PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO PUC … · 2013-01-30 · MESTRADO EM DIREITO PROCESSUAL CIVIL ... RESUMO O presente estudo ... Vicente Greco Filho13; Petrônio Calmon14;

PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO

PUC-SP

ANDRÉ DE FREITAS IGLESIAS

DA SENTENÇA QUE “RECONHECE A EXISTÊNCIA DE OBRIGAÇÃO”

COMO TÍTULO EXECUTIVO (CPC, ART. 475-N, I)

MESTRADO EM DIREITO PROCESSUAL CIVIL

Dissertação apresentada à Banca Examinadora

da Pontifícia Universidade Católica de São

Paulo, como exigência parcial para obtenção do

título de MESTRE em Direito Processual Civil,

sob a orientação do Prof. Doutor Donaldo

Armelin.

SÃO PAULO

2007

Banca Examinadora

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DA SENTENÇA QUE “RECONHECE A EXISTÊNCIA DE OBRIGAÇÃO” COMO

TÍTULO EXECUTIVO (CPC, ART. 475-N, I)

RESUMO

O presente estudo destina-se a analisar o significado do novo conteúdo do inciso I

do artigo 475-N do Código de Processo Civil. Em razão dos termos genéricos que foram

utilizados, o artigo tem causado insegurança, pois parece não haver mais critérios claros

para identificar uma sentença que enseja execução. O objetivo é, portanto, esclarecer a

natureza da sentença mencionada no referido artigo.

Em primeiro lugar é feita uma análise dos conceitos de sentença condenatória e

sentença declaratória com base em seus conteúdos. Depois analisa-se a

constitucionalidade da alteração legislativa, os inconvenientes que surgiriam da adoção da

sentença declaratória como título executivo e o significado de uma sentença de

improcedência de demanda declaratória negativa.

Conclui-se, enfim, que a sentença que permite execução continua sendo a sentença

condenatória.

Palavras-chave: Sentença condenatória – Sentença declaratória – Título executivo judicial


DA SENTENÇA QUE “RECONHECE A EXISTÊNCIA DE OBRIGAÇÃO” COMO

TÍTULO EXECUTIVO (CPC, ART. 475-N, I)

ABSTRACT

The present study is destined to analyze the meaning of the new content of

interpolated proposition I of the article 475-N of the Civil Procedure Code. Due to the

generic terms that have been used, the article has caused unreliability, because it seems

there is no longer clear criteria to identify a sentence that allows enforcement. The

objective is, therefore, to clarify the nature of the sentence mentioned in the related

article.

Firstly it is made an analysis of the concepts of conviction and declaratory

judgements based on their contents. Later it is analyzed the constitutionality of the

legislative alteration, the inconveniences that would be caused by the adoption of the

declaratory judgement as enforceable judgement and the meaning of a sentence that

denies a negative declaratory claim.

In conclusion, the sentence that allows enforcement continues to be the conviction

judgement.

Keywords: Conviction judgement – Declaratory judgement – Enforceable judgement

SUMÁRIO

Introdução............................................................................................................. 08Capítulo I – Sentença declaratória e sentença condenatória............................ 091. A reação da doutrina diante do inciso I do art. 475-N........................................ 092. Possibilidade de sentença declaratória como título executivo: origem dadiscussão................................................................................................................. 123. Premissa metodológica....................................................................................... 164. As classificações das sentenças.......................................................................... 165. As duas principais correntes sobre a classificação das sentenças e seuscritérios................................................................................................................... 176. Críticas a algumas teorias da condenação........................................................... 197. A declaração da exigibilidade é característica da sentença condenatória........... 238. A fonte do efeito típico da sentença condenatória.............................................. 249. A declaração da exigibilidade ultrapassa os limites da sentença meramentedeclaratória: a devida interpretação do parágrafo único do art. 4o do CPC............ 2510. A tese da sentença declaratória como título executivo..................................... 2911. A posição ora defendida posta à prova das críticas feitas às outras teorias dacondenação.............................................................................................................. 3412. Origem da alteração legislativa: a jurisprudência do STJ em matériatributária.................................................................................................................. 3713. Em particular, o inciso I do art. 475-N............................................................. 4414. Inconstitucionalidade formal da alteração........................................................ 4515. Interpretações viáveis (constitucionais) da alteração legislativa...................... 4916. Adaptação do inciso à execução do capítulo condenatório das sentençasdeclaratórias e constitutivas.................................................................................... 5117. Adaptação do inciso à idéia das sentenças mandamentais e executivas latosensu........................................................................................................................ 5218. Razões sistemáticas para se afastar a idéia de que o inciso I do art. 475-Ncontempla a sentença declaratória.......................................................................... 5319. Problemas que adviriam de semelhante alteração legislativa........................... 5520. Fim da verdadeira sentença meramente declaratória sobre obrigação.............. 5521. A imprescritibilidade da ação declaratória....................................................... 5622. Aplicar-se-ia a multa do art. 475-J?.................................................................. 5723. Falta de oportunidade para discutir eventuais razões de inexigibilidadeanteriores à sentença............................................................................................... 5724. Reconhecimento da obrigação na motivação da sentença................................ 5925. A tese da sentença de improcedência da demanda declaratória negativacomo título executivo.............................................................................................. 60Capítulo II – Coisa julgada: limites objetivos e eficácia preclusiva................. 65

26. Limites objetivos da coisa julgada.................................................................... 6527. O art. 468 do CPC............................................................................................. 6728. A lide para Carnelutti........................................................................................ 6829. Questão, lide e demanda................................................................................... 6930. Processo integral e processo parcial................................................................. 6931. A lide no Código de Processo Civil.................................................................. 7032. Decisão “total” ou “parcial” da lide.................................................................. 7233. Litispendência para Carnelutti (identidade de lide).......................................... 7434. Litispendência para o CPC de 1973 (identidade de demanda)......................... 7735. Alcance da coisa julgada em Carnelutti............................................................ 7836. Alcance da coisa julgada no CPC de 1973....................................................... 7937. Garantia da coisa julgada: efeito positivo e negativo....................................... 8038. Ainda a garantia da coisa julgada: eficácia preclusiva..................................... 8239. Origem.............................................................................................................. 8340. Objeto excluído da incidência da norma........................................................... 8541. Último momento útil......................................................................................... 8642. Ampliação dos limites objetivos da coisa julgada ou irrelevância dasalegações?............................................................................................................... 8743. Eficácia preclusiva e regra da eventualidade.................................................... 8844. A eficácia preclusiva no direito alemão............................................................ 9145. Regra “geral”.................................................................................................... 9146. Casos excepcionais........................................................................................... 9347. A doutrina de Schwab....................................................................................... 9348. Corrente ampliativa........................................................................................... 9749. Posição de Araken de Assis.............................................................................. 9850. Crítica à posição de Araken de Assis................................................................ 10051. Conseqüências negativas de eventual adoção da corrente ampliativa.............. 10152. Corrente restritiva............................................................................................. 10253. Terceira corrente ou critérios para identificar uma nova causa de pedir?........ 10454. Substanciação versus individuação................................................................... 10655. O ponto pacífico: da mihi factum dabo tibi jus e iura novit cúria.................... 10756. Dificuldades daí decorrentes............................................................................. 10857. Início de solução: conjugação dos fatos com o fundamento jurídico emsentido material....................................................................................................... 10958. Necessidade de adequação do critério de identificação ao problema do art.474........................................................................................................................... 11159. O critério proposto: a mínima categoria típica................................................. 112Capítulo III – O significado de uma sentença de improcedência..................... 11660. A improcedência da demanda declaratória negativa......................................... 11661. Conteúdo da sentença de improcedência: apenas nega o direito do autor........ 121Conclusão............................................................................................................... 125Bibliografia............................................................................................................ 128

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Introdução

As mudanças operadas pela Lei 11.232/05 na forma de cumprimento das decisões

judiciais contêm inúmeros aspectos polêmicos. Tratar-se-á aqui de apenas um deles: a

alteração do inciso I do rol de títulos executivos judiciais (que antes constava do art. 584 e

passou a constar do art. 475-N).

O inciso I do referido rol sempre trouxe como o título executivo por excelência “a

sentença condenatória proferida no processo civil”, mas, com a Lei 11.232/05, sua

redação foi alterada para “a sentença proferida no processo civil que reconheça a

existência de obrigação de fazer, não fazer, entregar coisa ou pagar quantia”.

Muitos autores têm enxergado nesta mudança a possibilidade de se executar uma

sentença meramente declaratória. A polêmica questão reacendeu as discussões sobre a

diferença entre condenação e execução.

Além desta questão principal, diversas outras relevantes discussões surgiram, como

a do significado de uma sentença de improcedência proferida em demanda declaratória

negativa sobre obrigação, à qual alguns têm atribuído caráter de título executivo.

Para a compreensão dos temas emergentes da recente reforma legislativa, haverá

que se revisitar velhos conceitos e conferir se eles ainda se sustentam. Nesta linha, serão

analisados temas como identificação da causa de pedir, eventualidade, eficácia preclusiva

da coisa julgada etc., todos temas reavivados pela alteração legislativa sob estudo.

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CAPÍTULO I

SENTENÇA DECLARATÓRIA E SENTENÇA CONDENATÓRIA

1. A reação da doutrina diante do inciso I do art. 475-N

Como mencionado supra, alguns processualistas de escol enxergaram, na nova

redação do inciso I do rol de títulos executivos judiciais a possibilidade de execução (ou

cumprimento) da sentença declaratória.

Este é o entendimento dos seguintes doutrinadores: Humberto Theodoro Júnior1-2;

Athos Gusmão Carneiro3; Ernane Fidélis dos Santos4-5; Teresa Arruda Alvim Wambier6;

Luiz Fux7; Luiz Rodrigues Wambier8-9; José Miguel Garcia Medina10-11; Carlos Alberto

Carmona12; Vicente Greco Filho13; Petrônio Calmon14; Fredie Didier Jr.15; José Maria

1 As novas reformas do Código de Processo Civil, Rio de Janeiro, Forense, 2006, p. 158 e segs.2 Curso de direito processual civil, v. II, 39. ed., Rio de Janeiro, Forense, 2006, p. 70 e segs.3 Do “cumprimento da sentença”, conforme a lei no 11.232/2005. Parcial retorno ao medievalismo? Por que não?,in Revista do Advogado 85 (mai. 2006), p. 28-29. Cumprimento da sentença civil, Rio de Janeiro, Forense, 2007, p.86-89.4 As reformas de 2005 do Código de Processo Civil: execução dos títulos judiciais e agravo de instrumento, SãoPaulo, Saraiva, 2006, p. 28 e segs.5 Manual de direito processual civil. v. 1, 11. ed., São Paulo, Saraiva, 2006, p. 267-268 e segs.6 Em conjunto com Luiz Rodrigues Wambier e José Miguel Garcia Medina, Breves comentários à nova sistemáticaprocessual civil 2, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2006, p. 165 e segs.7 A reforma do processo civil: comentários e análise crítica da reforma infraconstitucional do Poder Judiciário e dareforma do CPC, Niterói, Impetus, 2006, p. 119.8 Sentença civil: liquidação e cumprimento, 3. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2006, p. 42 e segs.9 Em conjunto com Teresa Arruda Alvim Wambier e José Miguel Garcia Medina, Breves comentários à novasistemática processual civil 2, p. 165 e segs.10 A sentença declaratória como título executivo – considerações sobre o art. 475-N, inc. I, do CPC, in PauloHoffmann e Leonardo Ferres da Silva Ribeiro (coords.), Processo de execução civil – modificações da lei 11.232/05,São Paulo, Quartier Latin, 2006, p. 97 e segs.11 Em conjunto com Luiz Rodrigues Wambier e Teresa Arruda Alvim Wambier, Breves comentários à novasistemática processual civil 2, p. 165 e segs.12 Novidades sobre a execução civil: observações sobre a lei 11.232/2005, in RENAULT, Sérgio, BOTTTINI,Pierpaolo (coords.), A nova execução de títulos judiciais, São Paulo, Saraiva, 2006, p. 72 e segs.13 Uma visão atual do sistema processual e da classificação das ações, p. 131-132.

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Rocha Tesheiner16; Marcelo Abelha Rodrigues17; Marcos Destefenni18; Evaristo Aragão

Santos19; Luis Guilherme Aidar Bondioli20; Elpídio Donizetti21 e Sérgio Luís Wetzel de

Mattos22, entre outros. Há, inclusive, aqueles que já sustentavam esta possibilidade antes

da alteração legislativa, como Fernando Tourinho Neto23, Teori Albino Zavascki24-25-26-27,

Paulo Henrique dos Santos Lucon28, Fredie Didier Jr.29 e Luiz Fux30.

Todavia, não faltaram nomes de peso para defender a posição contrária, no sentido

de que, seja em razão da inconstitucionalidade formal de tal dispositivo ou em razão de

14 Sentença e títulos executivos judiciais, in RENAULT, Sérgio, BOTTTINI, Pierpaolo (coords.), A nova execuçãode títulos judiciais, São Paulo, Saraiva, 2006, p. 99 e segs.15 Curso de direito processual civil, 6. ed., Salvador, JusPODIVM, 2006, p. 192 e segs; A sentença meramentedeclaratória como título executivo – aspecto importante da reforma processual civil brasileira de 2005, p. 245-251.16 Em conjunto com o Grupo de Pesquisa “Novas Técnicas” da PUC/RS, Nova sistemática processual civil, 2. ed.,Caxias do Sul, Plenum, 2006, p. 140-141.17 Do cumprimento da sentença, in JORGE, Flávio Cheim, DIDIER JÚNIOR, Fredie e RODRIGUES, MarceloAbelha, A terceira etapa da reforma processual civil: comentários às Leis n. 11.187/2005, 11.232/2005,11.276/2006, 11.277/2006 e 11.280/2006, São Paulo, Saraiva, 2006, p. 172 e segs. Manual de execução civil, Rio deJaneiro, Forense universitária, 2006, p. 123-125.18 Curso de processo civil. v. 1, São Paulo, Saraiva, 2006, p. 530-531.19 Breves notas sobre o “novo” regime de cumprimento de sentença, in Luiz Fux, Nelson Nery Júnior e TeresaArruda Alvim Wambier, Processo e constituição: estudos em homenagem ao professor José Carlos BarbosaMoreira, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2006, p. 328-329. Texto também publicado em HOFFMANN, Paulo,RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva (coords.). Processo de execução civil – modificações da lei 11.232/05. SãoPaulo: Quartier Latin, 2006, p. 17-42.20 O novo CPC: a terceira etapa da reforma, São Paulo, Saraiva, 2006, p. 142-144.21 Curso didático de direito processual civil, 8a ed., Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2007, p. 389-390.22 Comentário ao art. 475-N, in Carlos Alberto Alvaro de Oliveira (coord.), A nova execução: comentários à lei no

11.232, de 22 de dezembro de 2005, Rio de Janeiro, Forense, 2006, p. 168 e segs.23 A eficácia executiva da sentença declaratória, in Revista de informação legislativa 115 (jul.-set. 1992), p. 557 esegs.24 Título executivo e liquidação, 2. ed., São Paulo, Revista dos tribunais, 2001, p. 101 e segs.25 Sentenças declaratórias, sentenças condenatórias e eficácia executiva dos julgados, in Revista de Processo 109(jan.-mar. 2003), p. 52 e segs.26 Comentários ao Código de Processo Civil, v. 8, 2. ed., São Paulo, Revista dos tribunais, 2003, p. 194 e segs.27 Processo de execução – parte geral, 3. ed., São Paulo, Revista dos tribunais, 2004, p. 307 e segs.28 Coisa julgada, efeitos da sentença, “coisa julgada inconstitucional” e embargos à execução do artigo 741,parágrafo único, in Revista do Advogado 84 (dez. 2005), p. 152 e segs.29 Curso de direito processual civil, p. 192 e segs.30 “No que pertine à sentença declaratória impõe-se considerar, também, o seu objeto mediato. Assim é que, se asentença declaratória limita-se a afirmar a nulidade do ato jurídico, nenhuma outra utilidade, em princípio, extrai-sedaquela decisão, tornando-a infensa à execução. Entretanto, algumas declarações podem ensejar execução secomplementadas. Assim, v.g., a sentença declaratória do dever de indenizar prescinde de processo condenatórioposterior, bastando à parte liquidar o an debeatur, tal como ocorre a sentença penal condenatória, que de rigor nãoimpede condenação cível senão declara o dever de reparar o dano ex delicto” (Curso de direito processual civil, 3.ed., Rio de Janeiro, Forense, 2005, p. 1267).

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questões sistemáticas, o referido inciso não contempla a sentença declaratória. Assim

entendem, entre outros: Ada Pellegrini Grinover31; Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de

Andrade Nery32; Araken de Assis33; José Eduardo Carreira Alvim34-35; Antônio Cláudio

da Costa Machado36; Leonardo Greco37; Carlos Alberto Alvaro de Oliveira38; Flávio Luiz

Yarshell e Marcelo José Magalhães Bonício39; Cassio Scarpinella Bueno40; Eduardo

Talamini41-42; Flávio Renato Correia de Almeida43; Alexandre Freitas Câmara44; Misael

Montenegro Filho45; Vicente de Paula Ataide Júnior46; Glauco Gumerato Ramos47;

31 Cumprimento da sentença, in RENAULT, Sérgio, BOTTTINI, Pierpaolo (coords.), A nova execução de títulosjudiciais, São Paulo, Saraiva, 2006, p. 123 e segs.32 Código de processo civil comentado e legislação extravagante, 9. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2006, p.654.33 Cumprimento da sentença, Rio de Janeiro, Forense, 2006, p. 202 e segs.34 Alterações do Código de Processo Civil, 2. ed., Rio de Janeiro, Impetus, 2006, p. 193 e segs.35 Em conjunto com Luciana Gontijo Carreira Alvim Cabral, Cumprimento da sentença, Curitiba, Juruá, 2006, p. 99-100.36 Código de Processo Civil Interpretado: artigo por artigo, parágrafo por parágrafo, 5. ed., Barueri, Manole, 2006,p. 743 e segs.37 Leonardo Greco, Primeiros comentários sobre a reforma da execução oriunda da Lei 11.232/05. In RevistaDialética de Direito Processual 36 (mar. 2006), p. 82.38 Tutela declaratória executiva?, in Revista do Advogado 85 (mai. 2006), p. 36 e segs.39 Execução civil: novos perfis, São Paulo, RCS, 2006, p. 83 e segs.40 A nova etapa da reforma do Código de Processo Civil, vol. 1, São Paulo, Saraiva, 2006, p. 132 e segs.41 “Sentença que reconhece obrigação” como título executivo (CPC, art. 475-N, I – acrescido pela Lei11.232/2005). In Revista Jurídica 344 (jun. 2006), p. 23 e segs.42 Em conjunto com Flávio Renato Correia de Almeida e Luiz Rodrigues Wambier, Curso avançado de processocivil, v. 2, 8. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2006, p. 55 e segs. Destaque-se que Luiz Rodrigues Wambierdeixou claro posicionamento diverso em obra individual (Luiz Rodrigues Wambier, Sentença civil: liquidação ecumprimento, p. 165 e segs.), razão pela qual é citado entre os que são favoráveis à sentença declaratória como tituloexecutivo judicial. Note-se, ainda, que na apresentação da obra coletiva ora citada os autores deixam claro que, porrazões didáticas, expressam apenas o posicionamento da maioria, o que permite afirmar que Talamini e Almeidadiscordam de Wambier.43 Em conjunto com Eduardo Talamini e Luiz Rodrigues Wambier, Curso avançado de processo civil, v. 2, 8. ed.,São Paulo, Revista dos Tribunais, 2006, p. 55 e segs. (ver nota 40).44 A nova execução de sentença, Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2006, p. 92 e segs.45 Cumprimento da sentença e outras reformas processuais, São Paulo, Atlas, 2006, p. 102 e segs.46 As novas reformas do processo civil, Curitiba, Juruá, 2006, p. 39-40.47 Título executivo judicial, in Daniel Amorim Assumpção Neves, Glauco Gumerato Ramos, Rodrigo da Cunha LimaFreire e Rodrigo Mazzei, Reforma do CPC: leis 11.187/2005, 11.232/2005, 11.276/2006, 11.277/2006 e11.280/2006, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2006, p. 256 e segs.

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Leonardo Ferres da Silva Ribeiro48; Celso Anicet Lisboa49; Hélio Estellita Herkenhoff

Filho50; Jaqueline Mielke Silva e José Tadeu Neves Xavier51; e Luciana Gontijo Carreira

Alvim Cabral52.

2. Possibilidade de sentença declaratória como título executivo: origem da discussão

Na vigência do CPC de 1939 (que, inclusive, vedava expressamente a execução de

sentença declaratória53), havia grande polêmica acerca da possibilidade de se propor

demanda meramente declaratória quando já ocorrida a violação do direito.54 Alguns

entendiam que neste caso somente seria possível demanda condenatória, pois a

declaratória não resolveria o conflito e, em razão de seu caráter publicista, o processo não

poderia se prestar a uma solução parcial. Outros entendiam que a solução do conflito de

forma integral ou parcial ficava a critério da parte, a qual não estava obrigada a pleitear

tutela condenatória.

48 Breves considerações acerca do impacto da Lei 11.232/05 no tema da eficácia das sentenças. In HOFFMANN,Paulo, RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva (coords.). Processo de execução civil – modificações da lei 11.232/05.São Paulo: Quartier Latin, 2006, p. 135 e segs.49 A reforma do Código de Processo Civil: comentários às Leis nos 11.187, de 19 de outubro de 2005 (agravo), e11.232, de 22 de dezembro de 2005( fases de cumprimento da sentença), Rio de Janeiro, Forense, 2006, p. 78-80.50 Reformas no Código de Processo Civil e implicações no processo trabalhista, Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2007,p. 175-178.51 Reforma do processo civil, Porto Alegre, Verbo jurídico, 2006, p. 132-133.52 Em conjunto com José Eduardo Carreira Alvim, Cumprimento da sentença, p. 99-100.53 Art. 290: “Na ação declaratória, a sentença que passar em julgado valerá como preceito, mas a execução do quehouver sido declarado somente poderá promover-se em virtude de sentença condenatória”.54 Sobre esta polêmica, ver: Celso Agrícola Barbi, Ação declaratória principal e incidente, 6. ed., Rio de Janeiro,Forense, 1987, p. 119-133.

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O CPC de 1973 veio a pôr fim a esta polêmica ao trazer, no parágrafo único de seu

artigo 4o, expressa tomada de posição: “é admissível a ação declaratória, ainda que tenha

ocorrido a violação do direito”.

Como não poderia deixar de ser, a inovação legislativa foi origem de outra

polêmica. Na época prevalecia a idéia, ainda bastante prestigiada, de que o elemento que

diferencia uma sentença declaratória de uma sentença condenatória é a aplicação da

sanção executiva (Liebman55). Sendo assim, o parágrafo único do art. 4o do CPC foi

interpretado como se a sentença condenatória e a sentença declaratória proferida em

demanda proposta após a violação do direito tivessem o mesmo conteúdo, com exceção da

sanção. Em última análise, isso equivaleria a dizer que a diferença de conteúdo destas

sentenças, em termos práticos, era o emprego do verbo condeno ou do verbo declaro56.

A idéia de condenação como sanção, contudo, passou a ser muito questionada pela

doutrina, especialmente a partir de clássico estudo de Barbosa Moreira57. Dispensando-se

a idéia de sanção, desapareceu (para seus defensores) o único traço que diferenciava o

conteúdo da sentença condenatória e o da sentença declaratória do parágrafo único do art.

4o do CPC e, entendendo não haver diferença de conteúdo, alguns passaram a defender

55 Manual de direito processual civil, p. 236 e segs.; Embargos do executado, p. 93 e segs.; Processo de execução, p.14 e segs.56 “Que se pretende, com efeito, quando se afirma que, ao condenar este ou aquele litigante, lhe aplica o juiz umasanção? Não, é claro, que com a simples emissão da sentença, ou com o seu trânsito em julgado, já lhe sofre o peso ovencido. Se, como escreve o mestre, ‘sanzione vera e ultima può dirse dunque solo l´esecuzione forzata’ [Il titoloesecutivo riguardo ai terzi, in Problemi del processo civile. Napoli: Morano, 1942, p. 362], importa não confundir aatuação da sanção – que só no processo executório se consumará – com a pronúncia judicial que constitui o títulopara a execução, e por conseguinte é pressuposto da sanção, mas ainda não é a sanção mesma. Se, todavia, não é deefetivar a sanção que se trata na sentença condenatória, então só de uma coisa é concebível que se trate: de declarara sanção a que se sujeita o vencido. ‘Aplicar a sanção’ reduzir-se-ia, pois, na fórmula proposta, a ‘declará-laaplicável’, com a óbvia conseqüência de tornar indispensável a procura de outro critério para a diferenciaçãoconceptual entre a sentença condenatória e a meramente declaratória” (Barbosa Moreira, Reflexões críticas sobreuma teoria da condenação civil in Temas de direito processual: primeira série, São Paulo, Saraiva, 1977, p. 76).

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que os seus efeitos deveriam ser os mesmos. O objeto da polêmica, então, não é mais a

possibilidade de propor demanda declaratória após a violação do direito, mas a

possibilidade de dar ou não à sentença declaratória proferida em tais circunstâncias a

mesma eficácia executiva da condenatória.

A primeira manifestação neste sentido de que se tem notícia no processo civil

pátrio58 foi a da Comissão Revisora do Código de Processo Civil, de 1985. Naquele ano,

o Governo Federal nomeou, por intermédio do então Ministro da Justiça Fernando Lyra,

comissão revisora composta pelos seguintes processualistas: Luís Antonio de Andrade

(presidente), Calmon de Passos, Kazuo Watanabe, Joaquim Correia de Carvalho Júnior e

Sérgio Bermudes. A comissão elaborou primoroso Anteprojeto de Modificação do Código

de Processo Civil59, o qual, todavia, não chegou a entrar em fase de processo legislativo.

O referido anteprojeto serviu, contudo, de valiosa fonte inspiradora das reformas depois

ocorridas (note-se que já trazia, por exemplo, tutela específica, ação monitória,

antecipação de tutela etc.).

No anteprojeto de 1985 acrescentava-se um inciso VI ao rol de títulos executivos

judiciais do artigo 584 (que até então tinha apenas cinco incisos) com a seguinte redação:

“a sentença declaratória transitada em julgado, quando tenha ocorrido a violação do

direito (art. 4º, parágrafo único)”60.

57 Reflexões críticas sobre uma teoria da condenação civil.58 Ver, na doutrina estrangeira: Carlo Furno, Condanna e titolo esecutivo, in Riv. it. per le scienze giuridiche, 1937,n. 9, nota 2, p. 122, apud Cândido Rangel Dinamarco, Execução civil, 8. ed., São Paulo, Malheiros, 2004, n. 337,nota 95, p. 523.59 Publicado junto com sua exposição de motivos no suplemento ao nº 246, do Diário Oficial da União, de24.12.1985 (Seção I).60 Em sua exposição de motivos, a comissão assim justificou sua opção: “Quanto à execução, deu-se a natureza detítulo executivo à sentença declaratória, quando se cuide de certificação de direito que, em cognição plena, ensejaria

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Embora diversas propostas do anteprojeto de 1985 tenham sido retomadas nas

reformas do CPC, a de atribuir eficácia executiva às sentenças declaratórias do art. 4o,

parágrafo único, não foi uma delas.

Em 1992 Fernando Tourinho Neto sustentou esta linha de pensamento em artigo

intitulado “A eficácia executiva da sentença declaratória”61. A tese, embora defendida

com maestria, não encontrou muita repercussão na doutrina e na jurisprudência. Alguns

anos depois, Teori Zavascki, que já havia elogiado os argumentos de Tourinho Neto62,

retomou esta idéia63 e obteve importantes adeptos em doutrina64, além de dar início a uma

série de decisões neste sentido no Superior Tribunal de Justiça65.

A premissa deste entendimento segundo o qual a sentença declaratória do

parágrafo único do artigo 4o pode ter conteúdo idêntico ao de uma condenatória não

parece estar correta e é isto o que se pretende demonstrar daqui em diante. Primeiramente,

contudo, é necessária uma pequena digressão.

condenação (art. 4º, parágrafo único). Em verdade, a ação condenatória que se exigisse seria apenas para apurar oquantum debeatur, matéria típica do processo de liquidação. Assim, com a sentença declaratória, se ajuizará ação deliquidação e não condenatória, como desnecessária e inadequadamente se tem exigido”.61 Revista de Informação Legislativa 115 (jul.-set. 1992), p. 557-570.62 Em 1996 Zavascki publicou artigo em que, ao mencionar que a doutrina majoritária é no sentido de que não seexecuta sentença declaratória, ressaltou que Tourinho Neto “defende com bons argumentos orientação em outrosentido” (Medidas cautelares e medidas antecipatórias: técnicas diferentes, função constitucional semelhante, inRevista Trimestral de Direito Público 14 (1996), nota 40.63 Título executivo e liquidação (p. 101 e segs) e Sentenças declaratórias, sentenças condenatórias e eficáciaexecutiva dos julgados (p. 52 e segs).64 Paulo Henrique dos Santos Lucon (Coisa julgada, efeitos da sentença, “coisa julgada inconstitucional” eembargos à execução do artigo 741, parágrafo único, p. 152 e segs); Fredie Didier Jr. (Curso de direito processualcivil, p. 192 e segs); e Luiz Fux (Curso de direito processual civil, p. 1267).65 A jurisprudência do STJ a respeito será analisada adiante, em item próprio.

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3. Premissa metodológica

Os elementos essenciais que permitem a definição de um ato jurídico encontram-se

no seu conteúdo. Não é adequada a conceituação de um ato jurídico pelos seus efeitos,

pois eles estão fora do ato e, portanto, não o integram.66

É com isto em mente que o tema será aqui abordado. Assim, buscar-se-á no

conteúdo da sentença condenatória o elemento que a diferencia da sentença meramente

declaratória. Tratar-se-á, sim, dos seus efeitos, mas não para conceituá-la.

4. As classificações das sentenças

O conceito de condenação tem desafiado os estudiosos do processo desde os

primórdios da ciência processual. A tentativa de diferenciação entre as espécies de

sentenças67 não levou, até os dias atuais, a uma solução pacífica. Digladiam-se os

defensores da classificação ternária (declaratória, constitutiva e condenatória) e da

66 Assim ensina José Carlos Barbosa Moreira: “Todo ato jurídico tem um conteúdo, onde se podem discernir notasessenciais, pelas quais ele se distingue dos outros atos jurídicos, e por isso mesmo fornecem elementos para suadefinição. (...) Por outro lado, todo ato jurídico é, em tese, suscetível de produzir efeitos no mundo do direito –característica pela qual, justamente, se distinguem os atos jurídicos dos que não o são. (...) O efeito é algo que estánecessariamente, por definição, fora daquilo que o produz, quer se trate de fato natural, quer de ato jurídico. (...)Conteúdo e efeito são verdadeiramente entidades inconfundíveis. Aquilo que integra o ato não resulta dele; aquiloque dele resulta não o integra” (Conteúdo e efeitos da sentença: variações sobre o tema, p. 175-177).67 Alguns preferem falar em espécies de ações ou de tutelas. Optou-se aqui pela classificação das sentenças, por nãoparecer correto adjetivar a ação, bem como em razão do fato de que a tutela nem sempre é prestada na sentença(como ocorre no caso de sentença condenatória, em que a tutela só é completamente prestada, em regra, com aexecução), o que demonstra que as características da sentença e da tutela não são necessariamente coincidentes.

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quinária (em que são acrescentadas a mandamental e a executiva “lato sensu”68), não

faltando os que tenham outras propostas de classificação.

Uma separação conceitual entre duas espécies de sentença é particularmente

importante para o tema do presente estudo: trata-se da separação entre sentença

condenatória e sentença declaratória. As controvérsias aí existentes são inúmeras,

especialmente no tocante aos dois casos em que elas mais se aproximam, ou seja, na

declaração após a violação do direito (art. 4o, parágrafo único, CPC) e na condenação

para o futuro (arts. 572, 287 e 290).

Far-se-á aqui uma tentativa de sistematização destas distinções sem a pretensão de

estabelecer, de forma definitiva, os conceitos, mas com o fim de estabelecer premissas

que possibilitem o estudo do tema.

5. As duas principais correntes sobre a classificação das sentenças e seus critérios

Em primeiro lugar, cumpre alertar que não cabem neste trabalho considerações

profundas sobre todas as espécies de sentenças. Far-se-á apenas um exame perfunctório

das principais correntes, para estabelecer um ponto de partida.

A primeira corrente a surgir na doutrina processual (e que até os dias de hoje tem

mais adeptos) é a que divide as sentenças69 em declaratórias, constitutivas e

condenatórias. Não há consenso, contudo, acerca do critério eleito para se chegar a tal

68 Expressão bastante criticada por Barbosa Moreira (Sentença executiva?. In Revista de Processo 114 (mar.-abr.2004), p. 147-162).69 De procedência, já que as de improcedência são declaratórias.

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resultado. Há, por exemplo, os que digam que elas assim se classificam por seus efeitos

processuais70 e os que entendam que o critério é o dos efeitos substanciais71.

Talvez seja preferível afirmar que tal classificação tem fundamento na situação

substancial carente de tutela jurisdicional72 (que, de certa forma, se relaciona com o

conteúdo da sentença): se há necessidade de eliminar a incerteza sobre a existência ou

inexistência de relação jurídica ou sobre a autenticidade ou falsidade de documento,

buscar-se-á sentença declaratória; se há necessidade de criação, modificação, ou extinção

de determinada relação de direito material, pelo exercício de direito potestativo, a

sentença almejada será a constitutiva; por fim, se há necessidade de afastar o

inadimplemento de uma obrigação, buscando uma prestação, a sentença perseguida será a

condenatória.

Todavia, vem ganhando adeptos, na doutrina pátria, a classificação quinária. Seus

defensores acrescentam mais duas categorias às supramencionadas: a mandamental e a

executiva lato sensu. Embora haja divergências, os critérios empregados para distinguir as

duas categorias adicionais referem-se, basicamente, à forma de efetivação prática (efeitos

processuais) da tutela cognitiva. Ocorre aqui uma mistura de critérios: as três primeiras

são diferenciadas pela situação de crise no plano material, enquanto as duas últimas,

embora se destinem a uma crise de inadimplemento, são diferenciadas por características

ligadas ao procedimento, ao modo como se dá a sua realização no plano concreto.

70 José Manoel de Arruda Alvim, Manual de direito processual, v. 2, n. 289, p. 538.71 Cândido Rangel Dinamarco, Instituições de direito processual civil, v. III, n. 889, p. 199.72 Como faz José Roberto dos Santos Bedaque (Efetividade do processo e técnica processual, p. 520).

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Adota-se neste trabalho a classificação ternária por uma simples questão lógica,

consistente na necessidade de adoção de critério uniforme para se elaborar uma

classificação73. As chamadas sentenças mandamentais ou executivas lato sensu não

passam de condenatórias, o que ficou ainda mais evidente com a generalização do

cumprimento de sentença, pois a satisfação do direito no mesmo processo em que se

realizou a cognição virou regra. Cumpre, agora, buscar a identificação clara do conteúdo

propriamente dito das sentenças declaratórias e condenatórias.

6. Críticas a algumas teorias da condenação

Os conceitos de sentença condenatória dados pela doutrina são muitos. Alguns tem

por base seus efeitos, outros seu conteúdo.

Em primeiro lugar, cumpre descartar a conceituação, já criticada supra, que se

baseia no critério do efeito típico que se atribui à sentença condenatória: ensejar execução.

Como visto, o critério deve ser de conteúdo. Ademais, não se encaixam aí os casos de

condenação sem execução, como o da sentença que impõe ao réu a perda de sinal pago.

Afirma-se, ainda, que tal teoria não explica a sentença que impõe a prestação de alimentos

73 Neste sentido a lição de Barbosa Moreira: “Toda classificação é, antes de mais nada, uma operação lógica. Ora, emqualquer manual elementar de lógica encontram-se várias regras básicas, e uma delas impõe que o critérioclassificatório seja uniforme. Aplicado à matéria de que estamos cuidando, ele exclui que se possa legitimamentecolocar a tônica, para uma classe, no conteúdo da sentença e, para outra, nos efeitos. Decerto, o normal é que hajaalguma correlação entre estes e aquele. Mas trata-se de ponto contingente, sujeito em boa medida à discrição dolegislador. (...) Em suma: podemos classificar as sentenças de acordo com o conteúdo, ou de acordo com os efeitos.O que decididamente não podemos é passar, no meio do caminho, de um critério a outro” (Questões velhas e novasem matéria de classificação das sentenças, p. 141).

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integralmente descontada em folha de pagamento (art. 734 do CPC) nem a que substitui

declaração de vontade, que, para alguns74, é condenatória.

Em relação ao conteúdo, por outro lado, já se sustentou que o elemento

caracterizador da condenação reside: a) numa ordem, ora ao litigante vencido, ora ao

órgão da execução, ora a ambos75; b) na declaração de ato ilícito ou da responsabilidade76;

c) na aplicação de uma sanção77.

Afirma-se que condenação como ordem ao vencido não se sustenta, pois, se assim

fosse, a omissão em cumprir espontaneamente uma sentença que condena ao pagamento

de quantia configuraria crime de desobediência, o que não se concebe78. Por outro lado,

como ordem ao órgão da execução, a teoria também não escapa de críticas, já que não se

poderia falar em uma “ordem” dirigida ao mesmo órgão que a emite (quando a

condenação é imposta pelo próprio juiz ao qual compete a execução). Ademais, em

ambos os casos opõe-se também a crítica de que a ordem está na lei, não na sentença79.

74 Para alguns, o direito exercido nestes casos é potestativo e a sentença, portanto, é constitutiva. Para outros, o quepretende o autor é obter uma prestação (crise de adimplemento) e a sentença é, em conseqüência, condenatória.Neste último sentido é a posição de Bedaque: “A ‘atividade dos órgãos judiciários para satisfazer coativamente odireito do credor’, destinada a realizar a regra sancionadora, nem sempre é necessária. Há casos em que oinadimplemento da obrigação é solucionado automaticamente, tendo em vista dados específicos da situação concreta− como ocorre na sentença substitutiva de declaração de vontade e na que prevê a perda do sinal pelo contratanteinadimplente. Não é por isso que ela perde a natureza de condenatória, pois o conteúdo é idêntico ao daquelas emque essa atividade é imprescindível. A especificidade não está na substância do fenômeno, mas na capacidade de asentença produzir, ou não, eficácia imediata no plano material − o que decorre de peculiaridades circunstanciais dodireito, não da sentença” (Efetividade do processo e técnica processual, p. 550).75 Rosemberg, Schwab e Gottwald, Zivilprozessrecht, 15. ed., Munique, 1993, p. 510, apud Barbosa Moreira,Questões velhas e novas em matéria de classificação das sentenças, p. 133.76 Carnelutti, Lezioni di diritto processuale civile, 1a parte, v. II, Pádua, 1926, p. 30 e segs. (declaração de ato ilícito)e Sistema di diritto processuale civile, v. I, Pádua, 1936, p. 138 e segs. (declaração da responsabilidade fundada noilícito), apud Barbosa Moreira, Questões velhas e novas em matéria de classificação das sentenças, p. 133.77 Enrico Tullio Liebman, Manual de direito processual civil, p. 236 e segs.; Embargos do executado, p. 93 e segs.;Processo de execução, p. 14 e segs.78 Observe-se que quem faz esta crítica emprega conceito estrito de ordem.79 “Contra semelhante opinião, porém, observou-se, com justeza, que a ordem endereçada ao devedor para satisfazera prestação se encontra, já, na lei e que a sentença condenatória nada mais faz, a respeito, do que declarar aefetivação de seus pressupostos” (Liebman, Embargos do executado, p. 98).

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No que diz respeito à condenação como declaração do ato ilícito ou da

responsabilidade dele decorrente, opõe-se a crítica de que a teoria não explica o capítulo

da sentença que impõe ao vencido a condenação ao pagamento de custas e honorários,

pois a sucumbência não constitui ato ilícito.

Por fim, afirma-se que a teoria da condenação como aplicação da sanção merece

esta mesma crítica (não constituindo a sucumbência ato ilícito, não haveria que se falar

em sanção), bem como que a sanção não seria exclusividade sua, mas também poderia

ocorrer nas sentenças constitutiva e declaratória80. Afirma-se, ainda, que tal teoria não se

ajusta à condenação para o futuro, expressamente prevista no CPC (art. 572), pois não se

poderia falar na aplicação de uma sanção antes de um descumprimento da obrigação que

nem sequer se tem a certeza de que vai se configurar. Além disto, a teoria da sanção acaba

remetendo indiretamente ao critério do efeito (ensejar execução) e não explica a

condenação sem execução, melhor analisada adiante.

Não se adotando as teorias supramencionadas, cabe indagar: “Em que consiste,

afinal, a declaração capaz de proporcionar à parte vencedora título hábil para a execução

forçada?”.

É com essa pergunta não respondida que termina aquele que é, talvez, o mais

citado estudo brasileiro a respeito da sentença condenatória: Reflexões críticas sobre uma

80 Esta última crítica não perece ser procedente. Liebman não fala de uma sanção qualquer, mas da sanção executiva,da abertura das portas para a execução. Neste sentido: “Quanto a este último argumento – de que a sanção seriatambém aplicável mediante a prolação de sentenças de natureza meramente declaratória –, a questão parece residir naamplitude que se confira ao conceito de sanção, que somente em sentido lato abrangeria tais hipóteses. Mas, nopensamento de Liebman, é certo que sanção ficou reservada ao conjunto de medidas pelas quais o Estado invade aesfera individual, para proporcionar ao titular do direito subjetivo o bem que o direito material lhe atribuiu;circunscrita, portanto, ao âmbito da tutela condenatória/executiva” (Yarshell, Tutela jurisdicional meramentedeclaratória, in Revista de Processo 76 (out.-dez. 1994), p. 49).

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teoria da condenação civil, de Barbosa Moreira. Em resposta a esta pergunta o eminente

processualista limitou-se, naquela oportunidade, a reafirmar a crítica à teoria da sanção81.

Pouco conhecida é, por outro lado, a resposta dada por Barbosa Moreira em estudo

realizado mais de duas décadas após aquele. Neste artigo, ao tratar da repulsa de certa

parte da doutrina à idéia de sentença condenatória para o futuro, Barbosa Moreira afirma:

“Nenhuma dificuldade exsurge para quem, como nós, põe delado a tese da aplicação de sanção e outras mais, paraidentificar a diferença essencial entre as duas classes desentenças – a das meramente declaratórias e a dascondenatórias – no objeto formal da declaração: enquanto, naprimeira classe (pressupondo-se a procedência do pedido dedeclaração positiva), o juiz declara existente o crédito, nasegunda ele o declara, além de existente, exigível, atual oupotencialmente. À declaração de exigibilidade potencialcorresponde precisamente a condenação para o futuro. É claroque, assim, estamos admitindo um fundo comum (declaração) aambas as classes – no que, de resto, nada se descobre deoriginal”.82

É este o ponto de partida da teoria ora defendida: (a) a sentença declaratória

relativa a obrigação, ainda que proferida em demanda ajuizada após a violação do direito,

tem por objetivo solucionar crise de certeza e por conteúdo a declaração da existência do

crédito; (b) a sentença condenatória tem por objetivo solucionar crise de adimplemento e

81 “A resposta de Liebman, vazada em fórmula mais aderente à realidade soaria: na declaração da aplicabilidade dasanção. Ora, justamente nisso é que não se pode convir sem fazer tábua rasa das hipóteses em que o juiz condena e seexecuta, sem que se trate em absoluto de sanção; e também daquelas outras, não tão raras, em que a sanção se efetivana própria sentença, sem necessidade – nem, aliás, possibilidade – de repor-se em movimento, para atuá-la, omecanismo judicial” (p. 80).82 Execução sujeita a condição ou a termo no processo civil brasileiro, in Revista da Ajuris 78 (jun. 2000), p. 151-152.

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por conteúdo a declaração da existência do crédito e da sua exigibilidade83 atual ou

futura.

7. A declaração da exigibilidade é característica da sentença condenatória

Como visto anteriormente, é objeto de consenso a idéia de que a sentença

condenatória visa à solução de uma crise de adimplemento (satisfação). A sentença,

contudo, não é, em regra, o bastante para tutelar o direito do autor. Na maioria das vezes

são necessários atos materiais para efetivar o que foi decidido.

Quem pede a condenação tem em vista a obtenção da satisfação da obrigação e,

portanto, espera a execução da sentença. Para se viabilizar a execução, contudo, o

crédito84 refletido no título executivo deve ser líquido, certo e exigível (art. 586). Por ter a

finalidade de obter a satisfação, a demanda condenatória tem na sua causa de pedir o

inadimplemento. A sentença condenatória, por sua vez, sendo um estágio na obtenção da

83 Expressão mais abrangente que o inadimplemento. Neste sentido, a lição de Dinamarco: “Não se pode cogitar deinadimplemento, ou insatisfação capaz de legitimar a execução, enquanto o dever de satisfazer a obrigação expressano título executivo estiver ainda na dependência de uma condição, termo ou contraprestação do credor – ou seja,enquanto o direito ainda não for exigível, segundo os preceitos de direito material. Exigibilidade é a ausência deimpedimentos jurídicos para que o devedor satisfaça a pretensão do credor (Carnelutti)” (Instituições de direitoprocessual civil. São Paulo: Malheiros, 2004, n. 1.422, p. 171). 84 “Andou mal a lei do processo, ao falar em título líquido, certo e exigível (ar. 586). As qualidades de liquidez,certeza e exigibilidade não se referem ao título em sentido formal, ao ato jurídico dotado de eficácia executiva, masao seu conteúdo, ou seja, ao direito subjetivo atestado” (Cândido Rangel Dinamarco, Execução civil, n. 324, p. 505-506.

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prestação a ser efetivada mediante execução, deve conter a declaração da exigibilidade do

crédito85.

A necessidade de exigibilidade do crédito para se proceder à execução pode ser

verificada no direito positivo, não somente no referido art. 586, mas também no inciso II

(“inexigibilidade do título” – rectius: crédito) do art. 475-L (que lista a matéria alegável

na impugnação ao cumprimento de sentença). Já a obrigatoriedade de que a exigibilidade

seja objeto de declaração prévia, na fase de conhecimento, pode ser verificada no inciso

VI do referido artigo, pois neste se afirma que só se pode alegar “qualquer causa

impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigação, como pagamento, novação,

compensação, transação ou prescrição, desde que superveniente à sentença”. Conclui-se,

portanto, que eventuais alegações de causas impeditivas, modificativas ou extintivas da

obrigação anteriores à sentença foram (ou deveriam ter sido) nela apreciadas.

8. A fonte do efeito típico da sentença condenatória

Os que advogam a conceituação de sentença condenatória por seu efeito típico, o

de ensejar a execução, muitas vezes não explicam qual é o elemento de seu conteúdo que

faz com que se produza tal efeito. Outros se utilizam das teorias criticadas acima.

Nenhuma dessas soluções é satisfatória.

85 Neste sentido a lição de Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, ao se referir ao novo inciso I do art. 475-N: “ora, paraque se possa cogitar em reconhecimento da obrigação, da exigibilidade da prestação e sua posterior execução, e éexatamente disso que cuida o dispositivo ora comentado, revela-se indispensável o pressuposto do reconhecimentodo inadimplemento da obrigação, pois o comando legal não pode ser realizado praticamente e, por conseqüência, ser

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Considerando-se as premissas aqui defendidas, o efeito executivo da sentença

condenatória advém da declaração judicial da exigibilidade do crédito86 (que pressupõe,

evidentemente, a declaração da sua existência). Se o crédito é exigível, mas a parte vem a

juízo pleitear apenas uma declaração sobre a certeza da existência (atual ou pretérita,

como se verá a seguir), ela se satisfará com a segurança jurídica conferida pela sentença.

Se, por outro lado, ela pede também a declaração da exigibilidade, terá em vista a

satisfação da obrigação, não mera certeza jurídica. A sentença terá o conteúdo

caracterizador da condenação.

Note-se que tal sentença refletiria crédito certo e exigível que, ainda que não fosse

líquido, poderia ser liquidado. Este é o conteúdo de uma condenação (declaração da

existência e da exigibilidade do crédito). Caso se entendesse que este conteúdo pudesse

estar presente em uma sentença meramente declaratória, haveria de se indagar: qual seria

o objeto de uma demanda condenatória posterior? E a seguinte resposta seria inevitável:

não haveria o que se discutir87. A coisa julgada da ação anterior abrangeria tudo sobre o

objeto de título executivo judicial, sem que o juízo opere intelectivamente a respeito da existência da obrigação e datransgressão” (Tutela declaratória executiva?, in Revista do Advogado 85 (mai. 2006), p. 39).86 Veja-se, por exemplo, o art. 580 do CPC: “verificado o inadimplemento do devedor, cabe ao credor promover aexecução”. É interessante observar, também, dispositivo expresso que constava do Anteprojeto de Código deProcesso Civil elaborado pelo Professor Alfredo Buzaid acerca das espécies de sentenças: “A sentença, que julgaprocedente a ação, é: I – condenatória, se impõe ao réu uma prestação, cujo inadimplemento autoriza a execuçãoforçada; II – constitutiva, se cria, modifica ou extingue relação ou situação jurídica; III – meramente declaratória, sese limita a afirmar a vontade da lei” (Anteprojeto de Código de Processo Civil. Rio de Janeiro, 1964, p. 98). Note-seque tal artigo foi excluído do Código durante o processo legislativo, em atenção ao conselho das fontes romanas:omnis definitio injure civile periculosa est (D. 50.17.202).87 Nem se afirme, como faz Humberto Theodoro Júnior, que “ao propor o credor uma ação de condenação, após otrânsito em julgado da sentença declaratória, o devedor somente poderá discutir fatos posteriores à ‘res iudicata’,que eventualmente tenha eliminado ou reduzido o crédito do autor, como por exemplo: pagamento, prescrição,compensação, remissão, etc. Nenhum fato jurídico anterior à sentença, nenhuma defesa ou exceção que poderia tersido oposta ao direito subjetivo declarado antes da coisa julgada remanescerá como defesa utilizável pelo devedor nocurso da ação condenatória” (Humberto Theodoro Júnior, Coisa Julgada, ação declaratória seguida decondenatória, in Revista Trimestral de Direito Público 81 (1996), p. 96). Com isto não se pode concordar, pois taiscausas impeditivas, modificativas ou extintivas da obrigação supervenientes à sentença são matéria de impugnação

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que se poderia controverter na demanda posterior. Não se pode justificar uma ação

subseqüente apenas para mudar o verbo de declaro para condeno, como são obrigados a

fazer os que adotam a teoria da condenação como sanção88. Importa a essência, não a

forma89.

ao cumprimento de sentença (como eram também dos antigos embargos à execução fundada em título judicial),conforme o inciso VI do art. 475-L. Conseqüentemente, esta ação condenatória posterior à declaratória seria inútil.88 Assim fez o ilustre Arruda Alvim, por adotar a teoria da sanção: “Certamente tal sentença declaratória projetar-se-á na ulterior sentença condenatória, com sua força de coisa julgada material, no que tange à declaração do direito;por outras palavras, o resultado da sentença condenatória já está prefixado (‘prejulgado’) na anterior sentençadeclaratória. Apenas, não tendo tido a ação declaratória o fim de obter a sanção – e nem mesmo isto seria viável emseu âmbito –, a sentença respectiva não terá podido, por essa razão, acrescentar à anterior declaração positiva, sobrea qual já pesa a autoridade da coisa julgada, a respectiva sanção, nada mais. Assim, sempre se orientara corretamentea jurisprudência, no sentido de que, havendo necessidade de execução do direito declarado na sentença declaratória,há que se recorrer à ação adequada a tanto, que é a condenatória” (Arruda Alvim, Manual de direito processual, vol.2, 9. ed., São Paulo, Revista dos tribunais, 2005, p. 539). 89 Criticando a posição de Pontes de Miranda, para quem a condenação distingue-se da pura declaração por “colocaro réu em condição de reparar o dano”, Ovídio Araújo Batista da Silva afirma que seria então “necessário justificar osentido dessa palavra mágica que o juiz deve inserir na sentença, declarando o réu condenado – esse verbomisterioso –, para que ele, a partir da condenação, ‘seja colocado’ na condição de reparar o dano” (A açãocondenatória como categoria processual, in Da sentença liminar à nulidade da sentença, Rio de Janeiro, Forense,2001, p. 243). Vicente Greco Filho adverte que “É preciso atentar, também, que a natureza condenatória da sentençaestá em sua essência e não em suas palavras. Assim, pode o juiz, ao julgar ação em que houve denunciação da lide,utilizando, aliás, as palavras da lei (art. 76), fazer constar do dispositivo da sentença que ‘fica declarada aresponsabilidade do alienante pela evicção, o qual é responsável por perdas e danos’ ou, como agora dispõe o art.475-N, I, a ‘que reconheça a existência de obrigação de fazer, não fazer, entregar coisa ou pagar quantia’. A despeitoda terminologia, tal parte daquela sentença condenatória é contra o alienante e sem dúvida ensejará a execução porperdas e danos, como também a que ‘reconhece’ a obrigação. A obrigação contém dois elementos, o vínculo e aexigibilidade: o juiz, ao reconhecer a obrigação, declara a existência do vínculo e condena ao cumprimento daprestação exigível. Hipótese semelhante é a do art. 918, na ação de prestação de contas: ‘O saldo credor declarado nasentença poderá ser cobrado em execução forçada’ (o grifo é nosso)” (Direito processual civil brasileiro, v. 3, p. 27).“De um lado, os elementos declaratório e constitutivo não comportam execução, pois já entregam, por si mesmos, osrespectivos bens da vida ao vitorioso (certeza e estado jurídico novo, respectivamente). (...) E o reconhecimento daexistência de obrigação dá um passo adiante da declaração, condenando o réu. Quando se afirma que há execuçãobaseada em sentença declaratória – por exemplo, o órgão judiciário ‘declarou’ que Pedro deve ‘x’ a João –, incorre-se em erro crasso, olvidando que nenhum provimento é ‘puro’ e, no exemplo aventado, o juiz foi além da simplesdeclaração, emitindo pronunciamento condenatório” (Araken de Assis, Cumprimento da sentença, p. 204).“Estabelecidas essas premissas, é possível responder à pergunta inicial, afirmando que a mera declaraçãomencionada no artigo 4º revela-se totalmente distinta da declaração a que se refere o artigo 475-N, inciso I. Aprimeira diz respeito à existência ou inexistência da relação jurídica, a segunda concerne à declaração inderrogávelda existência do inadimplemento (da violação de uma obrigação e, eventualmente, da lesão de um direito). (...) Mas,se assim é, o reconhecimento de que trata o artigo 475-N, inciso I, só pode dizer respeito à tutela condenatória,mandamental ou executiva lato sensu, conforme a natureza da obrigação” (Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, Tuteladeclaratória executiva?, p. 41). “A sentença que reconhece obrigação, tal como previsto no art. 475-N, I, será aquelaque, nos limites do pedido da parte, tornou ‘certa’ uma dada obrigação que efetivamente comporte o respectivocumprimento, independentemente de a eventual ação ter sido cognominada pelo autor, por exemplo, de ‘açãodeclaratória’”. (Glauco Gumerato Ramos, Título executivo judicial, p. 357-358). “O caráter condenatório deve provirda natureza da decisão, e não de suas palavras. Por exemplo: malgrado o art. 76, CPC, diga que a sentença declararáo direito do evicto ou a responsabilidade por perdas e danos, valendo como título executivo, não se trata de sentença

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Se não há como condenar em ação subseqüente em razão do fato de que a

sentença anterior tem todos os elementos que a sentença desta teria, é porque aquela já

era uma condenação.

Observe-se que não seria correto afirmar que, em caso de sentença com este

conteúdo, se discutiria na segunda demanda sobre eventual adimplemento posterior à

primeira sentença90, pois não haveria interesse de agir para esta providência, já que o

inciso VI do art. 475-L deixa claro que o autor não precisa obter declaração negativa das

causas extintivas, modificativas ou impeditivas da obrigação que sejam posteriores à

sentença, pois cabe ao réu sua alegação em impugnação ao cumprimento de sentença.

9. A declaração da exigibilidade ultrapassa os limites da sentença meramente

declaratória: a devida interpretação do parágrafo único do art. 4o do CPC

O objetivo da ação declaratória é a solução de uma crise de certeza. Para a

consecução de tal objetivo, não há que se perquirir acerca da exigibilidade da obrigação,

relevante apenas para a solução da crise de satisfação. É, inclusive, o que se depreende da

redação do artigo 4o do CPC: “O interesse do autor pode limitar-se à declaração: I – da

existência ou da inexistência de relação jurídica”.

Esta noção é elementar no que diz respeito à demanda declaratória ajuizada

anteriormente à exigibilidade da obrigação. A questão se torna complexa no caso do

meramente declaratória, mas sim condenatória. O mesmo se diga quanto ao art. 918, CPC, que preceitua que o saldocredor declarado na sentença pode ser cobrado em execução forçada”. (Sérgio Shimura, Título executivo, p. 243).

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parágrafo único do referido artigo: “É admissível a ação declaratória, ainda que tenha

ocorrido a violação do direito”.

A maioria da doutrina extrai desta disposição legal, com base na inadequada idéia

de condenação como sanção, a possibilidade de se ter uma sentença de conteúdo idêntico

ao de uma declaratória, que dela se diferencie apenas pela imposição da sanção.

Não é isto, todavia, que parece ser o mais correto. No que se refere às obrigações, a

ação declaratória trata apenas da existência ou inexistência (ou modo de ser, acrescentam

alguns) de relação jurídica, com vistas à solução de uma crise de certeza. É esta mesma

ação que é admissível após a violação do direito, ou seja, uma ação em que não se

indaga acerca da exigibilidade da obrigação, mas apenas de sua existência, atual ou até

mesmo pretérita. Explica-se: como se trata de solução de crise de certeza, o autor pode ter

interesse em declarar a existência de obrigação já extinta, desde que comprove interesse

de agir (por exemplo: comprove que há controvérsia entre ele e o credor, que ameaça

demandar a repetição do indébito). Ainda assim, não se discute inadimplemento, que é

causa de pedir de ação condenatória.91

Pense-se no caso de um devedor que questione a existência de sua dívida. Pode o

credor trazer ao judiciário apenas a crise de certeza, pedindo a declaração da existência da

obrigação92. Pode ainda, o credor, trazer para apreciação a crise de adimplemento,

90 Como faz Dinamarco, por adotar a teoria da sanção de Liebman (Coisa julgada nas sentenças meramentedeclaratórias, p. 218). 91 “É certo que o sistema brasileiro permite manejo da demanda declaratória mesmo que já tenha ocorrido a lesão dodireito (art. 4º, parágrafo, único), mas ainda nessa hipótese excepcional o autor não coloca no tablado das discussõeso inadimplemento da obrigação” (Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, Tutela declaratória executiva?, p. 40). 92 Por exemplo, para que possa negociar com o devedor em uma posição mais favorável, ou porque crê que oinadimplemento se deve apenas à dúvida com relação à existência da obrigação.

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pedindo a condenação do réu. Não há que se falar em mera declaração de que o crédito

existe e é exigível, pois, como visto, isso equivaleria a uma condenação.

Não é possível trazer para a demanda declaratória, portanto, crise de

adimplemento, mas apenas crise de certeza, ainda quando proposta após a violação do

direito. A tutela a ser prestada dependerá do que o autor efetivamente alegar na demanda,

independentemente da denominação que ele venha a dar à “ação”93.

10. A tese da sentença declaratória como título executivo

Em primeiro lugar cumpre esclarecer que o principal resultado prático tanto da tese

aqui defendida quanto da que propugna pela execução da sentença declaratória que

contenha “definição integral da norma jurídica individualizada” é o mesmo: a

possibilidade de execução. Discorda-se da corrente liderada por Teori Zavascki apenas no

tocante à natureza desta sentença, mas não se põe em dúvida que ela seja título executivo.

93 “Habita, aí, a meu ver, o grande benefício que se poderá extrair da nova redação, pois permite ao juiz atribuir àsentença condenatória, mandamental ou executiva a força que lhe é própria, mesmo que o autor tenha por equívocodenominado a demanda de declaratória e nela tenha formulado pedido de declaratório, desde que conste como causade pedir também a violação de direito, o ato ilícito, o inadimplemento, a transgressão” (Carlos Alberto Alvaro deOliveira, Tutela declaratória executiva?, p. 42). “Configurar-se-á falta de interesse se o autor descrever crise deadimplemento apenas, e postular tutela declaratória. Aí sim estaríamos diante de situação de carência, porinadequação da tutela. Cabe então a pergunta: nesse caso, não identificado o vício no início do processo, poderá ojuiz desconsiderá-lo se, submetida ao contraditório a questão do inadimplemento, houver prova do direito à tutelacondenatória? A resposta deve ser afirmativa, pois não se pode, a esta altura, desperdiçar todo o procedimento. (...)Caso o vício representado pela falta dessa condição da ação passe despercebido e o juiz, a final, verifique ter ocontraditório versado sobre a existência da obrigação e o inadimplemento, não deve reconhecer a carência. Ematenção à economia processual e à instrumentalidade das formas, terá de ignorar o vício processual, proferindo tutelajurisdicional adequada à solução definitiva da crise de direito material. Configurando o inadimplemento e observadoo contraditório a respeito dos fatos que o caracterizam, admissível a tutela condenatória. (...) Por isso, se o autor trazao poder judiciário crise de adimplemento e, não obstante, formula pedido de tutela declaratória, está o juizautorizado a proferir julgamento ultra petita, conferindo-lhe o título executivo, mesmo porque inexiste diferençaquanto à atividade cognitiva. Esta conclusão pressupõe, evidentemente, tenha havido contraditório em relação ao

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Eis as principais idéias defendidas por Zavascki:

“Se há ‘identificação completa’ da norma individualizada éporque a fase cognitiva está integralmente atendida, de modoque a tutela jurisdicional autorizada para a situação é executiva.(...) Ora, se tal sentença traz definição de certeza a respeito, nãoapenas da existência da relação jurídica, mas também daexigibilidade da prestação devida, não há como negar-lheeficácia executiva. Conforme assinalado anteriormente, aolegislador ordinário não é dado negar executividade a normajurídica concreta, certificada por sentença, se nela estiverempresentes todos os elementos identificadores da obrigação(sujeitos, prestação, liquidez, exigibilidade), pois issorepresentaria atentado ao direito constitucional à tutelaexecutiva, que é inerente e complemento necessário do direitode ação. Tutela jurisdicional que se limitasse à cognição, sem asmedidas complementares necessárias para ajustar os fatos aodireito declarado na sentença, seria tutela incompleta. E, se anorma jurídica individualizada está definida, de modocompleto, por sentença, não há razão alguma, lógica oujurídica, para submetê-la, antes da execução, a um segundojuízo de certificação, até porque a nova sentença não poderiachegar a resultado diferente do da anterior, sob pena decomprometimento da garantia da coisa julgada, asseguradaconstitucionalmente. Instaurar a cognição sem oferecer às partese principalmente ao juiz outra alternativa de resultado que nãoum já prefixado, representaria atividade meramente burocráticae desnecessária, que poderia receber qualquer outroqualificativo, menos o de jurisdicional. Portanto, repetimos: nãohá como negar executividade à sentença que contenha definiçãocompleta de norma jurídica individualizada, com ascaracterísticas acima assinaladas”94.

Tudo isto está em perfeita consonância com a tese defendida neste estudo. A

divergência reside no fato de Zavascki entender que “tais virtudes e características não

inadimplemento” (José Roberto dos Santos Bedaque, Efetividade do processo e técnica processual, São Paulo,Malheiros, 2006, p. 373-374).94 Sentenças declaratórias, sentenças condenatórias e eficácia executiva dos julgados, p. 51-52.

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são exclusivas da sentença condenatória, podendo ser encontradas em outros provimentos

jurisdicionais, inclusive em certas sentenças declaratórias”95.

A premissa do eminente processualista é de que a sentença do parágrafo único do

art. 4º pode ter conteúdo idêntico ao de uma condenação e ainda ser meramente

declaratória96. Adota, portanto, a teoria da sanção como critério diferenciador, a qual aqui

se combate.

É mister observar que o próprio Zavascki admite que “sentença de tal conteúdo

representa, sem duvida, um comprometimento do padrão clássico de tutela puramente

declaratória (como tutela tipicamente preventiva), circunstância que não pode ser

desconsiderada pelo intérprete”97. Ora, a estranheza é causada precisamente pelo fato de

que se trata do conteúdo característico de uma sentença condenatória.

A adoção do conceito de sanção leva ainda a uma outra conseqüência. Zavascki

entende que a condenação para o futuro (art. 572) não passa de mera declaração, pois

seria “inimaginável supor que a sentença que decide relação jurídica sujeita a condição

suspensiva possa conter sanção: não houve violação nem é certo que irá haver, até porque

a obrigação nem mesmo existe e sequer é possível saber se ela algum dia existirá. A

sentença que assim dispusesse seria condicional e, portanto, nula”.98

95 Sentenças declaratórias, sentenças condenatórias e eficácia executiva dos julgados, p. 51.96 “Ocorre que o Código de 1973, no par. ún. do art. 4o, trouxe dispositivo inovador: ‘é admissível a ação declaratóriaainda que tenha ocorrido violação do direito’. Ao assim estabelecer, dá ensejo a que a sentença, agora, possa fazerjuízo, não apenas sobre o preceito da endonorma (mandato primário não transgredido), mas também sobre o daperinorma (mandato sancionatório), permitindo, nesse último caso, juízo de definição inclusive a respeito daexigibilidade da prestação devida” (Sentenças declaratórias, sentenças condenatórias e eficácia executiva dosjulgados, p. 51-52).97 Sentenças declaratórias, sentenças condenatórias e eficácia executiva dos julgados, p. 52.98 Sentenças declaratórias, sentenças condenatórias e eficácia executiva dos julgados, p. 53.

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De fato, partindo-se da idéia de condenação como sanção, a condenação para o

futuro99 gera perplexidade, podendo-se até mesmo confundi-la com sentença condicional.

Todavia, como já mencionado, nenhum problema surge para quem enxerga a condenação

como declaração da existência e da exigibilidade atual ou potencial do crédito100, pois,

para se declarar, não é preciso que se tenha verificado a condição ou o termo. A sentença

poderá ser proferida desde logo. O fato de não ter ocorrido o inadimplemento não atinge a

formação do ato de tutela jurisdicional (composto de duas declarações), como ocorreria

caso se identificasse este ato com a sanção. O seu efeito executivo (que, como efeito, não

é de sua essência) é que restará diferido.

99 É importante ter em mente algumas idéias acerca da condenação para o futuro: Em primeiro lugar, deve-seobservar que, para respeitável doutrina, a condição suspensiva opera no plano da eficácia, não da existência. “Umaobrigação a termo ou sob condição resolutiva ou suspensiva existe, mas só se tornará exigível se e quando o termoocorrer ou a condição vier a ser implementada” (Dinamarco, Instituições, v. IV, n. 1.435, p. 186). “O ‘se ocorrer...’que está implícito, ou explícito, no ato jurídico condicionado, opera como dilema ao futuro efeito: ou será, se ocorreo fato; ou não no será, se não ocorre. Não se trata de plano da existência do ato jurídico, e sim plano de eficácia, istoé, do plano em que se produzem, ou não, os efeitos” (Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civil,t. IX, 2. ed, Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 101). Ademais, a sentença condicional não se confunde com a sentençaque decide relação jurídica condicional. Aquela é vedada pelo ordenamento (parágrafo único do art. 460), esta éexpressamente admitida (arts. 287, 290 e 572). “No estudo da sentença condicional impõe-se o estabelecimento deuma distinção dogmática, de alcance fundamental para o deslinde da questão, e da qual os nossos praxistas nãotiveram a mais remota idéia. Trata-se de distinguir, como disse Vassalli, condições do direito reconhecido nasentença e condições do reconhecimento do direito [Filippo Vassalli, La sentenza condizionale, Roma, 1918, p. 64].Estas, porque atingem diretamente a formação do ato de tutela jurisdicional, são as condições da sentença, emsentido estrito. As outras são condições do direito que é objeto da sentença, que a sentença reconhece e proclama.(...) Como já se apurou, em boa doutrina não se considera condicional a sentença que decide uma relação jurídica sobcondição, porque deve-se distinguir condição do direito e condição da sentença” (Moacir Lôbo da Costa, Sentençacondicional, p. 96-97 e 102). “A sentença condicional é nula, pois sujeita seus próprios efeitos a um evento futuro eincerto. Portanto, não há falar em título executivo. Todavia, admite-se a sentença que ‘decida relação jurídicacondicional’. Na sentença que decide relação jurídica condicional, há título executivo, pois a condenação se projetapara o futuro, ficando com a sua eficácia diferida” (Sérgio Shimura, Título executivo, p. 303-304). “Em princípio, acondenação pressupõe a mora do devedor, escreve José Alberto dos Reis (apreciando o art. 276, hoje art. 472, doCódigo de Processo Civil português), isto é, uma lesão, já consumada, do direito do credor. Mas admite-se, a títuloexcepcional, que o devedor seja condenado a cumprir obrigações ainda não vencidas. Justifica-se a exceção, emprimeiro lugar, pela conveniência de evitar a repetição de litígios idênticos (vantagem de economia processual e deuniformidade de julgamentos) e, em segundo lugar, pelo interesse que pode ter o credor em possuir já um títuloexecutivo no momento do vencimento da obrigação (formação antecipada do título executivo). A lei considera dignode proteção esse interesse do credor” (José Joaquim Calmon de Passos, Comentários ao Código de Processo Civil, v.III, p. 220-221).100 Barbosa Moreira, Execução sujeita a condição ou a termo no processo civil brasileiro, p. 151-152. É a posiçãodefendida neste estudo.

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Ademais, há de se atentar para a crise de direito material que ela visa a solucionar e

para a causa de pedir da respectiva ação. A condenação para o futuro procura afastar o

inadimplemento potencial e se funda no justificado receio de que o devedor se furte a

prestar no tempo devido, o que deve ser evidenciado por seu comportamento. Assim,

trata-se de sentença condenatória101. A sentença somente poderia ser declaratória caso se

objetivasse solucionar crise de certeza.

Finalmente, cumpre analisar os exemplos de sentenças que são apontadas como

desprovidas de “características de sentença de condenação”102. Zavascki afirma que a

sentença que julga a denunciação da lide (art. 76), a que julga ação consignatória

considerando insuficiente o depósito (§ 2º do art. 899), bem como a que julga ação de

prestação de contas quando há saldo credor (918) não seriam condenatórias, salientando

que empregam os verbos declarar e determinar.

Não é porque o texto legal não emprega o verbo condenar, que deixa de haver

condenação em tais casos. Afinal, se em tais sentenças se reconhece a existência do

crédito e a sua exigibilidade atual ou potencial, elas são condenatórias103.

101 Neste sentido já decidiu o STJ: “Consórcio de automóveis. Desistência. Devolução de prestações pagas. Correçãomonetária. Não é lícita a cláusula que, em tal caso, exclui a correção monetária. ‘Incide correção monetária sobre asprestações pagas, quando de sua restituição, em virtude da retirada ou exclusão do participante de plano deconsórcio’ Súmula 35/STJ. 2. É viável sentença condenatória a termo. Inteligência do art. 572 do Cód. de Pr. Civil.3. Recurso especial conhecido e provido” (REsp 53.193/SC, Rel. Min. Nilson Naves, j. 27.09.1994).102 Teori Albino Zavascki, Sentenças declaratórias, sentenças condenatórias e eficácia executiva dos julgados, p. 55.103 Assim entendem doutrinadores de primeira linha, como se vê nas passagens a seguir. “Num só ato judicial, duascondenações serão proferidas: uma contra o denunciante e em favor do outro demandante; e outra contra odenunciado, em favor do denunciante, desde que este tenha saído vencido na ação principal e que tenha ficadoprovada a responsabilidade do primeiro” (Humberto Theodoro Júnior, Curso de direito processual civil, v. 1. 44. ed.,Rio de Janeiro, Forense, 2006, n. 120, p. 148). “É preciso atentar, também, que a natureza condenatória da sentençaestá em sua essência e não em suas palavras. Assim, pode o juiz, ao julgar ação em que houve denunciação da lide,utilizando, aliás, as palavras da lei (art. 76), fazer constar do dispositivo da sentença que ‘fica declarada aresponsabilidade do alienante pela evicção, o qual é responsável por perdas e danos’ (...) A despeito da terminologia,tal parte daquela sentença condenatória é contra o alienante e sem dúvida ensejará a execução por perdas e danos,como também a que ‘reconhece’ a obrigação. A obrigação contém dois elementos, o vínculo e a exigibilidade: o juiz,

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Zavascki menciona ainda, entre os provimentos executáveis não condenatórios, as

sentenças que tem como efeito anexo a obrigação de ressarcir danos em caso de

responsabilidade objetiva por execução provisória (art. 588, I) e por medida cautelar

(811), bem como o caso da sentença que julga procedente ação de resilição de contrato de

promessa de compra e venda, que é título para execução de entrega de coisa, segundo

jurisprudência do STF e do STJ. Nestes casos, contudo, a eficácia executiva decorre

diretamente da lei, independentemente do conteúdo e, conseqüentemente, da natureza de

tais sentenças. Deste modo, tais hipóteses não servem de argumento para a defesa da tese

da possibilidade de execução de sentença declaratória, fugindo do tema ora analisado.

11. A posição ora defendida posta à prova das críticas feitas às outras teorias da

condenação

A tese aqui defendida pretende não apresentar os mesmos vícios que foram

apontados com relação às outras teorias da condenação. Desta forma, analisam-se abaixo

aquelas críticas à luz dos conceitos ora expostos.

ao reconhecer a obrigação, declara a existência do vínculo e condena ao cumprimento da prestação exigível.Hipótese semelhante é a do art. 918, na ação de prestação de contas: ‘O saldo credor declarado na sentença poderáser cobrado em execução forçada’ (o grifo é nosso)” (Vicente Greco Filho, Direito processual civil brasileiro, v. 3,p. 27). “O caráter condenatório deve provir da natureza da decisão, e não de suas palavras. Por exemplo: malgrado oart. 76, CPC, diga que a sentença declarará o direito do evicto ou a responsabilidade por perdas e danos, valendocomo título executivo, não se trata de sentença meramente declaratória, mas sim condenatória. O mesmo se digaquanto ao art. 918, CPC, que preceitua que o saldo credor declarado na sentença pode ser cobrado em execuçãoforçada”. (Sérgio Shimura, Título executivo, p. 243). “Reconhecendo o juiz a insuficiência do depósito, adotará umadas providências a seguir examinadas: (a) se o réu não efetuou o levantamento do depósito, facultado (mas nãoimposto!) pelo § 1o do art. 899, será rejeitado o pedido consignatório, arcando o autor, com exclusividade, com asconseqüências decorrentes da sucumbência; e independentemente de dedução de pedido reconvencional do réu(mercê da natureza dúplice da ação consignatória), o autor consignante será ainda condenado ao pagamento (ou àentrega) da diferença da quantia (ou da coisa) devida, valendo a sentença como título executivo judicial, a permitirao credor-réu sua execução (execução por quantia certa ou execução para a entrega de coisa, respectivamente), nospróprios autos da consignatória; (b) caso o réu tenha efetuado o levantamento do depósito, as conseqüências serão as

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A sentença que impõe ao réu a perda de sinal pago é condenatória por ter a

declaração da existência e da exigibilidade do crédito e só não produz o seu efeito típico

de ensejar a execução porque contém uma declaração a mais, relativa ao meio de

satisfação (perda do sinal, que já se encontrava em poder do credor). É evidente que ela

soluciona uma crise de adimplemento, não de certeza.104

É interessante acrescentar que Wach, em 1888, ao tratar da diferenciação entre

sentença condenatória e declaratória já sustentava a “inexactitud de la difundida opinión,

que trata de encontrar la diferencia entre ambas las acciones em la naturaleza distinta de

los efectos de la sentencia”105 e acrescentava:

“Hay que tener en cuenta que la condena no es siempre un títuloejecutivo, si el actor recibe ya por la sentencia el cumplimientode lo que ha pretendido sin necesidad de un acto de ejecución.Si se entiende por ejecutabilidad o título ejecutivo, el derechode ejecución realizable sin más tal derecho falta con hartafrecuencia en la condena, por ejemplo, cuando no obstante unaacción indudablemente de condena, se condena a una prestacióncontra una contraprestación, o contra la entrega ya sea de un

mesmas indicadas acima” (Antonio Carlos Marcato, Código de Processo Civil interpretado, São Paulo, Atlas, 2004,p. 2369).104 Não se pode concordar com a posição de Liebman no sentido de que uma condenação sempre leva à execução:“Como, em matéria civil, a sanção última e final é sempre a execução, a condenação pode definir-se como adeterminação da sanção, ou – o que dá na mesma – a sujeição do devedor à execução” (Execução e ação executiva,in Estudos sobre o processo civil brasileiro, Araraquara, Bestbook, 2004, p. 31). O desacerto desta generalização éaqui apontado por Bedaque: “Embora a sentença condenatória normalmente seja insuficiente para solucionar a crisede adimplemento, constituindo mero elo de ligação ente o processo cognitivo e os atos executivos, às vezes, emrazão de circunstâncias do direito material, o resultado prático desejado pelo autor independe de atividadesubseqüente, visto que já obtido por outra forma. [Nota de rodapé 53: Aproveitando o exemplo de Barbosa Moreira,parece não assistir razão a Liebman ao afirmar que a sujeição do devedor à execução é sempre a sanção última efinal (Liebman, ‘Execução e ação executiva’, in Estudos..., p. 40). Na hipótese imaginada, a condenaçãosimplesmente legitima a não-devolução do sinal. Não deixa de ser sanção imposta ao devedor; diversa, todavia, dasanção executiva]. Nem por isso, todavia, ela deixa de ser condenatória, pois o efeito substancial continua sendo aeliminação da crise de adimplemento, não de mera certeza. Apenas não será necessária atividade material ulterior,destinada a concretizar a condenação, em razão de especificidades da situação” (Efetividade do processo e técnicaprocessual, p. 534).105 La pretensión de declaración, p. 73.

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documento o de una cosa retenida, o contre el suministro de unagarantía”.106

A Sentença que impõe a prestação de alimentos integralmente descontada em folha

de pagamento (art. 734 do CPC) é condenatória por conter declaração da existência do

crédito, bem como da sua exigibilidade potencial (condenação para o futuro).

Conceituada por seu conteúdo, é irrelevante que não leve a típico procedimento de

execução.

Com relação aos honorários e despesas, como ensina Amílcar de Castro, “quando a

sentença condena às despesas do processo produz direito a uma prestação, já que o direito

às despesas não preexiste à sentença, mas tem o seu título nesta, e só nesta.”107. Presente

em quase todas as sentenças, este capítulo é condenatório, pois nele se declara a

existência do crédito (que surgiu da sucumbência no capítulo principal), bem como a sua

exigibilidade, que é concomitante com a eficácia da sentença.

Com relação à condenação para o futuro, já se demonstrou acima que não se aplica

à presente tese a crítica que se opõe à teoria da sanção.

Por fim, é interessante notar a crítica de Liebman à distinção entre declaração e

execução fundada no conteúdo da sentença:

“É certo, por exemplo, que, para obter-se uma sentença decondenação, há que lidar-se com um direito a uma prestação;mas, em relação a este, pode-se requerer também uma simplesdeclaração, e daí, como oportunamente assinalou Rocco, vem afaltar a apregoada diversidade de objeto. (...) Só a diversidadede situação que se declara não pode importar em diferença do

106 La pretensión de declaración, p. 74.107 Comentários ao Código de Processo Civil, v. VIII, 3. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 1983, p. 50.

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ato do juiz, se esta não se acompanha de uma diversidade deefeitos”.108

Ao entender que declaração e condenação poderiam ter exatamente o mesmo

objeto (posição que é seguida pela maioria do doutrina até os dias de hoje), o foco da

distinção teve de ser levado para o campo dos efeitos da sentença. Todavia,

compreendendo-se o campos restrito da declaratória (mesmo posterior à chamada

“violação do direito”), que se restringe apenas ao plano da existência, a crítica de

Liebman não subsiste, permitindo-se a conceituação pelo conteúdo do ato, mais

condizente com a lógica.

12. Origem da alteração legislativa: a jurisprudência do STJ em matéria tributária

Concluída a exposição teórica relativa ao conceito de condenação e de declaração,

passa-se a analisar a inovação legislativa, iniciando-se pelo estopim da emenda que

alterou a redação original do projeto de lei. Quase todos os comentadores da alteração em

análise apontam decisões do Superior Tribunal de Justiça que supostamente teriam

admitido a execução de sentença declaratória como fontes da modificação em questão.

Nem todos, contudo, esclarecem que se trata de uma linha de decisões proferidas sobre

uma matéria bastante específica, de natureza tributária.

Há muito, prevalecia no STJ o entendimento de que a sentença declaratória não é

título executivo109.

108 Embargos do executado, n. 66, p. 100-101.

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Também era pacífico o entendimento de que a sentença que condena a fazenda

pública à repetição do indébito pode ser utilizada pelo contribuinte para compensação, em

lugar de se proceder à execução por precatórios110. Tal corrente de jurisprudência se

formou em casos de aplicação do art. 66111 da Lei 8.383 de 30.12.1991.

109 REsp 5.059/PE, Rel. Min. José de Jesus Filho, j. 27.11.1991: “Em se tratando de ação de natureza meramentedeclaratória, a decisão vale como preceito para a ação de natureza condenatória, se proposta, onde a matéria deveráser amplamente debatida”. REsp 2.529/SP, Rel. Min. César Ásfor Rocha, j. 30.11.1992: “O provimento declaratórionão implica em condenação, apenas declara, acerta, elucida, esclarece um determinado direito e seu preciso limite,não comportando, por isso, execução do declarado” (no mesmo sentido: REsp 38.018/SP, Rel. Min. César ÁsforRocha, j. 02.03.1994). REsp 180.852/RS, Rel. Min. José Delgado, j. 09.03.1999: “PROCESSUAL CIVIL.SENTENÇA MERAMENTE DECLARATÓRIA. LIMITES OBJETIVOS. EXECUÇÃO. INADMISSIBILIDADE.1. O pedido na execução deve estar adstrito aos limites da sentença, que determina a regra sancionadora a serefetivada; não cabe ao juiz, nessa hipótese, rejulgar a causa, mas simplesmente realizar concretamente o conteúdo dotítulo. 2. Doutrina e jurisprudência negam à sentença meramente declaratória, qualquer efeito mediato ou imediato,capaz de ensejar a ação executiva”. REsp 237.383/SC, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. 15.06.2000:“PROCESSO CIVIL. SENTENÇA MERAMENTE DECLARATÓRIA. AUSÊNCIA DE CONDENAÇÃO.EXECUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. ART. 584-I, CPC. DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA. HONORÁRIOSADVOCATÍCIOS. APRECIAÇÃO EQÜITATIVA. RAZOABILIDADE. ART. 20, § 4º, CPC. RECURSOPARCIALMENTE PROVIDO. I - Na lição de Chiovenda, ‘o nome de sentenças declaratórias (jugementsdéclaratoires, Festsllungsurteils, declaratory judgements) compreende lato sensu todos os casos em que à sentença dojuiz não se pode seguir execução. Neste largo significado, inclui-se todo o acervo das sentenças que rejeitam ademanda do autor’ (Instituições..., v. I, 3a ed., trad. por J. Guimarães Menegale, São Paulo: Saraiva, 1969, nº 59, pp.210-211). II - A conversão da execução fundada em sentença declaratória em execução do contrato de compra evenda, na espécie, ensejaria absoluto desprestígio da forma. Se de um lado é necessário amainar o rigor na aplicaçãoestrita da forma, de outro é de ter-se em conta que a noção instrumental do processo exige a adequação daspretensões a procedimentos preestabelecidos, os quais, afinal, resultam em garantia dos próprios demandantes, nalinha do que recomenda o due process of law”. REsp 476.703/RS, Rel. Min. José Delgado, j. 06.02.2003: “A açãodeclaratória não admite qualquer execução subseqüente, a não ser relativamente a honorários e custas”. REsp502.618/RS, Rel. Min. Luiz Fux, j. 24.06.2003: “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. SENTENÇADECLARATÓRIA DO DIREITO À COMPENSAÇÃO DE INDÉBITO REFERENTE AO FINSOCIAL.REPETIÇÃO POR VIA DE PRECATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. 1. A ação declaratória produz sentença damesma natureza, não elencada como título judicial apto à execução. Assentado o an debeatum, impõe-se liquidá-lo,para fins de execução, sem incidir no vício nulla executio sine titulo. Impossibilidade de compensação reconhecidaem decisão declaratória por força da extinção da empresa. Pretensão de execução do provimento contra a Fazenda.Descabimento. 2. Na hipótese de obtenção de decisão judicial favorável, proferida em ação condenatória, abre-se aocontribuinte a possibilidade de executar o título judicial em repetição de indébito com posterior emissão deprecatório, ou proceder à compensação tributária, utilizando-se, para tanto, da eficácia declaratória da sentença decondenação. Precedentes. 3. Deveras, tratando-se de pedido declaratório puro, a sentença não comporta execução,porquanto seu objeto é o acertamento de determinada relação jurídica. Tem-se, dessarte, que a procedência dedemanda declaratória não tem o condão de inaugurar a execução forçada, porquanto a decisão judicial, in casu, nãopossui carga condenatória, fazendo-se mister prévia liquidação nos autos da execução contra a Fazenda Pública. 4.Recurso Especial provido”.110 REsp 136.162/AL, Rel. Min. Ari Pargendler, j. 23.10.1997: “PROCESSO CIVIL. AÇÃO DE REPETIÇÃO DEINDÉBITO. APROVEITAMENTO DA SENTENÇA PARA OS EFEITOS DE COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA,NO REGIME DA LEI 8.383/1991 (ART. 66). Se a execução da sentença que julgou procedente a ação de repetiçãode indébito lhe é menos conveniente do que a compensação dos créditos cuja existência foi reconhecida no julgado, ocontribuinte pode, com base na carga declaratória da sentença, fazer esse encontro de contas no âmbito dolançamento por homologação, independentemente de autorização judicial - bastando comunicar ao juiz da causa que

39

Em 27.06.2000 foi julgado o agravo regimental no Recurso Especial 227.048/RS,

relatado pela Ministra Nancy Andrighi, no qual ela votou pela possibilidade da situação

inversa, ou seja, pela possibilidade de se utilizar a sentença que tinha determinado a

compensação de tributos como título executivo para execução contra a fazenda pública112.

Os demais Ministros a acompanharam. O voto foi fundamentado com argumentos que

não executará a condenação”. REsp 166.399/AL, Rel. Min. Adhemar Maciel, j. 01.10.1998: “I - A norma do art. 66da Lei nº 8.383/91 permite ao contribuinte a compensação dos valores pagos indevidamente, de forma a quitardébitos relativos a tributos da mesma espécie. II - Esta Corte tem aceitado a possibilidade de compensação detributos autorizada pelo art. 66 da Lei nº 8.383. O alcance desta interpretação tem conteúdo meramente declarativo.O tribunal não se substitui à administração para declarar a quitação do crédito, mas se limita a reconhecer apossibilidade de compensação entre os valores recolhidos a título de contribuição para o FINSOCIAL, e os valoresdevidos à conta da COFINS. Portanto, a compensação não depende de pedido do contribuinte à Receita Federal, nemde sentença transitada em julgado. Essa espécie de compensação é faculdade atribuída ao contribuinte com créditoscontra a Fazenda por tributos pagos indevidamente. O contribuinte pode, sujeito a posterior homologação, realizar acompensação. III - Assim, nesse caso, e por maior de razão, existindo sentença transitada em julgado, pode arecorrida pleitear a compensação, pois seria um absurdo autorizar o contribuinte, sem um título judicial, a realizar acompensação entre os tributos em tela e negá-la ao que se apresenta dele munido. IV - Não existe nenhuma ofensa àcoisa julgada, pois a decisão que reconheceu o direito do autor à restituição das parcelas pagas indevidamente fezsurgir para o contribuinte um crédito que pode ser quitado por uma das formas autorizadas na lei. No caso, o art. 66da Lei nº 8.383/91 permite-lhe a compensação, independentemente de autorização judicial”. No mesmo sentido dosacórdãos mencionados supra: AgRg no REsp 154.610/PE, Rel. Min. José Delgado, j. 14.04.1998; REsp 181.910/RS,Rel. Min. Adhemar Maciel, j. 22.10.1998; REsp 200.557/BA, Rel. Min. José Delgado, j. 27.04.1999; AgRg no REsp227.083/RS, Rel. Min. José Delgado, j. 16.11.1999; REsp 272.439/SP, Rel. Min. Francisco Peçanha Martins, j.25.02.2003; REsp 232.002/CE, Rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 22.06.2004; REsp. 653.181/RS, Rel. Min. JoãoOtávio de Noronha, j. 24.08.2004; AgRg no REsp 638.537/RS, Rel. Min. José Delgado, j. 21.09.2004.111 “Nos casos de pagamento indevido ou a maior de tributos, contribuições federais, inclusive previdenciárias, ereceitas patrimoniais, mesmo quando resultante de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisãocondenatória, o contribuinte poderá efetuar a compensação desse valor no recolhimento de importânciacorrespondente a período subseqüente. § 1º A compensação só poderá ser efetuada entre tributos, contribuições ereceitas da mesma espécie. § 2º É facultado ao contribuinte optar pelo pedido de restituição”. O caput do referidoartigo, em sua redação original (até sua alteração pela Lei nº 9.069, de 29.6.1995) assim dispunha: “nos casos depagamento indevido ou a maior de tributos e contribuições federais, inclusive previdenciárias, mesmo quandoresultante de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória, o contribuinte poderá efetuar acompensação desse valor no recolhimento de importância correspondente a períodos subseqüentes”. A redaçãooriginal do § 1º era a seguinte: “A compensação só poderá ser efetuada entre tributos e contribuições da mesmaespécie”. A redação do § 2º não foi alterada.112 AgRg no REsp 227.048/RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 27.06.2000: “AGRAVO NO RECURSO ESPECIAL.PROCESSUAL CIVIL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. SENTENÇA ESTIPULANDO COMPENSAÇÃO. OPÇÃOPOR RESTITUIÇÃO VIA PRECATÓRIO. OFENSA À COISA JULGADA. FORMA DE EXECUÇÃO DIVERSA.FIM DA SENTENÇA ALCANÇADO. I - Quando o autor requereu o reconhecimento do seu crédito, não fez pedidode mera declaração de sua existência, mas visava com isto obter meio para receber tal valor. Assim, a sentença nãose limitou a declarar a existência do crédito, mas condenou o instituto a restituí-lo da maneira como expressamentepretendia o autor - compensação. II - Com a superveniente modificação na estrutura funcional do autor - nãomantendo mais empregados contratados - impossibilitando a compensação, a disponibilização de meio diverso derestituição do indébito - no caso o precatório requisitório, não macula a coisa julgada, mas, ao contrário, privilegia obom direito alcançado no processo de cognição, que, caso contrário, se perderia. III - Recurso a que se negaprovimento”.

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confirmam a tese ora defendida acerca do conteúdo que caracteriza uma sentença como

condenatória. Por algum motivo, contudo, tal julgamento não teve repercussão nos casos

similares, permanecendo como um caso isolado. Seus fundamentos serão analisados ao

fim deste item.

Alguns acórdãos passaram, então, a admitir a utilização da sentença que, fundada

no pagamento a maior de tributos, declara o direito do contribuinte de compensar valores,

como título executivo para execução por precatório. Tais acórdãos, contudo, não

enfrentaram a questão da natureza desta sentença, limitando-se a fundamentar suas

conclusões em precedentes relativos à hipótese inversa referida acima (utilização da

sentença condenatória de repetição de indébito para compensação), bem como na

disposição expressa do citado § 2º do art. 66 da Lei 8.383/91.113

113 REsp 227.059/RS, Rel. Min. Francisco Peçanha Martins, j. 08.08.2000 (citando os Recursos Especiais200.577/BA e 166.399/AL, que tratavam da compensação realizada com base na sentença condenatória de repetiçãode indébito): “PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA.ADMINISTRADORES E AUTÔNOMOS. COMPENSAÇÃO E/OU RESTITUIÇÃO. FASE EXECUTÓRIA.OPÇÃO. POSSIBILIDADE. RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. 1. O recursoespecial pelo permissivo da letra ‘a’ exige o prequestionamento explícito da questão federal invocada. 2. O acórdãorecorrido está em consonância com o entendimento desta Corte consoante o qual é possível o contribuinte optar, nafase executória, pela repetição ou compensação do tributo recolhido indevidamente ou a maior, sem que istoimplique em ofensa à coisa julgada. 3. Recurso especial não conhecido”. AgRg no Ag 348.015/RS, Rel. Min.Francisco Falcão, j. 03.04.2001 (citando os Recursos Especiais 200.577/BA, 181.910/RS, 136.162/AL e 166.399/AL,bem como os Agravos Regimentais nos Recursos Especiais 154.610/PE e 227.083/RS, que tratavam da compensaçãorealizada com base na sentença condenatória de repetição de indébito, além do REsp. 227.059/RS, que permitiu asituação inversa): “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DEINSTRUMENTO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SENTENÇA TRÂNSITA EM JULGADOASSEGURANDO A COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE DE SE PLEITEAR A REPETIÇÃO NA FASEEXECUTÓRIA. Nega-se provimento ao agravo regimental, em face das razões que sustentam a decisão recorrida,sendo certo que a jurisprudência já pacificada desta Corte é no sentido de que é possível ao contribuinte optar, nafase executória, pela repetição ou compensação do tributo recolhido indevidamente ou a maior, sem que istoimplique ofensa à coisa julgada”. REsp 551.184/PR, Rel. Min. Castro Meira, j. 21.10.2003 (citando os RecursosEspeciais 200.577/BA, 136.162/AL e 166.399/AL, que tratavam da compensação realizada com base na sentençacondenatória de repetição de indébito): “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. DIREITO À REPETIÇÃO DOINDÉBITO VIA COMPENSAÇÃO ASSEGURADO POR DECISÃO TRANSITADA EM JULGADO.EXECUÇÃO. OPÇÃO POR RESTITUIÇÃO EM ESPÉCIE DOS CRÉDITOS VIA PRECATÓRIO.POSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO À COISA JULGADA. AUSÊNCIA. 1. Operado o trânsito em julgado da decisãoque determinou a repetição do indébito, é facultado ao contribuinte manifestar a opção de receber o respectivocrédito por meio de precatório regular ou compensação, eis que constituem, ambas as modalidades, formas de

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O fundamento dessa corrente jurisprudencial foi alterado a partir do Recurso

Especial 544.189/MG114 (Rel. Min. Luiz Fux, j. 02.12.2003). Neste julgamento, o Min.

Luiz Fux chegou a proferir voto idêntico ao do Recurso Especial 502.618/RS defendendo

a impossibilidade de execução de sentença declaratória.

Todavia, o Min. Teori Zavascki, que já havia defendido a tese em sede doutrinária,

proferiu voto-vista115 afirmando que “tem eficácia executiva a sentença declaratória que

traz definição integral da norma jurídica individualizada” e concluindo que:

execução do julgado colocadas à disposição da parte quando procedente a ação. 2. Não há na hipótese dos autosviolação à coisa julgada, pois a decisão que reconheceu o direito do autor à compensação das parcelas pagasindevidamente fez surgir para o contribuinte um crédito que pode ser quitado por uma das formas de execução dojulgado autorizadas em lei, quais sejam, a restituição via precatório ou a própria compensação tributária. 3. Porderradeiro, registre-se que todo procedimento executivo se instaura no interesse do credor CPC, art. 612 e nadaimpede que em seu curso o débito seja extinto por formas diversas como o pagamento propriamente dito - restituiçãoem espécie via precatório, ou pela compensação. 4. Recurso Especial improvido”. O Min. Castro Meira voltou avotar nesse sentido nos Recursos especiais 471.645/RS, j. 18.11.2003; 652.128/SC, j. 24.08.2004; e 652.875/PR, j.06.04.2006).114 “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. SENTENÇA DECLARATÓRIA DO DIREITO À COMPENSAÇÃODE INDÉBITO REFERENTE AO FINSOCIAL. REPETIÇÃO POR VIA DE PRECATÓRIO.IMPOSSIBILIDADE. 1. A imposição da inauguração de novo processo de conhecimento para o fim de viabilizar aexecução de um crédito sobre cuja existência já houve pronunciamento judicial, declarando certeza quanto aoselementos desta relação jurídica, representa penalidade ao contribuinte. 2. Ressalva do ponto de vista do relator nosentido de que a ação declaratória produz sentença da mesma natureza, não elencada como título judicial apto àexecução. Assentado o an debeatum, impõe-se liquidá-lo, para fins de execução, sem incidir no vício nulla executiosine titulo. Impossibilidade de compensação reconhecida em decisão declaratória por força da extinção da empresa.Pretensão de execução do provimento contra a Fazenda. Descabimento. 3. Na hipótese de obtenção de decisãojudicial favorável, proferida em ação condenatória, abre-se ao contribuinte a possibilidade de executar o títulojudicial em repetição de indébito com posterior emissão de precatório, o direito à compensação tributária, utilizando-se, para tanto, da eficácia declaratória da sentença de condenação. Precedentes. 4. Deveras, tratando-se de pedidodeclaratório puro, a sentença não comporta execução, porquanto seu objeto é o acertamento de determinada relaçãojurídica. Consectariamente a procedência de demanda declaratória não tem o condão de inaugurar a execuçãoforçada, porquanto a decisão judicial, in casu, não possui carga condenatória, fazendo-se mister prévia liquidação nosautos da execução contra a Fazenda Pública. 5. Recurso Especial provido”.115 Com a seguinte ementa: “PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. VALORES INDEVIDAMENTE PAGOS ATÍTULO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SENTENÇA DECLARATÓRIA DO DIREITO DECRÉDITO CONTRA A FAZENDA PARA FINS DE COMPENSAÇÃO. SUPERVENIENTE IMPOSSIBILIDADEDE COMPENSAR. EFICÁCIA EXECUTIVA DA SENTENÇA DECLARATÓRIA, PARA HAVER AREPETIÇÃO DO INDÉBITO POR MEIO DE PRECATÓRIO. 1. No atual estágio do sistema do processo civilbrasileiro não há como insistir no dogma de que as sentenças declaratórias jamais têm eficácia executiva. O art. 4º,parágrafo único, do CPC considera ‘admissível a ação declaratória ainda que tenha ocorrido a violação do direito’,modificando, assim, o padrão clássico da tutela puramente declaratória, que a tinha como tipicamente preventiva.Atualmente, portanto, o Código dá ensejo a que a sentença declaratória possa fazer juízo completo a respeito daexistência e do modo de ser da relação jurídica concreta. 2. Tem eficácia executiva a sentença declaratória que trazdefinição integral da norma jurídica individualizada. Não há razão alguma, lógica ou jurídica, para submetê-la, antesda execução, a um segundo juízo de certificação, até porque a nova sentença não poderia chegar a resultado diferente

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“A sentença declaratória que, para fins de compensaçãotributária, certifica o direito de crédito do contribuinte querecolheu indevidamente o tributo, contém juízo de certeza e dedefinição exaustiva a respeito de todos os elementos da relaçãojurídica questionada e, como tal, é título executivo para a açãovisando à satisfação, em dinheiro, do valor devido”.

O Relator, então, assim se manifestou:

“Após o voto-vista proferido pelo em. Ministro Teori Zavascki,convencendo-me de suas elucidativas razões, reavaliei meuposicionamento anterior para acompanhar S. Exa. É que meconvenci de que o entendimento técnico não encerrava a justiçaque o caso merecia. (...) Deveras, a imposição da inauguraçãode novo processo de conhecimento para o fim de viabilizar aexecução de um crédito sobre cuja existência já houvepronunciamento judicial, declarando certeza quanto aoselementos desta relação jurídica, representa penalidade aocontribuinte. Com essas considerações, e retificandoposicionamento anterior, dou provimento ao recurso”.

O entendimento expresso neste voto-vista, posteriormente reiterado diversas vezes

por seu autor116, teve grande repercussão na jurisprudência daquele Tribunal. Os acórdãos

posteriores sobre o assunto passaram a fazer menção à posição do Min. Teori Zavascki117.

do da anterior, sob pena de comprometimento da garantia da coisa julgada, assegurada constitucionalmente. Einstaurar um processo de cognição sem oferecer às partes e ao juiz outra alternativa de resultado que não um, jáprefixado, representaria atividade meramente burocrática e desnecessária, que poderia receber qualquer outroqualificativo, menos o de jurisdicional. 3. A sentença declaratória que, para fins de compensação tributária, certificao direito de crédito do contribuinte que recolheu indevidamente o tributo, contém juízo de certeza e de definiçãoexaustiva a respeito de todos os elementos da relação jurídica questionada e, como tal, é título executivo para a açãovisando à satisfação, em dinheiro, do valor devido”.116 Por exemplo, nos seguintes Recursos Especiais: 409.360/PR, j. 02.12.2003; 587.061/RS, j. 03.02.2004;588.202/PR, j. 10.02.2004; 614.577/SC, j. 23.03.2004.117 EREsp 502.618/RS, Rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 08.06.2005: “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. FINSOCIAL. SENTENÇA DECLARATÓRIA QUE RECONHECEU ODIREITO À REPETIÇÃO DO INDÉBITO. TRÂNSITO EM JULGADO. OPÇÃO POR RESTITUIÇÃO VIACOMPENSAÇÃO OU PRECATÓRIO. POSSIBILIDADE. 1. ‘Ocorrido o trânsito em julgado da decisão quedeterminou a repetição do indébito, é facultado ao contribuinte manifestar a opção de receber o respectivo créditopor meio de precatório regular ou mediante compensação, uma vez que constituem, ambas as modalidades, formasde execução do julgado colocadas à disposição da parte quando procedente a ação’ (REsp n. 653.181/RS, desterelator). 2. ‘A sentença declaratória que, para fins de compensação tributária, certifica o direito de crédito do

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Assim surgiu, na jurisprudência, a idéia de que sentença meramente declaratória

poderia configurar título executivo.

Não se coloca em dúvida que a sentença destes casos concretos seja título

executivo. Isto ocorre, porém, porque ela tem conteúdo condenatório118 (não meramente

declaratório, como tem prevalecido), conforme ficou expresso no acórdão mencionado

supra, relatado pela Ministra Nancy Andrighi, o qual se passa a analisar.

Após explicar a excepcionalidade do caso119, a Ministra assim expôs sua posição:

“Quando o autor, no caso dos autos, requereu o reconhecimentodo seu crédito, não fez pedido de mera declaração de suaexistência, mas visava com isto obter meio para receber talvalor. Assim, a sentença não se limitou a declarar a existênciado crédito, mas condenou o instituto a restituí-lo da maneiracomo expressamente pretendia o autor – compensação. O meiopleiteado na inicial foi a compensação, entretanto não é esta aúnica via idônea a atingir o objetivo da sentença, in casu, a

contribuinte que recolheu indevidamente o tributo, contém juízo de certeza e de definição exaustiva a respeito detodos os elementos da relação jurídica questionada e, como tal, é título executivo para a ação visando à satisfação,em dinheiro, do valor devido’ (REsp n. 614.577/SC, Ministro Teori Albino Zavascki). 2. Embargos de divergênciaconhecidos e providos. REsp 413.968/SC, Rel. Min. Francisco Peçanha Martins, j. 09.08.2005: “A sentença trânsitaem julgado que proclamou o direito do contribuinte de creditar-se dos valores recolhidos indevidamente, a título dotributo questionado, é título executivo para a ação ajuizada com o objetivo de ver restituído o montante pago. - Podeo contribuinte manifestar a opção de receber o crédito tributário, certificado por sentença declaratória trânsita emjulgado, por meio de precatório ou por compensação, já que ambos constituem formas de execução da decisãojudicial. Ainda do Min. Francisco Peçanha Martins os Recursos especiais: 413.968/SC, j. 09.08.2005; 638.170/PR, j.20.10.2005; 639.219/SC, j. 20.10.2005; 491.610/RS, j. 08.11.2005. O Min. Luiz Fux adotou definitivamente oposicionamento expresso neste caso, como se vê no REsp 526.655/SC, j. 17.02.2004.118 Não é outra a posição de Carlos Alberto Alvaro de Oliveira: “Bem de ver que a orientação emprestada ao trato doproblema pela 1a turma do STJ não se revela muito diferente, conquanto enfrente o problema por outra ótica. Porlouváveis razões pragmáticas, e é de notar que o juiz é sempre pragmático, pois opera por hipótese resolvendo casosconcretos, vem aquela Alta Corte entendendo ser possível a compensação do credito do privado junto ao INSS, cujaexistência tenha sido declarada, atribuindo-lhe, o que é mais relevante para o tema, eficácia executiva. Mas, segundoentendo, a hipótese não cuida de mera declaração. Basta pensar ter sido erigido com pressuposto do entendimentoadotado no acórdão, como ressaltado no voto de seu eminente relator, formule a sentença “declaratória” juízocompleto a respeito da existência e do modo de ser a relação jurídica concreta. Alem disso a eficácia executiva éatribuída apenas à sentença ‘declaratória’ que contenha definição integral da norma jurídica individualizada. A meujuízo, muito embora apelidada de declaratória, tal sentença constitui realmente uma sentença condenatória” (Tuteladeclaratória executiva?, p. 42).119 “Entretanto, o caso dos autos é situação excepcional. O credor, quando do ajuizamento da execução, explicou quemudou sua estrutura funcional – não mais mantém empregados contratados, optando por terceirizar os seus serviços,o que – explica – não faz desaparecer o seu crédito contra o INSS, mas impossibilita o exercício da opção pelacompensação (fls. 04), por não mais recolher tributo da mesma natureza do que originou o crédito”.

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restituição do valor pago a mais. Possibilitando o pagamentopor meio do precatório requisitório, o Tribunal a quodisponibilizou ao credor ferramenta, diversa daqueladeterminada na sentença, é verdade, mas apta a atingir o fimprincipal da mesma, obstado por superveniente modificação naestrutura funcional do autor. Pela disponibilização de meiodiverso de restituição do indébito, não se estará maculando acoisa julgada, mas, ao contrário, privilegiando o bom direitoalcançado no processo de cognição, que, caso contrário, seperderia”.

Vê-se, portanto, que para se declarar o direito do contribuinte à compensação, foi

necessário declarar antes, não só a existência do direito à repetição do indébito, mas

também a sua exigibilidade (conteúdo condenatório). O efeito executivo que daí

decorreria somente não se verificou de plano em razão daquela terceira declaração, de que

o meio de satisfação seria a compensação (a qual resolveria crise de adimplemento, não

de certeza). Vale aqui, também, o que já fora dito acerca da sentença que condena à perda

do sinal pago: há condenação sem execução e execução sem condenação120.

Desaparecendo a possibilidade de compensação, a sentença de conteúdo condenatório

recuperou seu efeito típico, servindo de título para a execução.

13. Em particular, o inciso I do art. 475-N

Como visto até aqui, a sentença que declara existente e exigível o crédito tem

conteúdo condenatório, que autoriza sua execução. A redação do novel inciso, contudo,

120 “A ligação entre condenação e execução, ao contrário do que se pensa e apregoa, é meramente eventual,não−obrigatória, pois são perfeitamente admissíveis condenação sem execução e execução sem condenação”(Bedaque, Efetividade do processo e técnica processual, p. 535).

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não deixa claro que se trata deste tipo de sentença. Pelo contrário, a redação é tão aberta

que parece conter também as sentenças realmente declaratórias (as que se limitam a

resolver a crise de certeza, decidindo apenas sobre a existência da obrigação, sem

examinar a exigibilidade da prestação).

Desta forma, é mister salientar a impossibilidade de tal interpretação.

14. Inconstitucionalidade formal da alteração

Como mencionado supra, o inciso I do rol de títulos executivos judiciais sempre

teve como conteúdo “a sentença condenatória proferida no processo civil”, redação que

foi mantida pelo anteprojeto do Instituto Brasileiro de Direito Processual que deu origem

à Lei 11.232/05, e que foi aprovada pela Câmara dos Deputados121.

No Senado, contudo, houve emenda para alterar a redação de tal inciso para “a

sentença proferida no processo civil que reconheça a existência de obrigação de fazer, não

fazer, entregar coisa ou pagar quantia”. Esperava-se, portanto, que o projeto fosse

devolvido à Câmara para apreciação da emenda, como determina a Constituição (art.

65122).

121 Sobre a tramitação do referido projeto de lei (no 3.253/04 na Câmara e no 52/04 no Senado), ver acompanhamentofeito pelo IBDP, disponível em: http://www.direitoprocessual.org.br.122 “O projeto de lei aprovado por uma Casa será revisto pela outra, em um só turno de discussão e votação, eenviado à sanção ou promulgação, se a Casa revisora o aprovar, ou arquivado, se o rejeitar. Parágrafo único. Sendo oprojeto emendado, voltará à Casa iniciadora”.

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Não foi isto, todavia, o que aconteceu. A referida emenda foi considerada mera

emenda de redação e o projeto foi enviado à sanção. Sancionada, a Lei foi promulgada e

publicada.123

Não se olvida que, embora a constituição não abra qualquer exceção ao determinar

que, em caso de emenda, o projeto deve voltar para a Casa iniciadora, o Regimento

Comum do Congresso Nacional124 dispõe, em seu art. 135, que “a retificação de

incorreções de linguagem, feita pela Câmara revisora, desde que não altere o sentido da

proposição, não constitui emenda que exija sua volta à Câmara iniciadora”.

É certo que o referido Regimento deve respeito à Constituição125, todavia, o

Supremo Tribunal Federal já interpretou o parágrafo único do art. 65 da Constituição no

sentido de que é desnecessário o retorno à Casa iniciadora, em caso de “emenda de

redação” que “não alterou a proposição jurídica” 126.

123 Esta emenda impôs a opinião de um ou de poucos sobre conclusão obtida após amplos debates realizados noIBDP ao tempo da elaboração do projeto e na Câmara ao tempo da votação.124 Disponível em: http://www.senado.gov.br/sf/legislacao/regsf/.125 Neste sentido a lição de José Afonso da Silva, com apoio em Jorge Rodríguez-Zapata Pérez: “Nesse contexto,surge a questão de saber se os regimentos internos das casas legislativas estão sujeitos ao controle deconstitucionalidade ou se estão cobertos pelo dogma dos interna corporis acta. Aqui se confrontam dois valores: deum lado, a garantia da independência das Casas legislativas que é o mesmo fundamento que leva a Constituição aestabelecer uma reserva de regimento interno sobre assuntos de sua organização, funcionamento, polícia, criação etransformação ou extinção de cargos etc., matéria, enfim, especificada genericamente no inc. IV do art. 51 da CF,para a Câmara dos Deputados, e no inc. XIII do seu art. 52, para o Senado Federal. De outro lado, a supremacia dasnormas constitucionais que as põe no ápice do ordenamento jurídico. Não há dúvida de que há de prevalecer o valorda supremacia constitucional, até porque a norma regimental deixa de ser coberta pelo princípio da independênciaparlamentar que lhe dá fundamento, se excede do âmbito de reserva que lhe concede a Constituição” (Processoconstitucional de formação das leis, 2. ed., São Paulo, Malheiros, 2006, p. 343-344).126 ADC 3, Rel. Min. Nelson Jobim, DJ 09/05/03.

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Assim, se a emenda é de redação, a falta de retorno à Casa iniciadora não gera

inconstitucionalidade formal, a qual ocorre, contudo, se a emenda altera a proposição

jurídica.127

O grande problema, porém, é determinar quais emendas são de redação e quais

não são128. O Regimento Interno da Câmara dos Deputados129 conceitua “emenda de

redação” no seu art. 118: “§ 5º Emenda modificativa é a que altera a proposição sem a

modificar substancialmente. (...) § 8º Denomina-se emenda de redação a modificativa que

visa a sanar vício de linguagem, incorreção de técnica legislativa ou lapso manifesto”.

Ora, se emenda de redação é aquela que altera a proposição sem a modificar

substancialmente, visando a sanar vício de linguagem, incorreção de técnica legislativa

ou lapso manifesto, nada pode ser lido no inciso I do art. 475-N além da “sentença

condenatória proferida no processo civil”.

Duas opções tem, então, o interprete: (a) considerar que houve alteração da

proposição e que, portanto, o inciso I do art. 475-N é inconstitucional (o que acarretaria

ausência de menção ao principal título executivo judicial no respectivo rol, levando à

127 Assim ensina José Afonso da Silva: “Se, porém, na fase de revisão, o projeto sofrer alteração, volverá à Câmarainiciadora para apreciação das alterações, que consistirá exclusivamente na aprovação ou rejeição do que foialterado. Vale dizer: se não se proceder desse modo, comete-se inconstitucionalidade em face do disposto nos arts.65 e 66 da CF” (Processo constitucional de formação das leis, p. 353). Mais adiante o mestre reforça a idéia:“Haverá inconstitucionalidade ‘in procedendo’ no referente à discussão e votação do projeto de lei, que afete avalidade da lei? Não me ocorre uma tal possibilidade, a não ser no referente ao quorum de aprovação, questão que jáfoi examinada, ou no que tange às relações bicamerais, que também já foi objeto de consideração” (Idem, p. 359).128 É digno de nota que o Regimento Interno do Senado Federal (disponível em:http://www.senado.gov.br/sf/legislacao/regsf/) prevê que “quando houver dúvidas sobre se a emenda apresentadacomo de redação atinge a substância da proposição, ouvir-se-á a Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania”. Istoocorreu no caso concreto, mas a CCJ aprovou esta emenda como “de redação”.129 Disponível em: http://www2.camara.gov.br/legislacao/regimentointerno.html.

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necessidade de extrair a sua executividade do restante do sistema)130-131; ou (b) dar ao

dispositivo uma interpretação conforme a constituição, lendo ali o que antes constava, ou

seja, a sentença condenatória (“salvando” o inciso), solução que parece ser mais

conveniente132-133-134, já que o interprete deve procurar preservar a norma no sistema.

Por fim, cumpre salientar que não há “boa inconstitucionalidade”. Mesmo os que

defendem a possibilidade da inclusão da sentença declaratória no rol de títulos executivos

não podem compactuar com o total desrespeito às normas constitucionais, sob pena de se

130 “Há, rigorosamente, diferença entre uma previsão e outra? Ela é, apenas, redacional ou ela pode ser entendidacomo uma alteração substancial, como uma alteração de conteúdo? As minhas respostas são positivas. A diferença égritante quando comparadas as redações dos dois dispositivos, e ela não é, ao contrário do que poderia parecer – e,vou além, ao contrário do que se poderia querer – apenas redacional” (Cassio Scarpinella Bueno, A nova etapa dareforma do Código de Processo Civil, p. 132).131 “O dispositivo do art. 475-N, I, padece de inconstitucionalidade formal. Houve mudança substancial no conteúdodo dispositivo no Senado, em relação àquele que havia sido aprovado na Câmara dos Deputados. Sendo assim, oProjeto de Lei precisava ter voltado para a câmara, a fim de que se apreciasse a inovação havida. Apenas asmudanças meramente redacionais dispensam o retorno do projeto de lei à outra casa legislativa. Nos demais casos, oretorno à outra casa legislativa é imprescindível, sob pena de ofensa ao sistema bicameral do processo legislativobrasileiro, consagrado na Constituição (CF, art. 65, par. ún.)” (Luiz Rodrigues Wambier [ver nota 40], Flávio RenatoCorreia de Almeida e Eduardo Talamini, Curso avançado de processo civil, p. 57-58).132 “A se entender que houve mesmo, no Senado Federal, uma modificação substancial no sentido da regra (...) asconseqüências daí resultantes são bem mais graves. É que, assim entendido o dispositivo tende a cair em flagranteinconstitucionalidade porque ele foi enviado à sanção (e efetivamente sancionado) sem o reenvio exigido pelo art.65, parágrafo único, da Constituição Federal, à Câmara dos Deputados. Também por esta razão, destarte, éimportante que prevaleça a solução interpretativa que passo a expor. (...) me parece, antes de tudo, necessário nãover na redação do inciso I do art. 475-N nenhuma ‘novidade substancial’” (Cassio Scarpinella Bueno, A nova etapada reforma do Código de Processo Civil, p. 133).133 “Então, de duas uma. Caso se entenda que a mudança de redação havida no Senado alterou substancialmente osentido e alcance da regra, impõe-se reconhecer sua inconstitucionalidade formal e conseqüente inaplicabilidade.Caso se repute que se tratou de mera alteração redacional, que não modificou o sentido original da regra tal comoaprovado na Câmara, o dispositivo é constitucional. Mas, nessa segunda hipótese, isso significa que, mesmo em faceda redação ora dada ao dispositivo, permanecem sendo títulos executivos apenas as sentenças propriamentecondenatórias (e não também aquelas que acolham pedidos meramente declaratórios de existência da obrigação). Emsuma, em qualquer das hipóteses, fica descartado que a sentença meramente condenatória de existência do créditoconstitua título executivo. Entre as sentenças judiciais civis, permanecem constituindo título executivo apenasaquelas que contenham em si mesmas a eficácia condenatória” (Luiz Rodrigues Wambier [ver nota 40], FlávioRenato Correia de Almeida e Eduardo Talamini, Curso avançado de processo civil, p. 58).134 “Com a nova redação, cogitou-se que o inciso alterado acabou por abrigar uma nova espécie de tutela,possibilitando que a sentença declaratória (que reconhece a existência de obrigação) ostentasse eficácia executiva(pois seria título executivo judicial). A toda evidência, não foi essa a intenção do legislador. Caso contrário, tal incisoseria flagrantemente inconstitucional por violar o devido processo legislativo, uma vez que a emenda de fundo (e nãoapenas de redação) não retornou à Câmara dos Deputados, como exige o art. 65, parágrafo único, da Constituição.Por essas razões, não parece que se tenha originado, com a reforma, uma nova sentença declaratória executiva. O inc.I do art. 475-N do CPC, prevê, apenas com outra redação, a mesma sentença condenatória proferida no processo

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fomentar o triste quadro relatado na conhecidíssima lição de Ruy Barbosa: “De tanto ver

triunfar as nulidades, de tanto ver prosperar a desonra, de tanto ver crescer a injustiça, de

tanto ver agigantarem-se os poderes nas mãos dos maus, o homem chega a desanimar da

virtude, a rir-se da honra, a ter vergonha de ser honesto”.

Assim, caso se deseje efetivamente a alteração, ela deverá advir de novo projeto

de lei que respeite o processo legislativo, afinal, vivemos em um Estado de Direito.

15. Interpretações viáveis (constitucionais) da alteração legislativa

É digno de nota que o legislador não se valeu, para efetuar a alteração em análise,

do exemplo da alteração proposta há duas décadas no anteprojeto de 1985: “a sentença

declaratória transitada em julgado, quando tenha ocorrido a violação do direito (art. 4º,

parágrafo único)”. Assim, seria possível argumentar que, se fosse esta a intenção, a

redação teria sido clara como aquela.

Todavia, há notícia de que o propósito da alteração tenha sido mesmo o de incluir

no rol de títulos executivos a sentença declaratória135.

Ademais, não se pode deixar de observar que:

civil, que é título executivo judicial” (Vicente de Paula Ataide Júnior, As novas reformas do processo civil, Curitiba,Juruá, 2006, p. 39-40).135 “Na quinta edição deste volume, alertávamos de que havia uma tendência de conferir executividade à sentençameramente declaratória, quando houvesse o reconhecimento de uma obrigação exigível. Neste ponto, seria muitodifícil distingui-la de uma sentença de prestação, quando fosse resultado de uma ação declaratória proposta emmomento em que já se poderia propor uma ação de prestação (art. 4o, parágrafo único, CPC). O STJ já se posicionaraneste sentido: 1a T., REsp. 588.202/PR, rel. Min. Teori Zavascki, j. 10.02.2004, DJ de 25.02.2004. A Lei Federal n.11.232/2005 consagrou essa distinção, acolhendo uma sugestão que encaminhamos ao Senado Federal” (FredieDidier Jr., Curso de direito processual civil, p. 200).

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“Durante a elaboração do anteprojeto de lei (e especialmente emagosto de 2002, quando ocorreu em Brasília reunião dosmembros do Instituto Brasileiro de Direito Processual paradiscutir a reforma) a proposta de incluir inciso que permitisse aexecução de sentença declaratória que definisse a existência deuma obrigação chegou a ser discutida, considerando entretantoos presentes que seria mais oportuno ampliar as discussõessobre o tema antes de encampar a idéia”136.

Ainda assim, a alteração foi feita, cabendo ao intérprete, agora, compreender o

ocorrido.

Já se verificou supra que a caracterização da sentença que declara a existência e a

exigibilidade do crédito como título executivo dispensava alteração legislativa, por tratar-

se de sentença condenatória. A alteração foi motivada, repita-se, pelo fato de alguns

considerarem que é este também o conteúdo da sentença a que se refere o parágrafo único

do art. 4o do CPC.

Contudo, ao fazer a alteração, o legislador disse mais do que pretendia dizer, dando

margem a uma interpretação segundo a qual até a mais simples sentença declaratória

sobre obrigação é título executivo. Essa interpretação, todavia, como visto anteriormente,

acarretaria a inconstitucionalidade do dispositivo sob exame.

Alguns autores, contudo, enxergam na alteração intenções que, além da teoria aqui

defendida sobre o conceito de condenação, também poderiam ser consideradas como

mero aprimoramento redacional para esclarecer situações que já eram amplamente

admitidas.

136 Carlos Alberto Carmona, Novidades sobre a execução civil: observações sobre a Lei 11.232/2005, in SérgioRenault e Pierpaolo Bottini, A nova execução de títulos judiciais, São Paulo, Saraiva, 2006, p. 72-73.

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O inciso I do antigo artigo 584 era muito criticado por não contemplar algumas

hipóteses de eficácia executiva de sentenças não classificadas como condenatórias. Sendo

assim, é possível considerar que a modificação tenha alcance menor que o de, com uma

penada137, dar força executiva à sentença declaratória.

16. Adaptação do inciso à execução do capítulo condenatório das sentenças

declaratórias e constitutivas

As sentenças constitutivas e declaratórias (aí incluídas também as de

improcedência do pedido do autor e as de extinção do processo sem resolução de mérito)

trazem, em regra, um capítulo condenatório relativo às despesas e aos honorários.

Não há dúvida de que tal capítulo seja título executivo. A redação do antigo inciso

I do art. 584 pecava, contudo, ao mencionar apenas a “sentença condenatória”, deixando

de lado os capítulos condenatórios contidos nas sentenças em que preponderam outras

cargas de eficácia.

137 “Ocorre que pensar no inciso I do art. 475-N como se ele pretendesse revolucionar, de uma penada só, mais deuma centena de anos de estudos de processo civil sobre o conteúdo e os efeitos caracterizadores de uma sentençacondenatória, apartando-a de outras sentenças, de seus conteúdos e de seus efeitos, parece-me um despropósito semtamanho” (Cassio Scarpinella Bueno, A nova etapa da reforma do Código de Processo Civil, p. 132).

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Assim, alguns autores que comentaram a alteração ora analisada a associam à

correção desta omissão quanto ao capítulo condenatório das sentenças declaratórias e

constitutivas.138

17. Adaptação do inciso à idéia das sentenças mandamentais e executivas lato sensu

Há quem entenda que no caso de demandas mandamentais ou executivas lato sensu

a sentença não seja título executivo, pois esta figura estaria reservada ao procedimento

tipificado de execução.139

138 “No entanto, toda sentença, mesmo a meramente declaratória e constitutiva, admite execução forçada se tiverhavido condenação nas verbas de sucumbência (custa, honorários advocatícios, honorários de perito etc.), tendo, noponto, a mesma eficácia de um título executivo condenatório” (José Eduardo Carreira Alvim, Alterações do Códigode Processo Civil, p. 193-194). “As sentenças declaratórias e constitutivas também portam, normalmente, eficáciacondenatória, pois, com algumas exceções, veiculam condenação do vencido ao pagamento das custas judiciais e doshonorários do advogado do vencedor. E, relativamente a tais verbas de sucumbência, aquelas sentenças funcionamcomo título executivo. O mesmo é válido para as sentenças de improcedência do pedido do autor e de extinção doprocesso sem julgamento do mérito, ambas primordialmente declaratórias” (Luiz Rodrigues Wambier [ver nota 40],Flávio Renato Correia de Almeida e Eduardo Talamini, Curso avançado de processo civil, p. 56). “O que pretendeuo art. 475-N, I, segundo pensamos, foi apenas afirmar que mesmo as sentenças meramente declaratórias ou asconstitutivas poderão trazer consigo certos aspectos que representem um preceito condenatório, como o são, porexemplo, os honorários advocatícios e as despesas processuais, o que, aliás, é algo comum no sistema. Não nosparece, em absoluto, que o legislador tenha querido ampliar as hipóteses de executividade através de cumprimento desentença às sentenças meramente declaratórias ou constitutivas, e isso por uma razão muito simples: sentenças destanatureza (meramente declaratórias ou meramente constitutivas) não precisam ser cumpridas (= cumprimento dasentença) para que seus efeitos concretos sejam sentidos no plano do direito material. E isso é óbvio!” (GlaucoGumerato Ramos, Título executivo judicial, p. 257). “Aderimos ao entendimento de que as sentenças declaratórias eas constitutivas podem comportar execução forçada, ou cumprimento dos seus termos, relativamente aocompartimento que impõe condenação do vencido ao pagamento das custas processuais e dos honoráriosadvocatícios (consectários da sucumbência)” (Misael Montenegro Filho, Cumprimento da sentença e outrasreformas processuais, p. 104). “Entende-se, por fim, que a expressão do art. 475-N, inciso I, deve ser interpretadaextensivamente para abranger todas as decisões que contenham condenação, como as interlocutórias que condenamuma das partes a pagar a outra indenização (ou multa) por litigância de má-fé e as próprias sentenças constitutivas emeramente declaratórias (ou a condenatória de improcedência) na parte do dispositivo em que há a condenação dosucumbente a pagar ao vitorioso as despesas do processo” (Celso Anicet Lisboa, A reforma do Código de ProcessoCivil, p. 80). “Não se pretende dizer que, em hipótese alguma, a sentença declaratória não teria aptidão parapossibilitar a execução, mas, apenas, deixar claro que poderá ensejar tal efeito, de modo excepcional, em casosexpressamente previstos em lei (custas processuais, honorários de perito e de advogado)”. (Hélio EstellitaHerkenhoff Filho, Reformas no Código de Processo Civil e implicações no processo trabalhista, Rio de Janeiro,Lumen Juris, 2007, p. 175).

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Todavia, a maioria da doutrina entende que tais sentenças são títulos executivos.140

Com a entrada da Lei 11.232/05 em vigor há quem afirme que a própria sentença relativa

ao adimplemento de obrigação de pagar tornou-se executiva lato sensu (entendimento não

admitido no presente estudo, como visto supra). Ademais, o legislador reformador tem

demonstrado apreço pela classificação quinária das sentenças (vide art. 14, p. ex). Assim,

alguns autores atribuem a alteração a uma adaptação da redação original à classificação

quinária.141

139 “Note-se que quando a prestação pretendida concerne a dever de fazer, de não fazer ou à entrega de coisa, asentença de procedência terá eficácia mandamental e executiva lato sensu. Ela não apenas será efetivada no próprioprocesso em que foi proferida como também não se submeterá ao procedimento tipificado de execução (aplicáveltanto ao processo autônomo de execução quanto à fase de ‘cumprimento da sentença’, de que tratam os arts. 475-J eseguintes, acrescidos pela Lei 11.232/05). Nessas hipóteses, não é apropriado falar-se em ‘título executivo’, até paraevitar confusão entre dois modelos claramente distintos estabelecidos na legislação processual civil brasileira”(Wambier, Almeida e Talamini, p. 58). Referindo-se aos artigos 461 e 461-A, José Miguel Garcia Medina afirma queo “pronunciamento jurisdicional executivo não configura título executivo pois, embora voltado à realização de atosexecutivos, não se abre ensejo ao ajuizamento de nova ação. O título executivo é aquele predisposto à realização daexecução forçada propriamente dita, isto é, aquela prevista no Livro II do Código de Processo Civil (arts. 566 ss.)”(Execução civil: teoria geral: princípios fundamentais, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2004, p. 136).140 Por todos: Sérgio Shimura, Título executivo, p. 243.141 “O dispositivo sob enfoque não se posicionou expressamente em relação à natureza jurídica das sentenças queelenca. Seriam todas elas condenatórias, a partir da Reforma da Execução? E se são condenatórias, que espaço restapara a classe das mandamentais e das executivas lato sensu, a partir de agora? Estamos convencidos de que este inc.I não se posicionou propositalmente, porque teve como único intuito o de reunir sob o manto comum dos títulosexecutivos judiciais, por uma necessidade sistemática, a sentença condenatória do antigo art. 584, I (vale dizer, a quecondena a pagar quantia – v. histórico acima neste comentário) e as mandamentais e executivas lato sensu que sealternam, em preponderância, quando se cogita de sentenças que reconhecem a existência de obrigação de fazer, nãofazer e entregar coisa. (...) Por fim, resta-nos apenas esclarecer um ponto: a estranheza da locução ‘reconheça aexistência de obrigação de [...]’, constante do texto sob análise, decorre somente da exigência sistemática e dedificuldade redacional que apontamos acima e não pode levar ninguém a concluir que a sentença declaratóriatambém se tornou título executivo; tanto as declaratórias, como as constitutivas, não são títulos, porque não geramnem processo nem fase de execução, pelo contrário, satisfazem por si mesmas ao interesse do autor que repousa naprópria declaração ou na própria constituição, positiva ou negativa, de uma relação jurídica; a providênciacomplementar administrativa (execução imprópria) não é execução para os fins da atual sistemática processual”(Antônio Cláudio da Costa Machado, Código de Processo Civil Interpretado, p. 744-746). “Ao abandonar o adjetivo‘condenatório’ e empregar a expressão analítica ‘que reconheça a existência de obrigação’ a tais pronunciamentos, oart. 475-N [no original consta 475-L], I, não inovou substancialmente, mas limitou o campo de incidência daexecução, reservando ‘cumprimento’ aos pronunciamentos mandamental e executivo” (Araken de Assis,Cumprimento da sentença, p. 204). Após falar da alteração, pela reforma anterior, do art. 287 (para retirar dele amenção à “condenação” em razão de influência da classificação quinária dos provimentos), Alexandre FreitasCâmara assim conclui: “Parece-me que esse mesmo repúdio ao conceito de condenação manifesta-se aqui neste art.475-N, I. A lei não usa o termo condenatória, ou o verbo condenar, por lhe parecer que tal emprego afastaria aeficácia executiva das sentenças mandamentais” (A nova execução de sentença, p. 97). “No inciso I, evitou aexpressão sentença condenatória, substituindo-a por sentença ‘que reconheça a existência de obrigação de fazer, nãofazer, entregar coisa ou pagar quantia’. Daí não se extraia a conclusão de que sejam títulos executivos as sentenças

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18. Razões sistemáticas para se afastar a idéia de que o inciso I do art. 475-N

contempla a sentença declaratória

Uma interpretação sistemática também demonstra que, ainda que fosse superável a

inconstitucionalidade formal anteriormente mencionada, se a intenção da alteração foi a

de colocar a sentença declaratória entre os títulos executivos judiciais, a tentativa não foi

bem sucedida. Em diversos dispositivos relativos à liquidação e ao cumprimento de

sentença, o CPC continua a fazer menção ao valor da condenação, montante da

condenação ou ao devedor condenado. É o caso dos arts. 475-B142, 475-E 143 e 475-J144.

Há quem defenda, também, que uma combinação dos arts. 475-I145, 461146 e 461-

A147 leva à conclusão de que o cumprimento se refere apenas à sentença condenatória,

pois somente esta tem por objeto (aqui identificado com pedido) uma prestação.148

meramente declaratórias ou de que esteja revogado o parágrafo único do art. 4o do CPC, mas simplesmente de que olegislador abandona a classificação trinária e se curva à classificação quinária das sentenças, para considerar títulosexecutivos também as sentenças mandamentais e as executivas lato sensu, orientação mais ao gosto dos autores dareforma” (Leonardo Greco, Primeiros comentários sobre a reforma da execução oriunda da Lei 11.232/05. InRevista Dialética de Direito Processual 36 (mar. 2006), p. 82). “A emenda baseou-se na premissa, manifestamenteequivocada, de que a nova sistemática teria ‘abolido’ (?) as sentenças condenatórias; não foi ponderado, na ocasião,que inclusive o art. 475-J expressamente alude ao devedor ‘condenado’ ao pagamento de determinada quantia.Evidente, a todas as luzes, que persistem os fundamentos jurídicos para que as sentenças sejam classificadas comodeclaratórias, constitutivas e condenatórias (sem falar nas mandamentais) apenas com modificação das ‘cargas’ deeficácia (para usar da expressão de Pontes)” (Athos Gusmão Carneiro, Cumprimento da sentença civil, Rio deJaneiro, Forense, 2007, p. 86).142 “Quando a determinação do valor da condenação depender apenas de cálculo aritmético, o credor requererá ocumprimento da sentença, na forma do art. 475-J desta Lei, instruindo o pedido com a memória discriminada eatualizada do cálculo”.143 “Far-se-á a liquidação por artigos, quando, para determinar o valor da condenação, houver necessidade de alegare provar fato novo”.144 “Caso o devedor, condenado ao pagamento de quantia certa ou já fixada em liquidação, não o efetue no prazo dequinze dias, o montante da condenação será acrescido de multa no percentual de dez por cento e, a requerimento docredor e observado o disposto no art. 614, inciso II, desta Lei, expedir-se-á mandado de penhora e avaliação”.145 “O cumprimento da sentença far-se-á conforme os arts. 461 e 461-A desta Lei ou, tratando-se de obrigação porquantia certa, por execução, nos termos dos demais artigos deste Capítulo”.

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Ademais, para os que entendem que o parágrafo único do art. 4o admite declaração

sobre a certeza e a exigibilidade da obrigação, é mister observar que tal dispositivo não

foi revogado expressamente, como se fez com os demais dispositivos incompatíveis com a

nova sistemática.

Por fim, como já se mencionou, o inciso VI do art. 475-L deixa claro que a

impugnação ao cumprimento de sentença não pode ser fundada em “causa impeditiva,

modificativa ou extintiva da obrigação” que seja anterior à sentença, o que demonstra que

tais matérias devem ter sido abarcadas pela coisa julgada (ou pela respectiva eficácia

preclusiva) da sentença exeqüenda, o que não ocorre com a sentença declaratória (a qual

não tem como objeto a exigibilidade atual ou futura do crédito).

19. Problemas que adviriam de semelhante alteração legislativa

Como visto, seja em razão da inconstitucionalidade formal ou da interpretação

sistemática, não foi desta vez que se operou a atribuição de eficácia executiva à sentença

meramente declaratória. Não se nega, todavia, que seria possível que a lei atribuísse à

sentença declaratória o efeito anexo de ensejar o cumprimento, caso se respeitasse o

processo legislativo e se fizessem as alterações necessárias para manter a unidade do

sistema. Afinal, é o direito positivo que define o que é título executivo.

146 “Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutelaespecífica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado práticoequivalente ao do adimplemento”.147 “Na ação que tenha por objeto a entrega de coisa, o juiz, ao conceder a tutela específica, fixará o prazo para ocumprimento da obrigação”.

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Contudo, se isto ocorresse, o número de inconvenientes seria maior do que o de

benefícios, especialmente se a alteração fosse feita com redação similar à empregada pela

Lei 11.232/05, como se verificará em seguida.

20. Fim da verdadeira sentença meramente declaratória sobre obrigação

Se a sentença declaratória tivesse eficácia executiva como efeito anexo, ela já não

seria mais uma típica sentença meramente declaratória. Com o pretexto de se beneficiar o

jurisdicionado, se retiraria dele uma opção149 de que hoje dispõe, entre declaração e

condenação.150

21. A imprescritibilidade da ação declaratória

É noção corrente a de que a ação declaratória é imprescritível, justamente porque

ela não altera o mundo, limitando-se a dar certeza ao que já existe151. Todavia, se ela

148 Neste sentido: Glauco Gumerato Ramos, p. 258.149 Quando presentes, no plano fático, ambas as crises: a de certeza e a de inadimplemento.150 “A regra em exame praticamente eliminaria a figura da ação meramente declaratória positiva que versasse sobreobrigações. Todo pedido meramente declaratório traria consigo, automaticamente, um pedido anexo condenatório. Equem tem uma satisfatória intimidade com a prática forense sabe que, muitas vezes, convém à parte pedir meradeclaração em vez de condenação”. (Wambier [ver nota 40], Almeida e Talamini, Curso avançado de processo civil.v. 2, p. 57). “Ora, de que adiantaria dizer a lei que o demandante pode limitar-se a postular a declaração se oresultado prático disso seria rigorosamente o mesmo que se produziria se ele pedisse a condenação?” (AlexandreFreitas Câmara afirma, A nova execução de sentença, p. 95). Pela interpretação de que a sentença declaratória estácontida no inciso I do art. 475-N, “ficaria o autor impedido de ir a juízo para postular uma declaração judicial semeficácia executiva, já que a sentença meramente declaratória seria título executivo independentemente da vontade departe”. (idem, p. 95).151 Assim a lição de Agnelo Amorim Filho: “As sentenças declaratórias não dão, não tiram, não proíbem, nãopermitem, não extinguem e nem modificam nada. Em resumo: não impõem prestações, nem sujeições, nem alteram,por qualquer forma, o mundo jurídico. Por força de uma sentença declaratória, no mundo jurídico nada entra, nada sealtera, e dele nada sai. As sentenças desta natureza, pura e simplesmente, proclamam a ‘certeza” a respeito do que já

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recebesse efeito anexo executivo, não se poderia admitir sua imprescritibilidade (ao

menos com relação a tal efeito), sob pena de burlar a prescrição da ação condenatória152.

22. Aplicar-se-ia a multa do art. 475-J?

O art. 475-J é expresso quanto à incidência da multa sobre o montante da

condenação, concluindo-se que, sem alteração deste dispositivo, não incidiria a multa

sobre a sentença declaratória executada em razão de eventual efeito anexo que lhe seja

atribuído.153 Não falta, contudo, quem defenda que a multa seria aplicável154.

23. Falta de oportunidade para discutir eventuais razões de inexigibilidade

anteriores à sentença

existe, ou não existe, no mundo jurídico. É exatamente o princípio consagrado no nosso Código de Processo Civilquando trata de tais ações: ‘o interesse do autor poderá limitar-se à declaração da existência, ou inexistência deralação jurídica ou à declaração da autenticidade ou falsidade de documento’ (art. 2º, parágrafo único)” (Critériocientífico para distinguir a prescrição da decadência e para identificar as ações imprescritíveis, p. 119). Adiante omestre complementa: “Com efeito, já vimos anteriormente que não há qualquer razão para o legislador subordinar asações declaratórias a prazos extintivos, pois o seu uso, ou não-uso, não afeta, direta ou indiretamente, a paz social,uma vez que elas nada criam e nada modificam – apenas declaram a ‘certeza jurídica’. Já vimos, também, que há atémesmo uma impossibilidade lógica em filiar as ações declaratórias aos institutos da prescrição ou da decadência,uma vez que elas não são meios de restauração de direitos lesados, nem meio de exercício de direitos potestativos.Um fato confirma plenamente as duas observações feitas acima: entre os vários prazos estabelecidos no art. 178 doCódigo Civil, não há um só que se refira à ação declaratória” (idem, p. 127).152 “Com a eficácia executiva conferida às sentenças declaratórias, é preciso ter ainda mais presente que aimprescritibilidade da ação declaratória não serve de escudo para proteger o titular de ação condenatória prescrita.Isso quer dizer o seguinte: a apresentação de demanda voltada para a simples declaração de um direito não retira osóbices prescricionais para sua exigibilidade nem impede o trancamento das portas para a execução. Para que essarealidade se reflita no julgamento da demanda declaratória ajuizada nessas circunstancias, a sentença de procedênciadeve conter dois momentos lógicos: a emissão da declaração postulada pelo autor e o reconhecimento dainexigibilidade do direito. A mera afirmação do direito não é afetada pela prescrição, que não interfere na suaexistência. Tal afirmação é de valia para o autor, em razão de certeza criada em torno de relação jurídica e dasconseqüentes vantagens daí decorrentes, dentre as quais merece destaque a defesa para eventual demanda voltada àrepetição de indébito. Já a concomitante decretação da prescrição se faz necessária, por se tratar de um imperativolegal (art. 219, § 5º) e ser o elemento de trancamento da futura execução”. (Luis Guilherme Aidar Bondioli, O novoCPC: a terceira etapa da reforma, São Paulo, Saraiva, 2006, p. 143-144).153 Neste sentido: Marcelo Abelha Rodrigues, Do cumprimento da sentença, p. 174.

58

A redação dada ao dispositivo em análise, como já se disse, foi mais ampla do que

se pretendia, dando margem à afirmação de que também está abarcada a sentença

meramente declaratória (que versa apenas sobre a existência da relação jurídica).

Diante disso, há quem defenda que seria possível pedir o cumprimento tendo como

título a sentença sobre a existência e provas documentais sobre a exigibilidade. Neste

sentido manifestou-se Yoshikawa, que também adota a teoria de Barbosa Moreira quanto

ao conceito de sentença condenatória, mas chega à seguinte conclusão:

“A sentença não conterá, necessariamente, declaração a respeitoda exigibilidade do direito (já que é este precisamente o traçodistintivo entre a mera declaração e condenação). O que fazer,então, já que tal requisito é indispensável, ex vi dos arts. 586,caput (...), e 618, I (...), do CPC? Trata-se, realmente, de umadificuldade vez que não existe, em nosso direito, fase anterior àexecução ou logo no seu início destinada a apurar aexigibilidade do direito. A nosso ver, a solução, sob pena detornar inócua a classificação da sentença meramentedeclaratória como título executivo, consiste em permitir ademonstração da exigibilidade do direito (v.g., vencimento dadívida, inadimplemento, adimplemento da contraprestação etc.)por meio de prova documental (única compatível com o grau decognição existente na execução), como ocorre nos casos deobrigação sujeita a condição ou a termo (art. 572 do CPC), aqual deverá acompanhar o requerimento do cumprimento dasentença”.155

Não se pode, contudo, concordar com tal solução porque o título executivo é

decorrente de disposição expressa de lei e não há previsão da referida combinação de

sentença e documentos, nem há outra norma que a autorize.

154 Assim: Eduardo Talamini, “Sentença que reconhece obrigação” como título executivo, p. 37.155 A sentença declaratória..., p. 30-31.

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A norma do art. 572 é específica e refere-se a caso de condenação, ou seja,

significa que ainda que futura, a exigibilidade foi objeto da sentença anteriormente

proferida e as defesas a ela relativas foram efetivamente rejeitadas ou restaram preclusas,

o que não contrasta com a matéria alegável em impugnação ao cumprimento de sentença,

como ocorreria no caso do mencionado entendimento (art. 475-L, VI).156

24. Reconhecimento da obrigação na motivação da sentença

Outro problema relativo à identificação do reconhecimento de obrigação que

possibilitaria a eficácia executiva é o levantado por Flávio Luiz Yarshell157: o

reconhecimento deve ocorrer no dispositivo da sentença, ou basta que esteja em sua

fundamentação?

156 “De mais a mais, a atual impugnação que o executado pode opor ao pedido de execução (assim como a antigaação incidental de embargos) impõe que a causa invocada como impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigaçãoseja superveniente à sentença. Vale dizer, por conseqüência, que para a prolação da sentença de que cuida o artigo475-N, I, mostra-se imprescindível a formulação de pedido para que seja declarada a violação da obrigação eeventualmente a lesão do direito daí decorrente, estabelecendo-se na forma prevista nos artigos 475-A a 475-H omontante do ressarcimento ou da reparação correspondente. Se não fosse assim, a matéria não seria submetida aonecessário contraditório nem antes nem depois da prolação da sentença, o que é inadmissível”. (Carlos AlbertoAlvaro de Oliveira, Tutela declaratória executiva?, p. 40). “A regra é de uma amplitude impensada. Por ela, asimples declaração da existência de uma obrigação ainda não exigível (por exemplo, com vencimento sujeito acondição) e que nem foi descumprida já seria título executivo. E depois, o que se faria? A execução ocorreriamediante a simples afirmação do credor de que a obrigação tornou-se exigível e não foi cumprida, e o executadoteria de alegar e demonstrar a inexigibilidade e (ou) a ausência de inadimplemento, no incidente de impugnação do‘cumprimento de sentença’? Ou caberia ao autor provar o vencimento e o inadimplemento como providência préviaà fase executiva? Nessa hipótese, em que sede faria isso (quando não fosse possível demonstração documental, deplano)? Note-se que a liquidação de sentença, único incidente apto a intermediar a fase de formação da sentença e afase de seu ‘cumprimento’, destina-se exclusivamente a liquidar a obrigação objeto da condenação (i.e., definir aquantidade de bens atingidos pela obrigação), e não a comprovar o vencimento da dívida ou seu inadimplemento”.(Wambier [ver nota 40], Almeida e Talamini, Curso avançado de processo civil. v. 2, p. 57).157 Lei 11.232/05: extensão das normas sobre cumprimento a todos os títulos judiciais?. In Carta Forense 38 (jul.2006), p. 6.

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Considerando-se que o sistema exige a formação de coisa julgada para que se

possa chegar à execução, é certo que o reconhecimento deve se dar no dispositivo da

sentença, em razão dos limites objetivos da coisa julgada (469 do CPC)158.

Todavia, certamente não faltará quem defenda, em nome da efetividade, o

aproveitamento de um reconhecimento de obrigação eventualmente realizado na

fundamentação de uma sentença, com o que, sem norma expressa, não se pode concordar.

25. A tese da sentença de improcedência da demanda declaratória negativa como

título executivo

Das difíceis polêmicas criadas a respeito do novo art. 475-N, I, abordadas até o

presente momento, nenhuma tese foi tão longe quanto esta. Há tantos outros dispositivos

do Código envolvidos, que a sua refutação ocupará todo o restante deste estudo.

Já foi tratada a questão da classificação das sentenças. Seja qual for a teoria

adotada, um ponto é pacífico: as classificações são válidas para as sentenças de

procedência, pois as de improcedência são declaratórias negativas. A ampla maioria da

doutrina, contudo, adaptando ao direito o raciocínio proveniente da matemática159 de que

158 Neste sentido: “Apenas as obrigações reconhecidas na parte dispositiva da sentença (art. 458, III) abrem as portaspara a execução. Trata-se de obrigações atreladas a pedido de tutela expressamente formulado pela parte na demandainicial, em reconvenção ou em ação declaratória incidental. As declarações lançadas pelo juiz apenas na motivaçãoda sentença (art 458, II), com o escopo de resolver questões e fornecer elementos de sustento para a conclusão, nãoautorizam futura execução. Em síntese: obrigações afirmadas principaliter comportam execução; obrigaçõesreconhecidas incidenter tantum não comportam execução” (Luis Guilherme Aidar Bondioli, O novo CPC: a terceiraetapa da reforma, São Paulo, Saraiva, 2006, p.143).159 O que é sempre temerário. Em direito é mais relevante a lógica jurídica do que a lógica formal.

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dois negativos resultam em positivo, faz uma ressalva, afirmando que a improcedência de

demanda declaratória negativa, equivale a uma declaração positiva.

Assim manifesta-se Chiovenda:

“Enquanto, pois, nas ações declaratórias negativas que têm porobjeto uma relação jurídica, a rejeição da ação implicaafirmação da existência da vontade da lei negada pelo autor(supra, nos 33 e 94), a rejeição da querela de falsidade cujoobjeto é um fato jurídico (supra, no 69), por si mesma nãoimplica declaração da verdade do documento, a qual tem queser expressa”160. “Receber a demanda do autor significa atuar alei a seu favor, segundo os casos, de modo positivo ou negativo,isto é, afirmando a existência de uma vontade de lei que garantaum bem ao autor ou negando a existência de uma vontade de leique garanta um bem ao réu. Semelhantemente, rejeitar ademanda significa atuar a lei a favor do réu, segundo os casos,de modo positivo ou negativo, ou negando a existência de umavontade de lei que garanta um bem ao autor ou afirmando aexistência de uma vontade de lei que garanta um bem aoréu”161. “Se o autor carece de ação, sua demanda não temfundamento e como tal é rejeitada. A sentença, nessa hipótese,absolve o réu da demanda. Na fórmula ‘rejeição da demanda’ou ‘absolvição da demanda’ está implícita a negação da ação.Se a sentença nega a ação por falta de interesse, negasimplesmente o poder jurídico de reclamar a atuação da lei; senega a ação por falta de direito (falta de uma norma abstrata oudo fato concreto; supra, no 19), ou de qualidade, nega aexistência de uma vontade de lei que garanta um bem ao autor.Se o autor tiver reclamado a declaração negativa de um direitodo réu, a sentença de rejeição nega a enexistência [sic], valedizer, afirma a existência de uma vontade de lei que garante umbem ao réu. Neste último caso, a sentença de rejeição contémdeclaração positiva a favor do réu (supra, no 33); contudo, nosoutros também, faz atuar a lei a favor do réu, lhe reconhece eatribui um bem, qual seja a certeza de não estar sujeito à açãoadversária (supra, no 1, in fine). A sentença de rejeição,portanto, constitui, nos limites indicados, coisa julgada”162.

160 Instituições..., v. 3, n. 347, p. 162.161 Instituições..., v. 1, n. 33, p. 198.

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Pontes de Miranda, no mesmo sentido, sustenta que:

“A sentença declarativa ou acolhe, totalmente, o pedido dedeclaração, ou só o acolhe em parte, ou o rejeita. Se a sentençadesfavorável diz que não existe a relação jurídica, que, na açãodeclarativa positiva , se pretendia que existisse, há coisa julgadamaterial: a desfavorabilidade produziu a declaração contrária.Se a sentença desfavorável, na ação declarativa negativa,contém conclusão de que a relação jurídica existe, a despeito doque se sustentou no pedido, há coisa julgada material. Passa-seo mesmo no tocante à sentença desfavorável na ação declarativada autenticidade de documento e na ação declarativa defalsidade de documento. O ‘não tem razão’, nas açõesdeclarativas, importa em ‘tem razão’, para a outra parte, ou paraas outras partes. Tem-se de atender a que a ação declarativa temcomo finalidade precípua, preponderante, o enunciadoexistencial: se perde quem disse que ‘é’, ganha quem disse que‘não é’; se perde quem disse que ‘não é’, ganha quem disse que‘é’”.163

Dinamarco, na mesma linha, defende o seguinte:

“Não importa como foi obtida a sentença declaratória positiva.Ou seja, não importa se ele foi proferida ao julgar procedenteuma demanda de declaração positiva (ação declaratóriapositiva) ou ao julgar improcedente uma demanda de declaraçãonegativa (ação declaratória negativa). (...) Nessa últimahipótese, tem-se a pretensão do autor a obter uma sentença demérito portadora da declaração de inexistência de determinadarelação jurídica, direitos ou obrigações – mas, dada abipolaridade da alternativa das ações de conhecimento, aojulgar o mérito o juiz tanto poderá acolher a pretensão do autor,emitindo a declaração que ele pedira (procedência), comotambém poderá emitir a declaração oposta (improcedência).Reconfirma-se, portanto: a sentença que julga improcedente aação declaratória negativa contem a declaração (positiva) daexistência do direito negado pelo autor e, com esse conteúdo,receberá a autoridade da coisa julgada material. (...) A síntesedesse tópico consiste na afirmação de que a coisa julgadaimuniza os efeitos da sentença declaratória positiva, quer haja

162 Instituições..., v. 1, n. 94, p. 399.163 Tratado das ações, t. II, § 8o, p. 64.

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esta sido proferida para julgar procedente a ação declaratóriapositiva, quer para julgar improcedente a ação declaratórianegativa. Em ambas essas hipóteses há uma sentença afirmandoque o direito existe e, conseqüentemente, essa afirmação impõe-se às partes e só pode ser infirmada pelas vias adequadas àdesconstituição da coisa julgada (ação rescisória etc.)” (A novaera do processo civil, p. 211-212).

Ainda na defesa desta posição podem ser citados Buzaid164, Celso Agrícola

Barbi165, Frederico Marques166, Clito Fornaciari Júnior167, Christino Almeida do Valle168 e

James Marins169.

164 Buzaid limita-se a citar, como que as adotando, a já mencionada lição de Chiovenda, bem como a de Gaupp eStein (Die Zivilprozessordinung, v. 1, 1904, n. V ao § 256), que afirmam o seguinte: “Como com cada sentença sefaz validamente a negação do seu contraditório, a decisão pela qual a ação declaratória negativa é repelida pelaexistência da relação jurídica negada, encerra também a declaração positiva dessa existência, sem que sejanecessário, para tanto, a propositura de uma reconvenção” (A ação declaratória no direito brasileiro, n. 207. p. 342).165 “A declaratória positiva que reconhecer ou negar a existência de uma relação jurídica tornará esse direitoindiscutível entre as mesmas partes; a declaratória negativa, afirmando ou negando a relação deduzida pelo autor,terá também o mesmo efeito entre as partes” (Ação declaratória principal e incidente, p. 162).166 “Toda sentença que julga a ação improcedente é sentença declaratório-negativa, salvo quando proposta açãodeclaratória também negativa, em que a absolutio ab actione tem de possuir, naturalmente, conteúdo declaratório-positivo” (Instituições de direito processual civil, v. III, n. 852, p. 406).167 “É pacífico, em doutrina, que o julgamento pela improcedência de qualquer das ações de conhecimento, salvo asdeclaratórias negativas, leva a uma sentença de natureza declaratória negativa do direito do autor” (Dareconvenção..., p. 82).168 “Pode a sentença na ação declarativa ou declaratória acolher integralmente o pedido declaratório, ou sóparcialmente. Ou ainda, denegá-lo. Se desfavorável, consigna claramente que não houve relação jurídica. Dá-seentão a res iudicata material com todos os seus consectários de direito, inclusive de não se poder mais agir sobre areferida relação. Já na decisão desfavorável na ação declarativa negativa, o que se dessume é a existência da relaçãojurídica, não obstante o que se articulou e sustentou na inicial, e nas razões. E, nestas ações, singulares mesmoquanto a este ponto de vista jurídico – das demais se distinguindo sobremaneira –, o fim colimado é o seguinte, pormais paradoxal que pareça: o enunciado existencial” (Teoria e prática da ação declaratória principal e incidente, p.33).169 Em item denominado “‘efeito dúplice’ da ação declaratória tributária”, afirma o referido autor: “Julgado o méritoda ação declaratória desaparece a incerteza sobre a matéria submetida ao Poder Judiciário, mesmo que a ação tenhasido julgada improcedente. Proposta pelo contribuinte, v.g., ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária sob o fundamento de inconstitucionalidade de lei majoradora ou instituidora do tributo (hipótese bastantecomum na lida forense), três resultados genéricos se apresentam possíveis para a mesma ação: i) sentença deprocedência (sentença de mérito, art. 269 do CPC) que estabiliza (‘acerta’) a relação fiscal declarando inexistente arelação tributária cujo contorno foi objeto do pedido (declaração negativa), tornando indiscutível a inexigibilidade dotributo; ii) sentença de improcedência (sentença de mérito) que estabiliza a relação fiscal declarando existente ovínculo tributário cuja incerteza motivou a propositura da ação (declaração positiva a contrario sensu) e tornandoindiscutível a exigibilidade do tributo; iii) sentença de extinção do processo sem julgamento do mérito (sentençaprocessual) que não estabiliza a relação jurídica incerta uma vez que não julga a lide posta sub judice e permite arepropositura da ação, ressalvados os casos de perempção (art. 268 do CPC)” (Ação declaratória em matériatributária, p. 156-157).

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Tendo em vista esta idéia, alguns autores como Ernane Fidélis dos Santos170,

Carlos Alberto Carmona171, Luiz Rodrigues Wambier172, José Miguel Garcia Medina173,

Vivente Greco Filho174, Luis Guilherme Aidar Bondioli175 e Luiz Guilherme da Costa

Wagner Junior176 já se manifestaram, após a reforma, no sentido de que a sentença de

170 “Outro aspecto da nova disposição é a possibilidade da sentença de improcedência transformar-se, desde logo, emtitulo executivo judicial, desde que haja o reconhecimento, em sentido oposto à pretensão, da respectiva obrigação.Tal hipótese ocorrerá, certamente, nas constantes e repetidas ações declaratórias de inexistência de dívida fiscal,antes da execução, podendo, desde logo, apresentar o reconhecimento como líquido ou depender de liquidação” (Asreformas de 2005 do Código de Processo Civil, p. 31).171 “A aplicação da regra em sua inteireza leva a concluir que também nas hipóteses de improcedência do pedidodeclaratório pode ser formado título executivo, bastando que, ao repelir o pedido declaratório negativo, a sentençaafirme a existência da relação jurídica (e da correspectiva obrigação de pagar, de entregar coisa, de fazer ou de nãofazer)” (Novidades sobre a execução civil, p. 73-74).172 “Note-se que o inc. I do art. 475-N do CPC exige, para que se esteja diante de título executivo, que a sentençareconheça a existência de obrigação. Não exige a norma jurídica que se esteja diante de sentença declaratória deprocedência, necessariamente. Pode ocorrer, assim, que seja movida ação declaratória de dívida e que o pedido sejajulgado improcedente e, caso a sentença de improcedência proferida em tal ação reconheça, expressamente, aexistência da obrigação, pensamos que, também neste caso, terá se formado o título executivo” (Brevescomentários..., p. 167; Sentença civil: liquidação e cumprimento, p. 44).173 A sentença declaratória como título executivo..., p. 122; Breves comentários..., p. 167. Note-se que não foi citadaa terceira autora dos Breves comentários..., Teresa Arruda Alvim Wambier, porque, embora Wambier e Medinatenham exposto este ponto de vista em textos individuais, a mencionada autora já defendia anteriormente posiçãodiversa (“Se classificam ações e sentenças da mesma forma, desde que a sentença seja de procedência, pois nos casosem que se dá pela improcedência do pedido, a sentença será sempre declaratória negativa. Observe-se que isto se dáaté em relação às próprias ações declaratórias negativas”, Nulidades do processo e da sentença, p. 104),provavelmente tendo sido “voto vencido” na elaboração da referida obra coletiva.174 “Pedido o reconhecimento da obrigação, se encontra implícito o pedido condenatório como também está implícitona sentença a força e o efeito condenatórios. Não se exclui, porém, a possibilidade de o autor pedir expressamenteque a sentença se limite ao conteúdo declaratório, ou seja, com renúncia expressa do efeito exeutivo, daí a existênciade dois tipos de ações: a declaratória pura e a declaratória executiva, que tem o pedido condenatório implícito,presumido. Um aspecto interessante na redação do art. 475-N, aliás trazido pelo Professor Carlos Alberto Carmona,nosso colega na Faculdade de Direito, é o de que a ação declaratória negativa com efeito executivo tornou-sedúplice, inclusive quanto à executoriedade, ou seja, julgado improcedente o pedido de inexistência de relaçãojurídica significa o reconhecimento da relação jurídica ou do direito do réu, com força executiva contra o autor”(Uma visão atual..., p. 131-132).175 “Nesse cenário, declarações emitidas principaliter em favor do réu também passam a abrir as portas para aexecução. Pense-se nas ações declaratórias negativas julgadas improcedentes. Em razão do caráter dúplice comum àsações declaratórias, o réu é tutelado automaticamente pela improcedência da demanda. No caso, essa tutelaautomática implica uma afirmação em seu benefício. Afinal, rejeitar o pedido de declaração negativa formulado peloautor é o mesmo que afirmar algo em favor do réu. E quando tal afirmação atesta a existência da obrigação de fazer,não fazer, entrega de coisa ou pagar quantia que o autor queria ver negada forma-se em favor do réu titulo executivojudicial”. (Luis Guilherme Aidar Bondioli, O novo CPC: a terceira etapa da reforma, São Paulo, Saraiva, 2006, p.143).176 “Concordamos, então, com a idéia de que a inovação legislativa fez com que ações declaratórias passem a tercaráter dúplice, uma vez que, reconhecida a existência de uma obrigação, pronunciamento este favorável ao autor ouao réu, estará o beneficiado autorizado a exigir o cumprimento da prestação” (Processo civil – curso completo, p.300).

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improcedência em demanda declaratória negativa será título executivo para o réu, dada a

nova redação do inciso I do rol de títulos executivos judiciais.

Contudo, ainda que o inciso I do art. 475-N do CPC não carecesse de interpretação

conforme a Constituição no sentido de que não inovou (mera emenda de redação), a

análise da integralidade do sistema demonstra que tal conclusão não se sustenta.

Para demonstrar o desacerto da posição ora comentada será necessário, contudo,

fazer algumas digressões sobre os conceitos de eficácia preclusiva e limites objetivos da

coisa julgada, eventualidade, causa de pedir etc.

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CAPÍTULO II

COISA JULGADA: LIMITES OBJETIVOS E EFICÁCIA PRECLUSIVA

26. Limites objetivos da coisa julgada

Durante a vigência do CPC de 1939, grande foi a polêmica acerca dos limites

objetivos da coisa julgada177. A primeira dela foi relativa ao seu alcance: questões

apreciadas na motivação da sentença estão ou não cobertas pela coisa julgada material?

O art. 287 do CPC de 1939 não deixava clara a opção do legislador: “A sentença

que decidir total ou parcialmente a lide tem força de lei nos limites das questões

decididas. Parágrafo único. Consideram-se decididas todas as questões que constituam

premissa necessária da conclusão”178.

Diante da polêmica, adotou-se no CPC de 1973 solução expressa:

“Art. 469. Não fazem coisa julgada: I - os motivos, ainda queimportantes para determinar o alcance da parte dispositiva dasentença; II - a verdade dos fatos, estabelecida comofundamento da sentença; III - a apreciação da questãoprejudicial, decidida incidentemente no processo”179. “Art. 470.Faz, todavia, coisa julgada a resolução da questão prejudicial, sea parte o requerer (arts. 5o e 325), o juiz for competente emrazão da matéria e constituir pressuposto necessário para o

177 Sobre a discussão doutrinária na vigência do CPC anterior ver: Thereza Alvim, Questões prévias..., passim eBarbosa Moreira, Questões prejudiciais e coisa julgada, passim.178 O referido artigo tem sua origem no art. 300 do projeto Carnelutti (depois transferido para o art. 290 do projetorevisto pela subcomissão – projeto Mortara): “La sentenza che decide totalmente o parzialmente una lite, ha forza dilegge nei limitti della lite e della questione decisa. Si considera decisa, anche se non sia risoluta espressamente, ogniquestione, la cui risoluzione costituisca una premessa necessária della disposizione contenuta nella sentenza”.179 O art. 469 tem origem no art. 302, § 2o, do CPC do Vaticano: “La cosa giudicata non si estende allá veritá dei fattiposti a base del giudicato e alle qualifiche giuridiche ad essi riconosciute; né alle questioni pregiudiziali, anche serisolute nel processo allo scopo di pronunciare sulla domanda, purchè non siano state oggetto di una decisione per sestante; né alle semplici eccezioni giudicate nella sentenza”.

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julgamento da lide”. “Art. 5o Se, no curso do processo, se tornarlitigiosa relação jurídica de cuja existência ou inexistênciadepender o julgamento da lide, qualquer das partes poderárequerer que o juiz a declare por sentença”180.

O legislador buscou garantir a segurança jurídica deixando claro o objeto da coisa

julgada, mas não deixou as partes sem instrumentos para que determinada questão seja

decidida principaliter e faça coisa julgada.

Ademais, tal opção legislativa justifica-se em razão do princípio da demanda: o

juiz deve decidir nos limites do pedido. A opção contrária obrigaria o autor a colocar em

jogo uma relação jurídica condicionante mais extensa que o pedido efetivamente

pretendido, o que, para alguns, não teria qualquer problema, considerado o caráter público

do processo181.

Ambas as posições tem suas vantagens e desvantagens, mas a opção do direito

positivo é clara: a fundamentação não está coberta pela coisa julgada, embora seja

fundamental para a compreensão do dispositivo182.

180 O art. 5o tem origem no art. 4o do CPC do Vaticano: “Se nel corso Del procedimento sia diventato controverso undiritto dalla cui sussistenza o non sussistenza dipenda, in tutto o in parte, la decisione della lite, sia l’attore che ilconvenuto possono domandare che quel diritto venga accertato dal tribunale in via incidentale”.181 Ronaldo Cunha Campos defende a seguinte posição: “Entendemos que esta doutrina contraria o princípiopublicístico do processo. Este não se faz no interesse das partes, porém para atender ao interesse público nacomposição das lides. Ora, o interesse público é compor e prevenir lides com o menor desgaste do aparelho estatal,do poder judiciário. Se a extensão da autoridade da coisa julgada previne lides, evita duplicação da atividade dopoder judiciário, elimina o perigo de decisões contraditórias, razão alguma há para que não se estenda à decisão dasquestões prejudiciais a autoridade da coisa julgada” (Limites objetivos da coisa julgada, p. 110). No mesmo sentido:Lima, Alargamento da extensão da coisa julgada – alcance objetivo e subjetivo, passim.182 Lopes da Costa, na vigência do CPC de 1939, afirmava: “A coisa julgada está no dispositivo da sentença, isto é,na parte em que o juiz se manifesta sobre o pedido. Dispositivo não, porém, num sentido material – a parte dasentença que materialmente se destaca da exposição e da fundamentação. Boa regra é que o juiz, na conclusão,enquadre a espécie numa norma legal, dando-lhe as conseqüências jurídicas que resultam do dispositivo da lei. Nãoraro, porém, a conclusão só se torna inteligível procurando na fundamentação elementos que nela não se encontram”(Direito processual civil brasileiro, p. 435). Liebman, apoiado em Paula Batista, sustentava: “É a questão dos limitesobjetivos da coisa julgada uma das mais controvertidas no direito brasileiro. Resolveu-a, é verdade, há muito tempo ede modo insuperável Paula Batista, quando escreveu que ‘a coisa julgada é restrita à parte dispositiva de julgamento

68

27. O art. 468 do CPC

O art. 468 do CPC dispõe que “a sentença, que julgar total ou parcialmente a lide,

tem força de lei nos limites da lide e das questões decididas”.

A menção ao julgamento parcial da lide sempre intrigou os processualistas, sendo

que muitas explicações diferentes foram dadas para o texto.

A origem do texto, neste caso, é fundamental para a sua compreensão. Trata-se do

já mencionado art. 300 do projeto Carnelutti (depois transferido para o art. 290 do projeto

revisado pela subcomissão – projeto Mortara), que inspirou o art. 287 do CPC de 1939,

cuja primeira parte passou ao art. 468 ora analisado e cuja segunda parte é vista por

alguns como origem do art. 474 do CPC, como se verá adiante.

Eis a redação do referido artigo:

“La sentenza, che decide totalmente o parzialmente una lite, haforza di legge nei limitti della lite e della questione decisa. Siconsidera decisa, anche se non sia risoluta espressamente, ogniquestione, la cui risoluzione costituisca una premessa necessáriadella disposizione contenuta nella sentenza”.183

e aos pontos aí decididos e fielmente compreendidos em relação aos seus motivos objetivos’ [Francisco de PaulaBatista, Compêndio de teoria e prática do processo civil, 8a ed., São Paulo, 1935, § 185]. Quer dizer que os motivosda sentença não constituem objeto da coisa julgada, mas devem ser tomados em consideração para se entender overdadeiro e completo alcance da decisão. (...). Em conclusão, é exata a afirmativa de que a coisa julgada se restringeà parte dispositiva da sentença. A expressão, entretanto, deve ser entendida em sentido substancial e não apenasformalístico, de modo que compreenda não apenas a frase final da sentença, mas também tudo quanto o juizporventura haja considerado e resolvido acerca do pedido feito pelas partes. Os motivos são, pois, excluídos, por essarazão, da coisa julgada, mas constituem amiúde indispensável elemento para determinar com exatidão o significado eo alcance do dispositivo” (Limites objetivos da coisa julgada, p. 109-112).183 Progetto, p. 97.

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É mister, portanto, o exame do conceito de lide de Carnelutti para que se possa

compreender o significado do dispositivo legal.

28. A lide para Carnelutti

Carnelutti conceitua lide como “um conflito (intersubjetivo) de interesses

qualificado por uma pretensão contestada (discutida)”184, a qual é composta por três

elementos185: sujeitos186, objeto187 e pretensão188.

No projeto Carnelutti, assim determinava o art. 87: “Due persone sono in lite

quando l’uma pretende che il diritto tuteli immediatamente in suo interesse um conflitto

com um interesse dell’altra e questa contrasta la pretesa o, pur non contrastandola, non vi

soddisfa”189.

184 Instituições..., n. 5, p. 78.185 Instituições..., n. 14, p. 88.186 “Uma lide, já que é um conflito intersubjetivo de interesses, necessariamente tem dois sujeitos. (...) Já que, comoveremos, também recebem o nome de partes alguns sujeitos do processo, para denotar os sujeitos da lide, não se dizsomente partes, mas sim partes em sentido material. (...) Para constituir a lide se tem que acrescentar a cada interessea pretensão ou a resistência (...). Mostra-se assim também a respeito da lide um possível desdobramento do sujeito,no sentido de que uma possa ser a pessoa à qual corresponda o interesse e a outra pessoa À qual remonte a pretensãoou a resistência. (...) A dificuldade oposta por tais fenômenos à construção do conceito de sujeito da lide se supera domesmo modo como se constrói o conceito da relação jurídica, compondo, com a pessoa a quem pertence o interesse ecom a outra pessoa a quem remonta a vontade, um grupo ao qual a teoria geral dá o nome de pessoa complexa”(Instituições..., n. 6, p. 78-79).187 “O objeto do interesse é um bem. Tal é necessariamente também o objeto do conflito de interesses e, portanto, darelação jurídica e da lide” (Instituições..., n. 7, p. 80).188 “A pretensão é exigência de subordinação de um interesse alheio ao interesse próprio” (Instituições..., n. 5, p. 78).“A pretensão (supra, no 5) é um ato não um poder; algo que alguém faz, não que alguém tem; uma manifestação, nãouma superioridade de tal vontade. Não somente a pretensão é um ato e, portanto, uma manifestação de vontade,como também um daqueles atos que se denominam declarações de vontade” (Instituições..., n. 8, p. 80).189 Progetto, p. 34.

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29. Questão, lide e demanda

Para Carnelutti, questão é um ponto controvertido de fato ou de direito. Ela não é a

lide ou um elemento desta, mas uma causa ou condição da lide.190

No processo, resolvem-se as questões, que são uma espécie de liame entre a lide e

o processo.191

A lide é, portanto, pré-existente e exterior ao processo, sendo que é o autor que

delimita, na demanda, as questões da lide que farão parte do processo. 192

30. Processo integral e processo parcial

Carnelutti ensina que “da distinção entre lide e questão (supra, no 13) deriva que

uma lide pode ser deduzida no processo de cognição por todas ou por algumas de suas

questões (...). Assim, distingue-se em relação ao processo de cognição o processo integral

do processo parcial”.193

Note-se, ainda, que próprio projeto de Carnelutti já havia um dispositivo que

permitia a compreensão do citado artigo 300. Trata-se do art. 90, que, sob a rubrica

190 “Per questione si intende ogni punto dubbio di fatto o di diritto, ogni incertezza interno alla realtà di um fatto aintorno alla sua efficacia giuridica. Ciò che occorre di porre risolutamente in chiaro è come la questione non sai né lalite né un elemento della lite. Essa è invece una causa o una condizione della lite. La lite esiste perchè esiste unaquestioni intorno ai presupposti di fatto o di diritto della tutela pretesa da ciascuno dei contendenti” (Lezioni..., n.276. p. 3).191 “Quando si tenga presente che il processo opera sulla lite risolvendo le questioni, da cui quella trae origine, si puòpensare che la lite entra nel processo appunto in quanto il processo stesso ne risolva le questioni, o, in termini piùbrevi, che la lite entra nel processo per le sue questioni. Le questioni sono una specie di legame tra il processo e lalite” (Lezioni..., n. 277. p. 11).192 “Vige così il principio che la lite entra nel processo per quel tanto che indica la domanda, o che, in altre parole, ladomanda segna i confini del processo rispetto alla lite” (Lezioni..., n. 278. p. 21).

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“processo integrale e processo parziale” dispunha: “Uma domanda può essere proposta al

giudice così per la soluzione di tutte come per la soluzione di alcune tra lê questioni, che

possono sorgere per la decisione di uma lite”.194

31. A lide no Código de Processo Civil

Das lições de Carnelutti fica claro que a lide é extraprocessual e que toda ela ou

apenas uma parte sua é trazida ao processo por meio da demanda, na forma de questões.

Buzaid, contudo, na exposição de motivos do CPC (item 6), cita Carnelutti como

se seu conceito de lide fosse referente exclusivamente àquela porção trazida ao processo:

“Esforça-se o projeto por aplicar os princípios da técnicalegislativa, um dos quais é o rigor da terminologia na linguagemjurídica. Haja vista, por exemplo, o vocábulo ‘lide’. No Códigode Processo Civil Vigente ora significa processo (art. 96), ora omérito da causa (arts. 287,684, IV, e 687, § 2o). O projeto só usaa palavra ‘lide’ para designar o mérito da causa. Lide é,consoante a lição de Carnelutti, o conflito de interessesqualificado pela pretensão de um dos litigantes e pelaresistência do outro. O julgamento desse conflito de pretensões,mediante o qual o juiz, acolhendo ou rejeitando o pedido, dárazão a uma das partes e nega-a à outra, constitui uma sentençadefinitiva de mérito. A lide é, portanto, o objeto principal doprocesso e nela se exprimem as aspirações em conflito deambos os litigantes”).

O conceito que Buzaid pretendeu utilizar no Código foi, portanto, não o de

Carnelutti, mas o de Liebman: “Lide é, portanto, o conflito efetivo ou virtual de pedidos

contraditórios, sobre o qual o juiz é convidado a decidir. Assim modificado, o conceito de

193 Instituições..., n. 273, p. 461-462.

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lide torna-se perfeitamente aceitável na teoria do processo e exprime satisfatoriamente o

que se costuma chamar de mérito da causa”.195

Diz-se que Buzaid “pretendeu” utilizar o conceito de lide de Liebman porque, na

verdade, o Código apresenta um híbrido dos dois conceitos.

O art. 128 dispõe que “o juiz decidirá a lide nos limites em que foi proposta, sendo-

lhe defeso conhecer de questões, não suscitadas, a cujo respeito a lei exige a iniciativa da

parte”. Está presente aí a noção de lide anterior e externa ao processo (Carnelutti), mas há

a ressalva de que o objeto de decisão é aquela parcela trazida para o processo (Liebman).

O art. 468, por sua vez, determina que “a sentença, que julgar total ou parcialmente

a lide, tem força de lei nos limites da lide e das questões decididas”. Neste artigo nota-se,

da mesma forma, a relevância processual unicamente da parcela da lide trazida ao

processo (Liebman), ao mesmo tempo em que se admite que parte da lide pode ter ficado

fora dele, resultando em julgamento parcial.196-197

194 Progetto, p. 34. 195 O despacho saneador..., p. 91.196 Em sentido diverso, entendendo que o art. 128 se refere ao conceito de Liebman e o 468 ao de Carnelutti, ver aexplicação de Mitidiero: “No Código de Processo Civil convivem dois conceitos de lide antagônicos. (...)Comparativamente, temos que a lide do art. 468 (que, tudo indica, seja a de Carnelutti) admite talhamento peladispositividade das partes, porque situação com feição delimitada antes do ingresso na relação processual (o que nossugere a possibilidade de existirem, dentro do arcabouço processual, lides integrais ou parciais). Já no art. 128 (queconsagra, ao nosso ver, a doutrina de Liebman), a lide afigura-se, no que concerne ao seu conteúdo, como umespelho da relação processual, não se podendo cogitar de lide total ou parcial, porque a lide ali posta sempre éintegral, porque totalmente definida dentro do processo” (Coisa julgada..., p. 208).197 Nenhum dos conceitos escapou da crítica de Dinamarco: “No pensamento do Código de Processo Civil, o mérito(ou seja, o objeto do processo) não seria constituído pela pretensão insatisfeita que o demandante traz ao Estado-juiz,mas pela lide. Esta é, na concepção carneluttiana que o Código adota, o conflito de interesses qualificado por umapretensão resistida. Por duas razões, contudo, é inadequado alçar a lide à condição de objeto do processo. Primeira,porque nem sempre existe um conflito de interesses entre as partes: há casos em que ambas podem até desejar omesmo resultado e apesar disso o processo é indispensável para que o resultado se obtenha (direitos indisponíveis,como na ação de separação judicial ou de divórcio, na destituição do pátrio poder e nas pretensões penais em geral:supra, n. 1). Segunda, porque nem sempre toda a lide existente na vida das pessoas é trazida a juízo, nunca sepodendo saber com certeza se se está diante de um processo por lide integral ou parcial (Carnelutti): dizer que oobjeto do processo é somente a porção da lide trazida ao juiz (Liebman, Galeno Lacerda) equivale a dizer que esseobjeto é representado só pela pretensão deduzida – o que torna o conceito ao menos inútil, porque o assimila ao de

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32. Decisão “total” ou “parcial” da lide

Para entender a menção a julgamento parcial da lide, a doutrina apresenta quatro

possibilidades.

A primeira delas é a de que a norma se refere ao caso de pedidos cumulados em

que o juiz julgue um deles e considere impossível julgar os demais naquele processo.198

De acordo com a segunda, a norma preocupou-se com a eventualidade de uma

sentença citra petita, esclarecendo que não há formação de coisa julgada quanto à parte

não apreciada.199 Embora aceita de forma generalizada tal idéia, opõe-se a esta corrente a

crítica de que a norma não teria sido elaborada para hipótese patológica.200

pretensão deduzida (ainda quando na vida comum a lide tenha maior extensão, só a sua manifestação é que interessasocialmente ao processo)” (Instituições, v. II, n. 480, p. 183).198 Neste sentido: “Ainda sob outro aspecto merece o art. 468 ser considerado. Ali se diz: ‘A sentença, que julgartotal ou parcialmente a lide...’. A regra é que a sentença considere e decida a lide, totalmente. A não ser assim, nãoterá dado resposta completa ao pedido do autor. Conceber-se-ia que a expressão parcialmente, constante daqueledispositivo, se explicaria com a possibilidade de a sentença, no caso de pedidos cumulados (Cód. Proc. Civil, art.292), decidir sobre um pedido e declarar que os demais são insuscetíveis de decisão naquele processo. Aí, a nossover, haveria decisão total de uma lide, pois que as demais não foram decididas.” (Moacyr Amaral Santos, Primeiraslinhas..., p. 61-62). “A lide única, no processo integral, há de ser decidida totalmente, do que não se poderá eximir ojuiz. O mesmo não ocorrerá, entretanto, se várias forem as lides e para a composição de uma delas o juiz verificarque não é competente” (Pimentel, Comentários ao Código de Processo Civil, v. III, p. 557). “Pode haver essapossibilidade, como na hipótese de pedidos cumulados, prevista no artigo 291. Pode o juiz, nesse caso, decidir sobreum pedido e deixar outros sem decisão, esclarecendo que assim procede porque os pedidos não decididos eraminsuscetíveis de decisão naquele processo. Haverá, então, uma decisão parcial” (Levenhagen, Comentários..., p.231).199 “O que se disciplina neste dispositivo, apesar de sua conturbada redação, são as implicações dos pedidos quetenham sido feitos e dos que, efetivamente, foram decididos e, assim, apresentem-se aptos a tornarem-se imutáveis.Lembremos com Eduardo Couture que a petição inicial constitui um verdadeiro projeto da sentença de mérito (sobrea correlação pedido e sentença vide arts. 128 e 460 supra), ou seja, a denominada coisa julgada material seráformada nos limites dos pedidos formulados. Assim, v. g., se a sentença for citra petita, ou seja, deixar de julgaralgum dos pedidos deduzidos pelo autor em sua petição inicial, ou ainda um daqueles formulados pelo réu-reconvinte, ainda assim ocorrerá o fenômeno da imutabilidade dos efeitos gerados pela sentença de mérito, emborareste viabilizada a propositura de uma outra (nova, diversa desta) demanda para a análise dos pedidos nãoapreciados” (José Marcelo Menezes Vigliar, in Marcato, Código de processo civil interpretado, p . 1438).“Aceitamos, todavia, a lição de Carnelutti, admitindo a distinção de processo integral e processo parcial: sendo asentença a decisão de uma lide, conquanto deva conter-se nos limites desta, ‘isso não exclui que possa ser menos que

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Para a terceira, trata-se do chamado “processo parcial” de Carnelutti.201

A última explicação apresentada remete à formação parcial da coisa julgada.202

Das lições de Carnelutti extrai-se que sua intenção, ao redigir o dispositivo

originario, era realmente a de esclarecer os casos de processo parcial e formaão parcial da

coisa julgada:

esta, ou seja, que decida somente em parte, e não na sua inteireza’. A sentença, por exemplo, foi omissa quanto a umdos pedidos ou a um dos capítulos em que se compõe o pedido, tendo transitado assim em julgado. Sobre o pedidoomitido na sentença, ou capítulo do pedido omitido na sentença, mesmo apesar dos embargos de declaração (Cód.Proc. Civil, arts. 464, 535, II), não houve decisão: a lide foi decidida parcialmente. Nessas hipóteses de julgamentoparcial, a coisa julgada somente recairá sobre aquilo que foi julgado” (Moacyr Amaral Santos Primeiras linhas..., p.61-62). “Se dois são os pedidos, sem que haja alternatividade entre eles a solução de apenas um configurará decisãoparcial, ensejadora da incidência do art. 468 do novo C. P. Civil. (...) Mas não pôde o legislador deixar de admitir apossibilidade de julgamentos incompletos. Daí a previsão de coisa julgada em casos de decisões parciais das lidesdeduzidas em juízo” (Theodoro Jr., Coisa julgada..., p. 107-108).200 “Discordamos desta posição, pois uma formulação legal não pode ser entendida pela exceção, muito menos poderser interpretada considerando um erro inaceitável, como o citado acima” (Moraes, Conteúdo interno da sentença:eficácia e coisa julgada, p. 80).201 Mitidiero admite que a expressão só pode ser explicada diante dos conceitos de lide e de processo parcial deCarnelutti, mas, por adotar outro conceito de lide, prefere ignorar a expressão: “Tal locução só possui sentido próprio(útil) dentro do sistema carneluttiano, porquanto somente neste pensamento a lide poderia ser fracionada paraingresso no processo. Assim, pelo conceito de lide por nós adotado, toda decisão, isenta de vícios, será sempredecisão total da lide, uma vez que ao juiz não é dado se eximir de julgar à matéria sub cognitio. Logo, tal expressão,na exegese do art. 468, deve ser desconsiderada” (Coisa julgada..., p. 209).202 “Fala o texto em julgamento total ou parcial da lide, o que poderá parecer estranho, uma vez que o juiz não podeomitir-se na sentença, e deixar, assim, de decidir parte do pedido. Todavia, quando o julgamento só se refere àobrigação exigida pelo credor e deixa o quantum debeatur para a liquidação (art. 603), houve decisão parcial dolitígio. Aliás, nos julgamentos escalonados em que a lide vai sendo resolvida par étapes, em cada julgamento hádecisão parcial do litígio. É o que se dá, verbi gratia, na ação de prestação de contas, em que o juiz decide, primeiro,sobre a obrigação de prestar contas e, depois, julga estas últimas. E o mesmo se verifica nas ações divisórias”(Frederico Marques, Manual de Direito Processual Civil, v. III, n. 686, p. 237). “Em regra, a sentença julga a lide (omérito da causa) por inteiro, acolhendo ou rejeitando, no todo o em parte, o pedido formulado pelo autor (Código deProcesso Civil, artigo 459). Embora falando em sentença que julgar parcialmente a lide, é certo que a disposição emexame não pode ser interpretada no sentido de facultar ao juiz o proferimento de sentença citra petita. O teor do art.468 tem sua fonte remota no chamado Projeto Carnelutti e foi redigido à vista da conhecida distinção entre processointegral e processo parcial, elaborada por seu autor. Essa distinção, no entanto, foi objeto de certeira crítica deCalamandrei, para quem, no campo jurídico, todos os processos se podem chamar integrais no sentido de que servempara resolver a lide por inteiro, tal como apresentada ao juiz através da demanda, resultando a idéia de processoparcial de uma visão de sua relação com a lide no seu aspecto sociológico, econômico ou psicológico. O próprioCarnelutti, contudo, fala também em julgado parcial proferido em processo integral, referindo-se aos casos em que asolução das várias questões ocorre por via de sentenças sucessivas que passam em julgado em momentos diferentes.Essa figura se encontra no direito brasileiro e a ela alude José Frederico Marques, a respeito da disposição em exame,lembrando os casos da sentença condenatória ilíquida, da ação de prestação de contas e da ação divisória, em que ‘alide vai sendo resolvida par étapes, em cada julgamento há decisão parcial do litígio’. Nesse sentido, deve serentendida a menção da lei ao julgamento parcial da lide” (Cintra, Comentários ao Código de Processo Civil, v. IV, n.258, p. 311-312).

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“El hecho que el fallo, por ser la decisión de una litis, no puedaser más que tal decisión, no excluye que pueda ser menos queésta, o sea que la decida sólo en parte, y no en su totalidad, conlo que se alude a la distinción del proceso integral respecto deproceso parcial. A la figura del proceso parcial corresponde lafigura del fallo (de la cosa juzgada) parcial pero no solamente,ya que se puede tener cosa juzgada parcial también cuando elproceso es integral, si la solución de las diversas cuestionestienen lugar mediante varias decisiones sucesivas y si alguna deellas pasa en cosa juzgada (infra, n. 172) antes que las otras; enesta hipótesis se puede hablar de una formación progresiva dela cosa juzgada”.203

E ainda:

“La limitazione del processo in confronto della lite dipendesoltanto dalla convenienza di guadagnar la decisioneprogressivamente, affrontando uno per uno i nuclei principali diquestioni; una ragione così fatta ci presenta spesso una scissionedel processo per risarcimento del danno in due fasi: la primadestinata all’accertamento generico della responsabilità (andebeatur), la seconda alla liquidazione dell’indennizzo(quantum debeatur). Questo impiego succesivo di più che unprocesso per comporre (interamente) la lite non è altro che unaulteriore manifestazione del fenomeno già noto al lettore diqueste pagine sotto il nome di formazione progressiva delladecisione (n. 258); qui le tappe sono costituite da più processisccessivi anziché da più decisioni (parziali) emanate nelmedesimo processo”204

33. Litispendência para Carnelutti (identidade de lide)

Mantendo-se fiel à premissa de todo o seu pensamento, Carnelutti baseia o

tratamento da litispendência no seu conceito de lide, o que traz curiosas conseqüências.

203 Derecho y proceso, p. 312-313.204 Lezioni..., n. 278. p. 19-20.

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Para ele, “a identidade da lide resulta naturalmente da identidade de seus três

elementos: sujeitos, objeto e pretensão”205.

A pretensão, por sua vez, “é exigência de subordinação de um interesse alheio ao

interesse próprio”.206

Tal pretensão pode ser fundada ou não, ter razão ou não:

“A exigência de subordinação a um interesse próprio de uminteresse alheio pode estar por si, independentemente de suaconformidade com a ordem jurídica. A pretensão semfundamento é sempre uma pretensão; além do mais, se nocampo da força pode ser afortunada, no direito é uma pretensãoinútil e sem vida. A arma com que a pretensão atua no campodo direito é a razão. A razão da pretensão é seu fundamentoconforme o direito; em outras palavras, a coincidência entre apretensão e uma relação jurídica ativa. Portanto uma pretensãotem razão quando uma norma ou um preceito jurídicoestabelece a prevalência do interesse que é conteúdo dapretensão. (...) Já que a tutela jurídica se resolve na atribuição adeterminados fatos de determinados efeitos, a razão por sua vezse resolve na existência de um efeito em que consiste a tutela, ede um fato, do qual provém a tutela. Daí a distinção da razãoem dois elementos: motivos e conclusões: os primeiros sereferem aos fatos jurídicos que sustentam a pretensão, ossegundos, aos efeitos correspondentes a eles”207

Para ele, a razão é, em regra, irrelevante para a identidade da pretensão208. Uma

razão duvidosa gera uma questão209. Uma lide pode significar a existência de diversas

questões210.

205 Instituições..., n. 14, p. 88.206 Instituições..., n. 5, p. 78.207 Instituições..., n. 8, p. 81-83.208 “Quanto à identidade causal da lide, observe que é relevante, não só a natureza do interesse que se faz valer, comotambém a medida em que se o faz valer; por exemplo, a pretensão ao desfrute perpétuo ou a pretensão ao desfrutetemporal da mesma coisa são diferentes, assim como a pretensão ao desfrute exclusivo ou em comum. Isso explicaque a razão passe a constituir um elemento de identificação da pretensão. Assim ocorre quando ela determina ouconcorre a determinar a medida em que se manifesta a exigência da prevalência do interesse, o que verifica se e por

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Como já mencionado, o seu conceito de lide e de questão leva à noção de

“processo integral” e “processo parcial”. Como para ele a lide é externa e pré-existente

em relação ao processo, podendo conter várias questões, pode acontecer que seja trazida

para o interior do processo apenas parte da lide, quando se busca na demanda a solução de

apenas algumas de suas questões. Embora ele afirme que isto não é o ideal211, é forçado a

admitir que isto pode ocorrer212.

Assim esclarece o próprio Carnelutti:

“Da distinção entre lide e questão (supra, no 13) deriva que umalide pode ser deduzida no processo de cognição por todas oupor algumas de suas questões: por exemplo, quem pretende umaherança por vocação dupla, testamental e legítima, pode pedirperante quem a discuta a declaração de certeza de seu direitofundado sobre uma e sobre a outra ou, então, a declaração decerteza de só uma delas: tanto no primeiro como no segundodos casos, a lide é sempre uma e sempre a mesma já que sãoidênticos os seus elementos (sujeitos, objeto e pretensão); comefeito, a vocação testamental ou legítima não é a pretensão masuma razão desta (supra, no 10); mas, supondo que acontrovérsia se estenda a ambos os títulos, no segundo caso,diferente do primeiro, o processo não serve para compor toda alide, já que não resolve as questões relativas a uma dasvocações. Assim, distingue-se em relação ao processo decognição o processo integral do processo parcial”213

que a enunciação da razão implica tal determinação; nos dois exemplos recentes faz-se valer o direito de propriedadeou de usufruto, o de propriedade exclusiva ou o de co-propriedade. Além desses limites, a razão é irrelevante emrelação à identidade da pretensão: quando se pretende a propriedade, a pretensão é sempre a mesma, quer apropriedade derive de herança, de doação ou de venda” (Instituições..., n. 14, p. 89).209 “Quando a razão, da pretensão ou da contestação, seja duvidosa, surge uma questão, a qual, portanto, é a dúvidasobre uma razão. Já que a decisão da lide se obtém resolvendo as questões, as questões resolvidas são logo razões dadecisão: as razões (da pretensão ou da contestação) passam a ser questões (do processo), e estas se resolvem emrazões (da decisão)” (Instituições..., n. 13, p. 86).210 “Deve-se considerar a distinção entre questão e lide no sentido de que, não só uma lide pode implicar váriasquestões, como também de que uma questão pode ser de interesse de várias lides” (Instituições..., n. 13, p. 87-88).211 O mestre italiano defende o “princípio da unidade do processo em relação à lide”, segundo o qual “em princípio,não se admite que exista mais de um processo para a composição de uma lide”, o que se deve à busca da “economiados meios” e de “bons resultados” (Instituições..., n. 272, p. 460).212 “O princípio da unidade do processo em relação à lide sofre algumas exceções, que devem ser estudadas”(Instituições..., n. 272, p. 461).213 Instituições..., n. 273, p. 461-462.

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Uma vez ocorrendo a pluralidade de processo para uma única lide, contudo,

Carnelutti não admite que eles existam concomitantemente, mas apenas sucessivamente:

“Se o processo não é integral pode dar-se a pluralidade deprocessos de uma única lide; porém tal pluralidade é admitidano sentido da sucessão de um processo a outro, e não no sentidoda acumulação, como se verá a seguir. (...) Pressuposto dalitispendência é a identidade da lide, não das questões; portantoo art. 39 aplica-se ainda quando perante dois juízes se proponhaa lide para a solução de questões diversas; por isso, o processoparcial pode determinar uma pluralidade sucessiva não umapluralidade contemporânea de processo, em relação à mesmalide; dois processos parciais pela mesma lide não podemcoexistir nem perante o mesmo juiz nem perante juízesdiferentes”.214

Para o mestre italiano, portanto, a lide, que é extraprocessual (conceito sociológico,

como se costuma afirmar), serve de critério para a caracterização da litispendência.

Assim, independente da razão apontada pelo autor, dois processos com mesmos sujeitos,

objeto e pretensão não podem coexistir.

34. Litispendência para o CPC de 1973 (identidade de demanda)

O tratamento que nosso CPC confere, de forma expressa, à litispendência permite

perceber que, a este respeito, de nada interessa o conceito de lide de Carnelutti.

Os parágrafos do art. 301 assim determinam:

214 Instituições..., n. 273 e 274, p. 462-463.

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“§ 1o Verifica-se a litispendência ou a coisa julgada, quando sereproduz ação anteriormente ajuizada. § 2o Uma ação é idênticaà outra quando tem as mesmas partes, a mesma causa de pedir eo mesmo pedido. § 3o Há litispendência, quando se repete ação,que está em curso; há coisa julgada, quando se repete ação quejá foi decidida por sentença, de que não caiba recurso”.

O que importa, portanto, para caracterizar a litispendência é a identidade de

demandas, permitindo-se a coexistência de duas demandas com idênticos sujeitos e

pedido, mas com causa de pedir diversa.

35. Alcance da coisa julgada em Carnelutti

Com relação à coisa julgada, contudo, Carneluti não aplica omesmo critério da

litispendência: não haverá coisa julgada quando houver identidade de lide, mas sim

quando houver identidade de questões trazidas ao processo pela demanda. O próprio art.

300 de seu projeto (transcrito supra), que deu origem ao nosso art. 468 deixa isto claro.

Nas palavras do próprio autor:

“La ragione pratica per cui, mentre à vietato che più di umprocesso di cognizione si volga contemporaneamente per lacomposizione di uma sola lite, non può, invece, vietarsi losvolgimento rispetto ad essa di più processi successivi, sta inciò che um nuovo processo si deve fare rispetto alla medesimalite. In altre parole tale successione è la inevitabile conseguenzadella possibilita del processo parziale. Intorno a questapossibilita non vi debbono essere dubbi. La nostra legge nondispone sul punto se e quando nel processo debba essere dedottala lite per tutte o per alcune tra le sue questioni; e così se equando debba operare il processo integrale o il processoparziale (supra, n. 360). È lasciata perciò libertà alle parti. Ègiusto che sia così. Le parti sono il miglior giudice della

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convenienza che il giudice intervenga per comporre la lite. Seesse deducono nel processo una o alcune questioni soltanto, ciòsignifica che di quell’intervento non vi è bisogno, almeno perora, oltre quei limiti. Ne nascerà il pericolo che la lite siriaccenda in seguito sulle questioni non decise; ma questo è uninconveniente minore di quello, che consisterebbe nel risolverequestioni quando non sono sorte o quando non sono mature”.215

Ele deixa claro que as questões da mesma lide, que não foram trazidas na primeira

demanda, podem ser trazidas em demanda que lhe seja posterior:

“Portanto, a exceção de litispendência tem uma alcance maisamplo que a exceção de coisa julgada. O julgado não se estendealém das questões explícita ou implicitamente decididas,enquanto a litispendência contempla também as questões nãodeduzidas no processo; isso é muito natural, porque se umprocesso parcial está encerrado, proibir que se desenvolva outrosobre outras questões da lide não seria possível sem deixar alide aberta” 216

Neste sentido, portanto, o tratamento dado por Carnelutti aos limites objetivos da

coisa julgada é similar àquele dado ao mesmo instituto pelo CPC de 1973, pois não se

funda na identidade de lides, mas de demandas.

36. Alcance da coisa julgada no CPC de 1973

Como já referido, o art. 300 do CPC determina que há coisa julgada quando há a

tríplice identidade: partes, pedido e causa de pedir.

215 Sistema..., n. 365. p. 915-916.216 Instituições..., n. 273, p. 464.

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Fica claro em nosso sistema, portanto, que os limites objetivos da coisa julgada

estão no pedido e na causa de pedir, sendo necessário compreende-lo pelo conceito

híbrido de lide de que Buzaid se valeu no Código. Note-se que o autor do anteprojeto do

CPC manteve o termo “lide”, mas, na verdade, lhe imprimiu significado que resulta na

real relevância do conceito de identidade de demandas.

Não se pode, portanto, pretender empregar o conceito de lide de Carnelutti e a sua

concepção de identidade de lide (que, até mesmo para ele, só se aplica à litispendência)

para alargar os limites objetivos da coisa julgada, do modo que fez Araken de Assis,

como será explicado adiante.

37. Garantia da coisa julgada: efeito positivo e negativo

Visto que a causa de pedir é um dos limites objetivos da coisa julgada, é possível

passar para a análise dos meios de proteção deste instituto, entre os quais encontrar-se-á,

adiante, a eficácia preclusiva, tema relevante para o objeto do presente estudo.

O CPC procura assegurar, em diversos dispositivos (arts. 267, V, 268, 301, VI e

§§, 471)217, que a coisa julgada não seja desrespeitada.

217 Art. 267. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito: (...) V - quando o juiz acolher a alegação deperempção, litispendência ou de coisa julgada. Art. 268. Salvo o disposto no art. 267, V, a extinção do processo nãoobsta a que o autor intente de novo a ação. Art. 301. Compete-lhe, porém, antes de discutir o mérito, alegar: (...) VI -coisa julgada; (...) § 1o Verifica-se a litispendência ou a coisa julgada, quando se reproduz ação anteriormenteajuizada. § 2o Uma ação é idêntica à outra quando tem as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido.§ 3o Há litispendência, quando se repete ação, que está em curso; há coisa julgada, quando se repete ação que já foidecidida por sentença, de que não caiba recurso. Art. 471. Nenhum juiz decidirá novamente as questões já decididas,relativas à mesma lide, salvo: I - se, tratando-se de relação jurídica continuativa, sobreveio modificação no estado defato ou de direito; caso em que poderá a parte pedir a revisão do que foi estatuído na sentença; II - nos demais casosprescritos em lei.

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Tal proteção se dá com aquilo que a doutrina, à exceção de Liebman218, costuma

chamar de efeito negativo e efeito positivo da coisa julgada219.

O efeito negativo veda que uma mesma demanda seja novamente decidida. Já o

efeito positivo vincula o juiz220 de uma segunda demanda, diversa da primeira, mas em

que esta figure como prejudicial, ao resultado obtido na demanda anterior.

218 “Tem a autoridade da coisa julgada função meramente negativa. Se se admitir, com efeito (como procureidemonstrar), que os efeitos que a sentença produz são de todo em todo independentes da coisa julgada, e que estaserve tão-só para torná-los imutáveis, claro é que a sua função é unicamente a de impedir todo juízo diferente quecontradiga ou contraste os efeitos produzidos pela precedente sentença. Tal função positiva, assim chamada, da coisajulgada, com esta nada tem que ver, e é simplesmente a eficácia natural da sentença” (Eficácia e autoridade dasentença e outros escritos sobre a coisa julgada, p. 54-55).219 “La cosa giudicata concepita nel modo ora detto, ha una duplice portata. Ha anzitutto una portata negativa, inquanto esaurisce l’azione esperita ed esclude che la ragione di cui fu deciso possa essere riproposta a giudizio eformare oggetto di una nuova decisione. Ha inoltre e soprattutto una portata positiva, in quanto impone alle parti diosservare il giudicato come norma ormai indiscutibile dei rapporti stragiudiziali fra loro, e fa obbligo all’autoritàgiudiziaria di uniformarvisi, come criterio da adottare senza un rinnovato esame del merito, nelle pronuncie che lopresuppongono e che, quindi, vi si debbono coordinare. Dal che appare che la portata positiva è legata a quellanegativa da un nesso logico intimo e inscindibile. Appunto perchè la possibilità di una decisione sul medesimooggetto è esclusa – ossia è consunto il potere di azione in ordine alla medesima ragione già fatta valere (p. 155) – ilcontenuto della decisione avvenuta diventa indiscutibile per le parti e le vincola entrambe come regola da osservarene’ loro futuri rapporti” (Betti, Diritto processuale civile italiano, p. 598). “Enquanto o efeito negativo corresponde àconsumação da ação, traduzida no princípio ne bis in idem, à medida que impede o novo julgamento, o chamadoefeito positivo da coisa julgada vincula o juiz do segundo processo, obrigando-o a levar em conta a sentença comocoisa julgada, para servir-se da primeira declaração, no processo que lhe é posto sob julgamento, conformando-se aela” (Ovídio, Curso..., v. 1, p. 470). “O efeito negativo da coisa julgada impede que a questão principal jádefinitivamente decidida seja novamente julgada como questão principal em outro processo. O efeito positivo dacoisa julgada determina que a questão principal já definitivamente decidida e transitada em julgado, uma vezretornando ao Judiciário como questão incidental (não principal, em virtude da vedação imposta pelo efeitonegativo), não possa ser decidida de modo distinto daquele como o foi no processo anterior, em que foi questãoprincipal. O efeito positivo da coisa julgada gera, portanto, a vinculação do julgador de outra causa ao quantodecidido na causa em que a coisa julgada foi produzida. O juiz fica adstrito ao que foi decidido em outro processo.São casos em que a coisa julgada tem que ser levada em consideração pelos órgãos jurisdicionais. (...). Exemploelucidativo é o da investigação de paternidade. O magistrado responsável pelo processamento e julgamento de umaação de alimentos posterior fica vinculado ao quanto foi decidido na ação prévia de investigação de paternidade, nãopodendo inovar quanto à questão da paternidade já decidida principaliter tantum” (Didier Jr., Oliveira e Braga,Curso de direito processual civil, v. 2, p. 493-494). “A coisa julgada pode atuar de dois modos sobre as partes. Podeproduzir um efeito negativo e um efeito positivo: o efeito negativo é aquele em que a parte utiliza a coisa julgadacomo matéria de defesa para impedir o novo julgamento sobre aquilo que já foi decidido. Já o efeito positivo, aocontrário, serve como fundamento para uma segunda demanda, obrigando os juízes de futuras ações a levarem emconta o que foi decidido no primeiro processo” (Burger, Reflexões..., p. 23).

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38. Ainda a garantia da coisa julgada: eficácia preclusiva

Sobre os dois efeitos anteriormente mencionados incide uma terceira garantia221 da

coisa julgada: a sua eficácia preclusiva.222

Ela está prevista no art. 474 do CPC, que assim dispõe: “passada em julgado a

sentença de mérito, reputar-se-ão deduzidas e repelidas todas as alegações e defesas, que

a parte poderia opor assim ao acolhimento como à rejeição do pedido”.

Segundo Dinamarco, eficácia preclusiva:

“é a aptidão, que a própria autoridade da coisa julgadamaterial tem, de excluir a renovação de questões suscetíveis deneutralizar os efeitos da sentença cobertos por ela. Resolve-seportanto em um mecanismo de defesa da coisa julgada, que noBrasil vem regido pelos arts. 471, caput e 474 do Código deProcesso Civil”223

Sustenta-se que ela incide sobre os dois efeitos antes mencionados porque, seja

sobre a pretensão de nova decisão sobre a mesma demanda ou a de desobediência à coisa

julgada da questão trazida como prejudicial em demanda diversa, novas alegações (dentro

220 Ele não decide novamente, pois o art. 471 não permite. Ademais, nem seria necessário, visto que já há decisão. Ojuiz apenas está obrigado não infirmar, com a sua decisão sobre a nova demanda, a coisa julgada anteriormenteobtida. 221 Ada Pellegrini Grinover: “A coisa julgada traz consigo, inclusive como forma de se assegurar o resultado práticoe concreto do processo, o impedimento à rediscussão do que foi (ou do que poderia ter sido) discutido na fasecognitiva” (Considerações sobre os limites objetivos e a eficácia preclusiva da coisa julgada, p. 29).222 É preciso advertir que trata-se de tema tratado livremente pelo legislador, havendo várias configurações possíveisde se construir no plano normativo. Assim, é recomendável cuidado na análise de doutrina estrangeira ou anterior aoCPC de 1973.223 Instituições..., v. III, n. 966, p. 323-324. No mesmo sentido, assim a conceitua Garcia: “Efeito decorrente da coisajulgada material, que a protege de violação, obstando alegações das partes com tal objetivo, posteriores ao trânsitoem julgado, já deduzidas ou anteriormente dedutíveis” (Considerações..., p. 51).

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dos limites objetivos da coisa julgada, como se analisará adiante) não são admitidas com

o fito de infirmar o resultado224 antes obtido.

39. Origem

Em sua origem mais remota “o texto em exame consagra velho e conhecido

preceito dogmático relacionado com a formação da coisa julgada: tantum iudicatum

quantum disputatum vel disputari debeat (tanto foi julgado quanto foi disputado ou devia

ser disputado)”.225

224 Parece evidente, mas é mister destacar, pois a questão já foi objeto de controvérsia no Supremo Tribunal Federal:a eficácia preclusiva visa a assegurar a coisa julgada efetivamente formada na demanda anterior, sendo que, em casode sentença citra petita, ela não deve servir de obstáculo à nova demanda que pretende ver examinada a pretensãosobre a qual se omitiu anteriormente o Poder Judiciário. Humberto Theodoro Jr. teceu interessantes comentárioacerca de uma acórdão do STF em que se examinou esta questão: “É certo que, ‘passada em julgado a sentença demérito, reputar-se-ão deduzidas e repelidas todas as alegações e defesas, que a parte poderia opor assim aoacolhimento como à rejeição do pedido’. Mas essa norma se refere apenas aos princípios da eventualidade epreclusão, segundo os quais as alegações e defesas devem ser concentradas nos momentos adequados doprocedimento, sob pena de perder a parte a faculdade processual de produzi-las. Desta sorte, tendo havidoacolhimento ou rejeição do pedido, sob o manto da res iudicata, toda e qualquer matéria que pudesse impormodificação à solução dada à causa não mais seria possível manejar pelo vencido. Isso, como é óbvio, pressupõe aexistência de uma solução dada à lide (resposta jurisdicional ao pedido). Se, porém, como na hipótese do acórdãocomentado, o que houve foi ausência de julgamento, decisão de mérito não existe (a lide, representada pelo pedidonão respondido, permanece sem solução) e, conseqüentemente, não há que se falar em efeito de coisa julgada. E, senão há sentença de mérito passada em julgado sobre o pedido, impossível incidir a norma do art. 474, que pressupõesolução definitiva e imutável para a questão implicitamente resolvida. (..) A comparação há de ser feita entre adecisão de mérito e a nova ação proposta e não entre as pretensões deduzidas numa e noutra causa, porque só assoluções da lide é que transitam em julgado. Pode muito bem haver identidade de pretensões em duas causas sem sedar ensejo à exceção de coisa julgada, como ocorre, por exemplo, em casos de sentenças terminativas (extinção semjulgamento de mérito). O mesmo se dá quando o juiz encerra o processo com omissão de julgamento de umapretensão (a lide respectiva ficou sem solução): não há lugar para se falar em res iudicata, se nenhum julgamento demérito houve (se o pedido, revelador da lide, não foi respondido)” (Coisa julgada – comentário ao acórdãoproferido no Recurso Extraordinário 68.043-SP, p. 108-110).225 Moniz de Aragão, Sentença e coisa julgada, p. 324. No mesmo sentido Ada Pellegrini Grinover: “É o princípiodo ‘tantum iudicatum quantum allegatum, vel allegari debeat’, que a doutrina já admitia, mas que não tinhaconsagração expressa no Código de 1939: a coisa julgada estende-se também às questões não resolvidasexplicitamente que, embora o pudessem, não foram discutidas no processo; ou seja, as questões que poderiam tersido suscitadas, mas não o foram, não mais podem ser utilizadas para negar ou contestar o resultado a que o processochegou” (Direito processual civil, p. 92).

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Com relação à sua origem próxima, alguns entendem que a norma advém do já

citado art. 300 do projeto Carnelutti:

“La sentenza che decide totalmente o parzialmente una lite, haforza di legge nei limitti della lite e della questione decisa. Siconsidera decisa, anche se non sia risoluta espressamente, ogniquestione, la cui risoluzione costituisca una premessa necessáriadella disposizione contenuta nella sentenza”.

Também já foi mencionado que o referido art. 300 foi inspiração do art. 287 do

CPC de 1939: “A sentença que decidir total ou parcialmente a lide tem força de lei nos

limites das questões decididas. Parágrafo único. Consideram-se decididas todas as

questões que constituam premissa necessária da conclusão”.

Grande foi a polêmica acerca da interpretação do 287 do CPC de 1939.226 Alguns

entendiam que o parágrafo único do artigo em exame significava que a motivação

também era abarcada pela coisa julgada. Outros, contudo, entendiam que apenas o

dispositivo da sentença recebia o manto da res judicata, sendo que o citado parágrafo

tratava da eficácia preclusiva da coisa julgada227, nos moldes que o art. 474 teria vindo a

esclarecer. 228

226 Sobre a discussão doutrinária na vigência do CPC anterior ver: Thereza Alvim, Questões prévias..., passim eBarbosa Moreira, Questões prejudiciais e coisa julgada, passim.227 Assim entendeu Machado Guimarães (Preclusão, coisa julgada, efeito preclusivo, passim). No mesmo sentido aposição de Liebman: “Cumpre notar que a freqüente afirmação, segundo a qual a coisa julgada se estende a todas asquestões debatidas e decididas na causa, é duplamente errada. Em primeiro lugar porque não se estende apenas aoque foi discutido e julgado, mas até mesmo ao que não foi objeto de debate entre os litigantes. Assim se uma questãopodia ser discutida num processo, mas de fato não o foi, não obstante isso a coisa julgada se estende mesmo a ela, nosentido de que não poderá ser utilizada para se negar ou contestar o resultado a que se chegou no processo. Porexemplo: se o réu, em defesa, poderia opor uma série de argumentos, e não o fez, vindo a ser condenado, não maispoderá deles se valer para contestar a coisa julgada, pois a tanto se opõe a finalidade prática desse instituto, que exigeo respeito à coisa julgada ainda quando importantes questões tenham sido discutidas por acaso de modo incompleto.Nela estão compreendidas tanto as questões que foram discutidas, como as que o poderiam ser. Nesse sentido dispõeprecisamente o parágrafo único do art. 287 do Código de Processo Civil” (Limites objetivos da coisa julgada, p.111). Celso Neves acompanhou os referidos autores: “De lege lata, a regra do parágrafo único do art. 287 do Códigode Processo Civil vigente, não estende a limitação objetiva da coisa julgada aos motivos da decisão, como acentua

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Diante desta divergência de interpretação do art. 287 do CPC anterior, até hoje

alguns autores o associam ao art. 474 e outros não.229

O que há de consenso (e nem se poderia afirmar o contrário, diante da semelhança

de redação) é que o CPC do Vaticano, que tem também artigo equivalente ao 300 do

projeto Carnelutti, tem em seu art. 305 a inspiração do legislador de 1973:

“Passata in giudicato la sentenza che decide sulla domandagiudiziale, ed eventualmente sulla domanda riconvinzionale esu quelle incidentali, che siano state oggeto di una decisione persé stante, si ritengono come dedotte e respinte tutte le difese edeccezioni che si sarebbero potute opporre all’acoglimento o allareiezione delle domande stesse”.

Conclui-se, portanto, que o art. 474, embora seja diretamente inspirado no art. 305

do CPC do Vaticano, também remonta ao art. 300 do Projeto Carnelutti, já que aquele é

uma explicitação deste (tanto que ambos convivem no referido ordenamento).

40. Objeto excluído da incidência da norma

O objeto abrangido pela norma em análise demandará muito mais estudo. Todavia,

já é possível adiantar aquilo que pacificamente não resta precluso em razão da aplicação

do art. 474:

Liebman. Dela se excluem as questões prejudiciais incidentemente resolvidas, para ressalva do princípio dacongruência entre o pedido e o julgamento” (Coisa julgada civil, p. 494).228 “Este dispositivo constitui aprimoramento do art. 287, parágrafo único, do Código de Processo Civil de 1939”(Marinoni e Arenhart, Manual do Processo de Conhecimento, p. 645).229 “Parece-nos que o art. 469, II, CPC afeiçoa-se mais ao suprimido parágrafo único do art. 287 do OrdenamentoProcessual Civil anterior do que propriamente o art. 474 do Estatuto Positivo, na medida em que tais ‘premissas’aludidas no regime ab-rogado se traduzem, em realidade, por ‘motivos’, indicados em nosso sistema atual”(Mitidiero, Coisa julgada..., p. 212). Neste mesmo sentido, alguns comentadores do CPC, ao tratar do art. 474, nãocitam o art. 287 do CPC de 1939 como “direito anterior”: Cintra, Comentários..., v. IV, p. 322; Amaral Santos,Comentários..., v. IV, p. 465; Pimentel, Comentários..., v. III, p. 589; Alexandre de Paula, Comentários..., v. II, p.

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“A coisa julgada cria uma sólida armadura em torno da decisão,tornando irrelevantes quaisquer razões que se deduzam nointuito de revê-la. Nem mesmo questões de ordem públicapodem ser argüidas. Ressalvam-se aqui, por óbvio, o erromaterial e o erro de cálculo, vez que a decisão que os contémnão transita em julgado. Assim, também, como se disse, ashipóteses de rescindibilidade da decisão transitada em julgado(art. 485, CPC), que evidenciam vícios e argumentos capazes desobreviver até mesmo à eficácia preclusiva da coisa julgada”230.“Como conseqüência tranqüila dos limites temporais do casojulgado, imunes estão, à evidência, os fatos supervenientes àformação dele, os quais, naturalmente, não teriam as partescomo se utilizarem em seus articulados”231.

41. Último momento útil

À primeira vista pode parecer que o dispositivo em análise faz precluir todos os

fatos ocorridos anteriormente ao trânsito em julgado da decisão a que se refere. Todavia,

cumpre observar que, de acordo com as restrições ao objeto dos recursos, em cada caso

haverá um momento em que não mais será possível alegar novos fatos. Deve ser este,

portanto, o momento em que se opera o corte entre alegações preclusas e possíveis.

Neste sentido a lição de Barbosa Moreira:

“Importa precisar o termo final do período abrangido pelaeficácia preclusiva, ou, em outras palavras, o momento até oqual há de ter sucedido o fato para que fique preclusa arespectiva argüição. À primeira vista, poderia supor-se quefosse o do próprio trânsito em julgado da sentença. Cumpre,porém, considerar que não se estende até esse momento a

415. Defendem a relação entre os referidos dispositivos: Arruda Alvim, Dogmática jurídica..., p. 128; Moniz deAragão, Sentença e coisa julgada, p. 327; Barbosa Moreira, A eficácia preclusiva..., p. 102.230 Didier Jr., Braga e Oliveira, Curso de direito processual civil, v. 2, p. 495.231 Mitidiero, Coisa julgada..., p. 220.

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oportunidade concedida à parte para suscitar questões. Bastapensar nas restrições severas fixadas pelo ordenamentoprocessual, ao menos entre nós, à dedução de matéria nova noprocedimento recursal. Se ocorridos os fatos em ocasião na qualjá não teria o interessado, ainda in abstracto, como alegá-los,não se sujeitam eles à eficácia preclusiva. O plano divisórioentre fatos preclusos e fatos não preclusos, quanto à época darespectiva ocorrência, corta o processo no último instante emque, objetivamente, era lícita a argüição”.232

Dinamarco denomina este momento de “último momento útil”.233

42. Ampliação dos limites objetivos da coisa julgada ou irrelevância das alegações?

Alguns234 defendem que o art. 474 tem a finalidade de ampliar os limites objetivos

da coisa julgada. Contudo, como se examinará adiante, a eficácia preclusiva apenas

232 Barbosa Moreira, A eficácia preclusiva..., p. 107.233 “A eficácia preclusiva da coisa julgada impõe-se à alegação de fatos ocorridos até ao último momento útil paraalegá-los, ou seja, antes que o processo haja chegado a um ponto em que a alegação já não seja possível. Não seriasensata a esperança de poder traçar em caráter geral ou apriorístico uma rígida e intransponível linha divisória entre otempo em que a alegação era possível e o tempo em que já não o é. Em princípio, o último momento útil é aquele emque os autos vão conclusos para sentença, mas ainda assim é preciso verificar, caso a caso, se a parte teve ou nãooportunidade para alegar o fato, segundo os critérios prudentes da lógica do razoável. Alegações suscetíveis deserem trazidas em apelação, não o tenso sido, ficam neutralizadas pela eficácia preclusiva da coisa julgada, mas nãoficam as que não pudessem ser alegadas nessa oportunidade. Fatos ocorridos quando o único recurso cabível era oespecial ou o extraordinário também não ficam cobertos, porque esses recursos não comportam discussões sobre ofato. Só se reputam implícitas, na interpretação do art. 474 do Código de Processo Civil, as alegações que poderiamter sido feitas até o último momento útil. Radicalizar a eficácia preclusiva equivaleria a radicalizar a própria coisajulgada, tomando-a como uma imunidade absoluta que serviria de escudo a injustiças insuportáveis ou gravesinconstitucionalidades (supra, n. 958). Exemplo típico é o pagamento. Se a parte alega agora que pagou antes dasentença ou mesmo da instauração do processo – ou se só agora ela prova que o fizera – esse fato está coberto pelaeficácia preclusiva da coisa julgada e sua alegação não pode ser feita em liquidação de sentença, em embargos àexecução ou mediante outro processo instaurado para esse fim (salvo ação rescisória, quando for admissível). Mas,se o pagamento ocorreu depois do momento útil, ele não se inclui no âmbito do implícito a que se refere o art. 474,podendo ser invocado depois” (Instituições, v. III, n. 967, p. 326).234 Por exemplo Araken de Assis, como se verá adiante.

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impede que tais alegações sejam utilizadas para infirmar235 o resultado da demanda

anterior. Para outros fins, as mesmas alegações não estarão preclusas.236

A doutrina costuma falar que ela torna “irrelevantes” as alegações que abrange.

Todavia, é preferível dizer que as torna “ineficazes”, pois elas podem ser importantes,

mas é vedado levá-las em consideração.

43. Eficácia preclusiva e regra da eventualidade

A regra da eventualidade se aplica tanto ao autor como ao réu, mas tem uma

amplitude diferente em cada caso.

Ao autor cabe livremente delimitar a demanda (“Art. 282. A petição inicial

indicará: III - o fato e os fundamentos jurídicos do pedido”). Por força do art. 264, ele não

pode modificar o pedido ou a causa de pedir sem o consentimento do réu após a citação e,

após o saneamento, nem mesmo com o referido consentimento.

235 “Contenta-se, o art. 474, CPC, a servir de instrumento de proteção da autoridade da coisa julgada, só tendo lugarsua incidência e aplicação quando se busque agredir, transpor a película que envolve a declaração sentencial”(Mitidiero, Coisa julgada..., p. 223).236 “Incidindo a coisa julgada substancial exclusivamente sobre o decisum, sem abranger qualquer dos fundamentosda sentença ou acórdão (v. CPC, art. 469, incs. I-III), ficaria ala reduzida a muito pouca ou quase nenhumaautoridade se não fosse a sua eficácia preclusiva. Consiste esta na força de impedir nova discussão, relativamente aoobjeto da demanda já definitivamente julgada, de qualquer ponto de interesse para esse julgamento. Não importa sefoi um ponto que permaneceu pacífico durante todo o processo ou que foi erigido em questão por alguma das partesou diretamente considerado pelo juiz na sentença: tanto a matéria deduzida como a dedutível e não deduzida (querse trate de pontos atinentes ao mérito, ou de interesse para as condições da ação ou regularidade do processo), tudofica a salvo de qualquer discussão futura destinada a infirmar o julgado. Em outras palavras: toda essa matéria podelivremente ser apreciada outra vez, com referência a outras demandas com objeto diferente do que já foi submetido ajulgamento, porque eventual reapreciação traduzirá, na pior das hipóteses, mero conflito lógico de julgados (art.469); ficam elas subtraídas a nova discussão e julgamento, todavia, desde que com isso se pretendesse destruir o quejá ficou julgado com referência àquela mesma demanda e ao objeto posto em juízo através dela” (Dinamarco,Litisconsórcio, p. 22, nota 37). “As alegações e defesas omitidas ‘reputar-se-ão deduzidas e repelidas’, não maispodendo ser aventadas em futuro processo sobre a mesma lide, nada obstando, entretanto, sejam discutíveis e sujeitas

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Desrespeitados estes limites, o autor terá que formular nova demanda.

Já para o réu, a conseqüência da eventualidade traz conseqüências mais graves,

como se nota nos seguintes dispositivos:

“Art. 300. Compete ao réu alegar, na contestação, toda amatéria de defesa, expondo as razões de fato e de direito, comque impugna o pedido do autor e especificando as provas quepretende produzir. Art. 302. Cabe também ao réu manifestar-seprecisamente sobre os fatos narrados na petição inicial.Presumem-se verdadeiros os fatos não impugnados, salvo: I - senão for admissível, a seu respeito, a confissão; II - se a petiçãoinicial não estiver acompanhada do instrumento público que alei considerar da substância do ato; III - se estiverem emcontradição com a defesa, considerada em seu conjunto.Parágrafo único. Esta regra, quanto ao ônus da impugnaçãoespecificada dos fatos, não se aplica ao advogado dativo, aocurador especial e ao órgão do Ministério Público. Art. 303.Depois da contestação, só é lícito deduzir novas alegaçõesquando: I - relativas a direito superveniente; II - competir aojuiz conhecer delas de ofício; III - por expressa autorizaçãolegal, puderem ser formuladas em qualquer tempo e juízo”.

E nisto não se encontra qualquer violação da isonomia, pois, por um lado, se o réu

quiser forçar o autor a discutir outras questões ele dispõe de meios como a reconvenção e

da ação declaratória incidental e, por outro, em eventual nova demanda o réu poderá

alegar todas as defesas relativas àquela causa de pedir.237

a decisão em outro processo referente à lide diversa à daquela em que se operou a coisa julgada” (Moacyr AmaralSantos, Primeiras linhas..., v. 3, p. 58).237 Não se pode concordar, portanto, com a crítica formulada por Adriana Burger, que, embora de lege lata filie-se àcorrente restritiva, de lege ferenda defende a posição contrária porque a atual configuração das norma violaria aigualdade: “Exposto, em linhas gerais, o que se entende por eficácia preclusiva da coisa julgada que, em resumo,determina estarem atingidas por tal eficácia todos os fundamentos que poderiam ter sido deduzidos em torno dacausa de pedir exposta na petição inicial da demanda em que foi proferida a sentença, trânsita em julgado, mas nãotodas as causas de pedir que poderiam ter sido deduzidas e não o foram; estas, então, podem ser usadas em novasdemandas, pois coisa julgada está intimamente ligada aos elementos identificadores da Ação: partes, causa de pedir epedido (objeto) e, por via de conseqüência, alterada a causa de pedir não mais haveria a identidade de ações eportanto não mais poderia ser invocada a coisa julgada. Tal posicionamento, nos parece, fere o princípio daisonomia, pois ao demandado é imposto, pelo princípio da eventualidade exposto no art. 300 do CPC, deduzir na

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A questão da eventualidade está intimamente ligada à problemática da eficácia

preclusiva.238

Esta relação tem um aspecto polêmico e outro pacífico. É claro que diante da

norma expressa, ficam preclusas todas as defesas do réu, alegadas ou não.239 Todavia,

diante da ausência de norma expressa, há muita polêmica a respeito das tais alegações que

o autor teria o ônus de trazer com a inicial, sob pena de ficarem abrangidas pela eficácia

preclusiva da coisa julgada.240

contestação todas as causas impeditivas, modificativas ou extintivas ao direito do autor. Por outro lado, ao autor nãohá a obrigação de expor todas as possíveis causas de pedir, ou seja, o autor detém o poder de delimitar o aspecto dediscussão da lide. Se há fatos ou circunstâncias omitidas – que poderiam significar mais uma causa de pedir –teoricamente, ao réu não cabe contestá-las, se tivesse conhecimento prévio. Como se vê, ao réu cabe referir-se a tudorelacionado sobre a lide, frise-se, nos limites propostos, sob pena de precluir seu direito de fazê-lo. Ao autor,teoricamente, não; ele pode optar por uma das causas de pedir e, em caso de improcedência do pedido, propor novademanda. Quanto a este aspecto é que nos insurgimos incisivamente, na medida exata de que é evidente a quebra doprincípio da isonomia processual” (Reflexões em torno da eficácia preclusiva da coisa julgada, p. 26).238 Mitidiero, tratando da eventualidade afirma que “dentro das muitas facetas deste último princípio dentro do nossosistema, temos o mecanismo do art. 474 do CPC como corolário lógico do mesmo” (Coisa julgada..., p. 218). Monizde Aragão, comentando o art. 474 do CPC, assim se manifesta: “Trata-se de reflexo do princípio da eventualidade,que entronca no da preclusão (v. o no 157). Com efeito, exige o Código, tanto do autor na petição inicial (art. 282, IIe IV), quanto do réu na contestação (arts. 300/303), que indiquem claramente não só o pedido e a defesa como osfatos e fundamentos jurídicos em que os assentam, que constituem suas recíprocas alegações, a fim de sobre elesversar a disputa, a seu respeito ser produzida a prova e sobre eles recair o julgamento. Proferido este, portanto, olitígio terá sido examinado sob todos os seus ângulos e por isso a sentença cobrirá não só o quanto foi alegado edisputado como também o que deveria tê-lo sido mas não foi. Daí ficarem ambas as partes impedidas de opor àsentença passada em julgado alegações e defesas que não chegaram a ser submetidas oportunamente ao julgador”(Sentença e coisa julgada, p. 325).239 “Ao impedir o conhecimento de qualquer questão referente a processo já extinto, quer as que ali foram suscitadase discutidas, quer as que não o foram embora pudessem sê-lo (o deduzido e o dedutível), o art. 474 do Código deProcesso Civil transmuda em autêntico ônus do réu o exercício das faculdades inerentes à eventualidade da defesa –porque, ou ele alega todas as defesas que tiver, ou não poderá alegá-las mais, depois que o mérito for julgado e asentença ficar coberta pela coisa julgada” (Dinamarco, Instituições, v. III, n. 1.070, p. 469).240 “A rejeição implícita de todas as alegações e defesas que poderiam ter sido sustentadas pelo réu é fácil de sevisualizar – até mesmo porquanto lhe caiba desincumbir-se do ônus da impugnação especificada, na forma do art.302, caput, CPC, ressalvadas as hipóteses ali previstas. Mas a mesma facilidades não encontramos na apreensão deque tipo de alegação do autor poder-se-ia considerar tacitamente rechaçada com o trânsito em julgado da decisão dacausa” (Didier Jr., Oliveira e Braga, Curso de direito processual civil, v. 2, p. 495). “Que se reputem rejeitadas asalegações e defesas oponíveis ao pedido se compreende. Se o réu se defendeu alegando apenas a prescrição, nãopode, depois, encontrando recibo passado pelo autor, propor ação de repetição de indébito fundada no pagamentodúplice. Tem-se por rejeitada a alegação de pagamento, juntamente com a de prescrição. Poderia, sim, propor açãorescisória, fundada em documento novo (CPC, art. 485, VII), exatamente porque abrangido pela coisa julgada o fatoextintivo do pagamento, embora não deduzido. Mais difícil é determinar que alegações poderiam ter sido feitas peloautor, havidas como implicitamente rejeitadas. É necessário que se trate de alegações relativas à mesma causa depedir, na verdade novos argumentos sobre os mesmos fundamentos? Ou haverá julgamento implícito de causapetendi não deduzida?” (Tesheiner, Eficácia da sentença..., p. 156). “Os argumentos que reforçam a tese do autor e

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A seguir examinar-se-á, portanto, a questão da eficácia preclusiva da coisa julgada

para o autor.

44. A eficácia preclusiva no direito alemão

Em primeiro lugar é mister destacar a regra da eventualidade e a eficácia

preclusiva são temas que dependem estritamente do direito positivo. Não é possível se

extrair conclusões “lógicas”, feitas a priori. Existem várias opções que o legislador pode

adotar, cada uma com a suas vantagens e desvantagens.

Sendo assim, não é possível transportar doutrina estrangeira para o nosso sistema.

Contudo, a doutrina alemã, especialmente a posição de Schwab, foi utilizada pelos

autores que sustentam as posições mais polêmicas com relação ao alcance de nosso art.

474: Araken de Assis, que adota a corrente aqui denominada ampliativa (a eficácia

preclusiva atinge outras causas de pedir não trazidas pelo autor) e Ovídio Baptista da

Silva, que adota a corrente restritiva (a eficácia preclusiva só se dá no âmbito da causa de

pedir trazida pelo autor), mas confere ao conceito de causa de pedir uma extensão

amplíssima.

É por esta razão que o direito alemão será aqui brevemente analisado.

que servem para convencer o juízo devem, todos eles, constar da petição inicial, juntamente com as causas de pedirremota e próxima. O que deixar de ser alegado pelo autor não pedra mais ser objeto, se as causas de pedir, em outrademanda, ainda forem as mesmas. Significa, como já se viu, que o princípio da eventualidade também se aplica àatividade do autor, que, no particular, se sujeita à preclusão (Cunha, Os elementos da demanda e a configuração dacoisa julgada, p. 120)”

93

Não há no ordenamento processual civil alemão qualquer norma geral relativa ao

tema, como o nosso art. 474 do CPC. Há, todavia, algumas normas em parte semelhantes,

das quais a doutrina extrai a discussão sobre a eficácia preclusiva da coisa julgada.

45. Regra “geral”

Como já mencionado, não há regra com caráter de generalidade sobre o assunto. A

noção de efeito de exclusão, todavia, é tirada das normas dos §§ 323, II e 767, II, da ZPO.

O § 323 da ZPO determina o seguinte:

“I. Se, em caso de condenação em prestações periódicas futuras,se modificarem fundamentalmente as circunstâncias que foramlevadas em consideração para a condenação ou para a fixaçãodo valor das prestações ou a duração das mesmas, cada litiganteestará autorizado a reclamar, por meio de ação, a modificaçãoda sentença; II. A demanda só será admissível na medida emque os motivos em que se funda tenham surgido depois da vistaoral, na qual se poderia derradeiramente alegá-los, ampliando-se o pedido da demanda ou fazendo-se valer defesas,inadmissíveis por via de oposição”241.

O § 767 da ZPO, por sua vez, dispõe que:

“I. As defesas a que se referem a pretensão mesma declarada nasentença, deverão ser feitas valer pelo devedor ante o Tribunalque tenha conhecido da causa em primeira instância; II. Taisdefesas somente serão admitidas na medida em que os motivossobre os quais se embasam houverem surgido depois daconclusão da vista oral em que, segundo as disposições destalei, deveriam ter sido levantadas derradeiramente, e se não seestivesse já em tempo de fazer-las valer por via de oposição”242

241 Tradução de Mitidiero (Coisa julgada..., p. 215).242 Tradução de Mitidiero (Coisa julgada..., p. 215).

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Nota-se que primeira norma destina-se a caso específico (ações de modificação) e a

segunda refere-se apenas ao réu, mas, como afirma Schwab, “no es posible negar que las

disposiciones contenidas en el § 323 II y en el § 767 II apuntan a un principio general”.243

46. Casos excepcionais

O § 17 da lei de locação alemã determina “la exclusión de los viejos motivos de

anulación del arrendamiento” e “tenía por objeto poner coto definitivo a los nuevos

procesos”244.

O § 616 da ZPO “dispone que estarán precluidas las causales de divorcio y

anulación de matrimonio que el actor hizo valer en el litigio anterior o que pudo hacer

valer, sea en un litigio anterior o acumulando acciones”.245

O § 767, III “dispone que el deudor debe hacer valer en su contrademanda

ejecutiva todas las defensas que estaba en condiciones de oponer en el momento de

interposición de la demanda”.246

47. A doutrina de Schwab

243 Schwab, El objeto litigioso..., p. 219.244 Schwab, El objeto litigioso..., p. 219.245 Schwab, El objeto litigioso..., p. 218.

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Ao tratar daquilo que denomina “efeito de exclusão”, Swchab proõe a seguinte

questão: “Puede una demanda nueva, que contenga la misma petición, ser apoyada en

hechos no expuestos al tribunal en el primer proceso, pero ya existentes en la época de la

última vista oral sobre los hechos?” 247. De início, Schwab já adverte que a doutrina

majoritária costuma responder negativamente à questão248, baseada nos §§ 767, II e 323,

II, da ZPO249.

Propõe o mestre alemão, então, a seguinte indagação: “Puede deducirse de estas

disposiciones un principio general para la exclusión de todos los hechos existentes, pero

no expuestos, en la época de la última vista oral?” 250.

A resposta a esta questão passa pela análise dos três casos excepcionais, previstos

nos §§ 767, III e 616 da ZPO e no § 17 da lei de locação.

Referindo-se ao § 767 III da ZPO, Schwab assim se manifesta:

“Allí se dispone que el deudor debe hacer valer en sucontrademanda ejecutiva todas las defensas que estaba encondiciones de oponer en el momento de interposición de lademanda. Esta disposición se considera un resabio del antiguoprincipio de eventualidad. (...) De todas maneras, ese preceptose considera de excepción, no siendo su idea básica aplicable aotras acciones”.251

Com relação ao § 616 da ZPO, eis a lição:

“Un criterio parecido nos da el § 616 de la ZPO. Dispone queestarán precluidas las causales de divorcio y anulación de

246 Schwab, El objeto litigioso..., p. 217.247 Schwab, El objeto litigioso..., p. 211.248 Schwab, El objeto litigioso..., p. 211.249 Schwab, El objeto litigioso..., p. 216.250 Schwab, El objeto litigioso..., p. 217.251 Schwab, El objeto litigioso..., p. 217-218.

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matrimonio que el actor hizo valer en el litigio anterior oacumulando acciones. (...) La exclusión de las causales que elactor pudo hacer valer en el primer proceso se funda en unefecto excluyente especial de este parágrafo. La exclusión de lasviejas causales de divorcio y anulación tenía por objetivo ponerpunto final a un periodo de discordias matrimoniales”.252

Por fim, tratando do § 17 da lei de locação Schwab afirma o seguinte: “Otro tanto

cabe decir Del § 17 de la Ley de Alquileres, en el que la exclusión de los viejos motivos

de anulación del arrendamiento tenía por objeto poner coto definitivo a los nuevos

procesos”.253

O processualista então argumenta que se houvesse uma regra geral que

determinasse a preclusão de todas as outras causas de pedir possíveis para um pedido, não

haveria necessidade destas três regras especiais. Ademais, elas teriam o seu sentido

invertido, pois não mais significariam uma exceção mais penosa que a regra, mas sim um

abrandamento, pois fazem referência às causas conhecidas ao tempo da primeira

demanda.254

Para se chegar ao significado da regra geral, três hipóteses de interpretação são por

ele levantadas: 1a) excluem-se todos os fatos que fundam a demanda, existentes, porém

não expostos ao tempo da última vista oral sobre o s fatos; 2a) excluem-se somente

aqueles fatos que fundam a demanda, tendentes a dar uma imagem discrepante do

material processual da primeira decisão, permitindo outros que não guardam relação com

o material processual do primeiro processo; 3a) tomam-se as três mencionadas exceções

252 Schwab, El objeto litigioso..., p. 218.253 Schwab, El objeto litigioso..., p. 219.254 Schwab, El objeto litigioso..., p. 218-219.

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por regra, excluindo-se os fatos que fundam a demanda e que o autor pôde alegar no

primeiro processo, admitindo-se, entretanto, a utilização, em nova demanda, daqueles que

não conhecia nem podia conhecer.255

No caso da primeira solução, as exceções deixariam de ser agravantes, tendo seu

significado invertido.256 Com relação à terceira solução, Schwab afirma que “es la que

conduce a los resultados más satisfactorios. Sin embargo, de lege lata ella es tan

insostenible como la primera” e que “ninguna de las dos condice con los preceptos de

excepción”257.

No que se refere à segunda solução, ele assim se manifesta:

“En tal caso se mantendría el carácter de excepción de los §§616 y 767 III de la ZPO, así como del § 17 de la Ley deAlquileres. Al mismo tiempo se admitiría, dentro de ciertoslimítes, el principio de exclusión establecido por los §§ 323 II y767 II. (...) La segunda solución es la que mejor se amolda alrégimen existente”.258

Em síntese:

“El carácter de excepción de los §§ 616 y 767 III de la ZPO ydel § 17 de la Ley de Alquileres, por un lado, y las razones deequidad, por el otro, obligan, de lege lata, a llegar a la siguientesolución para el alcance del efecto de exclusión. Queda excluidadel nuevo proceso toda alegación del actor tendiente a dar unaimagen o crear un juicio que discrepen del material procesal delproceso resuelto con autoridad de cosa juzgada. En cambio, si lanueva alegación no guarda relación con el material procesal delprimer proceso, ella no quedará excluida ni por la cosa juzgadani por un efecto de preclusión ajeno a la cosa juzgada, aunquelos hechos hayan podido exponerse ya en el primer proceso. Seexcluyen, por lo tanto, los argumentos jurídicos de las partes

255 Schwab, El objeto litigioso..., p. 220.256 Schwab, El objeto litigioso..., p. 220.257 Schwab, El objeto litigioso..., p. 221.258 Schwab, El objeto litigioso..., p. 220-221.

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cuyo objetivo es lograr una apreciación jurídica discrepante delmaterial procesal del primer proceso”.259

Estabelecida a interpretação devida à regra geral, Schwab afirma que, no caso das

exceções, o efeito de exclusão é efeito da coisa julgada quando se expõem fatos já

alegados no primeiro processo ou novos fatos que tem por objeto um declaração

discrepante do material processual do primeiro processo, mas que se a nova alegação não

guardar relação com o anterior material processual, se não tem por objeto uma declaração

discrepante do estado de coisas declarado com força vinculante pela primeira decisão, as

citadas disposições são preceitos de preclusão alheios à coisa julgada.260

48. Corrente ampliativa

A posição de Ovídio Baptista da Silva261 é tão peculiar que alguns autores o

colocam na corrente ampliativa262 e outros na restritiva263.

Aqui considera-se ampliativa a corrente defendida por aqueles que entendem que a

eficácia preclusiva da coisa julgada abrange causas de pedir autônomas não veiculadas

pelo autor na demanda.

259 Schwab, El objeto litigioso..., p. 221-222.260 Schwab, El objeto litigioso..., p. 226-227.261 Limites objetivos..., passim.262 “Uma segunda corrente, em que se incluem Ovídio A. Baptista da Silva e Araken de Assis, estende a coisajulgada além da precisa causa petendi invocada ou, o que vem a dar na mesma, atribuem à causa petendi extensãomaior do que a compreendida pelos fatos invocados como fundamento do pedido” (Tesheiner, Eficácia dasentença..., p. 158).263 Mitidiero, Coisa julgada..., p. 218-219.

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Filiam-se a esta corrente Sérgio Sahione Fadel264, Gustavo Garcia265 e Araken de

Assis266. Os dois primeiros o fazem sem maiores delongas. Araken, por sua vez, traz

longa fundamentação, que será a seguir analisada.

49. Posição de Araken de Assis

264 “Exaustão da matéria – Doutrina e jurisprudência, no regime processual anterior, reputavam possível que a partevencida viesse a reabrir discussão em torno da mesma relação, sempre que variassem os fundamentos do pedido. Oautor pleiteava determinado benefício do réu, invocando uma razão qualquer, e o juiz o negava sob a alegação de quenão lhe assiste tal direito, ou de que tal razão não o socorre. Volvia então a mesma parte, com idêntica pretensão,fundamentando seu pedido, desta vez, em outro motivo. Muitos entendiam que, aí, a autoridade da coisa julgada nãose exacerbaria, porque, por outros argumentos, a parte poderia alcançar idêntico objetivo. A norma do art. 474,todavia, coíbe tal procedimento, porque, uma vez transitada em julgado a sentença meritória, que pôs fim àcontrovérsia, todas as alegações e defesas que a parte poderia opor se considerarão repelidas implicitamente. É umalargamento do princípio ‘da mihi factos; dabo tibi jus’, conseqüente do jura novit curia. É, todavia, necessáriosalientar que essa regra não se aplica no caso de ter variado o pedido, e não, tão somente, a causa de pedir. Até lá nãovai, em verdade, a longa manus da coisa julgada, porque se o objeto não é o mesmo, não ocorrerá a trípliceidentidade. Isso não quer dizer, porém, que no caso a coisa julgada não se identifique também na mesmeidade dacausa de pedir, que, aliás, é um de seus elementos. A lei que partiu de uma ficção, segundo a qual, ao passar emjulgado a sentença de mérito, reputar-se-ão deduzidas e repelidas todas as alegações ou defesas, ou seja,considerando esgotadas e implicitamente apreciadas todas as questões, cuja invocação, numa mesma causa, a partepudesse fazer” (Código de Processo Civil comentado, t. III, p. 48-49).265 “Suponha-se que o cônjuge ajuíze ação com pedido de separação judicial (litigiosa), cuja causa de pedir seja aprática de ‘conduta desonrosa’, fundamento este caracterizado por fatos jurídicos alegados na petição inicial. Asentença, analisando o mérito, rejeita a pretensão, transitando em julgado o seu dispositivo. Posteriormente, o mesmocônjuge propõe ação com idêntico petitum de separação judicial, apresentando outra causa petendi, não mencionadana demanda anterior, relativa a ‘ato que importe e em grave violação aos deveres do casamento e torne insuportável avida em comum’, alegando fatos jurídicos referentes a este novo fundamento. Trata-se aqui de fatos principais, queconstituem uma nova e distinta causa de pedir, da qual, por si só, resulta o pedido de separação. Se estes fatos efundamentos jurídicos pudessem ter sido alegados logo na primeira demanda, reputam-se deduzidos e repelidos,estando vedada a alteração da res judicata material já existente, face à sua eficácia preclusiva, nos termos do art. 474do CPC. Não se pode aceitar que o autor, por escolha sua, omita fatos e fundamento jurídicos no primeiro processo,para que possa alegá-los, em caso de rejeição do pleito, numa segunda ação. Este segundo processo, portanto, deveráser extinto sem julgamento do mérito, com fundamento na coisa julgada material, em específico na sua eficáciapreclusiva (arts. 267, IV e V do CPC). Diversamente, imaginando-se que a relação matrimonial tenha continuidade,caso o ‘ato que importe e em grave violação aos deveres do casamento e torne insuportável a vida em comum’, sejaposterior ao próprio trânsito em julgado da sentença anterior, os fatos e fundamentos jurídicos correspondentes,obviamente, não poderiam ter sido alegados no primeiro processo. Assim, nesta hipótese, não há a incidência daeficácia preclusiva da coisa julgada, com o que a pretensão de separação judicial, idêntica nas duas demandas,poderá ser objeto de decisão de mérito diversa da anterior já transitada em julgado” (Considerações sobre a eficáciapreclusiva da coisa julgada, p. 60).266 Reflexões..., passim.

100

Como já mencionado, a diferença entre as posições ampliativa e restritiva está na

amplitude que se dá à eficácia preclusiva em relação ao autor.

Com relação à eventualidade para o autor, Araken traz dois exemplos: em primeiro

lugar o de uma demanda de divórcio fundada em adultério e abandono do lar (“graves

violações aos deveres do casamento”) julgada improcedente e posterior demanda fundada

em ruptura da vida em comum há mais de cinco anos contemporaneamente àquelas

violações já rejeitadas267; e, em segundo lugar, o de uma demanda fundada em direito

real, que abrangeria todos os fatos aquisitivos do direito268.

Em síntese, eis as alegações do referido autor, após relembrar o conceito de

processo parcial de Carnelutti:

“Fica claro o espírito que presidiu ao nascimento do art. 474 doCPC, vale dizer, a necessidade prática de afastar, no futuro, umnovo processo tendo por causa aquela porção da lide pré-processual excluída, voluntariamente, da primeira relaçãoprocessual. (...) Em suma, a eficácia preclusiva vai além do que,de regra, se encontra abrangido na resolução do conflito deinteresses e das correspectivas questões trazidas pelas partes.Nenhuma outra interpretação, salvo engano, preserva o sentidoda cláusula examinada. Qual o sentido da regra se os limitesobjetivos ‘naturais’ da coisa julgada resolvem inegralmente oproblema. (...) O art. 474 do CPC abrange as causas do autor eas defesas do réu não deduzidas. (...) Entre nós, o art. 474 derivada imprópria noção de processo ou de lide parcial; e outrosdispositivos espalhados no Código revelam o compreensívelpropósito do legislador de aproveitar o processo para resolver alide em sua integralidade, vale dizer, na sua dimensão pré-processual. O art. 73 do CPC, por exemplo, autoriza sucessivasdenunciações da lide, e, assim, permite que em processo únicose dirimam várias lides, ou, talvez, os diferentes aspectos dalide total. Bem conseqüente, então, que o art. 474, projetando ofuturo, aproveite o processo para extinguir totalmente a lide

267 Reflexões..., p. 27.268 Reflexões..., p. 41.

101

entre as partes. (...) Inocorrendo o ajuizamento de outrademanda, e não obstante os limites, por assim dizer naturais, daestabilidade própria dos efeitos da sentença, à vista dos arts.128, primeira parte, e 468 do CPC, a causa não deduzida ficaatingida pelo art. 474 do CPC e, por decorrência,irremediavelmente preclusa”.269

50. Crítica à posição de Araken de Assis

Os dois exemplos de eventualidade para o autor trazidos por araken são justamente

os exemplos “importados”, que só têm validade no ordenamento específico em que forma

formulados.

Com relação à idéia de que o pedido relativo à propriedade dispensaria indicação

do fundamento, trata-se do exemplo clássico da teoria da individuação, amplamente

majoritária na Itália, mas que não se aplica ao nosso direito270.

O exemplo do divórcio, por sua vez, é decorrente de norma expressa no direito

alemão que, como demonstrado supra, é excepcional.

269 Reflexões..., p. 39-43.270 Neste sentido: “Grande relevância tem o acolhimento da teoria da substanciação no que concerne à causa de pedirnas ações que versam sobre direito real. Nelas, é preciso que o autor descreva o fato que originou a sua qualidadejurídica e a ofensa ou ameaça a seu direito. Não basta que o autor diga ser proprietário do bem, nem que seu direitoesteja ameaçado. É necessário que descreva o fato que deu origem à sua qualidade, porque ele influirá na delimitaçãoobjetiva da demanda e na formação da coisa julgada” (Gonçalves, Novo curso..., p. 101).

102

Ultrapassada a questão dos exemplos, há, ainda, outras críticas a fazer. Araken

afirma que sua interpretação do art. 474 estaria em conformidade com a idéia de

Carnelutti de que o processo deve solucionar toda a lide.

Todavia, conforme visto quando analisada a doutrina de Carnelutti, ele apenas

aplicava a idéia de identidade de lide para o fim de litispendência, o que não se conforma

com nosso direito positivo (que exige identidade de demandas). Para o fim de alcance da

coisa julgada, contudo, como visto, Carnelutti jamais defendeu que todas as questões da

lide ficariam preclusas. Pelo contrário, ele afirma expressamente que é possível processo

posterior para a solução das questões da mesma lide que não foram objeto do primeiro

processo, pois a parcela de questões da lide que virá ao processo é determinada pelo autor

na demanda.271

Não procedem, portanto, com a devida vênia, os argumentos de Araken de Assis.

51. Conseqüências negativas de eventual adoção da corrente ampliativa

Ainda que o direito positivo fosse modificado e se colocasse norma expressa no

sentido de que o autor estaria obrigado a trazer todas as eventuais causas de pedir para o

pedido feito, tal norma certamente não estaria em total consonância com os ditames

constitucionais.

A este respeito, assim tem se manifestado a doutrina:

271 Para referências às passagens das obras de Carnelutti ver os itens sobre a sua doutrina supra.

103

“A eficácia preclusiva da coisa julgada não poderia, jamais,atingir todas as outras causas de pedir que pudessem servir paraembasar aquela mesma pretensão, sob pena de grave ofensa aodireito fundamental de ação, o devido processo legal e ocontraditório”.272 “A eficácia preclusiva da coisa julgada obranos exatos lindes do objeto litigioso, não podendo consumirações materiais autônomas (prática que importaria em afrontaaos arts. 5o XXXV, CRFB e 128, CPC)”273. “Em última análise,a orientação que admite a preclusão da discussão de causas nãoalegadas e decididas anteriormente constitui afronta às garantiasconstitucionais do contraditório e da inafastabilidade docontrole jurisdicional, pois suprime do Poder Judiciário oconhecimento de causas de pedir que nem sequer foramsubmetidas à apreciação judicial”274.

Note-se que até mesmo no direito espanhol, em que recentemente foi introduzida

norma neste sentido (Art. 400 da Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de janeiro de 2000)275,

a doutrina tem questionado o acerto do legislador.276

52. Corrente restritiva

272 Didier Jr., Braga e Oliveira, Curso de direito processual civil, v. 2, p. 497.273 Mitidiero, Coisa julgada..., p. 220.274 Teixeira, O princípio da eventualidade..., p. 282-283.275 “Art. 400. Preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos. 1. Cuando lo que se pida en la demandapueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantosresulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para unproceso ulterior. La carga de la alegación a que se refiere el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio de lasalegaciones complementarias o de hechos nuevos o de nueva noticia permitidas en esta Ley en momentos posterioresa la demanda y a la contestación. 2. De conformidad con lo dispuesto en al apartado anterior, a efectos delitispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán losmismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste”276 “Valentin Cortés Dominguez critica a regra do art. 400 da LEC espanhola, uma vez que esse dispositivo não levaem consideração os critérios identificadores da ação, baseando-se apenas nos fatos e fundamentos jurídicos queforam alegados e nos que poderiam ser duduzidos, sem considerar, porém, que ‘objectivamente, la cosa juzgada tienesus límites com los del objeto procesal que se pone em juego em el proceso’ (Derecho procesal, cit., p. 184-185)”(Teixeira, O princípio da eventualidade..., p. 281-282).

104

A corrente restritiva é amplamente majoritária e caracteriza-se pela defesa da idéia

de que a eficácia preclusiva é limitada pela causa de pedir trazida na demanda.

São seus defensores: Ovídio Baptista da Silva277, Barbosa Moreira278,

Dinamarco279, Moniz de Aragão280, Arruda Alvim281, Mitidiero282, Sérgio Porto283,

Leonardo Cunha284, Marinoni e Arenhart285, Marcus Vinícius Rios Gonçalves286,

277 Limites objetivos..., passim. Com a ressalve de que sua posição constitui alargamento demasiado do conceito decausa de pedir, cuja identificação será objeto de estudo adiante.278 “Quase desnecessário advertir que a situação será de todo diferente se no segundo processo se vier a alegar outrofato que configure diversa causa petendi” (A eficácia preclusiva..., p. 104, nota 11).279 “O significado do art. 474 é impedir não só que o vencido volte à discussão de pontos já discutidos e resolvidosna motivação da sentença, como também que ele venha a suscitar pontos novos, não alegados nem apreciados, masque sejam capazes de alterar a conclusão contida no decisório. São razões que a parte poderia opor ao acolhimentodo pedido as defesas que o réu talvez pudesse levantar, mas omitiu. Inclusive a prescrição, que ele poderia teralegado a qualquer tempo e em qualquer instância ordinária do processo (CC, art. 193 – supra, n. 426), se não alegounão poderá alegar mais, depois de passada em julgado a sentença de mérito. As razões que poderiam ser opostas àrejeição do pedido são aquelas que o autor houver omitido. Não se trata de causas de pedir omitidas, porque a coisajulgada material não vai além dos limites da demanda proposta e, se houver outra causa petendi a alegar, a demandaserá outra e não ficará impedida de julgamento (supra, n. 962); mas novos argumentos, novas circunstâncias de fato,interpretação da lei por outro modo, atualidades da jurisprudência etc., que talvez pudessem ser úteis quando trazidosantes do julgamento da causa, agora já não poderão ser utilizados” (Instituições, v. III, n. 966, p. 325).280 “Essas ‘alegações e defesas’, que ficam cobertas pela coisa julgada, são precisamente as que se contêm no objetodo processo, ou seja, no pedido do autor (ou do reconvinte) qualificado pela causa de pedir, que é, em suma, ‘ademanda de mérito da parte autora’ na lição de Chiovenda [Instituições, § 17, no 129, I/410]. Para sua identificação oCódigo formula as exigências expostas nos arts. 282, VI e 300. Tudo o que estiver fora do objeto do processo estáimune à determinação contida na regra em exame. Por conseguinte, nenhuma alegação ou defesa estranha ao âmbitodelimitado pelo pedido e sua causa ficará alcançada pelo princípio vel disputari debeat” (Sentença e coisa julgada, p.326).281 “A exegese exata do art. 474, é a de que as alegações e defesas nele proferidas são exclusivamente aquelasrelacionadas com o objeto litigioso, e não com uma causa que, justamente por ser uma causa, tem vida autônoma”(Ação declaratória incidental, p. 248).282 Embora valendo-se do conceito de ação de direito material: “trata-se, sem dúvida, de efeito atinente à coisajulgada, o qual funciona como uma segunda película envolvendo a declaração judicial, dispondo, para bemdesempenhar seu mister, de mecanismo que consome alegações e defesas não submetidas à cognição judicial que sesituem dentro do objeto litigioso (portanto, sem importar extravasamento da ação material afirmada e manejada),tornando tais questões irrelevantes quando utilizadas com o escopo de transgredir, burlar a eficácia do julgado”(Coisa julgada..., p. 223).283 “Limita-se esta a consumir ‘todas as alegações e defesas que a parte poderia opor tanto ao acolhimento como àrejeição do pedido’, nos parâmetros da lide deduzida, ou seja, sem que altere ou extrapole qualquer dos elementosindividualizadores das demandas” (Coisa julgada civil, p. 94).284 “Na verdade, a causa de pedir identifica e particulariza o pedido, não o integrando. A causa de pedir é alcançadapelo princípio do deduzido e do dedutível (CPC, art. 474), valendo dizer que se torna imutável, apenas eexclusivamente, em relação àquele pedido formulado pelo autor. Se o pedido que vier a ser formulado, em outrademanda, for outro, não haverá o óbice da coisa julgada. De igual modo, se a causa de pedir remota ou próxima foroutra, não se poderá objetar com a coisa julgada, isto é, sendo outra a relação jurídica mantida entre as partes ousendo outro o fato ou motivo que fez com que o autor intentasse a demanda, ainda que formule o mesmo pedido, nãohaverá que se falar em coisa julgada nem em efeito preclusivo desta. No particular, permitido o ajuizamento de nova

105

Leonardo Greco287, Costa Machado288, Wambier, Almeida e Talamini289, Didier Jr., Braga

e Oliveira290, José Marcelo Menezes Vigliar291, Luiz Eduardo Ribeiro Mourão292, entre

outros293.

demanda, eis que afastada a tríplice identidade, não se tratando da mesma, mas de outra demanda” (Os elementos...,p. 121).285 “Na verdade, apenas as questões relativas à mesma causa de pedir ficam preclusas em função da incidência daprevisão do art. 474. Todas as demais são livremente dedutíveis em demanda posterior” (Manual do Processo deConhecimento, p. 645).286 “Não se trata da impossibilidade de utilização de nova causa de pedir, que, como um dos elementos da ação, sealterada, a modifica. Mas se trata de, mantida a mesma pretensão e a mesma causa de pedir, reputarem-se discutidose resolvidos todos os argumentos, as razões e as alegações que poderiam ter sido apresentadas pelas partes para oacolhimento de suas teses” (Novo curso de direito processual civil, v. 2, p. 34).287 “Essa regra não pode ser interpretada como um alargamento da causa de pedir sem a explícita manifestação davontade do autor. Apesar da preocupação de alguns, na verdade, o que fica precluso para o autor como conseqüênciado trânsito em julgado da sentença de mérito é a possibilidade de invocar outros fatos simples ou circunstâncias quenão alterem a causa de pedir. Também ficam seguramente preclusas as defesas indiretas do autor às defesas indiretasdo réu que, pelo princípio da eventualidade, deveriam obrigatoriamente ter sido objeto de alegação na réplica (artigo326). Assim, não se pode extrair do efeito preclusivo da coisa julgada a perda da faculdade do autor de formular omesmo pedido com causa diversa, mas será o princípio da demanda que irá delimitar o alcance do objeto litigioso decada ação” (A teoria da ação no processo civil, p. 71).288 “É óbvio que entre os fatos reputados deduzidos e repelidos não se compreendem aqueles que por si só – dada asua autonomia e relevância jurídicas – têm o condão de dar à parte um novo direito e, por isso, um novo fundamentojurídico que respalde a formulação de outro pedido por ação” (Código de processo civil interpretado, p. 674-675).289 “Que não se confunda, todavia, a impossibilidade de se usar um argumento que não foi deduzido expressamentenuma determinada ação já finda, num outro processo posterior, com a possibilidade de se formular o mesmo pedidocom outra causa de pedir, permitida pelo nosso sistema. Importante observar, aqui, que, se o mesmo pedido éformulado com outra causa de pedir, se estará diante, na verdade, de um outro pedido, já que, como se viu, a causade pedir qualifica o pedido” (Curso avançado de processo civil, p. 552).290 “Em respeito ao direito fundamental de ação, ao devido processo legal e ao contraditório, insertos no art. 5o,XXXV, LIII e LV, CF, ora se perfilha a corrente majoritária, segundo a qual com a formação da coisa julgada precluia possibilidade de rediscussão dos argumentos e razões que digam respeito, tão somente, à causa de pedir deduzidapelo autor” (Curso de direito processual civil, v. 2, p. 497).291 “Seja os argumentos que poderiam ser trazidos pelo autor para o fortalecimento da matéria apresentada comocausa de pedir (próxima e remota), seja aqueles deduzidos pelo réu em sua defesa, deseja o art. 474 que se presuma,com o advento da coisa julgada material, a sua discussão e assim o advento da preclusão em relação a eles” (inMarcato, Código de processo civil interpretado, comentário ao art. 474, p . 1445).292 “A finalidade, portanto, da eficácia preclusiva da coisa julgada é proteger a decisão imutabilizada contra qualquernovo argumento, relativo à mesma demanda. É importante deixar claro que esses novos argumentos (“alegaçõesdeduzidas e dedutíveis”) devem dizer respeito à causa de pedir já apresentada na demanda anterior, cuja sentençatransitou em julgado. A eficácia preclusiva da coisa julgada não se presta a impedir que o autor ajuíze uma novademanda, com pedido idêntico ao anterior, mas com nova causa de pedir” (Ensaio sobre a coisa julgada, p. 142).293 Na Itália, por exemplo, Heinitz: “Il divieto per il giudice di fare nel secondo processo una statuizioneincompatibile com quella passata in giudicato, sussiste sempre, quale che sai la forma giuridica in cui cio sai tentato.Questo è il senso della massima, ormai non più controversa, che il giudicato ‘copre il dedotto ed il deducibile’ o‘tantum judicatum quantum vel disputari debebat’. Cio vale per le allegazioni dell’attore entro i limitidell’identificazione dell’azione. Il fatto che l’attore avrebbe potuto raggiungere lo stesso risultato economico perun’altra via, basandosi cioè su di un’altra causa petendi, non gli preclude questa possibilita. (...) Quanto al

106

53. Terceira corrente ou critérios para identificar uma nova causa de pedir?

Tesheiner afirma que fica “a meio caminho entre as duas correntes”. Todavia,

analisando a sua posição, conclui-se que ele adota a corrente restritiva, mas se aprofunda

na identificação da causa de pedir.

Eis sua posição:

“Distinguimos quatro hipóteses, a saber: a) fatos da mesmanatureza que produzem o mesmo efeito jurídico; b) fatos denatureza diversa, mas que produzem o mesmo efeito jurídico; c)fatos da mesma natureza que produzem efeitos jurídicosdiversos, ainda que iguais; d) fatos de natureza diversa e queproduzem efeitos também diversos. O art. 474 apanha, a nossover, a hipótese de fatos da mesma natureza, conducentes aomesmo efeito jurídico”294.

Embora haja quase um consenso com relação ao fato de a eficácia preclusiva da

coisa julgada abranger apenas alegações que sejam pertinentes à mesma causa de pedir,

Tesheiner parece ser o único que propõe um critério de caráter geral, para ser aplicado no

convenuto, gli sono preclusi dopo una sentenza di condana anche le eccezioni e difese derivanti da raporti diversi,purchè esse siano atte a paralizzare la statuizione contenuta nella domanda” (I limiti oggetivi..., p. 230).294 Em seguida ele acrescenta alguns exemplos: “Assim, se o autor pede o despejo, alegando danos nas paredes doimóvel, não pode propor outra, alegando danos nas portas, salvo se ocorridos após o encerramento da instrução. Nãose lhe veda, porém, a propositura, concomitante ou posterior, de ação de despejo fundada em locação não consentida,porque se trata de fato de natureza diversa. Claro, outrossim, que o pedido de indenização dos danos nas paredes nãoimpede posterior pedido de indenização dos danos nas portas (fatos de idêntica natureza, mas produzindo cada qualseus efeitos jurídicos próprios, ainda que iguais). Para a dissolução de sociedade conjugal, dois adultérios, ainda quecom diferentes parceiros, constituem fatos de mesma natureza. Assim, o autor que alegou apenas um adultério nãopode, uma vez vencido, propor outra ação, alegando outro, salvo se superveniente. Discordamos, pois, de Ovídio A.Baptista da Silva e Araken de Assis, que afirmam a eficácia preclusiva da sentença, ainda que os fatos tenhamnatureza diversa, como o adultério e a embriaguez. Para os efeitos de nunciação de obra nova, a posse oupropriedade do autor são fatos da mesma natureza. Se o autor, afirmando-se apenas possuidor, é vencido, não pode,depois, propor outra ação, afirmando sua condição de proprietário. No caso de eventos diversos de natureza diversa,é fora de dúvida que, alegando um, não pode o juiz conhecer de outro. Assim, proposta ação de despejo porsublocação não consentida, não pode o juiz decretá-lo porque o réu danificou dolosamente o imóvel. Por issomesmo, esse segundo fato, de que o juiz não pode conhecer numa primeira ação, pode servir de fundamento parauma segunda. Não há coisa julgada” (Eficácia da sentença..., p. 161-162).

107

processo de identificação de uma causa de pedir. Note-se que geralmente se fala em

“fatos essenciais” e “fatos periféricos” (ou expressões equivalentes), mas estas expressões

tem exagerada fluidez e nada dizem sobre o critério a ser seguido.

Todavia, ao fazer menção a efeito jurídico, Tesheiner sai do âmbito do fundamento

e entra no âmbito do pedido295, de modo que não possibilita identificar que fatos são ou

não “da mesma natureza” para o fim de estabelecer uma causa de pedir.

É certo que a identificação da causa de pedir sempre necessitará de análise

específica em cada caso concreto. Isto, todavia, não justifica que não se procure

estabelecer um critério que sirva de guia neste processo. Buscar-se-á, a seguir, tal critério.

54. Substanciação versus individuação

A respeito da causa de pedir é conhecidíssima a infindável polêmica entre os

adeptos da teoria da substanciação (que prevalece entre os alemães) e os da teoria da

individuação (que prevalece entre os italianos). No Brasil, prevalece, embora haja

considerável controvérsia, a substanciação. A seguinte passagem de Calmon de Passos

ilustra este cenário:

“Para os adeptos da substanciação, a causa de pedir érepresentada pelo fato ou complexo de fatos aptos a suportar apretensão do autor, pois são eles que constituem o elemento deonde deflui a conclusão. Já para os adeptos da individuação, acausa de pedir é a relação ou estado jurídico afirmado peloautor em apoio à sua pretensão, posto o fato em plano

295 Neste sentido, Didier Jr., Braga e Oliveira explicam que quando Tesheiner afirma que o art. 474 apanha “ahipótese de fatos da mesma natureza, conducentes ao mesmo efeito jurídico”, “o efeito jurídico por ele mencionadonada mais é do que o pedido” (Curso de direito processual civil, v. 2, p. 497).

108

secundário e não relevante, salvo quando indispensável àindividualização da relação jurídica. O art. 282, III, exigindocomo requisito da inicial a indicação dos fatos e fundamentosjurídicos do pedido, põe o nosso sistema entre os que reclamama substanciação da causa de pedir”.296

A real discordância se dá principalmente no campo das chamadas demandas

autodeterminadas, ou seja, relativas a direitos que pelo conteúdo, segundo se afirma,

podem subsistir uma única vez entre as mesmas partes (cujo principal exemplo são os

direitos reais). Nesses casos, pela teoria da individuação, a alegação do fato constitutivo

do direito seria irrelevante.

Não é difícil notar, contudo, que uma demanda em que se pede a declaração de

propriedade fundada na compra difere de uma em que se pede a propriedade com base em

usucapião.

Por outro lado, também não se pode admitir que qualquer alteração dos fatos

alegados constitua uma nova causa de pedir (e, portanto, nova demanda), ainda que traga

os mesmos fundamentos jurídicos.

Ao se buscar, contudo, critério para identificar quais são as alterações de fato que

levam a uma nova causa de pedir, há que se apoiar em outro elemento que não os próprios

fatos, e este elemento é o fundamento jurídico.

296 Comentários ao Código de Processo Civil, v. III, n. 20.3, p. 192.

109

Exclusivamente considerados, nem os fatos nem o fundamento jurídico são

suficientes para identificar a causa de pedir. A polêmica, portanto, está superada297, pois

nenhuma das teorias resolve de forma definitiva o problema.

Ademais, a identificação da causa petendi é relevante para diversos fins como a

litispendência, limites objetivos da coisa julgada, eficácia preclusiva da coisa julgada etc.

Assim, é mister encontrar um critério que sirva simultaneamente a todas essas finalidades,

o que a adoção de apenas uma das teorias não permite, como se verá a seguir.

55. O ponto pacífico: da mihi factum dabo tibi jus e iura novit curia

Saindo, por um momento, da polêmica, é interessante estabelecer como pontos de

partida as duas idéias sobre as quais todos concordam: a) fundamento jurídico não é

fundamento legal, sendo irrelevante a menção a dispositivos de direito positivo

eventualmente feita pelo autor; b) com base nos princípios do da mihi factum dabo tibi jus

e do iura novit curia, a qualificação jurídica trazida pelo autor não é vinculante para o

juiz, que pode julgar com base na correta qualificação jurídica dos fatos em face do

pedido deduzido.

56. Dificuldades daí decorrentes

297 Sobre a superação das duas teorias ver Tucci, A denominada ‘situação substancial’ como objeto do processo naobra de Fazzalari, passim e A causa petendi no processo civil, p. 109 e segs.

110

A primeira idéia dispensa maiores comentários dada a sua obviedade. A segunda,

contudo, pode gerar problemas.

Admitir o fato de que o juiz, como aplicador do direito, não está vinculado à

qualificação jurídica dos fatos feita pelo autor não significa dizer que apenas os fatos são

importantes para a identificação da causa de pedir.

Como se disse, a identificação da causa de pedir tem de servir para os demais fins a

que ela se propõe. Não basta resolver o problema do julgamento com qualificação diversa

daquela dada pelo autor e, com isso, deixar completamente em aberto o problema dos

limites objetivos e da eficácia preclusiva da coisa julgada.

Se a aplicação da referida idéia significasse que a causa de pedir se identifica

apenas pelos fatos, a mínima alteração na narração dos fatos trazidos na demanda anterior

caracterizaria alteração da causa de pedir e possibilitaria nova demanda entre as mesmas

partes e com igual pedido, infirmando, quem sabe, o resultado da primeira, o que

inutilizaria a norma contida no art. 474 do CPC.

Por outro lado, enquadrar o fundamento jurídico em uma categoria maior do que a

afirmada pelo autor apenas para possibilitar a nova qualificação dos fatos pelo juiz, além

de não ser necessário para este fim, traria sérios problemas.

Um exemplo ilustra melhor esta idéia. Imagine-se uma demanda constitutiva

negativa em que se pede a anulação de negócio jurídico e se descreve fato que caracteriza

erro, mas dá-se a qualificação de dolo. Para se sustentar que o juiz pode julgar o pedido

procedente afirmando que os fatos qualificam erro não é necessário afirmar que o

fundamento jurídico seria “vício do consentimento” (abrangendo, portanto, todos eles).

111

Bastaria considerar que o fundamento jurídico relevante para identificação da causa de

pedir deve ser considerado em seu sentido material e não formal, como se verá a seguir.

Além da desnecessidade, a afirmação de que o fundamento seria o gênero “vícios

do consentimento” teria conseqüências perniciosas. Para o fim de eficácia preclusiva da

coisa julgada, este critério seria totalmente inadequado, pois acarretaria a preclusão de

todas as eventuais alegações referentes a outros vícios que tenham ocorrido no referido

negócio e que nem foram cogitados naquele processo.

57. Início de solução: conjugação dos fatos com o fundamento jurídico em sentido

material

Pontes de Miranda traz interessante lição a este respeito, a qual encontra um ponto

de equilíbrio entre os dois extremos mencionados supra:

“A causa petendi supõe o fato ou série de fatos dentro decategoria jurídica ou figura jurídica com que se compõe odireito subjetivo ou se compõem os direitos subjetivos do autore o seu direito público subjetivo a demandar. A causa petendi é,pois, complexa. De categoria ou figura jurídica, dissemos. Nãoda categoria ou figura jurídica. Ainda que o autor erre nesseponto, que mais se refere à realização do direito objetivo, podeele mudar o seu modo de ver quanto à categoria ou à figura,desde que, mudando-a, a nova categoria ou figura ainda seconcilie com seu pedido, por aptidão material ou jurídica doque, segundo ela, seria pedido. Tanto ao juiz quanto à parte épermitido referir-se a outro texto de lei, a categoria ou figuradiferente daquela a que a petição inicial se referia. Duasconseqüências desse princípio de fungibilidade da forma dofundamento: a) pode ser condenado o réu mesmo se não éexato, em boa técnica e adequada terminologia, o nome que sedeu à situação jurídica ou a ela; b) mudando-se o nome da

112

relação de direito material, ou o texto da lei, não se evita,somente por isso, a exceção de coisa julgada”.298

A causa de pedir é, portanto, complexa. Ela é composta tanto dos fatos narrados

quanto do fundamento jurídico que liga tais fatos ao pedido feito.

Todavia, este fundamento deve ser entendido em sentido material, ou seja, aquele

que efetivamente seja apto para conciliar os fatos narrados com o pedido feito. Se há, no

momento do julgamento, nova qualificação jurídica dos fatos, isso implica apenas uma

“fungibilidade formal” do fundamento, ou seja, ele não deixa de ser aquele fundamento

trazido pelo autor em substância, pois o juiz não altera o fundamento jurídico, ele apenas

o qualifica devidamente, ocorrendo mudança apenas no plano formal.

58. Necessidade de adequação do critério de identificação ao problema do art. 474

A aplicação do critério proposto até este momento resolve o problema da

identificação da causa de pedir para a finalidade de admitir nova qualificação do fato por

parte do juiz no momento do julgamento (sem que isso viole o princípio dispositivo).

Por outro lado, ainda não é critério suficiente para a identificação da causa de pedir

para o fim de limites objetivos e eficácia preclusiva da coisa julgada.

298 Comentários ao Código de Processo Civil, t. IV, p. 14.

113

Ao tratar da eficácia preclusiva da coisa julgada, o CPC determina que “passada

em julgado a sentença de mérito, reputar-se-ão deduzidas e repelidas todas as alegações e

defesas, que a parte poderia opor assim ao acolhimento como à rejeição do pedido”.

Estabelecido que esta norma deve ser combinada com os limites da coisa julgada e

que, portanto, só ficam abrangidas alegações referentes à mesma causa de pedir, conclui-

se que pode haver alegações não trazidas, que são relevantes para o acolhimento do

pedido, mas que não constituiriam nova causa de pedir, tanto que restam preclusas. Tais

alegações deveriam, portanto, ter sido trazidas. Aí está o grau da eventualidade para o

autor, que não o obriga a trazer todas as causas de pedir para o seu pedido (por falta de

norma expressa), mas lhe impõe o ônus de trazer todas as alegações referentes a mesma

causa de pedir.

Considerando-se que já se concluiu que não é qualquer alteração de fato que altera

a causa de pedir, bem como que o fundamento jurídico não é aquele literalmente apontado

pelo autor, mas aquele materialmente emergente da relação entre os fatos narrados e o

pedido feito, indaga-se: Até que ponto as alegações de fato não acabam por constituir

novo fundamento em sentido material? Estabelecido uma fundamento jurídico em sentido

material, quais fatos devem ser alegados sob pena de restarem preclusos por foca do art.

474?

59. O critério proposto: a mínima categoria típica

114

Os diversos autores pesquisados que adotam a corrente restritiva da eficácia

preclusiva da coisa julgada explicam quais fatos o efeito dela decorrente abarca por meio

de exemplos.

Busca-se aqui um critério abstrato, em tese.

Em primeiro lugar, cumpre destacar que não se pode afirmar que uma causa de

pedir diversa seria aquele fato que, sozinho, serviria para sustentar uma pedido. Isto

levaria a uma infinidade de causas de pedir diversas, com mínimas alterações fáticas de

uma para a outra, dando à parte um grande número de tentativas para tentar obter uma

sentença de procedência. A demanda de responsabilidade civil fundada em culpa porque o

réu, ao tempo da colisão, falava no celular seria uma; a em que ele, na mesma colisão,

estava em alta velocidade, seria outra; a de que ele, ainda com relação a mesma colisão,

encontrava-se embriagado seria outra; e assim em diante.299

É mister fazer uma ligação, portanto, entre os fatos trazidos e o fundamento

jurídico.

O critério aqui proposto, portanto, é o seguinte: trata-se o de encontrar a mínima

categoria típica em que o fato se enquadra. Assim, todos os fatos que, se acrescentados,

299 No sentido da inadmissibilidade destas demandas: “Segundo este princípio [do dedutível e do deduzido], tem-seque tudo aquilo que poderia ter sido deduzido como argumentação em torno do pedido do autor ou da contestação,ainda que não o tenha sido, reputa-se, por ficção, como tendo sido. Isso significa praticamente o seguinte: julgadaimprocedente determinada ação indenizatória por acidente de veículo, em que o autor alegou, como causa de pedir, aculpa do motorista do outro veículo, elencando [sic] argumentos como alta velocidade e pista escorregadia, não podeo mesmo autor, posteriormente, com base nos mesmo fatos e na mesma causa de pedir juridicamente considerada(culpa), alegar, por exemplo, embriaguez do motorista do outro veículo. Assim, ainda que não tenha sido deduzido oargumento da embriaguez, esse princípio, acolhido pelo nosso direito positivo (art. 474 do CPC), indica a solução dese considerar como se tivesse sido deduzido, impedindo-se, assim, que a parte possa dele fazer uso em outra ação”(Wambier, Almeida e Talamini, Curso avançado de processo civil, p. 551-552).

115

ainda caberiam na mesma categoria, não alteram a causa de pedir e são, portanto, aqueles

que restam abrangidos pela eficácia preclusiva da coisa julgada.

A este respeito, convém citar novamente a lição de Pontes de Miranda: “A causa

petendi supõe o fato ou série de fatos dentro de categoria jurídica ou figura jurídica com

que se compõe o direito subjetivo ou se compõem os direitos subjetivos do autor e o seu

direito público subjetivo a demandar. A causa petendi é, pois, complexa.”.300

O que seria a tal categoria típica?

Para se fundamentar um pedido é necessário fazer a subsunção, ou seja, aplicar a

norma ao fato e extrair disto um resultado. Esta relação entre a narração dos fatos e o

pedido feito conduz ao fundamento jurídico em sentido material tratado anteriormente.

Esse fundamento corresponde a uma figura típica, uma previsão abstrata, uma

noção de “se A, deve ser B”.

Mais adiante os exemplos esclarecerão a idéia.

Uma categoria típica pode comportar subcategorias ou pode ser espécie de que

outra é gênero. Cabe perseguir a menor delas. Isto se dá por uma razão bem simples: a

norma da eficácia preclusiva é norma restritiva, que excluirá de posterior demanda a

apreciação de algo que não foi efetivamente apreciado na demanda anterior, e que,

portanto, deve ser interpretada restritivamente.

Encontrada a mínima categoria em que se encaixa o fato que se quer narrar,

enquanto fundamento do pedido que se pretende fazer, tem-se em mãos o limite dos fatos

300 Comentários ao Código de Processo Civil, t. IV, p. 14.

116

que, se não narrados, não poderão ser utilizados em demanda futura. Tem-se, enfim, o

âmbito em que as alegações relacionadas não constituirão nova causa de pedir.

Completado o raciocínio, exemplifica-se. Haverá casos em que a categoria típica

não comportará subdivisão. Na demanda declaratória de paternidade, por exemplo, o

único fundamento é ter participado da concepção. Todos os fatos que levem a comprovar

que o pai é aquele estão abrangidos na causa de pedir. Em outros casos, é possível maior

delimitação. No exemplo dado algumas linhas atrás, sobre a colisão de automóveis, a

menor categoria típica será a culpa. Com relação à caracterização da culpa do réu, todos

os fatos deverão ser trazidos sob pena de restarem preclusos. No exemplo clássico da

separação judicial, por sua vez, não se deve considerar que a categoria típica em que se

enquadram os fatos é a de “grave violação dos deveres do casamento”, como parece ter

feito Ovídio Baptista da Silva301, sustentando a preclusão de todo tipo de violação do

dever, ainda que se tenha discutido apenas o adultério em uma primeira demanda. A

menor categoria típica será cada violação de dever abstratamente prevista como adultério,

tentativa de morte, condenação por crime infamante etc.(art. 1573 do CC). Por fim, no

exemplo da anulação de contrato, não se deve considerar a categoria “vício do

consentimento”, mas aquela em que mais especificamente o fato a ser narrado se

enquadre, como erro, dolo, coação etc.302 Dentro desta categoria terão que ser trazidos

todos os fatos.

301 Limites objetivos..., p. 68.302 Eis os exemplos de Lopes da Costa, na vigência do CPC de 1939: “O pedido se define por seu objeto e por seufundamento. Na reivindicatória, o fundamento, a origem do pedido (origo petitionis), pode ser a sucessão universalou uma sucessão singular a vários títulos: compra-venda, doação, permuta. Na de anulação de ato jurídico, o dolo, oerro, a coação. Cada fundamento substancia um pedido. É sobre o pedido, com o fundamento alegado, que se estende

117

Vista em profundidade a eficácia preclusiva da coisa julgada torna-se possível a

compreensão do significado da improcedência de uma demanda declaratória negativa,

como se verá a seguir.

a coisa julgada. Um pedido fundado em culpa contratual é diverso do que assentar em culpa extracontratual” (Direitoprocessual civil brasileiro, p. 431-432).

118

CAPÍTULO III – O SIGNIFICADO DE UMA SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA

60. A improcedência da demanda declaratória negativa

Quando há uma demanda declaratória de existência de relação jurídica, todas as

alegações para a improcedência do pedido ficam abarcadas pela eficácia preclusiva da

coisa julgada (art. 474).

Isto ocorre em razão do princípio da eventualidade (arts. 300 e 303), que obriga o

réu a deduzir todas as defesas possíveis, bem como do fato de que uma demanda

declaratória positiva de existência ter causa de pedir abrangente, ou seja, estão

compreendidas na causa de pedir a presença de todos os requisitos de existência e a

ausência de qualquer fator que leve à inexistência (estes últimos cabe ao réu alegar)303.

Assim, é possível afirmar que a sentença de improcedência neste caso equivale a uma

declaração de inexistência.

Por outro lado, quando se pensa em uma ação declaratória de inexistência de

relação jurídica, o autor não tem o dever de trazer ao processo todas as causas de pedir

possíveis, pois não há norma que a isto lhe obrigue. Ademais, uma só basta. Assim, a

eficácia preclusiva da coisa julgada somente abarcará alegações relativas à causa de pedir

por ele delimitada. Não se impedirá nova demanda declaratória de inexistência por outro

303 Neste sentido: “Quando se pede a declaração da existência de um direito, estão abrangidos, nos limites dofundamento apresentado, todos os fatos que possam conduzir À constatação de inexistência, extinção, modificaçãoou impedimento desse direito. Nesse âmbito, tem-se uma causa de pedir abrangente, pois, para que haja o julgamentode procedência, pressupõe-se o afastamento de todo e qualquer motivo que possa conduzir à inexistência, invalidade

119

fundamento. A sentença de improcedência apenas reconhecerá a impossibilidade de se

declarar a inexistência por aquele fundamento. Se para julgar improcedente a sentença

considerar que a obrigação existe, o estará fazendo extra petita, pois outros eventuais

fundamento de inexistência não forma objeto do processo e o contraditório do autor

restaria violado. Ademais, ainda assim, tal “reconhecimento” estaria apenas na motivação,

não sendo abrangido pela coisa julgada.304

Sobre o tema, assim se manifestou Arruda Alvim (que, durante muito tempo, foi o

único em doutrina brasileira a ter despertado para esta questão):

“Se se tratar de sentença em que se julgue improcedente a ação,os seus efeitos serão sempre declaratórios negativos. Por outraspalavras, dar pela improcedência da ação significa negar odireito pretendido pelo autor, ou seja, afirmar-se-á, na partedispositiva da sentença, que não existe aquele direito.Conquanto nem sempre assim tenhamos pensado, no que dizcom a sentença que julga improcedente ação declaratórianegativa, julgamos que não há exceção à regra geral. Valedizer, se se propõe uma ação declaratória de inexistência dedívida, sendo ela julgada improcedente, na realidade, terá omagistrado negado que exista o direito pleiteado pelo autor.Juridicamente, portanto, a sentença é declaratória deinexistência do direito à declaração pretendida. Não se deveconfundir, como alguns autores, que duas negativas seriam, talcomo na matemática, redutíveis, ou equivaleriam, a positivo. Écerto, no entanto, que, na fundamentação da sentença, omagistrado possivelmente afirmará a existência da relaçãojurídica, que o autor pretende ver negada. Todavia, dizer-se quetal sentença seria declaratória positiva implicaria classificar-se,só esta sentença, não em função da ação proposta pelo autor eparte dispositiva da sentença, senão que tendo em vista acontestação deduzida pelo réu. Ademais disto, a sentença deimprocedência, nesta hipótese, significará que, à luz de uma

ou ineficácia do direito” (Talamini, Coisa julgada..., p. 75). Há de ressalvar, apenas, que a cada plano (existência,validade eficácia) corresponde uma pretensão diversa.304 Sobre o significado da sentença de improcedência em demanda declaratória negativa ver: Mesquita, Coisajulgada – efeito preclusivo, passim.

120

determinada causa petendi, determinado negócio existe, ou seja,não é fundada a declaração de sua inexistência. Mas talexistência não imuniza ‘definitivamente’ o negócio jurídico,senão que o faz, exclusivamete, daquela improcedência. Valedizer, se o autor pretende declarar, novamente, a inexistênciadaquele negócio jurídico, invocada outra causa petendi, poderáfazê-lo perfeitamente, e vencendo, então, praticamente estarásem utilidade, para o réu, a anterior decisão”.305

Eduardo Talamini defende a mesma posição:

“Quando se pede a declaração da existência de um direito, estãoabrangidos, nos limites do fundamento apresentado, todos osfatos que possam conduzir à constatação de inexistência,extinção, modificação ou impedimento desse direito. Nesseâmbito, tem-se uma causa de pedir abrangente, pois, para quehaja o julgamento de procedência, pressupõe-se o afastamentode todo e qualquer motivo que possa conduzir à inexistência,invalidade ou ineficácia do direito. Já nas ações desconstitutivase declaratórias negativas (declaração de inexistência, denulidade, de ineficácia etc.), a causa de pedir limita-se aofundamento fático-jurídico concretamente apresentado paraobter o reconhecimento da inexistência (ou nulidade, ouineficácia etc.) ou a invalidação do direito do adversário.Exemplificando: a ação em que se pede declaração de validadede um contrato, abrange, no âmbito de sua causa de pedir, aexclusão de todo e qualquer motivo de inexistência, nulidade,anulabilidade, extinção etc. De tal negócio jurídico. Nesse caso,pelas regras dos arts. 300, 303 e 474, o réu terá o ônus deapresentar todas essas defesas oportunamente, sob pena de nãopoder fazê-lo depois. Já quando a ação tem por objeto ainvalidação ou declaração de inexistência desse mesmocontrato, cada possível fundamento da inexistência ouinvalidade constitui uma específica causa de pedir. Se algumdeles não for veiculado na ação, poderá ser formulado medianteoutra demanda, pois a sentença só fará coisa julgada em relaçãoàs causas de pedir que foram postas. (...) Do mesmo modo,quando se julga improcedente a ação declaratória negativa, nãose declara que o direito, relação ou situação jurídica negado

305 Manual de direito processual, v. 2, n. 298, p. 538.

121

pelo autor existe: apenas se nega o seu direito de obter adeclaração negativa que pretendeu”.306

Entre autores estrangeiros também se pode destacar os que atentaram para o

assunto:

“Sentenza di rigetto e sua valenza: la sentenza di rigetto,accertando la infondatezza della domanda, accerta lainfondatezza della pretesa enunciata, e così la inssussistenza deldiritto vantato. Essa pertanto ha il valore di un accertamentonegativo, e ciò anche quando l’azione proposta sia rivolta ad unaccertamento negativo circa l’esistenza di un diritto soggetivovantato dal convenuto (es. l’azione negatoria ex art. 949 c.c.):giova a conforto di tale opinione una lettura non distratta delladisposizione dell’art. 24 II c. e dell’art. 111 VII dellaCostituzione”.307

“Los elementos de la causa de pedir serán así aquellos decarácter invariable y no mutable de modo tal que si los mismosson alterados se estará modificando la pretensión misma. (...)En las declarativas o constitutivas de nulidad o de anulabilidadlo será el hecho concreto más el motivo de nulidad alegado, demodo que la variación de la causa jurídica de la nulidadimplicará la alteración de la pretensión misma (divorcio onulidad por sus diferentes causas legales)”.308

A questão já foi até mesmo objeto de algumas decisões pelo Tribunal

Constitucional Alemão. Schwab relata que a jurisprudência de dividiu, mas reporta

corretas as decisões que consideraram possível a segunda demanda por fundamento não

tratado na primeira.309

306 Coisa julgada e sua revisão, n. 231, p. 75-77.307 Nicoletti, Lineamenti istituzionali..., p. 82 (autor também citado por Talamini em seu Coisa julgada e suarevisão..., p. 77).308 Mellado, Derecho procesal civil, v. 1, p. 143 (autor também citado por Talamini em seu Coisa julgada e suarevisão..., p. 77.309 El objeto ligioso..., p. 229-240.

122

Diante deste tipo de constatação, o próprio Carlos Alberto Carmona, um dos

primeiros a defender que a improcedência da demanda declaratória negativa equivaleria a

uma declaração positiva, gerando título executivo310, já demonstrou, em artigo posterior,

preocupação com os limites objetivos da coisa julgada em tais casos:

“Vislumbro grande utilidade do método nas demandasdeclaratórias de inexistência de relação jurídica, especialmentena área tributária, eis que a sentença de procedência poderáatestar a eventual existência de crédito a restituir (valoresrecolhidos ao Fisco quando não há relação tributária queautorize a exação, por exemplo). Por outro lado, não se podedizer que toda sentença de improcedência de ação declaratóriade inexistência de obrigação constituirá título executivo: se ojuiz julga improcedente demanda que tende a negar a existênciade uma relação jurídica afirmada pelo autor, isso não significa,necessariamente, o reconhecimento de que exista umaobrigação a favor do réu. Em cada caso concreto, o juiz estaráadstrito à causa de pedir alegada pelo autor. Pense-se noseguinte exemplo: o autor alega que a relação jurídica nãoexiste (e pede sentença neste sentido) porque, ao contratar, eraincapaz. O juiz repele o argumento e julga improcedente a açãodeclaratória de inexistência de obrigação. Terá reconhecido aexistência de uma obrigação a favor do réu? Certamente não: ojuiz limitou-se a asseverar que por aquela causa alegada nãopode reconhecer a inexistência da obrigação (mas podem existiroutras, não examinadas). Se a doutrina agir com prudência,creio que a novidade implantada pela Lei 11.232/05 significaráprogresso científico razoável, livrando nosso sistema deartificialismos desnecessários. É preciso, porém, agir comcautela para não imaginar que todas as sentenças declaratóriasserão passíveis, doravante, de execução”.311

310 “A aplicação da regra em sua inteireza leva a concluir que também nas hipóteses de improcedência do pedidodeclaratório pode ser formado título executivo, bastando que, ao repelir o pedido declaratório negativo, a sentençaafirme a existência da relação jurídica (e da correspectiva obrigação de pagar, de entregar coisa, de fazer ou de nãofazer)” (Novidades sobre a execução civil, p. 73-74).311 Quinze anos de reformas no Código de Processo Civil, p. 46

123

Indaga-se, portanto: há casos em que uma demanda declaratória negativa abrangerá

toda a matéria que a sus equivalente positiva?

Embora Talamini, um dos poucos a tratar do tema da causa de pedir abrangente,

afirme que ela não ocorre em demandas declaratórias negativas312, parece ser possível

admitir esta hipótese, no plano acadêmico, para se verificar seus resultados.

Imagine-se, portanto, deste ponto em diante, uma demanda em que o autor nega,

em caráter absoluto, por causa de pedir abrangente, tanto a existência, quanto a

exigibilidade de determinada obrigação. Esta parece ser, aliás, a hipótese com que Samuel

Meira Brasil Jr. trabalha, ao defender a exeqüibilidade da sentença de improcedência de

demanda declaratória negativa313.

61. Conteúdo da sentença de improcedência: apenas nega o direito do autor

Em primeiro lugar, é interessante lembrar, sobre este tema, um pouco do direito

positivo:

Art. 459. O juiz proferirá a sentença, acolhendo ou rejeitando,no todo ou em parte, o pedido formulado pelo autor. Nos casosde extinção do processo sem julgamento do mérito, o juizdecidirá em forma concisa.Art. 2o Nenhum juiz prestará a tutela jurisdicional senão quandoa parte ou o interessado a requerer, nos casos e forma legais. Art. 128. O juiz decidirá a lide nos limites em que foi proposta,sendo-lhe defeso conhecer de questões, não suscitadas, a cujorespeito a lei exige a iniciativa da parte.

312 Coisa julgada..., p. 75 e segs.313 Justiça, direito e processo..., p. 147-150.

124

A tutela jurisdicional em sentido estrito (colaboração do estado para

reconhecimento e realização do direito da parte), em regra, só é prestada quando há

pedido (diga-se: pedido em sentido técnico). O que o réu faz ao contestar não é pedido,

mas mero requerimento314. O réu não pede, ele impede.315 As exceções a este princípio

devem ser expressas.

A defesa não amplia o objeto de decisão do processo. Ela amplia apenas o objeto

de cognição do juiz para acolher ou rejeitar o pedido do autor.316

Na improcedência não é prestada tutela ao réu em sentido estrito, mas apenas em

sentido lato (garantia de observância do ordenamento jurídico), como ocorre também com

314 “Petitum, resumidamente, é a postulação dirigida ao juiz no sentido de ser atribuído a quem o formula (ou aoutrem, se há substituição processual) um determinado bem da vida. As demais postulações dirigidas pelas partes aojuiz, não pertinentes diretamente à atribuição de um bem, são tecnicamente requerimentos e não pedidos; assim, asdeclarações de vontade no sentido de ser produzida determinada prova; de ser citada determinada pessoa; de serantecipada ou adiada uma audiência etc. Em certo sentido, não é incorreto, embora atécnico, dizer-se que o réu, aocontestar, formula pedido de declaração negativa: pede que o bem da vida, pretendido pelo autor, seja a estedenegado. Fizeram-no autores de grande tomo, preocupados em resguardar o chamado ‘princípio da bilateralidade daação’. Mas, em verdade, se pedido há na contestação, é, à plena evidência, de natureza diversa daquele formuladopelo autor, bastando lembrar que a rejeição da demanda independe de tal ‘pedido’: extensa é a casuística dassituações em que o juiz conhece de ofício das objeções que poderiam ser mas não forma deduzidas pelo réu, e combase nelas julga desfavoravelmente ao autor, ainda mesmo nos sistemas jurídicos, como o brasileiro atual, queatribuem à omissão de defesa os mais drásticos efeitos. De resto, a contestação, só por si, não altera absolutamente oslimites do thema iudicandum, seja para alargá-los, seja para restringi-los. A res, o bem da vida de cuja atribuição setrata, continua a ser exatamente a mesma; o que se pode ampliar por efeito da defesa (em sentido estrito) é apenas aárea lógica sobre a qual se desenvolverá a atividade racional do juiz, desde que a contestação pode introduzir nelaquestões novas. À raiz disto está, em última análise, a fundamental distinção, que nunca se há de perder de vista,entre iudicium e mera cognitio, bem como a outra, por igual relevante, entre elemento volitivo e elemento lógico dasentença” Adroaldo Furtado Fabrício, , p. 85-87.315 “Mesmo quando o réu, ao defender-se, amplia a matéria que deverá formar o convencimento do juiz (aduzindofatos extintivos ou impeditivos), não está ampliando o thema decidendum. (...) O autor é quem pede; o réusimplesmente impede (resiste)” (Cintra, Dinamarco e Grinover, Teoria geral do processo, n. 167, p. 290).316 “A defesa não amplia o thema decidendum, não faz inserir no objeto litigioso a ser julgado uma outra pretensãodo réu, mas amplia a área de cognição do juiz, com as alegações formuladas pelo demandado com vistas a obter dojuiz a rejeição do pedido do autor. (...) A exceção visa simplesmente obstar o acolhimento do provimento postuladopelo autor. De forma alguma faz inserir no processo um novo pedido do réu, que conduza a um provimento distintodaquele que é reclamado pelo autor através da ação” (Watanabe, Ação dúplice, p. 140). “O réu, em defesa, podealegar um direito seu, incompatível com o direito pleiteado pelo autor. Numa reivindicatória, por exemplo, que é delee não do autor o domínio; que tem sobre a coisa usufruto ou um penhor. Em ação de despejo, que é ele o proprietáriodo prédio. Em ação para haver a posse da coisa em usufruto, que este não é do autor, mas do réu. A coisa julgadaabrange apenas a decisão sobre o direito do autor e não sobre o contradireito do réu” (Lopes da Costa, Direitoprocessual civil brasileiro, p. 435).

125

a extinção sem julgamento do mérito (porém em maior intensidade, pois possibilita a

posterior defesa de coisa julgada). A sentença de improcedência “rejeita o pedido do

autor” (art. 459).

Ainda que se suponha uma demanda declaratória negativa de existência e de

exigibilidade de determinado crédito com causa de pedir abrangente para ambas as

declarações, a mera contestação levaria apenas à uma decisão do seguinte conteúdo: “o

autor não tem direito a que se declare a inexistência e a inexigibilidade”. Apenas isto

estaria contido no dispositivo, ao se julgar improcedentes os pedidos.

É certo que em futura demanda condenatória movida pelo anterior réu, a eficácia

preclusiva da coisa julgada impediria resultado que discrepasse do primeiro julgamento e,

portanto, que considerasse inexistente ou inexigível o crédito. Todavia, isto não se daria

em face de coisa julgada sobre a existência e exigibilidade do crédito, mas em face de

eficácia preclusiva oriunda da coisa julgada do processo anterior que veda apenas que o

seu resultado seja infirmado.

A segunda demanda teria, de fato, um resultado pré-determinado, mas isso não

significa que o seu resultado seria igual, pois então a existência e a exigibilidade seriam

objeto de decisão e não mero objeto de cognição. Não estariam na fundamentação, mas

no dispositivo. Assim, a sentença faria coisa julgada propriamente dita com relação à

declaração da existência e da exigibilidade, caracterizando condenação.

Esta não parece ser, à primeira vista, a melhor solução em termos de economia

processual, embora seja, sem dúvida, a solução determinada pelo direito positivo.

Todavia, esquece-se que o Código dá instrumento perfeitamente hábil para que o réu saia

126

do processo com título executivo: basta que o réu ajuíze reconvenção (a qual é

perfeitamente cabível em demanda declaratória, como, inclusive confirma a súmula 258

do STF).

Não se trata, portanto, de falha do sistema. O sistema opta por uma definição clara

dos limites objetivos da coisa julgada. Todavia, não o faz sem deixar reservados ao réu

todos os meios de obter, ainda no mesmo processo, declaração principaliter sobre o que

lhe interessar.

Se a atividade cognitiva, neste exemplo (aliás, muito difícil de verificar-se na

prática) vai se dar sobre o exato material que seria suficiente para condenação, mas o réu,

sagrado vencedor, sairá sem título executivo, isto foi simplesmente uma opção sua.

Há de se rechaçar no direito positivo atual, portanto, a execução da sentença de

improcedência. Frise-se: em qualquer hipótese.

127

Conclusão

Considerando a relativamente curta extensão do trabalho, dispensar-se-á a

tradicional conclusão em forma de artigos.

Serão destacados apenas alguns dos pontos mais relevante tratados neste estudo.

A diferença entre demanda condenatória e demanda declaratória está na finalidade,

na situação substancial carente de tutela. Isto é refletido na causa de pedir e no pedido.

As respectivas sentenças, por outro lado, diferenciam-se por seus conteúdos.

A sentença declaratória, seja em demanda proposta antes ou depois da chamada

“violação do direito” versará apenas sobre a existência da obrigação, o que corresponde,

no máximo, ao elemento certeza, entre aqueles exigidos para um título executivo.

A sentença condenatória, por sua vez, não traz nada além de declaração. A

extensão do objeto da sentença condenatória é que a qualifica como tal. Ela declara não só

a existência da obrigação, como também a exigibilidade do crédito. A união destas duas

declarações é o que basta para que se forme o título executivo judicial, pois, nesta espécie

de título permite-se a ausência do requisito “liquidez”, já que há fase própria para a sua

determinação. Isto ocorre por força da própria lei. Não é o emprego do verbo “condeno”

que irá fazer alguma diferença, muito menos uma hipotética sanção. Se alguma “sanção”

(em sentido muito amplo) houvesse, ela seria a que está na lei: declarando-se por sentença

certeza e exigibilidade tem-se título executivo judicial.

Na demanda condenatória, a tutela efetivamente desejada, em regra, somente será

prestada na fase de cumprimento. Há casos de condenação sem execução, mas isto não

128

significa que haja alguma diferença na situação substancial carente de tutela

(inadimplemento) ou na tutela pretendida. A dispensa da execução se dá por

particularidades do caso, que dispensa a atuação material do juiz. Isto é o que ocorre na

sentença do leading case do STJ sobre a suposta exeqüibilidade de sentença declaratória:

a compensação é um plus em relação à declaração da existência e da exigibilidade. Só não

se prossegue na prestação da tutela porque a compensação dispensa execução. Ela acaba

funcionando como “meio de satisfação”. Não sendo possível a compensação, há de se

prosseguir na prestação da tutela para se satisfazer o direito da parte vencedora.

Uma efetiva alteração do sistema no sentido de aproveitar a declaração de

existência contida em uma demanda efetivamente declaratória exigiria uma alteração

muito mais cuidadosa do que a que foi feita com o inciso I do art. 475-N do CPC,

especialmente com relação à matéria que pode ser objeto de impugnação (que teria que

ser aberta para permitir qualquer discussão sobre a exigibilidade), o que talvez não seria

tão conveniente quanto possa parecer. Não basta transportar de um lado para outro as

oportunidades de cognição para tornar o processo mais efetivo.

Por fim, a sentença de improcedência, em regra, não confere ao réu tutela em

sentido estrito, não lhe atribui um bem da vida. Embora observando-se o objeto de

cognição de determinadas demandas declaratórias negativas este objeto possa parecer

idêntico ao de uma demanda condenatória, há que se atentar para o fato de que o thema

decidendum não é o mesmo. O réu jamais pediu tutela em sentido estrito para si,

limitando-se a resistir ao acolhimento do pedido do autor.

129

É necessário que se perceba, contudo, que a impossibilidade de execução de uma

sentença de improcedência nestes casos não é um defeito do sistema, como os defensores

desta possibilidade querem fazer parecer. O sistema optou por uma definição mais clara

dos limites da coisa julgada, deixando, contudo, meios altamente eficientes para que o réu

obtenha tutela ao mesmo tempo em que resiste e no mesmo processo. A impossibilidade

de execução após o fim da atividade cognitiva sobre um objeto que possa eventualmente

ser igual ao de uma cognição é decorrência apenas da omissão do réu, com o que ele terá

de se conformar.

130

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PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO PUC … · 2013-01-30 · MESTRADO EM DIREITO PROCESSUAL CIVIL ... RESUMO O presente estudo ... Vicente Greco Filho13; Petrônio Calmon14;