NOVA LEI DA FILANTROPIA – DESVENDANDO O TERCEIRO SETOR – FUNCRAF

NOVA LEI DA FILANTROPIA – DESVENDANDO O TERCEIRO SETOR –

FUNCRAF

2. Conhecendo as ONGs e sua natureza jurídica

Comissão de Direito do Terceiro Setor

Rodrigo Mendes [email protected]

OAB SP

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“Curriculum Vitae”

Empreendedor Social e Consultor em Projetos Sociais

Graduado em Direito pela USP. Mestre em Ciências da Religião pela PUC/SP (dissertação: “Terceiro Setor e Religião: Investigando as Afinidades e Relacionando Catolicismo, Ética, Direito, Caridade e Cidadania”). Pós-graduado (especialização) pela FIA/FEA/USP (MBA - Gestão e Empreendedorismo Social). Cursos de extensão nas áreas de Direito e de Administração do 3º Setor e de Captação de Recursos pela EAESP/FGV.

Membro Fundador e Ex-Vice-Presidente e atual Coordenador Acadêmico da Comissão de Direito do Terceiro Setor da OAB/SP. Professor e coordenador de cursos focados no Terceiro Setor da Escola Superior de Advocacia – ESA - da OAB/SP. Membro titular e Ex-Presidente do Conselho Municipal de Assistência Social – CMAS – de Jundiaí-SP.

Casado, pai e MUITO FELIZ.

EXPOSITOR


OBJETIVOS:

1- Estudar as formas jurídicas existente no nosso ordenamento jurídico para se criar uma entidade do Terceiro Setor:

a- Associaçõesb- Fundações Privadasc – E as Organizações Religiosas?????

2- Abordar os seguintes aspectos:- Características- Constituição- Funcionamento- Extinção- Particularidades decorrentes da NATUREZA / FINALIDADE / ATIVIDADES (vide TABELA)

3- Apontar diferenças entre associações e fundações (vide TEXTO “Associações e Fundações no Registro de Pessoas Jurídicas” de Graciano Pinheiro de Siqueira – Oficial de Registro).


Noções Preliminares

Vida cada vez mais complexa. Homem (pessoa física – titular de direitos e obrigações) sem força para fazer tudo sozinho.

Conjugação de esforços (serviços e bens).

União de pessoas e de patrimônios (pessoa jurídica de direito privado – titular de direitos e obrigações) para alcançar uma finalidade comum. Sociedade e Associação – Destaque ao aspecto PESSOAL.

Patrimônio destacado para um fim determinado (pessoa jurídica de direito privado – titular de direitos e obrigações). Fundação - Destaque ao aspecto PATRIMONIAL.

Início da existência legal das pessoas jurídicas de direito privado: registro de seus atos constitutivos (art. 45 do CC).

Constituição Federal e Leis (pessoa jurídica de direito público – titular de direitos e obrigações).

PESSOAS JURÍDICAS


Pessoas Jurídicas de Direito Público Interno (art. 41 do C.C.): União, Estados, Distrito Federal e Territórios, Municípios (Estado brasileiro), Autarquias, inclusive as associações públicas. Demais entidades de caráter público criadas por lei. (Fundações Públicas – de direito público = autarquias; Agência Reguladoras)

Obs 1. Entes da Administração Pública Indireta com personalidade jurídica de direito privado: Fundações Públicas (instituídas e/ou mantidas pelo poder público), Empresas Públicas e Sociedade de Economia Mista.

Obs 2. Associações púbicas: O consórcio público deverá ser constituído por meio de pessoa jurídica de direito público (associação pública = autarquia) ou pessoa jurídica de direito privado, segundo a Lei 11.107/05.

Pessoas Jurídicas de Direito Público Externo (art. 42 do C.C.) Estados Estrangeiros, Santa Sé e Organismos Internacionais (ONU, OEA, UNESCO, FAO).

PESSOAS JURÍDICAS SEGUNDO O CÓDIGO CIVIL (1)


Pessoas Jurídicas de Direito Privado (art. 44 do C.C.):

Associações.

Sociedades (Com fins lucrativos – Simples e Empresariais, inclusive as sociedades cooperativas. E as cooperativas sociais?). Lei 9.867, de 10/11/99: “constituídas com a finalidade de inserir as pessoas em desvantagem no mercado econômico, por meio do trabalho”. TEXTO

Fundações.

Organizações Religiosas (incluída pela Lei 10.825, de 22.12.2003).

Partidos Políticos (incluído pela Lei 10.825, de 22.12.2003).

PESSOAS JURÍDICAS SEGUNDO O CÓDIGO CIVIL (2)


a) Associações (arts. 44 e 53): União de pessoas que se organizam para fins não econômicos;

(b) Fundações (arts. 44 e 62): Dotação especial de bens livres destinado ao fim especificado pelo instituidor, que poderá, inclusive, declarar a maneira que a fundação será administrada. A fundação apenas poderá constituir-se para fins religiosos, morais, culturais ou de assistência;

(c) Organizações Religiosas (art. 44, §1º): Liberdade de criação, organização, estruturação interna e o funcionamento, sendo vedado ao poder público negar-lhes reconhecimento ou registro dos atos constitutivos e necessários ao seu funcionamento;

(d) Partidos Políticos (art. 44, §3º): São organizados e funcionarão conforme o disposto em lei específica.

PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PRIVADO SEM FINS ECONÔMICOS (SEM FINS LUCRATIVOS) SEGUNDO O

CÓDIGO CIVIL (3)


Observações Gerais: liberdade de associação para fins lícitos (art. 5º, XVII), liberdade de associação sindical e profissional (art. 8º, caput), liberdade de crença e de exercício de cultos religiosos (art. 5º, VI).

Entidades Sem Fins Lucrativos:

Associações (art. 5º, XVIII e XIX).

Fundações Privadas (art. 150, VI, “c”).

Sindicatos (art. 8º, incisos I à VIII, e art. 150, VI, “c”).

Partidos Políticos (art. 17 e art. 150, VI, “c”).

Cultos Religiosos e Igrejas (art. 19, I, e art. 150, VI, “b”).

Serviço Social Autônomo (art. 240, e art. 62 dos Atos das Disposições Constitucionais Transitórias).

IDENTIFICAÇÃO DAS ENTIDADES SEM FINS LUCRATIVOS PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL


Categorias pelas finalidades “sociais – conveniente à sociedade” (gênero) : (a) Interesse ou caráter público: benefício de toda a sociedade ou de segmentos do conjunto da sociedade (entidades assistenciais, beneficentes, filantrópicas, de defesa de direitos, de origem empresarial - ”braço social”) e (b) Ajuda Mútua (Auto-Ajuda): defender interesses coletivos, mas num círculo restrito, específico, de pessoas, ou seja, o benefício mútuo ou interno de um determinado grupo (associações de classe, associações de moradores, associações comerciais, clubes sociais, recreativos e esportivos).

Títulos, Registros e Certificados concedidos às entidades de interesse público (benefícios e incentivos fiscais e acesso aos recursos públicos): UPF (Estadual e Municipal), CNAS (Conselho Estadual e Municipal), CEBAS, OSCIP, OS, inscrição nos Conselhos (Assistência Social, Criança e Adolescente, Idoso) .

Ministério Público: “interesse social” (fiscalização) = “interesse público”. Auto-Ajuda não caracteriza “interesse social”.

Sociedade (=Associação) e Fundações são destinadas a fins de interesse coletivo (art. 11 da LICC). Vedado fins particulares.

SOCIAL, PÚBLICO OU COLETIVO


Organização Religiosa (universo de pessoas congregadas segundo um doutrina de fé). Segundo a ANAMEC – Associação Nacional de Mantenedoras de Escolas Católicas do Brasil, de autoria de seu Consultor Jurídico Eduardo de Rezende Bastos Pereira):

“O Código Civil, na parte que trata das pessoas jurídicas de direito privado, não interferiu no funcionamento das “organizações religiosas” (Paróquias, Dioceses, Arquidioceses, Institutos de Vida Consagrada etc).

O Professor Roberto Dornas, presidente da CONFENEN – Confederação Nacional do Estabelecimentos Particulares de Ensino, comenta em boletim daquela entidade que:

“... Parece-nos surgir um problema quanto ao entendimento do que seja organização. A nosso ver, não se confunde com associação e sociedade. Entendemos que organização religiosa é estritamente igreja ou entidade destinada exclusivamente à profecia vocacional, a tratar e cuidar apenas de religião, crença e fé. (CONTINUA...)

ORGANIZAÇÕES RELIGIOSAS (1)


Organização Religiosa (Continuação ...)

“...As associações mantidas por entidades religiosas ou formadas por religiosos com outros objetivos – como escolas, hospitais, instituições de assistência social – não são organizações religiosas para os fins previstos na lei 10.825/2003. Em conseqüências, têm que adaptar seus estatutos ao novo Código Civil”

É este também o meu entendimento.” (Circular nº 01/2004 da ANAMEC).

ORGANIZAÇÃO RELIGIOSA (2)


TEXTOS DA FEDERAÇÃO ESPÍRITA BRASILEIRA (www.febnet.org.br): Centro Espírita é organização religiosa (fins religiosos: estudo e difusão de seus dogmas), nada impedindo que haja a ocorrência de outras finalidades, tais como assistencial, cultural, científica, filosófica etc.

TEXTO “Partidos Políticos, Organizações Religiosas e Instituições Confessionais...” de Damião Alves de Azevedo. “... há de se distinguir claramente entre as organizações religiosas (...) e outras organizações que, não obstante baseadas em princípios e valores religiosos, não se dedicam ao culto religioso, isto é, não são igrejas”. (Material de Apoio anexo). Ver também Acordo Brasil e Santa Sé (Decreto 7.107, de 11/02/10)

Comentários

VOCAÇÃO MISTA (Religiosa e Assistências): Matriz e filiais, Separação (Organização Religiosa e Associação ou Fundação)

ANTES DE DEZEMBRO DE 2003: “outras formas de associação”; e agora ??????

ORGANIZAÇÃO RELIGIOSA (3)


NOÇÕES PRELIMINARES

* Fundamentação Legal (Código Civil - CC – Lei 10.406/02 e Lei de Registros Públicos - LRP – Lei 6.015/73).

Normas Gerais: arts. 44 a 52 do CC.

Associações: arts. 53 a 61 do CC.

Fundações: arts. 62 e 69 CC.

Adaptação ao CC: arts. 2.031, 2.033 e 2.034.

Publicação em 11/01/02.

Vigência em 11/01/03.

Adaptação (1 ano da vigência): até 11/01/04.

Lei 10.838/04 (2 anos da vigência): até 11/01/05.

Lei 11.127/05: Até 11 de janeiro de 2007.


1) Natureza:

Associação: Reunião de Pessoas para fins não econômicos (Não requer patrimônio prévio).

Fundação: Dotação especial de bens livres destinado ao fim especificado pelo instituidor, que poderá, inclusive, declarar a maneira que a fundação será administrada.

Pela lei a fundação apenas poderá constituir-se para fins religiosos, morais, culturais ou de assistência – aspecto já superado por interpretação extensiva (incluindo outros fins) pelo Ministério Público (Patrimônio é essencial para a constituição. Deve ser compatível com as finalidades pretendidas pelo instituidor. Exame pelo MP).

COMPARAÇÃO: ASSOCIAÇÃO X FUNDAÇÃO (1)


2) Origem ou forma de criação:

Associação: Assembléia de Constituição, com a aprovação do Estatuto Social e Eleição dos Administradores.

Fundação: Manifestação de vontade do instituidor (escritura pública ou testamento), designando os bens (patrimônio) e quem irá organizá-la. (instituição)



3) Aquisição da Personalidade Jurídica:

Associação: Registro do Estatuto Social e respectiva Ata de Constituição, Aprovação do Estatuto e Eleição dos Administradores em Cartório.

Fundação: Escritura ou Testamento; Elaboração do Estatuto Social que deverá ser aprovado pelo MP; e Registro do Estatuto Social em Cartório. (personificação)



4) Finalidade:

Associação: Passível de alteração por deliberação dos associados.

Fundação: Permanente.

Comentários:* Estatuto Social: Normas obrigatórias (Código Civil

e Lei dos Registros Públicos), além de cláusulas obrigatórias, no caso da entidade pretender Títulos, Registros e Qualificações.

* Estatuto Social adequado a realidade da entidade. Deve-se cumprir o que consta no Estatuto.



5) Modo de Administração:

Associação: Órgãos típicos: Assembléia Geral – Deliberativo; Diretoria –Deliberativo ou Executório; e Conselho Fiscal. – Fiscalizatório.

Fundação: Órgãos típicos: Conselho Curador – Delibera e traça as diretrizes; Conselho Administrativo ou Diretoria – Executa; e Conselho Fiscal – Fiscaliza.



6) Controle do MP:

Associação: Controle Genérico: Denúncias e indícios de irregularidades.

Fundação: Controle Específico: Instituição e suficiência da dotação de bens inicial; adequação das atividades aos fins; legalidade e pertinência dos atos dos administradores; aplicação dos recursos financeiros.

COMPARAÇÃO: ASSOCIAÇAO X FUNDAÇÃO (6)


7) Prestação de Contas:

Associação: Obrigatória apenas (?) no caso de possuir títulos, registros e qualificações públicos (Relatório de Atividades e Demonstrativos Contábeis e Financeiros - Anuais).

Fundação: Obrigatória ao MP (Relatório de Atividades e Demonstrativos Contábeis e Financeiros – Anuais – SICAP / Sistema de Cadastro e Prestação de Contas)

OBS: (a) Código Civil determina que o estatuto das associação deverá explicitar a forma de gestão administrativa e de aprovação das respectivas contas; (b) Normas Contábeis que tratam das Entidades Sem Finalidade de Lucro determinam a obrigatoriedade da elaboração e divulgação das demonstração contábeis; (c) Normas Tributárias que tratam da imunidade e isenção de tributos (especialmente o art. 14 do Código Tributário Nacional) exigem a escrituração das receitas e despesas.



8) Vantagens e Desvantagens:

Associação: Flexibilidade, autonomia e não exigência de patrimônio prévio. Alteração estatutária pode causar problemas, especialmente no tocante a destinação dos bens.

Fundação: Maior segurança. Perenidade dos fins desejados pelo instituidor. Credibilidade pelo controle externo do MP.



Registros para o Funcionamento 1) Na Secretaria da Receita Federal, para obtenção do CNPJ (Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica);

2) Na Prefeitura, para inscrição no CCM (Cadastro de Contribuintes Municipal) e para regularização do espaço físico que será utilizado como sede social da entidade (Alvará de Funcionamento);

3) no INSS (Instituto Nacional do Seguro Social);

4) na Caixa Econômica Federal, em razão do FGTS (Fundo de Garantia por Tempo de Serviço); e

5) Órgãos tributantes - levando em conta as atividades desenvolvidas e as obrigações acessórias (ISS e ICMS).


CÓDIGO CIVIL (1) Art. 45. Começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessário, de autorização ou aprovação do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as alterações por que passar o ato constitutivo.Parágrafo único. Decai em três anos o direito de anular a constituição das pessoas jurídicas de direito privado, por defeito do ato respectivo, contado o prazo da publicação de sua inscrição no registro.

Art. 46. O registro declarará:I - a denominação, os fins, a sede, o tempo de duração e o fundo social, quando houver;II - o nome e a individualização dos fundadores ou instituidores, e dos diretores;III - o modo por que se administra e representa, ativa e passivamente, judicial e extrajudicialmente;IV - se o ato constitutivo é reformável no tocante à administração, e de que modo;V - se os membros respondem, ou não, subsidiariamente, pelas obrigações sociais;VI - as condições de extinção da pessoa jurídica e o destino do seu patrimônio, nesse caso.


CÓDIGO CIVIL (2) Art. 47. Obrigam a pessoa jurídica os atos dos administradores, exercidos nos limites de seus poderes definidos no ato constitutivo.

Art. 48. Se a pessoa jurídica tiver administração coletiva, as decisões se tomarão pela maioria de votos dos presentes, salvo se o ato constitutivo dispuser de modo diverso.Parágrafo único. Decai em três anos o direito de anular as decisões a que se refere este artigo, quando violarem a lei ou estatuto, ou forem eivadas de erro, dolo, simulação ou fraude.

Art. 49. Se a administração da pessoa jurídica vier a faltar, o juiz, a requerimento de qualquer interessado, nomear-lhe-á administrador provisório.

Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.


CÓDIGO CIVIL (3)Art. 51. Nos casos de dissolução da pessoa jurídica ou cassada a autorização para seu funcionamento, ela subsistirá para os fins de liquidação, até que esta se conclua.

§ 1o Far-se-á, no registro onde a pessoa jurídica estiver inscrita, a averbação de sua dissolução.

§ 2o As disposições para a liquidação das sociedades aplicam-se, no que couber, às demais pessoas jurídicas de direito privado.

§ 3o Encerrada a liquidação, promover-se-á o cancelamento da inscrição da pessoa jurídica.

Art. 52. Aplica-se às pessoas jurídicas, no que couber, a proteção dos direitos da personalidade.



CÓDIGO CIVIL (5)

Art. 55. Os associados devem ter iguais direitos, mas o estatuto poderá instituir categorias com vantagens especiais.

Art. 56. A qualidade de associado é intransmissível, se o estatuto não dispuser o contrário.Parágrafo único. Se o associado for titular de quota ou fração ideal do patrimônio da associação, a transferência daquela não importará, de per si, na atribuição da qualidade de associado ao adquirente ou ao herdeiro, salvo disposição diversa do estatuto.





CÓDIGO CIVIL (9)

DAS FUNDAÇÕESArt. 62. Para criar uma fundação, o seu instituidor fará, por escritura pública ou testamento, dotação especial de bens livres, especificando o fim a que se destina, e declarando, se quiser, a maneira de administrá-la.Parágrafo único. A fundação somente poderá constituir-se para fins religiosos, morais, culturais ou de assistência.

Art. 63. Quando insuficientes para constituir a fundação, os bens a ela destinados serão, se de outro modo não dispuser o instituidor, incorporados em outra fundação que se proponha a fim igual ou semelhante.

Art. 64. Constituída a fundação por negócio jurídico entre vivos, o instituidor é obrigado a transferir-lhe a propriedade, ou outro direito real, sobre os bens dotados, e, se não o fizer, serão registrados, em nome dela, por mandado judicial.


CÓDIGO CIVIL (10)

Art. 65. Aqueles a quem o instituidor cometer a aplicação do patrimônio, em tendo ciência do encargo, formularão logo, de acordo com as suas bases (art. 62), o estatuto da fundação projetada, submetendo-o, em seguida, à aprovação da autoridade competente, com recurso ao juiz.

Parágrafo único. Se o estatuto não for elaborado no prazo assinado pelo instituidor, ou, não havendo prazo, em cento e oitenta dias, a incumbência caberá ao Ministério Público.

Art. 66. Velará pelas fundações o Ministério Público do Estado onde situadas.

§ 1o Se funcionarem no Distrito Federal, ou em Território, caberá o encargo ao Ministério Público Federal. (Vide ADIN nº 2.794-8)

§ 2o Se estenderem a atividade por mais de um Estado, caberá o encargo, em cada um deles, ao respectivo Ministério Público.


CÓDIGO CIVIL (11)Art. 67. Para que se possa alterar o estatuto da fundação é mister que a reforma:

I - seja deliberada por dois terços dos competentes para gerir e representar a fundação;II - não contrarie ou desvirtue o fim desta;III - seja aprovada pelo órgão do Ministério Público, e, caso este a denegue, poderá o juiz supri-la, a requerimento do interessado.

Art. 68. Quando a alteração não houver sido aprovada por votação unânime, os administradores da fundação, ao submeterem o estatuto ao órgão do Ministério Público, requererão que se dê ciência à minoria vencida para impugná-la, se quiser, em dez dias.

Art. 69. Tornando-se ilícita, impossível ou inútil a finalidade a que visa a fundação, ou vencido o prazo de sua existência, o órgão do Ministério Público, ou qualquer interessado, lhe promoverá a extinção, incorporando-se o seu patrimônio, salvo disposição em contrário no ato constitutivo, ou no estatuto, em outra fundação, designada pelo juiz, que se proponha a fim igual ou semelhante.


ASSISTÊNCIA

PROMOÇÃO / CIDADANIA.

LIBERTAÇÃO / TRANSFORMAÇÃO (ESTRUTURAL).

EX. ATIVISTA AMBIENTAL E IRMÃ DE CARIDADE

OBS. ARTICULAÇÃO ENTRE VALORES ÉTICO-RELIGIOSOS (VERDADE, AMOR E JUSTIÇA) E GESTÃO COMPETENTE (EFICIÊNCIA, EFICÁCIA E EFETIVIDADE / OTIMIZAÇÃO DOS RECURSOS E RESULTADOS REAIS E QUE CAUSAM IMPACTO SOCIAL)

FLUIDEZ DAS LÓGICAS DO TERCEIRO SETOR


TABELA EM ANEXO:

Planejamento, Implementação e Prestação de Contas.

IMPORTÂNCIA DO PLANEJAMENO, DA GESTÃO E DOS ASPECTOS JURÍDICOS


Não entendo a existência humana e a necessária luta para fazê-la melhor, sem esperança e sem sonho (...)

Paulo Freire

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