DIREITO PENAL

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PONTO 1: Introdução PONTO 2: Princípios Penais Fundamentais: I) Princípios relacionados ao direito penal: a) Princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos. b) Princípio da Intervenção Mínima. c) Princípio da adequação social.

1) Introdução

Anterioridade da Lei

Art. 1º - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal.

- Este artigo refere ao Princípio da Reserva Legal, o qual tem ligação com a garantia individual

(art. 5º, XXXIX e IX, CF – direito fundamental).

- Art. 2º - trata do abollitio criminis e novatio legis in mellius.

Lei penal no tempo Art. 2º - Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória. Parágrafo único - A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado.

- Art. 3º - trata da lei penal no tempo - traz as leis temporárias e excepcionais. Consagra a

ultra-atividade penal.

Lei excepcional ou temporária Art. 3º - A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigência.

- Art. 4º - este artigo encerra aplicação da Lei penal no tempo, tratando do tempo do crime –

teoria da atividade.

Tempo do crime Art. 4º - Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do

resultado.

- Art. 5º - Lei penal no espaço – aplica o princípio da territorialidade (relativizado por

convenções internacionais).

Territorialidade Art. 5º - Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no território nacional.

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- Art. 6º - trata da teoria do lugar do crime (teoria da ubiguidade ou mista)

Lugar do crime Art. 6º - Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado.

Extraterritorialidade Art. 7º - Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro:

I - os crimes: a) contra a vida ou a liberdade do Presidente da República; b) contra o patrimônio ou a fé pública da União, do Distrito Federal, de Estado, de Território, de

Município, de empresa pública, sociedade de economia mista, autarquia ou fundação instituída pelo Poder Público;

c) contra a administração pública, por quem está a seu serviço; d) de genocídio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil; II - os crimes: a) que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir; b) praticados por brasileiro; c) praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, quando em

território estrangeiro e aí não sejam julgados. § 1º - Nos casos do inciso I, o agente é punido segundo a lei brasileira, ainda que absolvido ou condenado

no estrangeiro. § 2º - Nos casos do inciso II, a aplicação da lei brasileira depende do concurso das seguintes condições: a) entrar o agente no território nacional; b) ser o fato punível também no país em que foi praticado; c) estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição; d) não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena; e) não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar extinta a punibilidade,

segundo a lei mais favorável. § 3º - A lei brasileira aplica-se também ao crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil,

se, reunidas as condições previstas no parágrafo anterior: a) não foi pedida ou foi negada a extradição; b) houve requisição do Ministro da Justiça.

- Art. 8º - este artigo garante “non bis in idem” (ninguém pode ser punido duas vezes pelo

mesmo fato)– consagra o princípio da detração penal.

Pena cumprida no estrangeiro Art. 8º - A pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil pelo mesmo crime, quando diversas, ou nela é computada, quando idênticas.

- Art. 9º - trata da aplicação da sentença estrangeira.

Eficácia de sentença estrangeira Art. 9º - A sentença estrangeira, quando a aplicação da lei brasileira produz na espécie as mesmas conseqüências, pode ser homologada no Brasil para: I - obrigar o condenado à reparação do dano, a restituições e a outros efeitos civis; II - sujeitá-lo a medida de segurança.

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Parágrafo único - A homologação depende: a) para os efeitos previstos no inciso I, de pedido da parte interessada; b) para os outros efeitos, da existência de tratado de extradição com o país de cuja autoridade judiciária emanou a sentença, ou, na falta de tratado, de requisição do Ministro da Justiça.

- Art. 10 – este artigo trata do prazo de direito penal.

O prazo no direito penal é incluído o dia do início e excluído o dia do fim.

Contagem de prazo Art. 10 - O dia do começo inclui-se no cômputo do prazo. Contam-se os dias, os meses e os anos pelo calendário comum.

Ex: início do prazo: 03/03/11 - Prazo 2 anos

Término do prazo: 02/03/13, às 24horas.

Prazo de direito processual – o início se dá a partir do 1º dia útil seguinte com inclusão do

dia do final.

- Súmula 3101 do STF.

- Art. 798, §2º2, CPP.

- Súmula 7103 STF.

- Art 11 – refere das frações da pena que não são computáveis.

Frações não computáveis da pena Art. 11 - Desprezam-se, nas penas privativas de liberdade e nas restritivas de direitos, as frações de dia, e, na pena de multa, as frações de cruzeiro.

- Art. 12 – consagra o princípio da especialidade.

Legislação especial Art. 12 - As regras gerais deste Código aplicam-se aos fatos incriminados por lei especial, se esta não dispuser de modo diverso.

1 Súmula 310 STF: Quando a intimação tiver lugar na sexta-feira, ou a publicação com efeito de intimação for feita nesse dia, o prazo judicial terá início na segunda-feira imediata, salvo se não houver expediente, caso em que começará no primeiro dia útil que se seguir. 2 Art. 798, § 2o CPP: A terminação dos prazos será certificada nos autos pelo escrivão; será, porém, considerado findo o prazo, ainda que omitida aquela formalidade, se feita a prova do dia em que começou a correr. 3 Súmula 710 STF: No processo penal, contam-se os prazos da data da intimação, e não da juntada aos autos do mandado ou da carta precatória ou de ordem.

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Observações:

1) Erro de proibição – art. 214, CP – desconhecimento da lei é inescusável. Presunção

“iuris et de iure”.

O erro de proibição é o erro sobre ilicitude do fato. Caráter proibitivo da norma.

Tenho ciência do que estou fazendo, mas não tenho ciência da ilicitude do ato.

Caso seja inevitável – o réu estará isento de pena, porque se exclui a culpabilidade.

Quando se trata de conhecimento equivocado da norma é erro de tipo.

Art. 8º5 LCP – refere a erro de proibição, porém se for escusável a pena pode deixar de

ser aplicada, tratando-se de perdão judicial.

Alguns autores referem que este artigo está revogado pelo art. 21 do CP.

2) Tentativa – é cabível no direito penal - art. 14, II6, CP. Porém, na LCP, art. 4º7, não é

aplicada.

2) Princípios Penais Fundamentais:

→ Os princípios serão divididos em quatro blocos:

I) Princípios relacionados ao direito penal:

a) Princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos.

b) Princípio da Intervenção Mínima.

c) Princípio da adequação social.

d) Princípio da Insignificância.

4 Erro sobre a ilicitude do fato Art. 21, CP - O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço. 5 Art. 8º, LCP - No caso de ignorância ou de errada compreensão da lei, quando escusaveis, a pena pode deixar de ser aplicada. 6 Art. 14 - Diz-se o crime: II - tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente. 7 Art. 4º, LCP - Não é punível a tentativa de contravenção.

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a) Princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos:

O direito penal existe para a proteção de bens jurídicos (não proteção da moral,

religião, entre outros).

Definição de bem jurídico:

Objeto do crime - jurídico: é o bem, o interesse ou o valor protegido pela lei penal;

- material: é a pessoa ou a coisa sobre a qual recai a conduta criminosa.

Ex: crime de homicídio – objeto jurídico: vida humana extra-uterina;

- objeto material: morto.

Ex2: Crime de furto: - objeto jurídico: propriedade ou posse/patrimônio da vítima;

- objeto material: o próprio veículo

Obs:

- Posso trabalhar com objeto de furto de valor somente sentimental? Posição

majoritária é que não há crime de furto neste caso, devendo a questão ser resolvida na esfera

privada com ação de ressarcimento do dano.

- Art. 1558, CP – furto. Caso de furto de ração para dar ao cachorro. Como o tipo do

furto menciona a palavra “para si ou para outrem”, e o cachorro é um bicho, não se tipifica o

delito. Assim, apenas pleiteia-se o dano.

b) Princípio da Intervenção Mínima:

A pena criminal representa a intervenção mais drástica do Estado, razão pela qual deve

ser fragmentária e subsidiária.

- Fragmentariedade: - somente bens jurídicos relevantes merecem tutela penal.

- Somente ataques intoleráveis ao bem jurídico devem ser puníveis.

8 Furto Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel: Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.

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- Subsidiariedade: o direito penal só deve intervir quando outros ramos do direito não

resolverem de forma satisfatória o conflito.

O direito penal é a última ratio – último recurso, último mecanismo.

→ Minimalismo ou Direito Penal Mínimo: ligado a intervenção mínima.

Autores que pregam aplicação do deste direito: Luigi Ferrajoli / Zaffaroni / Cervini /Roxin.

Tese de Luigi Ferrajoli – “Diritto e Ragione” – direito e razão. Teoria do garantismo penal.

Obs:

Garantismo – é válido para todo e qualquer ramo do direito. Para o hipossuficiente.

No caso do crime – o hipossuficiente é a vítima.

Garantias são direitos, são privilégios, isenções, imunidades que a constituição de um

país confere aos seus cidadãos.

Antítese –

Poder punitivo do Estado x liberdade do homem.

Deve ser diminuído ao máximo deve ser aumentada ao máximo

nem um estado antiliberal nem uma liberdade selvagem.

O garantismo está no meio termo. É um modelo de direito que rechaça os dois

extremos, nem um estado antiliberal, nem uma liberdade selvagem.

Utiliza técnicas de minimização do poder estatal com o sistema garantista SG – traz

princípios ligado ao penal e processo penal:

► Sistema Garantista SG:

I) Garantias relacionadas à pena:

1. “Nulla poena sine crimine” – princípio da retributividade – são duas, em regra, as funções

da pena.

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- Teoria absoluta da pena traz uma finalidade retributiva, sendo o crime um mal que é pago

com outro mal que é a pena.

Autores ligados a esta teoria : Hegel e Kant.

- Teoria relativa traz uma finalidade preventiva, pode ser geral (efeito “erga onmes”) ou

especial (para o réu unicamente, servindo para que as pessoas confiem na aplicação da pena),

positiva (visa ressocialização) ou negativa (não se deve fazer).

2. “Nullum crimine sine lege” – princípio da legalidade – art. 5º, XXXIX9, CF.

3. “Nulla lex poenalio sine necessitate” – princípio da necessidade/ intervenção mínima.

II) Garantias relacionadas ao delito:

4. “Nulla necessitas sine iniuria” – princípio da ofensividade.

5. “Nulla iniuria sine actio” – princípio da materialização do fato.

6. “Nulla actio sine culpa” – princípio da culpabilidade. A pena será mais severa quanto mais

reprovável a conduta do agente.

III) Garantias relacionadas com o processo:

7. “Nulla culpa sine iudicio” – princípio da jurisdicionariedade – quem declara a culpa é o Juiz.

8. “Nullum iudicium sine accusatione” – princípio acusatório. No Brasil, não se tem um

sistema acusatório puro.

9. “Nulla accusatio sine probatione” – princípio do ônus da prova – art. 15610 do CPP.

9 Art. 5º, XXXIX, CF - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal. 10 Art. 156, CP - A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício: I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida; II – determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante.

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- Informativo nº 460 STJ, 13 a 17 de dezembro de 2010 – Trata-se de um sujeito que

pratica roubo, vista a arma pela vítima, mas não foi apreendida, não se sabendo se foi de

brinquedo, de verdade ou se era outro objeto.

STF, nesta decisão, transfere o ônus da prova, uma vez que menciona que não é dever

do MP comprovar a ilicitude do instrumento, devendo o réu demonstrar a licitude.

10. “Nulla probatio sine defensione” – princípio da ampla defesa.

Obs: no Inquérito Policial, em caso de prisão, é obrigatória a presença de advogado.

Histórico do garantismo:

Criminogênese –

1ª Fase - Escola Positiva Italiana (Lombroso/Ferri/Garofaro):

Lombroso tem a tese de que há o criminoso nato (nasce com características específicas

de criminoso) – atavismo (retrocesso ao homem primitivo). O criminoso nato deve ser

tratado, pois possui uma doença.

- Escola Francesa de Lyon (Lacassone/Tarde/Durkheim) – criminoso visto como um

micróbio/vírus, já nasceu para o crime, mas irá delinquir apenas se encontrar o meio-ambiente

adequado.

2ª Fase - Teorias macrossociológicas da criminalidade:

– Tem início na década de XX, com a Escola de Chicago. Vinculam a teoria do crime ao

aspecto natural da área, havendo partes da cidade mais suscetíveis a criminalidade.

- Associação Diferencial: o crime era algo ligado exclusivamente a classes menos favorecidas.

Neste momento, verifica-se que determinados crimes exigem certo conhecimento

técnico, não sendo praticados somente pelas pessoas de classes mais baixas. Surge a expressão

“White collar crime” – crime do colarinho branco.

- Subcultura deliquente: é uma cultura dentro de um contexto social/cultural maior.

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Ex: casos da gangue, para o sujeito entrar para a gangue deverá realizar certos atos

deliquentes, sendo estas atitudes mais importantes do que os valores da sociedade.

- Anomia: não há norma. Significa a falta de coesão e de ordem ligada, sobretudo, a normas e

valores.

- “Lobelling Appraach” (teoria do etiquetamento/rotulação): o sujeito acaba assumindo o

papel social que os outros vêem nele. Explica a tese da reincidência, entre outras.

- Teoria Crítica ou nova criminologia: propõe a rediscutir o objeto de investigação da própria

criminologia.

Esta teoria dá ensejo a três políticas criminais:

- Abolicionismo (substituição do direito penal por um poder administrativo sancionador) -

Louk Hulsman.

- Maximalismo ou rigorismo penal (neo-realismo de esquerdo) – teses radicais.

- Teoria da Tolerância zero (trabalhar com o mesmo rigor em todas as infrações –

graves ou leves).

- Teoria Broken Windows – mesma idéia da tolerância zero. Deve-se punir a primeira

infração com rigor, para que a criminalidade não se estenda mais, causando delitos muito mais

graves.

- Teoria Three strikes and you´re out – na terceira falta leve, o sujeito será punido

como se tivesse praticado uma falta grave.

- Direito Penal do Inimigo – teoria ligada a tese radical.

- Minimalismo: direito penal mínimo.

c) Princípio da adequação social:

Conduta socialmente adequada é aquela que se insere no âmbito de normalidade das

regras de cultura de um povo.

Exs:

- no caso de lesão leve em alguns esportes (sem intuito criminoso); piercing; tatuagem; brinco

na orelha da criança.

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Caso mais polêmico, art. 22911, CP – explorar ou manter casa de prostituição.

- STJ, REsp 820.406, julgado no dia 05/03/09.

- STF, Informativo 615, data: 7 a 11 de fevereiro de 2011 (STF. HC 104467, data 08/02/11).

Nota-se que o STF não está aplicando o princípio da adequação neste caso, diz que

permanece sendo crime.

11 Casa de prostituição Art. 229. Manter, por conta própria ou de terceiro, estabelecimento em que ocorra exploração sexual, haja, ou não, intuito de lucro ou mediação direta do proprietário ou gerente: Pena - reclusão, de dois a cinco anos, e multa.