REFLEXOS PENAIS DA LEI n. 11.638/07 - Onde a comunidade de ... · sociedade, dos acionistas e de terceiros ! Por essa razão, não se pune, como crime societário, qualquer falsidade

REFLEXOS PENAIS DA LEI n. 11.638/07

REALE E MOREIRA PORTO ADVOGADOS ASSOCIADOS

PALESTRA: INSTITUTO BRASILEIRO DE EXECUTIVOS DE FINANÇAS DE SÃO PAULO

IBEF - SP

FINALIDADE DA EXPOSIÇÃO


Ø  Qual o objetivo da presente exposição considerando que a Lei n. 11.638/07 não contém normas de natureza penal ?

Ø  Verificar se o descumprimento às novas regras impostas pela Lei n. 11.638/07 pode acarretar conseqüências penais

ROTEIRO DA EXPOSIÇÃO


Ø  Da responsabilidade penal

Ø  Crimes societários e a Lei n. 11.638/07

Ø  Outros crimes e a Lei n. 11.638/07

RESPONSABILIDADE PENAL


Ø Pessoal

Ø Subjetiva

Ø Subsidiária

RESPONSABILIDADE PENAL PESSOAL


Ø  Somente a pessoa física pode ser responsabilizada no âmbito penal

Ø  Somente aquele que participou de alguma forma do fato delituoso

Ø  A responsabilidade penal não decorre do estatuto ou contrato social

RESPONSABILIDADE PENAL SUBJETIVA


Ø  Somente pode ser responsabilizado aquele que agiu com DOLO: visou o resultado criminoso, ou assumiu o risco de produzi-lo

Ø  Excepcionalmente, aquele que agiu com CULPA: imprudência, negligência, imperícia

RESPONSABILIDADE PENAL SUBSIDIÁRIA


Ø  Todo fato criminoso pressupõe um ilícito de outra natureza jurídica

Ø  Mas nem todo ilícito civil, societário, tributário, etc., configuram crime

Ø  Somente as condutas mais graves, praticadas com dolo, fraude, etc., e que atingem mais seriamente o bem jurídico tutelado é que são elevadas à categoria de crime

REFLEXOS PENAIS DA LEI n. 11.638/07


Ø  Crimes societários

Ø  Crimes tributários

Ø  Crimes falimentares

Ø  Crimes contra fé pública

CRIMES SOCIETÁRIOS


DEFINIÇÃO

Ø  Descumprimento doloso de um dever imposto pela lei ou estatuto social ao administrador, apto a causar um dano à sociedade, aos sócios, e/ou credores, além do público em geral

CRIMES SOCIETÁRIOS


OBJETO DA TUTELA PENAL

Ø  Assegurar informações amplas acerca do sucedido na sociedade, principalmente no que toca à sua consistência patrimonial

Ø  Pune-se as mais graves violações do dever de informação, representadas pelas falsidades societárias

CRIMES SOCIETÁRIOS


OBJETO DA TUTELA PENAL

Ø  Assegurar que o patrimônio da sociedade destine-se a obtenção dos fins sociais.

Ø  Preservar o regular funcionamento da Assembléia Geral

Ø  Garantir o correto funcionamento do mercado de títulos societários

CRIMES SOCIETÁRIOS


DESTINATÁRIOS DA TUTELA PENAL

Ø  Sociedade

Ø  Sócios

Ø  Terceiros

CRIMES SOCIETÁRIOS


BEM JURÍDICO TUTELADO

Ø  Não é o dano sofrido por uma pessoa isolada que desencadeia a repressão, mas a situação de perigo que ameaça a esfera patrimonial de diversas pessoas

Ø  Protege-se a própria ordem econômica: dado o papel de protagonistas que as sociedades por ações assumiram no sistema econômico nacional, constitui interesse de TODOS que venham a ser geridas honesta e corretamente

CRIMES SOCIETÁRIOS


ÂMBITO DE INCIDÊNCIA

Ø  Somente às sociedades por ações

•  Sociedade anônima

•  Sociedade em comandita por ações

Ø  Não se aplicam às sociedades LTDAS

CRIMES SOCIETÁRIOS


ÂMBITO DE INCIDÊNCIA

Ø  Artigo 3º da Lei n. 11.638/07

“Aplicam-se às sociedades de grande porte, ainda que não constituídas sob a forma de sociedades por ações, as disposições da Lei n. 6404/76, sobre escrituração e elaboração de demonstração financeiras (..)”

Ø  Reflexos penais ?

CRIMES SOCIETÁRIOS


AUTORIA

Ø  Crime próprio: só podem ser praticados pelo diretor, gerente ou fiscal (TIPO PENAL CERRADO)

Ø  Não podem ser praticados pelo acionista, pelo menos isoladamente

Ø  Não podem ser praticados pelo “diretor de fato”, pelo menos isoladamente. Ex: diretor de fato isoladamente não se configura tecnicamente como diretor de direito, gerente ou fiscal.

CRIMES SOCIETÁRIOS


AUTORIA

Ø  Não podem ser praticados por membros de outros órgãos, ainda que com função semelhante à diretoria

Ø  Terceiros somente podem praticar crimes societários em co-autoria com o diretor gerente, e/ou fiscal. É o caso dos contadores, auditores, advogados, etc...

CRIMES SOCIETÁRIOS


AUTORIA: DIRETOR

Ø  A sujeição a diversas responsabilidades penais constitui aspecto essencial da posição jurídica do diretor

Ø  Nos casos de decisões colegiadas da diretoria, responde penalmente quem se absteve de votar, ou votou contra ? Discussão mas a principio quem se absteve pode responder pela omissão e voto contra não responde.

Ø  A responsabilidade penal não é solidária

CRIMES SOCIETÁRIOS


AUTORIA: DIRETOR

Ø  E aquele que não age para impedir o resultado delituoso ? Discussão, mas se é garante responde pela omissão.

Ø  Só responde penalmente se tiver:

•  Dever de agir

•  Poder de agir

CRIMES SOCIETÁRIOS


PREVISÃO LEGAL

Ø  Art. 177 e incisos do C.P.

PENA

Ø  Reclusão de 1 a 4 anos e multa

AÇÃO PENAL

Ø  Pública incondicionada

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TIPOS PENAIS

Ø  Se a Lei n. 11638/07 visa dar maior transparência às informações destinadas ao mercado de capitais, acionistas, órgãos reguladores, etc, imprescindível:

Ø  Analisar o crime societário que trata da tutela penal da informação, ou seja, art. 177, par. 1, inc. I, do CP

CRIMES SOCIETÁRIOS


ART. 177, PAR. 1, INC. I, do CP:

Ø  “O diretor, o gerente ou o fiscal da sociedade por ações que, em prospecto, relatório, parecer, balanço ou comunicação ao público ou à assembléia, faz afirmação falsa sobre as condições econômicas da sociedade, ou oculta fraudulentamente, no todo ou em parte, fato a elas relativo”

CRIMES SOCIETÁRIOS


TUTELA DA INFORMAÇÃO

Ø  O interesse pela informação não constitui fim em si mesmo, mas é instrumento de interesses substanciais como a preservação do patrimônio da sociedade, dos acionistas e de terceiros

Ø  Por essa razão, não se pune, como crime societário, qualquer falsidade praticada no seio da sociedade. Ex: falsidade em um contrato entre sociedade e prestador de serviço é crime mas não societário.

CRIMES SOCIETÁRIOS



Ø  Pune-se somente falsidades contidas em:

•  Prospecto

•  Relatório

•  Parecer

•  Balanço

•  Ou qualquer outra comunicação dirigida ao público ou à assembléia

CRIMES SOCIETÁRIOS



Ø  Por isso, não se pune, se for interna a informação como crime societário, a falsidade em:

•  Balanços reservados ? N

•  Balancetes ?N

•  Livros mercantis ?N

•  Balanço fiscal ?N

Ø  Mas podem caracterizar crime tributário (Ex: balanço fiscal), crime falimentar (Ex: Livros mercantis),ou falsidade ideológica

CRIMES SOCIETÁRIOS



Ø  A afirmação falsa, assim como o fato ocultado, deve recair sobre as “condições econômicas da sociedade”

Ø  D e v e s e r c a p a z d e i n d u z i r o s destinatários da tutela a tomarem decisões que não tomariam, caso tivessem o quadro fiel da situação econômica. (PERIGO CONCRETO- IDONEIDADE)

CRIMES SOCIETÁRIOS


FALSIDADE NOS BALANÇOS

Ø  O propósito principal da norma penal é de evitar luzes exageradamente otimistas ou injustificadamente pessimistas. Subjetivismo e amplitude da lei torna t ê n u e a d i s t i n ç ã o e n t r e discricionariedade e a falsidade: consequência – maior insegurança juridico-penal

Ø  O balanço não contém mero rol de ativos e passivos, mas sua respectiva valoração

Ø  A falsa valoração pode também consistir numa falsa informação ? Sim, mas há o erro de proibição.

CRIMES SOCIETÁRIOS



Relatividade não é sinônimo de arbítrio, pois mesmo as estimativas devem seguir as regras legais

Ø  Portanto, balanço verdadeiro é aquele realizado de acordo com as regras legais

Ø  (..) mas mesmo as prescrições legais deixam margem de escolha, criando risco de interpretação que pode ser confundido com dolo, consoante caso concreto !!!

CRIMES SOCIETÁRIOS



Ø  Não se pode falar de falsidade enquanto uma estimativa, ainda que DISCUTÍVEL, é compatível com as prescrições legais

Ø  A falsidade somente se apresenta quando superados os limites do arbítrio

CRIMES SOCIETÁRIOS


OCULTAÇÃO DE INFORMAÇÃO

Ø  Somente é punida a ocultação de informações que deveriam constar dos referidos documentos

Ø  A informação ocultada deve recair sobre condições econômicas da sociedade e deve ser relevante para tomada de decisão

Ø  Fraudulentamente: prever e querer, ou ao menos aceitar, o conseqüente dano patrimonial

CRIMES SOCIETÁRIOS


FISCALIZAÇÃO

Ø  Combate contra a falsidade societária no âmbito preventivo, por meio da atuação reguladora e fiscalizadora da CVM e do Banco Central

Ø  Ao mesmo tempo, maior atuação repressiva com o intercâmbio de informações entre CVM, Banco Central, Polícia Federal e Ministério Público

CRIMES SOCIETÁRIOS


ART. 177, PAR. 1, INCISO VI

Ø  “o diretor ou o gerente que, na falta de balanço, em desacordo com este, ou mediante balanço falso, distribui lucros ou dividendos fictícios”. Ex: a)distribui lucro fictício quando não há balanço é crime; b) distribui lucro fictício em desacordo com balanço que é verdadeiro é crime e c)balanço falso e lucro fictício também é crime.

Ø Não se confunde com a hipótese do inc. I, par. 1, do art. 177, do Código Penal. Inciso VI tutela o capital social e interação com acionista, enquanto inciso I tutela à informação e protege todos os que interagem como fornecedor, investidor, etc.

SONEGAÇÃO FISCAL


ART. 177, PAR. 2° e 7° LEI 11638/07

Ø  Dado que “não poderão ser base de incidência de impostos e contribuições”, as falsidades nos lançamentos efetuados para harmonização das normas contábeis não poderão configurar sonegação fiscal

Ø  Todavia, não é a situação de eventuais falsidades no chamado balanço fiscal pois isso é crime fiscal.

SONEGAÇÃO FISCAL


ART.1, INCISOS I E II, LEI N° 8137/90

“Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo ou contribuição social, mediante as seguintes condutas:

I - Omitir informação ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias

II - Fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza em documento ou livro exigido pela lei fiscal”

CRIMES FALIMENTARES


ART.168, PAR.1°, INCISOS I E II

“Praticar, antes ou depois da sentença que decretar a falência (...), ato fraudulento de que resulte ou possa resultar prejuízo aos credores, com o fim de obter ou assegurar vantagem indevida para si ou para outrem

I - Elaborar escrituração contábil ou balanço com dados inexatos

II - Omite na escrituração contábil ou no balanço, lançamento que deles deveria constar ou alterar escrituração ou balanços verdadeiros

FALSIDADE IDEOLÓGICA


ART.299 DO CÓDIGO PENAL

“Omitir, um documento público ou particular, declaração que dele devia constar, ou nele inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que deverá ser escrita, com o fim de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar verdade sobre fato juridicamente relevante”

CONCLUSÃO


A longo prazo a adoção de boas práticas sempre irá premiar o empresário com a valorização do negócio.

Na realidade atual de repressão aos Crimes Econômicos a atuação preventiva é sem dúvida o melhor caminho. Antecipar-se ao desastre é obrigação de um bom gestor, pressupondo para ser um empresário de sucesso três deveres:

1) Dever de Diligência;

2) Dever de Informação Corporativa;

3) Dever de Lealdade dentro da corporação, visando buscar se informar; ser informado e informar aos parceiros

EDUARDO REALE FERRARI [email protected]

Outubro/2008


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