>Pedro Dornelas Resende

O INSTITUTO DA SUCESSO DE EMPREGADORES NARECUPERAO JUDICIAL (LEI. 11.101/05).

Trabalho monogrfico apresentado Faculdade de Direito da Universidade Federaldo Rio de Janeiro, como requisito parcial paraobteno do ttulo de Bacharel em Direito.

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Orientador: Prof. Doutor Ivan Simes Garcia.

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Resende, Pedro Dornclas.O Instituto da Sucesso de Empregadores na Recuperao Judicial

(Lei n. 11.101/2005) /Resende. Pedro Dornelas - 2014.12 f.

Trabalho monogrfico (graduao em Direito) - UniversidadeFederal do Rio de Janeiro, Centro de Cincias Jurdicas e Econmicas,Faculdade de Direito.

Bibliografia: f. 11-12.

PEDRO DORNELAS RESENDE

O INSTITUTO DA SUCESSO DE EMPREGADORES NARECUPERAO JUDICIAL(LEI. 11.101/05).

Trabalho de concluso de curso apresentado Faculdade de Direito da Universidade Federaldo Rio de Janeiro, como requisito parcial paraobteno do ttulo de Bacharel em Direito.

Data de aprovao: / /

Banca Examinadora:

\ Nome completo do Io Examinador - Presidente da Banca ExaminadoraProf. + titulao (caso tenha) + instituio a que pertence - Orientador(a)

Nome completo do 2o ExaminadorProf. + titulao (caso tenha) + instituio a que pertence

Nome completo do 3o ExaminadorProf. + titulao (caso tenha) + instituio a que pertence

AGRADECIMENTOS

Ao meu orientador, Prof. Dr. Ivan Simes Garcia, pelos conselhos sempre teis e

precisos com que, sabiamente, orientou este trabalho.

A meus pais Otaclio Sobrinho e Maria Helena Dornelas e irm Lvia Dornelas

Resende por todo amor e ateno que incessantemente me dedicam. Aos meus amigos

sempre me proporcionaram fora e coragem para seguir em frente nesta empreitada

acadmica. E, a todos os meus chefes e colegas de trabalho nos estgios, que me

oportunizaram de tal forma conhecer no s a teoria, mas tambm a prtica jurdica,

despertando assim meu interesse em seguir a carreira jurdica.

"A dualidade entre fatos e decises leva validao do conhecimento fundado nascincias da natureza e desta forma elimina-se aprxis vital do mbito destas cincias. Adiviso positivista entre valores c fatos, longede indicar uma soluo, define um problema."

Jrgen Habermas

SUMARIO

INTRODUO 61 SUCESSO DE EMPREGADORES NO DIREITO DO TRABALHO 71.1 Princpios do Direito 7

1.1.1 Princpios do Direito do Trabalho 10

1.2 As alteraes do contrato de trabalho e os direitos do trabalhador 17

1.3 A sucesso do empregador na CLT 21

1.3.1 O empresrio e a sucesso trabalhista 25

1.4 Sucesso do empregador x empresrio sucessor 28

1.5 A desconsiderao da pessoa jurdica do empregador e a consecuo dosdireitos trabalhistas 31

2 LEI DE FALNCIAS E RECUPERAO JUDICIAL E EXTRAJUDICIAL...293 SUCESSO TRABALHISTA DA LEI N 11.101/2005 373.1 O princpio da funo social da empresa 373.1.1 A Conveno n 173 de 1992 da Organizao Internacional do Trabalho e oprincpio da conservao da empresa 40

3.2 A sucesso do empregador na Lei de Recuperao de Empresas e Falncias...423.2.1 A sucesso trabalhista na recuperao judicial 453.2.2 A sucesso trabalhista na falncia 47

3.3 A antinomia entre o disposto nos artigos 448 e 449 da CLT e 141, II, e 60 nico da Lei nl 1.101/2005 48

CONSIDERAES FINAIS 55BIBLIOGRAFIA 58

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INTRODUO ^ ^^ ^ ^^ pr****** - *j~ rW*

Assim, perfeitamente possvel que, ao longo do vinculo de emprego, haja alteraodo polo passivo da relao de emprego (mude o empregador), seja pela transferncia depropriedade da empresa, seja pela alterao do quadro societrio. Neste caso, d-se a sucessode empregadores, r"^p'^ "^"-^_intacto1 vfnniW Ha pmprpgnp.xktRnte.s, nos termos dosarts .10 e448 da CLT/conforme ser melhor visto no tpico abaixq>~* t$3t c.\tnr*Ah*

justia. Tal situao gera o chamado ordenamento jurdico', se traduzindo em umconjunto ordenado de mandamentos que expressam os ditos valores de determinadasociedade. Antnio Carlos Wolkmer" leciona neste sentido:

O homem, enquanto realidade histrico-social, tende a criar e a desenvolver,

no contexto de um mundo natural e de um mundo valorativo. formas de vida

e de organizao societria. A espcie humana fixa. na esfera de um espao ede um tempo, tipos e expresses culturais, sociais e polticas, demarcadas

pelo jogo dinmico de foras mveis, heterodoxas e antagnicas. Cadaindivduo, vivendo na dimenso de um mundo simblico, lingstico ehermenutico, reflete padres culturais mltiplos e especficos. Sendo a

realidade social o reflexo mais claro da globalidade de foras e atividadeshumanas, a totalidade de estruturas de um dado grupo social precisar o grau

e modalidade de harmonizao deste.

O carter evolutivo da sociedade implica/na constante renovao de seus valores.Tportanto o ordenamento jurdico quanto ao^principlosgerais de dreTftrjro estanque,

no existindo uma unidade de valores. O que se procura dizer por princpios gerais so.

desta forma, um mnimo denominador comum sobre as regras aceitas pelo sentidojurdico/legislativo comum.

De acordo com Juarez Freitas . o sistema jurdico deve ser compreendido como:

Uma rede axiolgica e hierarquizada de princpios gerais e tpicos, denormas e de valores jurdicos, cuja funo a de, evitando ou superandoantinomias, dar cumprimento aos princpios e aos objetivos fundamentais doEstado Democrtico de Direito, assim como se encontram consubstanciados,

expressa ou implicitamente, na Constituio.

Seguindo neste caminho, vem tona a distino de Puigarnau, itado por AliceMonteiro de Barras . entre normas e princpios. Deacordo cmrrBfor:

BOBBIO. Norberto. Teoria do ordenamento jurdico. Apresentao Trcio Sampaio Ferraz Jnior; trad.Maria CelesteC.J. Santos; rev. Tc. Cludiode Cicco. Braslia/ Ed. UnB, 6a Ed., 1995, p.25.

WOLKMER. Antnio Carlos. Ideologia. Estado e Direito. 3.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais.2000. p. 64. /' FREITAS. Juarez. Interpretao sistemtica do direito. 2a Ed. So Paulo: Malheiros, 1998, p. 46.4BARROS. Alice Monteiro de. Curso de direito do tpabalho. 4" Ed. So Paulo: Ltr. 2008. P. 175.

8A distino que mais aclara entre ambas a que considera princpios como conceitos

ou normas fundamentais c abstratos, tenham sido ou no objeto de formulaoconcreta e regra, como locuo concisa c sentenciosa que serve de expresso a um

princpio jurdico. A palavra princpio tem uma significao originariamentefilosfica; a voz regra tem um sentido predominantemente tcnico.

VTf fiAWtffo* * fi** Bl>* Q-** ^Neste sentido, os dizeres da tradicional doutrinadon: "violar um princpio muito

mais grave que transgredir uma norma".

Os princpios tm maior grau de abstrao do que as normas, que so mais generalistas

visando a sua aplicao direta; tem maior grau de determinabilidade pelo aplicador, pois so

mais indeterminados do que as normas; tem carter de fundamentalidade no sistema das

fontes de direito, ou seja, so os chamados standards7 ou padres vinculantes juridicamenteaplicveis ao caso concreto, enquanto as normas no so vinculativas ao caso concreto e sim o c,, /

Pftv>o0* \ ao contrrio, e por fim, tem natureza normo-gentica, isto , os princpios servem de gnese 'j .r, ) / Para a criao de normas e regras.

Por outro lado, h doutrinadores que entendem no haver distino entre princpio e

norma, considerando os princpios como normas generalssimas do sistema jurdico. Nestesentido, Bobbio8:

Antes de mais nada, se so normas aquelas das quais os princpios gerais so

extrados, atravs de um procedimento de generalizao sucessiva, no se vc porque

no devam ser normas tambm eles: se abstraio da espcie animal, obtenho sempre

animais, c no flores ou estrelas. Em segundo lugar, a funo para a qual so

extrados c empregados a mesma cumprida por todas as normas, isto , a funo de

regular um comportamento no regulamentado: mas ento servem ao mesmo escopo

a qual servem as normas expressas. E por que no deveriam ser normas? J Jk ,.

No obstante tal posicionamento, osrnais comum na doutrinjp a idia de que nosistema jurdico constatam-se dois tipos de princpios: os princpios gerais de direito e osprincpios especiais, ou especficos de cada ramo.

Os princpios gerais so passveis de aplicao a todos os ramos do Direito, porque

compatveis com os valores supremos que sustentam o prprio ordenamento. De acordo com ., _ -~- *> rb* cisr eAfrt * *

li!* * *^ " fo*JtS& . 'GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na constituio de 1988. 3aEd. So Paulo: Malheiros. 1997, p. 78.

*^-jrDworking"yn CHIRCUSl, Mihaela. Dworkin's Conception Of Legal Theory. Pagina 106. Disponvel CoNiSfem: http://www.denbridQepress.com/emfm pdfZ14.pdf.8 BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico. Apresentao Trcio Sampaio Ferraz Jnior;trad. Maria Celeste C.J. Santos; rev. Tc. Cludio de Cicco. Braslia : Ed. UnB, 6a Ed., 1995, p. 42-45.

Vibr

Pi Rodrigues, tais princpios so "linhas diretrizes que informam algumas normas einspiram direta ou indiretamente uma srie de solues, pelo que podem servir para promovere embasar a aprovao de novas normas, orientar a interpretao das existentes e resolvercasos no previstos ".

p***i ~Ademais, os princpios gerais do dircito/^so o esprito ou a essncia da lei/1", mesmo A55e^^*r

que no escritos, e ainda assim deles derivam as nomias estabelecidas. Muitas vezes no esto

escritos de forma explcita no ordenamento jurdico, mas assumem a funo de orientar eaplicaras normas segundo os valoressupremoselencadospelo sistema legal.

1.1.1 Princpios do Direito do Trabalho

Os princpios especficos so aqueles cuja aplicao fica adstrita a um ramo especficodo Direito, atuando como fundamento aos casos especficos abrangidos pela especializaodaquela disciplina jurdica, porm, no por isto se tornam inaplicveis os gerais. Em atenoao tema, quanto ao Direito do Trabalho, importante ressaltar os entendimentos de Alfredo J.Ruprechat", que assim dispe:

Cada Direito, para ser autnomo - repetimos - deve ter seusprincpios prprios que, no Trabalhista, so os que esto sendoanalisados. Por isso, no quer dizer que os princpios gerais do Direitodevam ser descartados in totum: valero supletivamente e desde quenocontrariem os princpios especficos da disciplina. 7 i., i j .

Reputa-se importante fazer alguns breves apontamentos acerca dos princpios / '*'especiais que regem o Direito do Trabalho. Inicialmente, cabe referir que o Direito doTrabalho um ramo que possui, no atual sistema legislativo, um complexo ordenamentojurdico, visando regulamentar as relaes de trabalho e demais litgios decorrentes desta. Sobeste enfoque, os princpios do Direito do Trabalho so "linhas diretrizes ou postulados queinspiram o sentido das normas trabalhistas e configuram a regulamentao das relaes de

9PL RODRIGUEZ, Amrico. Princpios de direito do trabalho. Traduzido por Wagner D. Giglio.So Paulo, Ltr, 1978, p. 67.0Traduo livre. "Os princpios gerais do direito noso algo queexista fora, seno dentro do

prpriodireito escrito, j que derivam das normas estabelecidas. Encontram-se dentro do direito escrito comoo lcool no vinho: so o esprito ou a essncia da lei." CARNELUTTI, Francesco. Sistema di DirittoProcessuale Civile. I. Funzione e Composizione dei Processo. Pdua, 1936, pgina 326." RUPRECHT. Alfredo J. Os princpios dodireito do trabalho. Traduo Edilson Alkmin Cunha, SoPaulo, LTr, 1995, pgina 7.

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trabalho, conforme critrios distintos dos que podem encontrar-se em outros ramos do direito". Teve origem em meados do sculo XIX, de matriz civilista, assumindo regras jurdicas

com autonomia para regular as relaes laborais.

Nasceu com os primrdios do Direito do Trabalho e como seu pressuposto principalde aplicabilidade, a idia de desigualdade entre empregado e empregador, sendo inclusive esteprincpio um dosfundamentos mais slidos de toda legislao trabalhista, e no sem razo.Em que pese a anterior constatao na sociedade dos rudimentos do que pode se chamar deuma relao de trabalho, no que ficou conhecido por corporaes de ofcio, foi a partir dosculo XVIII, com o surgimento da mquina a vapor e por conseqncia o ponto deefervescncia para o grande crescimento industrial na Europa, a chamada RevoluoIndustrial, que se pode constatar uma relao de trabalho semelhante ao que hoje se entendepor relao de emprego.

Sob a gide da ento nova ordem econmica e social liberal, ora conceituadaliberalismo ou capitalismo incipiente, fundamentada nos postulados da Revoluo Francesa,que aconteceram as primeiras grandes contrataes fabris.

Neste momento, o Estado guiado pela ideologia liberal capitalista recentementeinstaurada, entendeu que no deveria intervir nas relaes privadas dos cidados, deixando,ento, que as relaes de trabalho fossem negociadas diretamente entre as partes, tal comoocorre, hoje, por acaso, na Lei n 11.101/2005.

Esta liberalidade concedida, na prtica, criou um sistema extremamente dspar cinjusto, enfim, socialmente degradante: em um plo o empregador que contratava edispensava conforme necessitava, serrKgontripfreios; de outro, o plo desigualmente negavoda relao, a nova classe operria, composta de crianas, mulheres, inclusive grvidas,adultos, doentes e at idosos que eram submetidos a jornadas de mais de dezoito horas, sem asmnimas condies de trabalho, higiene e sade, sem garantias nenhuma e percebendo umsalrio nfimo contra prestando um trabalho, de fato, escravo.

Todavia, para que se pudessem resolver as lides decorrentes dessa relao tensa edesigual entre capital e trabalho, foi necessrio que os operadores do Direito elencassemprincpios especficos para este ramo, o Direito do Trabalho, levando-se em conta a condiosocial, econmica, funcional e institucional de justia.

Inaplicveis, portanto, alguns princpios do Direito Civil, porque o fenmeno juslaborai no se confunde com os contratos e demais fatos jurdicos abordados pelas normas12 Traduo livre. ALONSO GARCIA. Manoel. Derecho dei Trabajo. Barcelona: Jos Maria Bosch Editor 1960p. 247.

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civilistas. A regra geral no Direito Privado a de que os envolvidos na relao, por seremiguais, podem estipular livremente novos ajustes aos contratos, substituindo algumasdisposies anteriores pelo instituto da novao, o que no ocorre hodicrnamentc na relaotrabalhista.

A par da evoluo daquelas relaes, doutrinariamente e na legislao foram sendoapontados diversos princpios aplicados to somente ao Direito do Trabalho, entretanto,revelou-se cardeal destes, o princpio da Tutela, e a partir deste, dispuseram-se osdemais. Foineste sentido que se desenvolveu o Direito do Trabalho, procurando dar tratamento jurdicodesigual aos desiguais economicamente para buscar a igualdade jurdica entre eles,compensando a inferioridade econmica do trabalhador atravs de um tratamento legal-processual mais vantajoso.

Diversamente do Direito Civil, a lei trabalhista afasta a idia de igualdade contratual e

protege a massa proletria das diversas formas de possvel explorao do trabalho. Cumpreressaltar que, inequivocamente, referida constatao no tem o condo de diferenciar bons emaus empregadores, a, por tanto, mais uma expresso da generalidade legislativa que se faznecessria.

. Alfredo J. Ruprechat entende que o que caracteriza o Direito do Trabalho ,n\'vTo [ precisamente, a tutela dos direitos dos trabalhadores, para que no sejam maculados ou

\ diminudos por ignorncia ou falta de capacidade de negociar.O princpio da Tutela baseia-se na questo de que a desigualdade econmica

verificada nos plos da relao do contrato de trabalho pode ser compensada com umaproteo jurdica mais favorvel parte menos favorecida economicamente, buscando umaforma de igualdade jurdica. Por precauo, deve-se considerar que este norteador visaequilibrar os interesses entre empregados e empregadores, de forma que descabe a eleproteger de forma absoluta o trabalhador, em detrimento de interesses lcitos, legtimos elegais do empresrio, limitados pelo risco do negcio. Em que pese tais argumentos, deve-se

ter boa prudncia, para no enveredar^sejara a generalizan fio pmprpp;ad.oi somentejx>moexploradoTLna acepo pejorativa, do trabalho. Pensamento este de comurrj*_ii-a--maiojL-das__vezes infundada, constatao em todos os nveis de atuao profissional relacionadas ao

Direito do Trabalho.

" RUPRECHT. Alfredo J. Os princpios do direito do trabalho. Traduo Edilson Alkmin Cunha. So Paulo,LTr. 1995, pgina 7.

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O princpio da tutela, tambm conhecido como princpio da proteo, tutelar, tuitivo,protetivo, tutelar-protetivo, estabelece um amparo preferencial, repisa-se, ao ploeconomicamente hipossuficiente da relao laborai, enfim, o trabalhador.

Segue uma definio deste princpio :

Aquele cm virtude do qual o Direito do Trabalho, reconhecendo a desigualdade defato entre os sujeitos da relao jurdica de trabalho, promove atenuao dainferioridade econmica, hierrquica e intelectual dos trabalhadores

O Direito do Trabalho garante a aplicao do princpio da tutela atravs de tcnicas deproteo, que consistem na interveno do Estado nas relaes de trabalho, sendo naaprovao de normas ou na adoo de providncia de amparo do trabalhador, na fiscalizaodo trabalho, nas negociaes coletivas, atravs de procedimentos destinados aprovao deconvenes, acordos ou dissdios coletivos de trabalho e na auto tutela, que consiste na defesade interesses individuais ou coletivos de trabalhadores, mediante ao direta na Justia do

Trabalho.

Em prosseguimento, necessrio mencionar que a evoluo doutrinria levou oprincpio da proteo a desmembra-se em trs outros princpios, que, de acordo com PiRodriguez, so: o da condio mais benfica, o in dbiopro operrio e o princpio da normamais favorvel.

De forma sucinta, diga-se que o princpio da condio mais benfica o que garanteao empregado, ao longo da contratualidadc, a clusula mais vantajosa, com natureza de direitoadquirido. De acordo com o princpio, prevalece a condio mais vantajosa ao trabalhador,seja ela tcita ou expressa, oriunda do pacto ou regulamento da empresa e de acordo ouconveno coletiva. A Constituio Federal, no inciso XXXVI, do artigo 5o, tambm prev odireito adquirido, este dispositivo, porm, no encontra definio no ordenamento positivo. Aluz do quanto disposto na Lei de Introduo ao Cdigo Civil, se consideram adquiridos os

direitos que o seu titular, ou algum por ele, possa exercer como aqueles cujo comeo doexerccio tenha termo prefixo, ou condio preestabelecida inaltervel, a arbtrio de outrem, seo direito subjetivo no foi exercido, vindo nova lei, direito adquirido o que se tinha, porqueera direito exercitvel e exigvel vontade de seu titular. Tal situao aplica-se plenamente

relao de emprego, visto que pertinente a alteraes do contrato de trabalho.

Alexandre de Moraes1 , citando Celso Bastos, conceitua direito adquirido:

14 SILVA. Luiz de Pinho Pedreira da Principiologia dodireito do trabalho. SoPaulo. Ltr. 1999, pgina 29.

li

Constitui-se num dos recursos de que se vale a Constituio para limitar aretroalividade da lei. Com efeito, esta est cm constante mutao; o Estado cumpre o

seu papel exatamente na medida cm que atualiza as suas leis. Entretanto, a utilizaoda lei cm carter retroativo, cm muitos casos, repugna porque fere situaes

jurdicas que j tinham por consolidadas no tempo, e esta uma das fontes principaisda segurana do homem na terra.

O princpio do in dbio pro operrio significa que havendo na mesma norma legaldiferente interpretao, foroso se faz a que resulte em condio mais vantajosa aotrabalhador, consoante a vontade do legislador. Ressalta-se, novamente, que ao operador do

direito s cabe fazer meno deste princpio em havendo sido constatada dvida acerca da

interpretao da norma trabalhista, inclinando-se o magistrado ou o prprio empregador

situao mais vantajosa ao obreiro.J o princpio da norma mais favorvel, atua em trplice dimenso f' no mbito do

Direito do Trabalho, nas funes informadora, interpretativa-normativa e hierarquizante, ou

seja, no momento da elaborao das leis, no confronto entre regras concorrentes e na posteriorinterpretao dada. Traduz-se na interpretao mais favorvel ao trabalhador que se extrai cie

dispositivo legal dbio.

Dentre os inmeros princpios especiais do Direito do Trabalho, dispensamos ateno

ao da proteo pela sua importncia fundamental para todo o sistema, porm, a seguir,

daremos ateno especial, visando consubstanciar o tema da monografia, aos princpios da

proporcionalidade, da continuidade na relao de emprego e da irrenunciabilidade de

direitos.

O princpio da proporcionalidade considerado por muitos doutrinadores como a

construo jurdico-terica mais valiosa do sculo passado. Teve origem no direitoadministrativo, atuando como freio do poder de polcia c do abuso de poder do. ento. Estado

absoluto. De acordo com Miguel Seabra Fagundes , nasceu de uma proteo burguesa

baseada no princpio da legalidade contra o abuso de poder da administrao pblica. Foi naAlemanha, porem, carreados pela concepo do Estado de Direito e alado matria

constitucional, que a ideia de legalidade passou ter carter capaz de respeitar direitos tidos

como fundamentais, ideia essa com consecuo legislativa na conhecida Constituio de

13 MORAES. Alexandre de. Direito Constitucional. 13. ed. - So Paulo: Atlas, 2003, p. 105."' DELGADO. Maurcio Godinho. Curso de Direito doTrabalho. 7" Ed. So Paulo: LTr. 2008. Pagina 199.17 FAGUNDES. Miguel Seabra. O controle dos atos administrativos pelo Poder Judicirio. 7a. ed. atualizada, porGustavo Binenbojm. Rio.de Janeiro: Forense, 2006, p. 278.

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Weimar. Foi neste momento em que, atravs do princpio da proporcionalidade, que orespeito aos direitos fundamentais passou a ser encarado como o ncleo central de toda aordem jurdica18. Canotilho19 afirma a gnese c a aplicao constitucional deste princpio emseu pas e que se aplica ao Brasil:

O princpio da proporcionalidade dizia primitivamente respeito ao problema dalimitao do poder executivo, sendo considerado como medida para as restriesadministrativas da liberdade individual. com este sentido que a teoria do Estado oconsidera, j no sc. XVIII, como mxima suprapositiva, e que ele foi introduzido,no sc. XIX. no direito administrativo como princpio geral do direito de polcia (cfr.arl. 272.71). Posteriormente, o princpio da proporcionalidade em sentido amplo,tambm conhecido por princpio da proibio de excesso (Ubcrmassverbot). foierigido dignidade de princpio constitucional (cfr. arts. 18.72, 19.74, 265. c266.72). Discutido o seu fundamento constitucional, pois enquanto alguns autorespretendem deriv-lo do princpio do Estado de direito outros acentuam que ele estintimamente conexionado com os direitos fundamentais 81 (Cfr. Ac TC 364/91. DR,I, de 23/8 Caso das ineligibilidades locais).

luz deste princpio, quando da produo legislativa, da interpretao e da aplicaoda lei, deve o operador vislumbrar uma relao entre fim e meios. Assim, o princpio faz comque se clareiem quais caminhos a seguir na eleio de fins a serem buscados e os meios quepossibilitaro a sua efetivao. Neste tema, vale citar Luis Roberto Barroso :

A proporcionalidade pode encerrar um juzo de coerncia interna da norma, naverificao da conexo entre a causa ou razo de sua existncia (ratio legis) e o meioempregado no balizamento destes com os fins sociais que ela aspira (telos). Almdisso, e com especial destaque, a verificao da proporcionalidade deve serprocedida externamente, cotejando a norma, isto os fins pretendidos e os meiosempregados para a sua consecuo, com os valores c princpios preconizados pela

constituio.

18 BONAVIDES. Paulo. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Malheiros Editores, 2005. p. 407." CANOTILHO. Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 6" edio revista. Coimbra: Livraria Almedina.1993. p. 382.:" UARROSO, Luis Roberto. Os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade no direito constitucional.Revista Forense, vol. 336, p. 125-146, no 92, outubro-dezembro de 1996.

Renato Zugno2/ance)interessantc exemplo de aplicao deste princpio, citandoRobert Alexy:

Para ilustrar. Robert Alexy na mesma obra antes citada, menciona o caso de umTribunal que deveria realizar uma audincia oral contra um acusado que corre operigo de um ataque cerebral ou de um infarto. O Tribunal constata que cm taiscasos existe uma relao de tenso entre o dever do Estado de garantir uma

aplicao efetiva do Cdigo Penal (princpio da prestao e eficcia do direito) e odireito do acusado a sua vida e a sua integridade fsica (princpio do direito vida).Esta relao teria que ser solucionada de acordo com a mxima deproporcionalidade (outro princpio no menos relevante). Ou seja, qual dos doisinteresses (ou princpios), abstratamente do mesmo nvel, deveria ter um peso maiorno caso concreto. Pois, no caso que linha que decidir, se tratava de perigo real cprovvel de que o acusado, caso se realizasse a audincia oral, poderia morrer ousofrer graves danos sade. Sob estas circunstncias, o Tribunal aceitou aprecedncia do direito vida c a integridade fsica do acusado. Este um exemplo,no qual o princpio da prestao judiciria cedeu ao princpio do direito vida semque um exclusse o outro do ordenamento jurdico, apenas, num caso concreto, umTribunal entendeu de adotar um em detrimento do outro. ^o 0\r.

Em apertada sntese e de um ngulo de vista particular, diga-se que o princpio da~~"* Os ^frt^h-meios por ele escolhidos, para que alcancem o escopo constitucional da proporcionalidade, \devero ser adequados, exigveis da maioria e proporcionais. Em relao ao direito dotrabalho, o princpio da proporcionalidade permite o controle legal da atuao estatal ap*^principalmente quanto questo de restrio a direitos individuais fundamentais e sociais do

16

1.2 As alteraes do contrato de trabalho e os direitos do trabalhador

O principio da continuidade do contrato de trabalho impe que a cada ajuste no

17

S.A. Algum que deseje empregar sua atividade profissional cm uma dessasempresas jamais ter contato com seu proprietrio, nem ao celebrar o contraio, nemdurante seu curso. As condies em que devera trabalhar lhe sero indicadas pelogerente, pelo chefe de seo, peloservio do pessoal, quandoo noseja por um frioregulamento de fbrica afixado no local de trabalho. Da parte do trabalhador no h.

pois. qualquer motivo de ordem pessoal que o induza a prestar servios a

determinado empregador. Apcna sabe que, admitido por esses prepostos. pagar-lhe-

o. em folha, determinado salrio.

O arcabouo legal trabalhista, inclusive processual, , neste sentido, arquitetado para

que, na maioria das questes probatrias, em caso de controvrsia quanto a qualquer alterao

contratual lesiva, o nus de provar seja do empregador.Consoante o princpio da irrenunciabilidade de direitos, ao trabalhador defeso

renunciar aos direitos trabalhistas, salvo se os fizer em juzo, mediante confirmao sua (arenncia de direitos, perante rgo jurisdicionado trabalhista atribui ao ato a validadenecessria e afasta quaisquer nulidades por ventura argidas pelo trabalhador). Destacada aexceo, a regra que os direitos trabalhistas so irrenunciveis, assim o entendimento do

artigo 9, da CLT, determinando que sejam nulos os atos praticados com o objetivo dedesvirtuar, impedir ou fraudar a aplicao dos preceitos trabalhistas, razo pela qual a

chancela do juiz do trabalho fato imperioso para a renncia de direitos adquiridos peloobreiro. Assim, o acordo celebrado pelas partes e homologado nos autos do processo tem

fora de coisa julgada. Pertinente a transcrio de deciso do Tribunal Superior do Trabalhonos seguintes termos:-^ ^i4^ ^ ^ c^k fr *^ W*US (* ^

ciY;O acordo celebrado entre as partes em reclamao trabalhista c

devidamente homologado em Juzo, dando como quitado o objeto dopedido e as verbas oriundas do extinto contrato de trabalho, impede o

obreiro de pleitear posteriormente parcelas decorrentes da relao

laborai, ainda que no nomeada especificamente na transao, que

vale como coisa julgada.

No mesmo sentido decidiu a 8a Turma do TRT da 4a Regio, nos autos do processo n"

00480-2005-641-04-00-4, tendo como Relatora a Juza Cleusa Regina Halfen, in verbis:

21 BRASIL. Poder Judicirio. Tribunal Superior doTrabalho. RR 121.218/94-6, Rei. Leonardo Silva. Ac. SJ3DI-1 1.307/97. Publicado no DOU em

18

ACORDO HOMOLOGADO. QUITAO DO CONTRATO DE TRABALHO.COISA JULGADA. Se na homologao do acordo judicial, o reclamante deuquitao dos pedidos da petio inicial c do contrato de trabalho, no pode ingressarcom nova ao buscando o deferimento de indenizao decorrente de acidente do

trabalho e de indenizao por dano moral, referentes ao mesmo contrato laborai face existncia de coisa julgada. Recurso do reclamante desprovido.

H direitos de indisponibilidade absoluta, relativa e limitada ", sendo os pertinentes

segurana e medicina do trabalho e os direitos salariais e rescisrios (alguns) os deindisponibilidade absoluta; de indisponibilidade relativa os passveisde flexibilizao por vialegal, acordo ou conveno coletiva de trabalho e os de indisponibilidade relativa aqueles que

visem regular condio bem alm do usual em um contrato de trabalho, ou seja, aquelascontrataes de empregado extremamente especialista. Conforme Dlio Maranho:

Cumpre no confundir indisponibilidade com irrenunciabilidade, embora sejamirrenunciveis os direitos indisponveis. A disponibilidade compreende, tambm, a

transferncia. A renncia importa extino do direito, sendo tecnicamente imprprio

o conceito de renncia translativa. O direito indisponvel, ou irrenuncivcl, no pode

ser objeto de transao. Podem-no, em matria de trabalho, os de indisponibilidadelimitada.

Para Pi Rodriguez, este princpio fundamentado, respectivamente, pela

indisponibilidade, pela imperatividade das normas trabalhistas, pela noo de ordem pblica e

pela delimitao da autonomia da vontade. Neste sentido, Marcelo Papaleo de Souza26,entende que:

O que existe o denominado contraio mnimo, ou seja. h um mnimo aceitvel, nohavendo bice para condies melhores decorrentes da liberdade contratual c da

autonomia da vontade. O que est vedado, pela presuno absoluta (iures et de iure)do vcio da vontade do empregado, a renuncia de direitos assegurados na

legislao ou decorrentes de outras fontes. O estado no pode permitir a renncia de

direito do trabalhador como guardio da efetiva proteo aos seus direitos. Na CLT.

h regras que incorporaram o princpio da irrenunciabilidade, arts 9o e 468, bem

25 MARANHO, Dlio. Direito doTrabalho. Ia Ed. So Paulo, 1966. Fundao Gcllio Vargas. P 25.:i. SOUZA, Marcelo Papalo de. A nova Lei de recuperao c falncia e as suas conseqncias no direito e noprocesso do trabalho. So Paulo: LTr, 2006. p. 92.

19

como o art. 444. que prevem a liberdade contratual, limitada no-conlrariedadedas normas de proteo ao trabalhador.

luz deste princpio, a manifestao de vontade do trabalhador restringida, pois sob penade nulidade, no pode despojar-se de garantias mnimas, protees e vantagens j adquiridasperante o contrato de trabalho. Sintetiza Maurcio Godinho Delgado" :

O aparente contingenciamento da liberdade obrcira que resultaria da observnciadesse princpio desponta, na verdade, como instrumento hbil a assegurar efetivaliberdade no contexto da relao empregatcia: que aquele contingenciamentoatenua ao sujeito individual obreiro a inevitvel restrio de vontade quenaturalmente tem perante o sujeito coletivo empresarial.

A irrenunciabilidade de direitos trabalhistas, pelo visto, limite para restrio dedireitosdo obreiro, porm, o ponto principal delimitar em que situao a irrenunciabilidadede direitos fundamentais trabalhistas pode ou no ser mitigada pela aplicao de outros

princpios incidentais, a especificar, o da preservao da empresa, que, inevitavelmentesuprimir determinados direitos (mesmo fundamentais) visando, no futuro, recompens-los.Para tal situao, grosseiramente, pode-se citar o dito popular: "perde-se os anis, mas ficamos dedos", complementa-se citando que: novos anis podem ser comprados no futuro, novosdedos no, isto , flexibiliza-se determinados direitos trabalhistas no momento de crise do

empregador para que, continuando o negcio, no futuro este tenha condies de pagar aquelesdireitos suprimidos c tambm os demais advindos no decurso do tempo.

1.3 A sucesso do empregador na CLT

O Cdigo Civil cm seu artigo 1.146 dispe que o adquirente de estabelecimento ouempresa, responsvel pelos dbitos existentes antes da transferncia, vencidos e vincendos,desde que regularmente contabilizados, continuando o devedor primitivo responsvelsoliadariamente. Em que pese tal disposio geral acerca da transferncia de passivos, aConsolidao das Leis do Trabalho traz regras especiais sobre a sucesso empresarial, que, naesfera laborai, traduz-se em substituio de empregadores e imposio de crditos e dbitos .

27 DELGADO. Maurcio Godinho. Cursode Direito do Trabalho. T edio. Ltr. So Paulo, 2008.p. 201.* BARROS, AliceMonteiro de. Cursode direitodo Irabalho. 4 Ed. So Paulo: Ltr, 2008. P. 384.

20

O artigo 10 da CLT estabelece que qualquer alterao na estrutura jurdica daempresa no afeta os direitos j adquiridos por seus empregados. J o artigo 448, do mesmodiploma, estabelece que eventuais mudanas na propriedade ou estrutura jurdica da empresa,subjetivas, no geram efeitos sobre os contratos de trabalho. Portanto, tantos os contratos detrabalho quantos os direitos adquiridos dos empregados do vendedor no sofrem qualqueralterao, valendo afirmar, regra geral, que os trabalhadores passaro automaticamente aserem empregados do adquirente, que responsvel por todas e quaisquer verbas vencidas evincendas decorrentes desta relao.

A diferena primordial entre os citados dispositivos que enquanto o artigo 10 tratados direitos do empregado, no diferenciando se oriundos de leses a direito durante oudepois de findo o contrato, o artigo 448 trata sobre o prprio contrato de trabalho que est emcurso. As normas contidas nestes dois dispositivos so imperativas e, portanto, impassveis detransao entre as partes, sendo que qualquer clusula societria contratual entre sucessor esucedido, visando novao de direitos trabalhistas, que os inviabilize, deve ser nulificada.

. A^-LjjL Direito adquirido oque j entrou efetivamente para odireito de algum, no a confirmao&fyh'fic* 4? de uma expectativa de direito, por isso, a sucesso no se confunde com o instituto civilista da>t wv>-t ^^J^ novao, pois aquela opera por fora de lei, no considerando a vontade das partes

, .j. (empregado x sucessor x sucessido). Assim que reconhecida a sucesso trabalhista, a\ (4*n*H responsabilidade do-iwce~ssor, na integfaTmdspendente de qualquer ajuste com o sucedido.

M4i f)J*TAssimajurisprudncia no TRT da 4a Regio2y:

Sfcv* (^C ' .i EMENTA: SUCESSO DE EMPREGADORES. Na forma dos artigos 10 e448(/jQt,y* da CLT a alterao da estrutura jurdica da empresa no modifica os direitos

adquiridos dos empregados, de modo qne o sucessor integralmente responsvelpelosdireitosrelativos a todooperodo labofi

Do Tribunal Superior do Trabalho' :

2" BRASIL. Poder Judicirio. Tribunal Regional do Trabalho da 4a Regio. Acrdo 01241-2005-002- 04-00-0RO. Relatora Juza Beatriz Rcnck. Publicado cm 04/06/2008. Disponvel emhttp://iframe.trt4.ius.hr/ni4 iurisp/iurispnovo.TratarAcordao?pCodProccsso=805510&pNroFormatadoComClasse=01241-2005-002-04-00.

"' BRASIL. Poder Judicirio/Tribunal Superior do Trabalho. Acrdo em Recurso de Revista n 143237/2004-900-01-00. I* Turma da SDI-1. Relator Ministro Joo Oreste Dalazcn. Publicado no D.J. cm 30.06.2006.Disponvel em http://brs02.lst.gov.br/cgi-hin/nphbrs?d=ITRf^sl=0&scctl=l&s2=&s3=te4=fc5=&s6=&s9=GMJD&sl0=&sll=&sl2=&s20=&s21=&.s7=&s24=&s8=&sl3=&sl4=&sl5=&sl6=&sl7=&sl8=(o)DTJU%3E=2(K)60530+%3C=20060531&sl9=&s25=&s22=&s23=&s26=&pgl=ALL&pg2.

21

SUCESSO. CONCESSO DE SERVIOS PBLICOS. CRDITOSTRABALHISTAS. RESPONSABILIDADE. 1. Na sucesso de cmprcsas.a

responsabilidade quanto a dbitos eobrigaes trabalhistas recai sobre o sucessor, nos termos dos artigos 10 e 448 daCLT, em face do princpio da despersonalizao do empregador. 2. Irrelevante ovnculo estabelecido entre sucedido c sucessor, bem como a natureza do ttulo que

possibilitou ao titular do estabelecimento a utilizao dos meios de produo neleorganizados. 3. D se a sucesso de empresas DOS COnttatOS rfc concesso deservios pblicos, mediante os quais o concessionrio ocupa-se da explorao doncgcio\operando-se a transferncia da unidade cconmico-jurdica, bem como acontinuidade na prestao de servios.' (Recurso de Revista 143.237, Data doJulgamento 2flrt)5/2006. Rei. Min. Joo Oreste Dalazen).

Edo Superior Tribunal de Justia31:PROCESSO aVHv RECLAMAO. AUTORIDADE DE DECISO DESTACORTE. VULNERAO. INOCORRNCIA. EXECUO TRABALHISTA.PENHORA INCIDENTE SOBRE PATRIMNIO DE SOCIEDADEEMPRESARIAL SUCESSORA. RESPONSABILIDADE DIRETA PELA

DVIDA. QUESTO COM\TRNSITO EM JULGADO NO MBITO DAJUSTIA TRABALHISTA.I - A empresa sucessora rcspBnde solidria e diretamente pelos crditosjudicialmente deferidos emexecuo trabalhista movida contra a sucedida, diante daexistncia de deciso judicial proferida pela Justia do Trabalho, com trnsito cmjulgado, reconhecendo configurado o instituto da sucesso de empregadores.II - O decreto de falncia da sucedida, r no processo de execuo, no tem o condo

de alterar a condio da sociedade empresaria sucessora, bem como a

responsabilidade direta desta, decorrente de deciso jbdicial transitada cm julgado,razopela qual o ato reclamado novulneraa autoridade dadeciso desta Corte, tidapor descumprida. Reclamao improvida.

Interessante notar que a lei no estabelece sequer responsabilidade solidria entresucessor e sucedido, mas integralmente responsabiliza o adquirente, que somente ter ao

civil de regresso, caso pertinente, conforme o Cdigo Civil.

Martins Catharino32 afirma que a natureza jurdica da sucesso "uma imposio decrdito e de dbito" ajustada por inteiro relao de emprego, que de trato sucessivo, com

" BRASIL Poder Judicirio. Superior Tribunal de Justia. Reclamao n 2.277 - MG (2006/0185115-5).Relator Ministro Castro Filho. Julgado cm 25.04.2007. Publicado cm 25.04.2007. Disponvel emhtlps://ww2.sti.ius.br/rcvistaclctronica/ila.asp?registro=200600300836&dtjiublicacao=10/05/2007.

22

*\ (Wlie>tendncia a permanecer. Continua dispondo, que a sucesso pode ser total ou parcial, esta\^^ r&JLrestrita a apenas um de seus estabelecimentos e aquela na qual a totalidade do L^

23

Tem admitido a doutrina a sucessode empresa mesmo havendoapenas a alienaode um dos seus estabelecimentos. Verifica-se. portanto, a modificao de titular em

relao aos empregados cujo estabelecimento (filial, agncia, etc.) passa a pertencera novo empresrio, incorporando-sc, nessas condies, a uma empresa nova oupassando a constituir, porsi. uma empresa. Portanto no s como transpasse de todaa organizao, mas de parte dela tambm, configura-se a sucesso, no sentidotrabalhista.

Seguindo o raciocnio deste doutrinador, o sentido restrito de sucesso "designa todoacontecimento em virtude do qual uma empresa absorvida por outra, o que ocorre nos casos

de incorporao,transformao e fuso".Jodinho Delgado hconceituando a sucesso trabalhista escreveu que:

O instituto juslaboralista em virtude do qual se opera, no contexto da transfernciade titularidade de empresa ou estabelecimento, uma completa transmisso de

crditos c assuno de dvidas trabalhistas entre alienantc c adquirente envolvidos.

Francisco Ferreira Jorge Neto37, no livro "Sucesso Trabalhista", sintetiza que:

A sucesso trabalhista a mudana de propriedade pela alienao, como tambm

quando se tem a absoro de uma empresa p outra (fuso, ciso c incorporao).O mais importante no exame da sucesso trabalhista o destaque que se d ao se

contedo econmico. No basta a simples denotao jurdica para se aquilatar oexato alcance desse instituto trabalhista. Entretanto, preciso destacar que, se

houver o prosseguimento da atividade econmica organizada, com a utilizao dos

trabalhadores pelo sucessor, justifica-se a presena da sucesso trabalhista,mantendo-se ntegros os contratos individuais de trabalho.

1.3.1 O empresrio e a sucesso trabalhista

Tratar-se-, a seguir, conceitualmente, do empresrio.

De acordo com o Cdigo Civil, se caracteriza por empresrio aquele que exerce

profissionalmente atividade econmica organizada para a produo ou a circulao de bens ou

de servios. No se qualificando como empresrio quem exerce profisso intelectual, de

natureza cientifica, literria ou artstica, ainda com o concurso de auxiliarcs ou colaboradores,

"' DELGADO. Maurcio Godinho. Introduo ao Direito doTrabalho. 3a ed. SoPaulo: LTr Editora 2001. p.345." JORGE NETO. Francisco Ferreira. Sucesso Trabalhista. So Paulo : Ltr Editora, 2001. p. 109.

24

salvo se o exerccio da profisso constituir elemento de empresa, seguindo orientao civilistaitaliana. Alberto Asquini38 sugere que a empresa um fenmeno que apresenta quatro facetas:(i) a subjetiva, equiparando-a ao empresrio; (ii) a funcional, como atividade desenvolvidapara alcanar finalidade determinada; (iii) a patrimonial, isto , a empresa entendida comouma universalidade de patrimnio e (iv) como instituio representativa de converso desinergias, mormente entre administradores c colaboradores. A prpria lei italiana, conceitua oempresrio no artigo 2.082do CdigoCivil daquele pas, em literais:

"T^AOU^YI / 2082- Imprenditore - imprenditore chi esercita professionalmenteuma attivit econmica organizzata ai fine delia produzione o dello

\ scambio di beni o di servizi.

Ainda, cumpre lembrar que a CLT de 1943, utiliza, portanto, o ento atual termoNN t*\ "empresa" visando qualificar, na verdade, oempregador, tanto faz qual tipo societrio esteja

rKvbfri*- estruturado tal empresrio, inclusive pessoa fsica e micro ou pequeno empresrio. A propnaLo*\Wi*.. ?' Le> de Recuperao de Empresas e Falncias ao se referir ao empresrio, utiliza-se deiSS. > tXtVit* diversos termos diferentes, tais como: devedor, empresrio, empresa, sociedade empresria,

estabelecimento. Correto seria, a nosso ver, o emprego do termo empresrio, em aluso aoCdigo Civil.

A transferncia da responsabilidade trabalhista ante as alteraes do empregador, isto, a sucesso trabalhista, fundamentada pela lei, precisamente o artigo 448 da CLT. de seconcluir pela existncia do instituto quando se percebe (i) a transferncia de umestabelecimento enquanto unidade econmico-jurdica prpria para outro titular e (ii) que nofica explicita a soluo de continuidade pela prestao de servios dos antigosempregados ao

novo titular. ^H^J^-ft'. Mudana na estrutura jurdica da empresa alterao societria pura. Mudana na

-^VM**^ /propriedade?e participao societria da empresa envolve alienao de parte ou todo oestabelecimento, desde que exista unidade econmico-jurdica prpria.

v_^* Tais modificaes no alteram o contrato de trabalho, pois o empregador continuasendo o empresrio. Se este prossegue na mesma atividade com os mesmo trabalhadores, h acontinuidade da prestao, portanto responsabilidade por adimplir integralmente verbastrabalhistas vencidas e vincendas. Se no h prestao de servio pelos mesmos empregados,

4

>K ASQUINI, Alberto. Perfis de Empresa. Revista de Direito Mercantil, n" 104. p. 110.

25

no h sucesso trabalhista. A sucessora assume integralmente todas as obrigaes, inclusive

processuais, da sucedida.

Verificam-se, ainda, outras hipteses de sucesso trabalhista adstritas ao quanto

disposto nos artigos celetistas 10 e 448. Como hiptese freqente de sucesso trabalhista cita-se a incorporao, a ciso e a fuso. Ocorre ainda a sucesso em diversos outros casos derelao de emprego, deveras interessantes, porm no atinentes ao tema proposto nesta

monografia, portanto, vistos de passagem.

A incorporao a inteira absoro de uma empresa poroutra, nas palavras de Paes deAlmeida3', a operao pela qual "uma ou mais sociedades so absorvidas pelaincorporadora, permanecendo inalterada a identidade desta, que, por via de conseqncia,assume todas as obrigaes das sociedades incorporadas". Neste sentido, a jurisprudncia :

MENTA: SUCESSO ^TRABALHISTA. CONTRIBUIOPREVIDENCIRIA. O Municpio de Bag incorporou a Associao de CulturaTcnica c Econmica de Bag. Nesta condio responsvel pelo pagamento das

contribuies previdencirias incidentes sobre o acordo celebrado entre a reclamadac a reclamante, por fora do inciso IV do arl. 4o d\Lci n" 6.830/80. Agravo no-provido.

A ciso se caracteriza quando uma sociedade dividida, havendo transferncia de todo

ou parcelas de seu patrimnio para outras sociedades, sucessoras, portanto. Havendo

transferncia total do patrimnio na ciso, h a extino da cindida e, consequentemente

sucesso total, ao passo que havendo transferncia parcial de patrimnio, ante a subsistncia

da cindida, haver sucesso parcial proporcional.

A fuso implica na unio de duas ou mais sociedades com o intuito de formar uma

nova, que suceder ambas em todas as obrigaes e direitos.

Em virtude do exposto inicialmente quanto aos princpios ordenadores da relao de

emprego c quanto sucesso trabalhista, conclui-se que a disposio legal da CLT para a

sucesso de obrigaes trabalhistas busca viabilizar a consecuo dos direitos fundamentais

do empregado enquanto parte da relao laborai, barrando o ato empresarial que vise obstar a

PAES DE ALMEIDA. Amador. Manual das sociedades comerciais: Direito de empresa. Saraiva, 15Ed: So Paulo, p. 56

40 BRASIL. Poder Judicirio Federal. Tribunal Regional do Trabalhoda 4a Regio. Acrdo 01574-2005-812-04-00-1 AP. Relatora Juza Rosane Serafim Casa Nova. Publicado em 10/09/2007. Disponvel cmhllp://iframe. Irt4.jus.br/nj4Jurisp/jurispnovo.TratarAcordao'.'pC'odProcesso=475467&pNroFormatadoComClassc=01574-2005-812-04-OO.

TAuTa

26

realizao de tais direitos face alteraes na estrutura jurdica ou titularidade do empresrioempregador.

1.4 Sucesso do empregador x empresrio sucessor.

Colocada em linhas gerais a sucesso trabalhista na CLT, h de se fazer anlise no que

diz respeito sucesso do empregador e a transferncia do estabelecimento para outroempresrio-empregador. importante tal distino face possibilidade de continuao daprestao de servios dos empregados do sucedido ao sucessor ou no, em atinncia aoprincpio da continuidade da relao de emprego. N^> CnWAJ^ /

Dlio Maranho41 demonstra uma exceo regra, citando doutrinador que entendeque as obrigaes em caso de transferncia seriam propter rem. isto , seriam transferidasligadas ao bem a que esto gravadas, porm, em seqncia, declara que tal ato no se trata dedireito real, obrigao propter rem, pois a transferncia desta obrigao no em funo dacoisa, pois pode ser obstada pelo simples fato de que, se assim o empregador-alienante quiser,rescindir os contratos sem justa causa antes da transferncia, cessando a prestao de servios,deixando o empregado sem direito de ao em relao ao adquirenle. Esta situao apenas no

se viabiliza se no forem corretamente adimplidos os direitos rescisrios, ensejando aaplicao dos artigos 10 e 448 da CLT. Em ocorrendo legalmente a hiptese suscitada, ficaimpossibilitada a possibilidade de sucesso trabalhista em face do adquirente.

Ocorrendo a venda de parte da empresa, esta mantm uma unidade econmico-jurdicae a parcela alienada passa a integrar patrimnio do adquirente. Surgem, portanto, diferentespossibilidades quanto aos contratos de trabalho cm vigor: extino, continuar trabalhandopara o empregador original ou trabalhar para o adquirente. Para que haja sucesso trabalhista necessria a continuidade dos contratos de trabalho com a unidade econmico-jurdica deproduo alienada, pouco importando a vinculao empregatcia anterior ou futura. Importa

quem o responsvel pela unidade na qual o empregado est prestando servio naquele

momento, para fins de obrigao trabalhista. ^j ~^Em que pese a venda de unidade econmicorjurdicaJo empregado tenha permanecido

trabalhando no mesmo local, o adquirente passa a ser o responsvel pelas obrigaes

trabalhistas deste empregado, inclusive as vencidas anteriormente transferncia do

patrimnio, pois a vinculao no com a pessoa empregador, mas sim com o ente

41 SSSEKIND. Arnaldo: MARANHO. Dlio: VIANNA. Segadas: TEIXEIRA. Uma. Instituies deDireito do Trabalho. 22 Ed. So Paulo: LTr. 2002, Vol. I. p. 311.

o^wxcoWro - W*** ou,*** O*** -fWr*

27

empresrio-empregador pra quem o empregado est prestando servios, situao esta de

acordo com o princpio da continuidade da relao de emprego. Neste sentido a Orientao

Jurisprudencial n" 261 da SDI-A do Tribunal Superior do Trabalho , que dispe:.^ >

rVCXlb^^V^ ,*/'nat As obrigaes trabalhistas, inclusive as contradas poca cm que os empregadosGok)C> To "^ a ei m^T* trabalhavam para o banco sucedido, so de responsabilidade do sucessor, uma vez

fU\ "YibT^ P^ **^ que aeste foram transferidos os ativos, asagencias, osdireitos e deveres contratuais,iv-i toPfZfttfiP^* ' . , . caracterizando tpica sucesso trabalhista.

O sucessor adquirente de parte ou todo empreendimento, dentre estes a universalidade

de bens e pessoas do empreendimento, passa a ser responsvel pelos encargos trabalhistas

tambm em virtude da teoria da desconsiderao de pessoa jurdica, pela qual o empregadoest desvinculado da pessoa fsica ou jurdica do empregador e sim ligado ao ente empresrio,desta forma embasando a teoria de no prejudicar o trabalhador face s alteraes jurdicasem sua estrutura. Assim, o desprezo pela personalidade jurdica do empregador se faznecessrio sempre que obstado algum direito obreiro pela alterao na estrutura jurdica daempresa. Por outro lado, em posio contrria, porm atingindo a mesma consecuo dos

direitos trabalhistas, traz-se manifestao de Thomas Malm e da jurisprudncia trabalhista,citados por Alice Monteiro de Barros ":

^

A nosso ver desnecessrio usar o fenmeno da dcspcrsonalizao do empresrio

para justificar a responsabilidade do adquirente. A lio de Lamarca deve seraproveitada no tocante que conclui que haver sucesso ainda que o contrato deemprego no subsista, uma vez que os direitos adquiridos pelos empregados,

independentemente da sobrevivncia da relao de emprego, que no exigida pela

lei, esto amparados pela responsabilidade do sucessor, por fora do que dispem os

artigos 10 e 448 da CLT. O fenmeno da sucesso o fundamento da

responsabilidade daquele que adquire o negcio. Thomas Malm. A responsabilidade

do sucessor por contratos extintos anteriormente sucesso; A responsabilidade do

sucedido por contratos mantidos pelo sucessor. Revista Synthesis 17/93, So Paulo,p. 126.

Sucesso trabalhista. Prosseguimento na mesma atividade econmica, no mesmo

local. Resta configurada, de forma inequvoca, a sucesso trabalhista, com

responsabilidade solidaria das duas empresas, se a segunda reclamada instalou-se no

u BRASIL. Poder Judicirio. Tribunal Superior do Trabalho. Livro de smulas c Orientaes Jurisprudcnciais.Disponvel em: hllp://wvwv.tsl.jus.br/Cmjpn/livro_html_alual.html.

43 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 4a Ed. So Paulo: Ltr, 2008. P. 389.

28

mesmo local onde operava a primeira, recebendo em transferncia o ponto,funcionrios, e seguindo a explorao da atividade econmica do mesmo ramo.

Incidncia dos arts. 10 e 448 da CLT' (TRT/SP 01031200407402005 - RO - Ac.12"T. - 20060509516 - Rei. Dclvio Buffulin - DOE 1.8.06)Sucesso trabalhista. Configurao. Hiptese. O fato de o contrato de trabalho do

reclamante ter findado antes da efetivao da sucesso no descaracteriza esta, pois,ao adquirir unidade econmico-jurdica, a empresa-sucessora passou a serresponsvel tambm pelos contratos laborais extintos. Dessa forma, responde o

empreendimento, representado pelo sucessor, pelas dividas trabalhistas oriundas dos

contratos de trabalhos findos ou vigentes poca da transferncia da unidade

produtiva. TRT/MS - AP - 1111/2001-005-24-00-3. Rei. Juiz Nicanor de ArajoLima - DOE 31.10.2002. Revista Synthesis 35/2003, p.222.

Em honestidade cientfica, a autora cita jurisprudncia em sentido diverso, com a qualconcordamos: "7

Sucesso trabalhista. Inocorre sucesso trabalhista quando o empregado no prestaservios ao sucessor, sendo este parte ilegtima para atuar no plo passivo da ao.

TST - RR - Ac. 152173 - Ac. 4a T. - Proc. 4626/94 - Rei. Min. Galha Veioso -

DJU 6.10.95, p. 334/339. Revista LTr 62-4/474.

Conclu-se que o fator determinante da responsabilidade pelo adimplemcnto dos

crditos trabalhistas, face alienao de parte ouvfoda unidade econmico- jurdica, aprestao ou no de servios pelo trabalhador para algum, precisamente, a continuidade darelao de emprego. Como visto, no interessa, quem ^oempregador, sucessor ou sucedido,vendedor ou adquirente, interessa, ppr intuito personaeykipenas que o empregado esteja

. . prestando serwo*--p1fi"~que algum se responsabilize pela satisfao de suas verbascqVavo^ ______^-r~

*i cJot Uj,V 6.-WU.4 CortaU

1* * ^^** inequivocamente, h umw$V* &. *!' "que se pretende concluir ao fim tyie o instituto da despersonalizao da pessoa jurdica no

. . , caso posto, embora largamente aplicado na prtica dos tribunais trabalhistas em caso de

vjsWjAfrta* *

30

frtil para fraude credores e abuso de direitos de personalidade caso no houvesse limitesaos atos deste empresrio. Estes limites esto previstos no Cdigo Civil para cada tipo desociedade, e, genericamente, previsto no artigo 50 do referido cdigo.

Passamos breve analise da despersonalizao da pessoa jurdica. O instituto emreferncia tem por escopo impedir que os scios e ou administradores de empresa que seutilizam abusivamente da personalidade jurdica, mediante desvio de finalidade ou confusopatrimonial, prejudiquem os terceiros que com ela contratam, no caso, os trabalhadores, ouque enriqueam seus patrimnios indevidamente.

Na Commom Law o instituto conhecido por disregard doctrine ou disregard of legalentity; a Itlia aplica a teoria do superamento delia personalit giuridica; na Alemanha conhecida por Durchgriffder Juristischen Personen e na Frana, denominada como abus deLa notion de personnalit sociale ou mise L'cart de Ia personnalit morale4S.

A disregard doctrine pressupe sempre a utilizao fraudulenta da companhia pelosseus controladores (Lei inglesa art. 332, Companies Act de 1948). Em um primeiro momentona Gr-Bretanha esta responsabilidade dos scios e administradores era admitida apenas seconstatado o dolo, informa a doutrina que j extensiva aos casos de negligncia ouimprudncia gravesna conduta dos negcios (reckless trading), em traduo livre: negociaoirresponsvel. A citada autora, na mesma pgina, sintetiza que a teoria "consiste nadesconsiderao da pessoa jurdica, num caso concreto, para alcanar os bens que,ardilosamente, passaram a integrar seu patrimnio".

A partir do sculo XIX, os operadores do direito anglo-saxo perceberam anecessidade de reprimir a utilizao indevida da pessoa jurdica com objetivos diferentesdaqueles propostos para aquela sociedade. A sociedade empresria surge de comunho devontades de duas ou mais pessoas fsicas ou jurdicas, a fim de reunir determinado capital etrabalho com o intuito de lucrar. O direito prev diversos tipos societrios, que, em anlisegeneralista, adquirem personalidade prpria e autnoma daqueles que a compem. Deste ato,resultam titularidades obrigacionais, processuais e patrimoniais.

Oartigo 50 do Cdigo Civil4'' consagra os elementos da despersonalizao da pessoajurdica da seguinte forma:

An. 50. Em caso de abuso da personalidade jurdica, caracterizado pelo desvio definalidade, ou pela confuso patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento daparte, ou do Ministrio Pblico quando lhe couber intervir no processo, que os

MBARROS. Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 4a Ed. So Paulo: Ur.2008. P. 964.4,1 BRASIL. Lei no 10.406. de 10 de janeiro de 2002 Institui o Cdigo Civil. Publicado no D.O.U. de11.1.2002

31

efeitos de certas c determinadas relaes de obrigaes sejam estendidos aos bensparticulares dos administradores ou scios da pessoa jurdica.

No que importa responsabilidade patrimonial, de se ressaltar que os bens da

sociedade so distintos dos bens dos scios, de acordo com o tipo societrio. Quanto responsabilidade, vale citar Arion Sayo Romita :

Em suma, a limitao da responsabilidade dos scios incompatvel com a proteo

que o Direito do Trabalho dispensa aos empregados; deve ser abolida das relaes

da sociedade com seus empregados de tal forma que os crditos dos trabalhadores

encontrem integral satisfao mediante a execuo subsidiria dos bens particulares

dos SCIOS. tempo de afirmar, sem rebuos, que nas sociedades por quotas deresponsabilidade limitada todos os scios devem responder com seus bens

particulares, embora subsidiariamente, pelas dvidas trabalhistas da sociedade; a

responsabilidade deles deve ser solidria, isto , caber ao empregado cxcqcntc o

direito de exigir de cada um dos scios o pagamento integral da dvida societria.

Vale dizer, para fins de satisfao dos direitos trabalhistas ser aberta uma exceo

regra segundo a qual a responsabilidade dos scios se exaure no limite do valor do

capital social; a responsabilidade trabalhista dos scios h de ser ilimitada embora

subsidiria, verificada a insuficincia do patrimnio societrio, os bens dos scios,

individualmente considerados, porem solidariamente, ficaro sujeitos execuo,ilimitadamente, at o pagamento integral dos crditos do empregado.

Nos Estados Unidos, quando ocorre a confuso patrimonial e, conseqentemente, a

frustrao de direitos de terceiros, a jurisprudncia daquele pas opera o chamado pierced thecorporate veili, em traduo livre: levantar o vu corporativo para responsabilizarpessoalmente os administradores responsveis. Conforme Orlando Gomes48:

O fenmeno da despersonalizao ajuda a compreender por que aalienao da empresa pelo seu proprietrio no pode afetar os

contratos de trabalho. Seria injusto admitir que atentasse contra asituao que o empregado desfruta. Seu emprego lhe deve ser

assegurado, porque, no fundo, o empregador no mudou.

ROMITA. Arion Sayo. Aspectos do processo de execuo trabalhista luz da Lei n. 6830/80.Revista LTr, So Paulo, n 45-9, set. 1981, p. 1031-1043.

1S GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Elson. Curso de Direito do Trabalho. 4a Ed, Rio de Janeiro:Editora Forense, 1971. P. 113.

12

Cumpre referir a advertncia do Deputado Ricardo Fiza49 em sua exposio demotivos ao projeto de Lei que visava regulamentar o disposto no artigo 50 do atual CdigoCivil:

Esses casos, entretanto, vm sendo ampliados desmesuradamente no Brasil,

especialmente pela Justia do Trabalho, que vem de certa maneira e

inadverlidamenie usurpando as funes do Poder Legislativo, visto que enxergam

em disposies legais que regulam outros institutos jurdicos fundamento paradecretar a desconsiderao da personalidade jurdica, sem que a lei apontada cogitesequer dessa hiptese, sendo grande a confuso que fazem entre os institutos da co-

responsabilidade c solidariedade, previstos, respectivamente, no Cdigo Tributrio c

na legislao societria, ocorrendo a primeira (co- responsabilidade) nos casos detributos deixados de ser recolhidos cm decorrncia de atos ilcitos ou praticados com

excesso de poderes por administradores de sociedades, e a segunda (solidariedade)nos casos cm que genericamente os administradores de sociedades ajam comexcesso de poderes ou pratiquem atos ilcitos, da porque, no obstante a semelhana

de seus efeitos, a matria est a exigir diploma processual prprio, cm que se firme

as hipteses em que a desconsiderao da personalidade jurdica possa e deva serdecretada.

Neste sentido a jurisprudncia trabalhista brasileira:

EMENTA: AGRAVO DE PETIO. INEXISTNCIA DEPATRIMNIO DAS EXECUTADAS. A despersonalizao dapessoa jurdica, com a penhora de bem de scio da empresa devedora, cabvel ante a inexstncia^le patrimnio livre e desembaraado da

sociedade executada .

AGRAVO DE PETIO - PENHORA - BENS DO SCIOMINORITRIO.

49 http://www.bovespa.com.hr/pdf/ProictoLciRicardoFiuza.pdf. Acessado cm 12/06/2008.

" BRASIL Poder Judicirio Federal. TRT 4a Regio. Acrdo 00559-1998-332-04-00-0 AP. Relator Juiz MarioChaves. Publicado cm 12/05/2008. Disponvel emhtlp://iframc.Irt4.jus.br/nj4Jurisp/jurispnovo.'I'ratarAcordao'.'pCodPnK-csso=813292&pNroFormatadoComClassc-00559-1998-332-04-00.

33

1. De acordo com o disposto no art. 50 do Cdigo Civil, em caso de

abuso de personalidade jurdica, caracterizado pelo desvio definalidade, ou pela confuso patrimonial o juiz pode desconsiderar apersonalidade da empresa e estender a obrigao aos bens particulares

dos scios.

2. No comprovado abuso de personalidade jurdica, no h comoatribuir responsabilidade ao scio. Com muito mais razo no cabe, a

partir da adoo da teoria da desconsiderao da pessoa jurdica,penhorar bens de scio minoritrio, que detm apenas 2,51% do

capital social e no exerce atos de administrao" .

de se salientar que em se tratando de sociedades irregulares, tambm no h que sefalar na disregard doctrine. A personalidade da empresa mantida com a desconsiderao,

posto que para todos os outros atos consentneos com os fins da sociedade, a personalidade

permanece intacta, tendo sido descortinada para um fim especifico de constrio estatal. "O

poder Judicirio tem o dever de, analisando a atuao dos responsveis pela pessoa jurdica,verificada a existncia do abuso do direito ou a fraude lei, afastar a separao patrimonial

para responsabilizar pessoalmente os agentes pelos atos do ente coletivo", de acordo com

Marcelo Papalo de Souza" .

Por fim, ao traar uma relao entre o instituto em comento com os crditos

trabalhistas, depara-se com o quanto disposto na Constituio Federal sob objetivosfundamentais da Repblica, tais como a solidariedade social e a livre iniciativa (art. 3o, incisoI c/c art. 1, inciso IV e art. 170, caput, da Constituio Federal) que asseguram ao trabalhadorque,n.>. Cotnn. *Ovi\ r*J i ^ *** ** 7>T-'ftJwftbw* ad* efokitr * OnC.i.

34

Tal direito foi criado cm ateno ao indivduo, lendo por objetivo ordenar suaconvivncia com outros indivduos. O exerccio de seus direitos, embora privados,deve atender a uma finalidade social. A funo social do direito, no que se refere,sobretudo, aos contratos e propriedade, deve pelo indivduo ser atendida.

Inclusive, por isso, o Partido Democrtico Trabalhista props Ao Direta de

Inconstitucionalidadc perante o Supremo Tribunal Federal54, arguindo a contrariedade doartigo 141 da Lei n" 11.101/2005 contra os acima citados dispositivos constitucionais.

v 7~~ . N h/ca ukv2 LEI DE FALNCIAS ERECUPERAO JUDICIAL E EXTRAJUDICIAL V* , _,_._***V / urfc j !**

Considerando que o regime concursal disciplinado pelo antigo Decreto-lei n. CS^* rpu.ro

7.661/1945, no mais satisfazia a realidade socioecmica de um Pascontinental e emergente t*"n"M'como o Brasil, sobreveio, mediante a edio da Lei n. 11.101, de 09 de fevereiro de 2005, a

criao de um novo diploma regulador da insolvncia empresarial brasileira. O legislador, pormeio de um nico diploma, instituiu normas de Direito Empresarial, Direito Processual Civil,Direito do Trabalho c Direito Processual do Trabalho, dentre outros ramos do direito, sem,

contudo, harmoniz-los.

No direito atual, consubstanciado na Lei n. 11.101/2005, que extingue tanto aconcordata preventiva como a suspensiva, o intuito do legislador no o de preservar asatisfao dos crditos dos credores a qualquer custo e sim de viabilizar a recuperao judicialou extrajudicial do devedor em dificuldade financeira, com o propsito de evitar ao mximo adecretao de sua falncia, pois parte efetivamente do princpio de que a preservao daempresa muito mais interessante para a sociedade porque ela privilegia os postos detrabalho, mantm o pagamento de impostos e garante o exerccio do papel social da empresacom o conseqente estmulo atividade econmica.

A nfase da recuperao judicial ou extrajudicial parte do princpio de que mais fcilsalvar o enfermo do que ressuscitar o morto, sendo que uma vez salva a empresa, enquantopossvel utilizao de meios jurdicos pra este fim, o objetivo no liquidar para repartir, masde conservar para salvar e ter melhores proveitos econmicos para todos.

Disponvel emhltp://www.slf.jus.br/porial/processo/verPriKcssoAndamento.asp?numcro=3934&classe=ADI&ccxIigoClasse=0&ORIGEM=JUR&rccurso=0&tipoJulgamento=

35

Nessa linha de raciocnio, tanto a recuperao judicial como a extrajudicial, nostermos do artigo 47 da Lei n. 11.101/2005, "tem por objetivo viabilizar a superao dasituao de crise econmico-financeira do devedor, a fim de permitir a manuteno da fonte

produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a

preservao da empresa, sua funo social e o estmulo atividade econmica".

Sabemos que o Brasil era colnia de Portugal, portanto sujeitava-se as regras jurdicasestabelecidas por ele. Em Portugal, vigoravam as Ordenaes do Reino, ressaltando-se em

todas elas o aspecto punitivo em relao ao devedor denominado quebrado.

Nas Ordenaes Afonsinas, embora predominasse os princpios do direito romano, na

parte sobre falncias, reproduzia o direito estaturio italiano, considerando tal instituto como

parte do direito criminal. As Ordenaes Manuelinas mantiveram a parte sobre falncias no

mesmo estado.

Entretanto, em 13 de novembro de 1756, nas Ordenaes Filipinas, foi criado um

alvar considerado importante marco legislativo, servindo de modelo a terceira parte do nosso

Cdigo Comercial. Segundo o autor Amador Paes de Almeida, "este alvar baseava-se em

quatro princpios: impontualidade na falta de pagamento em dia (ponto, a parada total depagamento); quebra (impossibilidade de pagar suas obrigaes); bancarrota (quebrafraudulenta)".

O processo de falncia tornou-se ntido e acentuadamente mercantil, em juzocomercial, exclusivamente para mercadores, comerciantes ou homens de negcios. Foi

tambm institudo a inducia moratria, que era decretada pelos soberanos, e a inducia

creditria ou compromisso, que era a concordata.

Proclamada a Independncia, continuou o pas a reger-se pelas leis portuguesas. O

primeiro diploma legal que disciplinou o instituto da falncia foi o Cdigo Comercial

Brasileiro del850, dedicando ao tema sua terceira parte intitulada "Das quebras". Nesse

perodo o que caracterizava as falncias era a cessao de pagamentos.

O sistema do Cdigo Comercial no satisfez as suas finalidades, devido a sua lentido,

complexidade, vindo a prejudicar credores e devedores.A segunda fase histrica do nosso instituto iniciou-se com a Proclamao da

Repblica, tendo o Governo Provisrio revogado inteiramente as disposies sobre falncias

do Cdigo Comercial. De acordo com J. C. Sampaio Lacerda, "essa fase caracteriza a falncia

por atos ou fatos previstos na lei e na impontualidade no pagamento de obrigao mercantil

liquida e certa, no seu vencimento, tendo institudo os meios preventivos: a moratria, a

cesso de bens, o acordo extrajudicial e a concordata preventiva".

44

A m aplicao da lei, agravada pela crise econmica do perodo (O Encilhamento)geraram sua derrogao. Surgiu a Lei n" 859, de 1902, mxime pela nomeao do sndico

provisrio e de uma comisso fiscal de lista organizada pela Junta Comercial, ou, onde no

existisse, pelos comerciantes maiores contribuintes de fisco. Tal lei causou tantos escndalos

que houve a necessidade do Congresso substitu-la.

Em 17 de dezembro de 1908, foi promulgada a Lei n. 2024, a qual d inicio a terceira

fase estendendo at a atualidade. Segundo Nelson Abro, a lei possua as seguintes

caractersticas: impontualidade como caracterizadora da falncia; enumerao das obrigaes

cujo inadimplemento denota a falncia; alinhou os chamados atos falimentares, a exemplo dodireito ingls; suprimiu a concordata amigvel, admitida s a judicial; conceituou os crimesfalimentares e estabeleceu que o procedimento penal correria em autos apartados e, a partir dorecebimento da denncia perante o juiz criminal; determinou a escolher de um at trssndicos, conforme o valor da massa, entre os credores.

Em 1939, Trajano Miranda Valverde apresentou um anteprojeto de lei de falncia, oqual no teve o andamento esperado. Suas propostas tinham o objetivo de amparar o devedorhonesto, punir severamente o devedor desonesto, criar autonomia da concordata em relao

vontade dos credores, alm de reduzir a administrao da falncia ao sindico com os deveres

que eram do liquidatrio.

Em 1943, o Ministro da Justia Alexandre Marcondes Filho ofereceu um novo

anteprojeto que se tornou vigente no decreto-lei n. 7661 de 1945. A lei eliminou a figura doliquidatrio, e a concordata preventiva no ficou mais na dependncia dos credores. Instaurou

o processo falimentar com o processo criminal, na hiptese de crime falimentar, fornecendodesde logo ndices para o tratamento severo ou tolerante do falido na esfera civil.

O decreto-lei de 1945 vigorou no Brasil durante meio sculo, at que enfim, devido o

grande desenvolvimento do pas e os progressos da cincia jurdica, fosse decretada a nova leidefalncias n. 11.101 de 2005, a qual extinguiu tanto a concordata preventiva quanto a

suspensiva, introduzindo a forma moderna da recuperao da empresa.

2.2 Noes Gerais Acerca da Falncia e da Recuperao Judicial

Antes de se averiguar o atual tratamento dado sucesso trabalhista no Direito

Concursal, preciso compreender os institutos da falncia e da recuperao judicial. E osobjetivos que procuram alcanar.

45

Lei de Recuperao de Empresas e Falncia, marco regulatrio do sistema concursal

brasileiro, tema de superior importncia na nova ordem social brasileira. Ela busca a soluo

de conflitos privados, salvaguarda empresas e procura dar especial ateno a finalidade social,

manuteno de empregos, sustentabilidade econmica e gerao de riquezas ao Pas.

Em geral, possvel se recuperar uma organizao, mas esta uma tarefa que o

empresrio no pode realizar sozinho. A recuperao da empresa, na maioria das vezes,

atravessa um cenrio com as seguintes caractersticas:

a) insolvncia ou pr-insolvncia;b) desordem administrativo-financeira;c) baixa moral dos funcionrios;d) srios problemas tributrio-fiscais;c) incapacidade de gerao de valor.O significado de recuperar uma empresa muito mais amplo do que parece. E a

completa reorganizao econmica, administrativa e financeira da atividade privada.

A recuperao judicial se revela em um conjunto de atos, cuja prtica depende deconcesso judicial, com o objetivo de superar as crises de empresas viveis. Tem naturezacontratual, sendo precedida de um acordo homologado pelo Juzo competente.

Um de seus elementos manuteno de empresas viveis. Haver uma ponderao

pelos credores: sobre o nus de manuteno da atividade ou de seu encerramento. A

viabilidade significa que a recuperao ir recstabelecer o curso normal da atividade

empresarial.

Alguns indicadores da viabilidade da empresa podem ser: a importncia social, mo de

obra e tecnologia empregadas, volume do ativo e passivo, idade da empresa, porte

econmico).Como objetivo geral, temos superao ou a preveno das crises das empresas.Como objetivos especficos podemos elencar:1. Manuteno da fonte produtora: manuteno da empresa em funcionamento.

Pretende-se salvar a empresa c no o sujeito.2. Manuteno do emprego dos trabalhadores: primeiro, tentar-se manter a empresa,

para s depois tentar manter todos os trabalhadores.

3. Preservao do interesse dos credores: primeiro tenta-se manter a empresa, depois

os trabalhos e por fim os interesses individuais dos credores.

46

A recuperao judicial no se preocupa em salvar o empresrio (individual ousociedade), mas sim em manter a atividade em funcionamento. A empresa (atividade) maisimportante que o interesse individual do empresrio, dos scios e dos dirigentes.

Significa tambm que o propsito liquidatrio fica em segundo plano.

No regime anterior, o STJ j vinha afastando o intuito liquidatrio: falncia no deveservir apenas para recebimento de dvidas, sendo cabvel apenas para empresas inviveis

(STJ, REsp. 399.644/ SP, Rei. Min. Castro Filho, Terceira Turma, julgado em 20/4/2002).STJ reconheceu a importncia desse princpio na prpria aplicao da lei, ao

determinar que uma ao continuasse suspensa mesmo aps o prazo de 180 dias, definido no

art. 6, 4" da Lei 11.101/2005.

O princpio tempera o rigor da lei, cm prol do interesse maior de superao das crises.

A positivao desse princpio pode ser visualizada pela diminuio dos pedidos de

falncia realizados no pas.

A viabilidade de uma empresa insolvente, por no operarem com lucro, passa pelo

estabelecimento de uma relao moderna entre os que dirigem a organizao e os que so

responsveis pelos processos inerentes a ela, sejam eles de transformao ou administraoPela nova lei, desaparecem as Concordatas.

As concordatas preventiva e suspensiva e a continuidade dos negcios do falido aps a

declarao da falncia que eram mecanismos de recuperao judicial da empresa, passam adar lugar a um nico processo, chamado de Recuperao Extrajudicial e Recuperao Judicialque ocorre sempre antes da falncia.

Nasceu a Recuperao Extrajudicial e Recuperao Judicial, ou seja, uma tentativa dodevedor resolver seus problemas com os credores sem que haja grande necessidade dainterveno judicial.

A Falncia continuou basicamente como estava.

A Recuperao Judicial uma medida legal destinada a evitar a falncia. Ela

proporciona ao empresrio devedor a possibilidade de apresentar aos seus credores, em juzo,formas para quitao do dbito.

A Recuperao Judicial, por sua vez, tem aplicao mais onerosa que a anterior. Sua

principal vantagem proporcionar ao devedor a chance de envolver maior nmero de

credores e apresentar um plano de recuperao que. efetivamente, possa ser cumprido e evite

sua falncia.

Outra vantagem a ampliao da possibilidade de manuteno dos postos de trabalho.

Esse fator capaz de sensibilizar a sociedade sobre a importncia da manuteno de uma

47

empresa vivel economicamente, assim como aumentar a possibilidade de recuperao do

crdito pelos credores.

A nova lei trouxe mudana dosrgos nosProcessos Coletivos :a) Desaparecem os termos utilizado no processo de concordata "Comissrio" e no

processo de falncia "Sndico".

b) Nasce a figura do Administrador Judicial, nomeado com a abertura do processo derecuperao judicial c na falncia do devedor para administrar os bens.

c) Na Recuperao Judicial, o controle fica com o Judicirio (mais especificadamente,com o juiz da recuperao), alm do Administrador Judicial, nomeado por ele para fiscalizar oprocesso de recuperao.

3 SUCESSO TRABALHISTA DA LEI N" 11.101/2005.

A Lei de recuperao de empresas e falncias trouxe novas disposies especificas

para a sucesso trabalhista tradicional, tratada no captulo anterior, alterando em sentido

diametralmente oposto o que previsto na CLT quanto ao referido tema. No intuito de adentrar

o tema proposto, necessrio um breve introito quanto funo social da empresa c, a ideia

principal da nova lei falimentar, a ideia de preservar a empresa em dificuldade econmica ou

financeira buscando o fim ltimo de preservar empregos c. por conseguinte, salrios e direitos

trabalhistas.

A antiga legislao de falncias (Decreto n 7.661/ 1945) c a CLT previam, emapertada sntese, que ante a dificuldade econmica c/ou financeira (de liquidez) doempregador, o procedimento legal era o de cessar as atividades da empresa, blindar o passivo.

liquidar o ativo e repartir entre os credores. Esta nova ideia da Lei 11.101/2005 em sentido

oposto, pois busca manter as atividades da empresa, mcdianteconccsses mtuasj^iqui, pode-se traar um paralelo com o que ocorre e buscado na negociao coletiva, porm.

envolvendo no s as classes trabalhadoras c econmicas, mas tambm

credores do empresrio), para que com a continuidade dos negcios, se possao empresrio para que, a sim. salde os dbitos perante seus credores.

todos os outros

bilite gerar lucro

' *&\v>% cirrp f/rtfH^3.1 O princpio da funo social da empresar>o

Crk?

48

A funo social da empresa aparece na legislao nacional com a edio da Lei

6.404/1976", ao dispor no artigo 116, pargrafo nico, que:

o acionista controlador deve usar o poder com fim de fazer a companhia realizar o

seu objeto c cumprir sua funo social, e tm deveres c responsabilidades para comos demais acionistas da empresa, vsque nela Irabalharmc para com a comunidade

cm que atua. cujos direitos c interesses deve lealmente respeitar.

Embora se tenha citado a "Lei das S/A", no existem dvidas de que tal orientao

aplica-se a toda espcie de empresrio ou atividade empresarial, em virtude das disposies a

respeito na Constituio Federal, na CLT e principalmente no Cdigo Civil.

A ideia de funo social da empresa decorrente da noo de funo social da

propriedade e surge do conluio entre duas correntes doutrinrias tericas a respeito da

concepo de empresa em sua gnese e seus objetivos, que, segundo Calixto Salomo Filhoso, de um lado a tese contralualista c de outro a anttese institucionalista. Quanto tesecontratualista, assevera o referido autor que:

O contratualismo se concentra s na definio material, seja ela a maximizao dolucro ou o aumento do valor das aes da companhia, desacompanhado de uma

ampla C eletiva participao de todos os acionistas na definio do significadodesses conceitos, acaba por permitir a administradores c controladores interpret-lo

em seu prprio benefcio, inflando artificialmente o valor das aes ou tomandomedidas positivas a curto pra/o. mas extremamente malficas para a companhia a

mdio prazo.

J quanto anttese institucionalista, declara o autor que o interesse social da empresase aproxima do interesse social pblico, ou seja, determina a existncia de um sistemaintegrado entre os interesses dos scios, da empresa, dos trabalhadores, dos consumidores e

de toda a sociedade.

Fbio Kondcr Comparato assevera que:

Como se v. a lei reconhece que. no exerccio da atividade empresarial, h interesses

internos c externos que devem ser respeitados: no s os das pessoas que contribuem

55 BRASIL Poder Legislativo. Lei no 6.404. de 15 de dezembro de 1976. Publicado no D.O.U. de17.12.1976 (suplemento).

"' SALOMO FILHO, Calixto. Comentrios Lei de recuperao deempresas e falncia: Lei 11.101/2005.Coordenao Francisco Stiro de Sou/a Jnior. Antnio Srgio A. de Moraes Pitombo. So Paulo : lidiloraRevista dos Tribunais. 2005, p 43-45.

57 COMPARATO. F. K. Areforma da empresa. So Paulo: Saraiva. 1990. p.3.

49

diretamente para o funcionamento da empresa, como os capitalistas e trabalhadores,

mas tambm os interesses da 'comunidade' cm que ela alua

58Modesto Carvalhosa" entende que:

Tem a empresa uma bvia funo social, nela sendo interessados os empregados, os

fornecedores, a comunidade cm que alua e o prprio Estado, que dela retira

contribuies fiscais e parafiscais. Considerando-se principalmente trs as modernas

funes sociais da empresa. A primeira refcrc-sc s condies de trabalho e s

relaes com seus empregados (...) a segunda volta-se ao interesse dos consumidores(...y a terceira volta-se ao interesse dos concorrentes (...). E ainda mais atual apreocupao com os interesses de preservao ecolgica urbano e ambiental da

comunidade em que a empresa alua.

Rafael Vasconcellos de Arajo Pereira y cr que a funo social da empresa alcanada quando aquela observa em sua atividade:

a solidariedade (CF/88, art. 3o. inc. I). promove a justia social (CF/88, art. 170,caput). livre iniciativa (CF/88, art. 170. caput e art. 1, inc. IV). busca de plenoemprego (CF/88, arl. 170. inc. VIII). reduo das desigualdades sociais (CF/88, art.170. inc. VII). valor social do trabalho (CF/88, art. Io, inc. IV).dignidade da pessoahumana (CF/88, arl. Io. in c. III). observe os valores ambientais (CDC. arl. 51. inc.XIV). dentre outros princpios constitucionais e infraconsiilucionais.Desta forma, pode-sc afirmar que a funo social da empresa obrigao que incide

em sua atividade, ou seja, no exerccio na atividade empresarial. O lucro, ento, nopode ser elevado prioridade mxima, em prejuzo dos interessesconstilucionalmenle estabelecidos. Tambm no estamos a afirmar que o lucro deu-

ser minimizado, mas sim que no pode ser perseguido cegamente, em excluso dosinteresses socialmente relevantes e de observncia obrigalria.

Por outro lado. Marcos Paulo de Almeida Salles1'" delimita que: "A empresa no podeser corolriojlcJlaiilnjpia_encm de sclvagcria, mas apenas deve ser a contribuio privatistapara cwesrnvoivimentoj_jiaK mediante a reunio dos fatores produtivos".

O Direito do Trabalho tambm busca a realizao da funo social da empresa,

posio natural e bvia, pois com a valorizao do trabalho o indivduo desenvolve

< ARVAI.IIOSA. M. Comentrios lei de sociedadesannimas. So Paulo: Saraiva. 1977. v. 3.. p. 237.PEREIRA. Rafael Vasconcelos de Arajo. A funo social da empresa. Disponvel em

http: www.direiionLi.com.br/artigos x,'19 88 1988/. Acessadoem 19/04/2008.SALLES. M. P. A. A viso jurdica da empresa na realidade brasileira aluai. Revista de Direito Mercantil. So

Paulo: Malheiros. n. 119. p. 97, ano XXXIX. jul.-set. 2000

f\/h& oC/a\ -t- gt>T5^) Je ennryv-Me-r

*K>>.

50

plenamente sua personalidade, bem como a busca do pleno emprego e, enfim, a reduo dasdesigualdades sociais. Estes so fatores que promovem a dignidade da pessoa luimana,patamar este que seria a consolidao dos ideais constilucionais e queTa vista de^fts^alungj)esto a centmetros daulopia e anos luz distante da realidade social brasileira d incensado

salve salve Estado Democrtico de Direito.

3.1.1 A Conveno n" 173 de 1992 da Organizao Internacional do Trabalho e oprincpio da conservao da empresa.

A Lei de Recuperao de Empresas e Falncias, em seu artigo 47M, determina que:

a recuperao judicial tem por objetivo viabilizar a superao da situao de criseeconmico-financcira do devedor, a fim de permitir a manuteno da funlcjirodutora. do^mprego dos trabalhadores c dos interesses dos credores, promovendo.;issim. a preservao da empresa, sua funo social e o estmulo atividade

econmica.

A preservao da empresa, pelo enfoque da funo social, encarada como um meio

proporcional para a preservao dos interesses dos grupos envolvidos, credores etrabalhadores, portanto, de suma importncia que seja mantida a empresa como fonte degerao circulao de riquezas, jwrtanto, motriz econmica da sociedade. Marcelo Papalo

ouza , autorj citado, referindo doutrinador estrangeiro, aponta que:

&v. 1\ Mudou-se o enfoque como o referido por Roberto Garcia Marlinez: "Ya no se tratase liquidar para repartir, sino de conservar paraTalvatj'. Omesmo autor lambemassevera que: "Es ms fcil salvar a un enfermo que revivir a um muerto". A

aplicao do princpio conduz compalibilizao de interesses contrapostos, poisdevem aglomerar-se os interesses dos eredores. do devedor e da sociedade, por meiode compromissos que permitam aliviar a situao de crise econmica.

' BRASIL. Poder Legislalivo. Lei no 11.101. de 9 de fevereiro de 2005. Publicado no D.O.U. cm9.2.2005 - Edio extra.

'"SOUZA, Marcelo Papalo de. A nova Lei derecuperao c falncia e assuas conseqncias nodireito e no processo do Irabalho. So Paulo: LTr. 2006, p. 102-103.

51

A Conveno n. 173 da OIT''3 trata sobre oscrditos trabalhistas face insolvncia doempregador em "todos os casos de instaurao de procedimento relativo aos ativos de um

empregador, com vistas ao pagamento coletivo de seus credores" o que alcana a recuperao

judicial, extrajudicial c falncias, conforme a Lei 11.101/2005. Adiante, o texto internacionaldeclara o elenco dos crditos "super privilegiados" (artigo 6o), levando aos mesmos, privilgiogeral c/ou absoluto (artigo 5"). nos seguintes termos:

Artigo 5o. Em caso de insolvncia do empregador, os crditos devidos aos

trabalhadores em ra/o de seu emprego devero estar protegidos por um privilgio,de modo que sejam pagos s expensas dos ativos do empregador insolvente antesque os credores no privilegiados possam cobrar a parle que lhes corresponda.Artigo 6". O privilgio dever cobrirapelo meno^ os crditos trabalhistascorrespondentes:

Aos salrios correspondentes a um perodo determinado, que no dever ser inferior

a trs meses, precedente insolvncia ou ao termino da relao de Irabalho:As somas devidas s frias remuneradas correspondentes ao Irabalho efeluado

durante o ano em que sobreveio a insolvncia ou ao trmino da relao de Irabalho.

assim como s correspondentes ao ano anterior:

As somas devidas cm virtude de outras ausncias remuneradas, correpondentes a um

perodo estabelecido, que no dever ser inferior a trs meses, precedente insolvncia ou ao trmino da relao de irabalho:

As mdcnizacys nelo termino dos servios prestados devidas aos trabalhadores pormotivo do trmino da relao de trabalho.

Em que pese o artigo 8" da referida Conveno vislumbre que os crditos acima

citados dpvrriam t^rj^jvilgiVtjsupcrior inclusjy :uv Ho_FgiiiHn (tributos e seguridade), o quese tem so limitaes aos direitos dos trabalhadores previstos na CLT, em hiptese, fosse cmsituao patrimonial normal do empresrio.

Portanto, o contraponto da proteo aos crditos trabalhistas frente ao empregadorinsolvente, hoje em dia, doutrinria e legislativamente, a proteo empresa visando a suacontinuidade e, por conseguinte, a/mluitcno do emprego)c gerao e circulao, porconseguinte, de riquezas, ou seja, a dita comunho de interesses de todos os envolvidos,engendrando-se a utilizao de meios e fins na busca do bem comum.

3.2 A sucesso do empregador na Lei de Recuperao de Empresas e Falncias

63 SSSEKIND. Arnaldo. Convenes da OIT. 2* Ed. So Paulo: LTr. 199S, p.575.

52

Com a vigncia da Lei n 11.101/2005, a Lei de Recuperao de Empresas e Falncias,

no aspecto da sucesso, inspirada pela Conveno n 173 de 1992 da OrganizaoInternacional do Trabalho, que dispe "sobre a proteo dos crditos laborais em caso de

insolvncia do empregador", profundas alteraes foram feitas no sistema legal brasileiro,

pois h uma aparente dicotomia entre leis federais.

Precisamente entre o que disposto nos artigos 60 (recuperao judicial) c 141 (falnciac recuperao judicial) da Lei n" 11.101/2005 e 10. 448 e 449 da CLT. Respectivamente, inverbis. Lei 11.101/2005'' , com grifos nossos:

Art. 60. Sc o plano de recuperao judicial aprovado envolver alienao judicial defiliais ou de unidades produtivas isoladas do devedor, o juiz. ordenar a suarealizao, observado o disposto no art. 142 desta Lei.

Pargrafo nico. O objeto da alienao estar livre de qualquer nus e nohaver sucesso do arrematante nas obrigaes do devedor, inclusive as de

natureza tributria, observado o disposto no Io do arl. 141 desta Ixi.

Arl. 141. Na alienao conjunta ou separada de ativos, inclusive da empresa ou desuas filiais, promovida sob qualquer das modalidades de que trata este artigo:

I - Iodos os credores, observada a ordem de preferncia definida no arl. 83 destaLei. sub-rogam-sc no produto da realizao do ativo:

II - o objet