Matéria Processo Penal II

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Unifeso - Centro Educacional Serra dos ÓrgãosDIREITO PROCESSUAL PENAL II

Professora: Eliza Bianchi

Data: 05 de fevereiro de 2009

I – CONSIDERAÇÕES INICIAIS:1 - para que serve o processo penal?- Para buscar a ”verdade real”? a verdade real não será possível se chegar, e sim, a verdade

processual é que será utilizada no processo penal- Para “defesa” da sociedade? é facil observar que não é a sociedade como um todo que é defendida.a sociedade é na verdade um ente abstrato.- Para aplicação do Direito Penal? o estado não precisa do processo penal para aplicar o direito

penal ou qualquer outra forma de punição, pois, ele tem a força coercitiva a seu favor.- Para verificar em que medida a liberdade pode ser restringida? para que o réu possa ter sualiberdade restringida, deve ocorrer o devido processo legal

- Como meio à prevenção de crimes?- Cabe ao juiz sacramentar a defesa da sociedade sã expurgando o criminoso?

2 - O processo penal é igualitário ou seletivo?- Há interferência dos meios de comunicação que espera do sistema penal uma satisfação, gerandoilusão coletiva?- O poder dever da mídia interfere na atuação dos operadores jurídicos?Há interferência dos meios de comunicação que esperam do sistema penal uma satisfação, gerandoilusão coletiva?O poder-dever da mídia interfere na ratificação dos operadores jurídicos?

3 - por um processo penal que enfoque a garantia dos direitos fundamentais- Os direitos individuais devem ceder frente à supremacia do interesse público?- Por um sistema acusatório- Sistema predominantemente oral- Publicidade. abuso. segredo- Contraditório e oportunidade de resistência- Presunção de inocência (regra de tratamento; regra probatória e regra de garantia).


II - PRISÃO No processo penal o Ministério Público é o dominus litis – o dono da ação.

1 - Liberdade: bem maior do indivíduo – garantia individual, art. 5º, XV, CF/88

- Liberdade de Locomoção: direito de ir, vir e permanecer.O individuo pode circular com seus bens, desde que declarados.

- Liberdade provisória ou prisão provisória? Acabam funcionando como condenação antecipada. Omarco que separa o inocente do culpado é a sentença transitada em julgado. Até então, são

presumidamente inocentes. Mesmo estando presos provisoriamente, deve-se manter a presunção de

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inocência. Toda prisão que não tem sentença condenatória, é provisória. O título deveria ser “ Da

Prisão Provisória e da Liberdade”.

preventivaPrisão provisória temporária

Flagrante

•Art. 282 do CPC: fim da prisão como mera decorrência da decisão de pronúncia ou sentençacondenatória?

A liberdade é a regra. A prisão é exceção.Prisão para averiguação caracteriza crime por abuso de autoridade, previsto na Lei 4.898/65.A pessoa só pode ser presa em duas situações:- inciso LXI, art. 5º da CF/88 (flagrante)- Ordem judicial – qualquer tipo de prisão.

2 - Conceito de Prisão: privação da liberdade do indivíduo em decorrência de flagrante delito oude ordem judicial.Art. 5º, XV e LXI CF/88A doutrina classifica a prisão em duas espécies:- Prisão Pena: em decorrência de sentença penal condenatória transitada em julgado.- Prisão sem Pena: provisória, cautelar. Toda e qualquer prisão que ocorre no curso do processo,antes do trânsito em julgado da sentença.

3 - Medida Cautelar: pode ser de natureza pessoal – ligada ao sujeito, acusado, réu; e de naturezareal – ligada à reparação do dano.

Toda medida cautelar tem como requisitos: fumus boni júris + periculum in mora.

No processo penal, a medida cautelar tem como requisitos:- Fumus Boni Juris: fumus comissi delicti – plausibilidade de o delito ter sido cometido.Possibilidade de condenação.O réu será condenado se nos autos houver indícios suficientes da autoria e provas da existência docrime – art. 312 CPP.

OBS: só há materialidade em crimes que deixam vestígios.Diferentemente do processo civil, em que o pedido tem que ser específico, nas áreas penaiscondenatórias, os pedidos são genéricos: a condenação do réu.

Para o Prof. Afrânio Silva Jardim, a justa causa, que é a prova mínima da existência do crime eindícios suficientes da autoria, é condição que autoriza o Ministério Público a propor a ação penal – condição para o regular exercício do direito de ação.Art. 312 – “... quando houver prova da existência...” justa causa.

– Periculum in Mora: periculum in libertatis – se a medida urgente não for tomada para garantir a prestação jurisdicional, há o perecimento do direito.Perigo na liberdade: se a liberdade do acusado/indiciado causa prejuízo à bia instrução penal ourepresenta risco à sociedade.Ex.: proteção da testemunha ameaçada pelo acusado / garantir que ela vá depor / evitar a fuga doréu.





A prisão provisória (cautelar) ocorre antes da sentença transitada em julgado, ou seja, sem pena.São espécies de prisão provisória:- Prisão em Flagrante: ela é pré-cautelar. Arts. 301/310 CPP;- Prisão Preventiva: arts. 311/312 CPP;- Prisão Temporária – Lei 7.96/89;

- Prisão em decorrência de sentença pena condenatória recorrível;- Prisão em decorrência de decisão de pronúncia.

• Art. 387 do CPP: da necessidade de fundamentação (art. 93, IX, CF – ausência defundamentação). A fundamentação não é a repetição de preceito legal, deve ser individualizada.Parágrafo Único – até julgar em transitado, há a presunção de inocência, então, mesmo com asentença condenatória deve ficar em liberdade.Se estiver preso provisoriamente, mesmo após a sentença, é prisão provisória (até o trânsito em

julgado) – art. 93, IX da CF.A fundamentação deve ser jurídica, não legal, pois não deve haver repetição do comando da lei e

deve ser individualizada.• Exigência de ordem escrita e fundamentada da autoridade competente é aplicada à prisão emflagrante? Não é necessário pois o crime está ocorrendo (art. 301 CPP).É facultado a qualquer do povo. É coercitivo, se o policial vê o crime e não prende, está

prevaricando.

• Prisão : necessidade e proporcionalidade. A prisão provisória obrigatoriamente deverá ser necessária e proporcional (art. 312 CPP). O art. 312 do CPP é de suma importância para se entender as prisões provisórias.Se for mantida ao longo do processo, deve-se observar o art. 312.

Prisão Administrativa: Arts. 319/320 CPP.

4 - Prisão em flagrante: Arts. 301/310 CPP.Flagrante vem de “Flagare” = queimar • Flagrância não é outra coisa senão a visibilidade do delito

• FUMUS COMMISSI DELICTI é patente e inequívoco e deve ser submetido ao crivo judicial no prazo máximo de 24 horas, a teor do art. 306 do CPP. Ou seja, o juízo deverá ser informado dentrodo prazo de 24 horas que ocorreu uma prisão em flagrante.

• Necessidade e urgência: são as bases da fundamentação. Art. 302 do CPP. Não necessita deautorização judicial.Julgador atua na homologação (ou não) do flagrante – após receber a informação da prisão emflagrante o julgador observará dois aspectos:- ASPECTO FORMAL – se aquela pessoa estava em flagrante, se foi observado o prazo. Se oflagrante for ilegal haverá o relaxamento da prisão;- PERICULUM LIBERTATIS (art. 93, IX, CF) – verificará se aquele indivíduo tem que

permanecer preso analisando para isso o art. 312 do CPP. Neste momento poderá transformar a prisão em prisão preventiva ou se a mantém como prisão em flagrante (art. 302). Alega que “sesolto” em alguma das hipóteses do art. 302, há o perigo de liberdade e não o perigo na demora.

Há divergência doutrinária, alguns acham que não pode converter.O flagrante ilegal enseja relaxamento. Se legal pode haver a liberdade provisória.





Sujeitos da prisão em flagrante: Art. 301 CPPAtivo: Flagrante facultativo - POPULAR - Exercício regular do direito

Flagrante obrigatório - POLICIAL - Estrito cumprimento do dever legal – coercitivo – SE NÃO O FIZER COMETERÁ PREVARICAÇÃO.

Espécies de Flagrante: Art. 302;Inciso I – flagrante próprio. Chama está acesa, queimando. Ex: vi tirandoInciso II – também é flagrante próprio. A chama começou a apagar. Ex.: vi a vítima baleada e elecom a arma na mão.Inciso III – impróprio ou quase flagrante. Tem que ter perseguição. Chama quase apagada. Ex.: vi oacusado fugir Inciso IV – é chamado de flagrante presumido. Cinzas. Não há perseguição.As conseqüências dos flagrantes, seja do inciso I, II, III ou IV são as mesmas e vai ser lavrado oauto de prisão em flagrante.

4.1 - Flagrante Impróprio: para que haja o flagrante impróprio é fundamental que haja perseguição. Faça presumir: não há visibilidade do fato, mas de eventual fuga, e segue-se de perseguição pela polícia, pela vítima ou outra pessoa.A perseguição tem que ser ininterrupta e pode durar quantas horas forem necessárias.O réu deve ser encontrado em situação que faça presumir ser ele o autor da infração.Policial = combina os incisos I e III.

Flagrante esperado ≠ flagrante preparado ≠ flagrante forjado.

4.2 - Flagrante provocado ou preparado: é aquele em que o sujeito ativo (autoridade policial,

seus agentes ou terceira pessoa) conhecido como agente provocador, induz, instiga o suposto autor da infração à prática do crime, viciando sua vontade e, logo em seguida, o prende. O agente policialinsidiosamente provoca o agente à prática de uma infração penal tomando providencias para que ocrime não atinja sua consumação.

Nesta situação, diante da ausência de vontade livre e espontânea do infrator, bem como tratar-se decrime impossível, a conduta será considerada atípica.Súmula 145 STF. O flagrante provocado não é válido no ordenamento jurídico brasileiro.• Súmula 145 do STF e art. 17 do CP. Autoriza o relaxamento (5º, LXV, CF)

4.4 - Flagrante esperado: diferentemente da situação anterior, no flagrante esperado, a atividade do policial ou do terceiro, consiste tão-somente em aguardar a prática do crime sem, contudo, induzir

ou instigar o seu cometimento.Ocorre quando a autoridade policial aguarda a infração penal para efetuar a prisão do agente.Portanto, não há nenhuma interferência na vontade de autor do crime, não há que se falar ematipicidade ou crime impossível. Neste caso, existe crime e o flagrante é válido, pois não existe afigura do agente provocador. O flagrante esperado é perfeitamente admissível no ordenamento.

Flagrante e apresentação espontânea do autor do fato

4.5 - Flagrante Forjado: é aquele em que o sujeito ativo forja um crime, fantasia a prática de umcrime apenas para poder prender o sujeito. É o próprio sujeito ativo quem pratica o crime.Ex.: policial que, em blitz, coloca drogas, armas dentro do carro.





4.6 - Flagrante diferido, controlado ou retardado: Lei 9034/95, art. 2º, II e Lei 11.343/06, art. 53,II – Exceção à obrigatoriedade do art. 301.A intervenção policial (flagrante) pode ser retardada para colher o maior número de provas, pararesponsabilizar maior número de integrantes da quadrilha, etc.Trata da possibilidade de se aguardar um momento mais oportuno para efetuar a prisão.

Há retardo sem que se configure prevaricação (319, CP), – pois não age esperando que a situação seconcretize; espera os fatos surgirem para que possa agir - espera algo mais do que o delito menor.Porém esse retardamento só pode ser aplicado nos casos especificados em lei.

4.7 - Flagrante nos crimes de ação pública condicionada de iniciativa privada: (conveniênciaoportunidade)- Art. 5º § 4º E § 5º do CPP.- Conveniência e oportunidade para o ofendido;- Manifestação de vontade anterior à Captura (majoritária) corrente majoritária quanto amanifestação da vontade do ofendido deve ocorrer antes da captura do autor.

- Manifestação de vontade até a fase de documentação. ( minoritária)Verificar sempre se o crime não afeta competência do juizado.

4.8 - Flagrante em situações especiais:- Flagrante nos crimes permanentes: Art. 303 CPP. O flagrante pode ser constatado a qualquer momento, pois, o flagrante se protrai no tempo. Exemplos: 148 e 159 do CP.

- Flagrante nos crimes habituais: É o crime em que a conduta analisada isoladamente, não écrime, mas a prática reiterada desta conduta, configura a prática delitiva. Ex.: Casa de Prostituição – art. 229 CP / Curanderismo – art. 284 CP / Exercício Ilegal da Medicina – art. 282 CP.• Vistos de forma isolada, são indiferentes penais. São crimes plurissubsistentes. Para que seja

considerado crime é necessário que ocorra a habitualidade provada de forma segura.• Só se houver prova segura da habitualidade

4.9 - Cabe prisão em flagrante em crime habitual? Divergência1ª - Rangel, Tourinho, Capez: tratando-se de crime habitual, não é possível a prisão em flagrante,

porque quando a autoridade policial surpreende a prática da conduta isoladamente não é crime, éuma conduta atípica. Alem disso, não há previsão legal. Ex.: Casa de Prostituição – a autoridade

policial surpreende casais tendo relações sexuais, o que não é crime. Entretanto, se no local há umgerente, há provas evidentes de que ali é uma cada de prostituição – é crime.2ª – Mirabete, Tornagui: a conduta isolada não é crime, mas quando o agente é surpreendido nomomento da diligência são coletadas evidências que demonstram a habitualidade da conduta, que,

somadas configuram o crime, logo cabe prisão em flagrante.

4.10 - Lavratura do Auto de Prisão em Flagrante:Ação penal pública incondicionada: basta o flagrante.Ação penal pública condicionada à representação e ação penal de iniciativa privada: tem que haver a representação do ofendidoAlguns autores defendem que, nestes casos, a autoridade policial pode lavrar o Auto de Prisão emFlagrante sem a representação do ofendido, desde que no prazo de 24 horas, mencionado no art. 306do CPP, comunique a prisão em flagrante ao magistrado para ser verificada a legalidade ou não da

prisão.Se for ilegal, o juiz vai conceder o relaxamento – art. 5º, LXV CF/88.





Se for legal, o juiz verifica a necessidade ou não da prisão – art. 5º, LCVI CF/88. Não existindo o periculum in libertatis o juiz manda lavrar o Alvará de Soltura para que o preso responda o processo em liberdade.

4.11 - Direitos Constitucionais garantidos a pessoa presa em flagrante:

- ficar calado;- assistência do advogado e/ou da família;- saber o motivo de sua prisão;- integridade física.

Art. 310, caput: o juiz, verificando que o agente praticou o crime com alguma das excludentes deilicitude (art. 23 CP), pode conceder ao preso liberdade provisória vinculada sem fiança, ainda queo crime seja inafiançável. É vinculada porque o réu fica vinculado ao comparecimento a todos osatos do processo.Parágrafo Único: o juiz vai verificar se estão presente os requisitos que autorizam a prisão

preventiva, senão houver, pode conceder a liberdade.

EXERCÍCIOS:

1 - Tobias policial militar foi preso em flagrante delito no momento em que recebia o dinheiro queteria exigido de Antonio em ocasião anterior. Antonio, no entanto, procurou policiais para relatar ofato na data em que teria tratado a quantia com Tobias. No dia determinado para a entrega daimportância, Antonio acompanhado de policiais dirigiu-se à Tobias e fez a entrega do dinheirocombinado, momento em que Tobias foi preso em flagrante. Pergunta-se a prisão de Tobias foilegal? Justificar.

R- O Flagrante foi legal , por se tratar de um flagrante esperado que é válido, por não haver intervenção de terceiro na prática do crime, mas informação de sua existência. Asautoridades após receber a informação, ficou de prontidão para evitar a sua consumação

ou o seu exaurimento, sendo assim a ação policial foi de esperada e não de provocaçãocomo ocorre com o flagrante provocado que não é válido.

A conduta penal do Policial Tobias era o crime de concussão ou corrupção tipificados nos art.

316 do CP

2 - Maria de há muito, vinha se sentindo traída por seu marido e, por isso, entendia que a únicasolução que lhe restava era matar o mesmo. Resolvida consumar a seu intento, Maria adquiriu umaarma, mas chegou a conclusão que deveria contratar alguém que se incumbisse da prática do

homicídio. Depois de receber algumas informações, veio conhecer José que, além de policial, eratido como famoso matador de aluguel, com o qual acerta todos os detalhes para a execução docrime. No dia combinado, Maria encontra-se com José e, após lhe passar a arma que deveria ser utilizada, bem assim o valor combinado, José procede à prisão em flagrante de Maria Examinar aconduta penal de ambosR- Apesar de Maria não ter consumado o crime ela responderá por tentativa de homicídio com aqualificadora de cometimento mediante paga de recompensa ( art. 121, § 2º, I ; art. 62, I CP) .

Entretanto não há crime, o elemento subjetivo do tipo existe, porém o aspecto objetivo da norma penal não foi violado, por esse motivo a prisão em flagrante de Maria é ilegal e deverá ser

relaxada, com base no art. 5º, LXV da CF.

José no caso vai figurar como agente provocador do flagrante preparado, onde ele tem a funçãode adotar as providências do crime e ao mesmo tempo providenciar para que o crime não seja

consumado.






5 - Prisão Temporária – Lei 7.960/89:• Visa à descoberta da autoria e materialidade. É prisão para investigação;• Incisos, I e III estão inafastavelmente atrelados;• E se ocorrer em relação a crime não elencado taxativamente na Lei?;• Fase própria é durante o Inquérito Policial, mas poderá ser decretada somente com lastro nas

peças de informação;• “EX OFFICIO“ pelo juiz?• Representação da Ação Penal (imprescindível, contudo, a oitiva do MP)• Requerimento do MP• Em caso de hediondo, ver §4º do artigo 2º da Lei 8072/90• Fundamentação da decisão (93, IX CF)

Prisão sem pena- flagrante (pré-cautelar) art. 316, CPP – não é feito exame de necessidade e pré instrumentalidade.Liberdade provisória. Relaxamento de prisão.-temporária – (investigação). Relaxamento (HC).- preventiva – art. 312, CPP


Prisão Temporária é prisão para investigação. Não existe prisão temporária fora da investigação(art. 1º, I).Só vai existir prisão temporária se a autoridade policial sentir a necessidade daquele indivíduo ser indiciado. O rol do art. 1º é taxativo – só pode prender se se encaixar neste rol.

5.1 - Conceito: Trata-se de prisão cautelar de natureza processual destinada especificamente a possibilitar a investigação preliminar de determinados crimes.

A prisão temporária foi introduzida no ordenamento jurídico pela Medida Provisória nº 111/89.Essa lei instituiu até crime. O Poder Executivo não pode legislar sobre matéria penal ou processual,que é de competência exclusiva do Congresso Nacional.

Paulo Rangel e outros autores, minoritariamente, consideram essa lei inconstitucional por doismotivos:1º - vício formal: de iniciativa (Poder Executivo, quando a competência é do Legislativo). Mesmoque a Medida Provisória tenha sido convertida em Lei, o vício de iniciativa não foi sanado.2º - A CF/88 consagra a liberdade como regra. Para cerceamento da liberdade, cautelarmente énecessário que estejam presentes os requisitos que ensejam a prisão cautelar.

Não há sentido em prender uma pessoa para investigação preliminar, sem elementos concretos.A Jurisprudência majoritária defende a constitucionalidade da Lei:1º - O vício formal foi sanado quando a Medida Provisória foi convertida em Lei;2º - Em casos excepcionais, verificado no caso concreto que há uma ameaça à investigação dedeterminado crime, cabe a prisão temporária.





=> E se ocorre em relação a crime não elencado taxativamente? Não pode prender. Se prender, cabeHabeas Corpus.=> Decretação “ex-officio” pelo juiz? - representação Autoridade Policial

- requerimento MP

=> Prazo de 05 dias, prorrogável por mais 5 dias – art. 2º da Lei 7.960/89=> Hediondo: § 4º do art. 2º da Lei 8.072/90 – traz a possibilidade de aplicação da temporária por 30 dias, prorrogáveis por mais 30 dias em caso de crimes hediondos.=> Decisão devidamente fundamentada ( 93 IX CF.) não basta repetir os comandos da lei. Tem quese fundamentar levando-se em conta o caso concreto. O juiz fundamenta de modo que fique claro o

porquê que o indivíduo deve ficar preso durante o período de coleta de provas. Esta fundamentaçãode indicar de maneira pormenorizada é necessária e não deve ser genérica, analisando-se o casoconcreto.

=> Presunção de inocência, necessidade da providência e proporcionalidade.

O art. 1º da Lei 7.960/89 diz ser a autoridade policial.Inciso III – o rol é taxativo e não exemplificativo, portanto só haverá prisão temporária paraapuração dos crimes previstos nesse inciso. Não cabe analogia, nem interpretação extensiva. O rolde possibilidades de prisão temporária é exaustivo e taxativo.Os incisos I e III estão inafastavelmente atrelados.

=> É modalidade de prisão provisóriaE atende aos critérios de “fumus commissi delicti (inciso III) + periculum libertis (incisos I e II)” – na coleta dos elementos de investigação.

Não cabe prisão temporária em contravenção penal. Os crimes do rol do inciso III são todos dolosose são hediondos ou equiparados a hediondos. Exceção – alínea “o”.

Art. 2º - Só o juiz pode decretar a prisão temporária, mas não pode fazê-lo de ofício. Tem que ser por representação do delegado ou requerimento do Ministério Público.A autoridade representa, ou seja, fará a representação pela decretação da temporária e o MinistérioPúblico fará o requerimento da prisão temporária.É preciso saber em que qualidade o réu será ouvido.

Prazo: 05 dias, podendo ser prorrogado por mais 05 dias.Esse prazo é penal, ou seja, começa a contagem no dia da prisão.Completado o prazo da prisão, tem que soltar o réu, sob pena de responder por abuso de autoridade

– Lei 4.898/65, art. 4º, “i”.

Art. 3º - Por ser prisão cautelar e por força do princípio da presunção da inocência, o preso não pode ficar com presos já condenados.

- Relaxamento: quando a prisão é ilegal – art. 5º, LXV da CF/88;- Revogação de prisão: art. 316 do CPP.Pode haver revogação no caso de prisão temporária - se o juiz se convencer de que a prisão nãomerece prosperar.Se o juiz indeferir o pedido de liberdade provisória, relaxamento ou revogação da prisão, cabeHabeas Corpus.

Prisão





- pena – sentença transidada- S/ pena => flagrante ( pré-processual)

=> temporária 7.960/89=> preventiva ( art. 312 CPP)

6 - Tribunal do Júri: o processo de competência do Tribunal do Júri era dividido em duas fases.Hoje, alguns autores ainda reconhecem essas duas fases. Ao término da primeira fase, o juiz podeexarar quatro decisões: pronúncia, impronúncia, desclassificação, absolvição primária.

Art. 408, § 1º - prisão em decorrência de pronúncia: prisão cautelar em decorrência de decisão de pronúncia exarada. Natureza jurídica da decisão de pronúncia: decisão interlocutória mista e terminativa.

6.1 - Decisão de Pronúncia: reconhece a prova da existência de crime, reconhece que existem provas suficientes da autoria do crime, reconhece a competência do Tribunal do Júri.

Haviam polêmicas sobre este artigo:1º - Em relação à natureza da prisão – a mesma discussão da prisão por decisão de pronúncia.Parecia que a prisão era decorrência automática da sentença, mas é prisão cautelar.2º - criava um requisito de admissibilidade para recurso: impedia o direito ao duplo grau de

jurisdição, consagrado na Constituição Federal.

Art. 387, § Único – a alteração dada pela Lei 11.719 acaba com a prisão decorrente de sentença penal condenatória recorrível e admite a prisão preventiva.Adéqua o CPP à Constituição de 88.

7 - Medidas Contra-Cautelares:- Relaxamento de Prisão – art. 5º, LXV da CF/88.Cabe toda vez que a prisão for ilegal – quer seja ilegalidade formal, quer seja ilegalidade material.

ILEGALIDADE ≠ DESNECESSIDADErelaxamento em qualquer tipo prisional prisão legal – depende do

título prisional

- Prisão em flagrante: liberdade provisória – art. 5º, LXVI da CF/88. A liberdade provisória édireito constitucional, é garantia individual.

- Prisão preventiva ou temporária: revogação de prisão.

Dependendo da ilegalidade da prisão, essa ilegalidade pode caracterizar crime de abuso deautoridade – Lei 4.898/65.

O pedido de relaxamento de prisão será encaminhado ao juiz que tomou conhecimento do Auto dePrisão em Flagrante.

Na peça, além de demonstrar a ilegalidade, faça pedidos alternativos.

Da decisão que indeferir o pedido de relaxamento da prisão, liberdade provisória ou revogação de prisão, cabe Habeas Corpus.





No Estado do Rio de Janeiro, o Habeas Corpus é encaminhado ao 2º Vice-Presidente, que vaidistribuí-lo a uma das Câmaras Criminais.

EXERCÍCIOS:

1 - Flavio Roberto policial federal acusado de extorquir no exercício de suas funções determinadaquantia em dinheiro de servidor público federal encontra-se temporariamente preso a 15 dias por decisão 41º Vara Criminal do RJ , lavrada nos seguintes termos: “ Os autos do MP autorizam asuspeita de participação do indiciado Flavio na prática de crime de extorsão. Desta forma , tendo emvista a grande comoção causada pelo crime na sociedade assim como a necessidade de salvaguardada imagem do poder judiciário ante a opinião pública , decreto a prisão temporária do indiciado

pelo prazo de 30 dias, expeça-se mandando de prisão em seu favor”. Argumente sobre a liberdadede Flavio.R – O policial Flavio Roberto, deve ser libertado pelos seguintes fatos:

1) Prisão Temporária é decretada quando há fundadas razões e só pode ser utilizada se

preencher os requisitos o art. 1º da lei 7.960/89. Mesmo o crime tendo dado grande comoção a sociedade e o judiciário querendo salvaguardar a usa imagem diante da opinião pública, isso não

da direito de uma prisão preventiva muito menos temporária , pois esses não são fundamentos paradecretação da prisão, por não se tratar de garantia a ordem pública. O judiciário andou mau, na

sua fundamentação.2) Quanto a prisão de Flavio ter sido decretada pelo ao prazo de 30 dias, também não se

aplica, pois este prazo só é aplicado para os crimes hediondos ( art. 2ª § 4ª da Lei 8.072/90), e não

é o caso pois crime de extorsão do qual o Flavio é acusado é o de extorsão simples (art. 158 doCP) e não o de forma qualificada .

Por isso, a prisão de Flavio é ilegal e deve ser relaxada de conformidade com o art. 5º , LXV do CF.


8 - Prisão Preventiva: Art. 5º, LVII, CF / Arts. 311/316 CPP.

8.1 - Conceito: é uma prisão de natureza processual decretada pelo magistrado durante o InquéritoPolicial ou processo criminal, antes do trânsito em julgado quando estiverem preenchidos osrequisitos legais e pressupostos autorizadores da custódia cautelar.É permitida desde o início da persecução penal (fase de investigação) até a prolação da sentença(387, parágrafo único e art. 492, I, CPP)

Nova redação do art. 387 (parágrafo único) e a primeira parte do artigo 311 do CPP.A prisão preventiva (312) submete-se à cláusula da imprevisão, na medida em que existe a suacontra cautela (316 do CPP) – revogação.Estado de necessidade, legítima defesa ou qualquer outra excludente: art. 314 do CPP.

8.2 - Pressupostos: art. 312. A primeira parte do artigo indica o periculum in libertatis e a segunda parte o fumus comici delicti.

- Prova de existência do crime: refere-se à materialidade do delito;- Indícios suficientes de autoria: não são provas cabais, são indícios, suspeitas, informações iniciaisque apontam para uma pessoa o cometimento do ilícito penal;

III - PRINCIPIOLOGIA DO SISTEMA CAUTELAR





1 - Jurisdicionalidade: art. 5º, LXI, CF.Prisão determinada por autoridade judiciária.

2 - Provisionalidade: desaparecido o suporte fático, deve cessar a prisão.

3 - Provisoriedade: submete-se à imprevisão, e pode durar enquanto existir o periculum libertatis.Prazo: ver Lei 9.034/95 (art. 8º)Ver Súmula 697 do STF.Art. 10Art. 46Art. 396Art. 400 (e 800, I, § 3o)Júri: art. 412

4 - Excepcionalidade: negação do caráter de prevenção geral e especial. Falsa noção de eficiência

do aparelho repressor estatal e da própria justiça?5 - Proporcionalidade: Adequação: a medida é apta aos seus motivos e fins?

Necessidade: não deve exceder o imprescindível.Proporcionalidade em sentido estrito: sopesamento dos bens em jogo (presumivelmente inocente Xnecessidade da prisão e elementos probatórios existentes)

6 - Conveniência da instrução criminal: perturbação ao regular atendimento do processoO periculum libertatis não se presume.Quando se verifica, no caso concreto, que a liberdade do indivíduo prejudica a instrução criminal.Ex.: destruição de provas, ameaça de testemunhas.

É para blindar, proteger o processo.

7 - Assegurar a aplicação da lei penal: é necessária uma situação fática legitimante. É o risco realde fuga do acusado.Quando se verifica, no caso concreto, que o indivíduo pretende fugir.É incabível a presunção de fuga. O STF diz que não é uma presunção, tem que haver nos autoselementos concretos que comprovem a intenção do indivíduo.A Jurisprudência aceita a aplicação da lei penal para garantir a reparação do dano. Ex.: Ação Civilex-delicta – jurisprudência aceita prisão preventiva quando nos autos há elementos concretos que

provem que o réu está dilapidando o patrimônio, colocando os bens em nome de laranjas...

8 - Garantia da ordem pública: é o requisito mais subjetivo. Na ordem pública os juízes incluemtudo, até a “comoção social” que o STF já consignou não ser ordem pública.Por ordem pública, entende-se a paz e a tranqüilidade social, de forma que a prisão cautelar só serádecretada com a finalidade de impedir que o agente continue a praticar delitos.Cabe esclarecer que, de acordo com o posicionamento consagrado pelo STF, o clamor público,isoladamente, não constitui elemento autorizador para um decreto prisional.Um critério objetivo que é utilizado para verificar a ordem pública é a Folha de AntecedentesCriminais que ajuda a formar o convencimento do juiz.A ordem pública é quando verificar, no caso concreto, que o indivíduo representa um risco àsociedade.O elemento objetivo que auxilia a avaliar se o indivíduo representa perigo à ordem pública é a FAC

– Ficha de Antecedentes Criminais.A comoção social, por si só, não é elemento que fundamente a prisão preventiva.





- Se presta a cumprir funções de prevenção geral e especial incompatíveis com sua natureza.PERIGO DE REITERAÇAO?

9 - Garantia da ordem econômica: medida cautelar mais adequada é o seqüestro e aindisponibilidade de bens dos possíveis responsável.

Alguns autores criticam essa expressão no artigo, acham que é desnecessária – o legislador faloumais do que queria.Crimes contra a relação de consumo – CDC / crimes tributários / crimes contra a economia popular

– Lei 1.521/51Ex.: combustível adulterado – o proprietário do posto consegue reduzir sem preço, vende mais,aumenta seu lucro – crime contra a ordem econômica.Os autores dizem que a garantia da ordem econômica é desnecessária porque quem está perturbandoa ordem econômica, já está perturbando a ordem pública.

10 - Admissibilidade normativa: Regra geral: crimes dolosos punidos com reclusão.

Exame atento dos incisos II (vadio?) e III, art. 313.Prisão preventiva “ex oficio”?Crime culposo não cabe decretação de prisão preventiva. Contravenção penal também nãocomporta a decretação de prisão preventiva, assim como a infração de menor potencial ofensivo eos crimes punidos com detenção.Infração de menor potencial ofensivo: qualquer infração penal cuja penal máxima in abstrato, sejamenor ou igual a 02 anos. Art. 69, § Único.Para a doutrina moderna não faz sentido prender em flagrante, pois pode haver o sursis processuale/ou a transação penal. Logo, não cabe prisão em flagrante em nenhuma hipótese em crimes demenor potencial ofensivo, porque foge ao ideário da lei.

Art. 313, II – como não há mais o crime de vadiagem, os autores ensinam que esgte inciso não foirecepcionado pela CF/88;I – não cabe preventiva em pena de detenção;IV – acrescentado pela Lei Maria da Penha – 11.340/06. Há ADIN contra a Lei Maria da Penha. Osautores dizem que esse inciso quebra a exigência dos elementos que ensejam a Medida Cautelar.

Art. 314 – Não cabe decretação de prisão preventiva quando o agente pratica o crime amparado por alguma das excludentes de ilicitude.

Art. 315 - Princípio da Motivação das Decisões Judiciais.Prazo da prisão preventiva: em regra não tem prazo. Enquanto estiverem presentes os elementos

autorizativos da prisão – art. 315.

Revogação – Art. 316. O instrumento jurídico como contracautela é o pedido de revogação de prisão.Se esse pedido não for acatado, cabe Habeas Corpus, sendo o magistrado a autoridade coatora.

OBS: todas as espécies de prisão cautelar permitem a detração penal.

EXERCÍCIOS:1) Arrolar argumentos pertinentes ao caso apresentado:Marcílio foi preso em flagrante no dia 07/fev/09 e autuando como incurso nas penas do artigo 180CP. No curso do IP, restou comprovado que Marcílio teria sido autor do roubo do veículo ocorrido





no dia 03 do mesmo mês. Marcílio foi denunciado como incurso nas penas do artigo 157 do CP. Osautos vieram com vista para que você adote a providência que considerar pertinente.R – Marcílio foi preso em flagrante no 07/02/09 no crime de receptação, porém com ainvestigação policial foi comprovado que Marcílio era o autor do crime de roubo ocorrido no dia

03/02/09, a prisão dias depois do crime é ilegal e, por isso, nulo, o flagrante lavrado vários dias

após a prisão do paciente. Sendo assim é admitido o relaxamento por se tratar definição de fato jurídico incorreto e por não existir mas o flagrante, já que flagrante é o que está sendo cometido,

praticado, pela certeza visual do crime, logo o relaxamento é divido, conforme o art. 5º , LXV.

2) Haverá possibilidade de prisão administrativa no ordenamento jurídico brasileiro?R- A prisão em flagrante é um ato administrativo, uma medida cautelar de natureza processual

que dispensa ordem escrita e é prevista expresamente pela Constituição Federal ( art. 5º, LXI).

3) Antônio, professor conceituado, certa noite, ao chegar em casa, depara-se com Alfredo, que ahavia invadido com a finalidade de furtar bens móveis. Alfredo, tão logo vê Antônio, efetua vários

disparos na direção do mesmo, tendo este também sacado de sua arma e efetivado dois disparos emdireção a Alfredo, que foi atingindo e morreu. Antônio, por orientação do seu advogado, preparava-se para deixar o local, de modo que não fosse preso em flagrante. Entretanto, antes que Antôniosaísse de casa, chegou à mesma, o Delegado de Polícia para atender a ocorrência. O Delegado,depois de ouvir versão acerca dos fatos, deixou de efetivar a prisão de Antônio, por entender que eleagiu em legítima defesa e, por isso, não seria justo prende-lo em flagrante.Indaga-se: agiu o delegado em conformidade com a lei?R- O princípio da presunção de inocência consagrado no art. 5º, LVII, da Constituição Federal,não impede a prisão em flagrante, de natureza processual, que não foi suprimida pelo legislador

Constitucional, sendo assim a lei obriga que as autoridade policiais, ou seus agentes, prendamquem se encontre em flagrante delito, por se tratar de autodefesa da sociedade, derivada da

necessidade social de fazer cessar a prática criminosa e a perturbação da ordem, tendo também o sentido de salutar providência acautelatória da prova da materialidade do fato e da respectivaautoria.

Data: 06 de março de 2009

IV - LIBERDADE PROVISORIA:• Quando não há flagrante, descabe falar, como regra, em liberdade provisória, sendo maisacertada a revogação da preventiva. Porém se há realmente o flagrante caberá a liberdade

provisória.• A restrição à liberdade provisória deve estar fundada nas razoes que ensejam a decretação da

preventiva. (312, CPP)

1 - Base Legal: Constitucional- Art. 5º, XV e LXVI da CF/88;- Art. 310 CPP;- Art. 321/350 do CPP.O alicerce da liberdade provisória são os incisos XV e LXVI do art. 5º da CF/88.

É uma espécie de contra cautela. Visa combater a prisão legal. Não decorre do CPP, não é umdireito legal, mas uma garantia constitucional individual.





2 - Conceito: trata-se de um instituto processual que todo cidadão tem de responder o processo emliberdade até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, ficando vinculada ou não adeterminadas obrigações, podendo ser revogada a qualquer tempo, desde que descumpridas asobrigações que lhe foram impostas.

3 - Espécies:3.1 – Liberdade Provisória sem fiança e com vinculo:• Art. 310: exclusão da ilicitude (comprovação só no curso do processo art. 23 do CP, vinculoartigos 327 e 328 do CPP) fumus boni júris. Utilizado por alguns.Vinculada: comparece a todos os atos do processo, desde que devidamente intimado.Sem fiança: não é necessária a prisão; não há elementos que a autorizem, porque o acusado agiu emconformidade com o ordenamento jurídico – praticou um fato típico, mas não ilícito (agiu sob aégide das excludentes de ilicitude).Mesmo que o acusado tenha agido co m excesso na legítima defesa, o juiz pode conceder aliberdade provisória.•

Parágrafo único: direito subjetivo do acusado, desde que não exista nenhuma das hipóteses de prisão preventiva (hipóteses previstas no art. 312 do CPP). Utilizado para todos.O juiz agora vai verificar se existem os motivos que autorizam a prisão preventiva.

• Possibilidade de recusa de comparecimento a INTERROGATÓRIO sem que implique emrevogação, uma vez que o interrogatório é meio de defesa.• Vedação expressa em relação aos crimes contra a economia popular e contra a ordem tributaria(somente prestando fiança).• Para impugnar decisão que concede liberdade provisória ou relaxa prisão em flagrante cabe orecurso especial, 581, V: e para a defesa? Para a defesa não. Para a defesa aplica-se o 71.

3.2 - Liberdade provisória vinculada sem fiança por motivo de pobreza: Art. 350 CPPO crime tem que ser afiançável.O autor da infração penal é juridicamente pobre – art. 32, § 1º do CPP.

3.3 - Liberdade provisoria sem fiança e sem vínculo: Este artigo caiu em desuso – não temaplicabilidade.As hipóteses descritas nos incisos I e II são infrações de menor potencial ofensivo. Num moderno

posicionamento da doutrina, não cabe prisão em flagrante para crimes de menor potencial ofensivo.• Art. 321:o I- exclusivamente pena de multa (somente ocorre em contravenção penal).o II- presunção de não-periculosidade.• Art. 323: não será concedida fiança:o I- presunção de periculosidade. Podem admitir liberdade (310, § único). Limite de dois anosvisto à luz do art. 44 do CP (falta de coerência em manter o acusado preso durante o processo esolto ao final). Ex. art. 126 do CP c/c art. 14, II, do CP.o II- o que antes não admitia fiança, hoje não admite prisão em flagrante (art. 69 da Lei 9099/95).o III- necessário somente transito em julgado. Não aplicação do art. 64, I, do CP. Neste incisotratamos de maus antecedentes e não de reincidência.o IV- sentença transitada em julgado por vadiagem? O que seria vadio, em que se trata vadiagem,

para ser considerado vadio será necessário que tenha sido julgado como tal com sentença transitadaem julgado.o V- art. 310, § único do CPP.





3.4 - Liberdade provisória com fiança e com vinculação:Art. 323 – A hipótese do inciso IV não encontra consonância com a ordem constitucional moderna.Inciso V – o STF já se posicionou: o clamor público, por si só, não justifica a prisão.O art. 323 será interpretado a contrário sensu.• Infrações punidas com detenção ou prisão simples pela autoridade policial – art. 322 CPP. Art.33 § 2º da Lei 11.343/03• Parágrafo único do 322: sem manifestação do MP e em 48 horas (alguma celeridade)Para conceder a liberdade provisória e com vinculação, não precisa ouvir o Ministério Público – artigo 333 do CPP. Entretanto, na prática, todo juiz manda ao Ministério Público.Cabe recurso em sentido estrito pelo Ministério Público, contra decisão que conceder liberdade

provisória, conceder fiança – art. 581, V.O contrário não cabe recurso, ou seja, decisão denegatória de liberdade provisória ou revogação da

prisão ou relaxamento – só cabe Habeas Corpus (não é um recurso, é ação autônoma – arts. 647/648CPP c/c art. 5º, LXVIII da CF/88)• Caso seja negada a fiança sem amparo legal, o responsável pode responder por abuso de

autoridade (art. 4º e Lei 4898/65 em conformidade com 648, V, CPP)• Quebra de fiança, quebramento da fiança: 327, 328, 341 e 346 do CPP (descumprimento decondições)• Perda da fiança, perdimento da fiança: sentença condenatória transitada em julgado sem queexista suspensão condicional da pena (77 do CP)• Cassação da fiança: 338 e 339 do CPP• Reforço: art. 340 do CPP• Inafiançabilidade: não há que se falar em proibição da aplicação do art. 310, parágrafo único doCPP• Lei 11.346/2006 – artigo 33, § 2º - não há incidência da Lei de JEC

4 - Fiança: é instituto de direito civil.A fiança no Direito Civil é uma espécie do gênero caução, que pode ser real ou fidejussória.

OBS: em que pese o legislador ter trabalhado o instituto como fiança, na verdade a hipótesedisciplinada no art. 330 do CPP é uma caução real.A caução real consiste na entrega de valores (dinheiro, pedras preciosas, bens imóveis, jóias, etc)feita pelo autor do fato ou por terceira pessoa em seu favor, a fim de que este possa impedir o efeitocoercitivo da prisão permitindo-lhe responder ao processo em liberdade.Diferentemente, na caução fidejussória, o que há é uma obrigação acessória, que terceira pessoaassume em nome do devedor principal responsabilizando-se pelo cumprimento total ou parcial da

obrigação assumida por aquele.

4.1 - Objetivos da fiança: - resguardar o pagamento das custas processuais;- resguardar o pagamento da multa (pena);- resguardar eventual pagamento de indenização pelos danos causados com a prática delitiva.

EXERCÍCIOS:

1 - É possivel a recusa em interrogatório sem que implique em revogação nos termos do art. 310?

R: Apesar do art. 310, se verificar que o não comparecimento do acusado ao interrogatório, iráimplicar na revogação da liberdade provisória, tal situação não seria possível, pois dentre os





direitos constitucionais do cidadão, estão os direitos de ficar calado e de não produzir prova

contra si mesmo. Assim, visto que o comparecimento e o silencio do acusado não irão formar

provas contra ele, então não faz sentido o não comparecimento do acusado gerar a revogação da sua liberdade provisória.

Conforme se preceitua no art. 5º,LIV da CRFB, ninguém será privado de sua liberdade, sem o

devido processo legal. Para o interrogatório do acusado, há de se observar todo o procedimentolegal para tal, art.185, CPP. Além disso, o art. 186, CPP fala dos direitos inerentes, ao acusado,

de ficar calado e não responder as perguntas que lhe forem formuladas. Assim, porque prendê-lo por tal fato, se este tem a seu favor, direitos que são garantidos pela

nossa Carta Maior. Ademais, porque usar o meio mais gravoso contra o acusado se poderia ser sanado tal problema,

com a determinação da autoridade policial de conduzi-lo à sua presença de forma coercitiva,

conforme exposto no art. 260,CPP. Desta forma, asseguradas as garantias constitucionais ao acusado, não seria possível a revogação

da liberdade provisória por tal motivo, pois a liberdade é a regra e a prisão é a exceção.


V - DA PROVA PENAL (TÍTULO VII DO CPP):- Processo penal é instrumento de retrospecção, de reconstrução aproximada, porque o passado não

pode ser reproduzido em sua íntegra.- Através das provas, o juiz exerce sua atividade recognitiva.- Para o juiz, a prova é sempre indireta, porque o juiz é um ignorante por excelência, deve estar alheio. A prova é indireta porque não presenciou os fatos, procurando através do relato das

testemunhas reproduzir os fatos.- Função persuasiva da prova-convencimento.- Sentença: “sententia”, gerúndio do verbo sentir.

1 - Conceito: comprovação do alegado – meio instrumental de que se valem os sujeitos processuaisde comprovar os fatos da causa. É a verificação do thema probandun – tem como principalfinalidade o convencimento do juiz.

2 - Objeto: acontecimento que deve ser conhecido pelo juiz a fim de que possa emitir um juízo devalor. É o fato probando – o que quer provar.Todo fato, coisa, circunstância, acontecimento, alegação, que as partes devem demonstrar ao juiz, a

fim de que este possa formar a sua convicção e de maneira fundamentada, aplicar a sentença.Ex.: crime de homicídio – objeto da prova é o homicídio.

Processo sem prova não dá em nada. Daí a importância de uma investigação bem feita, preservar olocal do crime, determinar diligências, perícias...

O poder de punir é abstrato. Ele só nasce se houver um fato criminoso. Entretanto, para que oEstado possa punir o agente criminoso é necessário que haja o devido processo legal.

A prova é atemporal. O juiz analisa o passado (fato), o curso processual (todas as provas) para prolatar uma sentença que vai ter reflexos futuros.

3 - Atos de Investigação: fase pré processual – são indícios.





- não há afirmação, só hipótese. Pode vir a ser verdade ou não.- a serviço da investigação- juízo de probabilidade- “opinio delicti” oferecimento da denúncia

arquivamento

- restrições publicidade e contraditório, na fase do Inquérito Policial.

4 - Atos de Prova:- dirigidos a convencer o juiz- integram o processo- dirigem-se a formar convicção- servem à sentença- publicidade e contraditório- praticados pelo juiz

5 - Verdade no Processo Penal: certeza e verdade são paradoxos- verdade real atrelada à estrutura do sistema inquisitório? Não existe verdade real.

- Ferragoli: a verdade processual não pretende ser a verdade;- busca da verdade formal (ou processual) se manifesta em quatro sentidos:I. tese acusatória formulada conforme a norma;II. Acusação corroborada pela prova colhida conforme a norma;III. Verdade possível através de prova e oposição;IV. Duvida impõe a prevalência da presunção de inocência. (indubio pro réu).- no sistema acusatório a verdade não é fundante, pois a luta pela captura psíquica do julgador é das

partes.

- a verdade é contingencial (eventualidade/incertezas) e não estruturante do processo. Não se nega enem se idolatra a verdade.Só quem conhece a verdade real é o autor do fato e a vítima e ela só existe no momento do fato. A

partir dali, a verdade é processual. Num processo não se pode reproduzir a verdade real. Pode-se reproduzir a verdade da testemunha(que podem ser diferentes, uma vez que cada um tem uma percepção diferente do fato: uns são maisdetalhistas, outros mais realistas, outros mais emotivos, outros mais apavorados).

6 - Fatos incontroversos: Art. 334, II do CPC. No processo civil os fatos incontroversos não precisam ser provados. No processo penal precisam

ser provados. Porque o princípio que rege o processo penal é o princípio da presunção da inocência,logo, cabe ao autor (Ministério Público) provar os fatos.Mesmo que o réu confesse todos os fatos descritos na denúncia, o Ministério Público (ou oofendido) tem que provar os fatos.

No Processo Penal a revelia tem efeito diferente do Processo Civil.A confissão no Processo Penal tem efeito diferente do Processo Civil.

Existem fatos que não precisam ser provados: fatos axiomáticos (intuitivos), os fatos se provam por si mesmo. Ex.: pessoa decaptada – não precisa provar que a pessoa morreu – precisa provar ascircunstâncias da morte.O fato notório também não precisa ser provado, porque é de conhecimento de qualquer pessoa.

7 - Do Procedimento Probatório:





- objetivo: alcançar verdade processual formando o convencimento do juiz;- subdivisões:1. Proposição de provas: ato das partes - ocorre na propositura da denúncia. Queixa para o autor erespostas preliminares para o réu;2.admissão de provas: ver artigos 396 e 399 (ex: 243, §2º, CPP). Verifica a inépcia ou não da

denúncia;3. Produção de provas: momento do exercício do contraditório (exceção com relação às provas não-renováveis).Provas não renováveis – se não forem colhidas naquele momento vão perecer. Ex.: exame de corpode delito, perícia.4. Valoração das provas: controle da racionalidade da decisão, externada pela fundamentação queconduz à possibilidade de impugnação através da via recursal.

8 - Valoração das Provas: art. 155 do CPP.- provas cautelares: interceptações telefônicas e medidas acusatórias (125 do CPP).

- não-repetíveis: p. ex. exame cadavérico, exame pericial.- antecipadas: ex. 225 do CPP. Juiz de garantias – relevância e imprescindibilidade.Para Aury Lopes, as provas antecipadas deveriam ser produzidas:- em audiência pública, salvo segredo justificado.- ato presidido por órgão jurisdicional;- presença do sujeito e seus defensores.

VI - SISTEMAS DE APRECIAÇÃO DAS PROVAS: Na nossa legislação houve basicamente três sistemas de apreciação das provas:1 - Sistema da Prova Tarifada: também chamada de prova legal ou certeza;

Legal – o juiz ao valorar a prova, ficava vinculado à valoração que a lei dava à prova. Nesse sistemahavia hierarquia entre as provas. O valor era atribuído pela Lei.“ A confissão era a rainha das provas.” A confissão deixou de ser a “rainha” e passou a ser a“prostituta” das provas, porque a confissão pode ser viciada.

2 - Sistema Por Livre Convencimento: o juiz é livre na apreciação da prova. Também é conhecido por íntima convicção. O juiz poderia valorar a prova como bem quisesse e não precisavafundamentar sua decisão. Esse sistema foi criado por causa de um erro judiciário: o caso dos irmãos

Naves.

3 - Sistema do Livre Convencimento Motivado: também conhecido por alguns autores por

persuasão racional. O juiz tem liberdade na apreciação da prova para formar sua convicção, mastem que justificar, fundamentar sua decisão – art. 93, IX da CF/88 e art. 155, caput do CPP.Esse é o sistema que vige atualmente no Brasil.

No Júri (pelos jurados) há resquícios do sistema do livre convencimento sem motivação – os jurados não motivam sua decisão.- art. 155 do CPP;- não há prova tarifada e todas as provas são relativas.- fundamentação da decisão é um limitador dos juízos morais.

4 - Ônus da Prova e os Poderes Instrumentais do Juiz: confronto arts. 156, I e 129, I da CF.- processo penal ‘neoinquisitorial’? (ver conteúdo do artigo 156, 1ª parte, do CPP.





- condenação ou absolvição são equivalentes axiológicos, caso contrário, ou seja, se o objetivo fossesempre a condenação, teríamos processo penal do inimigo.Cabe a quem alega. No Direito Processual Penal não há inversão do ônus da prova. À acusaçãocabe provar a alegação.A CF/88 consagrou o Princípio da Inocência, também chamado de Princípio da Presunção da Não

Culpabilidade e o Princípio do Contraditório.Cabe à alegação provar os fatos constitutivos: a existência de um fato criminoso; a autoria do fatocriminoso; o meio utilizado (se é imputado alguma agravante); torpeza (se o crime é cometido por motivo torpe); o elemento subjetivo (dolo ou culpa).À Defesa cabe provar os fatos modificativos e os extintivos.


5 - Identidade Física do Juiz: art. 399§ 2º, do CPP. E nas hipóteses de convocação, licença,

promoção ou qualquer outro motivo que afaste o juiz que tiver presidido a audiência? Aplicação daregra do processo civil? (art. 132, caput , parágrafo único do CPC).A lei não faz ressalvas para o caso de o juiz que presidiu a audiência, não puder dar a sentença.

6 - Métodos de Construção do Convencimento: ônus da prova – regra do artigo 156 deve ser vista à luz do que dispõe a CRFB/88, em seu artigo 5º, LVII.Parte da doutrina (Tornaghi, Tourinho, p. ex) sustentam que o ônus da prova compete àquele aquem o fato aproveita.Pacelli: só cabe à acusação prova quanto à materialidade do fato e sua autoria, não se impondo oônus de demonstrar a existência de qualquer excludente de licitude ou culpabilidade. Entende,

portanto, viável a redação do art. 156.

Rangel: cabe ao MP provar que não houve injusta agressão, ou se existir essa, que não era atual ouiminente, ou ainda que não houve uso moderado dos meios.Portanto, quando o réu alega causa de exclusão de ilicitude, ele deve provar?E o direito ao silencio?Goldschmidt: “à medida que o acusador vai demonstrando as afirmações feitas na inicial, eleenfraquece a presunção de inocência. Caso isso não ocorra, a absolvição é um imperativo”.


VII – LIMITES DA PROVA1 - Limites Extrapenais Da Prova:Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório

judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativoscolhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.Parágrafo único. Somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições estabelecidasna lei civil.Ex: incidência de agravante prevista no art. 61, II, ‘c’, do CP.

Ver Súmula 74 do STJ.74. Para efeitos penais, o reconhecimento da menoridade do réu requer prova por documento hábil.

Questões prejudiciais. Ex: art. 235, CP.





Art. 235. A letra e firma dos documentos particulares serão submetidas a exame pericial, quandocontestada a sua autenticidadeO juiz criminal está vinculado ao que for decidido no juízo cível.

2 - Limites Da Admissibilidade Da Prova Emprestada:- Prova originalmente produzida em processo diverso.- Prova documental traslada (exceto extratos, documentos fiscais e outros protegidos).- Juntada de denuncias, sentenças acórdãos contra o mesmo réu? Não.- Gomes Filho: existe verdadeiro direito à exclusão de provas inadmissíveis, impertinentes ouirrelevantes.- Instrumento adequado em não sendo atendido o pedido de desentranhamento?- E quanto à prova emprestada testemunhal ou técnica? Violação contraditório e ampla defesa?

VII - CLASSIFICAÇÃO DAS PROVAS

1 – Quanto ao Objeto:a – Direta: se vale do próprio objeto a ser provado. Ex.: depoimento de testemunha ocular / examede corpo de delito – o exame é feito diretamente no corpo do delito.Art. 158 do CPP: é obrigatório o exame de corpo de delito em caso de crime que deixa vestígio. OExame de Corpo Delito prova a materialidade e não a autoria.

b – Indireta: se vale de outro meio para provar o objeto. Ex.: BAM (Boletim de AtendimentoMédico) para provar lesão corporal e para o perito fazer Exame de Corpo Delito Indireto. Sãoindícios, presunções.Lesão corporal leve: basta o BAM, porque é crime de menor potencial ofensivo.

2 – Quanto ao Sujeito:

a – Pessoal: se refere a pessoa ou exprime um sentimento pessoal. Ex.: depoimento de perito,testemunha laudo assinado por dois peritos.

b – Material: prova produzida analisando o objeto – perícia.

3 – Quanto a Forma:a – Testemunhal

b – Documental: afirmação escrita ou gravada: carta, fotografia, etc.c – Material: exames de corpo de delito, perícias, instrumentos utilizados no crime.

VIII - PRINCÍPIOS:1 - Princípio do Contraditório:Ampla defesa Autodefesa + Defesa Técnica

Interrogatório do acusado feita pelo Defensor

1.1 - Autodefesa: momento do processo criminal em que o próprio acusado vai exercer sua defesa.O acusado pode mentir em relação aos fatos, mas não em relação à sua qualificação – não éindispensável. Entretanto, é indispensável dar ao réu a oportunidade de se auto defender.O réu tem que ser validamente citado. Se citado e não comparecer, induz revelia. Se a autodefesafosse indispensável, não haveria como se decretar a revelia.

1.2 - Defesa Técnica: tem que ser efetiva, não pode ser meramente formal.





1.3 - Contraditório: ciência + contraditar. Não há no Processo Penal possibilidade de inversão do ônus da prova. A acusação sempre fala antesda defesa, para que a defesa se defender das acusações feitas. A defesa só fala antes quando ela

produz a prova, porque o contraditório é para ambos os lados.

1.4 - Princípio do Contraditório: toda prova admite a contraprova, não sendo admissível a produção de uma delas sem que haja o conhecimento da outra parte.

2 – Princípio da Comunhão das Provas: por esse princípio a prova não pertence à parte que a produziu, mas sem ao processo, porque a prova serve para ambas as partes e para o juiz.O momento para o Ministério Público apresentar testemunhas é na Denúncia. A Defesa tem quearrolar as testemunhas na Defesa Prévia, sob pena de preclusão. Ex.: o Ministério Público indica atestemunha e depois desiste de sua oitiva; o juiz pode dispensar a testemunha se a defesa concordar,

porque a prova é dos autos.

O número máximo de testemunhas depende do rito adotado.3 - Principio da Especialidade da Prova1º ex: busca e apreensão de provas do delito de tráfico de drogas e apreensão de documentosrelativos ao delito de sonegação fiscal?2º ex: interceptação telefônica autorizada para apurar determinado crime em que surgem provas da

prática de outro delito?- São validos esses desvios causais para que essa prova sirva para apuração de ambos os delitos?- Lei 9.296/96 e 8.137/90. Ver “quantum” de pena do art. 2ºAto Judicial vinculado e limitado, não é permitido mandado judicial genérico.=> Determinado crime investigado surge prova de outro delito.

=> PACELLI: Teoria do encontro fortuito de provas. Entenda não haver motivo para recusa de tal prova ( HC.83.515/RS). Reconhecimento da licitude da prova de outro crime, diverso daqueleinvestigado, obtido por meio de interceptação telefônica autorizada, de inicio, para apuração decrime apenado com reclusão. Conexão entre os fatos justificaria a licitude e que aproveitamento da

prova.Porém o Pacelli vai falar que pode ser aproveitada esta prova

=> Ponto médio: Conexão entre os crimes. ( Porem chegou ao meio termo sendo permitido emalguns crimes conexo)Ato judicial que autoriza a restrição de direito fundamental é vinculado e limitado. É vinculado no

pedido (sistema acusatório) e vinculante em relação material colhido. Admitir significa concepção

autoritária e irracionalista do processo penal (Ferragoli).Inadmissível também que seja determinada judicialmente a restrição de determinado direitofundamental do réu (inviolabilidade do domínio, p. ex.), e essa prova venha a ser utilizada contraterceiros. A prova desse crime deve ser construída de forma autônoma.Para Scarance, a respeito de aproveitamento de provas em interceptação telefônica: questão situa-see “ponto-médio”. Essa corrente utiliza o critério da existência de nexo entre os dois crimes.Critica: o critério de crime conexo até pode ser adotado para permitir que a prova obtida a partir dodesvio causal seja admitida desde que se refira a um crime conexo àquele que motivou o ato

probatório.II – Necessidade de demonstração evidente de conexão.Inciso I, 2ª parte. Conexão Intersubjetiva concursal.B A na casa de vem réu pode gerar material probatório em relação a todos.





=> STJ: desde que esteja relacionado com o fato criminoso, é licita a prova obtida em relação ainterceptação telefônica de terceiro não arrolado na autorização judicial da escuta ( HC 33.462-DF)

Na mesma linha está o inc. II do art. 76.Intersubjetiva concursal: segunda modalidade do inc. I (concurso de agentes para a prática de doisou mais crimes). Logo BA na casa de um dos co-réus.

Continência: 77, I (unidade delitiva) o co-réu não é terceiro, mas parte no processo.Em flagrante delito ou crime permanente: constituem o próprio corpo de delito de outro crime.

EXERCÍCIOS

1 - Hattori Hanzo teve decretada sua prisão temporária no curso de um inquérito em que seinvestigava o crime de sonegação fiscal (artigo 1º da Lei 8.137/90) praticado por uma quadrilha defraudadores. Segundo os policiais que realizaram a investigação, Hattori Hanzo era o intermediárioda quadrilha, aquele que captava clientela interessada em beneficiar-se das fraudes e contatava os

servidores públicos responsáveis por implementar a fraude nos sistemas de dados do INSS. Ao ser preso, Hattor Hanzo foi interrogado pela autoridade policial, ocasião em que se recuso a prestar depoimento, invocando seu direito constitucional de permanecer em silencio. Passados quinze diasda prisão, a autoridade policial não lograra obter nenhuma prova do crime nem indícios da autoriade outros criminosos. Assim, no décimo quinto dia, a autoridade policial retornou à cela de HattoriHanzo e indagou-lhe se pretendia continuar a exercer seu direito de calar ou preferia prestar novodepoimento e colaborar com a justiça. Hattori Hanzo prestou um novo depoimento, no qualconfessou as fraudes que praticara, apontando, inclusive, os co-autores. Com base nessedepoimento, foram feitas novas investigações, descobrindo-se provas que não teriam sidodescobertas sem que Hattori Hanzo tivesse colaborado com sua confissão.Considerando a situação hipotética acima narrada, responda, de forma juridicamente fundamentada,

aos seguintes questionamentos;É valido o segundo depoimento prestado em sede policial por Hattori Hanzo?As provas obtidas poderão servir de suporte ao oferecimento de denuncia contra os outros co-autores do crime?


=> Pacelli: Não é a conexão que justificar a licitude da prova. Defende o aproveitamento doconteúdo da intervenção autorizada ( qualquer crime – reclusão ou detenção) , não se podendoargumento coma justificação da medida ( interceptação telefônica), mas, sim, com a aplicação da

lei.Em suma, há que se atentar para a vinculação casual, evitando investigação genéricas:Flagrante e crime permanenteSe há necessidade, 76, III, CPP.

Art. 76. A competência será determinada pela conexão:III – quando a prova de uma infração ou de qualquer de suas circunstâncias elementares influir na prova de outra infração.

Mesmos fatos e outros acusados é inteiro teor depoimento de testemunha falecida? ( contraditório)Entre as mesmas partes? E o representante legal na ação penal privadaMesmo fato probando ?Formalidade em lei no processo original?Prova emprestada e nulidade por incompetência do juiz no processo origem.

Nulidade a partir de falta de intimação da defesa?Interceptação telefônica para fins de processo civil?






4 - Princípio da liberdade da prova: a regra é a liberdade das provas. A parte pode se valer de

todos os meios para comprovar suas alegações, desde que colhidas dentro do devido processo legal,regularmente, desde que sejam lícitas e legítimas.Art. 5º, LVI CF/88Art. 5o LVI – são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos;

=> Atuação nas buscas da verdade (possível, processual) encontra limite previsto em lei,=> A liberdade da prova, portanto não é absoluta,=> Princípios Constitucionais são limitadores,=> Além da normatividade, é necessária a efetividade dos direitos previstos na Constituição.

IX - INADIMISSIBILIDADE DAS PROVAS OBTIDAS POR MEIOS ILÍCITOS:Garantia individual. A CF/88 veda a utilização de provas ilegais. O Constituinte utilizou a palavrailícita, mas deveria ter utilizado “ilegal”.

IlícitaILEGAL espécies de provas ilegais(gênero) Ilegítima

Vedada, proibida

=> É garantia fundamental ( art. 5º, LVI, CF) que está incluida no art. 157 do CPP;Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normasconstitucionais ou legais.

=> Prova ilegal é gênero, da qual são espécies a prova ilícita é a prova ilegítima. Prova irregular

1 - Ilícita: o indivíduo pratica crime na coleta da prova – atenta contra o direito material. Ex.:interceptação telefônica sem autorização judicial / prova adquirida por meio de tortura / violação dedomicílio – entrar na residência sem mandato judicial.

2 - Ilegítima: atenta contra o direito processual. Ex.: art. 206 – pessoas que não são obrigadas adepor / art. 210 – se não for observado o disposto neste artigo, a prova será ilegítima.Art. 206. A testemunha não poderá eximir-se da obrigação de depor. Poderão, entretanto, recusar-se a fazê-lo o ascendente ou descendente, o afim emlinha reta, o cônjuge, ainda que desquitado, o irmão e o pai, a mãe, ou o filho adotivo do acusado, salvo quando não for possível, por outro modo,obter-se ou integrar-se a prova do fato e de suas circunstâncias.

Art. 210. As testemunhas serão inquiridas cada uma de per si, de modo que umas não saibam nem ouçam os depoimentos das outras, devendo o juizadverti-las das penas cominadas ao falso testemunho.

3 – Conceito de Prova Ilegal: Enquadra-se na categoria de prova vedada, entendida como a provacontrária, em sentido absoluto ou relativo, a uma específica norma legal, ou um princípio de direito

positivo.

=> Vedada em sentido absoluto: (ato ilícito, natureza substancial) direito proíbe a sua produção.Violação de domicílio (5º, XI CF/88), Inviolabilidade de correspondência e telecomunicações (5º,XII CF/88), conseguidas mediante tortura ou maus tratos (5º, III CF/88).III – ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante;XI – a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito oudesastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;





XII – é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;

=> Vedada em sentido relativo: (ato ilegítimo, natureza processual) ordenamento jurídico, emboraadmitindo o meio de prova, condicionada sua legitimidade à observância de determinadas formas( 207 CC, 210 CC, 226 CC, § 2º do art. 243; declarações escritas sem contraditório).

Se provas ilegais são juntadas aos autos, o juiz manda desentranhá-las e não as valora.Toda prova no processo penal tem valor relativo. Se a prova não é vedada, pode ser juntada aosautos.Toda prova tem peso igual, por isso o juiz pode valorar todas as provas.Ex.: carta psicografada. Pode ser juntada aos autos – não é ilegal.O juiz pode valorá-la – todas as provas são de igual hierarquia. O juiz não pode absolver o réu únicae exclusivamente com a carta psicografada – há outras provas nos autos que devem ser analisadas.Mas a carta pode servir de base, junto com outras provas para a absolvição do réu.

O juiz não pode fundamentar sua sentença única e exclusivamente em provas colhidas no Inquérito

Policial, porque neste não há contraditório – art. 155 (atual redação).

4 - Momento da transgressão:a) Prova ilícita pressupões violação no momento da colheita da prova, anterior ou concomitante ao

processo, mas exterior a este. Provas colhidas em violação ao direito material. O indivíduo praticacrime na coleta da prova;

b) Prova ilegítima ilegalidade ocorre no momento da sua produção no processo. Provas colhidas emviolação ao direito processual.

5 - Provas irregulares: prova ilícita é vedada, que acarreta nulidade.

6 - Prova ilícita por derivação: Nexo de causualidade=> Teoria dos frutos da árvore envenenada.=> Prova lícita, mas que se chegou a ela por intermédio de uma prova ilícita.Ex: Confissão mediante tortura, em que o acusado indica onde se encontra o produto do crime.=> Teoria encontra limitação quando:a) quando a conexão com a prova ilícita é tênue-causa e efeito;

b) quando as provas puderem ser descoberta de outra maneira.

7 - Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada: teoria desenvolvida pela Suprema Corte

Americana. O vício da coleta das provas transmite-se às demais provas delas derivadas.A Suprema Corte Americana desenvolveu a teoria dos frutos da árvore envenenada partindo da premissa de que o veneno da planta transmite-se aos seus frutos. Nesse sentido idealizou-se noBrasil, incorporando a teoria americana, a chama prova Ilícita por derivação, que são aquelas emque, embora colhidas legalmente, derivam-se, partiram de prova anterior colhida ilegalmente.O STF incorporou em nosso Sistema Processual a referida teoria não admitindo a utilização de

provas ilícitas por derivação, caso contrário ocorrerá a nulidade do processo. Para o STF toda provaderivada da ilegal, ilegal será. Num Estado de Direito, os fins não justificam os meios.

8 - Prova Absolutamente Independente: embora tenha incorporado a teoria do fruto da árvoreenvenenada, o STF também incorporou a Teoria da Prova Absolutamente Independente – art. 157, §

1º 2ª parte, § 2º.





§ 1o São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quandoas derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.§ 2o Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal,seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova.

O acusado foi torturado e entregou o local onde estão os objetos – expede-se o mandado de busca eapreensão e apreende-se os objetos – Prova ilícita por derivação. Neste exemplo se,

concomitantemente houver interceptação telefônica com autorização judicial, valida a prova.Exemplo: caso Murrayx United States (88)

9 - Descoberta Inevitável: Exemplo: Caso Nix X Willians. A carga de prova que a descobertainevitável é da acusação=> Ambas atacam o nexo casual e servem para mitigar a torcida contaminação.

10 - Prova ilícita em favor réu:=> Ada Grinover Peregrinne: no caso da prova ilícita que beneficie a defesa, a constituição nãoafasta radicalmente nenhuma tendência.=> M. Thereza Rocha Moura: Só quando for colhida pelo acusada.=> Prova obtida através de conduta penalmente típica sendo verdadeira, deve ser considerada pelo

juiz em sua sentença?

11 - Teoria da Razoabilidade e da Proporcionalidade: alguns autores trabalham a teoria darazoabilidade e da proporcionalidade.A teoria da razoabilidade e da proporcionalidade pondera os bens jurídicos em questão para ver qual deles poderá ser sacrificado. O problema dessa teoria é quando envolve bens jurídicos muito

próximos.Ex.: réu acusado de homicídio – sabe que em determinado local há uma fita de vídeo que o

inocenta. Invade o local e furta a fita – prova ilícita obtida com violação do direito material.Pondera: interesses – a liberdade do indivíduo X patrimônio. Vale mais a liberdade – então, aceita a prova.=> Proibição provas ilícitas é abandada em casos excepcionais e graves (única forma-possível erazoável).=> Pacelli: STF RE 251/445/GO=> Em matéria penal são escassas as decisões que sopesam o princípio da proporcionalidade esopesam a prova ilícita (STJ HC 3.982 e 4.138).

12 - Teoria da Exclusão da Ilicitude: réu está agindo em estado de necessidade. Mas esta tem queser a única prova que o réu tem para se defender. Se ele tiver outros meios de prova para sua defesa,

esta teoria não pode ser aplicada.


X - PROVAS EM ESPÉCIE:

Meios de provas: Aqueles que o juiz utiliza direta ou indiretamente para exercer a construçãoaproximada dos fatos e chegar a uma verdade possível;- Nosso atual modelo processual não trabalha com o sistema de provas tarifadas – hierarquia de

provas – tendo em vista que o juiz atua através do livre convencimento motivado.





1 - Interrogatório: é ato de colheita de prova. O Defensor tem que estar presente ao interrogatório,sob pena de nulidade, pois se trata de requisito de validade do ato – art. 185 do CPP.§ 2º - essa alteração foi feita para garantir isonomia entre o réu rico e o réu pobre. É importante paraque se possa traçar a linha de defesa.Art. 185. O acusado que comparecer perante a autoridade judiciária, no curso do processo penal, será qualificado e interrogado na presença de seu

defensor, constituído ou nomeado.§ 1o O interrogatório do acusado preso será feito no estabelecimento prisional em que se encontrar, em sala própria, desde que estejam garantidas asegurança do juiz e auxiliares, a presença do defensor e a publicidade do ato. Inexistindo a segurança, o interrogatório será feito nos termos do Códigode Processo Penal.§ 2o Antes da realização do interrogatório, o juiz assegurará o direito de entrevista reservada do acusado com seu defensor.

Direito do silencio no todo ou em parte (art. 5, LXII CF/88).LXII – a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada;

1.1 - Princípio da Não Autoacusação: art. 186. O art. 5º, LXIII da CF/88 consagra o princípio dodireito de não produzir prova contra si mesmo.LXIII – o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado;

Art. 187: o interrogatório divide-se em duas partes:1ª parte: qualificação do acusado. Nessa fase o acusado não pode mentir, sob pena de, dependendoda hipótese, ensejar falsidade ideológica.2ª parte: o acusado se defende da acusação fática e não da tipificação. Nessa fase, como o acusadonão presta compromisso, pode mentir, porque no Brasil não há crime de perjúrio.Inciso VII, o réu tem que conduzir o juiz á elucidação dos fatos?Art. 187. O interrogatório será constituído de duas partes: sobre a pessoa do acusado e sobre os fatos.§ 1o Na primeira parte o interrogando será perguntado sobre a residência, meios de vida ou profissão, oportunidades sociais, lugar onde exerce a suaatividade, vida pregressa, notadamente se foi preso ou processado alguma vez e, em caso afirmativo, qual o juízo do processo, se houve suspensãocondicional ou condenação, qual a pena imposta, se a cumpriu e outros dados familiares e sociais.§ 2o Na segunda parte será perguntado sobre:

I – ser verdadeira a acusação que lhe é feita;II – não sendo verdadeira a acusação, se tem algum motivo particular a que atribuí-la, se conhece a pessoa ou pessoas a quem deva ser imputada a prática do crime, e quais sejam, e se com elas esteve antes da prática da infração ou depois dela;III – onde estava ao tempo em que foi cometida a infração e se teve notícia desta;IV – as provas já apuradas;V – se conhece as vítimas e testemunhas já inquiridas ou por inquirir, e desde quando, e se tem o que alegar contra elas;VI – se conhece o instrumento com que foi praticada a infração, ou qualquer objeto que com esta se relacione e tenha sido apreendido;VII – todos os demais fatos e pormenores que conduzam à elucidação dos antecedentes e circunstâncias da infração;VIII – se tem algo mais a alegar em sua defesa.

Art. 188: o interrogatório é presidencialista: o juiz preside o interrogatório.A pergunta não pode induzir a resposta nem ser ofensiva ao acusado, sob pena de ser impugnada

pelo juiz.Qualquer pergunta feita que a parte entenda relevante e que seja indeferida pelo juiz, a parte deve

exigir que o juiz consigne em ata a pergunta indeferida, sob pena de preclusão.Tribunal do Júri: art. 474, § 1º do CPP;Art. 188. Após proceder ao interrogatório, o juiz indagará das partes se restou algum fato para ser esclarecido, formulando as perguntascorrespondentes se o entender pertinente e relevante.

Art. 474. § 1o O Ministério Público, o assistente, o querelante e o defensor, nessa ordem, poderão formular, diretamente, perguntas ao acusado.

Quem pergunta primeiro? E se houver inversão do ato? Ver art. 565 do CPP;Art. 565. Nenhuma das partes poderá argüir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente a formalidade cujaobservância só à parte contrária interesse.

1.2 - Natureza jurídica – Art. 191: meio de defesa - Lei nº 11.719/08

Antes era considerado meio de prova, com a evolução da doutrina, passou a ser considerado meiode defesa. A doutrina majoritária entende que mesmo sendo meio de defesa, o interrogatório tem





caráter instrumental, por isso, havendo mais de um acusado, os defensores de todos os acusados poderão fazer perguntas a todos os réus.Podem haver defesas conflitantes.

Art. 193 – se não houver intérprete, não pode haver interrogatório.Art. 193. Quando o interrogando não falar a língua nacional, o interrogatório será feito por meio de intérprete.

Autodefesa: direito de audiência e direito de presença.

O Ministério Público precisa estar presente? Ver conteúdo inscrito no art. 127 da CF (HC ou argüir nulidade)Art. 127. O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, doregime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.

Presença do defensor é obrigatória? ver art. 185 e 261 parágrafo único do CPP.Art. 185. O acusado que comparecer perante a autoridade judiciária, no curso do processo penal, será qualificado e interrogado na presença de seudefensor, constituído ou nomeado.

Art. 261 Parágrafo único. A defesa técnica, quando realizada por defensor público ou dativo, será sempre exercida através de manifestaçãofundamentada.

E se o réu for interrogado por precatória? ver artigo 400 do CPP.Art. 400. Na audiência de instrução e julgamento, a ser realizada no prazo máximo de 60 (sessenta) dias, proceder-se-á à tomada de declarações doofendido, à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem, ressalvado o disposto no art. 222 deste Código, bem comoaos esclarecimentos dos peritos, às acareações e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida, o acusado.

A todo o tempo, poderá o juiz proceder a novo interrogatório? art. 196 do CPP.Art. 196. A todo tempo o juiz poderá proceder a novo interrogatório de ofício ou a pedido fundamentado de qualquer das partes.

Oitiva do indiciado no Inquérito Policial - art. 6º, V, do CPP, segue rigorosamente o modelo do

interrogatório?Art. 6o Logo que tiver conhecimento da prática da infração penal, a autoridade policial deverá:V – ouvir o indiciado, com observância, no que for aplicável, do disposto no Capítulo III do Título VII, deste Livro, devendo o respectivo termo ser assinado por duas testemunhas que lhe tenham ouvido a leitura;

2 - Interrogatório Por Videoconferência: diz respeito à segurança pública e não ao processo em si(ampla defesa, contraditório, publicidade e juiz natural)Virtualidade substitui o direito de presença do réu?Ofensa à publicidade do atoArt. 185, § 1º, e art. 399 §1º.Art. 185 § 1o O interrogatório do acusado preso será feito no estabelecimento prisional em que se encontrar, em sala própria, desde que estejam

garantidas a segurança do juiz e auxiliares, a presença do defensor e a publicidade do ato. Inexistindo a segurança, o interrogatório será feito nostermos do Código de Processo Penal.

Art. 399 § 1o O acusado preso será requisitado para comparecer ao interrogatório, devendo o poder público providenciar sua apresentação.

Caput: réu solto e parágrafo réu preso. A regra é o juiz ir ao presídio.Art. 185. O acusado que comparecer perante a autoridade judiciária, no curso do processo penal, será qualificado e interrogado na presença de seudefensor, constituído ou nomeado.

Segurança pública ou relativização dos direitos e garantias?Auem assiste é o réu, e não a testemunha (ao vivo) e se não houver videoconferência na sala doforo, o juiz manda retirar o réu.Excessiva discricionariedade?Partes intimadas com pelo menos 10 dias de antecedência. §4º: impedimento em regra – decisão do

ato – vedação do acesso do réu a colheita da prova.





Aplicabilidade plena? Quem tem advogado tem defensor também? E se houver colidência dadefesa? E se o advogado estiver no foro, como será a entrevista reservada? (a lei deu o telefone).Vide art. 68 da LEP.

Data: 02 de abril de 2009

3 - Interrogatório do Co-Réu: pode fazer perguntas ao Co-Réu – fundamentadamente: ampladefesa

Deverão ser interrogados separadamente (191, CPP);Art. 191. Havendo mais de um acusado, serão interrogados separadamente.

Defesa do co-réu poderá fazer perguntas no interrogatório? Sim, em virtude do princípio da AmplaDefesa.

Para Nucci, poderá haver perguntas do co-réu delatado, unicamente para declarar pontos pertinentesà sua defesa;

Para Ada e Scarance, a palavra de um acusado, em relação aos demais, é valorada como testemunho(logo, meio de prova, por isso imprescindível o contraditório). Tecnicamente o co-réu não étestemunha.

Delação premiada: utilização do direito ao silencio por parte de que está depondo? (tecnicamentenão é testemunha). Quando arrolado como testemunha da acusação pode silenciar? Não pode

invocar o direito ao silêncio, pois é arrolado como testemunha de acusação. Deve depor.4 - Perguntas ao Ofendido: - Ofendido não integra rol das testemunhas de acusação, por não poder ser considerado,rigorosamente, testemunha (203, CPP).É computado no limite numérico? Não integra a quantidade numérica de testemunhas.Art. 203. A testemunha fará, sob palavra de honra, a promessa de dizer a verdade do que souber e lhe for perguntado, devendo declarar seu nome, suaidade, seu estado e sua residência, sua profissão, lugar onde exerce sua atividade, se é parente, e em que grau, de alguma das partes, ou quais suasrelações com qualquer delas, e relatar o que souber, explicando sempre as razões de sua ciência ou as circunstâncias pelas quais possa avaliar-se desua credibilidade.

- Pode ser responsabilizado por falso testemunho? Não pode ser acusado por falso testemunho, pois

não é testemunha – Art. 339 CP. Vai responder por denunciação caluniosa.Art. 339. Dar causa a instauração de investigação policial, de processo judicial, instauração de investigação administrativa, inquérito civil ou ação deimprobidade administrativa contra alguém, imputando-lhe crime de que o sabe inocente:

- Tem direito ao silencio? para Tourinho, é possível. Para os demais, não.

- Pode negar-se a comparecer? (V. 201, §1º, CPP). Em crimes que reclamam a presença doofendido, se o ofendido se negar, pode o juiz conduzi-lo coercitivamente. Enfraquecimento da

prova de acusação.Art. 201 § 1o Se, intimado para esse fim, deixar de comparecer sem motivo justo, o ofendido poderá ser conduzido à presença da autoridade.

- Pode ser solicitada a retirada do réu da sala? (art. 217, CPP) – primeira parte: não havia aplicação.O mais comum é retirar o réu da sala de audiência.





Art. 217. Se o juiz verificar que a presença do réu poderá causar humilhação, temor, ou sério constrangimento à testemunha ou ao ofendido, de modoque prejudique a verdade do depoimento, fará a inquirição por videoconferência e, somente na impossibilidade dessa forma, determinará a retirada doréu, prosseguindo na inquirição, com a presença do seu defensor.

- Qual o valor da palavra da vítima? se não existir cotejo coerente aos meios de prova, a palavra davítima é enfraquecida.Tem que ser harmônico com o conjunto probatório.

- Comunicação dos atos processuais ao ofendido: é uma inovação (art. 201, § 2º, do CPP). Serve aoassistente de acusação.Art. 201 § 2o O ofendido será comunicado dos atos processuais relativos ao ingresso e à saída do acusado da prisão, à designação de data paraaudiência e à sentença e respectivos acórdãos que a mantenham ou modifiquem.

- A vítima não é parte no processo. É Ação Penal Pública. A vítima será, no máximo, assistente daacusação.

5 - Confissão:- Confissão é a “rainha” das provas? Não, pois uma prova não se sobrepõe a outra.

- Hassan Chouk: ‘somente pode ser valorada a confissão com plena liberdade e autonomia do réu,que ele tenha sido informado e que tenha compreendido substancialmente seus direitosconstitucionais, que tenha sido produzido em juízo e que tenha sido assistido por defensor técnico.

- Art. 199 e 200. Deve ser feita somente em juízo.Confissão de fato – só ocorre em juízo; a confissão realizada na fase pré-processual, e nãoratificada, não tem valor algum. Esta é divisível, podendo ser retratada.Art. 199. A confissão, quando feita fora do interrogatório, será tomada por termo nos autos, observado o disposto no artigo 195.

Art. 200. A confissão será divisível e retratável, sem prejuízo do livre convencimento do juiz, fundado no exame das provas em conjunto.

- Pode haver confissão na fase policial e retratação da confissão na fase judicial? Sim - art. 200 etambém 155, caput.Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisãoexclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

- art. 65, III, d, CP – não vale.Art. 65. São circunstâncias que sempre atenuam a pena:III – ter o agente:d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime;

6 - Acareação:- Divergência manifesta sobre um fato. O réu não tem o compromisso de dizer a verdade. Já atestemunha presta compromisso.

- Para Rangel, é o ato Instrutório informativo. É, portanto o contraste da prova. É contraste de prova, e não prova. A prova já aconteceu no testemunho.

- Previsão inscrita no art. 229 e seguinte do CPP (entre o réu e testemunha – divergência: réu não presta compromisso e a testemunha presta – há desigualdade e mentira nos depoimentos);Art. 229. A acareação será admitida entre acusados, entre acusado e testemunha, entre testemunhas, entre acusado ou testemunha e a pessoa ofendida,e entre as pessoas ofendidas, sempre que divergirem, em suas declarações, sobre fatos ou circunstâncias relevantes.Parágrafo único. Os acareados serão reperguntados, para que expliquem os pontos de divergências, reduzindo-se a termo o ato de acareação.

Art. 230. Se ausente alguma testemunha, cujas declarações divirjam das de outra, que esteja presente, a esta se darão a conhecer os pontos dadivergência, consignando-se no auto o que explicar ou observar. Se subsistir a discordância, expedir-se-á precatória à autoridade do lugar onde resida





a testemunha ausente, transcrevendo-se as declarações desta e as da testemunha presente, nos pontos em que divergirem, bem como o texto doreferido auto, a fim de que se complete a diligência, ouvindo-se a testemunha ausente, pela mesma forma estabelecida para a testemunha presente.Esta diligência só se realizará quando não importe demora prejudicial ao processo e o juiz a entenda conveniente.

- Requisitos: anteriores declarações divergentes e pontos relevantes dos depoimentos.

- Sistema acusatório: deve depender da iniciativa da parte;

- Ocorre também na fase policial.


7 - Reconhecimento de pessoas e coisas:O reconhecimento pressupõe comparação “se possível” – transforma a exceção em regra. Previsãoinscrita no art. 226 do CPP;

Art. 226. Quando houver necessidade de fazer-se o reconhecimento de pessoa, proceder-se-á pela seguinte forma:I – a pessoa que tiver de fazer o reconhecimento será convidada a descrever a pessoa que deva ser reconhecida;II – a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será colocada, se possível, ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhança, convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento a apontá-la;III – se houver razão para recear que a pessoa chamada para o reconhecimento, por efeito de intimidação ou outra influência, não diga a verdade emface da pessoa que deve ser reconhecida, a autoridade providenciará para que esta não veja aquela;IV – do ato de reconhecimento lavrar-se-á auto pormenorizado, subscrito pela autoridade, pela pessoa chamada para proceder ao reconhecimento e por duas testemunhas presenciais.

- Reconhecimento, por excelência, é o visual (silencia o código em relação a outras possibilidades);

- Na fase pré-processual e processual (o ponto nevrálgico é a falta de observância das formas) (ex: juiz que reconhece se o réu ali sentado...)

- Deve ser feito sempre com outras pessoas.

- 1ª descrição prévia;

- Indicação do reconhecimento ao lado de mais pessoas (reconhecimento simultâneo X seqüencial)

- Reconhecimento por fotografia

- Ver art. 260, CPP (ocorre muitas vezes quando o réu se recusa a participar do reconhecimento)Art. 260. Se o acusado não atender à intimação para o interrogatório, reconhecimento ou qualquer outro ato que, sem ele, não possa ser realizado, aautoridade poderá mandar conduzi-lo à sua presença.

- Pode ser utilizado como ato preparatório (226, I), nunca como substitutivo;

- Identificação civil: 10.054/00

- Falsas memórias, efeito foco da arma; transferência inconsciente e efeito compromisso (estudos decaso de Elizabeth Loftus e Anna Virgínia Willians).

- Exploração mediática.

8 – Prova Testemunhal:Regra Geral – Art. 202: qualquer pessoa pode ser testemunha.





Testemunha: alheia, imparcial e compromissadaArt. 202. Toda pessoa poderá ser testemunha.

Art. 203: a testemunha tem o compromisso de dizer a verdade. Não precisa dizer tudo, podeesquecer, não se lembrar. Mas o que disser tem que ser verdade – art. 342 CP.

- Retrospectividade (fala sobre fatos passados); judicialidade (relevância jurídica do que presenciou,depoimento em juízo); capacidade (art. 202 do CPP). E a pessoa jurídica, poderá ser testemunha?Falta culpabilidade e ação penal, inclusive para ilustrar o fato. Não pode.Valor probatório da prova testemunha é absoluto ou relativo? Relativo – vale no conjunto.Art. 203. A testemunha fará, sob palavra de honra, a promessa de dizer a verdade do que souber e lhe for perguntado, devendo declarar seu nome, suaidade, seu estado e sua residência, sua profissão, lugar onde exerce sua atividade, se é parente, e em que grau, de alguma das partes, ou quais suasrelações com qualquer delas, e relatar o que souber, explicando sempre as razões de sua ciência ou as circunstâncias pelas quais possa avaliar-se desua credibilidade.

Art. 342 CP. Fazer afirmação falsa, ou negar ou calar a verdade como testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete em processo judicial, ouadministrativo, inquérito policial, ou em juízo arbitral:

- Oralidade: 204, CPP. Relativização em relação às testemunhas abonatórias (de caráter). Ver art.59, CP.Abonatórias/ de caráter – nada sabe, nada presenciou. Declarações escritas de próprio punho.Art. 204. O depoimento será prestado oralmente, não sendo permitido à testemunha trazê-lo por escrito.Parágrafo único. Não será vedada à testemunha, entretanto, breve consulta a apontamentos.

Art. 59 CP. O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias econseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção docrime:I – as penas aplicáveis dentre as cominadas;II – a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;III – o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;IV – a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.

Dúvida sobre a identidade da testemunha (205, CPP). Em tese é possível o crime inscrito no art.307, CP – falsa identidade.Art. 205. Se ocorrer dúvida sobre a identidade da testemunha, o juiz procederá à verificação pelos meios ao seu alcance, podendo, entretanto, tomar-lhe o depoimento desde logo.

Art. 307 CP. Atribuir-se ou atribuir a terceiro falsa identidade para obter vantagem, em proveito próprio ou alheio, ou para causar dano a outrem:

Art. 206: dependendo da hipótese as pessoas ali referidas podem ser ouvidas como informantes – testemunhas contraditas.Dispensabilidade ou oitiva como informantes (art. 206). Descompromissadas e a valoração judicialé graduável. Inexigibilidade não é automática (se demonstrada a necessidade, serão ouvidas comoinformantes). Integram o rol de possíveis sujeitos ativos do crime de falso testemunho? Não.

Não integram o rol de testemunhas numeráveis, não podendo concorrer ao crime de falsotestemunho. Contraditar a testemunha. O 203, parte final abre possibilidade de pesquisa sobre atestemunha, podendo, dependendo dos fatos descobertos, ser descompromissada. A testemunhacontraditada, pode ser dispensada do compromisso de dizer a verdade.Compromisso irregularmente tomado? Mera irregularidade.Art. 206. A testemunha não poderá eximir-se da obrigação de depor. Poderão, entretanto, recusar-se a fazê-lo o ascendente ou descendente, o afim emlinha reta, o cônjuge, ainda que desquitado, o irmão e o pai, a mãe, ou o filho adotivo do acusado, salvo quando não for possível, por outro modo,obter-se ou integrar-se a prova do fato e de suas circunstâncias.

Art. 207: sigilo profissional, religioso. Ex.: advogado – mesmo sendo desobrigado pelo cliente, sódepõe se quiser.Pessoas proibidas de depor: art. 207, CPP. Se o segredo constituir elemento da relação entre as

partes pode caracterizar crime de divulgação de segredo.Indeferimento do compromisso: 203, CPP. Circunstâncias expostas no art. 208





Art. 207. São proibidas de depor as pessoas que, em razão de função, ministério, ofício ou profissão, devam guardar segredo, salvo se, desobrigadas pela parte interessada, quiserem dar o seu testemunho.

Art. 208. Não se deferirá o compromisso a que alude o artigo 203 aos doentes e deficientes mentais e aos menores de quatorze anos, nem às pessoas aque se refere o artigo 206.

- E os maiores de 14 anos? Podem ser ouvidos como informante. Podem ser testemunhas entre 14 e18 anos, sujeito a cometimento de ato infracional.

- Testemunho de policiais? Prestam compromisso. Jurisprudência majoritária – a palavra dele deveser levada em consideração junto ao conjunto probatório.

- Incomunicabilidade: 210, CPP (necessário demonstrar prejuízo para argüir a nulidade)Uma testemunha não pode ouvir o depoimento da outra. Se se comunicarem deve haver demonstração do prejuízo para ocorrer nulidade.Art. 210: alterado pela Lei 11.690/08. Art. 342 do CP. É exigência do ato que uma testemunha nãoouça o testemunho da outra, sob pena de nulidade da prova ilegítima.

Alheia ao fato criminoso. Não é vitima, pois se fosse não prestaria compromisso. Assume perante o juiz o compromisso de dizer a verdade. A vítima não presta compromisso. Ele transmite ao juiz oque apreendeu na cena do crime, em especial através da visão. Percepções sensoriais.Art. 210. As testemunhas serão inquiridas cada uma de per si, de modo que umas não saibam nem ouçam os depoimentos das outras, devendo o juizadverti-las das penas cominadas ao falso testemunho.

- Momento de arrolar: arts. 396, A (defesa); 41(acusação); art. 78 §1º da Lei 9.099/95.Art. 41. A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas.

Art. 396-A. Na resposta, o acusado poderá argüir preliminares e alegar tudo o que interesse à sua defesa, oferecer documentos e justificações,especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas, qualificando-as e requerendo sua intimação, quando necessário.

- Limites numéricos: art. 401 e 532 do CPP.Art. 401. Na instrução poderão ser inquiridas até 8 (oito) testemunhas arroladas pela acusação e 8 (oito) pela defesa.§ 1o Nesse número não se compreendem as que não prestem compromisso e as referidas.§ 2o A parte poderá desistir da inquirição de qualquer das testemunhas arroladas, ressalvado o disposto no art. 209 deste Código.

Art. 532. Na instrução, poderão ser inquiridas até 5 (cinco) testemunhas arroladas pela acusação e 5 (cinco) pela defesa.

- Desistência: é necessário o contraditório? (401, §2º e 209, CPP). Há quem entenda que o juiz podeouvir se o MP insistir na oitiva de testemunha que a defesa desistiu – testemunha do Juízo.Possível a substituição.Art. 209. O juiz, quando julgar necessário, poderá ouvir outras testemunhas, além das indicadas pelas partes.

- Assistente poderá arrolar testemunhas? Não, pois é constituído após recebimento da denuncia.Teoricamente poderia, porém ele só é admitido após o recebimento da denuncia e o prazo paraarrolamento da denuncia já precluiu.

- Advertência solene por parte do juiz em relação ao falso testemunho (art. 342, CP).Pode se retratar – art. 342 §2º, CPArt. 342. Fazer afirmação falsa, ou negar ou calar a verdade como testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete em processo judicial, ouadministrativo, inquérito policial, ou em juízo arbitral:§ 2o O fato deixa de ser punível se, antes da sentença no processo em que ocorreu o ilícito, o agente se retrata ou declara a verdade.

Notícia ex officio: art. 211, CPP (e a auto incriminação?) se perceber que pode falar de fatos que oincriminem pode realizar autodefesa (direito de silenciar).Art. 211. Se o juiz, ao pronunciar sentença final, reconhecer que alguma testemunha fez afirmação falsa, calou ou negou a verdade, remeterá cópia dodepoimento à autoridade policial para a instauração de inquérito.





Parágrafo único. Tendo o depoimento sido prestado em plenário de julgamento, o juiz, no caso de proferir decisão na audiência (artigo 538, § 2o), otribunal (artigo 561), ou o conselho de sentença, após a votação dos quesitos, poderão fazer apresentar imediatamente a testemunha à autoridade policial.

- Sistema de reperguntas da parte 212, CPP. Tribunal do Júri (473, CPP).Art. 212. As perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não

tiverem relação com a causa ou importarem na repetição de outra já respondida.Parágrafo único. Sobre os pontos não esclarecidos, o juiz poderá complementar a inquirição.

Art. 473. Prestado o compromisso pelos jurados, será iniciada a instrução plenária quando o juiz presidente, o Ministério Público, o assistente, oquerelante e o defensor do acusado tomarão, sucessiva e diretamente, as declarações do ofendido, se possível, e inquirirão as testemunhas arroladas pela acusação.

- Objetividade do testemunho: 213, CPP. Objetividade é ilusória? Contradição – lembrar in dubio pro reo”Art. 213. O juiz não permitirá que a testemunha manifeste suas apreciações pessoais, salvo quando inseparáveis da narrativa do fato.

- Contradita: 214, CPP. O objetivo é fazer com que a pessoa não seja ouvida ou não preste ocompromisso de dizer a verdade. (art. 207, 208 e 203, CPP).Via de regra: ouvida como informante.Art. 214. Antes de iniciado o depoimento, as partes poderão contraditar a testemunha ou argüir circunstâncias ou defeitos, que a tornem suspeita de parcialidade, ou indigna de fé. O juiz fará consignar a contradita ou argüição e a resposta da testemunha, mas só excluirá a testemunha ou não lhedeferirá compromisso nos casos previstos nos artigos 207 e 208.

- Literalidade: 216 (cerceamento de defesa?)Art. 216. O depoimento da testemunha será reduzido a termo, assinado por ela, pelo juiz e pelas partes. Se a testemunha não souber assinar, ou não puder fazê-lo, pedirá a alguém que o faça por ela, depois de lido na presença de ambos.

- Condução coercitiva: art. 330, CP (crime de desobediência) – acontece quando esgotadas todas as possibilidades de intimação.Art. 330. Desobedecer a ordem legal de funcionário público:

- Dever de comparecimento: 220, CPP.Exceções: §1º, do art. 221 traz exceção ao principio da oralidade. Violação do contraditório, já quenão há possibilidade de reperguntas (Tourinho).Art. 220. As pessoas impossibilitadas, por enfermidade ou por velhice, de comparecer para depor, serão inquiridas onde estiverem.

Art. 221. § 1o O Presidente e o Vice-Presidente da República, os presidentes do Senado Federal, da Câmara dos Deputados e do Supremo TribunalFederal poderão optar pela prestação de depoimento por escrito, caso em que as perguntas, formuladas pelas partes e deferidas pelo juiz, Ihes serãotransmitidas por ofício.

- Carta de ordem.

- Ver § 2º, do art. 222 (julgamento s/ devolução precatória)Se for precatória expedida com prazo para devolução não pode haver julgamento sem o seu retorno.Art. 222. A testemunha que morar fora da jurisdição do juiz será inquirida pelo juiz do lugar de sua residência, expedindo-se, para esse fim, carta precatória, com prazo razoável, intimadas as partes.§ 1o A expedição da precatória não suspenderá a instrução criminal.§ 2o Findo o prazo marcado, poderá realizar-se o julgamento, mas, a todo tempo, a precatória, uma vez devolvida, será junta aos autos.§ 3o Na hipótese prevista no caput deste artigo, a oitiva de testemunha poderá ser realizada por meio de videoconferência ou outro recursotecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real, permitida a presença do defensor e podendo ser realizada, inclusive, durante arealização da audiência de instrução e julgamento.

- § 3º, do art. 222: a regra continua a ser o caput

- Inocuidade do dispositivo? Sim. Art. 222-AArt. 222-A. As cartas rogatórias só serão expedidas se demonstrada previamente a sua imprescindibilidade, arcando a parte requerente com os custosde envio.





Parágrafo único. Aplica-se às cartas rogatórias o disposto nos §§ 1o e 2o do art. 222 deste Código.

- Inversão da ordem e nulidade

- 225: fumus boni juris e periculum in mora?Art. 225. Se qualquer testemunha houver de ausentar-se, ou, por enfermidade ou por velhice, inspirar receio de que ao tempo da instrução criminal jánão exista, o juiz poderá, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, tomar-lhe antecipadamente o depoimento.

- Lei 9.807/99 – lei de proteção à testemunha.


7 - Perícias em geral e Exame de Corpo de Delito:- Exame pericial – Arts. 158 a 184. Destacando-se o Exame de Corpo de Delito. Art. 546, III, b – enseja nulidade

- Testemunha não expressa juízo axiológico e o perito expõe juízo subjetivo, ou seja, faz juízo devalor.

- Para Tornagli a perícia não é prova e sim, ilumina a prova. Os peritos são auxiliares da justiça esua produção é que é um meio de prova, que se dá através do laudo.A pericia é realizada na prova, não é em si, prova, ela se dirige a realizar uma prova, que é o laudo,que contém informações a respeito das impressões do perito.

- Persuasão racional: Art. 182 CPP. Não está adstrito ao laudo, o juiz pode rejeitá-lo.

- Lei 11.690/08: a exigência de dois peritos restringe-se à hipótese de nomeação de peritos ad hoc – §1º, art. 159 CPP.Art. 159. § 1o Na falta de perito oficial, o exame será realizado por 2 (duas) pessoas idôneas, portadoras de diploma de curso superior preferencialmente na área específica, dentre as que tiverem habilitação técnica relacionada com a natureza do exame.

- Exigência de curso superior: “ Em alguns casos a jurisprudência não declarará nulidade do ato

por falta de curso superior ”. Ex.: para avaliar uma jóia.Mas, a regra é que sim.

- Peritos nomeados poderão incorrer nas sanções de falsa perícia? Maioria do entendimento: sim, pois prestam compromisso (art. 342, CP)

Mesmo não sendo um perito oficial, também incorrerá na tipificação prevista n art. 342 do CP. Noentanto há divergência pois, para alguns esse artigo se aplica somente aos peritos oficiais.Art. 342. Fazer afirmação falsa, ou negar ou calar a verdade como testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete em processo judicial, ouadministrativo, inquérito policial, ou em juízo arbitral:

- Divergência: art. 180 CPP. Restringe-se aos peritos não-oficiais. Esse art. Tratava de quando vigiao art. Em que existiam dois peritos. Hoje trata do que diz o § 1º do art. 159 sobre os peritos não-oficiais.Art. 180. Se houver divergência entre os peritos, serão consignadas no auto do exame as declarações e respostas de um e de outro, ou cada umredigirá separadamente o seu laudo, e a autoridade nomeará um terceiro; se este divergir de ambos, a autoridade poderá mandar proceder a novoexame por outros peritos.

- Oitiva dos peritos: art. 400, §2º e art. 159, §5º, I do CPP. O prazo para elaborar os quesitos aserem apreciados pelo perito é de 10 dias antes da audiência.





Art. 159 § 5o Durante o curso do processo judicial, é permitido às partes, quanto à perícia:I – requerer a oitiva dos peritos para esclarecerem a prova ou para responderem a quesitos, desde que o mandado de intimação e os quesitos ouquestões a serem esclarecidas sejam encaminhados com antecedência mínima de 10 (dez) dias, podendo apresentar as respostas em laudocomplementar

Art. 400 § 2o Os esclarecimentos dos peritos dependerão de prévio requerimento das partes

- Art. 160: prazo impróprio e sua superação é considerada irregularidade – RT 598/327.Art. 160. Os peritos elaborarão o laudo pericial, onde descreverão minuciosamente o que examinarem, e responderão aos quesitos formulados.Parágrafo único. O laudo pericial será elaborado no prazo máximo de 10 dias, podendo este prazo ser prorrogado, em casos excepcionais, arequerimento dos peritos.

- Ausência de oportunidade para formação dos quesitos: “A não abertura de prazo para a

formulação de quesitos é causa potencial de nulidade.” (STJ – DJ 02 – Ago/04 – Relator HamiltonCarvalhido)

- Partes e indicação de assistente técnico: §3º, art. 159 e §5º, II.§ 3o Serão facultadas ao Ministério Público, ao assistente de acusação, ao ofendido, ao querelante e ao acusado a formulação de quesitos e indicaçãode assistente técnico.§ 5o Durante o curso do processo judicial, é permitido às partes, quanto à perícia:II – indicar assistentes técnicos que poderão apresentar pareceres em prazo a ser fixado pelo juiz ou ser inquiridos em audiência.

7.1 - Para a realização de perícias:- Preservação do local: art. 6º, I, II, VII e art. 161 CPP. (Vide art. 164 CPP – ExamePerinecroscópio).Art. 6o Logo que tiver conhecimento da prática da infração penal, a autoridade policial deverá:I - dirigir-se ao local, providenciando para que não se alterem o estado e conservação das coisas, até a chegada dos peritos criminais;II - apreender os objetos que tiverem relação com o fato, após liberados pelos peritos criminais;VII - determinar, se for caso, que se proceda a exame de corpo de delito e a quaisquer outras perícias;

Art. 161. O exame de corpo de delito poderá ser feito em qualquer dia e a qualquer hora.

Art. 164. Os cadáveres serão sempre fotografados na posição em que forem encontrados, bem como, na medida do possível, todas as lesões externas evestígios deixados no local do crime.

- O mais comum é que as pericias sejam realizadas na fase de investigação.

- Participação do indiciado no Inquérito Policial: art. 14 do CPP. Se for negado entra com mandadode segurança solicitando sua autorização.Art. 14. O ofendido, ou seu representante legal, e o indiciado poderão requerer qualquer diligência, que será realizada, ou não, a juízo da autoridade.

- Perícias em geral afetam apenas o convencimento do juiz – arts. 175 e 172, diferente do exame decorpo de delito em que, por exemplo, não há como analisar um crime sem cadáver.Art. 172. Proceder-se-á, quando necessário, à avaliação de coisas destruídas, deterioradas ou que constituam produto do crime.Parágrafo único. Se impossível a avaliação direta, os peritos procederão à avaliação por meio dos elementos existentes nos autos e dos que resultaremde diligências.

Art. 175. Serão sujeitos a exame os instrumentos empregados para a prática da infração, a fim de se Ihes verificar a natureza e a eficiência.

- Outras pericias: art. 174 CPP. Também pode ser Corpo de Delito, por exemplo, uma carta em umcrime de seqüestro.Art. 174. No exame para o reconhecimento de escritos, por comparação de letra, observar-se-á o seguinte:I - a pessoa a quem se atribua ou se possa atribuir o escrito será intimada para o ato, se for encontrada;II - para a comparação, poderão servir quaisquer documentos que a dita pessoa reconhecer ou já tiverem sido judicialmente reconhecidos como de seu punho, ou sobre cuja autenticidade não houver dúvida;III - a autoridade, quando necessário, requisitará, para o exame, os documentos que existirem em arquivos ou estabelecimentos públicos, ou nestesrealizará a diligência, se daí não puderem ser retirados;





IV - quando não houver escritos para a comparação ou forem insuficientes os exibidos, a autoridade mandará que a pessoa escreva o que Ihe for ditado. Se estiver ausente a pessoa, mas em lugar certo, esta última diligência poderá ser feita por precatória, em que se consignarão as palavras que a pessoa será intimada a escrever.

- Exame laboratorial: art. 170 CPP. Será Corpo de Delito nos casos, por exemplo, dos arts. 270 CP e306 do CTB.Art. 170. Nas perícias de laboratório, os peritos guardarão material suficiente para a eventualidade de nova perícia. Sempre que conveniente, oslaudos serão ilustrados com provas fotográficas, ou microfotográficas, desenhos ou esquemas.

Art. 270 CP. Envenenar água potável, de uso comum ou particular, ou substância alimentícia ou medicinal destinada a consumo:

7.2 - Exame de Corpo de Delito Direto e Indireto:Direto incide diretamente sobre o corpus delicti. Indireto é realizado posteriormente. V. 167.Art. 167. Não sendo possível o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta.

- A mais importante das perícias. Exame técnico em coisa ou pessoa que constitui a própriamaterialidade do crime, ou seja, deixam vestígios, são materiais.

- Pode afetar a prova da própria existência do crime – Art. 564, III, b. Regis Prado: art. 386, II CPP.Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça:II - não haver prova da existência do fato;

Art. 564. A nulidade ocorrerá nos seguintes casos:III - por falta das fórmulas ou dos termos seguintes: b) o exame do corpo de delito nos crimes que deixam vestígios, ressalvado o disposto no Art. 167;

- Causas de aumento ou qualificadora: art. 171 CPP.Art. 171. Nos crimes cometidos com destruição ou rompimento de obstáculo a subtração da coisa, ou por meio de escalada, os peritos, além dedescrever os vestígios, indicarão com que instrumentos, por que meios e em que época presumem ter sido o fato praticado.

- Desaparecimento dos vestígios: art. 167 parte da doutrina reconhece como exame indireto, e não oé, pois o indireto também é realizado pelo perito.

- Exame Indireto é também feito por peritos, não à vista imediata do próprio corpo de delito, mas por notícias dele. Ex: BAM – Boletim de Atendimento Médico.

- Há crimes que não admitem exame indireto.

Data: 07 de maio de 2009

7.3 – Perícia Intrínseca e Extrínseca: Perícia intrínseca = corpo de delitoPerícia extrínseca = provas periféricas.

Vide arts 270 do CP (materialidade) e 306 do CTB. Ainda vide 174 do Código de Processo Penal(exame grafotécnico), que pode ser prova pericial ou exame de corpo de delito quando v.g. recaisobre carta contendo ameaça - nesse caso, o exame grafotécnico é o próprio corpo de delito.Art. 174. No exame para o reconhecimento de escritos, por comparação de letra, observar-se-á o seguinte:I - a pessoa a quem se atribua ou se possa atribuir o escrito será intimada para o ato, se for encontrada;II - para a comparação, poderão servir quaisquer documentos que a dita pessoa reconhecer ou já tiverem sido judicialmente reconhecidos como de seu punho, ou sobre cuja autenticidade não houver dúvida;III - a autoridade, quando necessário, requisitará, para o exame, os documentos que existirem em arquivos ou estabelecimentos públicos, ou nestesrealizará a diligência, se daí não puderem ser retirados;





IV - quando não houver escritos para a comparação ou forem insuficientes os exibidos, a autoridade mandará que a pessoa escreva o que Ihe for ditado. Se estiver ausente a pessoa, mas em lugar certo, esta última diligência poderá ser feita por precatória, em que se consignarão as palavras que a pessoa será intimada a escrever.

7.4 - Corpo de delito: constatação de vestígios que são resultados da conduta núcleo do tipo e a perícia é feita nos elementos sensíveis do crime (periféricos).Precisa ter materialidadeO Exame de Corpo de Delito se diferencia dos outros exames.

- Condição de procedibilidade em certos casos: vide art. 525 do Código de Processo Penal - crimescontra a propriedade material.Art. 525. No caso de haver o crime deixado vestígio, a queixa ou a denúncia não será recebida se não for instruída com o exame pericial dos objetosque constituam o corpo de delito.

(Delicta Facti Permanenti) e (Delicta facti transeunti)com vestígios sem vestígios

- Direto e indireto – art. 167 CPPExemplo de Exame de Corpo de Delito Indireto: BAMArt. 167. Não sendo possível o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta.

- Art. 167: pronunciamento pericial ou relato testemunhal.A doutrina chama de Exame de Corpo Delito Indireto, mas na realidade não é.

- Quando a infração deixar vestígios, sendo possível fazer exame, a prova testemunhal não poderásuprir (Aury Lopes).A não ser que os vestígios tenham sumido por outros motivos que não a inércia judicial. Neste casoaplica-se o art. 164 do CPP.Art. 164. Os cadáveres serão sempre fotografados na posição em que forem encontrados, bem como, na medida do possível, todas as lesões externas evestígios deixados no local do crime

- Há crimes em que não se admite exame indireto. Por exemplo, as drogas, em que não pode seafirmar que o que o acusado trazia consigo sem que se faça um exame direto para confirmar. Não sesustenta sequer a denuncia. O parecer técnico é imprescindível para saber se há o componente ativo.

8 – Documentos: art. 232 - Toda a classe de objetos que desempenham função persuasiva. Vide art.479 § único do Código de Processo Penal.

Faz-se uma interpretação extensiva deste artigo.Art. 232. Consideram-se documentos quaisquer escritos, instrumentos ou papéis, públicos ou particulares.Parágrafo único. À fotografia do documento, devidamente autenticada, se dará o mesmo valor do original.

- Instrumentos e papéis - finalidade quando são produzidos.

- Momento da juntada. Vide art. 231 e 479 do Código de Processo Penal.Qualquer fase do processo em até 03 dias antes da audiência.Art. 231. Salvo os casos expressos em lei, as partes poderão apresentar documentos em qualquer fase do processo

Art. 479. Durante o julgamento não será permitida a leitura de documento ou a exibição de objeto que não tiver sido juntado aos autos com a

antecedência mínima de 3 (três) dias úteis, dando-se ciência à outra parte.





Parágrafo único. Compreende-se na proibição deste artigo a leitura de jornais ou qualquer outro escrito, bem como a exibição de vídeos, gravações,fotografias, laudos, quadros, croqui ou qualquer outro meio assemelhado, cujo conteúdo versar sobre a matéria de fato submetida à apreciação e julgamento dos jurados.

- Art. 233, lembrando proporcionalidade, razoabilidade e exclusão da ilicitude. São exceções.

A carta em trânsito ou fechada é inviolável.A carta aberta já é considerada documento e pode ser solicitada pelo juiz.Art. 233. As cartas particulares, interceptadas ou obtidas por meios criminosos, não serão admitidas em juízo.Parágrafo único. As cartas poderão ser exibidas em juízo pelo respectivo destinatário, para a defesa de seu direito, ainda que não haja consentimentodo signatário

- E se a parte alega falsidade do documento. Vide 145 do Código de Processo Penal.Pode ser instaurado incidente de falsidade, que é diferente do vício de consentimento (quando a

pessoa é coagida a assinar).Art. 145. Argüida, por escrito, a falsidade de documento constante dos autos, o juiz observará o seguinte processo:I - mandará autuar em apartado a impugnação, e em seguida ouvirá a parte contrária, que, no prazo de 48 horas, oferecerá resposta;II - assinará o prazo de três dias, sucessivamente, a cada uma das partes, para prova de suas alegações;

III - conclusos os autos, poderá ordenar as diligências que entender necessárias;IV - se reconhecida a falsidade por decisão irrecorrível, mandará desentranhar o documento e remetê-lo, com os autos do processo incidente, aoMinistério Público.

- Desentranhamento de documentos: se forem objeto de Busca e Apreensão, observa-se o art. 118 eseguintes do Código de Processo Penal.Art. 118. Antes de transitar em julgado a sentença final, as coisas apreendidas não poderão ser restituídas enquanto interessarem ao processo.

Art. 119. As coisas a que se referem os arts. 74 e 100 do Código Penal não poderão ser restituídas, mesmo depois de transitar em julgado a sentençafinal, salvo se pertencerem ao lesado ou a terceiro de boa-fé.

- Art. 231 do Código de Processo Penal e o contraditório. Ex.: Testemunha que vai a cartório e temseu testemunho reduzido a termo, não serve como documento, porque fere o contraditório.- Vide ainda Lei 11.419/06 que trata de meios eletrônicos.Art. 231. Salvo os casos expressos em lei, as partes poderão apresentar documentos em qualquer fase do processo.

9 – Indícios: é menos do que a prova, embora toda prova é indício.É mostra, indicação, rastro, sinal. Vem do latim “INDEX”, aquilo que indica.

- 239 do Código de Processo Penal. É chamada de prova crítica.Art. 239. Considera-se indício a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência deoutra ou outras circunstâncias.

- Indicio é prova? Para Frederico Marques, indicio é espécie de prova e múltiplos indícios sãosuficientes para sustentar condenação ou absolvição. Em sentido contrário, Pacelli sustenta queindicio não é propriamente um meio de prova.Os indícios devem ter harmonia com o que já foi colhido como prova nos autos para sustentar oconvencimento do Juiz. São muito frágeis para comprovar materialidade e autoria, porém pose ser útil para elucidar os elementos subjetivos do delito.

- Livre convencimento motivado e sintonia com os demais elementos.

- O próprio Código de Processo Penal não faz referencia a fatos (fatos quer dizer direito amaterialidade e autoria) e sim a circunstancias. Pode servir para perquirir, por exemplo, o elementosubjetivo do agente.





- Para Aury Lopes Jr, indícios não legitimam sentença condenatória, embora possam justificar algumas medidas: vide art 126, 290 § 1º, b e 312.Art. 126. Para a decretação do seqüestro, bastará a existência de indícios veementes da proveniência ilícita dos bens.

Art. 290. Se o réu, sendo perseguido, passar ao território de outro município ou comarca, o executor poderá efetuar-lhe a prisão no lugar onde oalcançar, apresentando-o imediatamente à autoridade local, que, depois de lavrado, se for o caso, o auto de flagrante, providenciará para a remoção do preso.§ 1o - Entender-se-á que o executor vai em perseguição do réu, quando: b) sabendo, por indícios ou informações fidedignas, que o réu tenha passado, há pouco tempo, em tal ou qual direção, pelo lugar em que o procure, for no seu encalço.

Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.

10 - Medidas cautelares relativas à prova – Busca e Apreensão:

Busca e apreensão: art. 240: o Código usa uma atecnia porque trabalha junto coisas que são

distintas.Art. 240. A busca será domiciliar ou pessoal.

A busca a apreensão deve sempre observar os direitos e garantias individuais.É medida cautelar que visa à obtenção de uma prova. Em estrio senso está sujeira ao fumus bonisiurus e ao periculum in mora.

Porém pode ser também uma medida preventiva e não cautelar como por exemplo o policiamentoostensivo, quando há prisão em flagrante – leva carro roubado, armas, etc.

Durante o Inquérito Policial (art. 6º, I e II), durante a instrução e até na execução (art. 154 da LEP).A instrução é media cautelar (estrito senso), deverá ser fundamentada e enfrentada conforme art 93,

IX. Nulidade do ato quando o consentimento for viciado.

Aplicação do art. 240 quanto as finalidades busca e apreensão.Alíneas “e” e “h”: cláusulas genéricas. Para alguns doutrinadores fundamentar somente com aalínea H é ilegal, pois abre espaço para o arbítrio como por exemplo para o Aury Lopes.

Requisitos do mandato: 243 do Código de Processo Penal.Art. 243. O mandado de busca deverá:I - indicar, o mais precisamente possível, a casa em que será realizada a diligência e o nome do respectivo proprietário ou morador; ou, no caso de busca pessoal, o nome da pessoa que terá de sofrê-la ou os sinais que a identifiquem;II - mencionar o motivo e os fins da diligência;

III - ser subscrito pelo escrivão e assinado pela autoridade que o fizer expedir.

10.1 - Busca: é um ato meio para atingir a apreensão – é um meio instrumental que pode ser isoladoda apreensão que é ato fim. Há duas modalidades de busca: domiciliar e pessoal.Pode buscar alguma coisa e não apreender, caso não a encontre. Pode apreender sem buscar, comonos casos de entrega espontânea.

Em constante tensão com alguns direitos fundamentais: inviolabilidade de domicilio, dignidade,intimidade, incolumidade que não são absolutos. Contudo, o sigilo externo é fundamental. Deve-seevitar o espetáculo midiático.





10.2 - Busca Domiciliar: art. 5º, XI, CF e 240 § 1º - se existirem fundadas razões e amplo espaço para discricionariedade e subjetividade: 150 § 4º do CP e 24 do Código de Processo Penal. Mesmoassim, precisa de mandado.Art. 5º CF XI – a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrantedelito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;

Art. 24. Nos crimes de ação pública, esta será promovida por denúncia do Ministério Público, mas dependerá, quando a lei o exigir, de requisição doMinistro da Justiça, ou de representação do ofendido ou de quem tiver qualidade para representá-lo.

Art. 150 CP § 4o A expressão “casa” compreende:I – qualquer compartimento habitado;II – aposento ocupado de habitação coletiva;III – compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade.

A doutrina e a jurisprudência são unânimes em afirmar que domicílio não é só a cada da pessoa.O conceito de domicílio em matéria de busca e apreensão não é apenas o do conceito do CódigoCivil: a casa do indivíduo em qualquer de suas modalidades – emprestada, alugada. A interpretaçãodeve ser ampliativa.Domicílio é qualquer compartimento habitado, que não seja aberto ao público: quarto de hotel,trailler, etc.

Devem ser observados os seguintes princípios:- da dignidade da pessoa humana;- inviolabilidade do domicílio;- inviolabilidade da intimidade da vida privada – art. 5º, X da CF/88.Entretanto, esses direitos não são absolutos. Para o STF esses princípios podem ser violados,excepcionalmente.Art. 5º CF X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material oumoral decorrente de sua violação;

10.3 - Domicílio: arts. 240 / 246 CPP. Qualquer compartimento habitado, que não seja aberto ao público:- casa: emprestada, alugada, própria;- quarto de hotel;- caminhão: interestadual onde o motorista dorme. Cabine é busca domiciliar – carroceria é busca

pessoal;- barraca de camping;- trailler: só o trailler, o carro não.Art. 240. A busca será domiciliar ou pessoal.§ 1o Proceder-se-á à busca domiciliar, quando fundadas razões a autorizarem, para:a) prender criminosos; b) apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos;

c) apreender instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos;d) apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso;e) descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu;f) apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato;g) apreender pessoas vítimas de crimes;h) colher qualquer elemento de convicção.§ 2o Proceder-se-á à busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b

a f e letra h do parágrafo anterior.

Art. 241. Quando a própria autoridade policial ou judiciária não a realizar pessoalmente, a busca domiciliar deverá ser precedida da expedição demandado.

Art. 242. A busca poderá ser determinada de ofício ou a requerimento de qualquer das partes.

Art. 243. O mandado de busca deverá:

I - indicar, o mais precisamente possível, a casa em que será realizada a diligência e o nome do respectivo proprietário ou morador; ou, no caso de busca pessoal, o nome da pessoa que terá de sofrê-la ou os sinais que a identifiquem;II - mencionar o motivo e os fins da diligência;





III - ser subscrito pelo escrivão e assinado pela autoridade que o fizer expedir.§ 1o Se houver ordem de prisão, constará do próprio texto do mandado de busca.§ 2o Não será permitida a apreensão de documento em poder do defensor do acusado, salvo quando constituir elemento do corpo de delito.

Art. 244. A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.

Art. 245. As buscas domiciliares serão executadas de dia, salvo se o morador consentir que se realizem à noite, e, antes de penetrarem na casa, osexecutores mostrarão e lerão o mandado ao morador, ou a quem o represente, intimando-o, em seguida, a abrir a porta.§ 1o Se a própria autoridade der a busca, declarará previamente sua qualidade e o objeto da diligência.§ 2o Em caso de desobediência, será arrombada a porta e forçada a entrada.§ 3o Recalcitrando o morador, será permitido o emprego de força contra coisas existentes no interior da casa, para o descobrimento do que se procura.§ 4o Observar-se-á o disposto nos §§ 2o e 3o, quando ausentes os moradores, devendo, neste caso, ser intimado a assistir à diligência qualquer vizinho,se houver e estiver presente.§ 5o Se é determinada a pessoa ou coisa que se vai procurar, o morador será intimado a mostrá-la.§ 6o Descoberta a pessoa ou coisa que se procura, será imediatamente apreendida e posta sob custódia da autoridade ou de seus agentes.§ 7o Finda a diligência, os executores lavrarão auto circunstanciado, assinando-o com duas testemunhas presenciais, sem prejuízo do disposto no § 4o.

Art. 246. Aplicar-se-á também o disposto no artigo anterior, quando se tiver de proceder a busca em compartimento habitado ou em aposentoocupado de habitação coletiva ou em compartimento não aberto ao público, onde alguém exercer profissão ou atividade.

A autorização do morador ou do responsável pelo local da diligência supre o mandado de busca e

apreensão – tem que ter domínio sobre o bem.Apartamento com três quartos alugados por três pessoas – A, B e C, todos figurando comolocatários. A e B não estão em casa e C autoriza a entrada da autoridade policial – a doutrinagarantista entende que só pode revistar as áreas comuns e o quarto de C.

No caso de apartamento com três quartos alugados a três pessoas – A, B e C, onde só C figura comolocatário. Se ele autorizar, pode revistar tudo.Divergência: a empregada doméstica, na ausência dos proprietários, pode autorizar?

10.4 - Estabelecimento Comercial: se for aberto ao público, não precisa de mandado, se for fechado ao público, precisa de mandado.

- Busca em escritórios de advocacia: 243 § 2º e Lei 11.767/2008 que alterou o art. 7º da Lei8.906/94.Se estiver com o instrumento do crime, por exemplo, pode haver busca e apreensão.

É necessário levar em conta a ponderação de interesses – combinar Constituição com Código deProcesso Penal.

No sistema inquisitorial o juiz pode coletar prova. Mas o sistema que vige no Brasil é o acusatório – art. 129, I da CF/88, logo o juiz não pode coletar a prova para não quebrar a sua imparcialidade.Por isso, alguns autores dizem que todo o art. 241 do CPP não foi recepcionado pela CF/88, por motivos diferentes: a primeira parte por violar o art. 5º , XI da CF/88 e a segunda parte por violar o

sistema acusatório.A posição majoritária é de que a segunda parte do artigo 241 do CPP foi recepcionada pela CF/88 enão viola o sistema acusatório, porque ele não estaria buscando provas somente para a acusação, eleestaria assegurando a prova, através da colheita e produção de provas, bem como a garantia dareparação do dano.

O art. 245 do CPP c/c art. 5º, XI da CF/88 rezam que o mandado de busca e apreensão deve ser cumprido durante o dia.Mas o que é considerado dia? O país tem dimensões continentais e o Código vale para todos.Mirabette defendia a aplicação, por analogia, do art. 172 do CPC – critério objetivo.Guilherme Nucci criou o critério astrofísico: do nascer do sol ao crepúsculo.





10.5 - Busca Pessoal: Art. 240, § 2º / Art. 244 do CPP. Não precisa de mandado, basta haver fundadas suspeitas do crime.A busca pessoal não necessita de mandado: 240 § 2º. O que é fundada suspeita? Legitima busca emautomóveis também não necessita de mandado.

10.6 - Busca Pessoal em Mulher: Art. 249. Preferencialmente feita por outra mulher – não éobrigatoriamente. Excepcionalmente pode ser feita por homem (sempre com respeito).O que é considerado pessoal não é a pessoal. Pode ser o carro, ônibus, etc.Art. 249. A busca em mulher será feita por outra mulher, se não importar retardamento ou prejuízo da diligência.

10.7 - Intervenção corporal: não é permitida. Somente poderá ser efetuada se o indivíduoautorizar, caso contrário, fere a integridade física.

11 - Restituição de coisas apreendidas: art. 240 e 118 A 124 do CPPÉ necessário se fazer o cotejo entre os arts 118 do CPP e 91, II, CP.Art. 91 CP. São efeitos da condenação:

II – a perda em favor da União, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé:a) dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito; b) do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prática do fato criminoso.

Art. 118. Antes de transitar em julgado a sentença final, as coisas apreendidas não poderão ser restituídas enquanto interessarem ao processo.

Art. 119. As coisas a que se referem os arts. 74 e 100 do Código Penal não poderão ser restituídas, mesmo depois de transitar em julgado a sentençafinal, salvo se pertencerem ao lesado ou a terceiro de boa-fé.

Art. 120. A restituição, quando cabível, poderá ser ordenada pela autoridade policial ou juiz, mediante termo nos autos, desde que não exista dúvidaquanto ao direito do reclamante.§ 1o Se duvidoso esse direito, o pedido de restituição autuar-se-á em apartado, assinando-se ao requerente o prazo de 5 (cinco) dias para a prova. Emtal caso, só o juiz criminal poderá decidir o incidente.§ 2o O incidente autuar-se-á também em apartado e só a autoridade judicial o resolverá, se as coisas forem apreendidas em poder de terceiro de boa-fé, que será intimado para alegar e provar o seu direito, em prazo igual e sucessivo ao do reclamante, tendo um e outro dois dias para arrazoar.§ 3o Sobre o pedido de restituição será sempre ouvido o Ministério Público.

§ 4o

Em caso de dúvida sobre quem seja o verdadeiro dono, o juiz remeterá as partes para o juízo cível, ordenando o depósito das coisas em mãos dedepositário ou do próprio terceiro que as detinha, se for pessoa idônea.§ 5o Tratando-se de coisas facilmente deterioráveis, serão avaliadas e levadas a leilão público, depositando-se o dinheiro apurado, ou entregues aoterceiro que as detinha, se este for pessoa idônea e assinar termo de responsabilidade.

Art. 121. No caso de apreensão de coisa adquirida com os proventos da infração, aplica-se o disposto no art. 133 e seu parágrafo.

Art. 122. Sem prejuízo do disposto nos arts. 120 e 133, decorrido o prazo de 90 dias, após transitar em julgado a sentença condenatória, o juizdecretará, se for caso, a perda, em favor da União, das coisas apreendidas (art. 74, II, a e b do Código Penal) e ordenará que sejam vendidas em leilão público.Parágrafo único. Do dinheiro apurado será recolhido ao Tesouro Nacional o que não couber ao lesado ou a terceiro de boa-fé.

Art. 123. Fora dos casos previstos nos artigos anteriores, se dentro no prazo de 90 dias, a contar da data em que transitar em julgado a sentença final,condenatória ou absolutória, os objetos apreendidos não forem reclamados ou não pertencerem ao réu, serão vendidos em leilão, depositando-se osaldo à disposição do juízo de ausentes.

Art. 124. Os instrumentos do crime, cuja perda em favor da União for decretada, e as coisas confiscadas, de acordo com o disposto no art. 100 doCódigo Penal, serão inutilizados ou recolhidos a museu criminal, se houver interesse na sua conservação

Terceiro de boa-fé ou até mesmo pelo acusado afetado pela apreensão podem requerer a restituição – auto de arrecadação e auto de entrega. Ex: carro roubado.

- Sobre tóxicos: art. 243 da CF. É o que chamamos de confisco. Caso a plantação seja feita para uso próprio não se justifica o confisco, tem que ser plantado com finalidade de tráfico.Art. 243 CF. As glebas de qualquer região do País onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas serão imediatamente expropriadase especificamente destinadas ao assentamento de colonos, para o cultivo de produtos alimentícios e medicamentosos, sem qualquer indenização ao proprietário e sem prejuízo de outras sanções previstas em lei





- E o automóvel que é utilizado para o tráfico? Se for utilizado reiteradamente para o tráfico, é feitoum laudo para sua caracterização que verificará se ele possui um fundo falso e por esse motivo

perderá o carro. Se for de uso esporádico não pode ser apreendido.

- E a arma apreendida? Diferenciação entre registro e porte. Se ele tem registro e não tiver o porte

da arma, responderá pelo porte, pois não tinha autorização para sair com a arma.

-Havendo dúvida só o juízo criminal pode restituir o bem- Se for remetido ao cível, cabe apelação ou mandado de segurança. Art. 593, II, Código deProcesso Penal.


XI - ATOS DE COMUNICAÇÃO PROCESSUAL:

1 - Conceito: “É o ato de comunicação processual com que se dá conhecimento ao réu da acusaçãocontra ele intentada, a fim de que possa se defender e vir a integrar a relação processual.”

Frederico Marques

2 - Garantia fundamental (contraditório e ampla defesa): informação; convocação paracomparecimento; possibilidade de relação definitiva; auditur et altera pars.

- O Código de Processo Penal eleva à categoria de nulidade a ausência de citação (564 e 570 doCPP).Existem hipóteses de serem suprimidas a ausência, por exemplo: o comparecimento do réu.Art. 564. A nulidade ocorrerá nos seguintes casos:III - por falta das fórmulas ou dos termos seguintes:e) a citação do réu para ver-se processar, o seu interrogatório, quando presente, e os prazos concedidos à acusação e à defesa;g) a intimação do réu para a sessão de julgamento, pelo Tribunal do Júri, quando a lei não permitir o julgamento à revelia;h) a intimação das testemunhas arroladas no libelo e na contrariedade, nos termos estabelecidos pela lei;o) a intimação, nas condições estabelecidas pela lei, para ciência de sentenças e despachos de que caiba recurso;IV - por omissão de formalidade que constitua elemento essencial do ato.

Art. 570. A falta ou a nulidade da citação, da intimação ou notificação estará sanada, desde que o interessado compareça, antes de o ato consumar-se,embora declare que o faz para o único fim de argüi-la. O juiz ordenará, todavia, a suspensão ou o adiamento do ato, quando reconhecer que airregularidade poderá prejudicar direito da parte.

3 - Efeitos:a) Instauração da instância (363, CPP). Ônus daí decorrem; vide artigo 367 do CPP.Principais ônus: revelia, prosseguimento do processo sem manifestação do réu.Art. 363. O processo terá completada a sua formação quando realizada a citação do acusado.

Art. 367. O processo seguirá sem a presença do acusado que, citado ou intimado pessoalmente para qualquer ato, deixar de comparecer sem motivo justificado, ou, no caso de mudança de residência, não comunicar o novo endereço ao juízo

b) Consolidação do estado de litispendência (110, CPP) – não configura bis in idem.OBS: não previne a jurisdição e não interrompe a prescrição (117 CP).Art. 110. Nas exceções de litispendência, ilegitimidade de parte e coisa julgada, será observado, no que Ihes for aplicável, o disposto sobre a exceçãode incompetência do juízo

Art. 117. O Supremo Tribunal Federal, mediante avocatória, restabelecerá a sua jurisdição, sempre que exercida por qualquer dos juízes ou tribunaisinferiores

- Determinada por autoridade judicial e executada, em regra, por oficial de justiça. Na Lei 9.099/95 pode ser citado até mesmo no Cartório (art. 66).





- Tem como destinatário somente o réu (vide artigo 259, CPP).Mesmo que a identificação do réu não esteja completa, prossegue a ação penal.Art. 259. A impossibilidade de identificação do acusado com o seu verdadeiro nome ou outros qualificativos não retardará a ação penal, quando certaa identidade física. A qualquer tempo, no curso do processo, do julgamento ou da execução da sentença, se for descoberta a sua qualificação, far-se-áa retificação, por termo, nos autos, sem prejuízo da validade dos atos precedentes

4 - Espécies:4.1 - Citação real (ou pessoal): mandado (351, CPP); requisitos intrínsecos (352, CPP) eextrínsecos (357, CPP)- Cumprimento em qualquer dia ou hora (5º, XI, CF). Observada a inviolabilidade do domicílio.Art. 351. A citação inicial far-se-á por mandado, quando o réu estiver no território sujeito à jurisdição do juiz que a houver ordenado.

Art. 352. O mandado de citação indicará:I - o nome do juiz;II - o nome do querelante nas ações iniciadas por queixa;III - o nome do réu, ou, se for desconhecido, os seus sinais característicos;IV - a residência do réu, se for conhecida;V - o fim para que é feita a citação;

VI - o juízo e o lugar, o dia e a hora em que o réu deverá comparecer;VII - a subscrição do escrivão e a rubrica do juiz.

Art. 357. São requisitos da citação por mandado:I - leitura do mandado ao citando pelo oficial e entrega da contrafé, na qual se mencionarão dia e hora da citação;II - declaração do oficial, na certidão, da entrega da contrafé, e sua aceitação ou recusa.

4.2- Carta precatória: artigo 354 do Código de Processo Penal- Precatória itinerante: artigo 355 §1º do Código de Processo Penal. Urgência do telegrama (356,Código de Processo Penal), caducidade do dispositivo? Vide 11419/06 (informatização processos

judiciais). O que é precatória itinerante? § 1º do art. 355 do Código de Processo Penal.Art. 354. A precatória indicará:

I - o juiz deprecado e o juiz deprecante;II - a sede da jurisdição de um e de outro;Ill - o fim para que é feita a citação, com todas as especificações;IV - o juízo do lugar, o dia e a hora em que o réu deverá comparecer.

Art. 355. A precatória será devolvida ao juiz deprecante, independentemente de traslado, depois de lançado o "cumpra-se" e de feita a citação por mandado do juiz deprecado.§ 1o Verificado que o réu se encontra em território sujeito à jurisdição de outro juiz, a este remeterá o juiz deprecado os autos para efetivação dadiligência, desde que haja tempo para fazer-se a citação.§ 2o Certificado pelo oficial de justiça que o réu se oculta para não ser citado, a precatória será imediatamente devolvida, para o fim previsto noart. 362.

Art. 356. Se houver urgência, a precatória, que conterá em resumo os requisitos enumerados no art. 354, poderá ser expedida por via telegráfica,depois de reconhecida a firma do juiz, o que a estação expedidora mencionará.

4.3 - Citação no JECRIM: artigo 66 da Lei 9.099/95. Incabível citação por edital, podendo,contudo, citação por hora certa (Régis Prado). Estando em LINS (Lugar Incerto e Não Sabido), videartigo 66, parágrafo único Lei 9.099/95.Quando não encontrar o réu, o juiz encaminha os autos ao juízo comum.Art. 66 Lei 9.099. A citação será pessoal e far-se-á no próprio Juizado, sempre que possível, ou por mandado.Parágrafo único. Não encontrado o acusado para ser citado, o Juiz encaminhará as peças existentes ao juízo comum para adoção do procedimento previsto em lei.

4.4 - Citação por rogatória: vide: 368; 369 e 783 do CPP. Rogatórias no estrangeiro (783 eseguintes do CPP) permanecendo suspenso prazo prescricional até seu cumprimento: 368 do CPP.Sendo desconhecido o paradeiro do réu no estrangeiro, será citado por edital aqui suspendendo o

prazo prescricional. Vide, ainda, novo dispositivo 222-A, do CPP.Art. 368. Estando o acusado no estrangeiro, em lugar sabido, será citado mediante carta rogatória, suspendendo-se o curso do prazo de prescrição atéo seu cumprimento





Art. 369. As citações que houverem de ser feitas em legações estrangeiras serão efetuadas mediante carta rogatória.

Art. 783. As cartas rogatórias serão, pelo respectivo juiz, remetidas ao Ministro da Justiça, a fim de ser pedido o seu cumprimento, por viadiplomática, às autoridades estrangeiras competentes.

Não conseguindo localizar o réu, faz-se citação por Edital. A suspensão do prazo é referente a

citação por Edital.

4.5 - Citação por hora certa: 362 do Código de Processo Penal. E se não for encontrado, nãosendo caso de ocultação? Será considerado citado, não suspenderá o prazo prescricional e seránomeado um defensor dativo. Esse defensor deveria pedir a citação por edital que acarretará asuspensão do processo. (361 e 363 §1º do Código de Processo Penal).O foco da citação por hora certa é o indivíduo que se oculta para não ser citado.Art. 361. Se o réu não for encontrado, será citado por edital, com o prazo de 15 (quinze) dias

Art. 362. Verificando que o réu se oculta para não ser citado, o oficial de justiça certificará a ocorrência e procederá à citação com hora certa, naforma estabelecida nos arts. 227 a 229 da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil

Parágrafo único. Completada a citação com hora certa, se o acusado não comparecer, ser-lhe-á nomeado defensor dativo

Art. 363. O processo terá completada a sua formação quando realizada a citação do acusado§ 1o Não sendo encontrado o acusado, será procedida a citação por edital§ 4o Comparecendo o acusado citado por edital, em qualquer tempo, o processo observará o disposto nos arts. 394 e seguintes deste Cód

- Há aplicação do artigo 366 do Código de Processo Penal? Não. O mais correto é nomear umadvogado dativo, que deverá solicitar a citação por Edital e a suspensão do curso do processo.Art. 366. Se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar prisão preventiva, nos termos do dispostono art. 312.

4.6- Citação por edital (ficta ou presumida): 361, 363 §1º e 365 Código de Processo Penal.Prazo de 15 dias, devendo ser fixado no hall de entrada do Foro.Art. 365. O edital de citação indicará:I - o nome do juiz que a determinar;II - o nome do réu, ou, se não for conhecido, os seus sinais característicos, bem como sua residência e profissão, se constarem do processo;III - o fim para que é feita a citação;IV - o juízo e o dia, a hora e o lugar em que o réu deverá comparecer;V - o prazo, que será contado do dia da publicação do edital na imprensa, se houver, ou da sua afixação.Parágrafo único. O edital será afixado à porta do edifício onde funcionar o juízo e será publicado pela imprensa, onde houver, devendo a afixação ser certificada pelo oficial que a tiver feito e a publicação provada por exemplar do jornal ou certidão do escrivão, da qual conste a página do jornal coma data da publicação.

- E se comparecer o réu? O juiz dará prosseguimento ao processo (363, §4º e 394 e seguintes doCPP). Prazo para a defesa (396, parágrafo único).O réu comparecendo tomará conhecimento da causa que foi impetrada contra ele e terá 10 dias para

defesa.Art. 394. O procedimento será comum ou especial.§ 1o O procedimento comum será ordinário, sumário ou sumaríssimo:I - ordinário, quando tiver por objeto crime cuja sanção máxima cominada for igual ou superior a 4 (quatro) anos de pena privativa de liberdade;II - sumário, quando tiver por objeto crime cuja sanção máxima cominada seja inferior a 4 (quatro) anos de pena privativa de liberdade;III - sumaríssimo, para as infrações penais de menor potencial ofensivo, na forma da lei.§ 2o Aplica-se a todos os processos o procedimento comum, salvo disposições em contrário deste Código ou de lei especial.§ 3o Nos processos de competência do Tribunal do Júri, o procedimento observará as disposições estabelecidas nos arts. 406 a 497 deste Código.§ 4o As disposições dos arts. 395 a 398 deste Código aplicam-se a todos os procedimentos penais de primeiro grau, ainda que não regulados nesteCódigo.§ 5o Aplicam-se subsidiariamente aos procedimentos especial, sumário e sumaríssimo as disposições do procedimento ordinário.

Art. 395. A denúncia ou queixa será rejeitada quando:I - for manifestamente inepta;II - faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal; ouIII - faltar justa causa para o exercício da ação penal.





Art. 396. Nos procedimentos ordinário e sumário, oferecida a denúncia ou queixa, o juiz, se não a rejeitar liminarmente, recebê-la-á e ordenará acitação do acusado para responder à acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias.Parágrafo único. No caso de citação por edital, o prazo para a defesa começará a fluir a partir do comparecimento pessoal do acusado ou do defensor constituído.

- E se, citado por edital, não comparecer e nem constituir advogado? (inatividade processual ficta):

suspensão do processo (366 do Código de Processo Penal).O art. não fixa prazo para o fim desta suspensão. A doutrina indaga a imprescritibilidade:a) Eternização dos litígios? (artigo 5º, XLII e XLIX,CF) parte da doutrina entende que seria aeternização dos litígios.XLII – a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei;XLIX – é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral;

b) Divergências doutrinárias: 107 e 109 do CP, máximo PPL; mínimo PPL, 109, I, CP e 75, caputCP.A doutrina entende que não imprescritibilidade, mas há uma variável por tempo indeterminado.Máximo de 20 anos;Art. 135, caput CP

Art. 75. O tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade não pode ser superior a trinta anos.

Art. 107. Extingue-se a punibilidade:I – pela morte do agente;II – pela anistia, graça ou indulto;III – pela retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso;IV – pela prescrição, decadência ou perempção;V – pela renúncia do direito de queixa ou pelo perdão aceito, nos crimes de ação privada;VI – pela retratação do agente, nos casos em que a lei a admite;VII e VIII – Revogados. Lei no 11.106, de 28-3-2005;IX – pelo perdão judicial, nos casos previstos em lei.

Art. 109. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto nos §§ 1o e 2o do artigo 110 deste Código, regula-se pelomáximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se:I – em vinte anos, se o máximo da pena é superior a doze;II – em dezesseis anos, se o máximo da pena é superior a oito anos e não excede a doze;

III – em doze anos, se o máximo da pena é superior a quatro anos e não excede a oito;IV – em oito anos, se o máximo da pena é superior a dois anos e não excede a quatro;V – em quatro anos, se o máximo da pena é igual a um ano ou, sendo superior, não excede a dois;VI – em dois anos, se o máximo da pena é inferior a um ano.Prescrição das penas restritivas de direitoParágrafo único. Aplicam-se às penas restritivas de direito os mesmos prazos previstos para as privativas de liberdade.

Art. 135. Deixar de prestar assistência, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, à criança abandonada ou extraviada, ou à pessoa inválida ou ferida,ao desamparo ou em grave e iminente perigo; ou não pedir, nesses casos, o socorro da autoridade pública

- Poderá haver separação dos processos (80 do Código de Processo Penal) em caso de réu e co-réu e por motivo relevante.Art. 80. Será facultativa a separação dos processos quando as infrações tiverem sido praticadas em circunstâncias de tempo ou de lugar diferentes,ou, quando pelo excessivo número de acusados e para não Ihes prolongar a prisão provisória, ou por outro motivo relevante, o juiz reputar conveniente a separação

- Ocorrendo absolvição (386, I e II) a decisão pode ser estendida. Vide artigo 580, Código deProcesso Penal.Se absolvido, um aproveitará o outro, mesmo estando em LINS.Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça:I - estar provada a inexistência do fato;II - não haver prova da existência do fato;

Art. 580. No caso de concurso de agentes (Código Penal, art. 25), a decisão do recurso interposto por um dos réus, se fundado em motivos que nãosejam de caráter exclusivamente pessoal, aproveitará aos outros.

-Não comparecimento e prisão preventiva e coleta antecipada de provas.

A decretação de preventiva tem que ser fundamentada, da mesma maneira que a produçãoantecipada de provas – art. 225.





Estamos diante de uma medida que precisa de lastro de cautelariedade, pois não se sabe quantotempo o processo ficará suspenso e se haverá o perecimento de provas.Art. 225. Se qualquer testemunha houver de ausentar-se, ou, por enfermidade ou por velhice, inspirar receio de que ao tempo da instrução criminal jánão exista, o juiz poderá, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, tomar-lhe antecipadamente o depoimento

4.7 - Citação do preso: 360, 399 §1º (requisição) e 185 §1º do Código de Processo Penal. VideSúmula 351 do STF.O réu preso deve ser citado e requisitado, e é incabível a citação por edital, devendo ser citado

pessoalmente. Art. 225 Código de Processo Penal.Tem direito a audiência e direito de presença. Pode exercer o direito ao silêncio.Art. 185. § 1o O interrogatório do réu preso será realizado, em sala própria, no estabelecimento em que estiver recolhido, desde que estejamgarantidas a segurança do juiz, do membro do Ministério Público e dos auxiliares bem como a presença do defensor e a publicidade do ato

Art. 360. Se o réu estiver preso, será pessoalmente citado

Art. 399 § 1o O acusado preso será requisitado para comparecer ao interrogatório, devendo o poder público providenciar sua apresentação

351. É nula a citação por edital de réu preso na mesma unidade da Federação em que o juiz exerce a sua jurisdição

4.8 - Citação por carta de ordem: ver artigo 9º, §1º da Lei 8038/90. Processos perante o STF eSTJ, além do artigo 616 do Código de Processo Penal.Art. 616. No julgamento das apelações poderá o tribunal, câmara ou turma proceder a novo interrogatório do acusado, reinquirir testemunhas oudeterminar outras diligências.

4.9 - Citação do militar: 358 e 221, §2º do Código de Processo Penal. Se o militar não comparece por não ter sido liberado, a citação é nula.Art. 221 § 2o Os militares deverão ser requisitados à autoridade superior

Art. 358. A citação do militar far-se-á por intermédio do chefe do respectivo serviço

4.10 - Citação do servidor público: 359 do Código de Processo Penal.Art. 359. O dia designado para funcionário público comparecer em juízo, como acusado, será notificado assim a ele como ao chefe de sua repartição

5 - Revelia, contumácia ou mera ausência? artigo 367, Código de Processo Penal. Processo prossegue sem a presença do réu citado e essa omissão processual gera apenas o risco.Vide artigo 261 do Código de Processo Penal.Se citado e revel, não será mais citado para nada. Somente o seu defensor será comunicado dos atosdo processo.Art. 261. Nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado sem defensor.

Art. 367. O processo seguirá sem a presença do acusado que, citado ou intimado pessoalmente para qualquer ato, deixar de comparecer sem motivo justificado, ou, no caso de mudança de residência, não comunicar o novo endereço ao juízo

- A inatividade do réu conduz a alguma sanção processual? Não, somente não receberá maisintimação.

- Havendo citação válida, vide artigo 396 A e §2º.Significa que a resposta preliminar é obrigatória.Art. 396-A. Na resposta, o acusado poderá argüir preliminares e alegar tudo o que interesse à sua defesa, oferecer documentos e justificações,especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas, qualificando-as e requerendo sua intimação, quando necessário§ 2o Não apresentada a resposta no prazo legal, ou se o acusado, citado, não constituir defensor, o juiz nomeará defensor para oferecê-la, concedendo-lhe vista dos autos por 10 (dez) dias.

- Comparecimento é dever processual (carga)?





- Situação diferente pode ocorrer em razão do descumprimento de condições da liberdade provisória(327, 341, 343, e 310, todos do Código de Processo Penal).Art. 310. Quando o juiz verificar pelo auto de prisão em flagrante que o agente praticou o fato, nas condições do art. 19, I, II e III, do Código Penal, poderá, depois de ouvir o Ministério Público, conceder ao réu liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos do processo,sob pena de revogação

Art. 327. A fiança tomada por termo obrigará o afiançado a comparecer perante a autoridade, todas as vezes que for intimado para atos do inquérito eda instrução criminal e para o julgamento. Quando o réu não comparecer, a fiança será havida como quebrada

Art. 341. Julgar-se-á quebrada a fiança quando o réu, legalmente intimado para ato do processo, deixar de comparecer, sem provar, incontinenti,motivo justo, ou quando, na vigência da fiança, praticar outra infração penal.

Art. 343. O quebramento da fiança importará a perda de metade do seu valor e a obrigação, por parte do réu, de recolher-se à prisão, prosseguindo-se,entretanto, à sua revelia, no processo e julgamento, enquanto não for preso.

6 - Condução coercitiva: art. 260, Código de Processo Penal. Estar presente é direito, não dever.É diferente do rei preso. Réu solto não deve ser conduzido coercitivamente, salvo se o juiz justificar fundamentadamente esta decisão.Art. 260. Se o acusado não atender à intimação para o interrogatório, reconhecimento ou qualquer outro ato que, sem ele, não possa ser realizado, aautoridade poderá mandar conduzi-lo à sua presença.

- Dispensa da intimação do revel não desobriga a intimação do defensor. Há controvérsia na jurisprudência, mas a corrente majoritária segue nesse sentido.

7 - Intimações e Notificações: o Código de Processo Penal não as distingue.O art. 55 da Lei 11.343/2006 traz a definição de notificação.

7.1 – Intimação: é comunicação de determinado ato processual feita ao acusado, testemunhas ou pessoas que devam tomar conhecimento do ato.

- É dirigida a testemunhas, peritos e intérpretes (artigo 370, Código de Processo Penal), através demandado.Art. 370. Nas intimações dos acusados, das testemunhas e demais pessoas que devam tomar conhecimento de qualquer ato, será observado, no que for aplicável, o disposto no Capítulo anterior § 1o A intimação do defensor constituído, do advogado do querelante e do assistente far-se-á por publicação no órgão incumbido da publicidade dosatos judiciais da comarca, incluindo, sob pena de nulidade, o nome do acusado§ 2o Caso não haja órgão de publicação dos atos judiciais na comarca, a intimação far-se-á diretamente pelo escrivão, por mandado, ou via postal comcomprovante de recebimento, ou por qualquer outro meio idôneo§ 3o A intimação pessoal, feita pelo escrivão, dispensará a aplicação a que alude o § 1o.§ 4o A intimação do Ministério Público e do defensor nomeado será pessoal

- Defensor constituído: 370: §1º; §2º e §3º do Código de Processo Penal.

- Defensor público e dativo e Ministério Público: 370 §4º do Código de Processo Penal. Lembrar que o defensor público tem prazo em dobro.7.2 - Intimação do réu: mesmas regras inerentes às citações, no âmbito dos juizados, é permitida aintimação por correspondência (artigo 67 da Lei 9.099/95)Art. 67. A intimação far-se-á por correspondência, com aviso de recebimento pessoal ou, tratando-se de pessoa jurídica ou firma individual, medianteentrega ao encarregado da recepção, que será obrigatoriamente identificado, ou, sendo necessário, por oficial de justiça, independentemente demandado ou carta precatória, ou ainda por qualquer meio idôneo de comunicação.Parágrafo único. Dos atos praticados em audiência considerar-se-ão desde logo cientes as partes, os interessados e defensores.

7.3- Intimação em audiência: artigo 372 do Código de Processo Penal.Art. 372. Adiada, por qualquer motivo, a instrução criminal, o juiz marcará desde logo, na presença das partes e testemunhas, dia e hora para seu prosseguimento, do que se lavrará termo nos autos.

7.4 - Intimação de sentenças e acórdãos: artigos: 390, 391 e 392 do Código de Processo Penal(sempre pessoal para o réu).





Art. 390. O escrivão, dentro de três dias após a publicação, e sob pena de suspensão de cinco dias, dará conhecimento da sentença ao órgão doMinistério Público.

Art. 391. O querelante ou o assistente será intimado da sentença, pessoalmente ou na pessoa de seu advogado. Se nenhum deles for encontrado nolugar da sede do juízo, a intimação será feita mediante edital com o prazo de 10 dias, afixado no lugar de costume.

Art. 392. A intimação da sentença será feita:

I - ao réu, pessoalmente, se estiver preso;II - ao réu, pessoalmente, ou ao defensor por ele constituído, quando se livrar solto, ou, sendo afiançável a infração, tiver prestado fiança;III - ao defensor constituído pelo réu, se este, afiançável, ou não, a infração, expedido o mandado de prisão, não tiver sido encontrado, e assim ocertificar o oficial de justiça;IV - mediante edital, nos casos do no II, se o réu e o defensor que houver constituído não forem encontrados, e assim o certificar o oficial de justiça;V - mediante edital, nos casos do no III, se o defensor que o réu houver constituído também não for encontrado, e assim o certificar o oficial de justiça;VI - mediante edital, se o réu, não tendo constituído defensor, não for encontrado, e assim o certificar o oficial de justiça.§ 1o O prazo do edital será de 90 dias, se tiver sido imposta pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano, e de 60 dias, nos outroscasos.§ 2o O prazo para apelação correrá após o término do fixado no edital, salvo se, no curso deste, for feita a intimação por qualquer das outras formasestabelecidas neste artigo.

7.4- Intimação de ato deprecado: artigo 222 e 370, §1º do Código de Processo Penal.Art. 222. A testemunha que morar fora da jurisdição do juiz será inquirida pelo juiz do lugar de sua residência, expedindo-se, para esse fim, carta

precatória, com prazo razoável, intimadas as partes

7.5- Dispensa de intimação: súmula 431 do STF.431. É nulo o julgamento de recurso criminal, na segunda instância, sem prévia intimação ou publicação da pauta, salvo em habeas corpus.


XII - PROCESSO E PROCEDIMENTO.

1 - Processo: Forma intrínseca da atividade jurisdicional - caminhar para a frente (pro cedere). É o

conjunto dos atos necessários para o julgamento de uma causa pelo Estado-Juiz. (Tornagli).

1.1 - Finalidade: assegurar garantias ao acusado.

2 – Procedimentos (forma extrínseca): série de atos coordenados que servem a realização do processo. Variam quanto a forma e quanto ao modo de moverem-se os atos processuais. Numaoutra concepção, podem ser uma série de atos coordenados, sem relação processual, por exemplo oinquérito.

2.1 - Classificação dos procedimentos: art. 394, CPP.Art. 394. O procedimento será comum ou especial

a) Procedimento Comum: generalidade de infrações. b) Procedimentos Especiais: relativos a infrações penais específicas (por exemplo, responsabilidadefuncionários públicos, competência originária dos Tribunais; contra a propriedade imaterial).Grande parte da doutrina entende ser o Tribunal do Júri um procedimento especial, porém, odoutrinador Polastri discorda desse entendimento.c) Procedimento Ordinário: Art. 394 até Art. 405, CPP.

3 – Procedimento Ordinário:- Art. 394, I CPP: PPL igual ou superior a 4 anos;Concluído o IP (Art. 10) há o oferecimento da denúncia que deverá conter a descrição dos fatos

com todas as suas circunstâncias (Art. 41).Art. 394 § 1o O procedimento comum será ordinário, sumário ou sumaríssimo:I - ordinário, quando tiver por objeto crime cuja sanção máxima cominada for igual ou superior a 4 (quatro) anos de pena privativa de liberdade





Art. 41. A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas.

4 - Aspectos processuais: Art. 3954.1 – inépcia: Art. 41 (Aspecto formal com encadeamento lógico. Ex: posição do fato criminosoetc).Art. 395. A denúncia ou queixa será rejeitada quando:I - for manifestamente inepta;II - faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal; ouIII - faltar justa causa para o exercício da ação penal

4.2 - falta de pressuposto processual:1º - Pressupostos de existência – Partes – juiz (não age ex officio) – demanda.2º - Pressupostos de validade –

Negativos (vide Art. 95) ePositivos: competência, partes capazes e capacidade postulatória.Art. 95. Poderão ser opostas as exceções de:I - suspeição;II - incompetência de juízo;III - litispendência;IV - ilegitimidade de parte;V - coisa julgada.

3º - condições da ação: legitimidade, possibilidade jurídica do pedido e interesse de agir + justacausa.4.3 - Justa Causa: suporte probatório mínimo a fornecer embasamento a propositura da ação penal(falta de materialidade? Não tem possibilidade de fazer corpo de delito direto, mais poderemosfazer o corpo de delito indireto Art. 167). Possibilidade de ocorrência da condenação (AssisMoura).Art. 167. Não sendo possível o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta

5 - Juízo de admissibilidade da acusação: recebimento fundamentado (Art. 93, IX).

Art. 396: recebida a denúncia, é ordenada a citação.Para Regis Prado há um novo modelo bifásico de recebimento da denúncia (vide Art. 396(recebimento preliminar) e 399 (mera ratificação) CPP).Art. 396. Nos procedimentos ordinário e sumário, oferecida a denúncia ou queixa, o juiz, se não a rejeitar liminarmente, recebê-la-á e ordenará acitação do acusado para responder à acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias.Parágrafo único. No caso de citação por edital, o prazo para a defesa começará a fluir a partir do comparecimento pessoal do acusado ou do defensor constituído.

Para Aury Lopes o recebimento é no Art. 396, que é marco interruptivo da prescrição.

Art. 396 – A, § 2º: é obrigatório.Art. 396 – A (RPA): hipóteses de preclusão. Não se identifica com a hipótese prevista no Art. 55 daLei 11.343/06.Art. 396 – A, § 2º: RPA é obrigatória?Art. 396-A. Na resposta, o acusado poderá argüir preliminares e alegar tudo o que interesse à sua defesa, oferecer documentos e justificações,especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas, qualificando-as e requerendo sua intimação, quando necessário.§ 1o A exceção será processada em apartado, nos termos dos arts. 95 a 112 deste Código.§ 2o Não apresentada a resposta no prazo legal, ou se o acusado, citado, não constituir defensor, o juiz nomeará defensor para oferecê-la, concedendo-lhe vista dos autos por 10 (dez) dias.

6 - Aspectos materiais: art. 397. Hipóteses de absolvição sumária (estancamento de processo

natimorto).





I: exclusão da ilicitude (presença manifesta) (absolve sumariamente por alguma circunstância doArt. 397).II: excludente de culpabilidade. Ex: Art. 22 CP e Art. 128, II CP) inexigibilidade de condutaadversa.III: fato narrado não constituir crime. Alguma doutrina defende inclusive hipóteses de tipicidade

formal + material (conglobante) princípio da insignificância conforme trata Zaffaroni. Art. 303 doCódigo de Transito Brasileiro. Quando o dano causado é ínfimo e não condiz com a

proporcionalidade da pena.IV: extinção da punibilidade (Art. 107 CP).Art. 397. Após o cumprimento do disposto no art. 396-A, e parágrafos, deste Código, o juiz deverá absolver sumariamente o acusado quandoverificar:I - a existência manifesta de causa excludente da ilicitude do fato;II - a existência manifesta de causa excludente da culpabilidade do agente, salvo inimputabilidade;III - que o fato narrado evidentemente não constitui crime; ouIV - extinta a punibilidade do agente.

Art. 399, § 2º: identidade física do juiz – Art. 132 CPC (Rangel).

Art. 399. Recebida a denúncia ou queixa, o juiz designará dia e hora para a audiência, ordenando a intimação do acusado, de seu defensor, doMinistério Público e, se for o caso, do querelante e do assistente.§ 1o O acusado preso será requisitado para comparecer ao interrogatório, devendo o poder público providenciar sua apresentação.§ 2o O juiz que presidiu a instrução deverá proferir a sentença.

Art. 400: prazo máximo 6 dias. (Art. 5º, LXXXVIII, CF).Art. 400. Na audiência de instrução e julgamento, a ser realizada no prazo máximo de 60 (sessenta) dias, proceder-se-á à tomada de declarações doofendido, à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem, ressalvado o disposto no art. 222 deste Código, bem comoaos esclarecimentos dos peritos, às acareações e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida, o acusado.§ 1o As provas serão produzidas numa só audiência, podendo o juiz indeferir as consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias.§ 2o Os esclarecimentos dos peritos dependerão de prévio requerimento das partes

E se durante a AIJ não estiver presente o defensor constituído (vide Art. 265 CPP).Art. 265. O defensor não poderá abandonar o processo senão por motivo imperioso, comunicado previamente o juiz, sob pena de multa de 10 (dez) a

100 (cem) salários mínimos, sem prejuízo das demais sanções cabíveis

Prova de acusação: atenção a ordem da oitiva das testemunhas. Vide Art. 212 CPP.Art. 212. As perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, nãotiverem relação com a causa ou importarem na repetição de outra já respondida

7 - Prova de Defesa: vide Art. 222, § 2º CPP.Art. 222 § 2o Findo o prazo marcado, poderá realizar-se o julgamento, mas, a todo tempo, a precatória, uma vez devolvida, será junta aos autos

Esclarecimento dos peritos: via de regra, a AIJ só é designada quando pronto o laudo (Art. 159, §5º, I).Art. 159 § 5o Durante o curso do processo judicial, é permitido às partes, quanto à perícia:I – requerer a oitiva dos peritos para esclarecerem a prova ou para responderem a quesitos, desde que o mandado de intimação e os quesitos ouquestões a serem esclarecidas sejam encaminhados com antecedência mínima de 10 (dez) dias, podendo apresentar as respostas em laudocomplementar;

Requerimento de diligências em AIJ: se deferidas levarão o processo a ter memoriais.

E se o querelante não formular alegações finais orais? (vide Art. 60, III CPP) e no caso desubsidiária (Art. 29 CPP).Art. 29. Será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal, cabendo ao Ministério Público aditar aqueixa, repudiá-la e oferecer denúncia substitutiva, intervir em todos os termos do processo, fornecer elementos de prova, interpor recurso e, a todotempo, no caso de negligência do querelante, retomar a ação como parte principal

Art. 60. Nos casos em que somente se procede mediante queixa, considerar-se-á perempta a ação penal:

III - quando o querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer ato do processo a que deva estar presente, ou deixar de formular o pedido de condenação nas alegações finais;





E em ação penal pública? (vide Art. 42 CPP).Art. 42. O Ministério Público não poderá desistir da ação penal.

Ausência de alegações finais pela defesa: vide súmula 523 do STF.523. No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu.

Acareação: Art. 229 CPP (contraste da prova).Art. 229. A acareação será admitida entre acusados, entre acusado e testemunha, entre testemunhas, entre acusado ou testemunha e a pessoa ofendida,e entre as pessoas ofendidas, sempre que divergirem, em suas declarações, sobre fatos ou circunstâncias relevantes.

Reconhecimento: Art. 226 CPP.Art. 226. Quando houver necessidade de fazer-se o reconhecimento de pessoa, proceder-se-á pela seguinte forma:I - a pessoa que tiver de fazer o reconhecimento será convidada a descrever a pessoa que deva ser reconhecida;Il - a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será colocada, se possível, ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhança, convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento a apontá-la;III - se houver razão para recear que a pessoa chamada para o reconhecimento, por efeito de intimidação ou outra influência, não diga a verdade emface da pessoa que deve ser reconhecida, a autoridade providenciará para que esta não veja aquela;

IV - do ato de reconhecimento lavrar-se-á auto pormenorizado, subscrito pela autoridade, pela pessoa chamada para proceder ao reconhecimento e por duas testemunhas presenciais.Parágrafo único. O disposto no no III deste artigo não terá aplicação na fase da instrução criminal ou em plenário de julgamento

Interrogatório do Acusado: Art. 188 CPP. O interrogatório não pode ser realizado enquanto nãoregressarem as cartas precatórias.Art. 188. Após proceder ao interrogatório, o juiz indagará das partes se restou algum fato para ser esclarecido, formulando as perguntascorrespondentes se o entender pertinente e relevante

Videoconferência: HC. 88.914 – 00 STF.

Art. 404: diligências e alegações finais em memoriais.Art. 404. Ordenado diligência considerada imprescindível, de ofício ou a requerimento da parte, a audiência será concluída sem as alegações finais.


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Matéria Processo Penal II