma a distinção entre o regime jurídico básico, comum à generalidade das relações de trabalho, com ou sem peculiaridades estabelecidas em função de alguns factores atrás referidos, e regimes jurídicos especiais aplicáveis a certos tipos de relações de trabalho. Três notas se devem salientar na conexão entre os diplomas que definem o regime jurídico comum e os que estabelecem regimes especiais. Aos contratos com regime especial são aplicáveis:

a) As normas e princípios constitucionais;

b) AS leis que estabeleçam o regime geral de certos aspectos da relação de trabalho e os não excluam do seu âmbito de aplicação, salvo quando exista lei que, sobre a mesma matéria, contenha uma disciplina especial;

c) As leis gerais que os excluam do seu âmbito de aplicação, quando não haja lei especial, na medida em

que a falta de regulamentação se analise numa inconstitucionalidade por omissão ou mesmo numa inconstitucionalidade por violação do princípio da igualdade.

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2 – As Fontes do Direito do Trabalho A – Introdução Interessa saber quais os “factos normativos a que o sistema jurídico imputa o efeito de pôr ou positivar normas juridicamente vinculantes”, mas não interessa menos saber que factores determinaram essa decisão normativa e que razões ou interesses influíram na opção vertida na norma. Nota: No direito do trabalho, ocupamo-nos apenas das fontes do Direito do Trabalho, antecipando, porém e desde já, duas breves advertências com o fim de prevenir alguns equívocos que aquela expressão pode suscitar.

1. As fontes do Direito do Trabalho são fontes de Direito em geral, isto é, são na sua quase totalidade fontes comuns aos demais sectores do ordenamento jurídico.

2. A necessidade de uma abordagem das fontes do trabalho significa duas coisas:

a. Que há fontes próprias do Direito do Trabalho;

b. Que algumas das fontes comuns assumem aspectos peculiares cuja referência se torna indispensável, como é o caso do procedimento das leis do trabalho.

B – Pluralismo Normativo

a) No Plano Interno

O pluralismo jurídico reflecte-se na afirmação dos seguintes princípios:

I. Princípio da Autonomia Normativa Social, através do qual se reconhece a determinadas formações sociais intermédias uma verdadeira “potestas normandi”, ou seja, um poder de criação de autênticas regras de conduta, de atributos de direitos e deveres relacionados com a sua situação de assalariados.

II. Princípio da Autonomia Normativa Territorial, ligado ao fenómeno da descentralização territorial, em que o Estado, sem quebra da sua unidade, aparece como uma entidade composta de poderes centrais e de estruturas autónomas de base territorial portadoras de um interesse colectivo próprio justificativo de determinados poderes normativos.

III. Princípio da Autonomia Normativa Institucional, expresso na atribuição de poderes normativos a

certas entidades, em regra de direito público, “radicadas em determinadas realidades sociológicas”.

b) No Plano Internacional

A Constituição da República Portuguesa reflecte uma concepção pluralista:

I. Incluindo a comunidade internacional no quadro das forças criadoras de um direito imediatamente integrante do direito português.

II. Admitindo a vigência directa na ordem interna de normativos emanados das estruturas competentes de organizações supranacionais (Ex: União Europeia).

Em consequência desta concepção pluralista, alarga-se o quadro das fontes de produção jurídica, as quais podemos dividir em fontes internas, de origem estadual e de origem convencional, e fontes internacionais.



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C – Fontes Internas

a) De Origem Estadual A Constituição.

Importa referir apenas algumas características dos direitos laborais constitucionalmente reconhecidos. Assim:

I. A Lei que os acolhe (CRP) é uma lei especial, com um processo específico de elaboração e de

revisão. É, além disso, a lei hierarquicamente superior, que as demais leis não podem vulnerar.

II. Os Direitos Laborais, bem como os direitos fundamentais ou outros, de natureza análoga aos direitos, liberdade e garantias, gozam de um regime jurídico especial.

III. As Leis do Trabalho, designadamente as leis de concretização dos direitos constitucionalmente

consagrados, obedecem a um procedimento próprio na medida em que nele devem intervir comissões de trabalhadores e associações sindicais.

IV. A Competência para legislar sobre direitos, liberdades e garantias dos trabalhadores e sobre

direitos fundamentais de natureza análoga aos direitos liberdades e garantias reserva-a a CRP à Assembleia da República (Reserva Relativa da Lei Parlamentar).

V. As Leis do Trabalho devem ser interpretadas em conformidade com a Constituição e não o

contrário.

A Lei e o Decreto-Lei A lei em sentido material e formal constitui, em matéria de direitos fundamentais, a fonte mais importante de direitos do trabalho. Tratando-se, no entanto, de uma reserva relativa de lei formal, pode o Governo fazer Decretos-Lei sobre estas matérias, desde que obtenha autorização da Assembleia da República, ou Decretos-Lei (de desenvolvimento) nos casos em que a Assembleia da República se tenha limitado a formular em lei dela emanada os princípios ou bases gerais de um regime jurídico. Nota: Em ambos os caos, o Governo concorre com a Assembleia da República na tarefa de regulamentação das matérias constitucionalmente a esta reservadas, mas em situação de dependência. Nas matérias não reservadas à Assembleia da República, o Governo concorre com esta em posição de igualdade. Decretos Regionais Os Açores e a Madeira gozam do estatuto de região autónoma, dispondo de poderes legislativos, embora sujeitos a um triplo limite:

a) São poderes subordinados às leis gerais;

b) Não podem ter por objecto matérias reservadas à competência dos órgãos de soberania; e

c) São poderes restritos às matérias de interesse específico para as regiões.

Nota: As Assembleias e os Governos Regionais vêem, assim, reduzida a sua intervenção legislativa em matéria de direito do trabalho.



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Os Assentos O Supremo Tribunal de Justiça pode fixar Doutrina com força obrigatória geral através de um Assento, nos casos e verificados os pressupostos previstos no Código de Processo Civil. O Assento assim tirado é imediatamente publicado no Diário da República e no Boletim do Ministério da Justiça, constituindo autêntica fonte de direito. Nota: O Assento analisa-se, afinal, numa verdadeira decisão normativa, com eficácia externa, em regra integrativa ou interpretativa de preceitos legais. Portarias e Regulamentação de Trabalho e Portarias de Extensão É certo que a Portaria de Regulamentação do Trabalho (PRT) a configura a Lei como excepcional relativamente às formas de regulamentação negociada (Convenções Colectivas, Acordos de Adesão e Decisões Arbitrais). Em todo o caso, ela não tem qualquer arrimo constitucional, nem mesmo para situações de excepção negocial, sendo, por isso, de duvidosa constitucionalidade. A PRT substitui a negociação colectiva nos casos em que esta se apresente praticamente impossível por inexistência de associações sindicais ou patronais, ou sucede à negociação colectiva nos casos em que esta se frustre por recusa de uma das partes ou por actos ou manobras manifestamente dilatórias. A PRT apresenta-se, pois, no quadro dos designados instrumentos de regulamentação colectiva, como excepcional. A Lei prefere a Convenção Colectiva à PRT, cessando esta a sua vigência com entrada em vigor daquela. As Portarias de Extensão (PE) constituem uma outra forma de intervenção administrativa na regulamentação das condições de trabalho. A PE vai tornar aplicável uma Convenção ou uma Decisão Arbitral a entidades patronais e a trabalhadores originariamente por elas não abrangidos, com o limite de pertencerem, aqueles e estes, ao sector de actividade e à profissão ou profissões análogas a que respeita a convenção ou decisão arbitral a estender.

b) De Origem Convencional A Convenção Colectiva de Trabalho A Convenção Colectiva de Trabalho (CCT) é um conjunto de normas escritas sob condições de trabalho, criadas por acordo concluído entre, por um lado, um ou vários empregados e/ou uma ou várias organizações de empregadores e, por outro lado, uma ou várias organizações de trabalhadores que, no caso de Portugal, só podem ser as Associações Sindicais. Nota: A CCT constitui uma autêntica fonte de direito do trabalho. Trata-se de um poder normativo de certas forças sociais a quem o ordenamento jurídico confira a auto-regulamentação dos seus interesses próprios, reservando-lhes um certo espaço de autonomia colectiva. Importa salientar o seguinte:

a) O poder normativo das Associações Sindicais e Patronais deriva directamente da CRP e não da Lei. Não se trata, pois, de um poder derivado ou subalterno, mas de um poder originário ou de 1.º grau, como o da Lei.

b) Tal como a CRP a configura, a CCT não carece de qualquer acto de reconhecimento legal e muito menos administrativo. À Lei não cabe reconhecer, mas garantir, por imposição constitucional, um direito constitucionalmente reconhecido.

c) A CRP não estabelece qualquer repartição de competências entre normas estaduais e normas convencionais. A regra é, assim, o da competência compartilhada, com as seguintes peculiaridades:



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I. A Lei não pode ocupar todo o espaço normativo da CCT, sob pena de inconstitucionalidade por violação do direito fundamental à contratação colectiva;

II. A Lei prevalece sobre a CCT (Princípio da Prevalência da Lei), mas não tem de a preceder.

d) A CCT pode criar normas jurídicas novas. Pode, além disso, complementar normas legais e até estabelecer condições diferentes das previstas na Lei, desde que esta o permita, sendo certo que, por via de regra, a Lei não se opõe à sua alteração, desde que esta seja mais favorável ao trabalhador.

e) A CCT não pode, porém, suspender ou revogar normas legais preexistentes. Os Usos O Código do Trabalho exclui os usos como fonte imediata de direito do trabalho. A sua relevância é meramente supletiva. O Regulamento Interno Pode dizer-se que o Regulamento interno (RI) se analisa num conjunto de instruções e de directivas genéricas conformadoras da actividade que, nos termos das leis aplicáveis, e do contrato, é devida por cada trabalhador. O seu conteúdo deve, por isso, restringir-se aos aspectos necessários ou convenientes à boa marcha da empresa que respeitam à actividade do trabalhador. A Lei exige a audição prévia das Comissões de Trabalhadores, a aprovação pela Inspecção do Trabalho e a sua publicidade através, designadamente, da sua afixação nos locais de trabalho. D – Fontes Internacionais Organização Mundial do Trabalho (OIT) A OIT, inicialmente ligada à Sociedade das Nações, é uma instituição especializada da ONU, com sede em Genebra. São três os seus órgãos principais:

a) A Conferência, que reúne anualmente, constitui o seu órgão deliberativo. Dela fazem parte dois delegados governamentais, um delegado empregador e um delegado trabalhador de cada Estado membro, de acordo com o princípio do tripartismo que domina esta organização.

b) O Conselho de Administração, que é o órgão executivo da organização. Tem igualmente uma estrutura tripartida. Dele fazem parte membros permanentes (Alemanha, Grã-Bretanha, EUA, China, França, Índia, Itália, Japão e Rússia), e membros periodicamente eleitos pela conferência.

c) O Bureau Internacional du Travail (BIT), que é o secretariado permanente da organização. É dirigido por um Director-Geral nomeado pelo Conselho de Administração e tem a seu cargo importantes funções: de documentação, preparação de conferências, controlo de aplicação da convenções, etc..

Competência e Normas da OIT Com a Declaração adoptada pela Conferência na sessão realizada em Filadélfia, em 1944, a OIT viu alargada a sua competência a domínios novos. O plano de emprego, o nível de vida, a segurança social, as liberdades fundamentais dos trabalhadores, o princípio da igualdade e da não discriminação e mesmo as questões económicas com incidência social, são alguns dos mais importantes domínios de intervenção do OIT.



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Nestas matérias, pode a conferência aprovar, por 2/3 de votos, cabendo um voto a cada delegado, convenções e recomendações. As recomendações distinguem-se mais em função da forma adoptada do que do objecto. A escolha da forma pode depender de várias circunstâncias: necessidade ou desnecessidade de uma discussão mais profunda, menor ou maior probabilidade de ratificação por um número significativo de Estados membros, etc.. Nota: A diversidade de forma vai ligada a uma diferente natureza dos instrumentos aprovados pela conferência. Enquanto as Recomendações são simples directivas ou modelos dirigidos aos Estados membros, as Convenções são normas destinadas a ser incorporadas no direito interno de cada Estado Membro após o respectivo processo de ratificação. E - Hierarquia das Fontes Nota: As fontes de direito superiores prevalecem sobre as inferiores, salvo na parte em que estas, sem oposição daquelas, estabelecem tratamento mais favorável ao trabalhador. São duas as questões suscitadas, a da hierarquização das fontes e a da natureza das normas de direito do trabalho:

1. É uma questão de ordem geral. Sempre que várias normas concorrem entre si na resolução do caso concreto, prevalecem, se houver conflito entre elas, as hierarquicamente superiores.

Na hierarquia das fontes de direito do trabalho devem distinguir-se as de origem estadual e as de origem convencional. De entre as primeiras, a CRP é a fonte superior, seguindo-se-lhe os Tratados e Convenções Internacionais, as Leis e os Decretos-Lei, os Decretos Regulamentares e os Decretos Regionais. As fontes de origem Convencional (CCT, Acordo de Adesão e Decisão Arbitrar) situam-se no mesmo plano hierárquico.

2. Tem a ver com as características do direito do trabalho. Entendem-se as normas do direito do trabalho,

seja qual for a sua fonte, como portadoras de uma singular imperatividade: as normas superiores impõem-se, são imperativas, prevalecem sobre as inferiores enquanto garantias mínimas, admitindo sempre, no entanto, que estas estabeleçam melhores garantias para o trabalhador.

Nota: Há um princípio preponderante no Direito do Trabalho, que é o “Princípio do Tratamento Mais Favorável ao Trabalhador”. Deste princípio se conclui que, havendo concorrência de normas de grau hierárquico diferente, aplica-se aquela que estabelecer um regime mais favorável ao trabalhador, mesmo quando contida em fonte hierarquicamente inferior. Esta prevalência só é alterada se a norma superior se opuser à sua modificação por norma inferior, isto é, se se puder concluir que aquela é uma norma imperativa absoluta consagradora de um regime fixo.

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3 – O Contrato de Trabalho

A. Noção, Elementos e Características Jurídicas Noção O contrato de trabalho, mecanismo jurídico através do qual se realiza o acesso ao trabalho subordinado, analisa-se num acordo entre uma pessoa que oferece e uma pessoa que procura emprego. Por meio deste acordo, uma das partes (o trabalhador) obriga-se a prestar a outra (empregador), contra uma retribuição, a sua actividade intelectual ou manual, sob a autoridade e direcção desta. O contrato de trabalho pressupõe o consentimento do trabalhador, podendo dizer-se que se realiza, através dele, a liberdade positiva do trabalho. Elementos Essenciais

I. A Prestação de Trabalho A obrigação principal do trabalho emergente do contrato de trabalho é uma obrigação de fazer, isto é, uma obrigação de adoptar um determinado comportamento positivo, comportamento que se traduz no exercício de uma actividade. Esta actividade pode ser predominantemente intelectual ou manual, pode ou não envolver a prática de negócios jurídicos e pode respeitar ao domínio das artes, do desporto, do espectáculo, das profissões liberais, etc. O objecto do contrato de trabalho analisa-se, pois, numa qualquer actividade, desde que seja lícita e se revele apta a satisfazer uma necessidade do empregador digna de protecção legal. Nota: Para melhor caracterização do objecto do contrato de trabalho, é útil introduzir algumas precisões na formação genérica acabada de apresentar.

a) Desde que seja lícita e apta à satisfação de um interesse digno de protecção legal, qualquer actividade pode constituir objecto do contrato de trabalho.

b) A obrigação do trabalhador traduz-se no exercício de uma actividade, mas não abrange o seu resultado, nem o fim prosseguido com este pelo empregador. O resultado esperado (pelo empregador) situa-se e realiza-se fora da esfera contratual, o mesmo se podendo dizer quanto ao interesse final que o empregador procura satisfazer com a actividade do trabalhador.

Nota: O resultado pretendido (fim imediato) e o interesse prosseguido com esse resultado (fim imediato) são, pois, indiferentes à qualificação do contrato de trabalho, mas não são, naturalmente, irrelevantes para a apreciação do modo como ele é cumprido. Aliás, se o fim mediato não tem de ser do conhecimento do trabalhador, não parece que o mesmo possa suceder quanto ao fim imediato. É pelo resultado imediato que se afere a aptidão do trabalhador e o grau de diligência posta na execução de cada actividade, tendo em conta as condições em que esta se realiza.

c) O exercício da actividade a que o trabalhador se obriga é a forma normal, mas não exclusiva, do cumprimento do contrato.

Nota: A prestação de trabalho efectivo pressupõe a realização de determinados actos da entidade empregadora: distribuição do serviço, instruções sobre o tema e o modo de o executar, indicação do local, do horário, etc.. A não realização dos actos que tornem possível ou exigível o exercício da respectiva actividade conduz a uma



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situação de inactividade temporária do trabalhador e, no entanto, este cumpre o contrato se, apesar dessa inactividade, ele se encontrar à disposição do empregador.

II. Retribuição A prestação retributiva é um elemento da estrutura do contrato de trabalho. Ela constitui a obrigação principal assumida pelo empregador e engloba tudo aquilo a que, nos termos do contrato, das normas que o regem ou dos usos, o trabalhador tem direito como contrapartida do seu trabalho. A retribuição pode ser paga em dinheiro e/ou espécie e pode ser certa, variável ou mista, conforme seja calculada em função do tempo, do rendimento ou daquele e deste.

III. Subordinação Jurídica Este elemento da subordinação, além de essencial, é considerado como critério de qualificação do contrato de trabalho.

a. A subordinação traduz-se no poder de a entidade patronal conformar, através de ordens, directivas e instruções, a prestação a que o trabalhador se obrigou. A ele cabe não apenas distribuir as tarefas a realizar, diariamente, mas também definir como (com que meios, quando e onde as deve executar cada um dos trabalhadores. Mais ainda, a subordinação não se esgota nos momentos que precedem a efectivação da actividade. Ela acompanha a própria actividade que o empregador pode controlar e fiscalizar. Os poderes que preenchem o conteúdo da subordinação tanto podem ser exercidos directamente pelo empregador como pelos superiores hierárquicos do trabalhador, de acordo com a cadeia hierárquica de cada empresa, cuja organização cabe à entidade patronal.

b. Limites da Subordinação. Os poderes de direcção e comando encontram-se limitados pelo

próprio contrato de trabalho, pelas normas legais e convencionais aplicáveis e pelos direitos, garantias e liberdades do próprio trabalhador enquanto pessoa. No âmbito da actividade do trabalhador, a subordinação tem ainda como limite o que fora contratualmente acordado, não podendo a entidade patronal exigir do trabalhador, salvo em casos excepcionais e respeitados que sejam certos requisitos, tarefas não compreendidas no objecto do contrato.

c. Natureza da subordinação. A subordinação, como característica do contrato de trabalho, tem

uma natureza jurídica. Ela analisa-se num poder reconhecido pelo direito, cujo exercício disciplina, em termos genéricos, e ao qual liga determinados efeitos: o trabalhador deve obediência Às ordens e directivas do empregador emanadas em resultado do poder que juridicamente é atribuído a este, sendo a desobediência passível de sanções. Porque se trata de um poder jurídico, cuja fonte formal imediata é o contrato, para que se possa falar de subordinação não é necessário que a actividade patronal exerça os respectivos poderes, basta que os possa exercer.

B. Contrato de Trabalho e Figuras Afins O elemento original da estrutura do contrato de trabalho não reside nem na prestação de trabalho, nem na prestação retributiva, mas na subordinação jurídica ou, dito de outro modo, na particular modalidade de



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execução do contrato: a prestação devida é, nesta modalidade de contrato, programada, organizada e fiscalizada pelo respectivo credor. Sendo certo que outros contratos se analisam igualmente numa prestação de trabalho retribuída, o recurso ao critério da subordinação revela-se indispensável à qualificação do contrato de trabalho. E esta é, seguramente, uma tarefa importante, desde logo por ser diferente o regime a aplicar. Porém, tão ricas e variadas são as situações da vida que esta tarefa de qualificação nem sempre se apresenta fácil. Reside esta dificuldade nas seguintes razões de natureza jurídica:

a) Flexibilidade do elemento de subordinação resultante do próprio alargamento do âmbito do direito do trabalho.

b) A actividade do devedor nos restantes contratos que se analisam numa prestação do trabalho em sentido amplo, é sempre condicionada pelas cláusulas convencionadas e pelas instruções legítimas do credor.

Nota: Pode, apesar disso, dizer-se que as apontadas razões, tornando embora difícil a qualificação de certas situações concretas, não constituem um obstáculo insuperável, mesmo quando, para o efeito, haja necessidade de se recorrer a certos indícios extraídos da vida da relação considerada. Indicam-se três vias de análise da distinção entre o contrato de trabalho subordinado e as várias modalidades de contrato de prestação de serviço, muitas vezes designados por contratos de trabalho autónomo: “a do conteúdo da obrigação”, a da “natureza das instruções” e a dos “indícios”.

I. Conteúdo da Obrigação

O Código Civil português dá as seguintes noções de contrato de trabalho e de contrato de prestação de serviços: Contrato de Trabalho (artigo 1152.º) – É aquele pelo qual uma pessoa se obriga, mediante retribuição, a prestar a sua actividade intelectual ou manual a outra pessoa, sob a autoridade e direcção desta. Contrato de Prestação de Serviço (artigo 1154.º) – É aquele em que uma das partes se obriga a proporcionar à outra certo resultado do seu trabalho intelectual ou manual, com ou sem retribuição. Confrontando-se estas noções, resulta claramente que uma das diferenças a sublinhar é a de que no contrato de trabalho a obrigação do devedor se traduz numa actividade intelectual ou manual, enquanto no contrato de prestação de serviço no resultado do trabalho intelectual ou manual do devedor. Quer dizer, enquanto naquele o que está in obligatio é a própria actividade, neste, o que está in obligatio é o resultado de uma actividade. O objecto de uma relação obrigacional consiste sempre numa prestação, isto é, traduz-se sempre no comportamento, positivo ou negativo, a que o devedor está adstrito perante o credor. Nas prestações de coisa é fácil distinguir entre a actividade que cumpre o contrato – acto de entrega ou cedência ou restituição da coisa (objecto imediato) e a própria coisa que o devedor está obrigado a entregar, a ceder ou a restituir (objecto mediato). Mas quando a prestação consiste num facto do devedor, a distinção entre objecto imediato e mediato torna-se evanescente ou mesmo fantasiosa. Agora, a prestação analisa-se, mas também se esgota, no comportamento, na conduta, na actividade do devedor. É patentemente o caso da prestação devida pelo trabalhador subordinado (prestação de facto positivo), mas é igualmente o caso de muitas outras prestações resultantes de contratos diferentes, designadamente de várias modalidades de contratos de prestação de serviços como, por exemplo, o contrato de prestação de serviço do Advogado, do médico, do professor. Estamos, naqueles e nestes, na presença de prestações de facto positivos, ou seja, todas se analisam e se esgotam numa actividade.



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Diferentemente do que sucede nestes últimos, a actividade em que se traduz a obrigação do trabalhador subordinado fica na disponibilidade do empregador, isto é, o trabalhador obriga-se então a colocar à disposição da entidade patronal a sua força de trabalho cuja concreta aplicação ou, se se preferir, cujo uso é determinado por esta. É por isso que no contrato de trabalho não é ao trabalhador que cabe organizar e dirigir a respectiva actividade e é igualmente por isso que se pode concluir que o trabalhador não deixa de cumprir o contrato sempre que, por razões que lhe não sejam imputáveis, se encontre temporariamente inactivo, desde que permaneça à disposição do empregador. Já nos restantes contratos, cuja obrigação se analisa igualmente numa prestação de facto positiva, o autor dos serviços não se coloca à disposição do respectivo beneficiário, embora se tenha obrigado a desenvolver uma certa actividade tendente à satisfação de um interesse da outra parte. Nota: Poder-se-ia dizer, por isso, que no contrato de trabalho, a especial conformação da actividade do trabalhador ou a sua concretização é definida pelo empregador, enquanto nos restantes contratos é definido pelo devedor. Daí que o acento tónico se coloque, no primeiro caso, na própria actividade do devedor e se desloque, nos restantes, para o resultado da actividade.

II. Natureza das Instruções A possibilidade jurídica de o credor dar instruções ao devedor não é exclusiva, como já se referiu, do contrato de trabalho. Pode mesmo dizer-se que é comum a uma generalidade de contratos (de empreitada, de mandato, de prestação de serviços não tipificados). No entanto, mesmo neste aspecto, o contrato de trabalho não se confunde com os restantes contratos. Enquanto nestes as instruções são de natureza genérica, são instruções através das quais o beneficiário leva ao conhecimento do devedor dos serviços a orientação geral que deve presidir à sua actividade, no contrato de trabalho elas dizem respeito à própria execução do trabalho. Por certo, também neste se verificam situações em que o trabalhador goza de uma grande independência técnica, escapando as “artes” da actividade e o núcleo da própria actividade à esfera das instruções do empregador. Mas não goza de autonomia na programação e na organização da sua actividade: o tempo, o local e os meios de realização da prestação são definidos pelo credor e não pelo devedor.

III. Indícios Admitindo-se, porém, que percorridas as vias de análise atrás referidas, subsistem dúvidas de qualificação, deve o intérprete recorrer a determinados elementos de facto para concluir da existência ou inexistência da subordinação jurídica. Trata-se, obviamente, de meros indícios que não têm mais valor do que isso: o de melhor confortarem uma das hipóteses colocadas. São, no entanto, elementos que podem desempenhar um papel importante, sobretudo nos casos situados nas zonas mais cinzentas da fronteira entre o contrato de trabalho e outros contratos cujo objecto se analise na prestação de trabalho autónomo. Nem todos estes elementos têm o mesmo valor de indício. Elementos Relativos às Partes

1) Credor dos Serviços

A lei impõe às entidades patronais certos deveres não extensivos a outros beneficiários de serviços. É o que se passa, por exemplo, com o dever de desconto, e consequente envio às entidades competentes



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de uma determinada percentagem do salário dos trabalhadores para pagamento do imposto profissional, para fins de segurança social, etc.. O cumprimento dos deveres atrás referidos é normalmente entendido como indicador da existência de uma relação de trabalho subordinado por revelar, por via indirecta, que quer o beneficiário, quer o devedor da prestação, se confortam mutuamente como empregador e trabalhador assalariado.

2) Devedor dos Serviços

A condição do prestador de serviços, a dependência económica deste em relação ao respectivo beneficiário, o facto de a remuneração devida constituir a sua exclusiva ou principal fonte de rendimentos não constituem hoje, entre nós, critério de qualificação do contrato de trabalho. No entanto, tais elementos são frequentemente tidos em consideração nos casos em que a qualificação do respectivo contrato se apresente duvidosa.

Elementos Relativos às Condições de Execução do Trabalho

1) O Local de Trabalho Habitualmente, o trabalho subordinado é prestado em local pertencente ao empregador ou por este colocado à disposição do trabalhador. Este elemento, como sucede com tantos outros, tem, no entanto, apenas valor de mero indício. Na verdade, a execução do trabalho em estabelecimento ou em instalação do respectivo credor é tão compatível com o contrato de trabalho como o é com o contrato de prestação de serviços. Tal como a execução do trabalho em local não pertencente ao beneficiário é compatível com o contrato de trabalho.

2) Horário de Trabalho

Trata-se de um dos elementos mais fortemente indiciadores do contrato de trabalho. É certo que o contrato de trabalho não pressupõe, necessariamente, a existência de um horário regular, como pode suceder com o desportista profissional ou certos artistas ou ainda com quem desempenhe funções eu reclamam isenção de horário de trabalho. Mas, nestes casos, deve o trabalhador manter-se em condições de responder, no contexto da respectiva situação, às convocações que a entidade patronal tenha necessidade de dirigir-lhe.

3) Pessoal Assalariado Dependente do Devedor de Serviços Entende-se que é um trabalhador autónomo, e não um trabalhador assalariado, o devedor de serviços que recorre ao trabalho de outrem para cumprir o contrato.

4) Propriedade dos Instrumentos de Trabalho A presunção da existência de subordinação nos casos em que a propriedade dos instrumentos de trabalho pertence ao beneficiário dos serviços, resulta do facto de, normalmente, serem propriedade da entidade patronal os instrumentos de trabalho com que laboram os seus trabalhadores. Pensa-se, porém, que este elemento não deve ser atribuído o mesmo grau de importância que é atribuído, por exemplo, À duração de trabalho e ao horário de trabalho, à existência de pessoal assalariado, etc..



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5) Exclusividade Constitui um forte indício do laço de subordinação a aceitação, por parte do devedor de serviços, de reserva da sua actividade profissional a uma única pessoa. Um tal elemento, além de poder ser revelador da dependência económica do trabalhador, indicia uma situação de sujeição à autoridade e direcção do beneficiário dos serviços.

Elementos Relativos à Remuneração O salário constitui, nos termos da própria noção legal, um elemento necessário do contrato de trabalho. Tal elemento não é, porém, exclusivo deste tipo de contrato. É também remunerada a prestação de serviços a que alguém se obriga por contrato de empreitada, do mandato oneroso, de agência, de mediação. Nestes casos, o que importa analisar para efeitos de elemento indicador do contrato de trabalho é a modalidade da remuneração a que tem direito o devedor dos serviços. Considera-se, em geral, que a remuneração certa, isto é, a remuneração calculada em função do tempo, indicia a existência do contrato de trabalho. Por certo, existem outras modalidades de remuneração compatíveis com o contrato de trabalho: a remuneração à tarefa, à comissão, à percentagem. O que é razoável defender-se é que a remuneração calculada em função do tempo (pagamento à hora, ao dia, à quinzena, ao mês) implica, normalmente, uma subordinação jurídica, enquanto a remuneração em função do rendimento é mais corrente nos contratos de prestação de serviços, embora não seja incompatível com o contrato de trabalho. Características Jurídicas do Contrato de Trabalho O contrato de trabalho participa das seguintes características:

a) É um contrato sinalagmático porque dele resultam obrigações para ambas as partes, sendo cada uma delas a “causa” da outra. Esta interdependência entre as obrigações principais (prestação de trabalho e prestação de retribuição) tende a atenuar-se no contrato de trabalho. São frequentes as situações em que o trabalhador mantém o direito à retribuição, apesar de não ter prestado trabalho. Por outro lado, verificam-se no contrato de trabalho, em razão da sua particular natureza, algumas derrogações das regras comuns dos contratos sinalagmáticos.

b) É um contrato oneroso porque, do ponto de vista das partes, há entre as obrigações dele emergentes

“correspectividade”, equivalência ou equilíbrio. Esta característica explica, porém, que não há contrato de trabalho regulado por este ramo do direito nos casos que o trabalho não é remunerado.

c) É um contrato de execução sucessivo porque o seu cumprimento se traduz numa sucessão de actos

escalonados no tempo. Esta característica reflecte-se nalguns aspectos do regime da relação contratual de trabalho: i) o contrato nulo ou anulado produz os efeitos a que tende durante a sua execução, até à data do trânsito em julgado das decisões judiciais; ii) a impossibilidade temporária de receber ou de prestar trabalho não determina a extinção do contrato porque não determina necessariamente a perda do interesse na sua conservação; iii) a duração ou tempo de vigência do contrato tem influência na situação jurídica do trabalho através, designadamente, dos efeitos ligados, por lei ou convenção, à sua antiguidade.



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d) É um contrato “intuitus personae”, na medida em que as qualidades profissionais do trabalhador são, ou podem ser, tidas em consideração. Pensa-se que, para a generalidade dos contratos, a este elemento deve atribuir-se o sentido primeiramente enunciado: o contrato de trabalho é um contrato em que contam as aptidões profissionais do trabalhador, adequadas ao posto de trabalho oferecido. Só ele pode respeitar o princípio da igualdade no acesso ao emprego e as normas sobre preferências de emprego nos casos em que estes se revelem como uma forma de concretizar, em relação a certos grupos, o princípio da igualdade de oportunidades.

e) É corrente caracterizá-lo ainda como um contrato de adesão. Seguramente que, em termos práticos, o contrato de trabalho da generalidade dos trabalhadores participa desta característica, pelo menos relativamente à maior parte das condições de trabalho. A sua liberdade (do trabalhador), limita-se à liberdade formal de aceitar as condições que a outra parte lhe apresenta como modelo das condições da sua organização produtiva.

C – A Formação do Contrato de Trabalho

a) Requisitos materiais e Requisitos formais de validade Requisitos materiais Quando se fala de requisitos materiais de validade de um contrato (condição de fundo), têm-se em vista apenas aqueles elementos que são comuns aos negócios jurídicos em geral (as condições ou requisitos gerais necessários para a validade de qualquer negócio jurídico) e já não aqueles elementos essenciais de cada particular negócio jurídico. Por estes últimos entendem-se “aquelas notas específicas de cada particular figura de negócio jurídico” e que não só o caracteriza como permitem contradistingui-lo dos restantes. Capacidade das Partes Nos termos da lei portuguesa, a capacidade para celebrar contratos de trabalho regula-se nos termos gerais de direito. Devemos, porém, distinguir entre o que tradicionalmente se designa por incapacidade de gozo de direitos que é insuprível e cuja falta determina, em regra, a nulidade do acto e a incapacidade de exercício de direitos a que, normalmente, se liga o efeito da anulabilidade do acto. Esta última é suprida pelo poder paternal e, subsidiariamente, pela tutela. Entre nós, a incapacidade por menoridade termina ou pelo decurso do tempo (quando o menor perfizer 18 anos) ou por emancipação por casamento. Nota: Os casos de incapacidade não se restringem à incapacidade por menoridade sendo necessário referir ainda o que se passa, neste domínio, com os interditos e os inabilitados e tecer algumas considerações sobre a capacidade da mulher casada. Declaração de Vontade Diz-se que, em geral, a vontade está viciada quando não é esclarecida e/ou não é livre, ou seja, a lei supõe, para sancionar os efeitos da declaração de vontade, que esta se formou de um modo julgado normal e são, modo que



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se analisa, fundamentalmente, no facto de a vontade negocial se determinar com o exacto conhecimento de causa e ainda com liberdade exterior. Se a vontade se determina com defeituoso conhecimento de causa (seja porque se não chega a representar uma circunstância essencial, seja porque representou deficientemente certa circunstância essencial) diz-se que há erro-vício, ou, se este foi provocado por maquinações (da outra parte ou de terceiros), diz-se que há dolo. Por sua vez, se a vontade se determina sem liberdade exterior, isto é, sob pressão de violências ou ameaças, temos a figura da coacção moral ou relativa. No domínio que nos ocupa, destacar-se-á apenas o seguinte:

i. Necessidade de consentimento na conclusão do contrato de trabalho. O consentimento das partes mantém-se como fundamento da aquisição da qualidade de assalariado e deve ser pessoal;

ii. O consentimento pode ser expresso ou tácito e, em regra, não está sujeito a qualquer formalidade;

iii. Os vícios do consentimento juridicamente relevantes determinam a invalidade do contrato nos termos gerais do direito.

Objecto Quando se fala em objecto do contrato de trabalho, tem-se em vista, por via de regra, apenas a prestação de trabalho a que se obriga o trabalhador e não também a obrigação assumida pelo empregador. Entre outras razões, pode dizer-se que este entendimento corrente se deve, por um lado, ao facto de aquela revestir maior importância e, por outro e principalmente, ao facto de cada especial modalidade de contrato de trabalho ser determinado pela prestação de trabalho. Na verdade, não é a remuneração que determina o objecto do contrato de trabalho, mas o contrário é, em geral, verdadeiro. Na concretização de um contrato de trabalho, quando se fala do seu objecto, fala-se da actividade, mais ou menos concreta, a que o trabalhador se obrigou. Requisitos Formais No domínio do contrato de trabalho vigora a regra da consensualidade ou da liberdade de forma. Na verdade, o contrato de trabalho não está sujeito a qualquer formalidade, salvo quando a lei expressamente determinar o contrário. As excepções à regra anunciada podem dividir-se em dois grupos. Um desses grupos diz respeito a certos contratos de trabalho e o outro respeita apenas à inclusão de certas cláusulas nos contratos de trabalho. São exemplos do primeiro tipo de excepções o contrato dos médicos para empresas ou instituições de direito privado, o contrato entre empresas e profissionais de espectáculos. Quanto ao segundo tipo de excepções apontam-se, a título de exemplo, a aposição de condição ou termo suspensivo.

b) Cláusulas Acidentais: A Condição e o Termo Generalidades



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Por elementos acidentais de um contrato entendem-se aquelas cláusulas que, sendo dispensáveis para caracterizar o tipo abstracto de negócio (doação, compra e venda, contrato de trabalho, etc.) ou para individualizar a sua entidade concreta, não se limitam, contudo, a reproduzir disposições legais supletivas, antes se tornam indispensáveis para que tenham lugar os efeitos jurídicos a que tendem. Destas cláusulas, que podem variar muito, analisar-se-á apenas a condição e o termo. Designa-se por “condição” a cláusula por virtude da qual a eficácia de um negócio (os efeitos que pretende desencadear) é posta na dependência de um acontecimento futuro e incerto, por maneira a que só verificado tal acontecimento é que o negócio produzirá os seus efeitos (condição suspensiva) ou só nessa eventualidade é que o negócio deixará de os produzir (condição resolutiva). Por sua vez, o “termo”, é a cláusula acessória típica por virtude da qual os efeitos de um negócio são postos na dependência de um acontecimento futuro, mas certo. O termo pode ser inicial, suspensivo ou dilatório e nesse caso, os efeitos do negócio são diferidos para momento posterior à conclusão do negócio (é o caso em que A conclui com B um contrato de trabalho no dia 20 de Fevereiro, para entrar em vigor logo a seguir à Páscoa), e pode ser final, resolutivo ou peremptório e, então, os efeitos produzem-se após a sua conclusão, mas devem cessar ao fim de certo tempo, isto é, verificado que seja um determinado acontecimento futuro e certo.

c) Invalidade do Contrato de Trabalho O contrato de trabalho, como qualquer outro negócio jurídico, é inválido (nulo ou anulável) quando, por falta ou irregularidade de algum dos seus elementos internos ou essenciais, não deva produzir os efeitos a que tende. A invalidade pode ser total ou parcial, consoante o vício que atinge a sua formação inutilize todos ou apenas parte dos efeitos a que se dirige. No primeiro caso, a sua desconformidade com a ordem jurídica considera-se global, enquanto no segundo, ela se manifesta apenas em relação a alguma ou algumas das suas cláusulas. Invalidade Total É sobretudo quanto aos efeitos que a nulidade e a anulabilidade do contrato de trabalho apresentam marcadas especificidades. A característica fundamental é a do contrato declarado nulo ou anulado produzir efeitos como se fosse válido em relação ao tempo durante o qual esteve em execução ou, se durante a acção continuar a ser executado, até à data do trânsito em julgado da decisão judicial. Trata-se de uma ficção legal com que se visam evitar os inconvenientes da retroactividade das nulidades e das anulabilidades, ditada por uma dupla ordem de razões:

• Sendo o contrato de trabalho de execução sucessiva, a repetição “in natura” da prestação de trabalho é materialmente impossível, e a restituição por equivalente dificilmente se poderia avaliar em montantes diferentes daqueles que cabem ao trabalhador, como contraprestação do seu trabalho.

• Apesar da invalidade do contrato, o trabalhador carece da protecção devida a todo o trabalhador subordinado, designadamente em matéria salarial e, sobretudo, em domínios que relevam da segurança social (acidentes de trabalho, doenças profissionais, reforma, etc.). Os actos modificativos do contrato (alteração do horário, aumento do salário, mudança de local de trabalho, etc.) não são afectados pelo vício originário do contrato, produzindo por isso, os efeitos a que tendem, salvo se, em si mesmos, forem feridos de nulidade.



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O mesmo sucede aliás quanto aos actos e factos extintivos, embora com alterações. Assim, os efeitos indemnizatórios da rescisão de um contrato a prazo, posteriormente declarado nulo ou anulado, e dos contratos sem prazo, e não dos contratos a prazo, devendo a parte que recebeu montante superior restituir à outra a respectiva diferença. Por sua vez, se a prestação de trabalho cessar imediatamente à invocação da invalidade pela parte de má fé, estando a outra de boa fé, fica a cessação sujeita ao regime da rescisão sem justa causa, calculando-se a respectiva indemnização nos termos estabelecidos para o contrato de duração indeterminada, mesmo que se trate de um contrato a prazo. Regime e efeitos diferentes se estabelecem quanto aos contratos com objecto ou com fim contrário à lei, à ordem pública ou ofensivos dos bons costumes. Nos casos em que o objecto é ilícito (tráfico de estupefacientes, fabrico de moeda falsa, prostituição), o contrato é nulo e ambas as partes perdem as vantagens auferidas a favor do Estado desde que, por sua natureza, possam ser restituídas, o mesmo sucedendo nos casos em que apenas o fim, sendo comum a ambas as partes, é ilícito. Porém, se o fim ilícito, sendo o objecto ilícito, respeitar somente a uma das partes, o contrato é válido e só a parte que conhece a ilicitude perde, também a favor do Estado, as vantagens auferidas.

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4 – O Trabalhador e o Empregador – Direitos e Deveres O estatuto jurídico do trabalhador e do empregador parece resultar, em grande parte, da dupla preocupação assinalável ao direito do trabalho: a de garantir o poder de o empregador afeiçoar a força do trabalho aos fins por si definidos e prosseguidos e, ao mesmo tempo, a de evitar o arbítrio patronal limitando, designadamente, os riscos de agressão de certos direitos, liberdade e garantias da pessoa do trabalhador. Trabalhador Na generalidade das normas de direito do trabalho, usa-se a expressão trabalhador num sentido preciso e restrito querendo com ela abranger apenas as pessoas físicas que, mediante retribuição, se encontram obrigadas a prestar a sua actividade a outra pessoa (física e jurídica) sob autoridade e direcção desta. Neste sentido, o “status” do trabalhador adquire-se com a celebração do contrato e perde-se com a extinção deste. Deveres do Trabalhador

� Dever de Obediência É o que melhor caracteriza o particular modo de cumprimento do contrato de trabalho. Afinal, ele não é mais do que o lado passivo da subordinação jurídica, do poder do empregador afeiçoar a força de trabalho aos objectivos por si prosseguidos. O trabalhador deve igualmente obediência às regras emanadas do empregador relativas à higiene e segurança e à organização e disciplina do trabalho. A esfera de obediência é, pois, mais ampla do que a esfera da execução do trabalho, na medida em que aquela abrange também comportamentos do trabalhador que se não traduzem na realização da actividade profissional devida.

� Dever de Diligência

O trabalhador encontra-se obrigado, como qualquer outro devedor, a executar a prestação prometida com diligência, ou seja, ele deve realizar a prestação com a atenção, o cuidado, o esforço e as cautelas razoavelmente exigíveis. Neste sentido, o dever se diligência não é mais do que uma manifestação do princípio da boa fé que deve presidir ao cumprimento das obrigações em geral. A diligência deve avaliar-se pelo critério do trabalhador normal colocado na situação daquele cuja diligência se pretende aferir, isto é, tendo em conta a natureza das funções e o contexto técnico-produtivo.

� O dever de Assiduidade

Naturalmente, o trabalhador está obrigado a cumprir, tempestiva e pontualmente, a sua prestação de trabalho, o que pressupõe, designadamente, a sua comparência nos locais de trabalho durante todo o tempo de trabalho. Porém, se a comparência é significativa da assiduidade do trabalhador, a sua ausência não coenvolve, necessariamente, a violação deste dever. É o que sucede nos casos em que anão presença se considera justificada por verificação de um motivo a que a lei atribui tal efeito. A conduta do trabalhador que se analise na violação do dever de assiduidade é passível de uma sanção diferente do que corresponderia à não execução tempestiva das obrigações em geral. A falta ocasional



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da prestação de trabalho pode não por em causa o resultado global que se pretende alcançar com a celebração do contrato.

� Dever de Lealdade O trabalhador está obrigado a cumprir, com correcção e boa fé, o seu dever de trabalhar e a não mais do que isso. Quando conclui o contrato, ele não se obriga, com efeito, a aderir aos fins definidos pelo empregador nem aos interesses por este prosseguidos, fins e interesses que, como já se referiu, não estão “in obligatio” e que, inclusivamente, pode desconhecer. O que, em termos gerais, é legítimo concluir é que o trabalhador se obriga a não se servir dessa qualidade para, de uma forma desleal, praticar actos de que resultem, ou possam resultar, prejuízos para o empregador.

� Dever de Não Concorrência

Com esta obrigação em que se concretiza o dever de lealdade, pretende-se vedar ao trabalhador, enquanto durar a relação de trabalho, o exercício de uma actividade concorrente com a da empresa. A imposição de um tal dever é geralmente justificada como medida de protecção dos interesses do empregador contra quem, por dominar os segredos técnicos e comerciais da empresa e se encontrar em contacto com os clientes, está em condições especiais para lhe causar um prejuízo através do exercício de uma actividade concorrente. Até por se traduzir numa limitação de um direito constitucional protegido, o âmbito da norma de que resulta este dever de “non facere” é mais restrito do que pode parecer à primeira vista. Na verdade, o que constitui o objecto de proibição da referida norma é a prática de uma actividade concorrente com a da empresa, mas a prática de uma actividade concorrente que cause, ou seja adequada a causa, prejuízos ao empregador e apenas na medida em que se possa considerar desleal, ou seja, apenas quando se possa concluir que o trabalhador se aproveita desta sua posição para adquirir vantagens para si ou para outrem através da actividade concorrente com reflexos negativos para a empresa em que trabalha.

� Dever de não Divulgar Informação

Trata-se de mais um dever de lealdade, por meio do qual se pretende evitar o aproveitamento alheio de notícias respeitantes à empresa, especialmente por parte dos seus concorrentes, ou a desconfiança da sua clientela ou dos seus fornecedores. Pode dizer-se que sobre os trabalhadores recai um dever genérico de descrição no que respeita à vida da empresa que não seja do domínio público e de que tenham tido conhecimento por causa ou por ocasião do desempenho das suas funções. Alguns bens ou aspectos da vida da empresa encontram-se, no entanto, mais eficazmente protegidos através de normas que deles fazem verdadeiras reservas de confidencialidade e para cuja divulgação se prevêem sanções graves, designadamente, de natureza penal.

� Diferenciação de Estatutos

A concretização do estatuto de cada trabalhador faz-se, com efeito, por referência a elementos subjectivos e objectivos que, por serem de verificação variável, o tornam diferente de sector para sector, de empresa para empresa e até de trabalhador para trabalhador. De entre os elementos em função dos quais varia a posição jurídica de cada trabalhador salientar-se-ão apenas dois: a categoria profissional e a antiguidade

� A categoria profissional



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Na prática das relações profissionais, na linguagem corrente, nas leis e na jurisprudência, as tarefas de cada trabalhador e o seu lugar na grelha hierárquica são, por regra, definidos por referência a determinadas expressões de conteúdo normativo, embora de significação frequentemente ambígua. A categoria profissional (escriturário, programador informático, etc.) pode entender-se como o expediente técnico através do qual se definem conjuntos de funções que participam de uma certa homogeneidade. O seu principal papel é o de delimitar dos tipos de tarefas que podem ser cometidas a cada trabalhador, isto é, o de delimitar aquilo que pode designar-se por mobilidade profissional interna, sendo ainda por referência a ela que, em regra, se fixa o salário de cada trabalhador. A fixação da categoria tem uma base contratual, gozando as partes, neste aspecto, de grande margem de liberdade. No entanto a lei e o Contrato Colectivo de Trabalho estabelecem restrições (Ex: certas habilitações profissionais). A protecção legal da categoria manifesta-se em vários sentidos:

� Proíbe-se a baixa, definitiva ou temporária, de categoria para a qual o trabalhador foi contratado ou a que fora promovido. A lei só permite a baixa de categoria desde que se verifiquem, cumulativamente, os requisitos da necessidade premente da empresa ou estrita necessidade do trabalhador, acordo do trabalhador e autorização do Ministério do Trabalho.

� Proíbe-se a mudança unilateral e definitiva de categoria, ainda que esta se não traduza numa baixa de categoria, como resulta dos princípios gerais dos contratos. Este tipo de modificação só pode produzir efeitos se for aceite pelo trabalhador.

� Consagra-se o princípio da correspondência entre a actividade exercida e a categoria

do trabalhador.

� Antiguidade A antiguidade constitui um outro facto jurídico diferenciador do estatuto dos trabalhadores, facto estritamente ligado ao carácter duradouro da relação de trabalho. A antiguidade mede-se, entre nós, pelo tempo de vigência do contrato, iniciando-se com a eficácia deste e nela se computando todo o tempo até à ruptura da relação. Apenas as faltas injustificadas não contam para efeitos de antiguidade, ao contrário do que sucede com quaisquer outras interrupções ou suspensões, analisam-se estas numa manifestação normal do contrato (Ex: período de férias) ou resultam de motivos ligados ao trabalhador (faltas justificadas, suspensão por impedimento prolongado, exercício do direito à greve, etc.), ao empregador (suspensão) ou a ambos (licença sem retribuição). Os efeitos ligados a este facto jurídico são vários e de diferente natureza:

� O grau de estabilidade (ou expectativa de estabilidade) aumenta com a antiguidade.

� O montante da indemnização por ruptura do contrato é calculado em função da antiguidade.

� A antiguidade constitui uma condição de aquisição de certos direitos, como o direito às

diuturnidades e o direito à promoção.

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MATÉRIA DE CURSO LEGISLAÇÃO LABORAL