Trabalho de Direito

De Concorrncia

O Papel do Estado na Ordem Econmica

A Constituio da Repblica Federativa do Brasil, promulgada em outubro de 1988, trouxe, em seu Ttulo VII, Da Ordem Econmica e Financeira, estabelecendo o norte a ser seguido, em relao aos princpios bsicos do direito econmico, pois como bem elucida o doutrinador Manoel Gonalves Ferreira Filho, a democracia no pode desenvolver-se a menos que a organizao econmica lhe seja propcia e, a Democracia, encontra-se como valor absoluto dentro da referida Constituio, valor este que tem que ser observado de forma plena por todos, Estado e indivduos. A Constituio autorizou o Estado a intervir no domnio econmico como agente normativo e regulador, com a finalidade de exercer as funes de fiscalizao, incentivo e planejamento indicativo ao setor privado sempre com fiel observncia aos princpios constitucionais da ordem econmica. Dentro da possibilidade de regulao da ordem econmica o texto constitucional estabeleceu em seu art. 149, a competncia exclusiva da Unio para instituir contribuies de interveno no domnio econmico, cuja natureza jurdica tributria. Necessrio se faz, para se entender a forma de atuao do Estado, considerar sua atuao em relao ao processo econmico, a noo da atividade econmica considerando-se servios pblicos, ou seja, rea de atuao estatal, a atividade econmica rea de atuao do setor privado e noo de Direito Econmico. Questo que merece referncia a expresso interveno e atuao do Estado, noo de interveno, nas palavras de Eros Roberto Grau, em sentido rigoroso, caracteriza atuao de rea de outrem, porm, se usadas s expresses para manifestar o mesmo significado, pouco importar o termo a ser usado, seja o Estado atuando no setor pblico, seja no setor privado. Interveno em sentido rigoroso significa atuao estatal em rea de titularidade do setor privado, j atuao estatal, para atuao do Estado tanto na rea de titularidade prpria quanto de titularidade do setor privado. Assim, d-se interveno como a atuao estatal no campo da atividade econmica em sentido estrito e atuao estatal no campo da ao do Estado no campo da atividade econmica em sentido amplo. Atuao do Estado em sentido estrito acarreta transformaes no direito como, por exemplo, o regime de contrato. Nas economias capitalistas so protegidos valores como o da propriedade dos bens de produo e da liberdade de contratar, assim, a atuao do Estado sobre o domnio econmico tem impacto sobre o regime jurdico dos contratos. A ao estatal sobre os contratos tem extrema importncia de forma que configura instituto fundamental da economia de mercado, sendo a conformao das relaes contratuais conformao do exerccio da atividade econmica. A liberdade contratual, que se decompe em liberdade de contratar ou abster-se de contratar e em liberdade de configurao interna dos contratos. Pode-se pensar o contrato como resultado de livres consentimentos e estipulao de coisa e preo. Um dos elementos primordiais configurao interna do contrato o preo. Em regime de controle de preos esse elemento determinado em grande nmero de casos independente da vontade das partes. Por outro lado, tambm as condies de validez do contrato e o condicionamento de sua execuo depende de ou residem em disposies normativas ou atos administrativos externos vontade das partes. Com relao padronizao dos contratos, a experincia demonstrou que sua padronizao por uma das partes levava a um inevitvel comprometimento da liberdade de contratar daqueles que se colocam em posio adversa na relao contratual do contratante que detm o poder de padronizao. Dessa forma d-se o surgimentode contratos com clusulas padronizadas por ato estatal no que a relativizao do princpio da liberdade de contratar enquanto liberdade de configurao interna dos contratos, por exemplo, os contratos de loteamento, de seguro, as convenes condominiais, inmeras frmulas contratuais praticadas no mercado financeiro. A ordenao da atividade econmica em mbito contratual supe a definio de normas que alcanam em dois nveis os agentes econmicos: comportamentos a serem assumidos perante a Administrao e comportamentos a serem assumidos perante os demais agentes econmicos, assim no apenas as normas que conformam, condicionam e direciona o exerccio da atividade econmica pelos seus agentes, relao do agente econmico com o Estado, mas tambm as que criam direitos e obrigaes atribuveis aos agentes privados nas relaes contratuais, relaes dos agentes econmicos entre si. O princpio da liberdade de concluso ou de no concluso de contratos, torna-se sujeito a limitaes segundo Larenz classificadas como: limitaes imanentes ao prprio instituto contratual e limitaes derivadas de princpio de economia dirigida. Nas limitaes imanentes ao prprio instituto contratual encontram-se as obrigaes de contratar dos concessionrios de servios pblicos e a obrigao de faz-lo quando a recusa contraria os bons costumes. A obrigao de contratar imposta aos concessionrios de servio pblico, corolrio do princpio inscrito no inciso IV do artigo 175 da Constituio de 1988 decorre da circunstncia de estarem sujeitos ao dever de fornecer servio comunidade. Quanto s limitaes derivadas de princpio de economia dirigida ainda em Larenz, surge no clima da ordenao dos mercados e se distinguem daquelas imanentes ao princpio da liberdade contratual, consubstanciando uma parcial derrogao dele. Essa classificao apresenta ainda a virtude de distinguir hipteses em que a obrigao de contratar independe de definio legal, limitaes imanentes e em que o dever de faz-lo decorre de expressa previso do Poder Legislativo, limitaes no imanentes. A atuao estatal ordenadora do processo econmico se manifesta de modo incisivo que no se limita o Estado a simplesmente impor a celebrao coativa de contratos mas define como compulsrio o prprio exerccio da atividade econmica. A tcnica dos contratos coativos no importa jamais a substituio da vontade das partes pela vontade imposta pela lei, o que neles h to somente a substituio da vontade de uma das partes pela vontade da lei e no se pode descrever os contratos coativos nestas condies, como inteiramente supressivos das vontades prprias dos contratantes. Neles apenas uma das partes vinculada cabendo a outra optar por contratar ou no contratar. As partes, mesmo no contrato coativo esto entre si relacionadas por vnculo obrigacional, o contrato coativo ainda contrato, s que nele o particular alcanado pelo dever de contratar isto , de assumir obrigao perante terceiro.

Conceitos de servio pblico e atividade econmica

Ainda sobre a distino de interveno (atuao estatal no campo da atividade econmica em sentido estrito) e atuao estatal (ao do Estado no campo da atividade econmica em sentido amplo), pode-se dizer que a Constituio de 1988 aparta ambos, conferindo tratamento peculiar, atividade econmica e servio pblico. No artigo 173 enuncia as hipteses em que permitida a explorao direta da atividade econmica pelo Estado alm de, no 1 deste mesmo artigo 173 indicar regime jurdico a que se sujeitam empresa pblica, sociedade de economia mista e suas subsidirias que explorem atividade econmica de produo ou comercializao de bens ou de prestao de servios. No artigo 175 define incumbir ao Poder Pblico a prestao de servios pblicos, alm disso, o artigo 174 dispe sobre a atuao do Estado como agente normativo e regulador da atividade econmica. A necessidade de distinguirmos atividade econmica e servio pblico no quadro da Constituio de 1988 inquestionvel. Inexiste oposio entre atividade econmica e servio pblico, pelo contrrio, na segunda expresso est subsumida a primeira. Servio pblico o tipo de atividade econmica cujo desenvolvimento compete preferencialmente ao setor pblico, pode-se notar que o setor privado presta servio pblico em regime de concesso ou permisso. Assim pode-se afirmar que o servio pblico est para o setor pblico assim como a atividade econmica est para o setor privado. A determinao dos sentidos que assume a expresso atividade econmica nos artigos 170, 173 e seu 1 e 174 da Constituio de 1988 pode ser operada. Dessa forma, no art. 173 em seu 1 a expresso conota atividade econmica em sentido estrito. Indica o texto constitucional no art. 173 caput as hipteses nas quais permitida ao Estado a explorao direta da atividade econmica. Trata-se aqui de atuao do Estado, isto , da Unio, do Estado-membro e do Municpio como agente econmico em rea de titularidade do setor privado. Assim, a atividade econmica em sentido amplo territrio dividido em dois campos: o do servio pblico e o da atividade econmica em sentido estrito. As hipteses indicadas no art. 173 CF so aquelas nas quais permitida atuao da Unio, dos Estados-membros e dos Municpios neste segundo campo. Na redao do 173 em seu 1 alterada pela emenda constitucional n. 19/98, a expresso conotava atividade econmica em sentido estrito, determinava ficassem sujeitas ao regime prprio das empresas privadas inclusive quanto s obrigaes trabalhistas e tributrias a empresa pblica, a sociedade de economia mista e outras entidades que atuassem no campo da atividade econmica em sentido estrito, o preceito toda evidncia no alcanava empresa pblica, sociedade de economia mista e entidades (estatais) que prestassem servio pblico. No concernente ao artigo 173, caput, a expresso atividade econmica conota o gnero e no a espcie, o que afirma o preceito que toda atividade econmica inclusive a desenvolvida pelo Estado no campo dos servios pblicos deve ser fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tendo por fim, assegurar a todos existncia digna conforme os ditames da justia social. Nessa circunstncia, no resta dvida de a expresso assumir a conotao de atividade econmica em sentido amplo.

Princpios gerais da atividade econmica

A ordem econmica constitucional nos artigos 170 a 181 CF, com fundamento na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, assegura a todos o livre exerccio de qualquer atividade econmica, independente de autorizao de rgos pblicos exceto nos casos previstos expressamente em lei. Como salienta Raul Machado Horta, no enunciado constitucional, h princpios valores: soberania nacional, propriedade privada, livre concorrncia, h princpios que se confundem com intenes: redues das desigualdades regionais, busca do pleno emprego; tratamento favorecido para as empresas brasileiras de capital nacional de pequeno porte (alterada pela EC n. 6/95); funo social da propriedade. H princpios de ao poltica: defesa do consumidor, defesa do meio ambiente.

So princpios gerais da atividade econmica:

- Soberania nacional: repetio do princpio geral da soberania (CF, arts. 1, I e 4), com nfase na rea econmica;

- Propriedade privada: corolrio dos direitos individuais previstos no art. 5, XXIII, XXIV, XXV, XXVI, da Carta Magna;

- Funo social da propriedade: corolrio da previso do art. 5, XXIII, e art. 186, CF.

- Livre concorrncia: constitui livre manifestao da liberdade de iniciativa, devendo, inclusive, a lei reprimir o abuso do poder econmico, que visar a dominao dos mercados, eliminao da concorrncia e ao aumento arbitrrio de lucros (CF, art. 173, 4);

- Defesa do consumidor;

- Defesa do meio ambiente: a Constituio Federal trata de forma ampla e defesa do meio ambiente no Ttulo VIII Da ordem social; captulo VI (art. 225). Observe-se que, para esse fim, a EC n. 42/03 ampliou a defesa do meio ambiente, prevendo como princpio da ordem econmica a possibilidade de tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e servios e de seus processos de elaborao e prestao;

- Reduo das desigualdades regionais e sociais: constitui tambm um dos objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil (CF, art. 3, III);

- Busca do pleno emprego;

- Tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constitudas sob as leis brasileiras que tenham sua sede e administrao no Pas: a EC 06/95, alterou a redao dos artigos 170, IX, 176, 1, revogou o artigo 171, e criou o artigo 246na CF, trazendo novidade em relao ao tratamento das empresas brasileiras. A redao anterior previa como um dos princpios da ordem econmica, o tratamento favorecido para as empresas brasileiras de capital nacional de pequeno porte . Por sua vez, o art. 171, que trazia as definies de empresa brasileira e empresa brasileira de capital nacional, foi revogado inexistindo qualquer diferenciao ou benefcio nesse sentido inclusive em relao pesquisa e lavra de recursos minerais e aproveitamento dos potenciais de energia hidrulica; em face da alterao da redao originria do art. 176, 1, CF, basta que sejam empresas constitudas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administrao no Pas.

Bibliografia:

FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Curso de direito constitucional. 29. Ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva 2002.

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 19 ed., So Paulo: Atlas, 2006.

MORAES, Alexandre de. Op. cit. p. 723 apud HORTA, Raul Machado. Estudos de direito constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 1995.

GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econmica na Constituio de 1988 (Interpretao e Crtica). 10 ed., So Paulo: Malheiros, 2005.

GRAU, Eros Roberto, A Ordem Econmica... Op. Cit. P. 98 apud Derecho de Obligaciones, trad. De Jaime Santos Briz, Ed. Revista de Derecho Privado, Madri, 1958, t. I, pp. 66 e ss.