NOÇÕE DE DIREITO PROCESSUAL PENAL

CONCURSO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL – NÍVEL MÉDIO

EMENTA: Do inquérito policial. Da ação penal: denúncia, representação, queixa, renúncia e perdão. Do juiz, do Ministério Público, do acusado e defensor, dos assistentes e auxiliares da justiça. Competência penal do STF, do STJ, dos TRFs, dos Juízes Federais e dos Juizados Especiais Federais

Confia ao SENHOR as tuas obras, e teus pensamentos serão estabelecidos (provérbio 16)

Professor: Marciano Xavier das Neves marciano.neves@hotmail.com. Tel. 3642-7664/8118-0808/9997-5033

1. Inquérito policial.

1.1. Conceito e finalidade.Inquérito policial, segundo Tourinho Filho1, “é o conjunto de diligências realizadas pela Polícia Judiciária para a apuração de uma infração penal e sua autoria, a fim de que o titular da ação penal possa ingressar em juízo”.

A finalidade do inquérito policial é a apuração do fato previsto em lei como crime e autoria, ou seja, trazer informações necessárias para o oferecimento da denúncia por parte do Ministério Público ou a queixa (pelo ofendido). Nos termos do art. 12, do CPP (“O inquérito policial acompanhará a denúncia ou queixa, sempre que servir de base a uma ou outra”) destina-se o inquérito a servir de base para a futura ação penal (pública ou privada).

EXCEÇÃO: INQUÉRITO POLICIAL PARA EXPULSÃO DO ESTRANGEIRO Não tem por finalidade apurar uma infração penal (artigo 70, Lei 6815/80 – Estatuto do Estrangeiro), sua finalidade é permitir a expulsão do estrangeiro. Para tanto tem que ser garantido o contraditório e a ampla defesa.

1.2. Natureza jurídicaO inquérito policial, por não ser processo, tem natureza jurídica eminentemente administrativa, de caráter informativo, preparatória da ação penal. Justifica, também, tal natureza pelo fato de o inquérito ser de atribuição de uma autoridade administrativa – delegado – e não de uma autoridade judicial.Em razão da sua natureza jurídica administrativa, meramente informativa, o inquérito policial não se reveste de contraditório e ampla defesa, exceto quando destinar a expulsar estrangeiro, caso em que o contraditório e a ampla defesa são necessários.

Por ser meramente informativo, isto é, administrativa, os vícios do inquérito não afetam a ação penal futura.

1.3) característicasO inquérito policial apresenta várias característica que o identifica e difere do processo judicial. São elas:

I) Procedimento escrito: As diligências realizadas no curso do inquérito devem ser formalizadas de forma escrita, rubricadas pela autoridade policial, não se admitindo a forma oral ou gravação audiovisual. Até pode fazer uso desses instrumentos, porém, isso não dispensa a autoridade policial da transcrição do conteúdo gravado. Tal característica está prevista no art. 9º do Código de Processo Penal.

Art. 9º - Todas as peças do inquérito policial serão, num só processado, reduzidas a escrito ou datilografadas e, neste caso, rubricadas pela autoridade.

1 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. São Paulo: Saraiva, 2003. v. 1. p. 192

II) Procedimento sigiloso: Os fatos ou circunstâncias que possam causar prejuízo às investigações deverão ser mantidos em sigilo pela autoridade policial ou seus auxiliares. O sigilo determinado pelo CPP não se estende ao Ministério Público e ao juiz. Também não atinge o advogado, exceto nos processos sob regime de segredo de justiça.

O sigilo serve também para proteger a intimidade do suspeito ou indiciado. É o que determina o parágrafo único do art. 20, CPP: Nos atestados de antecedentes que Ihe forem solicitados, a autoridade policial não poderá mencionar quaisquer anotações referentes a instauração de inquérito contra os requerentes, salvo no caso de existir condenação anterior.

Art. 20 - A autoridade assegurará no inquérito o sigilo necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da sociedade.Parágrafo único - Nos atestados de antecedentes que Ihe forem solicitados, a autoridade policial não poderá mencionar quaisquer anotações referentes a instauração de inquérito contra os requerentes, salvo no caso de existir condenação anterior.

II.a) Incomunicabilidade do preso

Outra questão tormentosa é a incomunicabilidade do preso prevista no artigo 21, CPP, que permite a decretação pelo juiz. Ela é uma medida de natureza cautelar e permite que o Juiz a decrete pelo prazo de 03 dias. Entretanto, a polêmica gira em torno de se saber se a Constituição Federal recepcionou ou não o citado artigo (há corrente nos dois sentidos: recepção ou não recepção).

Art. 21 - A incomunicabilidade do indiciado dependerá sempre de despacho nos autos e somente será permitida quando o interesse da sociedade ou a conveniência da investigação o exigir.Parágrafo único - A incomunicabilidade, que não excederá de 3 (três) dias, será decretada por despacho fundamentado do juiz, a requerimento da autoridade policial, ou do órgão do Ministério Público, respeitado, em qualquer hipótese, o disposto no Art. 89, III, do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil (Lei nº 4.215, de 27 de abril de 1963).

1ª corrente - NÃO RECEPÇÃO DO ARTIGO: I – em decorrência do Artigo 5º. CF/88, que garante a presença de advogado em caso de prisão em flagrante (Mirabete argumenta que na CF/88 está garantido o acesso do preso à sua família e ao seu advogado); II – em decorrência do artigo 136, § 3º., IV, CF/88, que veda a incomunicabilidade no Estado de anormalidade (Estado de Defesa e Estado de Sítio), assim, muito menos, o será possível em situação de normalidade. A posição dominante é a que entende que o artigo 21 não foi recepcionado, portanto, inaplicável atualmente.

2ª corrente - RECEPÇÃO DO ARTIGO:Aqueles que defendem ser possível a incomunicabilidade do preso na fase do inquérito, fundamentam-se no próprio artigo 136, da Constituição Federal. Argumentam que tal artigo veda a incomunicabilidade somente no estado de defesa, por se tratar de um período de exceção; em tal circunstância, a incomunicabilidade poderia impedir que a autoridade competente tomasse conhecimento dos abusos possivelmente cometidos, ou seja, alegam que o dispositivo constitucional trata das situações de presos políticos em caso de estado de anormalidade (DAMÁSIO). Posição minoritária.

Independentemente da posição adotada, a incomunicabilidade não se estende ao advogado, de acordo com a própria sistemática do Código de Processo Penal (art. 21, par. Único, parte final) e art. 7º, III, do Estatuto da OAB.

Obs. Na prova, como devo responder? Qual a corrente devo seguir?

Depende da pergunta. Se a pergunta centralizar no Código de Processo Penal, a resposta deve ser positiva, ou seja, que é possível a incomunicabilidade, já que o CPP não sofreu alteração nessa parte.

Por outro lado, se a pergunta for genérica, de forma a abarcar a Constituição Federal ou o entendimento da maioria dos doutrinadores, a resposta deve ser negativa, ou seja, não sé possível a incomunicabilidade, visto que a CF não recepcionou o art. 21, do CPP.

III) Oficialidade: A autoridade que preside o inquérito policial (delegado) faz parte de um órgão oficial do Estado – art. 144, § 4º, CF. Dessa característica surge outra, denominada de autoritariedade, isto é, o inquérito policial é presidido por uma autoridade ligada ao Estado.

IV) Oficiosidade: Com exceção da ação penal pública condicionada e a ação penal privada, o delegado deve agir de ofício, ou seja, quando tomar conhecimento do fato, seja pela imprensa ou qualquer outro meio, deverá instaurar o inquérito policial, ainda que a vítima não queira ou já tenha perdoado o ofensor.

Obs. A Oficiosidade não se aplica nas ações penais públicas condicionadas e ações penais privadas, visto que nesses casos a autoridade policial só poderá agir quando provocado pelo interessado – art. 5º, § 4º e § 5º. Assim, por exemplo, em um crime de calúnia, se a vítima não requerer ao delegado, este não poderá tomar a iniciativa da investigação, ou seja, está impedido de agir de ofício.

V) Indisponibilidade: O inquérito policial depois de instaurado não pode ser arquivado pela autoridade policial – art. 17, CPP.

Art. 17 - A autoridade policial não poderá mandar arquivar autos de inquérito

VI) Inquisitivo: A produção das provas concentram nas mãos de uma única autoridade – delegado. Também não existe no inquérito o princípio do contraditório e da ampla defesa, exceto em inquérito policial federal destinado à expulsão de estrangeiro – art. 184 da Lei nº 6.815/80.

VII) Dispensabilidade: O inquérito policial é dispensável para a propositura da ação penal. Assim, se o Ministério Público tiver elementos probatórios colhidos de outra forma, não precisa mandar instaurar o inquérito, isto é, já pode o MP, dentro da sua discricionariedade, oferecer denúncia com base nesses elementos.

1.4. instauração (início do inquérito policial).

A forma como se inicia o inquérito policial está descrita no art. 5º, do CPP. Depende do tipo de ação penal que é cabível. Vejamos:

1.4.a. Ação Penal Pública Incondicionada.Quando o crime for de ação penal pública incondicionada, isto é, aquela em que a autoridade policial pode e deve agir independentemente de provocação ou autorização da vítima ou de qualquer pessoa, a instauração do inquérito policial ocorre:

I) de ofício - por portaria da autoridade policial (notitia criminis de cognição imediata); II) pelo auto de prisão em flagrante (notitia criminis de cognição coercitiva); III) por requisição do juiz; (notitia criminis de cognição mediata);IV) por requisição do Ministério Público ou (notitia criminis de cognição mediata);V) por requerimento da vítima ou de quem tiver qualidade para representá-la (notitia criminis de cognição imediata).

PortariaPortaria: é a peça que dá início ao IP; decorre do conhecimento pela autoridade policial em razão de suas atividades de rotina, p. ex. boletim de ocorrência (documento de natureza estatística), relatório de investigação, etc.

Requerimento

Requerimento na ação penal pública: Esse requerimento não é obrigatório, nos crimes de ação penal pública incondicionada, se a vítima não o requerer o Delegado de Polícia pode e deve instaurar de ofício. Se for indeferida a instauração, cabe recurso ao Chefe de Polícia (artigo 5º. § 2º., CPP). Como se trata de crime de ação penal pública incondicionada, na verdade, esse recurso é totalmente desnecessário, porque o ofendido pode escolher outra via: dirigir-se ao MP ou ao juiz solicitando-lhes, que requisitem a instauração do IP.

Delação (delatio criminis): Qualquer pessoa do povo que tomar conhecimento de prática de crime que deve ser apurada mediante ação penal pública incondicionada poderá verbalmente ou por escrito comunicá-la à autoridade, e essa verificando a procedência mandará instaurar o IP. O CPP – art. 5º, § 3º, fala somente em crimes de ação penal pública, mas deve-se entender como ação penal pública incondicionada, porque se for condicionada é exigível a representação da vítima ou de quem a representar.

RequisiçãoÉ a ordem emanada do MP ou do juiz para que o delegado instaure o inquérito policial. Não é requerimento, pois este é feito pela vítima, e pode ser indeferido pela autoridade policial. Como já disse, apenas se for manifestamente ilegal é que a autoridade não está obrigado a atender a requisição. Porém, neste caso, deverá informar ao MP ou ao juiz as razões do não cumprimento.

1.4.b. Ação Penal Pública CondicionadaO início do inquérito policial, quando o crime for de ação penal pública condicionada, depende de representação da vítima ou de requisição do Ministro da Justiça. A representação, nesse caso, constitui uma delação postulatória (porque revela o crime e ainda postula (requerimento) a abertura do IP). O instituto da representação será estudado com detalhes mais adiante.

1.4.c. Ação Penal Privada

O início do inquérito policial, quando o crime for de ação penal privada, depende de requerimento da vítima ou de seu representante legal (princípio da oportunidade). A vítima é obrigada a “denunciar” o fato? Não. Sem requerimento da vítima, a autoridade policial não pode jamais investigar o crime de ação penal privada. Mulher casada pode requerer abertura de IP? Sim (CPP, art. 35: revogado – Lei 9.520/97).Se o requerimento for indeferido, cabe recurso para o chefe do delegado, como já salientado anteriormente.

1.5. Atribuição.A atribuição para a condução de inquérito policial está prevista no art. 4º do Código de Processo Penal, assim escrito:

Art. 4º: A polícia judiciária será exercida pelas autoridades policiais no território de suas respectivas circunscrições e terá por fim a apuração das infrações penais e da sua autoria.Parágrafo único. A competência definida neste artigo não excluirá a de autoridades administrativas, a quem por lei seja cometida a mesma função.

Verifica-se que cabe a autoridade policial investigar os fatos ocorridos dentro da sua circunscrição, podendo realizar diligências em outra circunscrição somente se estiver na mesma comarca. Caso contrário, ou seja, para efetivação de diligências em comarca diversa da sua

circunscrição, o delegado deverá expedir carta precatória – art. 22 do CPP.

1.5.a. Outras Autoridades

A atribuição do inquérito é do delegado. Isto, porém, não impede que outras autoridades também procedam à investigação, desde que tal função esteja prevista em lei. Seguem algumas hipóteses:a) inquérito contra membros do ministério público (quem preside é o PGJ - LONMP: Lei 8.625/93, art. 41, parágrafo único); b) contra juiz de direito (quem preside é o Desembargador sorteado – LOMN: Lei Complementar 35/79, art. 33, parágrafo único); c) contra autoridade que goza de prerrogativa de função (parlamentares, Ministros etc.) um Magistrado da Corte competente etc.. Exemplo: Investigação contra Deputado Federal: quem preside é Ministro do STF; investigação contra Desembargador: quem preside é Ministro do STJ e assim por diante;d) autoridades administrativas. Ex. processo administrativo disciplinar;e) Procedimentos Administrativos instaurados pelo Ministério Público, para apuração de ilícitos praticados contra a infância ou juventude, bem como quando houver infração às normas de proteção ao idoso:Lei nº 8.069/90 – ECA:

Art. 201. Compete ao Ministério Público: VII - instaurar sindicâncias, requisitar diligências investigatórias e determinar a instauração de inquérito policial, para apuração de ilícitos ou infrações às normas de proteção à infância e à juventude; § 4º O representante do Ministério Público será responsável pelo uso indevido das informações e documentos que requisitar, nas hipóteses legais de sigilo.

Lei 10741/2003 Estatuto do Idoso:

Art. 74. Compete ao Ministério Público:VI – instaurar sindicâncias, requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial, para a apuração de ilícitos ou infrações às normas de proteção ao idoso

f) Comissões Parlamentares de Inquérito – CPI.

As CPIs são órgãos do Poder Legislativo destinados a apurar quaisquer fatos que tenham pertinência com a função legislativa.

g) Crimes praticados nas dependências sob a responsabilidade do Senado Federal.A Polícia do Senado assume a função de Polícia Judiciária referentes aos crimes ocorridos em suas dependências, cabendo a ela a investigação e a instauração do inquérito policial.A fundamentação jurídica para a atuação da Polícia do Senado Federal na função de Polícia Judiciária: Constituição Federal, art. 52, XIII, súmula do Supremo do STF nº 397 e Resolução do Senado Federal nº 59/ 2002, Art. 2º, IX).

1.6) Diligências iniciais (providências)

O Código de Processo Penal estipula regras para a autoridade policial no que tange às providências que deverão ser tomadas quando receber a notícia de um fato definido como crime. Deverá a autoridade policial, portanto, tomar as seguintes providências:

I) dirigir-se ao local dos fatos, isolando a área para atuação dos peritos (zelar para que não se altere o estado das coisas até a chegada dos peritos).Tal providência é necessária para que os peritos possam colher todos os dados (corpo de delito) necessários para a elaboração da perícia. Interessante observar que a Lei nº 5.970/1973 (Código de Trânsito Brasileiro), excluiu a incidência do inciso I, do art. 6º, do CPP, estatuindo o seguinte:

Art 1º Em caso de acidente de trânsito, a autoridade ou agente policial que primeiro tomar conhecimento do fato poderá autorizar, independentemente de exame do local, a imediata remoção das pessoas que tenham sofrido lesão, bem como dos veículos nele envolvidos, se estiverem no leito da via pública e prejudicarem o tráfego. Parágrafo único. Para autorizar a remoção, a autoridade ou agente policial lavrará boletim da ocorrência, nele consignado o fato, as testemunhas que o presenciaram e todas as demais circunstâncias necessárias ao esclarecimento da verdade.

II) apreender os objetos que tiverem relação com o fato, depois de liberados pelos peritos criminais;

III) colher todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e suas circunstâncias;

IV) ouvir o ofendido, quando possível;

V) ouvir o indiciado;

O interrogatório perante a autoridade policial deve obedecer as regras descritas nos arts. 185 a 196, do CPP, que trata do interrogatório na fase judicial, sendo garantido ao indiciado o direito ao silêncio, bem como fazer-se acompanhado por advogado. Caso não tenha advogado constituído, o delegado não está obrigado a indicar advogado dativo, porquanto na fase do inquérito não aplica-se o princípio do contraditório e ampla defesa, em regra. VI) proceder a reconhecimento de pessoas e as acareações;

VII) determinar a realização de exame de corpo de delito e perícias, sempre que a infração deixar vestígios (crimes não transeuntes).

Referida diligência é imprescindível para atestar a materialidade quando o crime deixar vestígio. Nem mesmo a confissão do agente supre a perícia. Na hipótese de ser impossível realização da perícia por terem desaparecidos os vestígios, a materialidade poderá ser demonstrada por prova testemunhal, nos termos do art. 167, CPP.VIII) ordenar a identificação datiloscópica do possível autor do fato, salvo se portado de cédula de identidade.Vale ressaltar que, mesmo sendo civilmente identificado, ou seja, portador de cédula de identidade, o investigado poderá ser submetido a identificação criminal, nos casos previstos em lei.

IX) determinar a juntada dos antecedentes criminais do indiciado;

X) averiguar a vida pregressa do indivíduo, levando-se em consideração os aspectos individuais, familiar, social, condição econômica, estado de ânimo antes, durante e depois do crime.

XI) reconstituição simulada dos fatos – art. 7ºEntre as diligências que podem ser produzidas no inquérito policial está a reconstituição simulada dos fatos. Porém, considerando que ninguém é obrigado a produzir provas contra a sua pessoa, o investigado não está obrigado a participar da reconstituição dos fatos.Não se realiza a reconstituição simulada se a sua efetivação colocar em risco a ordem pública (rixa) ou contrariar os bons costumes (estupro).

1.7. Encerramento do inquérito policialO inquérito policial é encerrado através de relatório do delegado, no qual se relata tudo que foi apurado, sem emitir juízo de valor sobre o delito. É dizer, não pode a autoridade policial emitir opiniões sobre o crime ou a conduta do agente, pois isso é tarefa do Ministério Público. Assim, é vedada a autoridade policial dizer em seu relatório que o investigado deve ser punido com rigor, pois o crime por ele praticado causou clamor público ou coisa parecida.

1.8. PrazoO prazo para encerramento do inquérito policial está previsto no art. 10, CPP. Varia de acordo com a situação do acusado, ou seja, caso esteja preso ou não.Estando solto, o prazo é de 30 dias, contado da data do recebimento da requisição pela autoridade, ou da portaria, podendo ser prorrogado pelo juiz, desde que o caso seja de difícil elucidação.Quando o investigado estiver sido preso em flagrante ou preventivamente o prazo para a conclusão do inquérito é de dez dias, improrrogável, contado a partir do dia em que se efetivar a prisão. Caso o inquérito não seja terminado dentro desse prazo, caracterizar-se-á constrangimento ilegal, passível de ser corrigido pela via do hábeas corpus.

Além desses prazos, existem outros previstos em leis especiais, a saber:I) Justiça Federal – estando o investigado preso, o prazo é de 15 dias, podendo ser prorrogado por igual período, mediante requerimento fundamentado da autoridade policial, ou 30 dias, para indiciado solto, também permitida a prorrogação – sem limite, mediante justificativa da autoridade policial;

II) Nos crimes contra a economia popular – Lei nº 1.521/51, art. 10, § 1º – o prazo é de 10 dias, esteja o indiciado preso ou solto;III) Nos crimes de tóxicos – Lei nº 11.343/2006 – art. 51 – o prazo é 30 (trinta) dias se o indiciado estiver preso, e de noventa dias, quando solto, podendo em um ou outro caso ser duplicado pelo juiz, mediante pedido justificado da autoridade policial.Nos crimes de menor potencial ofensivo, que são de competência dos juizados especiais criminais, não vigoram mais dispositivos relativos a prazos de inquérito, pois o que se instaura é o termo circunstanciado, o qual deverá ser imediatamente remetido ao juiz competente – art. 69 da Lei nº 9.099/95.

1.9. Trâmite do inquérito depois de relatadoDevidamente relatado, o inquérito policial será encaminhado ao juiz, acompanhado dos instrumentos do crime e objetos pertinentes à prova. Em seguida o juiz encaminhará o inquérito ao Ministério Público, em caso de ação penal pública, ou mantê-lo-á em secretaria à disposição do ofendido, em caso de ação penal privada.Ao receber o inquérito policial, o Ministério Público poderá:

I) oferecer denúncia – art. 41, CPP: Se o réu estiver preso, o prazo para oferecimento da denúncia é de cinco dias; se estiver solto, quinze dias. O inquérito policial acompanhará a denúncia ou a queixa – art. 12 CPP.

II) devolver o inquérito para novas diligências: Neste caso o Ministério Público deverá especificar as diligências que entender necessárias à elucidação dos fatos – art. 16, CPP;

III) requerer o arquivamento do inquérito: ocorre quando o fato investigado não constituir crime, já estiver extinta a punibilidade, for manifesta a ilegitimidade da parte ou faltar condição exigida pela lei para o exercício da ação penal. Caso o juiz não acate o requerimento de arquivamento deverá remeter o inquérito ao chefe do Ministério Público – Procurador Geral de Justiça ou Procurador Geral da República, conforme o caso – art. 28, CPP. O Procurador-Geral poderá oferecer a denúncia ou designar outro membro do Ministério Público para oferecê-la, bem como insistir no arquivamento, hipótese em que o juiz deverá acatar o pedido de arquivamento.A decisão de arquivamento é judicial, razão pela qual é vedado ao delegado arquivar inquérito policial – art. 17 CPP.A decisão que determinar o arquivamento do inquérito é irrecorrível, porém, nos crimes contra a economia popular há previsão de recurso de ofício.

1.10. Desarquivamento do inquérito policialA decisão que arquiva o inquérito policial, em regra, não faz coisa julgada material, mas sim formal. Assim, arquivado o inquérito, caso surjam novas provas é possível realizar novas diligências, ou seja, é possível o desarquivamento do inquérito – art. 18, CPP.

1.11. Valor probatório do inquérito

O inquérito policial não tem valor absoluto, porquanto serve apenas para subsidiar a denúncia ou a queixa. As provas produzidas na fase do inquérito, em regra, deverão ser reproduzidas durante a instrução criminal. Sobre o tema o Supremo Tribunal Federal já decidiu que é vedada a condenação em provas produzidas apenas na fase investigativa. A lei nº 11.690/2008, ao dar nova redação ao art. 155, do CPP, determina que o juiz não poderá fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. utilização de provas produzidas Por fim, não há nulidade no inquérito policial, consoante entendimento jurisprudencial.

2. Da ação penal:Nas palavras de Fernando Capez, ação penal é o direito de pedir ao Estado-Juiz a aplicação do direito penal objetivo a um caso concreto. É também o direito público subjetivo do Estado-Administração, único titular do poder-dever de punir, de pleitear ao Estado-Juiz a aplicação do direito penal objetivo, com a conseqüente satisfação da pretensão punitiva.

2.1. DenúnciaÉ o instrumento pelo qual o titular da ação penal pública (Ministério Público) leva ao juízo os fatos e elementos probatórios constantes no inquérito policial ou outra peça de informação. Em outras palavras, é o requerimento do Ministério Público para que o Estado, através do Poder Judiciário, abra o processo contra determinada pessoa.

2.1.a) forma e conteúdo da denúnciaA denúncia deverá preencher os requisitos previstos no art. 41, CPP:

I) exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstânciasComo o réu se defende dos fatos e não da capitulação legal, considera-se inepta a denúncia que não preencher tal requisito, ou seja, que não descrever os fatos de forma a possibilitar o exercício da ampla defesa e do contraditório pelo denunciado. Tal falha caracteriza hipótese de rejeição da denúncia – art. 395, I, CPP.Assim, a denúncia deve ser certa, delimitada e clara. Certa porque deve descrever os fatos e suas circunstâncias; delimitada, porque não se admite denúncia alternativa, isto é, denúncia que, tendo em vista a dúvida do MP, imputa dois fatos ao réu, para durante a instrução escolher apenas um; clara, porque deve a denúncia expor os fatos supostamente praticados pelo acusado, de forma que este possa exercer o seu direito de defesa.

II) a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo (apelido, característica física)

Tal requisito dá efetividade ao princípio da intrancendência, o qual determina que a pena não pode passar da pessoa do autor do fato – art. 5º, XLV, CF.É bem verdade que a falta de dados pessoais, tais como número de CPF, RG ou até o nome completo do denunciado não caracteriza inépcia da inicial, uma vez que são necessários apenas dados capaz de individualizá-lo (apelido, características físicas, filiação, etc).

III) classificação do crime;Trata-se da obrigatoriedade em indicar na peça acusatória a tipificação legal do fato. Segundo entendimento majoritário, o juiz, no momento do recebimento da denúncia, não pode mudar a classificação do delito. Caso não concorde com a tipificação apontada na denúncia ou queixa, deverá proceder de acordo com o art. 383, CPP (emendatio libelli), o que só é possível no momento da sentença.

IV) indicação das testemunhas – art. 41 do CPP.Um dos meios de provas é a testemunha. O momento para indicar testemunha é por ocasião do oferecimento da denúncia, sob pena de preclusão (o que na gíria é perder a vez).

Cuidado: A falta de indicação de testemunhas pelo MP ou querelante não caracteriza inépcia da inicial. A única conseqüência é a preclusão, ficando a acusação sem prova testemunhal. O que se vê na prática é o Ministério Público esquecendo de arrolar testemunhas, vindo a arrolar depois e o juiz acaba ouvindo-as como testemunha do juízo – art. 209, CPP.

2.1.b) prazo para oferecimento da denúncia:Vários são os prazos para oferecimento da denúncia, a saber:- regra geral – art. 46, CPP: investigado preso = 5 dias; investigado solto = 15 dias;- regras especiais, estando o investigado preso ou solto:I) lei nº 11.343/2006 – 10 dias – art. 54.II) lei 1.521/51 - 02 dias – art. 10, § 2º.III) lei nº 4.898/65 – 48 horas – art. 13.IV) crime eleitoral – 10 dias – art. 357, Código Eleitoral.

2.1.c) recebimento da denúnciaO recebimento da denúncia dar-se-á se o juiz se convencer da prova da materialidade do delito, da existência de indícios suficientes de autoria, bem como se preenchidos os requisitos previstos no art. 41, CPP, acima estudados. Tal conclusão é possível pela leitura do art. 395, III, o qual manda o juiz rejeitar a denúncia quando faltar justa causa para a ação penal. É sabido que justa causa está ligada com a existência de elementos probatórios da materialidade e de indícios suficientes de autoria. O pronunciamento judicial que recebe a denúncia, segundo entendimento do STF e do STJ é mero despacho, o que desobriga o magistrado de observar o art. 93, IX, CF, ou seja, não exige fundamentação. Aliás, o STF admite até mesmo o recebimento tácito da denúncia ou da queixa, isto é, se o juiz, em vez de receber expressamente a inicial, determinar a citação do réu, considera-se que a denúncia foi recebida.

2.1.d) rejeiçãoA rejeição da denúncia está prevista no art. 395, CPP, e ocorre quando:

I - for manifestamente inepta; (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).II - faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal; ou (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).III - faltar justa causa para o exercício da ação penal

O recurso para a decisão que não receber a denúncia é denominado de recurso em sentido estrito – art. 581, I.Porém, quando se tratar de crime de menor potencial ofensivo, o recurso para a decisão que rejeitar a denúncia é a apelação - lei 9.099/95 – art. 82.Por sua vez, a rejeição da denúncia, quando o indiciado for detentor de prerrogativa de função no STF ou STJ, o recurso cabível será o agravo para o órgão colegiado indicado no art. 39, da lei nº 8.038/90.

2.2. representação2.2.a) conceito Segundo Denílson Feitosa Pacheco , ˝representação é manifestação do ofendido ou do seu representante legal no sentido de desejar a persecução penal do agente da infração legal˝. Em outras palavras, é a autorização da vítima de um crime ou de seu representante legal para que o Estado investigue e processe o autor do fato. Sem essa autorização, que recebeu o nome de ‘representação’, o Estado está impedido de agir, ainda que para tanto ocorra a impunidade.

As razões para a ação penal pública condicionada à representação são várias, entre as quais se destacam: a) evitar que o escândalo do processo cause um dano à vítima maior que o decorrente do fato criminoso;b) o interesse afetado pela infração penal, em primeiro plano, é o particular e, em segundo, o de toda a sociedade;c) dificuldade na colheita de provas sem a participação da vítima.A representação pode ser encaminhada ao Ministério Público, à autoridade judiciária ou ao delegado de policial – art. 39, CPP.

2.2.b) Natureza jurídica.A natureza jurídica da representação é uma condição de procedibilidade da ação penal. Ou seja, sem a representação a autoridade policial não pode instaurar o inquérito policial, assim como não pode o Ministério Público oferecer a denúncia.

2.2.c) titularidadeSão titulares do direito de representação:I) ofendido, quando for maior de 18 anos e portador de capacidade mental;

II) Representante legal do ofendidoSe o ofendido for menor de 18 anos ou portador de deficiência mental, a representação será oferecida pelo seu representante legal (pai, mãe, tutor ou curador), independentemente da vontade da vítima menor ou incapaz.Caso o ofendido incapaz não possua representante legal ou se o seu interesse colidir com o interesse do seu representante (o incapaz deseja ver o autor do fato processado, mas o seu representante legal se nega a oferecer a representação), deverá o juiz, de ofício, ou mediante requerimento do Ministério Público, nomear um curador para o incapaz. Este curador pode ser qualquer pessoa maior de 18 anos.

Imperioso assinalar ainda que a emancipação ou qualquer outra forma de cessação da maioridade antes dos 18 anos não legitima quem estiver nessas condições, por força do art. 33 do CPP, que é expresso em conferir direito de representação apenas a quem completou dezoito anos;

III) legitimidade concorrenteSe o ofendido tem de dezoito e menos de vinte e um anos de idade, tanto ele quanto seu representante legal (pais, tutor ou curador) são titulares do direito de representação, concorrentemente, conforme previsto no art. 34 do CPP, por extensão. Convém ressaltar que a doutrina majoritária entende que, com a redução da maioridade civil para 18 anos pelo novo Código Civil, restou derrogado o art. 34 do CPP. Parte minoritária, por outro lado, entende que continua valendo todas as referências quanto à idade, tanto no Código Penal, quanto no Código de Processo Penal, por força do art. 2.043 do Código Civil.

IV) morte ou ausência (decretada judicialmente) do ofendidoDe acordo com o art. 24, § 1º, do CPP, em caso de morte do ofendido, o exercício de representação passa ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão – art. 24, § 1º, CPP.Finalmente, comparecendo mais de uma pessoa com direito de representação, terá preferência o cônjuge, e, em seguida, o parente mais próximo na ordem estipulada pelo art. 31, CPP (ascendente e depois descendente e irmão), ou seja, se o ofendido tiver deixado cônjuge e pai, o cônjuge tem preferência sobre o pai.

V) Pessoas jurídicasSe o ofendido for pessoa jurídica, o direito de representação será exercido por quem o ato constitutivo (estatuto ou contrato social) designar, ou, no silêncio, pelos diretores ou sócios-gerentes (art. 37 CPP);

VI) Procurador com poderes especiaisTambém terá legitimidade para oferecer representação, o procurador com poderes especiais (a procuração deve conter expressamente poderes para oferecer a representação) - art. 39, CPP;

2.2.d. Prazo da representaçãoO Código de Processo Penal estipula um prazo decadencial de seis meses para o exercício do direito de representação, a contar do dia em que o ofendido ou o seu representante vier a saber quem seja o autor do crime – art. 38.

É bom lembrar que, por ser prazo decadencial, não se suspende e nem se prorroga, sendo que o seu transcurso causa a extinção da punibilidade do agente, conforme determina o art. 107, IV do Código Penal.É de todo oportuno consignar que o prazo para exercer o direito de representação é de direito material, cujo início inclui o dia do começo e exclui o dia final. Diante disso, é irrelevante se o início ou o fim do prazo ocorra em final de semana/feriado. Em caso de morte do ofendido ou declaração da sua ausência, conforme já salientado, o direito de representação passará aos sucessores – cônjuge, ascendente, descendente ou irmão. Nesse caso, se na data do óbito do ofendido ainda não tiver expirado os seis meses, os legitimados terão mais

seis meses para exercer o direito de representação – art. 38, parágrafo único, c/c art. 24, § 1º, e art. 38, caput, todos do CPP. Exemplo: se, quando o ofendido faleceu, já havia transcorrido cinco meses do dia em que obteve ciência da autoria da infração, os sucessores terão mais seis meses, contados do dia em souberem quem é o autor do ilícito penal, e não apenas mais um mês, já que o prazo para eles é contado sem levar em consideração o prazo do ofendido.

2.2.e. Forma da Representação:A representação não exige forma específica, podendo ser feita por escrito ou oralmente, neste último caso, porém, será reduzida a termo, conforme se depreende do alcance do art. 39 CPP. O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça têm adotado entendimento que prestigia a informalidade da representação, sendo suficiente a manifestação de vontade do ofendido ou de seu representante no sentido de ver processado o agressor. Assim, considera-se como representação a declaração prestada perante a autoridade policial (boletim de ocorrência) indicando o autor da infração.Quando a infração penal for praticada por mais de um agente, a representação contra um estende-se aos demais, tendo em vista a eficácia objetiva da representação. Assim, pode o Ministério Público oferecer denúncia contra todos os autores, ainda que a representação tenha se referido apenas contra um.

2.2.f. RetrataçãoEstipula o Código de Processo Penal que antes do oferecimento da denúncia poderá ocorrer a retratação da representação – art. 25 do CPP e art. 102 do CP. Isso significa que o autor da representação (ofendido ou ser representante) poderá arrepender-se, e assim desistir, até o momento anterior à atuação do Ministério Público. Oferecida a denúncia, portanto, não poderá ocorrer a retratação. Veja-se que o limite é oferecimento da denúncia e não o seu recebimento pelo juiz, exceto na Lei Maria da Penha (Lei nº 11.340/06), em que a retratação poderá ocorrer até o recebimento da denúncia.

2.2.g. Retratação da retrataçãoO Supremo Tribunal Federal entende ser possível a retratação da retração, ou seja, poderá o ofendido, após ter se retratado, oferecer novamente a representação. Porém, isso só é possível se ainda não transcorreu o prazo decadencial de seis meses. Essa tese não é pacífica na doutrina, sendo repudiada por Tourinho Filho ao afirmar que admitir a retratação ˝é entregar ao ofendido arma poderosa para fins de vingança ou outros inconfessáveis˝Por fim, a doutrina e a jurisprudência são pacíficas no sentido de não se aplicar à representação o instituto da renúncia (art. 104 do CP), pois só se renuncia ao direito de queixa, e mais, estar-se-ia sendo acrescentada uma hipótese de extinção de punibilidade sem previsão legal.

Outra forma de iniciar o inquérito policial, como já disse, é a requisição do Ministro da Justiça. É um ato de natureza POLÍTICA e ADMINISTRATIVA. Não está sujeita a prazo, como na representação do ofendido. Também não tem previsão de retratação.

É destinado aos crimes contra a honra do Presidente da República e contra a honra dos chefes de Estados estrangeiros.

2.3. queixa2.3.a.Conceito.Queixa é a peça que dá início ao processo em crimes de ação penal privada. Diz-se queixa-crime subsidiária nas hipóteses de ação penal privada subsidiária (quando o Ministério Público deixa de oferecer denúncia dentro do prazo legal).

2.3.b. TitularidadeSão titulares do direito de queixa:I) Vítima maior de 18 anos e capaz

II) Representante legal do ofendido menor de 18 anos ou incapazSe o ofendido for menor de 18 anos ou portador de deficiência mental, a queixa será oferecida pelo seu representante legal (pai, mãe, tutor ou curador), independentemente da vontade da vítima menor ou incapaz.Caso o ofendido incapaz não possua representante legal ou se o seu interesse colidir com o interesse do seu representante (o incapaz deseja ver o autor do fato processado, mas o seu representante legal se nega a oferecer a queixa), deverá o juiz, de ofício, ou mediante requerimento do Ministério Público, nomear um curador para o incapaz , o qual ficará responsável para oferecer a queixa – art. 33, CPP.

III) legitimidade concorrenteNos termos do art. 34, do CPP, “Se o ofendido for menor de 21 e maior de 18 anos, o direito de queixa poderá ser exercido por ele ou por seu representante legal”. A doutrina majoritária, porém, entende que, com a redução da maioridade civil para 18 anos pelo novo Código Civil, restou derrogado o art. 34 do CPP. Parte minoritária, por outro lado, entende que continua valendo todas as referências quanto à idade, tanto no Código Penal, quanto no Código de Processo Penal, por força do art. 2.043 do Código Civil.

IV) morte ou ausência (decretada judicialmente) da vítimaDe acordo com o art. 31, do CPP, em caso de morte do ofendido ou quando declarado ausente por decisão judicial, o direito de oferecer queixa ou prosseguir na ação passará ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão.Finalmente, comparecendo mais de uma pessoa com direito de queixa, terá preferência o cônjuge, e, em seguida, o parente mais próximo na ordem estipulada pelo art. 31, CPP (ascendente e depois descendente e irmão. V) Pessoas jurídicasSe o ofendido for pessoa jurídica, o direito de queixa será exercido por quem o ato constitutivo (estatuto ou contrato social) designar, ou, no silêncio, pelos diretores ou sócios-gerentes (art. 37 CPP);

2.3.c. Prazo

O prazo para oferecimento da queixa-crime é de seis meses, a contar do conhecimento da autoria do delito ou da data em que se esgotou o prazo para o Ministério Público oferecer denúncia.Trata-se de prazo decadencial, portanto, não se interrompe, não suspende e nem se prorroga. Assim, a instauração de inquérito policial não interrompe o prazo para oferecimento da queixa-crime.Caso o ofendido seja menor de 18 anos, enquanto não alcançar a maioridade, o direito de queixa só pode ser exercido pelo seu representante legal, como já estudando anteriormente. Porém, caso o representante legal não exerça esse direito, ingressando com a queixa, o ofendido poderá fazê-lo após completar a maioridade, visto que o prazo decadencial, neste caso, só se inicia após a data em que completar 18 anos e não a partir do conhecimento da autoria do delito.

É possível o aditamento da queixa pelo Ministério Público, cujo prazo é de três dias, a contar do recebimento dos autos, ocasião em que poderá incluir circunstâncias que influenciarão na classificação do delito e na pena (dia, hora, local, maneira como foi praticado etc.). O que o Ministério Público não pode fazer é aditar a queixa para incluir outros agentes ou outros crimes.Quanto ao recebimento e rejeição da queixa-crime, vale o que foi descrito no item referente ao recebimento e à rejeição da denúncia.

2.4. renúncia 2.4.a. ConceitoRenúncia é a desistência do direito de ação por parte do ofendido. Com a renúncia, o ofendido ou seu representante legal desiste de oferecer a queixa contra o autor do fato.Ocorrerá somente antes de oferecida a queixa, pois, uma vez oferecida, apenas poderá ocorrer o perdão do ofendido ou a perempção.

2.4.b. Natureza jurídicaA renúncia constitui causa extintiva de punibilidade, conforme preceitua o art. 107, V, do CP

2.4.c. Classificação:A renúncia pode ser:I) Expressa: É a renúncia por meio de declaração escrita, datada e assinada pelo ofendido, por seu representante legal ou procurador com poderes especiais – art. 50, CPP. A renúncia é unilateral, ou seja, não depende da aceitação do ofensor, o que não ocorre com o perdão, conforme se verá adiante.

II) Tácita: É a prática de ato incompatível com o direito de queixa. Em outras palavras, é a prática de ato que revele ausência de interesse em promover a ação penal privada contra o agente que praticou ou fato definido como crimeExemplo: o ofendido, sabendo quem seja o autor do crime, o convida para ser padrinho do seu casamento.A renúncia tácita pode ser provada por qualquer meio de provas (testemunha, foto, documento, etc.) – art. 57, CPP.

2.4.d. Abrangência da renúncia:

A renúncia feita a um dos agentes a todos se estende. Daí, em caso de concurso de pessoas, se o ofendido oferecer a queixa apenas contra um, presume-se que renunciou quanto aos demais. Como a renúncia se estende a todos os co-autores da infração penal, deve-se declarar extinta a punibilidade em relação a todos.

Estipula o art. 50, parágrafo único, do CPP, que a renúncia do representante legal do menor que houver completado 18 anos não privará este do direito da queixa, nem a renúncia do último excluirá o direito do primeiro. Dessa forma, havendo dois titulares da ação privada, o ofendido menor de 21 anos e seu representante legal, a renúncia de um não prejudica o direito de outro em propor a queixa. Porém, importa observar que a maioria dos doutrinadores entende que esse dispositivo do CPP deixou de ter validade com o novo Código Civil, uma vez que a menoridade cessa aos 18 anos completos.

2.5. Perdão

2.5.a. ConceitoPerdão, diz Julio Fabbrini Mirabete, é ˝a revogação do ato praticado pelo querelante, que desiste do prosseguimento da ação penal, desculpando o ofensor2˝.Do conceito depreende-se que só pode haver perdão se já tiver sido proposta a queixa, pois antes dela o que poderá ocorrer é a renúncia.O perdão pode ser concedido a qualquer tempo, desde que antes do trânsito em julgado da sentença condenatória – art. 106, § 2º, CP.

2.5.b. Natureza jurídicaAssim como a renúncia, o perdão do ofendido caracteriza hipótese de extinção de punibilidade, nos termos do art. 107, V, CP.

2.5.c. Classificação

O perdão pode ser: I) Expresso: é o perdão que conste de declaração assinada pelo querelante;II) Tácito: ocorre quando o querelante pratica ato incompatível com a vontade de prosseguir na ação (querelante e querelado pescam juntos todos os finais de semana; unem-se a fim de montar uma sociedade empresária etc), art. 57, CPP e art. 106, § 1º, CP;III) Processual: ocorre dentro do processo;IV) Extraprocessual: ocorre fora do processo. Neste caso, a aceitação do perdão por parte do querelado deverá constar de declaração assinada por ele (querelado), por seu representante legal ou procurador com poderes especiais – art. 59, CPP.

Abrangência do perdão:O perdão concedido a um dos querelados aproveitará a todos, sem que produza, todavia, efeito em relação ao que o recusar – art. 51, CPP. Como se vê, o ofensor (querelado) pode recusar o perdão, já que se trata de ato bilateral, o que não ocorre com a renúncia. O prazo para o querelado dizer se aceita o perdão é de três dias, sendo que o seu silêncio importará

2 Código de Processo Penal Interpretado, Atlas, 11ª edição, 2006, pg. 241.

aceitação tácita, desde que da notificação conste tal advertência (art. 58, CPP). A aceitação poderá ser dada por procurador com poderes especiais (art. 55, CPP). Por fim, se o infrator for mentalmente enfermo ou incapaz, e não tiver representante legal, ou se os seus interesses colidirem com os de seu representante legal o juiz nomeará curador especial, o qual decidirá se aceita ou não o perdão – art. 53, CPP.O perdão, seja dentro ou fora do processo, seja ainda expresso ou tácito, quando aceito pelo querelado extingue-se a punibilidade – art. 107, V, CP.O prazo para o querelante perdoar o seu ofensor (querelado) é até o trânsito em julgado da sentença condenatória – ar. 106, § 2º, CP. Note-se a diferença, quanto ao prazo do perdão e da renúncia. Esta somente poderá ocorrer antes de oferecida a queixa, enquanto que o perdão poderá ser oferecido até o trânsito em julgado da sentença condenatória.Finalmente, só é possível o perdão na ação penal privada exclusiva, uma vez que na ação penal privada subsidiária da pública não é possível extinguir-se a punibilidade pela vontade do querelante, porquanto o Ministério Público é o exclusivo titular dessa ação. Caso o querelante resolva perdoar o querelado, deverá o MP retomar a ação penal, nos termos do art. 29, CPP.

3. Sujeitos do Processo3.1. Introdução:

Sujeitos processuais são as pessoas entre as quais se constitui, se desenvolve e se completa a relação jurídico-processual. Sendo uma sucessão de atos realizados em sua dimensão temporal, o processo penal exige a intervenção de pessoas que, de maneira permanente ou acidental, no exercício de uma profissão ou em defesa de um interesse, intervenham nos autos e façam possível a realização da atividade jurisdicional.A relação processual é uma relação triangular, um ato de três pessoas (actum trium personarum): juiz e partes, que são o autor e o réu. Essas três pessoas são os sujeitos principais (ou essenciais) do processo. Existem, porém, os sujeitos secundários (ou acessórios ou colaterais), que são as pessoas que têm direitos perante o processo, mas podem existir ou não, sem afetar a relação processual, como, por exemplo, o ofendido (assistente da acusação) ou o fiador do réu. Por fim, existem os terceiros, que não têm direitos processuais, e que apenas colaboram com o processo. Podem ser eles interessados (v. g., o Ministro da Justiça, nos crimes de ação pública condicionada à sua requisição) e os não interessados, como as testemunhas, os peritos, os auxiliares da justiça, etc.

No processo penal, parte é aquele sujeito processual que deduz ou contra o qual é deduzida uma relação de direito material-penal. São partes, portanto, o autor (em geral o Estado, através do Ministério Público, e, excepcionalmente o ofendido, por meio da ação penal privada) e o réu (pessoa que transgrediu, ou se presume tenha transgredido, a ordem ou direito com a prática da infração penal).

3.1.a. Juiz

O juiz ocupa posição proeminente na relação processual, detentor do poder jurisdicional e presidente do processo. Esses poderes conferidos ao juiz criminal, classificam-se de duas ordens:

a) poderes administrativos ou de polícia. Possilitam ao juiz garantir a disciplina e a regular tramitação do processo, conforme displina o art. 251, do CPP, assim redigido: “Ao juiz incumbirá prover à regularidade do processo e manter a ordem no curso dos respectivos atos, podendo, para tal fim, requisitar a força pública”.

b) Poderes jurisdicionais. São os poderes relacionados à prestação do serviço jurisdicional, propriamente dito, tais como a colheita de provas, tomada de decisões/sentença e suas execuções.

No exercício de suas funções, o juiz deve agir com imparcialidade. Em razão disso o Código trata das hipóteses em que o juiz estará impedido ou suspeito para atuar na causa.

c) ImpedimentoImpedimento, como o próprio nome sinaliza, é a situação que torna o juiz, o membro do Ministério Público, os peritos e interpretes, bem como os servidores da justiça impedidos de atuarem no processo, em razão do interesse que possui sobre o objeto da demanda. A lei presume que tais profissionais, em razão do vínculo com o processo, perdem a imparcialidade. Observe-se que o impedimento do juiz decorre do vínculo dele com o objeto do processo, ao passo que a suspeição decorre do vínculo do juiz com uma das partes.

Importante consignar que não há impedimento ou suspeição para autoridades policiais. Assim, as regras aqui estudadas não se aplicam aos delegados.

c.1) hipóteses de impedimentoNos termos do art. 252, do CPP, o juiz não poderá atuar no processo em que: I - tiver funcionado seu cônjuge ou parente, consangüíneo ou afim, em linha reta ou colateral até o terceiro grau, inclusive, como defensor ou advogado, órgão do Ministério Público, autoridade policial, auxiliar da justiça ou perito;

II - ele próprio (juiz) houver desempenhado qualquer dessas funções ou servido como testemunha;

III - tiver funcionado como juiz de outra instância, pronunciando-se, de fato ou de direito, sobre a questão;

IV - ele próprio ou seu cônjuge ou parente, consangüíneo ou afim em linha reta ou colateral até o terceiro grau, inclusive, for parte ou diretamente interessado no feito.

Completa o rol de impedimento o art. 253, do CPP, estatuindo “Nos juízos coletivos, não poderão servir no mesmo processo os juízes que forem entre si parentes, consangüíneos ou afins, em linha reta ou colateral até o terceiro grau, inclusive”.Juízes coletivos são os tribunais, de forma que se um desembargador for parente do outro desembargador, na extensão descrita acima, um não poderá atuar no processo em que o outro atuar.

c.2) procedimento para declarar o impedimento O juiz de ofício deverá declarar-se impedido, não o fazendo, qualquer das partes (Ministério Público, assistente da acusação, réu) poderão argui-la. A argüição será através de exceção de impedimento, a qual, caso não seja acolhida pelo juiz considerado impedido, este a remeterá para o Tribunal de Justiça para julgamento.

d) supeição Suspeição decorre do vínculo do juiz com uma das partes, seja em razão de amizade íntima, inimizade capital ou parentesco.

d.1. causas de suspeiçãoO Código de Processo Penal, através do art. 254, considera que o juiz estará suspeito quando:

I – se for amigo íntimo ou inimigo capital de qualquer deles;

II – se ele, seu cônjuge, ascendente ou descendente, estiver respondendo a processo por fato análogo, sobre cujo caráter criminoso haja controvérsia;

III – se ele, seu cônjuge, ou parente, consangüíneo, ou afim, até o terceiro grau, inclusive, sustentar demanda ou responder a processo que tenha de ser julgado por qualquer das partes;

IV – se tiver aconselhado qualquer das partes;

V – se for credor ou devedor, tutor ou curador, de qualquer das partes;

VI – se for sócio, acionista ou administrador de sociedade interessada no processo.

d.2. Procedimento O próprio juiz deverá declarar-se suspeito, quando ocorrer alguma das hipóteses acima descrita. Caso, no entanto, nao se declare suspeito, qualquer das partes poderá rejeitá-lo, arguindo-se a suspeição através da exceção de suspeição.

O artigo 255 dispõe que “o impedimento ou suspeição decorrente de parentesco por afinidade cessará pela dissolução do casamento que lhe tiver dado causa, salvo sobrevindo descendentes; mas, ainda que dissolvido o casamento sem descendentes, não funcionará como juiz o sogro, o padrasto, o cunhado, o genro ou enteado de quem for parte no processo”.

Finalmente, a suspeição não pode ser declarada nem reconhecida quando a parte injuriar o juiz ou de propósito der motivo para criá-la (art. 256, CPP).

3.2. Ministério Público

O conceito do Ministério é trazido pela própria Constituição Federal, estatuindo em seu art. 127 que O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.

O Ministério Público não faz parte de nenhum dos três Poderes – Executivo, Legislativo e Judiciário. O MP possui autonomia na estrutura do Estado, não pode ser extinto ou ter as atribuições repassadas à outra instituição. Os membros do MP possuem independência funcional assegurada pela Constituição. Assim, estão subordinados a um chefe apenas em termos administrativos, mas cada membro é livre para atuar segundo sua consciência e suas convicções, baseado na lei.

As atribuições e os instrumentos de atuação do Ministério Público estão previstos no artigo 129 da Constituição Federal, dentro do capítulo "Das funções essenciais à Justiça".

No Código de Processo Penal, o Ministério Público é tratado nos arts. 257 e 258, onde concentraremos nosso estudo.

Dessa forma, vejamos os referidos artigos:

Art. 257.  Ao Ministério Público cabe:

I - promover, privativamente, a ação penal pública, na forma estabelecida

neste Código; e

II - fiscalizar a execução da lei.

O primeiro inciso está em consonância com o que dispõe o art. 129, I, da Constituição Federal, os quais delegam ao Ministério Público a missão de promover, privativamente a ação penal pública.Neste passo, a palavra “privativamente” faz com que somente esse Órgão Estatal está autorizado a oferecer denúncia, quando se tratar de crime de ação penal pública.É bem verdade que se o Ministério Público não agir dentro do prazo legal, deixando de promover a ação penal (não oferecendo a denúncia), surge para o ofendido o direito de levar ao Poder Judiciário o fato e pedir a abertura de processo contra o ofenso. Isso se dá através da ação penal privada subsidiária da pública, sendo o instrumento para promover tal açao a queixa-crime. Neste caso, caberá ainda ao MP, se assim quiser, “aditar a queixa, repudiá-la e oferecer denúncia substitutiva, intervir em todos os termos do processo, fornecer elementos de prova, interpor recurso e, a todo tempo, no caso de negligência do querelante, retomar a ação como parte principal” (art. 29, CPP).

A segunda atribuição do Ministério Público, está estatuída no inciso II, do art. 257, acima transcrito. Consisnte em fiscalizar a execução da lei.Neste sentido, no âmbito crimininal, o Ministério Público, quando nao for autor da ação, deverá atuar como fiscal da lei – custus legis. É o que ocorre com as ações penais privadas, em que o ofendido figura como autor da ação, na medida em que é o titular da queixa-crime. Em tal hipótese, o Ministério Público terá a incumbência de fiscalizar a instuaração e o desenvolvimento regular do processo e, ao final, zelar pela aplicaçao da lei no caso concreto.Como fiscal da lei, pode o MP, conforme já salientado, aditar a queixa-crime, fazendo incluir circunstâncias que influenciarão na classificação do delito e na pena (dia, hora, local, maneira como foi praticado etc.)

Também pode o MP, na qualidade de custus legis (fiscal da lei) pedir a absolvição do réu, ainda que esteja atuando como parte, ou seja, em ação penal pública.

Finalmente, assim como ocorre com o juiz, os membros do Ministério Público estão sujeitos à argüição de suspeição e de impedimento (art. 258 do CPP: “Os órgãos do Ministério Público não funcionarão nos processos em que o juiz ou qualquer das partes for seu cônjuge, ou parente, consangüíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau, inclusive, e a eles se estendem, no que lhes for aplicável, as prescrições relativas à suspeição e aos impedimentos dos juízes”).

Assim, tudo que foi estudado sobre o impedimento e suspeição do juiz, se aplica ao Ministério Público, de forma que remetemos para aquele tópico.

3.3. Acusado:

O acusado é a pessoa que sofre a ação estatal, ou melhor, é aquele que figura no polo passivo da relação processual; é o suposto autor do fato definido como crime. O Código de Processo Penal, nos arts. 259 a 260 trata do acusado, cujas regras são as seguintes:

a) Identificação do acusado. O art. 259 sintetiza que “ A impossibilidade de identificação do acusado com o seu verdadeiro nome ou outros qualificativos não retardará a ação penal, quando certa a identidade física. A qualquer tempo, no curso do processo, do julgamento ou da execução da sentença, se for descoberta a sua qualificação, far-se-á a retificação, por termo, nos autos, sem prejuízo da validade dos atos precedentes.

Ao tratar do conteúdo da denúncia, no item 2.1.a, salientamos que a ausência de identificação do acusado não autoriza a rejeição da denúncia. Isso fica mais evidente com o art. 259, o qual determina que a qualquer tempo, ainda que na fase do julgamento da sentença, o acusado pode ser qualificado, ou seja, ter o seu verdadeiro nome esclarecido.O que não se permite é a instauração de processo contra alguém que não esteja corretamente individualizado. Individualizar o acusado é diferente de

identificá-lo. A individualização consiste na correta indicação daquele que praticou o fato, podendo tal indicação ocorrer por meio de apelido, características físicas etc. Em fim, estando o acusado individualizado fisicamente, a ausência de dados, como nome completo, CPF, RG, endereço, etc, não obsta o processo.

b) Obrigação de comparecimento do acusado a atos do processoÉ direito do acusado comparecer e acompanhar a produção de prova contra a sua pessoa. Caso não compareça, a conseqüência é a decretação da revelia, mormente quando se tratar de audiência destinada a interrogatório do réu.Para os atos que não possam ser realizados sem a presença do réu, tal como reconhecimento, o art. 260 autoriza o juiz a determinar sua condução coercitiva, o que na prática nada mais é do que a condução do acusado, pela polícia, até a presença do juiz.É bom lembrar que o acusado tem direito ao silêncio. Assim, ainda que tenha sido conduzido de forma coercitiva, não está obrigado a responder as perguntas feitas pelo juiz ou outra autoridade.

3.4. Defensor

O termo “defensor” abarca o advogado constituído pelo réu (advogado particular), o defensor público e o advogado indicado pelo juiz (advogado dativo). Defensor, em qualquer das espécies, é a pessoa com habilitação técnica, sendo tal habilitação a efetiva inscrição na Ordem dos Advogados do Brasil. O juiz, o promotor, o delegado, etc, ainda que possuam vasto saber jurídico, não podem atuar como defensores, nem mesmo em defesa própria. Dessa forma, se um promotor de justiça for acusado da prática de algum fato definido como crime, deverá ter o acompanhamento de um profissional inscrito na OAB, sob pena de nulidade do processo.

A necessidade de defensor persiste ainda que o réu esteja foragido, conforme preceitua o art. 261, nos seguintes termos: “Nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado sem defensor”.O réu tem direito de constituir advogado da sua confiança. Porém, se assim não fizer, o juiz deverá nomear defensor para acompanhar o processo e exercer a defesa do réu. Neste caso, tratando-se de advogado dativo, o juiz arbitrará os honorários a serem pagos pelo acusado, salvo se não apresentar condições financeiras para tal. Vale lembrar que o advogado, quando solicitado pelo juiz, deverá aceitar tal encargo, a menos que apresente motivo relevante. A negativa de prestar tal serviço é passiva de multa.Ainda que o processo esteja sendo acompanhado por defensor público ou advogado dativo, a qualquer tempo o réu poderá constituir advogado particular para prosseguir no patrocínio da sua defesa.Quando o réu possuir habilitação técnica, ou seja, possuir inscrição na OAB, poderá defender a si próprio (advogar em causa própria).Quando se tratar de defensor público ou advogado dativo, a defesa técnica deverá ser sempre fundamentada. Isso significa dizer que não pode o advogado dativo ou o defensor público fazer pedido vazio, sem a devida argumentação. Ex. Não pode o defensor público simplesmente, pedir a absolvição, sem demonstrar as razões do seu pedido.

Demais regras inerentes ao defensor estão descritas nos arts. 265 a 267, do CPP, nos termos seguintes:

Art. 265.  O defensor não poderá abandonar o processo senão por motivo imperioso, comunicado previamente o juiz, sob pena de multa de 10 (dez) a 100 (cem) salários mínimos, sem prejuízo das demais sanções cabíveis. 

§ 1o  A audiência poderá ser adiada se, por motivo justificado, o defensor não puder comparecer. 

§ 2o  Incumbe ao defensor provar o impedimento até a abertura da audiência. Não o fazendo, o juiz não determinará o adiamento de ato algum do processo, devendo nomear defensor substituto, ainda que provisoriamente ou só para o efeito do ato.

Art. 266.  A constituição de defensor independerá de instrumento de mandato, se o acusado o indicar por ocasião do interrogatório.

Art. 267.  Nos termos do art. 252, não funcionarão como defensores os parentes do juiz.

3.5. Assistente:

Assistente de acusação é a pessoa admitida a atuar no processo, auxiliando o Ministério Público na tarefa de acusar. É assegurado tal direito ao ofendido, ao seu representante legal e, em caso de morte ou ausência, ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão do ofendido – art. 268, CPP.O momento para a intervenção do assistente é durante a ação penal, desde que não o ultrapasse o trânsito em julgado da sentença (art. 269, CPP). Isso significa dizer que não é possível a atuação do assistente na fase da execução definitiva da pena, visto que nessa fase já transitou em julgado a sentença condenatória.O pedido de habilitação da assistência será, antes de analisado pelo juiz, submetido a parecer do Ministério Público – art. 272, CPP A decisão de admitir ou inadmitir a habilitação do assistente é irrocorrível, nos termos do art. 273, CPP, podendo, segundo entendimento majoritário da doutrina e jurisprudência ser objeto de mandado de segurança.Há vedação para o co-réu (comparsa) atuar no mesmo processo como assistente de acusação (art. 270, CPP). Claro, pois seria um absurdo conceber que alguém venha a auxilar o MP na busca da condenação do próprio comparsa. As atribuições ou poderes do assistente estão descritas no art. 271, do CPP, sendo permitido ao assistente propor meios de prova, requerer perguntas às testemunhas, participar do debate oral e arrazoar os recursos interpostos pelo Ministério Público. Tais diligências e atos serão deferidos ou indeferidos depois de ouvido o Ministério Público.O assistente tem direito de ser intimado de todos os atos processuais. Porém, uma vez intimado, deixar de comparecer a qualquer dos atos da instrução ou do julgamento, sem motivo de força maior devidamente

comprovado, o processo prosseguirá independentemente de nova intimação.Finalmente, além de poder arrazoar os recursos interpostos pelo Ministério Público, o assistente pode interpor os seguintes recursos, na omissão do Ministério Público: apelação da sentença; apelação da impronúncia e recurso em sentido estrito da decisão que extinguir a punibilidade do réu.

3.6. Auxiliares da justiça:

Auxiliares da justiça são as pessoas que auxiliam o juiz na prestação do serviço jurisdicional. São os servidores (oficial de justiça, escrivão, etc), peridos e intérpretes.

O art. 274, CPP, determina que aos auxiliares da justiça se aplicam as regras sobre as suspeição dos juízes. Entende-se também que as regras de impedimento do juiz se aplica aos auxiliares da justiça, por força do art. 112, do CPP. Assim, em um processo em que o réu for sobrinho do oficial de justiça, este não poderá atuar no referido processo, pois estará impedido. Da mesma forma se o escrivão for inimigo capital de uma das partes estará suspeito para atuar no processo.

Os peritos e os intérpretes são auxiliares eventuais da justiça para casos que exijam conhecimentos especializados. Sobre tais auxiliares, vejamos os dispositivos do CPP:

Art. 275. O perito, ainda quando não oficial, estará sujeito à disciplina judiciária.Art. 276. As partes não intervirão na nomeação do perito.Art. 277. O perito nomeado pela autoridade será obrigado a aceitar o encargo, sob pena de multa de cem a quinhentos mil-réis, salvo escusa atendível.

Parágrafo único. Incorrerá na mesma multa o perito que, sem justa causa, provada imediatamente:a) deixar de acudir à intimação ou ao chamado da autoridade;b) não comparecer no dia e local designados para o exame;c) não der o laudo, ou concorrer para que a perícia não seja feita, nos prazos estabelecidos. Art. 278. No caso de não-comparecimento do perito, sem justa causa, a autoridade poderá determinar a sua condução.Art. 279. Não poderão ser peritos:

I - os que estiverem sujeitos à interdição de direito mencionada nos ns. I e IV do art. 69 do Código Penal;

II - os que tiverem prestado depoimento no processo ou opinado anteriormente sobre o objeto da perícia;

III - os analfabetos e os menores de 21 anos.

Art. 280. É extensivo aos peritos, no que Ihes for aplicável, o disposto sobre suspeição dos juízes.

Art. 281. Os intérpretes são, para todos os efeitos, equiparados aos peritos.

4. Competência PenalCompetência, no processo penal, é o âmbito dentro do qual cada órgão jurisdicional (juiz ou tribunal) exerce a jurisdição – aplica o direito aos casos concretos.Como se sabe, a jurisdição é exercida por pessoas físicas devidamente investidas, ou seja, a jurisdição se concretiza na pessoa do juiz.Ocorre que, como não é possível que um juiz preste o serviço jurisdicional em todas as matérias ou em qualquer lugar, a competência vem delimitar a área de atuação desse profissional.

4.1. Supremo Tribunal Federal - STFA competência criminal do STF se divide em duas vertentes, a saber: competência recursal e competência originária.Através da competência recursal, cabe ao STF julgar os recursos contra decisão dos demais tribunais, quando a questão versar sobre matéria constitucional. Nesses casos o recurso é denominado de Recurso Extraordinário – RE, com previsão no art. 102, III, e alíneas, da CF.Há também os chamados recursos ordinários, quando se tratar de habeas corpus, mandado de segurança e matéria envolvendo crime político.

A competência originária, por sua vez, é aquela em que o STF recebeu da Constituição Federal a missão de processar algumas autoridades, em crimes comuns e/ou de responsabilidades.

Vejamos cada uma dessas hipóteses:

- São processados e julgados originariamente pelo STF, em crimes comuns:Presidente da República, o Vice-Presidente, os membros do Congresso Nacional, seus próprios Ministros e o Procurador-Geral da República.

Em crimes de responsabilidade, essas autoridades são julgadas pelo Senado Federal, exceto os Deputados Federais, que são julgados pela Câmara dos Deputados

Obs. Para o processamento do Presidente da República e o Vice-Presidente, seja em crime comum ou de responsabilidade, é necessária a autorização da Câmara dos Deputados, mediante votação de 2/3 dos seus membros. Sem essa autorização não poderá dar início ao processo.

- São processados e julgados pelo STF, em crimes comuns e de responsabilidades:Os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, os membros dos Tribunais Superiores, os do Tribunal de Contas da União e os chefes de missão diplomática de caráter permanente.

Obs. os Ministros de Estado e os comandantes do Exército, da Marinha e da Aeronáutica, quando o crime de responsabilidade for conexo com crime

praticado pelo Presidente ou o Vice-Presidente da República, a competência para julgamento do Senado Federal – 52, I, CF.Neste caso, em se tratando de Ministros de Estado, tem que haver a autorização da Câmara dos Deputados – art. 51, I, CF.

Atenção: para os comandantes da Marinha, Exército e Aeronáutica não é necessária a autorização, ainda que o crime de responsabilidade seja conexo com o Presidente ou Vice-Presidente da República.

- Demais competência do STF:*Extradição solicitada por estado estrangeiro*revisão criminal e a ação rescisória de seus julgados;*execução de sentença nas causas de sua competência originária, facultada a delegação de atribuições para a prática de atos processuais;

4.2. Superior Tribunal de JustiçaAssim como o STF, o Superior Tribunal de Justiça detém competência recursal e originária.A competência recursal é exercida através do Recurso Especial – Resp, quando a matéria envolver discussão de lei federal.

Já no que tange à competência originária, a Constituição Federal listou as autoridades que só podem ser processadas e julgadas pelo STJ. Vejamos as hipóteses:

- Crimes comuns, art. 105, I, a, CF:Governadores dos Estados e do Distrito Federal

Obs. A competência para o julgamento de crime de responsabilidade praticado por Governador de Estado ou do Distrito Federal é de um tribunal especial, composto por 5 desembargadores e 5 deputados estaduais - art. 78, da Lei 1.079, recepcionado pelo art. 85, § único, da CF, conforme entendeu o STF ao julgar a ADI 1628/SC, em 10/08/2006.

- crime comum e de responsabilidade - 105, I, a, CF: Membros dos TJ, TRT, TRE, TCE, TCM e TRF, membros do MPU que atuem perante Tribunais.

Obs. A competência do STJ para crimes comuns abarca os crimes eleitoral e os crimes militares, já que a CF não fez nenhuma ressalva. Assim, cuidado com as questões de provas, já que podem ter pegadinhas quanto a esses crimes. Não interessa se é crime militar ou eleitora, a competência será sempre do STJ, caso praticados por uma das autoridades acima apontadas (art. 105, I, a, CF).

4.3. Tribunais Regionais FederaisOs Tribunais Regionais Federais são órgãos de segunda instância da Justiça Federal. No Brasil atualmente há cinco Tribunais Regionais Federais.Esses Tribunais detêm competência para julgar os recursos oriundos da primeira instância da Justiça Federal, bem como possuem competência originária.

Para o nosso estudo interessa a competência originária, assim distribuída:

- crime comum: Prefeitos, quando o crime praticado for federal – súmula STJ 208.Quanto aos crimes de responsabilidade cabe, em regra, à Câmara de Vereadores o julgamento. Os crimes de responsabilidade dos prefeitos estão descritos no DL. 201/67). Se o crime for o descrito no art. 1º, do DL 201/67 – crimes de responsabilidade impróprios – a competência é do TJ.

- crime comum e de responsabilidade: Juízes Federais, do Trabalho e juízes militares, membros do MPU que não atuem perante tribunal. Para o TRF a CF excetuou a competência da justiça eleitoral. Significa dizer que se o crime for eleitoral, a competência desloca-se para o TRE. Não fez a ressalva, porém, quanto à competência da justiça militar.

4.4. dos Juízes FederaisA competência dos Juízes Federais está prevista no art. 109, da Constituição Federal, da seguinte forma:

I) os crimes políticos 109, IV, 1ª parte.Mister observar que a competência recursal para o crime político é do STF – art. 102, II, b, CF.

II) as infrações penais praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesses da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas, excluídas as contravenções e ressalvadas a competência da Justiça Militar e da Justiça Eleitoral – art. 109, IV da CF.

Observe que não são de competência da Justiça Federal os crimes praticados em detrimento de bens, serviços ou interesses de sociedade de economia mista. Também as contravenções penais, ainda que contra a União suas entidades da administração indireta.

III) os crimes previstos em tratado ou convenção internacional, quando, iniciada a execução no país, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro ou reciprocamente – art. 109, V, CF;

IV) As causas relativas a direitos humanos – 109, V-ATal hipótese foi inserida pela EC 45/2004, que possibilita o incidente de deslocamento de competência da justiça estadual para a federal, nos caso em que há grave violação de direitos humanos.A competência para julgar tal incidente é do STJ, mediante provocação do Procurador-Geral da República - PGR.

V) os crimes contra a organização do trabalho – 109, VI;Segundo o STF, ofende a organização do trabalho as condutas consistentess em de redução de trabalhadores à condição análoga à de escravo, de exposição da vida e saúde dos referidos trabalhadores a perigo, da frustração de seus direitos trabalhistas e de omissão de dados nas suas carteiras de trabalho e previdência social – informativo 450 e 524, do STF.

VI) crimes contra o sistema financeiro e a ordem econômico-financeira, desde que assim disponha a lei – art. 109, VI.O art. 26, da lei 7.492/86 – crimes contra o sistema financeiro – prevê a competência da justiça federal para tais crimes.Por sua vez, as leis que cuidam dos crimes contra a ordem econômica – 8.137/90 e 8.176/90 – foram omissas quanto à competência para julgamento de tais crimes. Assim, a regra é que a competência seja da justiça estadual, ficando para a justiça federal apenas se a conduta ofender bens, serviços ou interesses da União. Ex. sonegação de IPI.

VII) os crimes cometidos a bordos de navios ou aeronaves, ressalvada a competência da Justiça Militar – art. 109, IX.

VII) o ingresso ou permanência irregular de estrangeiro – art. 109, X;

VIII) crimes praticados por índio ou contra índioSerá da competência da justiça federal se afetar a coletividade indígena. Ou seja, se a conduta não tiver como escopo a defesa da coletividade ou a terra indígena, a competência fica para a justiça estadual. Súmula 140, STJ.

4.5. Juizados Especiais FederaisOs Juizados Especiais Federais foram criados pela Lei nº 10.259/2001. Compete a esses Juizados processar e julgar os crimes de menor potencial ofensivo – art. 2º, da Lei 10.259/2001. Crimes de menor potencial ofensivo são aqueles apenados com pena privativa de liberdade não superior a 02 (dois) anos, cumulada ou não com multa, conforme preceitua o art. 61, da Lei nº 9099/95.