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PS-GRADUAO EM DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL

MODULO II PENAL GERAL ESPECIAL (FUNDAMENTOS DO DIREITO DE PUNIR)

19.06.2013

(Christiano Jorge Santos)

PRESCRIO

Carnelutti j trazia a definio de pretenso como sendo a inteno de impor uma

vontade. Se essa pretenso resistida, instaura-se a lide, que pode ser jurisdicionalizada (e

que na rea criminal muito bem feita!). Estado com a pretenso de punir algum, a pessoa

do suspeito (que depois se torna ru/recorrente). Aps o trnsito em julgado, surge a

pretenso de executar a pena.

Quando se fala em extino da punibilidade, esta est ligada a ideia de que o Estado

no pode punir. Por isso que a prescrio uma das causas extintivas da punibilidade.

Temos duas espcies de prescrio:

a) Da pretenso punitiva: chamada anteriormente de prescrio da condenao;

b) Da pretenso executria: fala-se em prescrio da pena

A prescrio, classificada como causa extintiva da punibilidade, nada mais do que a

impossibilidade do Estado continuar a processar o indivduo (PPP) ou dar cumprimento a uma

condenao criminal transitada em julgado (PPPE), em razo do decurso de tempo.

Em verdade o Estado como ele que cria as leis no est apenas perdendo o

direito de punir/executar a pena, mas renunciando a ele.

A prescrio surge, segundo o entendimento majoritrio, aproximadamente, nos

sculos XXVII ou XVIII antes de Cristo, possuindo carter sacramental. Havia uma festa

religiosa, realizada de cinco em cinco anos, em que as pessoas tomavam um banho que as

livrava dos maus do adultrio. Surge da a ideia de que se o sujeito no for punido at certo

prazo, no poder mais ser julgado.

Muito tempo depois surge na Frana (1791), quase dois mil anos, a prescrio da

pretenso executria. Ideia de que o Estado tem que abrir mo de punir algum que ele j

reconheceu como responsvel pelo delito. Como compreender que algum que j foi punido,

foge e depois acaba sendo beneficiado pelo decurso de tempo?

Ento, na verdade, temos uma ligao da prescrio, quando se defende o instituto,

com a ideia de humanidade.

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Anlise sobre as razes de ser da prescrio

Temos prescrio criada para favorecer boa parte dos crimes.

O que seria uma razo para a existncia da prescrio? O que a justificaria?

R.: na verdade, temos vrias teorias defendidas pela doutrina. Perceba, o instituto vem do

incio da era crist. Foi estudado, portanto, possivelmente, por todos grandes processualistas.

E h uma discordncia enorme entre os vrios nomes de Direito Penal. No h um consenso.

A) Teoria do esquecimento: se entende que o crime punido no apenas para dar uma

satisfao vtima, mas tambm sociedade. Em razo disso que temos as razes da

pena: retributiva e preventiva. O fato que, se falamos em satisfao sociedade, se

defende que quando h o esquecimento do crime (no se lembra mais dele), no h

mais motivos para se punir individuo, afinal a prpria sociedade j o esqueceu.

Crtica: no tem como saber o que foi ou no esquecido pela sociedade. No h a menor

segurana jurdica para que se trate da existncia do esquecimento em um instituto de

tamanha relevncia.

B) Teoria: sua base o sofrimento imposto ao criminoso, que acaba por se angustiar pela

possibilidade de vir a receber uma pena. Ela fica com aquela angustia por tanto tempo

que o Estado deve pr fim a ela, a fim de que o sujeito possa viver em paz.

Crtica: muito mais uma previso de cunho emocial do que uma fudamemtao jurdica (e

muito menos tcnica). Por isso, os prprios grandes doutrinadores rechaam essa

possibilidade.

C) Teoria da emenda: diz respeito a hiptese do indivduo regenerar-se. Ele cometeu um

crime, est pagando pelo o que fez, mas de fato se regenerou. Se ele assim se

encontra, no h motivos para o Estado impor a pena sobre ele.

Crtica: complicado saber se o sujeito se regenerou mesmo, afinal ele vai fazer de tudo para

obter um atestado de boa conduta carcerria, para passar uma boa impresso ao tcnico que

ir fazer sua avaliao. A grande maioria dos presos acabam por ter uma pssima conduta

carcerria, pelo fato de estarem isolados da sociedade e acabarem por se revoltar. A,

normalmente, acontece desse mesmo indivduo ter um bom atestado de conduta. Alm disso,

dependendo da pena, fica complicado se pensar em regenerao. Por exemplo: crime que

acabou por conceder-lhe uma pena baixa. No curto prazo de cumprimento, no tem como

regenerar-se. Em verdade, dadas as condies peculiares de um determinado criminoso, a ele

poderia ser concedida a chamada graa ou indulto individual. Mas o Estado partir da premissa

que as pessoas, como um todo, se regeneram aps certo tempo e, por isso, os crimes ter um

parzo para prescrever, algo sem fundamento.

D) Teoria psicolgica: se baseia na transmutao da personalidade do individuo. Traz a

ideia de que ningum igual com o passar dos anos, acaba envelhecendo, ficando

maduro e melhorando. Portanto, aos 50 for preso algum que cometeu um delito aos

20, teremos outra pessoa, logo no h por que puni-la mais.

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Crtica: nem toda pessoa transforma sua personalidade de forma to radical assim. E mais,

tambm existem aqueles que, no passar dos anos, mudam para pior. Essa ideia de

melhoramento no pode servir de base para toda gama de pessoas.

E) Teoria das provas: o raciocnio aqui mais baseado no direto processual, dizendo-se o

seguinte: como punir um indivduo cuja autoria foi apurada h 15 anos se nesse

interim (imaginemos uma hiptese de suspenso do processo) as testemunhas vo

esquecer ou at mesmo a prpria vtima? Como vamos confiar em uma prova

produzida anos e anos depois?

Crtica: ignora-se o poder discricionrio do juiz de realizar a livre apreciao da prova, de dizer

que tal testemunho no ser tomado como base para sentena por no ter sentido segurana

nela.

F) Teoria da excluso do ilcito: tem-se que, por uma questo de abrrogao branca

(Oscar Vera), o prprio tempo se incumbe de tornar desnecessria a aplicao da

pena. Teoria muito pouco aceita.

G) Prescrio como forma de se evitar a ineficincia do Estado. Ideia de que, se no

houvesse prescrio, o Estado poderia, atravs de seus agentes, ir empurrando com a

barriga o processo. Em razo isso, se entende que a prescrio serve para obrigar o

Estado a ser mais clere. Isso diz respeito a questo da PPP por excelncia e, eventual,

a PPE. Mas no que tange a essa ltima, temos que perceber que no apenas por

ineficincia do Estado que os condenados no so capturados, mas tambm pela m

f deles (ex.: os que tm capacidade econmica, fogem para o exterior e mudam de

nome, fazem cirurgia plstica, etc.)

Crtica: muito pouco, principalmente quando se fala na necessidade de punir. Uma das

principais causas da criminalidade no penas baixas, pobreza ou m distribuio de renda,

mas sim, a impunidade. A impunidade que vista por um vizinho, em relao quele que mora

a seu lado, o impulsiona para as vias da criminalidade (estou aqui trabalhando de sol a sol e o

meu vizinho que no faz nada, passa jogando sinuca, vive do crime). E isso vale para o pobre,

rico, classe mdia, qualquer um. Diante disso, o que impulsiona o Estado no combate

criminalidade a atuao dele para diminuir os ndices. uma incoerncia um Estado

determinar que certas condutas so erradas e aqueles que incidem nos tipos penais tero que

responder por uma pena, e o Estado no aparelhar os organizamos incumbidos de cumprir

essas determinaes legais.

O que se visa a segurana pblica (e no a jurdica). Ideia essa que se extrai da

previso dos mandados expressos de criminalizao (previstos pelo art. 5da CF). Ex.: direito

da vtima do racismo de exigir que o racista seja punido e que esse crime seja imprescritvel;

direito da vtima de um crime hediondo de ver o autor do delito respondendo com mais rigor

dada a gravidade do delito. Estando os mandados de criminalizao expressos no art. 5 da

Magna Carta e cientes de que ali encontramos os direitos humanos, chegamos a seguinte

concluso: estamos estabelecendo, com embasamento jurdico, a existncia dos chamados

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DIREITOS HUMANOS DAS VTIMAS. Temos, assim, a dupla face do princpio da

proporcionalidade: proibio do excesso (Estado no pode agir de maneira excessiva) e

proibio da omisso (surge aqui o princpio da proibio da proteo deficiente, o qual

significa que o Estado deve prestar, da melhor forma possvel, tudo aquilo que caracteriza

direitos do cidado).

Estabelecendo prescries para inmeras hipteses, para penas baixas, etc, faz como

que sura a ideia de impunidade e, consequentemente, aumente a criminalidade.

Quando se fala em direito brasileiro, sempre surge um doutrinador dizendo: como se

pode, em pleno sculo XXI, pensar em retribuio da pena?. Quanto casos no ouvimos,

quantos precedentes jurisprudncias estrangeiros no so citados para justificar uma nulidade

no processo, a aplicao mais branda para algum? Estranhamente, quando o mundo se

inclina, de certo modo, para diminuir essa impunidade por via da prescrio, h quem seja

contra.

Estamos falando aqui da imprescritibilidade, que exatamente a inexistncia da

prescrio.

IMPRESCRITIBILIDADE

No Brasil, foi criado um caso, expresso na CF, que o do racismo (art. 5, XLII), quando

se diz que se trata de crime imprescritvel.

Assim como o golpe de Estado (alguns o enquadram no art. 20 da Lei de Segurana

Nacional e outros (doutrina majoritria) que no h previso legal).

Falava-se que isso era uma aberrao jurdica, que o Brasil vivia um enorme

retrocesso.

* Ver: HC 111(...) Todos os Ministros se manifestaram pela plena eficcia que versa

sobre a imprescritibilidade do racismo. A partir da, se entendeu que o racismo mesmo

imprescritvel.

#Por que o racismo imprescritvel e o homicdio qualificado, estupro, latrocnio e etc

no so?

Todavia, no justifica esse argumento a crtica ao direito brasileiro estar realizando um

verdadeiro retrocesso. Existe uma tendncia mundial em criar hipteses de

imprescritibilidade.

Julgamentos Tribunal de Nuremberg retrata uma situao que um verdadeiro dilema para

os militantes de direitos humanos, pois foi o responsvel pela condenao de vrios nazistas

(comandantes e os que no tinham grandes cargos mas agiram em crimes contra a

humanidade). Se por um lado serviu de exemplo para que ningum mais atuasse de maneira

to brutal contra princpios que hoje temos como exegese da pessoa humana, por outro

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atentou contra os princpios da anterioridade da lei penal e da legalidade estrita. Isso porque,

se no pode haver crime sem lei anterior que o define (isso est na Declarao Universal dos

Direitos do Homem), sabemos que o Tribunal criou figuras tpicas que foram aplicadas

retroativamente.

Estatuto de Roma existem algumas categorias de delitos que so da competncia desse

Tribunal. Mas, basicamente, temos: crimes contra humanidade, crimes de guerra, crimes de

agresso e, em separado dado a sua relevncia, o crime de genocdio. Comecemos por esse

ltimo (pois o crime de agresso, at hoje, no tem os seus contornos bem definidos). Os

crimes de guerra possuem uma enorme relao de condutas tidas como (...) (ex.: utilizar armas

biolgicas). Crimes contra a humanidade dentre eles temos o crime de tortura, apartaide,

alguns crimes contra a liberdade sexual e outros tantos que l so definidos.

O crime de genocdio (mais importante) aquele comportamento que visa a

eliminao ou diminuio de um determinado grupo racial, tico. Essa conduta crime no

Brasil desde a dcada de 50. Porm, apenas encontramos um nico processo no Brasil

(garimpeiros x grupo indgena).

O Tribunal Penal Internacional serve para julgar esses delitos, os quais por

determinao do Estatuto de Roma so imprescritveis, tanto no que diz respeito a PPP,

quanto a PPE.

Ficou expresso na Constituio que o Brasil se submete s regras do Estatuto de Roma

e que os tratados de direitos humanos sero incorporados como no patamar de emenda

constitucional. E os tratados de direito humano anteriores EC45 que j haviam sido assinados

pelo Brasil? Qual o patamar deles? (...) No apenas o racismo, o golpe de estado, mas tambm

o crime de homicdio, de tortura (quando versar sobre prtica de agente pblico), so

imprescritveis.

Por que so imprescritveis? Porque foram incorporados pelo Estatuto de Roma.

Direito a prescritbilidade

Vrios autores defendem que por entendimento a contrario sensu a norma do art. 5,

XLII, isso caracteriza um direito todas as pessoas de que nenhum outro crime possa ser

imprescritvel. O entendimento da maior parte da doutrina entende que surge, portanto, o

direito a prescritibilidade dos delitos. Todo e qualquer criminoso que no cometa o crime de

racismo ou golpe de estado tem direito prescrio. Isso significa que no se pode mais criar

nenhuma regra no Brasil que trate de imprescritibilidade. Por que? Porque deriva de norma

constitucional e, pior, prevista pelo art. 5 e portanto clusula ptrea.

Esse entendimento no convence, exatamente porque acabamos de ver que o

Estatuto de Roma que foi incorporado ao nosso ordenamento como norma

infraconstitucional prev a imprescritibilidade de outros crimes.

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Pela legislao de hoje possvel criar novas impresctibilidade. Isso porque, se a

prescrio criada por lei ordinria (como foi feito recentemente com a prescrio retroativa,

que foi em parte revogada por LO), o que impede o legislador de revogar a PPE de todos os

delitos? Nada, basta ele criar uma lei dizendo que est revogado o artigo que trata da PPE.

Assim como revogou o art. 109, VI h alguns poucos anos, estabelecendo que o prazo mnimo

da prescrio passou de 2 anos para 3. algo muito simples.

Existe no direito a prescritibilidade?

Do ponto do vista de Christiano Jorge Santos no existe, pois o artigo que trata do

racismo na CF (art. 5, XLII da CF) no assegura o direito prescritibilidade de autores de

outros crimes, um mandado expresso de criminalizao, estando ali apenas para reforar o

entendimento de que punvel a prtica do crime de racismo. Portanto, uma norma que se

caracteriza pela demonstrao de um direito individual das vtimas de racismo (trata de direito

humano de tais vtimas). No possvel interpretar contra essa ideia. Se assim no fosse, a CF

no teria outras aluses ao racismo, como se d na previso de que o combate ao racismo e

apartaide uma das formas pelas quais o Brasil deve se comportar nas relaes internacionais.