Peticao Reflexao Embriaguez ao Volante

8/14/2019 Peticao Reflexao Embriaguez ao Volante

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Excelentssimo Presidente do Supremo Tribunal Federal.

Com Base na CONSTITUIO DA REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988, TTULO II - DosDireitos e Garantias Fundamentais, CAPTULO I - DOS DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS ECOLETIVOS, Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se

aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: XXXIV - so a todos assegurados,independentemente do pagamento de taxas: a) o direito de petio aos Poderes Pblicos em defesade direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder .

Venho, mui respeitosamente, SUGERIR, que os seguintes aspectos sejam avaliados, quando da futura,e inevitvel apreciao de INCONSTITUCIONALIDADE, das alteraes da Lei 9.503, principalmentequanto ao Art. 276, Art. 277 e Art. 306, de tal forma, permitir que o Estado possa, concretamente, ser Responsvel pela integridade Fsica, Mental e Moral de TODOS os Cidados.

1o Ponto de Reflexo: Perigo abstrato, presumido deve ser, no mnimo, enquadrado comocontraveno penal , neste caso, compatvel ao que consta no Decreto Lei 3688 - Leis dasContravenes Penais, de outubro de 1941, CAPITULO III - DAS CONTRAVENES REFERENTES INCOLUMIDADE PBLICA,Art. 34. Dirigir veculos na via pblica, ou embarcaes em guas pblicas,pondo em perigo a segurana alheia:, quando ento, chamo a ateno para o Art. 62. Apresentar-sepublicamente em estado de embriaguez, de modo que cause escndalo ou ponha em perigo asegurana prpria ou alheia:Pena priso simples, de quinze dias a trs meses, ou multa, de duzentosmil ris a dois contos de ris. Pargrafo nico. Se habitual a embriaguez, o contraventor internado emcasa de custdia e tratamento .

2o Ponto de Reflexo: As estatsticas de trnsito no me permitem , isoladamente, reconhecer que um

veculo automotor guiado por um motorista alcoolizado seja, apenas e to somente, um perigo abstrato,presumido , uma vez que, tais estatsticas tem valores quantitativamente significativos de mortes emutilaes, bem como, s no so maiores , simplesmente pela percia e ateno do(s) possvel(eis)outros vitimados. Este entendimento, parte da premissa, de que o maior problema no esta s em"conduzir anormal, manobras perigosas que exponham a dano efetivo a incolumidade de outrem.", umavez que, o perigo tambem esta no transparente "reflexo retardado", algopercebvel , apenas e tosomente, quando o mesmo necessrio , uma vez que, estudos cientficos, nos apresentam a realidadedo reflexo lento, as vezes desorientado, causados pela ingesto de bebida alcolica .

3o Ponto de Reflexo: O Art. 34 associado ao Art. 62 , acima descritos, me do a certeza de quepossumos Lei , apenas e to somente, o Poder Constitudo , efetivamente, NO Zela, NO Respeita

e NO as faz cumprir , caso contrrio, ja estaramos "tratamendo " de milhares de alcolicos queteimam em no reconhecer sua doena , atravs da internao COMPULSRIA, quando muito, por interpretaes menores e tendenciosas esta impedido de agir .

4o Ponto de Reflexo: O entendimento de que a Constituio Brasileira agregou o " princpio segundoo qual ningum est obrigado a produzir prova contra si mesmo ", no s GRAVE, comotambm, TENDENCIOSO, pois, a verificao , por uma Autoridade Constituda, dascondies fsicas


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e mentais de um Cidado, em Respeito Lei , no caso, o que conduz um veculo automotor, no pode,e nem deve , ser tratado desta maneira, uma vez que, o Direito Constitudo Individual de no seincriminar (agregado Nossa Constituio - Conveno Americana de Direitos Humanos - Artigo 8. -Garantias Judiciais - 2. Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma a sua inocnciaenquanto no se comprove legalmente a sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem o direito, em

plena igualdade, s seguintes garantias mnimas: g. direito de no ser obrigado a depor contra si mesma, nem a declarar-se culpada; ), no lhes pode garantir a IMPUNIDADE ao DESRESPEITO Lei,que tem como premissa dar condies ao Estado de Zelar, Respeitar e FAZER CUMPRIR o DireitoConstitudo Coletivo preservao da Integridade fsica e mental de TODOS os Cidados (NossaConstituio TTULO I - Dos Princpios Fundamentais - Art. 3 Constituem objetivos fundamentais daRepblica Federativa do Brasil; I - construir uma sociedade livre, justa e solidria ; II - garantir odesenvolvimento nacional; IV - promover o bem de todos, sem preconceitos deorigem,raa,sexo.cor,idade e quaisquer outras formas de discriminao e agregado NossaConstituio - Conveno Americana de Direitos Humanos - Artigo 5. - Direito integridade pessoal - 1.Toda pessoa tem o direito de que se respeite sua integridade fsica, psquica e moral ).

5o Ponto de Reflexo: A questo bsica : O Direito Individual pode se sobrepor ao DireitoColetivo,quando ento, devemos ressaltar o fato, concreto, de vivermos uma Democracia onde TODOS osElementos integrantes possuem instrumentos jurdicos, consistentes , para caracterizar abuso depoder, uma vez que, a Conveno Americana de Direitos Humanos, voltada em especial , aosproblemas histricos de sistemas de governo autoritrio , como ditaduras , no pode, em essncia , ser interpretada de maneira to tacanha e menor , de tal forma, ser plausvel, e possvel , a um criminosoa prpria IMPUNIDADE.

6o Ponto de Reflexo: Numa analogia boba, mas de relevncia, e importncia, compatvel com aquesto situao, me pergunto Qual deve ser a atitude de uma Autoridade Constituda, frente a uma

pessoa, que interpelada sobre o seu de porte de arma , se recuse a apresent-lo e se mantemcalada , em sintonia ao direito Constitudo de "no depor contra si mesma" ?Muito embora, me parea que a simples NOapresentao do porte de arma a coloca como, no mnimo,uma contraventora, portanto, neste caso, sua omisso , concretamente, a faz "depor contra si mesma ".

7o Ponto de Reflexo: Em outra analogia boba, mas de relevncia, e importncia, compatvel a questosituao, me pergunto qual deve ser a atitude de uma Autoridade Constituda, frente a uma pessoa, queinterpelada sobre sua graduao como Mdico , por exemplo, uma vez que vem atuando como tal, serecuse a apresent-lo e se mantem calada , em conformidade ao Direito Constitudo de "no depor contra si mesma" ?Muito embora, me parea que a simples NOapresentao da graduao a coloca como, no mnimo,

uma contraventora, portanto, neste caso, sua omisso , concretamente, a faz "depor contra si mesma ".

8o Ponto de Reflexo: Exemplos anlogos como os acima, me do certeza de que, a recusa em sesubmeter a testes de alcoolemia, exames clnicos, percia ou outro exame que, por meios tcnicos oucientficos, em aparelhos homologados pelo CONTRAN, permitam certificar seu estado, que poderocomprovar suas condies exigveis para conduo de veculo automotor, concretamente, "depecontra si mesma ", quando ento, podemos afirmar que, utilizando de referencial oposto, a utilizao do


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bafmetro, apenas e to somente, permite ao acusado, estabelecer , de imediato, a VERDADE DOSFATOS, logo, elimina toda e qualquer possibilidade de abuso de poder .

9o Ponto de Reflexo: Segundo Lenio Luiz Streck em seu artigo Criminal - Dever de proteo: Qual asemelhana entre o furto privilegiado e o trfico de drogas? (Anexo I), constante da pgina WEB

http://www.netlegis.com.br/index.jsp?arquivo=/detalhesNoticia.jsp&cod=42169 .

A doutrina e jurisprudncia entendem que o dever de proteo pode ser classificado do seguinte modo:a) o Verbotspflicht, que significa "o dever de se proibir uma determinada conduta ";b) o Sicherheitspflicht, que significa, em linhas gerais, que oEstado tem o dever de proteger o cidadocontra ataques provenientes de terceiros , sendo que, para isso, tem o dever de tomar as medidas dedefesa ;c) o Risikopflicht, pelo qual oEstado, alm do dever de proteo, deve atuar com o objetivo deevitar riscos para o indivduo .

Trata-se da nova concepo do direito esculpido no Estado Democrtico de Direito. As lies dopassado e os fracassos do direito diante da poltica fizeram com que o direito assumisse um acentuadograu de autonomia. E o Direito Penal no ficou imune a essa nova perspectiva, o que pode ser percebidopela obrigao de proteger o cidado a partir de atitudes "negativas" e "positivas", chegando por vezes ao limite da obrigao de criminalizar . E, claro, tais circunstncias trazemconseqncias relao entre legislao e jurisdio.

1o Concluso: Reconheo que o Art. 277 e Art. 306, como esto, agridem a essncia do prprioDireito, uma vez que, o crime no de perigo abstrato; presumido , porem, tambem deve ser reconhecido, o fato concreto, de que a exigncia , feita por uma Autoridade Constituda (por delegao,ou no), a que o motorista se submeta aos testes de verificaes de suas condies fsicas e mentais

uma necessidade calcada no Direito Constitudo (coletivo) .

2o Concluso: Os paragrafos 2o e 3o do Art. 277 da Lei 9.503 deveriam ser agregados ao Art. 62do Decreto Lei 3.688, bem como, todo motorista alcoolizado , que no tenha se envolvido em algumacidente , deve necessariamente, ser " enquadrado " nos artigos 34 e 62, ja mencionados, com todo oRigor da Lei, onde, dever ser considerado, nestes casos, em " estado de embriaguez " todo aqueleque ultrapassar os limites de tolerncia estipulado em Lei, para se dirigir um veiclo automotor.

3o Concluso: Tendo em vista que muitos acidentes Evitados, ou infelizmente no, esto relacionadosdiretamente ao perigo transparente do "reflexo retardado", algopercebvel , apenas e to somente,quando o mesmo necessrio , bem como, que o dever de proteo constitucional , exige quese faa alguma coisa, minha intuio diz, que a criminalizao , neste caso, esta respaldada nasmilhares de mortes e mutilaes , que ocorrem anualmente no Brasil. Quando ento ressalto O Estado, para cumprir com o seu dever de proteo, deve empregar medidas suficientes de carter normativo e material, que permitam alcanar atendendo contraposio de bens jurdicos uma proteo adequada, e como tal, efetiva (Untermassverbot). (...) ", acrescentando que " J no novidade, no Brasil, a incidncia do princpio da proibio de proteo insuficiente ".


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Sugesto: Tendo em vista a importncia, e relevncia, para a integridade fsica e mental de milhares deCidados Brasileiros, sugiro que Esta Presidncia envida TODOS os esforos, utilizando de TODOS osmeios de que dispes, para que o " princpio motivador da tolerncia ZERO " resultantes nasAlteraes, ora em anlise, da Lei 9.503, sejam preservados , em essncia , quando ento, ressalto a

premente necessidade Desta Corte Legislar . de tal forma, que SUGIROas seguintes premissas:- Reconhecer que Qualquer Autoridade Constituda (por delegalao, ou no) tem o dever de utilizar dosinstrumentos existentes para VERIFICAR o cumprimento ao estabelecido em Lei, na certeza de cumprir seu dever de proteo.- Todo Motorista alcoolizado, acima do limite especificado na Lei, que se envolva em algum acidente,tendo vtima, ou no, dever ser imediatamente internado em casa de custdia e tratamento , bemcomo, dever ter suspensa sua habilitao pelo prazo mnimo de 12 meses, ou at que sua recuperaoseja reconhecida por um Juiz, calcado em laudo de avaliao tcnica.- Todo Motorista alcoolizado, acima do limite especificado na Lei, que no se envolva em acidentes, masque seja reincidente, dever ser imediatamente internado em casa de custdia e tratamento , bemcomo, dever ter suspensa sua habilitao pelo prazo mnimo de 12 meses, ou at que sua recuperaoseja reconhecida por um Juiz, calcado em laudo de avaliao tcnica.Portanto. em sendo anuladas (parcialmente) as alteraes efetuadas o princpio estar mantido e, nsCidados Brasileiros, estaremos sendo protegidos em nossa integridade fsica e mental.- Em ambos os casos as penas devem ser mantidas, porem, quando da reincidncia de Contracenodever ser especificada agravante especfico, com o intuito maior de no haver nova reincidncia..

Atenciosamente,

Plnio Marcos Moreira da RochaRua Gustavo Sampaio no.112 apto. 603

LEME Rio de Janeiro RJCEP22010-010Tel. (21) 2542-7710

Petio - Sugesto Reflexo Embriaguez ao Volante enviada ao Supremo Tribunal FederalSupremo Tribunal FederalPraa dos Tres Poderes70150-900 - Braslia DF

Enviada atravs do SEDEX SQ005054337BR em 15 de julho de 2008

ANEXO I - Criminal - Dever de proteo: Qual a semelhana entre o furto privilegiado e otrfico de drogas? por Lenio Luiz Streck que consta da pgina WEBhttp://www.netlegis.com.br/index.jsp?arquivo=/detalhesNoticia.jsp&cod=42169

Consideraes iniciais: situando o problema a opo do legislador constituinte em combater determinadas condutas por intermdio do Direito Penal
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O contedo do debate acerca de qual sentido que deve tomar, no interior do Estado Democrtico (eSocial) de Direito, o modelo penal e processual penal brasileiro vem mantendo acesa uma celeumafilosfica ainda que no explcita , a partir de dissensos que envolvem concepes de vida emodos-de-ser-no-mundo centrados nas mais diversas justificaes materiais e espirituais. O substrato defundo destes embates, entre tradies de pensamento to diversas e, em grande parte dos assuntos,

antagnicas, revela uma contraposio ainda mais fundamental consistente em um conflito quanto aosbens jurdico-penais que efetivamente merecem proteo penal nesta quadra da histria.[1]

Ao contrrio do que acontece na maioria das Constituies contemporneas, estes conflitos estopositivados no texto constitucional brasileiro. Isso implica a tomada de atitudes por parte do legislador ordinrio. Ocorre, entretanto, que o legislador, ao lado da doutrina e da jurisprudncia ptrias, continuaatrelado ao paradigma liberal-individualista, podendo-se perceber, nestes vinte anos de Constituiocompromissria e social, entre outros aspectos:

a) certa dificuldade de coexistncia de determinados princpios e valores tradicionalmente imputados aoDireito Penal pelas vertentes liberais-iluministas, caracteristicamente individualistas; e

b) outra gama de princpios e valores (como defini-los?) que sustentam a legitimidade de novas matrizesnormativas dirigidas tutela de bens no individuais.

A opo do legislador constituinte em positivar comandos criminalizantes provocou ou deveria ter provocado uma drstica mudana no tratamento dos bens jurdico-penais. Em outras palavras, possvel afirmar que, ao contrrio do que sustentam os penalistas adeptos de posturas minimalistas, oconstituinte no albergou a tese da interveno mnima do Direito Penal, mas, ao contrrio disso,colocou, pelo menos hipoteticamente, a possibilidade de subverso de grande parte de uma hegemoniahistrica nas relaes de poder sustentadas e reproduzidas, em no desprezvel parcela, pela aplicao

da lei penal.

Essa questo vem agravada a partir do comando constitucional de o legislador enquadrar algumascondutas no rol dos crimes hediondos. E com as conseqncias que isso ter. Com efeito, aConstituio do Brasil estabelece:

Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileirose aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes:(...)

XLIII - a lei considerar crimes inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia a prtica da tortura, otrfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evit-los, se omitirem;

Despiciendo lembrar, j de incio, uma questo irrefutvel: o comando constitucional (originrio) nopode ser inconstitucional. Do mesmo modo, no h registros, nos tribunais e na literatura penal, dequestionamento ao enquadramento, no rol dos crimes hediondos, dos crimes de estupro e de atentado


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mesmos contra quaisquer poderes sociais de fato. Desse modo, ainda com o pensador portugus, possvel afirmar que a idia de Estado de Direito demite-se da sua funo quando se abstm de recorrer aos meios preventivos e repressivos que se mostrem indispensveis tutela da segurana, dos direitose liberdades dos cidados.[3]

Tanto isso verdadeiro que o constituinte brasileiro optou por positivar um comando criminalizador, isto, um dever de criminalizar com rigor alguns crimes, em especial, o trfico de entorpecentes, inclusiveepitetando-o, prima facie, de hediondo.

Na verdade, a tarefa do Estado defender a sociedade, a partir da agregao das trs dimenses dedireitos protegendo-a contra os diversos tipos de agresses. Ou seja, o agressor no somente oEstado.

Dito de outro modo, como muito bem assinala Roxin, comentando as finalidadescorrespondentes ao Estado de Direito e ao Estado Social, em Liszt, o Direito Penal servesimultaneamente para limitar o poder de interveno do Estado e para combater o crime. Protege,portanto, o indivduo de uma represso desmedurada do Estado, mas protege igualmente asociedade e os seus membros dos abusos do indivduo. Estes so os dois componentes doDireito Penal: a) o correspondente ao Estado de Direito e protetor da liberdade individual; b) e ocorrespondente ao Estado Social e preservador do interesse social mesmo custa da liberdadedo indivduo.[4]

Tem-se, assim, uma espcie de dupla face de proteo dos direitos fundamentais: a proteo positiva ea proteo contra omisses estatais. Ou seja, a inconstitucionalidade pode ser decorrente de excesso doEstado, como tambm por deficincia na proteo. Nesse sentido, com propriedade Ingo Sarlet asseveraque a proteo aos direitos fundamentais:

no se esgota na categoria da proibio de excesso, j que vinculada igualmente a um dever deproteo por parte do Estado, inclusive quanto a agresses contra direitos fundamentaisprovenientes de terceiros, de tal sorte que se est diante de dimenses que reclamam maior densificao, notadamente no que diz com os desdobramentos da assim chamada proibio deinsuficincia no campo jurdico-penal e, por conseguinte, na esfera da poltica criminal, em queencontramos um elenco significativo de exemplos a serem explorados."[5]

No outra a lio do Tribunal Constitucional espanhol quando assevera que los derechosfundamentales no incluyen solamente derechos subjetivos de defensa de los individuos frente al Estado,y garantas institucionales, sino tambin deberes positivos por parte de ste. Enfatiza o aludido tribunal,inclusive, que:

[...] la garanta de su vigencia no puede limitarse a la posibilidad del ejercicio de pretensiones por partede los individuos, sino que ha de ser asumida tambin por el Estado. Por consiguiente, de la obligacindel sometimiento de todos los poderes a la Constitucin no solamente se deduce la obligacin negativadel Estado de no lesionar la esfera individual o institucional protegida por los derechos fundamentales,sino tambin la obligacin positiva de contribuir a la efectividad de tales derechos, y de los valores querepresentan, aun cuando no exista una pretensin subjetiva por parte del ciudadano. Ello obligaespecialmente al legislador, quien recibe de los derechos fundamentales los impulsos y lneas


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directivas, obligacin que adquiere especial relevancia all donde un derecho o valor fundamentalquedara vaco de no establecerse los supuestos para su defensa. [STC 53/1985]

Pois bem, isso significa afirmar e admitir que a Constituio determina explcita ouimplicitamente que a proteo dos direitos fundamentais deve ser feita de duas formas: por umlado, protege o cidado frente ao Estado ; por outro, protege-o atravs do Estado e, inclusive,por meio do direito punitivo uma vez que o cidado tambm tem o direito de ver seus direitosfundamentais tutelados em face da violncia de outros indivduos.

Quero dizer com isso que este (o Estado) deve deixar de ser visto na perspectiva de inimigo dosdireitos fundamentais, passando-se a v-lo como auxiliar do seu desenvolvimento (Drindl,Canotilho, Vital Moreira, Sarlet, Streck, Bolzan de Morais e Stern) ou outra expresso dessamesma idia, deixam de ser sempre e s direitos contra o Estado para serem tambm direitosatravs do Estado.[6]

Insisto: j no se pode falar, nesta altura, de um Estado com tarefas de guardio de liberdades

negativas, pela simples razo e nisto consistiu a superao da crise provocada pelo liberalismo deque o Estado passou a ter a funo de proteger a sociedade nesse duplo vis: no mais apenas aclssica funo de proteo contra o arbtrio, mas, tambm, a obrigatoriedade de concretizar os direitosprestacionais e, ao lado destes, a obrigao de proteger os indivduos contra agresses provenientes decomportamentos delitivos, razo pela qual a segurana passa a fazer parte dos direitos fundamentais(art. 5, caput, da Constituio do Brasil).

O Direito Penal no contexto da necessidade social de proteo de determinados bens jurdicos. Odever estatal de utilizar medidas adequadas consecuo desse desiderato.

Afastando qualquer possibilidade de mal-entendidos, parece no haver qualquer dvida sobre a validade

da tese garantista clssica (por todos, cito Ferrajoli) no Direito Penal e no processo penal: diante doexcesso ou arbtrio do poder estatal, a lei coloca disposio do cidado uma srie de writsconstitucionais, como o Habeas Corpus e o Mandado de Segurana. As garantias substantivas nocampo do Direito Penal (proibio de analogia, a reserva legal, etc.) recebem, no processo penal, a suamaterializao a partir dos procedimentos manejveis contra abusos, venham de onde vierem. Soconquistas da modernidade, representadas pelos revolucionrios ventos iluministas.

Portanto, contra o poder do Estado, todas as garantias ; enfim, aquilo que denominamos degarantismo negativo. A questo que aqui se coloca, entretanto, relaciona-se diretamente com aproteo de direitos fundamentais de terceiros em face de atos abusivos dos agentes estatais ,notadamente o favor legal concedido aos praticantes de crime de trfico de drogas. De pronto, caberia apergunta: poderia o legislador descriminalizar um crime como o roubo e o estupro, para citar apenas oscasos mais simples? Tais leis descriminalizantes estariam livres de sindicabilidade constitucional?

O incio da discusso acerca da existncia de dever de proteo

Como se sabe, essa polmica acerca dos limites do dever de proteo (penal) por parte do Estado teveorigem na Alemanha, quando da Lei de 1975 que descriminalizou o aborto (primeiro caso do aborto). Na


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verdade, o dever de proteo (Schutzpflicht) passou a ser entendido como o outro lado da proteo dosdireitos fundamentais, isto , enquanto os direitos fundamentais , como direitos negativos , protegem aliberdade individual contra o Estado, o dever de proteo derivado desses direitos destina-se aproteger os indivduos contra ameaas e riscos provenientes no do Estado, mas, sim, de atoresprivados , foras sociais ou mesmo desenvolvimentos sociais controlveis pela ao estatal .

Conforme lembra Dieter Grimm, na Alemanha osdeveres de proteo so considerados a contraparteda funo negativa dos direitos fundamentais. Isso explica por que o dever de proteo no pode ser visto como outra palavra para os direitos econmicos e sociais.

O Schutzplicht tem a funo de proteo dos direitos fundamentais de primeira dimenso, isto , dasliberdades tradicionais. A preocupao recai nos indivduos e no no bem estar social. Grimm lembraainda que no nenhuma novidade o fato de os bens protegidos pelos direitos fundamentais noserem, ameaados apenas pelo Estado, mas tambm por pessoas privadas. O Estado deve a suaexistncia a esse fato. Ele sempre retirou sua legitimidade da circunstncia de salvaguardar oscidados contra ataques estrangeiros ou de outros indivduos . At o momento em que a proteoconferida pelas leis em geral pareceu suficiente, no aflorou a questo sobre a existncia de umaexigncia constitucional de que tal lei fosse editada. No por acaso que a idia de um Schutzplichtespecfico tenha surgido pela primeira vez quando o legislador aboliu uma lei criminal de proteo, hmuito tempo existente, da vida humana em desenvolvimento.[7]

Assim, na Alemanha, h uma distino entre os dois modos de proteo de direitos: o primeiro oprincpio da proibio de excesso (bermassverbot) funciona como proibio de intervenes; osegundo o princpio da proibio de proteo insuficiente (Untermassverbot) funciona comogarantia de proteo contra as omisses do Estado, isto , ser inconstitucional se o grau de satisfaodo fim legislativo for inferior ao grau em que no se realiza o direito fundamental de proteo.[8]

A efetiva utilizao da Untermassverbot (proibio de proteo deficiente ou insuficiente) na Alemanhadeu-se com o julgamento da descriminalizao do aborto (BverfGE 88, 203, 1993), com o seguinte teor:

O Estado, para cumprir com o seu dever de proteo, deve empregar medidas suficientes decarter normativo e material, que permitam alcanar atendendo contraposio de bens jurdicos uma proteo adequada, e como tal, efetiva (Untermassverbot). (...)

tarefa do legislador determinar, detalhadamente, o tipo e a extenso da proteo. A Constituio fixa aproteo como meta, no detalhando, porm, sua configurao. No entanto, o legislador deve observar aproibio de insuficincia (...). Considerando-se bens jurdicos contrapostos, necessria se faz umaproteo adequada. Decisivo que a proteo seja eficiente como tal. As medidas tomadas pelolegislador devem ser suficientes para uma proteo adequada e eficiente e, alm disso, basear-se emcuidadosas averiguaes de fatos e avaliaes racionalmente sustentveis. (...).

Desse modo, duas indagaes se pem:

primeiro, no caso em anlise (diminuio da pena de 1/6 a 2/3 aos criminosos condenados por trficode drogas que ostentem bons antecedentes e a condio de primariedade, desde que no comprovada adedicao a prticas criminosas e o envolvimento com organizao criminosa), est-se em face de umaproteo insuficiente por parte do legislador (e, portanto, por parte do Estado)?


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segundo, em sendo a resposta positiva, o Poder Judicirio, ao aplicar tbula rasa referida benesselegal, no estar, igualmente, protegendo insuficientemente os direitos de terceiros?

Na Alemanha discutiu-se muito tempo quando em face da dicotomia bermassverbot-Untermassverbot se haveria um direito subjetivo observao do dever de proteo ou, em outrostermos, se haveria um direito fundamental proteo, questo que ficou resolvida com a resposta dadapelo Tribunal Constitucional, mormente no caso BverfGE 88, 203, 1993. Doutrina e jurisprudnciaentendem que o dever de proteo pode ser classificado do seguinte modo:

a) o Verbotspflicht, que significa o dever de se proibir uma determinada conduta ;

b) o Sicherheitspflicht, que significa, em linhas gerais, que oEstado tem o dever de proteger o cidadocontra ataques provenientes de terceiros , sendo que, para isso, tem o dever de tomar as medidasde defesa ;

c) o Risikopflicht, pelo qual oEstado, alm do dever de proteo, deve atuar com o objetivo deevitar riscos para o indivduo .[9]

Trata-se da nova concepo do direito esculpido no Estado Democrtico de Direito. As lies dopassado e os fracassos do direito diante da poltica fizeram com que o direito assumisse um acentuadograu de autonomia. E o Direito Penal no ficou imune a essa nova perspectiva, o que pode ser percebidopela obrigao de proteger o cidado a partir de atitudes negativas e positivas, chegando por vezes ao limite da obrigao de criminalizar . E, claro, tais circunstncias trazemconseqncias relao entre legislao e jurisdio.

Da sensvel diminuio da liberdade de conformao do legislador no constitucionalismo contemporneo

at a obrigao de criminalizar; da antiga discricionariedade necessidade de estabelecer justificativas(prognoses) na elaborao das leis.

possvel afirmar, desse modo, que o legislador, em um sistema constitucional que reconheceefetivamente o dever de proteo[10] do Estado, no est mais livre para decidir se edita determinadasleis ou no. Nesse sentido, alis, j decidiu o Tribunal Constitucional espanhol (embora a Constituiode Espanha nem de longe estabelea mandado de criminalizao como estabelece a brasileira, naespecificidade combate ao trfico de entorpecentes ), esclarecendo que:

En rigor, el control constitucional acerca de la existencia o no de medidas alternativas menos gravosas[], tiene um alcance y una intensidad muy limitadas, ya que se cie a comprobar si se ha producido un

sacrificio patentemente innecesario de derechos que la Constitucin garantiza [], de modo que slo sia la luz del razonamiento lgico, de datos empricos no controvertidos y del conjunto de sanciones que elmismo legislador ha estimado necesarias para alcanzar fines de proteccin anlogos, resulta evidente lamanifiesta suficiencia de un medio alternativo menos restrictivo de derechos para la consecucinigualmente eficaz de las finalidades deseadas por el legislador, podra procederse a la expulsin de lanorma del ordenamiento. Cuando se trata de analizar la actividad del legislador en materia penal desdela perspectiva del criterio de necesidad de la medida, el control constitucional debe partir de pautasvalorativas constitucionalmente indiscutibles, atendiendo en su caso a la concrecin efectuada por el


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insuficiente, quando o legislador faz muito pouco . Isto , a questo saber, nesta segunda hiptese,se o legislador fez muito pouco para proteger o direito ameaado. Este ponto.

De como o pargrafo 4 do artigo 33 da Lei 11.343 viola o princpio da proibio de proteo insuficientee a existncia de precedentes da aplicao da tese da Untermassverbot em terrae brasilis.

J no novidade, no Brasil, a incidncia do princpio da proibio de proteo insuficiente . Foiaplicada, v.g., no caso do Recurso Extraordinrio 418.376,[11] em especial quando do voto do ministroGilmar Mendes, considerando inconstitucional, por violar a Untermassverbot, o artigo 107, VII do CdigoPenal, que trazia o favor legal de extino da punibilidade, nos crimes contra os costumes (definidos nosCaptulos I, II e III do Ttulo VI da Parte Especial do Cdigo Penal), pelo casamento do agente com avtima. Ficou ntido no voto do ministro Gilmar uma espcie de ruptura paradigmtica, no sentido de queo legislador ordinrio no possui blindagem e liberdade absoluta para conceder favores legais acriminosos. No caso do RE 418.376, tratava-se de dispositivo penal que, ao conceder o favor legal deextino da punibilidade do crime de estupro nos casos de casamento da vtima com terceiro ou com oprprio autor, nitidamente protegeu de forma insuficiente o bem jurdico dignidade da pessoa humana.

Tambm o Tribunal de Justia do Estado de So Paulo vem aplicando, reiteradas vezes, o aludidoprincpio (veja-se, exemplificativamente, o MS 893.436-3/9-00/SP). Mais recentemente, no rumorosocaso do julgamento das clulas-tronco embrionrias, a tese foi aplicada, na integra, quando daapreciao da ADI 3.510, pelo ministro Gilmar Mendes, presidente da Corte Suprema:

O presente caso oferece uma oportunidade para que o Tribunal avance nesse sentido. O vazio jurdico aser produzido por uma deciso simples de inconstitucionalidade/nulidade dos dispositivos normativosimpugnados torna necessria uma soluo diferenciada, uma deciso que exera uma funoreparadora ou, como esclarece Blanco de Morais, de restaurao corretiva da ordem jurdicaafetada pela deciso de inconstitucionalidade .

Seguindo a linha de raciocnio at aqui delineada, deve-se conferir ao artigo 5 uma interpretaoem conformidade com o princpio da responsabilidade, tendo como parmetro de aferio oprincpio da proporcionalidade como proibio de proteo deficiente (Untermassverbot).

Conforme analisado, a lei viola o princpio da proporcionalidade como proibio de proteo insuficiente(Untermassverbot) ao deixar de instituir um rgo central para anlise, aprovao e autorizao daspesquisas e terapia com clulas-tronco originadas de embrio humano.

O artigo 5 da Lei 11.105/2005 deve ser interpretado no sentido de que a permisso da pesquisa eterapia com clulas-tronco embrionrias, obtidas de embries humanos produzidos por fertilizao invitro, deve ser condicionada prvia aprovao e autorizao por Comit (rgo) Central de tica ePesquisa, vinculado ao Ministrio da Sade.

Entendo, portanto, que essa interpretao com contedo aditivo pode atender ao princpio daproporcionalidade e, dessa forma, ao princpio da responsabilidade.


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Da especificidade do dispositivo

Portanto, em sendo perfeitamente cabvel a transposio do princpio do Direito alemo para terraebrasilis, deve-se examinar a adequao do dispositivo da Lei 11.343/06 que probe o trfico deentorpecentes. Assim, tem-se que o artigo 33 define o crime e a pena (5 a 15 anos), revogando a lei

anterior (Lei 6.368/76), que estabelecia a pena mnima de trs anos. Veja-se o ocorrido: o legislador,depois de aumentar a pena mnima, curiosamente promoveu, no pargrafo quarto do mesmo artigo, umretrocesso, a ponto de alar a nova pena mnima de 5 anos a um patamar inferior a 2 anos (na realidade,a pena pode descer ao patamar de 1 ano e 8 meses), bem abaixo da antiga pena mnima (3 anos). Comefeito:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor venda, oferecer,ter em depsito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo oufornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ouregulamentar:

Pena recluso de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil equinhentos) dias-multa.

1 Nas mesmas penas incorre quem:

I importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expe venda, oferece, fornece, tem emdepsito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorizao ou emdesacordo com determinao legal ou regulamentar, matria-prima, insumo ou produto qumicodestinado preparao de drogas;

II semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ouregulamentar, de plantas que se constituam em matria-prima para a preparao de drogas;

III utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administrao, guardaou vigilncia, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorizao ou emdesacordo com determinao legal ou regulamentar, para o trfico ilcito de drogas.

(...)

4 Nos delitos definidos no caput e no 1 deste artigo, as penas podero ser reduzidas de um sexto adois teros, vedada a converso em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primrio, de

bons antecedentes, no se dedique s atividades criminosas nem integre organizao criminosa.Antes de tudo, evidente que no discutirei a hiptese de trfico bagatelar ou outras coisas dognero. No parece que essa discusso deva tomar lugar aqui, uma vez que trficoinsignificante atpico e, neste caso, estar-se-ia trabalhando com a contradio secundria doproblema de um crime considerado hediondo pela Constituio.

O que deve ser aqui considerado diz respeito determinao legislativa que veio a aplacar/mitigar arepresso penal do crime de trfico ilcito de entorpecentes. No desarrazoado afirmar que a punio


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insuficiente para um crime de extrema gravidade e reprovabilidade equivale impunidade . Ou, emoutras palavras, equivale a no aplicao do comando constitucional de criminalizar . Na verdade, olegislador banaliza a punio do trfico, nesse particular, ao tempo em que a Constituio apontaexplicitamente para o outro lado , isto , para uma atuao eficaz do Estado na represso do trfico deentorpecentes.

Dito de outro modo, a Constituio Federal da Repblica do Brasil estabelece diretrizes depoltica criminal a serem, necessariamente, seguidas quando da edio de leis penais noexerccio da atividade legiferante. Com base em tal premissa, o legislador no dotado deabsoluta liberdade na eleio das condutas que sero alvo de incriminao e nem, tampouco, naescolha dos bens jurdicos que sero objeto de proteo penal. Em decorrncia, tambm nopode o Poder Legislativo deliberar sobre a descriminalizao de normas protetivas de bens jurdicos com manifesta dignidade constitucional.

Por isso, o legislador ordinrio, ao conceder o favor legal de desconto da pena com o teto de 2/3,extrapolou sua competncia, a ponto de se poder dizer que tal atitude equivale desproteo do bem

jurdico ofendido pela conduta de quem pratica o crime de trfico ilcito de entorpecentes. Adeterminao constitucional expressa, no sendo possvel a partir do que vem consagrado no artigo5o, XLIII interpretar o contrrio do que est disposto no texto constitucional. Trata-se de uma questode fcil resoluo hermenutica. A fora normativa da Constituio no pode ser esvaziada por qualquer lei ordinria. Por isso, h que se levar a srio o texto constitucional.

Veja-se que no h similitude no Cdigo Penal. Crimes graves como o roubo nem de longe permitemdiminuio de pena no teto de 2/3. Na verdade, o teto de 2/3 de desconto da pena transforma o crime detrfico ilcito de entorpecentes em crime equiparvel ao furto qualificado, para citar apenas este. Apropsito, cumpre lembrar que o ordenamento jurdico considera como de menor potencial ofensivo

crimes cujas penas mximas no ultrapassam 2 anos de recluso.[12]

Acrescento, ainda a partir da anlise de todo o Cdigo Penal que so rarssimas, em nossosistema, as causas de diminuio de pena que alcanam o patamar de 2/3. Com efeito, tm-se, naparte geral, as minorantes genricas da tentativa e do arrependimento posterior, que alcanamesse quantum de desconto desde que e aqui se enfatize na primeira, o iter criminis recmtenha iniciado e, na segunda, restrita a crimes sem violncia ou grave ameaa pessoa, hajareparao do dano ou restituio da coisa, por ato voluntrio do agente, at o recebimento dadenncia. E s.

J na parte especial do Cdigo, verifico que quando algum comete um crime de homicdio impelido por

motivo de relevante valor social ou moral ou sob o domnio de violenta emoo veja-se que (a) nobasta a paixo e que (b) a reao deve ser imediata injusta provocao da vtima a pena pode ser reduzida em, no mximo, 1/3. Ainda, maior parcela dos crimes, mesmo aqueles que no ostentamgrande gravidade, no conferida qualquer benesse especfica de diminuio de pena. Observo, almdisso, que a primariedade uma vez aliada no-comprovao de envolvimento em organizaocriminosa deixa de ser, no crime de trfico ilcito de entorpecentes, uma causa que inviabiliza aagravao da pena para se tornar uma causa especial de sua diminuio, circunstncia que subverte aparte geral do Cdigo Penal.


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No fundo, trata-se de uma questo que beira teratologia, quando se constata que o legislador ordinriofoi buscar na figura do furto privilegiado artigo 155, pargrafo 2o, do Cdigo Penal a inspirao(sic) para diminuir a pena do crime de trfico ilcito de entorpecentes. Sim, porque esse o furtoprivilegiado o nico crime que recebe tratamento anlogo ao recebido pelo trfico de entorpecentes,

verbis:Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia mvel:

Pena - recluso, de um a quatro anos, e multa.

(...)

2 - Se o criminoso primrio, e de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode substituir a pena derecluso pela de deteno, diminu-la de um a dois teros, ou aplicar somente a pena de multa.

Ou seja, o legislador, ao desvalorar a ao, na falta de outro elemento, socorreu-se do mesmo critrio

utilizado para abrandar a punio nos crimes de furto cujo objeto material de pequeno valor econmico. Mutatis mutandis, os parmetros para a avaliao do desvalor da ao nessas duasmodalidades delitivas o crime hediondo de trfico de drogas e o singelo crime de furto por maisespcie que isto possa causar, so idnticos.

E mais: ao se considerar a alterao legislativa e, logo, a benesse instituda no pargrafo 4 da Lei11.343 como vlidas, ter-se- como legtima a atuao do legislador em futuras alteraes legislativas na mitigao da proteo conferida a um crime equiparado, por fora constitucional, a crime hediondo.

Veja-se, assim, a situao teratolgica e me permito utilizar novamente essa adjetivao, porquemerecida que se delineia em terrae brasilis: a Constituio exige tratamento mais rigoroso adeterminados crimes e o legislador atenua, sem qualquer autorizao/justificao/ressalvaconstitucional, a proteo conferida a tais crimes. Ora, isso ler a Constituio de acordo com a leiordinria! Pior do que isso, sem qualquer prognose. E no precisamos aqui recordar, por tudo o que javanamos em termos de teoria constitucional e de controle de constitucionalidade, o caso Marbury v.Madison para saber que uma lei ordinria no pode alterar a Constituio !

De como a atenuao da pena no patamar de 2/3 viola os princpios da igualdade e da integridadedo direito e de como o dispositivo repristina o direito penal do autor.

Alm de infringir o princpio da proibio de proteo insuficiente (Untermassverbot) e, por

conseqncia, o dever de proteo (Schutzplicht) nsito aos ditames do Estado nesta quadra da histria,o dispositivo sob comento viola o princpio da coerncia, da integridade e da igualdade.

Uma das exigncias do direito no Estado Democrtico a manuteno de sua integridade e de suacoerncia. Veja-se que a integridade duplamente composta, conforme Dworkin[13]:um princpiolegislativo, que pede aos legisladores que tentem tornar o conjunto de leis moralmente coerente,e um princpio jurisdicional, que demanda que a lei, tanto quanto o possvel, seja vista comocoerente nesse sentido . A exigncia da integridade (princpio), no dizer de Dworkin, condena,


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veementemente, as leis conciliatrias e as violaes menos clamorosas desse ideal como uma violaoda natureza associativa de sua profunda organizao. A integridade uma forma de virtude poltica,exigindo que as normas pblicas da comunidade sejam criadas e vistas, na medida do possvel, demodo a expressar um sistema nico e coerente de justia e equanimidade na correta proporo, diantedo que, por vezes, a coerncia com as decises anteriores ser sacrificada em nome de tais princpios

(circunstncia que assume especial relevncia nos sistemas jurdicos como o do Brasil, em queos princpios constitucionais transformam em obrigao jurdica um ideal moral da sociedade ).

O carter nitidamente conciliatrio do aludido pargrafo 4 afronta a integridade e a igualdadeno tratamento dado pelo legislador no combate criminalidade . No dizer de Dworkin, uma lei considerada conciliatria quando mostra incoerncia de princpio, podendo ser justificada se quepode somente com base em uma distribuio eqitativa do poder poltico entre as diferentes facesmorais. Por isso ele diz que certamente quase todos ns ficaramos consternados diante de umdireito conciliatrio que tratasse crimes similares de forma diferenciada, em bases arbitrrias . Oque a integridade condena a incoerncia de princpio entre os atos do Estado personificado.[14] Veja-se que, nos Estados Unidos, o ideal de integridade levado ao patamar de princpio constitucional, poisse considera que a clusula de igual proteo da 14 Emenda veda conciliaes internas sobre questesde princpios importantes. Essa clusula utilizada pela US Supreme Court para declarar inconstitucionais leis que conferem tratamento diferenciado a diferentes grupos ou pessoas (por exemplo, em termos de direitos fundamentais).[15]

Nessa linha, possvel certificar que o aludido pargrafo 4 que estabelece tratamento absolutamentediferenciado a acusados primrios e em patamar absolutamente desproporcional (incoerente, pois) fere o princpio da igualdade. Afinal, no h explicao coerente ou razovel que justifique, ao mesmotempo, o aumento da pena mnima de 03 para 05 anos e, na mesma lei, a diminuio do patamar de 2/3para os rus primrios, sem que, para tanto, haja precedentes na legislao brasileira e sem que tenha

havido qualquer preocupao com os efeitos colaterais de tal deciso (v.g., a aplicao analgica dofavor legal a todos os demais crimes hediondos e, por extrema obviedade, aos crimes que no sohediondos).

Ou seja, a caracterstica conciliatria do referido dispositivo fere de morte o princpio da igualdade nassuas duas frentes: a um, na instituio de indevidas diferenciaes; a dois, a sua conseqncia,decorrente da aplicao analgica dessas indevidas diferenciaes. Visto sob qualquer desses escopos,a lei no resiste integridade legislativa e jurisdicional.

Veja-se que a partir dos princpios da coerncia e da integridade,[16] tendo-se por pressupostos osassentados fatos de que o legislador, at a revogao da Lei 6.368/76, no concebia o desconto da pena

e de que a pena mnima era de trs anos de recluso, torna-se absolutamente paradoxal, contraditrio,incoerente e contrrio a qualquer possibilidade de integridade aprovar uma nova lei que aumenta a penamnima e, ao mesmo tempo, possibilita uma diminuio, por condio pessoal do ru, de at 2/3 dapena, recolocando, assim, a pena mnima em patamar inferior ao que existia anteriormente. Ora, se olegislador resolve aumentar a pena mnima, porque deve ter motivos (prognose) para tal. Se eleaumenta em mais da metade a pena mnima, no tem sentido, ao mesmo tempo, diminuir a penaem percentual maior que prprio aumento. Simples, pois!


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E, na medida em que no h qualquer prognose do legislador, tem-se que se deve partir dosmotivos implcitos que o levaram a aumentar a pena mnima para 5 anos, isto , a penalizao eradiminuta e a pena mnima no atendia minimamente o desvalor da ao de traficar ilicitamente(observe-se, conforme j mencionado, que estatsticas e relatrios comprovam o aumento doconsumo de drogas e do trfico ilcito de entorpecentes no pas). Pois exatamente a partir dessa

motivao que a diminuio repita-se, totalmente excepcional, porque assistemtica(bastando examinar o restante do Cdigo Penal e da legislao) inconstitucional.

Pretendendo ser mais claro: a quebra do princpio da integridade provoca tambm retrocesso social nocombate ao crime de trfico de entorpecente. Ou seja, uma vez eleita pelo prprio legislador constituintea via da criminalizao (sem direito sequer a graa e anistia) do crime de trfico de drogas e j estandoem vigor legislao que atendia ao comando constitucional, parece razovel afirmar que a nova leidesatendeu aos propsitos constituintes. A menos que o mesmo legislador houvesse comprovado que ofavor legal, com fortes evidncias, proporcionaria uma diminuio da ocorrncia do crime to fortementecombatido pelo legislador constituinte.

Observe-se, ainda, que a anlise no esgota seus efeitos na apreciao singularizada dos crimes detrfico ilcito de entorpecentes. A se aceitar como legtima e vlida e, portanto, imune ao controle deconstitucionalidade a atuao do Poder Legislativo quando da previso de diminuio da pena docrime de trfico de drogas de acordo com a condio pessoal do agente (como ocorre no caso empauta), teremos que anuir com uma eventual descriminalizao ou diminuio da proteo a critriodo legislador infraconstitucional de crimes como a tortura e o roubo qualificado pelo resultado morte.Enfim, s maiorias parlamentares de ocasio competir determinar a necessidade de represso aoscrimes hediondos e equiparados. E isso no pode, de forma alguma, ser aceito em um EstadoConstitucional.

A agravar a situao, a Lei 11.343/06 trouxe como critrios de diminuio de pena circunstnciasconcernentes a um ultrapassado direito penal do autor, no mais aceito em um Estado que se declareDemocrtico de Direito. A propsito, a doutrina do direito penal do autor, adotada com prevalncia pelaEscola de Kiel, surgida durante a vertente nacional-socialista da Alemanha e utilizada para legitimar arepresso durante o perodo nazista , agora, tambm de forma equivocada, invocada para a concessode benefcios. Veja-se, pois, a dimenso do paradoxo! Assim como no dado ao Fhrer apreponderncia sobre o prprio direito, no se pode proporcionar, em um Estado Constitucional eDemocrtico de Direito, ao legislador poderes de contrariar a base normativa do Estado, ou seja, a suaConstituio. Aqui, francamente violado o princpio da igualdade: o indivduo que trafica e que for primrio tem tratamento absolutamente diferenciado daquele que no ostenta essa peculiaridade.

Para comprovar a assertiva anterior: seria possvel conferir ao genocida ou ao latrocida primrio, semantecedentes criminais e sem envolvimento comprovado em organizao criminosa, o favor legal dediminuio de 2/3 da pena? A resposta, que parece simples, conduz soluo da questo proposta: aConstituio no permite ao legislador tal liberdade de conformao. Tampouco o sistema penal quedeve necessariamente ser entendido como um sistema aceitaria tal descritrio na proteo dos bens

jurdicos.

Ainda na mesma linha, considerando-se o princpio da igualdade, a pergunta que deve


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necessariamente ser feita : por que no aplicar o favor legal aos demais crimes hediondos? E, melhor ainda, por que no aplicar esse favor legal para aqueles condenados por crimes no hediondos?Lembremos da discusso da extenso da Lei da Tortura para os crimes hediondos no que tange progresso de regime...! Absolutamente estranha essa preocupao mitigadora e conciliatriado legislador para com o trfico de entorpecentes .

No limite, em face do dever de criminalizao e do fato de que esta no pode estar dissociada da penade priso stricto sensu, no possvel compatibilizar as circunstncias de se tratar de crime hediondo e,ao mesmo tempo, de crime apenado com pena abstrata mnima que autorizaria tanto a substituio dapena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos quanto fixao da pena em regime inicialaberto[17]. Claro que a determinao das penas abstratas tarefa para o legislador, mas oestabelecimento de pena mnima que autorizaria o cumprimento da pena, desde logo, em liberdade umdespropsito.

Com efeito, no se pode conceber que a um crime cuja previso de punio decorre, dada a relevncia ea natureza do bem jurdico protegido, da prpria Constituio Federal, possa ser determinada uma pena

que, no sistema no fosse a pontual vedao estabelecida pelos artigos 2 da Lei 8072/90 e 44 da Lei11.343/06 , implicaria a substituio, de plano, por penas restritivas de direitos ou o cumprimento dapena em regime prisional aberto, o qual, se fundamenta em autodisciplina e em senso deresponsabilidade do condenado. Para tanto, basta a constatao de que permitido que o apenadotrabalhe fora do estabelecimento prisional, sem qualquer vigilncia, permanecendo recolhido apenasdurante o perodo noturno e nos dias de folga: trata-se, pois, de regime prisional destinado reinserodo indivduo na sociedade. Ou seja, a benesse legislativa transforma o crime equiparado a hediondo emum delito equiparado a crimes de menor gravidade em que em que se autoriza o cumprimento da pena,desde o incio, em liberdade; equipara, analisando por outro enfoque, o trfico de entorpecentes comcrimes que autorizam a reinsero direta do apenado em liberdade . E isso absolutamenteincompatvel com a determinao constitucional e com os tratados internacionais firmados para o

controle e represso do crime de trfico de entorpecentes.Observo e aqui insisto que o condenado pelo crime de trfico beneficiado pelo favor legal institudono pargrafo 4o do artigo 33 da Lei 11.343/06, apenas no ficar em liberdade em funo de vedaesque excepcionam a regra geral. Eis a na prpria edio de regras excepcionais o reconhecimentoda situao deturpada e desproporcional que se criou no ordenamento.

Mais do que isso, o patamar mnimo estabelecido na Lei 11.343/06 fosse a sano aplicada nomnimo legal autorizaria, nos termos do artigo 77 do Cdigo Penal, a Suspenso Condicional daPena. E absolutamente incongruente equiparar as penas de crimes que permitem a substituioda pena e o regime aberto desde logo (v.g., dano, furto, estelionato, apropriao indbita, calnia,

injria, difamao, etc.) com umcrime do quilate do trfico .

O falso dilema representado pela alegao de que a anulao de leis penais favorveis ao ru, viacontrole de constitucionalidade (difuso e/ou concentrado), viola o princpio da legalidade

Ainda dominante no mbito do Direito Penal brasileiro a tese de que qualquer lei que venha atrazer benefcios ao acusado est imune ao controle de constitucionalidade, porque isto equivaleria violao do princpio da legalidade. Trata-se de uma viso equivocada, uma vez que o princpio da


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tendo por preocupao a magnitude e a crescente tendncia da produo, da demanda e do trficoilcitos de entorpecentes e de substncias psicotrpicas, que representam uma grave ameaa sade eao bem-estar dos seres humanos e que tm efeitos nefastos sobre as bases econmicas, culturais epolticas da sociedade, e, ainda, a crescente expanso do trfico ilcito de entorpecentes e desubstncias psicotrpricas nos diversos grupos sociais e, em particular, pela explorao de crianas em

muitas partes do mundo, tanto na qualidade de consumidores como na condio de instrumentosutilizados na produo, na distribuio e no comrcio ilcitos de entorpecentes e de substnciaspsicotrpicas, o que constitui um perigo de gravidade incalculvel, reconhecendo que os vnculos queexistem entre o trfico ilcito e outras atividades criminosas organizadas, a ele relacionadas, que minamas economias lcitas e ameaam a estabilidade, a segurana e a soberania dos Estados e tambm que otrfico ilcito uma atividade criminosa internacional, cuja supresso exige ateno urgente e a mais altaprioridade em seu artigo 3, itens 1, 2 e 4, que os pases/partes que ratificarem o tratado devemadotar as medidas necessrias para caracterizar como delitos penais em seu direito interno quandocometidos internacionalmente uma srie de condutas caracterizadoras de trfico ilcito de entorpecentese que devero dispor de sanes proporcionais gravidade dos delitos.

No mesmo sentido refiram-se, ainda, as convenes de Genebra para a Represso do Trfico Ilcito dasDrogas Nocivas, de 1936, e de Nova York, de 1961, bem como o acordo assinado, entre os pases deLngua Portuguesa (1997) visando Reduo da Demanda, Preveno do Uso Indevido e Combate Produo e ao Trfico Ilcito de Entorpecentes e Substncias Psicotrpicas, firmado em Salvador. Existe,ainda, uma srie de acordos firmados entre o Brasil e pases como Espanha (1999), Romnia (1999),Peru (1999), Itlia (1997), frica do Sul (1996), Mxico (1996), Estados Unidos (1995), Rssia (1994),para mencionar, exemplificativamente, apenas estes, todos com a finalidade de integrao parapreveno, controle e combate do crime de trfico ilcito de entorpecentes.

Concluso: a soluo do problema via controle de constitucionalidade concentrado e difuso

Falar do lado esquecido do dever de proteo do Estado tarefa difcil e delicada. Afinal, est-se a contrapor e a pr em xeque teses at pouco tempo tidas como imodificveis. Parece bvioque o direito penal um campo especial do direito. Mas, por outro lado, necessrio verificar seo novo paradigma exsurgente do Estado Democrtico de Direito no necessita alterar a antigacontraposio Estado-sociedade ou Estado-indivduo.

E por que isto? Porque o Estado no mais inimigo , como j referido saciedade. Trata-se deoutro Estado . E, convenhamos, trata-se tambm de outra criminalidade. Tanto o Estado quanto acriminalidade mudaram desde a ruptura provocada pelas teses da Ilustrao. precisocompreender que o grau de autonomia atingido pelo direito aps os seus fracassos decorrentes

das duas grandes guerras aponta, agora, mais e mais, para uma co-responsabilidade entre olegislador e o poder de aplicao da lei . A antiga blindagem do legislador e, lembremos que,sem a devida blindagem constitucional, a poltica solapou o direito deve dar lugar a um amploprocesso de controle da compatibilidade formal e material da legislao ordinria com asconstituies .

E qual a razo que justificaria que o direito penal poderia escapar dessa nova concepo/formataoda relao entre os poderes do Estado? Ora, a regra contramajoritria, aplicada nos restritos limites da


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Constituio, pode, sim, alterar os escopos de determinada norma penal. No fosse assim, o legislador teria total liberdade de conformao. Tais questes devem ser encaradas de frente pelos penalistas epelos constitucionalistas. Entendo, pois, que deve haver a suspenso dos pr-juzos forjados emum imaginrio liberal-individualista .

Para ser mais explcito: devemos admitir que o legislador penal comete equvocos e que estes podemtrazer malefcios sociedade. Ademais, constitui tarefa do legislador demonstrar, nas hipteses em quedeseja abandonar as funes clssicas do direito penal e isso no lhe vedado , as razes pelasquais faz determinadas escolhas. Essa questo assume foros de maior gravidade quando se est emface de um comando explcito de criminalizao, isto , querendo ou no, o legislador no pode deixar de considerar o trfico de entorpecentes como crime de extrema gravidade, ao lado da tortura e doterrorismo.

Isso significa dizer que o legislador no poder fazer desvios hermenuticos a partir da utilizao deum afrouxamento que transforma a principal incidncia do delito o trfico stricto sensu em um crimecuja pena pode chegar a menos de 2 anos de recluso, o que, comparvel com as demais penalizaes,

escancara esse desvio cometido pela nova lei. Tal circunstncia viola os princpios da integridade,coerncia e igualdade. Alm disso, como bem diz Dworkin,o direito deve ser decidido a partir deargumentos de princpio, e no de polticas (o favor legal de 2/3 nitidamente um aparato legal deconvenincia). Certamente tal diminuio no decorre de algum argumento principiolgico...! Alis, nocaso em pauta, sequer o legislador apresentou razes para essa estranhssima previso de um favor legal que ele no tem concedido para os demais crimes.

evidente que se poder replicar que o legislador ordinrio, ao conceder o favor legis de at 2/3, deixouao juiz a possibilidade de aplic-lo ou no. Tal questo, contudo, no assume relevncia, uma vez que atradio jurisprudencial tem apontado para a circunstncia de que, via de regra, o desconto mximobeira a um direito subjetivo do acusado, o que, alis, medida correta. Tambm se poderia argumentar

que, assim o fazendo, o legislador no descriminalizou ou tornou impunvel a conduta de um crimehediondo, estando dentro de sua esfera de liberdade de conformao estabelecer esse patamar de at2/3. Ocorre que, novamente, h que se atentar para o comando de criminalizao constante no incisoconstitucional.

Ora, se probe-se graa ou anistia, porque no se pode admitir um apenamento equivalente aoconferido aos crimes de menor gravidade de nosso sistema , em que o apenado, como regra, desde

j, colocado em liberdade (veja-se que pena poder atingir 1 ano e 8 meses). E, a toda evidncia, no esse o desiderato do constituinte, ou seja, mesmo que se diga que as leis so compostas de vaguezase ambigidades, h claros limites semnticos que limitam interpretaes despistadoras como a feita pelolegislador da Lei 11.343/06. E no devemos esquecer uma questo das mais relevantes, bvia, mas quemerece destaque e lembrana nas palavras de Hans-Heirich Jescheck[21] Die Freiheitsstrafe ist alsRckgrat des Strafensystems bestehen geblieben, da sie fr dir schwere u. die durch Geldstrafe nichausreichend zu erfassende mittlere Kriminalitt sowie auch fr der huchfigen Rchfall die einzingReaktion ist.


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Por todas as razes enunciadas, padece de inconstitucionalidade o pargrafo 4 do artigo 33 da Lei11.343/06, por violao do dever de proteo (Schutzplicht) a partir da proibio da proteo insuficiente(Untermassverbot) e do princpio da igualdade, em face da quebra da integridade do sistema.

Assim,

I. Em sede de controle concentrado, deve-se declarar a inconstitucionalidade do aludido pargrafo 4 daLei 11.343/06, com um apelo ao legislador (Appellentscheidung), isto , se o legislador desejar, de fato,conceder favores legais, que o faa sem violar a Constituio Federal e os tratados internacionaisformados pelo Brasil; de todo modo, neste caso, o dispositivo resta nulo, rrito, nenhum.

II. Em sede de controle difuso (juiz singular e Tribunais), igualmente possvel deixar de aplicar odispositivo, de dois modos: primeiro, pelo juiz de direito, que poder deixar de aplicar o dispositivo (noBrasil, qualquer juiz pode deixar de aplicar um a lei sob fundamento de sua inconstitucionalidade);segundo, por qualquer Tribunal da federao. Se o Tribunal, por seu rgo fracionrio, optar pelanulidade pura e simples do pargrafo em questo, ter que suscitar o incidente de inconstitucionalidade,nos termos do art. 97 da Constituio. A conseqncia que ao acusado no ser concedido o favor legal de diminuio da pena constante no aludido pargrafo 4.

III. A opo pela elaborao de uma deciso redutiva (inconstitucionalidade parcial sem reduo detexto) por juzes e tribunais

Enquanto no for declarado inconstitucional o citado dispositivo ( 4. do art. 33) em sede de controleconcentrado para o qual recomendvel que se provoque, de imediato, atravs de ADI, o SupremoTribunal Federal parece razovel, de forma opcional e para resolver problemas concretos, incentivar que juzes singulares e rgos fracionrios elaborem sentenas redutivas, a partir do mecanismo da

inconstitucionalidade parcial sem reduo de texto. Isso pode ser feito a partir de subsdios do direitoaliengena e da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal do Brasil. Com efeito, do direito alemoaprendemos que, por vezes, podemos salvar um texto jurdico, no o declarando inconstitucional, a partir de uma adio de sentido. o caso da verfassunsgskonforme Auslegung (Interpretao Conforme aConstituio). Em outros, retira-se uma das incidncias da norma, isto , na hiptese de se querer expungir da norma um dos sentidos que so contrrios Constituio. Neste caso, estar-se- em facede uma Teilnichtigerklrung ohne Normtextreduzierung (Nulidade Parcial sem Reduo de Texto). Emambos os casos, no h mutilao formal do texto. Altera-se, apenas, o seu sentido.

Uma pergunta, desde logo, se impe: a nulidade parcial sem reduo de texto e a interpretaoconforme a Constituio podem ser aplicadas pelo juzo singular e pelos demais Tribunais, ou talaplicao se afigura como prerrogativa exclusiva do Supremo Tribunal Federal? Estou convencido deque no h qualquer bice constitucional que impea juzes e tribunais de aplicarem a interpretaoconforme e a nulidade parcial sem reduo de texto. Entender o contrrio seria admitir que juzes etribunais (que no o STF) estivessem obrigados a declarar inconstitucionais dispositivos que pudessem,no mnimo em parte, ser salvaguardados no sistema, mediante a aplicao das citadas tcnicas decontrole. Por que um Juiz de Direito que, desde a Constituio de 1891, sempre esteve autorizado adeixar de aplicar uma lei na ntegra por entend-la inconstitucional no pode, tambm hoje, em plenoEstado Democrtico de Direito, aplic-la to-somente em parte?


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O mesmo se aplica aos Tribunais, que, na especificidade da Interpretao Conforme a Constituio e daNulidade Parcial sem Reduo de Texto, esto dispensados de suscitar o incidente deinconstitucionalidade.[22] Refira-se que em nada fica maculado esse entendimento em face da recenteedio da Smula Vinculante 10 ("Viola a clusula de reserva de plenrio [CF, artigo 97] a deciso de

rgo fracionrio de tribunal que, embora no declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ouato normativo do Poder Pblico, afasta a sua incidncia no todo ou em parte.") do Supremo TribunalFederal. Ela no se aplica Interpretao Conforme e nem Nulidade Parcial de Reduo de Texto. Eexplico o porqu: assim como uma deciso de Nulidade Parcial sem Reduo de Texto (tambmchamada de deciso de inconstitucionalidade parcial qualitativa,) feita pelo STF no necessita ser enviada ao Senado, no cabe exigir incidente de inconstitucionalidade, no havendo, assim, violao aofull bench (art. 97 da CF). Isso porque, tanto na Interpretao Conforme a Constituio quanto naNulidade Parcial sem Reduo de Texto, no h expuno de texto ou parte de texto normativo, apenashavendo o afastamento de uma das incidncias do texto. Como h vrios sentidos, e o Tribunal opta por um deles (na Interpretao Conforme h uma adio de sentido), na nulidade parcial qualitativa oresultado hermenutico faz com que o texto permanea com um minus. Na medida em que, em ambasas hipteses, o texto permanece em sua literalidade, no h que se falar em incidente deinconstitucionalidade. Alis, no haveria como operacionalizar o incidente de inconstitucionalidade de umsentido de um texto. Numa palavra, a Smula 10 aplicada apenas aos casos em que hinconstitucionalidade com reduo de texto.

III.I. A frmula para a aplicao da nulidade parcial sem reduo de texto.

Aplicando a nulidade parcial sem reduo de texto, tem-se que determinado dispositivo inconstitucionalse aplicado hiptese x. No caso sob anlise: o artigo 33 da Lei 11.343/06 (4.) ser inconstitucionalse aplicvel de forma a possibilitar que ao condenado seja aplicada pena mnima inferior a 03 anos de

recluso. O dispositivo ser inconstitucional se a sano aplicada vier a contrariar o comandoconstitucional de resposta rigorosa ao crime de trfico ilcito de entorpecentes, de forma que a defasadapena estabelecida pela legislao anterior Constituio Federal seja, ainda, abrandada, afrontando,assim, os propsitos constitucionais e os tratados assinados e ratificados com o objetivo de punir deforma mais veemente o crime de trfico de entorpecentes. Ou seja, o critrio, em face da nulidade dopargrafo 4 passa a ser o preceito secundrio do art. 12 da Lei 6.368/76, que estabelece a pena mnimade 03 anos para o trfico de entorpecentes. Isto , se a lei anterior estabelecia a pena mnima de 03anos e no concedia desconto de pena pela qualidade pessoal do acusado (primariedade), a nova leino poder ser aplicada em patamar que diminua a represso a patamares abaixo da pena mnimaanterior. Conseqentemente, aplicada a tcnica da nulidade parcial, a pena mnima deve ser de 3 anos.

III.II. Justificativa.

A possibilidade de fixao de pena mais branda no configura resposta adequada represso do crimede trfico de entorpecentes, conforme comando constitucional do constituinte originrio (mandado decriminalizao, com vedaes a priori). Ou seja, a impossibilidade de fixao de pena inferior a 03 anosde recluso passa a ser condio de possibilidade para a aferio da incidncia do tipo penal. Nessesentido, especificamente, sobre o modo de aplicao da nulidade parcial sem reduo de texto, ver ADI


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319, rel. Min. Moreira Alves, RTJ 137, pp. 90 e segs.; tambm as ADI 491, 939 e 1045.

Trata-se de aplicar, mutatis mutandis, aquilo que no direito portugus se denomina de deciso redutiva.Ou, melhor ainda, na acepo Jean-Claude Bguin (Le controle de la constitutionnalit de lois emRpublique Fdrale dAllemagne), trata-se de anulao parcial qualitativa (quando a norma, no seu

conjunto, no deve ser aplicada a certa situao, por tal aplicao ser inconstitucional). Nesse sentido,h um interessante precedente jurisprudencial da ento Comisso Constitucional (que antecedeu oTribunal Constitucional portugus): em face de uma norma que regulava as atenuaes extraordinriasprevistas no art. 298, prevendo certas atenuaes obrigatrias, verificadas determinadas circunstncias,entendeu-se declarar a norma parcialmente inconstitucional na parte em que consagrava as referidasatenuaes extraordinrias obrigatrias (ou legislativas, como so designadas no texto do acrdo)considerando-se que seriam, porm, admitidas como meramente facultativas para os juzes (Dirio daRepblica de 29 de dezembro de 1978, p.40).[23]

IV. Palavra final:

Como advertncia derradeira necessria em face dos mal-entendidos que podem ser gerados a partir de leituras ideolgicas (no sentido tradicional da palavra) aplicao da tese da proibio de proteoinsuficiente, mormente se feitas sem o devido contexto constitucional e constitucionalizante em que deveser posta a discusso - e o fao com base no alerta do pesquisador e professor de Sociologia Jurdica daUniversidade Federal do Pernambuco, Luciano Oliveira, por vezes parece que nos esquecemos darelevante circunstncia de que a segurana , ela tambm, direito humano:

E no estou falando retoricamente, estou falando textualmente... Entretanto, geralmente nosesquecemos disso. Na verdade, to raramente nos lembramos disso que seria o caso de perguntar sealgum dia soubemos de tal coisa isto , que a segurana, a segurana pessoal, um dos direitoshumanos mais importantes e elementares. E, como disse, estou falando textualmente, com base nosdocumentos fundamentais dessa traduo, sejam as Declaraes inaugurais da Revoluo Francesa defins do Sculo XVIII, seja a Declarao da ONU de 1948. Est l, j no artigo 2 da primeira Declaraodos Direitos do Homem e do Cidado de 1789: os direitos naturais e imprescritveis do homem so aliberdade, a propriedade, a segurana e a resistncia opresso grifei. Declarao tipicamenteburguesa, dir-se-ia. Mas bom no esquecer (ou lembrar) que em 1793, no momento em que aRevoluo empreende uma guinada num sentido social ausente na primeira uma guinada a esquerda,na linguagem de hoje -, uma nova Declarao aparece estabelecendo, em idntico artigo 2,praticamente os mesmos direitos: a igualdade, a liberdade, a segurana, a propriedade (in Faur, 1988:373) grifei. Mais adiante, o artigo 8 definia: A segurana consiste na proteo acordada pelasociedade a cada um de seus membros para a conservao de sua pessoa, de seus direitos e de suas

propriedades (idem p. 374).

E acrescenta o jurista pernambucano:


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Cento e cinqenta anos depois a Declarao Universal dos Direitos Humanos da ONU na qualfiguram, ao lado dos direitos civis da tradio liberal clssica, vrios direitos scio-econmicos domovimento socialista moderno repetia no seu artigo 3: Todo indivduo temo o direito vida, liberdade e segurana pessoal. E, no entanto, esse um direito meio esquecido. No mnimo, poucocitado. Ou, ento, citado em contextos onde o titular dessa segurana pessoal aparece sempre como

oponente de regimes ditatoriais atingido nesse direito pelos esbirros de tais regimes. Dou um exemplosignificativo: numa publicao patrocinada pela UNESCO em 1981, traduzida entre ns pela Brasilienseem 1985, seu autor, ao comentar esse direito d como exemplo o caso de Steve Biko, ativista polticonegro torturado e morto pela polcia racista da frica do Sul em 1977. E comenta: O caso Steve Biko apenas um exemplo bem documentado de uma situao em que o Estado deixou de cumprir suaobrigao de assegurar e proteger a vida de um indivduo e em que violou este direito fundamental que,infelizmente, tem sido violado pelos governos em muitas partes do mundo (Levin, 1985: 55 e 56). Ouseja: por razes que so, reconhecemos, compreensveis, a segurana pessoal como direito humano,quando aparece na literatura produzida pelos militantes, sempre segurana pessoal de presospolticos, ou mesmo de presos comuns, violados na sua integridade fsica e moral pela ao de agentesestatais. Ora, com isso produz-se um curioso esquecimento: o de que o cidado comum tem tambmdireito segurana, violada com crescente e preocupante freqncia pelos criminosos. (grifei)[24]

nesse contexto que se inserem as presentes reflexes. E para no haver mal-entendidos, fao minhasas duas advertncias enfticas de Oliveira (ibidem) sobre o assunto: a primeira a de que, com isto, noestou aderindo ao conhecido e, no contexto em que dito, estpido slogan e os direitos humanos davtima com o que os inimigos dos direitos humanos procuram desacreditar a dura luta a seu favor num pas como o Brasil. J a segunda remete ao fato de que de forma alguma estou considerando coma mesma medida as violaes de direitos humanos perpetrados por regimes ditatoriais e as violncias

praticadas por bandidos mesmo se ambos so celerados.

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[1] Nesse sentido, ver Streck, Lenio Luiz e Copetti, Andr. O direito penal e os influxos legislativos ps-Constituio de 1988: um modelo normativo e ecltico consolidado ou em fase de transio?, In:

Anurio do Programa de Ps-Graduao em Direito da UNISINOS. So Leopoldo, Editora Unisinos,2003, pp. 255 e segs.

[2] Cf. Baratta, Alessandro. La poltica Criminal y el Derecho Penal de la Constitucin: NuevasReflexiones sobre el modelo integrado de las Ciencias Penales. Revista de la Faculdad de Derecho de laUniversidad de Granada, n. 2, 1999, p. 110.


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[3] Cf. Baptista Machado, Joo. Introduo ao Direito e ao Discurso Legitimador. Coimbra, CoimbraEditora, 1998.

[4] Cf. Roxin, Claus. Problemas fundamentais de direito penal. 3. Ed. Lisboa, Coleo Veja Universitria,1998, p. 76 e segs.

[5] Cf. Sarlet, Ingo. Constituio e Proporcionalidade: o direito penal e os direitos fundamentais entreproibio de excesso e de insuficincia. In: Revista de Estudos Criminais n. 12, ano 3. Sapucaia do Sul,Editora Nota Dez, 2003, pp. 86 e segs. Refira-se, tambm, do mesmo autor, o texto revisitado: DireitosFundamentais e Proporcionalidade: notas a respeito dos limites e possibilidades da aplicao dascategorias da proibio de excesso e de insuficincia em matria criminal. In: Revista da Ajuris, anoXXXV, n. 109, Porto Alegre, mai. 2008, pp.139-161. Frise-se que o mencionado autor admite a extensoda proibio de proteo deficiente ao processo penal.

[6] Cf. Cunha, Maria da Conceio Ferreira da. Constituio e Crime. Porto, Universidade Catlica doPorto, 1995, pp. 273 e segs.

[7] Cf. Grimm, Dieter. A funo protetiva do Estado. In: A Constitucionalizao do Direito. Lumen Juris,2007, pp. 149 e segs.

[8] Nesse sentido, ver Canaris, Claus-Wilhelm. Direitos Fundamentais e Direito Privado. Coimbra,Almedina, 2003.

[9] Ver, para tanto, Richter, Ingo; Schuppert; Gunnar Folke. Casebook Verfassungsrecht. 3.ed. Mnchen,1996, p. 33 e segs; Klein, Eckart. Grundrechtlicheschutzplichtdesstaates, In: Neue JuristischeWochenschrift, 1989; ver tambm voto Min. Gilmar Mendes na ADIn 3510, em que o assunto invocadona questo das clulas embrionrias.

[10] Veja-se, para tanto, os diferentes modos de proteo j citados: Verbotspflicht, Sicherheitspflicht e


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Risikopflicht.

[11] O voto do Min. Gilmar Mendes refere doutrina de Ingo Sarlet, (Constituio e Proporcionalidade: o

direito penal e os direitos fundamentais entre proibio de excesso e de insuficincia. In: Revista deEstudos Criminais n. 12, ano 3. Sapucaia do Sul, Editora Nota Dez, 2003, pp. 86 e segs) e de LenioStreck (Bem jurdico e Constituio: da Proibio de Excesso (bermassverbot) Proibio de ProteoDeficiente (Untermassverbot): de como no h blindagem contra normas penais inconstitucionais.Boletim da Faculdade de Direito, vol 80, ano 2004, pp. 303-345).

[12] E, com o advento da Lei 11.313/06, no mais h dvidas sobre isso, uma vez que suprimido opargrafo nico do artigo 2 da Lei 10.259/01 e alterada a disposio do artigo 61 da Lei n 9.099/95.

[13] Ver, para tanto, Dworkin,Ronald. Laws Empire. Londres, Fontana Press, 1986, cap. VI.

[14] Idem, ibidem.

[15] Idem, ibidem.

[16] Cf. Dworkin, Ronald. Taking Rights Seriously. Cambridge, Mass., Harvard Universiy Press, 1978.

[17] Veja-se, nesse sentido, que os artigos 44, I e 33, 1, alnea c, ambos do Cdigo Penal,respectivamente, autorizam a substituio da pena privativa de liberdade e o cumprimento da pena emregime inicial aberto quando de penas no superiores a 04 anos de recluso.

[18] Em seu voto, o juiz Eugnio Zaffaroni chama a ateno para a relevante circunstncia de que o art.29 da Constituio Argentina (El Congreso no puede conceder al Ejecutivo nacional, ni las Legislaturasprovinciales a los gobernadores de provincia, facultades extraordinarias, ni la suma del poder pblico, niotorgales sumisiones o supremacas por las que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden


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a merced de gobiernos o persona alguna. Actos de esta naturaleza llevan consigo uma nulidadinsanable, y sujetarn a los que los formulen, consientan o firmen, a la responsabilidad y pena de losinfames traidores a la patria..) uma clusula de obrigao de criminalizao, e, exatamente por isso,no poderia o Legislativo ou o Executivo conceder a anistia.

[19] A Suprema Corte Argentina frisou que la consagracin positiva del derecho de gentes en laConstitucin Nacional permite considerar que existe un sistema de proteccin de derechos que resultaobligatorio independientemente del consentimiento expreso de las naciones que las vincula y que esconocido actualmente dentro de este proceso evolutivo como ius cogens. Se trata de la ms alta fuentedel derecho internacional que se impone a los Estados y que prohbe la comisin de crmenes contra lahumanidad, incluso en pocas de guerra [...]Que, en consecuencia, de aquellas consideraciones surgeque los Estados Nacionales tienen la obligacin de evitar la impunidad. La Corte Interamericana hadefinido a la impunidad como "la falta en su conjunto de investigacin, persecucin, captura,enjuiciamiento y condena de los responsables de las violaciones de los derechos protegidos por laConvencin Americana" y ha sealado que "el Estado tiene la obligacin de combatir tal situacin por todos los medios legales disponibles ya que la impunidad propicia la repeticin crnica de las violacionesde derechos humanos y la total indefensin de las vctimas y sus familiares" [...]Que lo cierto es que losdelitos que implican una violacin de los ms elementales principios de convivencia humana civilizada,quedan inmunizados de decisiones discrecionales de cualquiera de los poderes del Estado que diluyanlos efectivos remedios de los que debe disponer el Estado para obtener el castigo. [M. 2333. XLII]

[20] Refira-se, nesse sentido, as crticas de doutrinadores internacionalistas ao entendimento firmado

pelo Supremo Tribunal Federal, a partir de 1977, consubstanciado no que se pode chamar de monismonacionalista moderado, ou seja, na paridade hierrquica entre tratados/convenes internacionais e a leifederal.

[21] Cf. Jescheck, Hans-Heirich. Lehrbuch des Sttrafrecht. Berlin, Duncker u. Humbolt, 1988, p.678 (apena privativa de liberdade continua sendo a coluna vertebral do sistema penal, porque a nica reaoque pode ser adequada para a criminalidade grave e para a criminalidade mdia no coberta pela multa,assim como para a reincidncia freqente).

[22] Parafraseando Medeiros e Prm, no se justifica aplicar o regime de fiscalizao concreta, ou seja,suscitar o incidente de inconstitucionalidade que o modo previsto no sistema jurdico brasileiro deaferir a constitucionalidade no controle difuso de forma stricto senso aos casos em que esteja emcausa to somente a inconstitucionalidade de uma das possveis interpretaes da lei, pois o juzo deinconstitucionalidade de uma determinada interpretao da lei no afeta a lei em si mesma, no, pondo


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em causa, portanto, a obra do legislador. Cf. Medeiros, Rui. A deciso de inconstitucionalidade. Lisboa,Universidade Catlica, 2000; PRM, Hans Paul. Verfassung und Methodik. Berlin, 1977.

[23] Ver, para tanto, CANAS, Vitalino. Introduo s decises de provimento do Tribunal Constitucional.Os efeitos em particular. Lisboa: Cognitio, 1984, p. 42.

[24] Cf. Oliveira, Luciano. Segurana: Um direito humano para ser levado a srio. Em Anurio dosCursos de Ps-Graduao em Direito n. 11. Recife, 2000., p. 244/245.

Conjur

Sobre o autor Lenio Luiz Streck: procurador de Justia do Rio Grande do Sul, doutor e ps-doutor em Direito,professor visitante da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra e presidente de honra doInstituto de Hermenutica Jurdica.

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