Revista ALjT #11

ASOCIACIÓN LATINOAMERICANA DEL JUECES DEL TRABAJOASSOCIAÇÃO LATINO-AMERICANA DE JUÍZES DO TRABALHO

Ano 9Número 11Dezembro de 2015

ANO 9NÚMERO 11DEZEMBRO DE 2015

ASOCIACIÓN LATINOAMERICANA DE JUECES DEL TRABAJOASSOCIAÇÃO LATINO-AMERICANA DE JUÍZES DO TRABALHO

UMA MANEIRA DE COMBATERA OBESIDADE INFANTIL

É LEVAR OS PAIS

A FAZEREM UM EXAME,

DE CONSCIÊNCIA.

A obesidade infantil começa com os adultos. Ela é um problema não apenas de pais e mães,

mas também dos médicos. Por isso, alerte as famílias sobre os perigos do sedentarismo.

Oriente sobre a melhor alimentação para as crianças. Juntos, nós podemos fazer muito.

obesidadeinfantilnao.com.br

2810_40.1-ANUNCIO JORNAL ALJT AMIL - 21X28CM.indd 1 4/30/15 3:21 PM

ENSA

IORoberto C. Pompa

REVISTA ALJT OUTUBRO | 2015 3

Os juízes do trabalho dizem não às políticas de ajuste que reduzem os direitos sociais

S abemos que a América Latina não está longe e apartada situação atual de todas as regiões do mundo que estão sob os

efeitos da crise. Em um mundo globalizado dominado por lobistas e setores poderosos que levaram e levam a cabo as políticas de ajuste e que tentam em alguns casos recuperar o poder para remediar - na verdade reiterar - os males que já causaram antes.

Fala-se de novas formas de relações no mundo do trabalho no Século XXI – empresas em rede, teletrabalho, inovações tecnológicas que promo-vem a mobilidade e versatilidade - que os opera-dores jurídicos trabalhistas não podem deixar de reconhecer, correndo o risco de estarem fora da realidade. Mas isso não pode ser aceito como ar-gumento para reduzir direitos, nem se pode cair no erro de persegui-las, colocando as forças de mercado à frente das necessidades do homem.

Assim, a América Latina, com a sua atual política, está posicionada de maneira diferente frente a crise e as políticas de ajuste. As enfrenta. Resis-te. Porque sabe que as pessoas só progridem se forem garantidos os direitos econômicos, sociais e políticos. Então, nós, operadores jurídicos do direito social, no sentido progressista, dizemos às políticas de ajuste realizadas ou que se tenta implantar: “de jeito nenhum”.

No caso, por exemplo, do Brasil, os operadores do direito dizem não à tentativa de promulgar uma lei que permite a livre terceirização na contratação de trabalhadores. Ou em Goiana, quando se tenta privatizar a empresa de eletri-cidade deixando os trabalhadores sem emprego de forma maciça.

E nós dizemos não porque sabemos que as políticas de ajuste estrutural que foram imple-mentadas no final do século passado e início do atual, especialmente após a falência do Lehman Brothers, não só levaram a um aumento da situação de dívida e à exclusão que os países da região têm sofrido, mas porque para tal foi necessária a redução máxima dos direitos so-ciais e o extermínio de milhares de pessoas, em especial os trabalhadores e dirigentes sindicais.

Também dizemos basta, não apenas como expressão retórica, mas porque nossas consti-tuições colocam as pessoas e especialmente os trabalhadores, como o centro de proteção: sua liberdade, dignidade, solidariedade, a justiça social. O trabalho como um direito humano e como um dever do Estado, que constitui o Estado Democrático de Direito.

Este é o conteúdo das Constituições de nossos países, agora reforçada com a inclusão direta ou indireta de tratados internacionais sobre os direitos fundamentais dos indivíduos, que prevalecem sobre o direito interno. Na medida em que contêm disposições relativas ao gozo e exercício mais favoráveis do que as estabelecidas pelas constituições e leis das repúblicas, eles são imediatamente e diretamente aplicados pelos tribunais e outros organismos públicos, tal como consagrados na Constituição da Venezuela, no seu artigo 23.

Estes princípios de incorporação, aplicação e prevalência dos tratados internacionais, tam-bém foram reconhecidos por órgãos judiciais internacionais.

Assim, a Corte Interamericana no caso de Atala Riffo e filhas vs. Chile (Sentença de 24/2/2012 - Mérito, Reparações e Custas) decidiu incluir a prevalência dos tratados internacionais sobre direitos fundamentais das pessoas acima da própria constituição de um país.

A partir da incorporação de tratados interna-cionais, não só são incorporados os direitos fundamentais substantivos, mas também or-ganismos e mecanismos de proteção a esses direitos, habilitando a jurisdição internacional por meio da proteção internacional reconhecida pelo art. 44 da Convenção Americana, de modo que a jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos, assim como as diretrizes da Comissão Interamericana, são um guia essencial para a interpretação dos direitos e obrigações decorrentes da Convenção Americana sobre Direitos Humanos.

Os instrumentos internacionais reconhecem, portanto, os direitos humanos, as liberdades fundamentais e as garantias do devido proces-so legal, o que, a menos que haja uma cláusula de reserva expressa na lei, estão diretamente incorporados ao direito nacional e produzem efeitos jurídicos imediatos a partir do momento que entra em vigor o instrumento convencional que foi reconhecido.

As disposições substantivas do direito inter-nacional convencional, assim, se fundem com as disposições materiais de direito interno e, portanto, devem ser interpretadas e implemen-tadas em conjunto pelos juízes e tribunais, e sua aplicação invocada pelos litigantes.

Além disso, sob o princípio de “iura novit curia”, os juízes devem aplica-los - mesmo que ex officio – por ser um “direito” aplicável, sem

REVISTA ALJT4 OUTUBRO | 2015

EN

SA

IO

REVISTA ALJT

princípio da congruência que se refere aos “fatos” articulados pelas pessoas lesadas.

Da mesma forma, em determinadas matérias, nem mesmo a ratifi cação do Estado é necessária para que um tratado internacional tenha validade quando con-tém disposições que devem ser considerados como jus cogens, quer dizer aceito como patrimônio jurídico da humanidade (Corte Interamericana, Caso Gomes Lund e outros (Guerrilha do Araguaia) vs Brasil, 24/11/2010).

Daí a importância de magistrados, juízes e outros operadores do direito conhecerem plenamente as normas internacionais, sua interpretação e aplicação prevalente sobre o direito interno.

O homem torna-se, assim, objeto de proteção inter-nacional.

O direito internacional dos direitos humanos é uma lei progressista e sua violação não pode ser justifi ca-da por considerações políticas, sociais, culturais ou econômicas do Estado (CIDH, OG 31). As condições sob as quais um país se encontra, não importa quão difíceis sejam, não são justifi cativa para os Estados Partes na Convenção deixarem de serem obrigados a cumprir as determinações nele contidas (Corte IDH, “Yvon Neptune “).

De acordo com a Carta da OEA, o desenvolvimento “deve constituir um processo integral e continuado para a criação de uma ordem econômica e social o mais justa possível e contribuir para a plena realização da pessoa humana”.

O princípio da progressividade, que anda de mãos dadas com o de não regressão, exige que o Poder Judiciário dos Estados, mesmo perante uma nova composição de um tribunal, respeite os progressos alcançados no reconhe-cimento dos direitos econômicos, social e cultural, uma vez que os critérios estabelecidos para interpretação e aplicação devem ser reconhecidos pelo Estado por meio de seu aparato legal. É necessário que as interpretações judiciais e administrativas e as garantias judiciais sejam aplicadas corretamente, de acordo com o estabelecido pela sua jurisprudência (Corte IDH, López Mendoza vs Venezuela e o já mencionado Atala Riff o vs Chile).

Nem mesmo situações de crise poderiam eventual-mente afetar os direitos sociais já alcançados. A Corte Interamericana, no caso de “Cinco Pensionistas”, colo-cou a doutrina de que o desenvolvimento progressivo deve ser medido em termo de aumento da cobertura dos direitos sociais e culturais de toda a população, tendo em conta os imperativos de equidade social. Isto é, indicadores de progresso devem incorporar avanços na realização dos direitos e não considerar avanços ou retrocessos em termos de desenvolvimento econômico ou social. Por isso é preciso diferenciar entre progresso econômico e social, assim como o respeito aos direitos já alcançados, para que possamos dizer “nunca menos servido”. O direito ao trabalho se assemelha ao direito à vida, pois através do trabalho o homem, além de atingir transcendência, obtém os meios de subsistência (Corte IDH, “Estatuto jurídico e direitos dos migrantes”, voto do Juiz García Ramírez).

Assim, é vedado aos Estados adotar políticas, medidas e sancionar padrões legais que, sem justifi cativa adequa-da, pioraram a situação dos direitos econômicos, sociais e culturais que existiam no momento da adopção do Protocolo. Uma vez que o Estado é obrigado a melhorar

a situação dos direitos humanos, simultaneamente é proibida a redução dos níveis de proteção dos direitos existentes, ou, se for caso, revogar os direitos existentes, sem justifi cativa sufi ciente (CIDH, OG 08 / Diretrizes para a elaboração de indicadores de progresso em matéria de direitos econômicos, sociais e culturais).

Por conseguinte, existe uma forte presunção con-trária a que medidas regressivas sejam compatíveis com o PIDESC (Com DESC, OG 14). Caso contrário, a regressividade é justifi cável quando se trata de direi-tos econômico, social e cultural (Corte IDH, “Acevedo Buendía et al”).

Claro que tudo isso depende do Poder Judiciário e de juízes comprometidos com o Estado Social de Direito, conhecedoes do conteúdo e da aplicação desses tra-tados, que estejam dispostos a colocá-los em prática para que sejam efetivos, realizando não só o controle constitucionalidade, mas também de convencionalis-mo, até mesmo ex offi cio (CIDH, Caso dos Trabalhadores Demitidos do Peru).

Os direitos fundamentais do povo não podem ser um conjunto de ideias ou direitos vagos que que podem ser preenchidos de qualquer maneira pelo legislador. Os direitos fundamentais devem ser efi cazes.

Assim os Estados têm a obrigação não só de respeitar, mas também de incorporá-los a sua legislação para remover, removendo qualquer disposição em contrá-rio, não podendo invocar regras internas ou omissões para não cumpri-los (cfe. Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados).

Eles também têm a obrigação de reconhecer e respei-tar os direitos e liberdades da pessoa humana, assim como proteger e garantir o seu exercício por meio das respectivas garantias, utilizando medidas adequadas que sejam efi cazes em todas as circunstâncias, já que o corpus juris dos direitos humanos como suas garan-tias são conceitos inseparáveis do sistema de valores e princípios característicos da sociedade democrática (CIDH, OC 17/2002).

A presença de desigualdades reais obriga a adoção de medidas compensatórias que ajudam a reduzir ou eliminar os obstáculos e defi ciências que prejudicam ou diminuem uma defesa efi caz dos interesses de cada um. Ausentes esses meios de compensação, amplamente reconhecidos em várias fases do proce-dimento, difi cilmente se poderia dizer que aqueles que se encontram em desvantagem possam desfrutar de verdadeira acesso à justiça e dos benefícios do devido processo legal, como os que não têm esses inconve-nientes (Corte Interamericana de Direitos Humanos,”O direito à informação sobre a assistência consular no âmbito das garantias do devido processo legal”, Opi-nião Consultiva OC-16/99 de 1 de Outubro de 1999).

No entanto, “a igualdade não é um ponto de partida, mas um propósito” (“Igualdade na jurisprudência do Supremo Tribunal”, em “A forma do poder” (Estudos sobre a Constituição), Centro de Estudos Constitucio-nais, Madrid, 1993 , pp. 644 e 656).

“Para isso devem servir e tender os ordenamentos que regulam as relações entre as partes sociais ou economi-camente desiguais e as normas e práticas do processo em todas as suas formas...” (Corte Interamericana de Direitos Humanos, Condição Jurídica e Direitos dos Mi-grantes Sem Documentos, Opinião Consultiva OC-18/03,

Associação Latino-Americana de Juízes do Trabalho 5

EN

SA

IO

de 17 de setembro de 2003, voto concorrente do juiz Sergio García Ramírez, par. 18 e 19).

Como também coloca nesta área, a chamada carga dinâmica da prova, invertendo-a para colocar o ônus não em quem invoca um fato ou de direito, mas a quem melhor está capacitado de prova-lo, sendo suficiente para a vítima de violações dos direitos humanos trazer indícios que sustentem suas alegações (CorteIDH , caso Escher et al vs Brasil, 06 de julho de 2009, par. 127).

Portanto, os juízes que acompanham questões sociais sempre que tiverem que analisar um direito decorrente do capital em relação a outro de conteúdo social, devem dar preferência a esta última porque nele está compro-metida a justiça social e a dignidade das pessoas (CIDH, OC 18/2003, Condição Jurídica e Direitos dos Migrantes).

Os juízes devem não só conhecer e aplicar a lei que emana de tratados internacionais, mas também a interpretação de seu alcance feita pelos organismos internacionais. Assim ficou resolvida essa questão: “o Judiciário deve levar em conta não só o Tratado Inter-nacional, mas também a sua interpretação feita pelo Tribunal Interamericano, intérprete final da Convenção Americana” (Corte IDH, Série C No. 154 caso “Almo-nacid”, de 26 de setembro de 2006, parágrafo 124).

Já dissemos em outras ocasiões, o juiz social deve ser neutro, mas não imparcial por causa da hipossuficiência dos trabalhadores e seu reconhecimento constitucional como indivíduos protegidos.

O juiz do trabalho deve tornar-se a ponte que une o direito com sua realização, por isso não podemos com-preender o juiz social senão ao lado do povo. O juiz do trabalho deve nutrir o conflito com justiça.

Estamos no século da justiça por conta do número de ações movidas por pessoas que buscam o reconheci-mento de seus direitos. Mas as pessoas que vão aos tribunais do trabalho são indivíduos em situação de fra-gilidade, muitas vezes sem trabalho ou acidentados de-vido ao trabalho. O processo deve ser rápido, em termos razoáveis, mas essa velocidade não pode ser alcançada à custa de uma justiça expressa que provoque a perda de direitos considerados inalienáveis e indisponíveis.

O trabalhador é um cidadão que trabalha, de modo que os direitos associados à cidadania não se perdem nem são esquecidos quando os trabalhadores entram na fábrica. Isto é, os direitos sociais são fundamentais, pois as regras que os protegem, são jus cogens impres-critíveis, como patrimônio jurídico da humanidade e ambos estados e indivíduos têm o dever de respeitá-los e assegurá-los.

O trabalho não é a vida, mas como é através do resul-tado do trabalho que o homem vive, o direito que o protege pode ser assimilado com o direito à vida. Assim decidiu a Corte Interamericana de Direitos Humanos em “Condição Jurídica e Direitos dos Migrantes” quan-do argumentou que “se o acesso ao trabalho é negado, ou se impede que o trabalhador receba seus frutos, ou se obstrui a via judicial ou administrativa pela qual seus direitos são afirmado, pode-se incorrer em risco de vida, e ser prejudicada a qualidade de vida, elemento básico dos direitos econômicos, sociais e culturais e dos direitos civis e políticos”.

O juiz do trabalho não deve ceder a pressões externas ou internas, nem do Estado nem de indivíduos, nem do próprio Poder Judiciário a que pertence. O juiz do trabalho não pode ignorar a realidade, ou a relação assimétrica de forças na relação entre trabalhadores e empregadores.

O juiz não faz política, mas suas decisões são políticas porque pertence a um dos ramos do governo. Embora seja independente, não pode prescindir de participar de um modelo de sociedade mais justa e equitativa. Daí a sua não neutralidade.

Os direitos devem ser eficazes e não uma série de ideias promissoras. O pleno gozo e reconhecimento dos direitos fundamentais é uma questão ética, moral, de equidade, que contribui para o bem-estar, a justiça social e a paz.

Não se pode esquecer que um trabalho digno exige uma legislação decente e assim tornar realidade os direitos humanos básicos no trabalho.

Portanto, nesta edição, apresentamos a ampliação da Cartilha original da ALJT sobre os direitos fundamen-tais dos trabalhadores latino-americanos (adotada em 2009) e agora atualizada e aprovada em Assembleia e pelo Conselho Diretor em Porto de Galinhas, Bra-sil. Obviamente que tal Cartilha não pretende subs-tituir qualquer instrumento internacional existente, mas seu objetivo é o de proporcionar ensinamentos e orientações de direitos mínimos e universais a serem respeitados e cumpridos pelos juízes que trabalham em todas as instâncias da América Latina.

Acreditamos que os direitos humanos são inerentes à dignidade ontológica das pessoas e anteriores à legislação dos Estados. São os canais de liberdade e mecanismos de exigência perante os poderes para que as pessoas possam levar a termo seus projetos pessoais de vida mais exaltados.

Dignidade não é um direito que pode ser removido ou alterado. O que é um direito é a proteção de sua dignidade. A dignidade supera a hierarquia a toda cons-trução humana, porque antecede qualquer organização e toda a legislação. A dignidade humana é a fonte dos direitos humanos.

É, portanto, de buscar uma dignidade existencial para proteger a dignidade essencial da pessoa através da justiça social, que é o que tende a igualar as situações existenciais que mortificam a dignidade intrínseca ou essencial da pessoa humana.

A Constituição Nacional não é um corpo de textos ju-rídicos ou normas regulamentares, mas a expressão de um desenvolvimento cultural dos povos, que deve ser “cultivada” pelos ventos da justiça e pelo ritmo universal dos direitos humanos.

Os juízes e, especialmente, os juízes do trabalho devem ser o instrumentos que tornem operacional a aplicação dos direitos humanos fundamentais.

Nada é mais precioso do que a dignidade e a liberdade da pessoa humana.

Este é o sentido de compromisso que os juízes e profis-sionais do direito devem tomar no nosso trabalho pro-fissional diário e em cada uma de nossas ações na vida.

Daí o título deste editorial.

Roberto Carlos PompaPresidente da ALJT, gestão 2012-2014

ANO IXNÚMERO 11OUTUBRO 2015

Orgão oficial de comunicação da Associação Latino-Americana de Juízes do Trabalho - ALJT

IND

EX

Diretoria e Conselho – 2012/2014

Presidente da ALJT Roberto Carlos Pompa, Argentina.

Vice-presidente Claudio Montesso, Brasil.

Secretária Geral de Organização e Finanças Silvia Escobar, Argentina.

Diretor de Valorização e Prerrogativas dos Juízes do Trabalho Álvaro Flores Monardes, Chile.

Diretor de Cultura e Defesa do Direito do Trabalho Iván Campero Villalba, Bolívia.

Conselho Consultivo e Fiscal Hugo Cavalcanti Melo Filho (Brasil) Julio Arrieta (Equador) Omar Toledo (Peru) Silvana Gianero (Uruguai) Luis Anibal Raffaghelli (Argentina).

Projeto Editorial e Gráfico Interagência Comunicação (Brasília - Brasil)

Jornalista Responsável Neri Accioly (MTb 008/98-DF)

Diretor de criação Julio Cesar Américo Leitão [email protected]

Tradução Neri Accioly

Publicidade Editora Coelho Rua Marquês de Itú, 181 - cj. 106 - São Paulo - SP Brasil - CEP: 01223-001 Fone/Fax: 55 - 11 - 3826-9064 [email protected]

Ensaio ................................................................. 03

Documenta ........................................................ 08

Justiça LatinaTutela ante a terceirização - breve referência ao caso uruguaio........................................................ 12ROSINA ROSSI ALBERT

Direito e Processo do TrabalhoNovas perspectivas do Direito do Trabalho............... 18JULIO ARRIETA ESCOBAR

Aspectos sociais e trabalhistas do relatório do comitê do PIDESC sobre Argentina....................... 19LUIS A. RAFFAGHELLI

Corte Internacional de Direitos Humanos “Quintana Coello e outros vs. Equador” sobre independência e garantias dos magistrados............. 20ROBERTO C. POMPA

AssociativismoLançamento do livro do dr. Mario Elffman................ 26Apresentação do livro de Cesar Arese....................... 26Falecimento do dr. Mario Pasco Cosmopolis............. 27Falecimento do dr. Hector Hugo Barbaelata............. 27Designações............................................................... 27

EspecialAmpliação dos direitos dos trabalhadores contidos na Cartilha da ALJT sobre o trabalhador latino-americano................................... 28

Declarações e PronunciamentosManifesto pela valorização da auditoria fiscal do trabalho e contra o sistema único do trabalho......... 32

Manifesto contra o trabalho voluntário na Copa...... 33

Declaração da ALJT sobre o Projeto de Lei 4330 de terceirização do trabalho no Brasil...................... 34

Carta a sua Excelência, a primeira magistrada do Brasil..................................................................... 36

ArtigosTerceirização de Serviços no Brasil: uma ameaça a rondar o Estado Social............................................ 38

Os princípios de independência e interpretação expansiva como garantia da efetiva tutela dos direitos trabalhistas na Bolívia................................. 40

O pedido implícito e outras hipóteses de flexibilização no marco da nova Lei Processual do Trabalho................................................................ 44

DOCUMENTA

REVISTA ALJT8

ATIVIDADES E AÇÕES DA ALJT EM TODA A REGIÃO

OUTUBRO | 2015

Celebração de acordos internacionais

A ALJT na internetFacebook da ALJT:

https://www.facebook.com/pages/Asociaci%C3% B3n-Latinoamericana-de-Jueces-del-Trabajo/ 82520488555957?fref=ts

Twitter: @ALJT2014

Página Web Oficial: www.aljt.webnode.com

E-mail: [email protected];

[email protected]

HAVANA, CUBA – 14 DE MARÇO DE 2014

No VIII Encontro Interamericano do Trabalho e da Se-gurança Social e VIII Conferência Internacional de Advo-gados Trabalhistas e do Movimento Sindical, de 12 a 14 março de 2014 em Havana, Cuba, a ALJT celebrou um novo Acordo de Cooperação com a Associação Latino--Americana de Advogados Trabalhistas e a Associação Internacional de Direito do Trabalho e da Seguridade Social, assinado por seus presidentes Roberto Carlos Pompa, Luis Enrique Ramirez e Hugo Roberto Mansueti.

As entidades analisaram a conveniência de prosse-guir fortalecendo as relações de trabalho e a neces-sária cooperação entre essas Organizações, a fim de promover a integração da América Latina em termos de Direito do Trabalho e da Seguridade Social. Para tal, estiveram presentes à criação da Comunidade de Estados Latino-Americanos e do Caribe, CELAC, na qual os 33 países membros declararam que a democracia, o desenvolvimento sustentável e o res-peito por todos os direitos humanos civis, políticos e econômicos, em seu caráter universal, indivisível e independente, incluindo o direito ao desenvolvimen-to, estão intimamente relacionados e se reforçam mutuamente.

As organizações regionais concordaram em realizar pesquisas conjuntas, promover publicações científi-cas e celebrar eventos mutuamente benéficos que constituam uma contribuição para o Desenvolvimen-to do Direito do Trabalho e da Seguridade Social.

LA PAZ, BOLÍVIA – 04 DE OUTUBRO DE 2014

Com a Associação Latino-Americana de Advogados Trabalhistas, a Associação Boliviana de Advogados Trabalhistas, a Confederação Geral de Trabalhadores na Indústria da Bolívia e a Federação Estadual de Tra-balhadores na Indústria de La Paz.

Por ocasião do I Congresso de Direito do Trabalho da Associação Boliviana de Advogados Trabalhistas e o XII Encontro Latino-americano de Advogados Trabalhistas (ELAT) realizado na Cidade de La Paz, Bolívia, em 2, 3 e 4 de outubro de 2014, as entidades assinaram um convênio de cooperação institucional para a geração de projetos de lei e outras ações que contribuam para a adoção de políticas sócio-trabalhistas, como para a capacitação e difusão das normas trabalhistas para alcançar mais proteção dos direitos derivados do trabalho.


Plano estratégico institucional da ALJT

PLANEJAMENTO ESTRATÉGICO INSTITUCIONAL: UMA CARTA DE NAVEGAÇÃO COM DESTINO AO CENÁRIO DESEJADO

O planejamento estratégico é um processo pelo qual se identifica e prioriza uma direção a que se quer chegar em um determinado momento. É um processo de construção social do futuro. O mesmo define o rumo e as metas a longo e médio prazo, orientando a locação de recursos.

Um plano estratégico possui um diagnóstico do ambiente (interno e externo) o qual nos permite observar como a instituição em estudo está imersa em um universo onde convive com outras organi-zações (entorno) e por sua vez como funciona em seu interior. Isto nos possibilita identificar os fatores críticos, para analisa-los e encontrar conjuntamen-te estratégias possíveis que nos encaminhem aos objetivos desejados.

Por que é necessário formular um plano estraté-gico? Estamos em um mundo em transformação e bastante complexo, no qual nos encontramos com muitas incertezas na hora de atuar. É por isso que para levar adiante um plano estratégico que oriente nossas ações, necessitamos internalizar três conceitos chave:

1. COMPREENDER: entender as mudanças globais e regionais com visão de longo prazo.

2. ORGANIZAR-SE: definir e priorizar estratégias coletivas.

3. ATUAR: implementar essas estratégias e criar consenso.

Em um plano estratégico necessitamos passar pelas seguintes fases, as quais organizam nossos recursos e facilitam a ação:

1. Sensibilização e formulação do planejamento do plano.

2. Análise externa (o que está ao redor da ALJT).

A ALJT decidiu apoiar a iniciativa criada pela senhora Secretaria Geral da Associação, dra. Sílvia Escobar, sobre a elaboração de uma

Planejamento Estratégico para a Associação. Tam-bém foi aprovada a continuidade e apoio a equipe de trabalho formada para esse fim.A equipe de trabalho esteve a cargo de Juan Pablo Al-dao, Carolina Castro e Javier Vitale, sob a supervisão geral da mencionada dra. Escobar, que apresentou o Projeto em 10 de maio de 2014 no Hotel Diplomatic, em Mendonza, Argentina.

Em 31 de julho de 2014 aconteceu o “1ª Oficina so-bre Lançamento e Constituição do Fórum de Análise Prospectivo-Estratégico”, organizado pela ALJT com a colaboração do Centro de Estudos Prospectivos da Fa-culdade de Ciências Políticas e Sociais da Universidade Nacional de Cuyo, com sede na província de Mendonza.Esperamos que este seja o começo para um melhor posicionamento de nossa Associação e apoiamos amplamente o desenvolvimento das atividades que sejam realizadas com este fim. A seguir apresenta-mos os pontos deste Programa.

3. Análise interna (da organização e gestão da ALJT).

4. Diagnóstico estratégico. Matriz SWOT (pontos fortes/oportunidades, pontos fracos/ameaças).

5. Construção de cenários (descrições de possíveis situações futuras).

6. Definição de Missão (valores máximos que con-duzem a ALJT), Visão (meta a que se pretende chegar em um momento determinado), Objeti-vos e Estratégias.

7. Dos objetivos às linhas de ação estratégicas. 8. Validação social do plano. Para levar adiante um plano precisamos acima de tudo de COMPROMISSO E APOIO POLÍTICO/TÉCNICO, além da construção de capacidades lo-cais e disponibilidade de recursos (orçamentário, tecnológico, etc).

Agora é necessário distinguir as áreas de parti-cipação que a equipe traçou para implementar e formular o plano:

� Fórum de validação: membros de diferentes instituições/organismos relacionados ao direito em geral e ao direito do trabalho em particular.

� Fórum Estratégico: todos os associados da ALJT.

� Fórum do Conselho Executivo: Diretoria Execu-tiva; Conselho Consultivo e Fiscal.

� Equipe Técnica: Juan Pablo Aldao, Carolina Castro e Javier Vitale (Assessor).

Por entendermos o planejamento estratégico como um processo de construção social para o futuro, torna-se necessário mencionar o trabalho de abordagem prospectiva que orienta o plano de

DOCUMENTA

REVISTA ALJT10

ATIVIDADES E AÇÕES DA ALJT EM TODA A REGIÃO

OUTUBRO | 2015

ação. O definimos como um processo sistemático e participativo, que mediante alinhamentos de ações passadas e presentes nos permite criar cenários futuros sobre um determinado objeto de estudo, com a finalidade de orientar as decisões que serão tomadas HOJE para construir o AMANHÃ.

Por fim e sintetizando o que foi discutido no presen-te texto é mister mencionar que A EFETIVIDADE DE UM PLANO ESTRATÉGICO DEPENDE EM PRIMEIRA INSTÂNCIA DO GRAU DE APROVAÇÃO (NO SENTI-DO DE ADESÃO) POR PARTE DOS ATORES, E EM SEGUNDO DE UM TRABALHO EM CONJUNTO COM A PREMISSA BÁSICA DE QUE O QUE IMPORTA É A ASSOCIAÇÃO SOBRE TODAS AS COISAS.

De acordo com as respostas apresentadas pelos participantes da Oficina, se percebe uma grande

preocupação quanto ao posicionamento da ALJT frente a outras instituições que versam sobre a temática do Direito do Trabalho, seja na forma de redes de juízes, fóruns judiciais e compartilhando experiências entre os distintos países membros da associação.

Por outro lado, se visualiza a necessidade de um plano de ações concretas que permitam a ALJT levar adiante seus objetivos no que se refere a seu funcionamento interno e em respeito às relações com outros organismos similares.

“JUNTOS…O FUTURO É POSSÍVEL…”

Maio de 2014, Mendoza-Argentina

Aldao, Juan Pablo - Castro, Carolina - Vitale, Javier

CondecoraçõesFazemos saber que o presidente de nossa Associação, dr. Roberto C. Pompa, foi condecorado como Cidadão Ilustre pelo Prefeito da Cidade de La Paz, República da Bolívia, don Luis Antonio Revilla Her-rero, por seu compromisso com o objetivo de promover o direito do trabalho como instrumento de liberação e domínio do indivíduo.

Adesão à criação do tribunal mundial permanente de liberdade sindical e direitos humanos no trabalhoA ALJT, durante sua Assembleia de Diretoria e Con-selho Consultivo e Fiscal, em Porto de Galinha, ade-riu à criação do TRIBUNAL MUNDIAL PERMANENTE DE LIBERDADE SINDICAL E DIREITOS HUMANOS TRABALHISTAS aprovada pela Associação Latino-A-mericana de Advogados Trabalhistas na Assembleia Extraordinária realizada em Havana, Cuba, em 13 de março de 2014.

No entanto, foi dada liberdade de escolha aos As-sociados para que decidam por sua incorporação ou não para integral o dito Tribunal.

Trata-se de um tribunal ético, que não substitui aos tribunais judiciais e/ou às instancias administrativas previstas no ordenamento jurídico de cada país. Tampouco questiona outros âmbitos internacionais de resolução de disputas, como pode ser a OIT. É um tribunal “de opinião”, formado por juristas e personalidades de diferentes países, de comprovada

idoneidade, conduta impecável e compromisso com a defesa dos direitos humanos trabalhistas.

Foram tomados como antecedentes o Tribunal Inter-nacional sobre Crimes de Guerra, o “Tribunal Russell”, constituído em 1966 para julgar os crimes cometidos no Vietnã pelos Estados Unidos, do qual participaram representantes de 28 países; o Tribunal Permanente dos Povos, integrado por 133 membros eleitos por seu prestígio ético e reputação moral (Bolonha, 1979) e, mais recentemente, no Tribunal Internacional de Liberdade Sindical (México, 2010) e o Tribunal Mun-dial de Liberdade Sindical para a Colômbia (2012), aos quais a ALAL forneceu seus juízes.

Os juízes incorporados aos Registro do Tribunal (se espera que sejam uma centena), não estarão obri-gados a participar, sendo convidados a fazê-lo em cada caso, com os antecedentes dos fatos que são denunciados e a identificação dos responsáveis.


Atividade acadêmica da ALJT

10 a 12 de setembro de 2014: XXXVI CONAT – Con-gresso Nacional de Advogados Trabalhistas. Organi-zado pela ABRAT. Belo Horizonte – Brasil

24 de setembro de 2014: Jornada pelos 40 anos da sanção da Lei de Contrato de Trabalho na Argentina. Organizada pela Associação Latino-americana de Juízes do Trabalho, Infojus, Fundação Altos Estudos Sociais, Corrente de Advogados Trabalhistas 7 de Julho. Aula Magna da Faculdade de Ciências Sociais da Universidade Nacional de Buenos Aires.

25 e 26 de setembro de 2014: Congresso de Di-reito do Trabalho Tucumán 2014. Organizado pela Associação Tucumana de Advogados Trabalhistas e pela Associação de Advogados de Tucumán. Tucumán – Argentina.

2 a 4 de outubro de 2014: I Congresso de Direito do Trabalho da Associação Boliviana de Advogados Trabalhistas e XII Encontro Latino-americano de Advogados Trabalhistas (ELAT). Salão Auditório do Edifício “Centro de Comunicaciones”. La Paz – Bolivia.

16 e 17 de outubro de 2014: V CONGRESSO DE DIREITO DO TRABALHO E SEGURIDADE SOCIAL. Or-ganizado pela Faculdade de Direito da Universidade La Gran Colombia. Centro de Convenções de Bogotá e sede da Universidade La Gran Colombia. Bogotá – Colombia.

25 a 27 de novembro de 2014: Jornadas Clausura 2014. Organizadas pela Fundação Altos Estudos So-ciais e com apoio da Associação Latino-americana de Juízes do Trabalho. Biblioteca Nacional – Buenos Aires – Argentina.

12 a 14 de março de 2014: VIII Encontro Intera-mericano de Direito do Trabalho e da Seguridade Social e VIII Encontro Internacional de Advogados Trabalhistas e do Movimento Sindical. Organizado pela União Nacional de Juristas de Cuba. Havana - Cuba.

19 a 22 de março de 2014: XXIII Encontro Regional da Amatra VI e V Congresso da ALJT: Organizado pela Amatra VI e pela Associação Latino-Americana de Juízes do Trabalho. Porto da Galinha - Recife. Brasil.

29 de abril a 2 de maio de 2014: XVII CONAMAT. Organizado pela ANAMATRA. Gramado – Porto Ale-gre. Brasil.

1 de agosto de 2014: II Jornada sobre Situação Atual e Perspectivas da Justiça do Trabalho e do pro-cedimento trabalhista de Santa Fé. Organizado pela Associação de Advogados Trabalhistas de Rosário. Auditório do Colégio de Magistrados e Funcionários do Poder Judiciário da Província de Santa Fé. Rosá-rio – Santa Fé – Argentina.

19 a 22 de agosto de 2014: Congresso Medicina e Saúde do Trabalhador. Organizado por FUNDACEN-TRO. São Paulo – Brasil.

27 a 29 de agosto de 2014: 1º Congresso Inter-nacional de Advogados e Juízes do Trabalho. Orga-nizado pela Associação Latino-Americana de Juízes do Trabalho, a Associação Latino-americana de Advogados Trabalhistas e a Associação Iberoameri-cana de Direito do Trabalho e da Seguridade Social. Gran Hotel Tourbillón - Puerto Iguazú, Provincia de Misiones - República Argentina.

Entrega de diplomas às autoridades da ALJTNa oportunidade da realização do V Congresso da ALJT em Porto de Galinhas, Recife, Brasil, foi realiza-da uma cerimônia de entrega de certificados àqueles que se empenharam como membros da Diretoria e Conselho da Associação desde sua criação.

Nessa oportunidade receberam seus respectivos diplomas os doutores Hugo Cavalcanti Melo Filho, Ma-

dalena Telesca, Grijalbo Coutinho, Claudio Montesso, Iván Ramiro Campero, Silvana Gianero, Omar Toledo, Roberto Pompa, Luis Raffaghelli e Silvia Escobar.

Esperamos que, em novos eventos, todos aqueles que atuaram como representantes da Associação possam receber seus certificados, assim como aqueles que os sucederem.

JUSTIÇA LATINA


POR: ROSINA ROSSI ALBERT

I. A RELAÇÃO DE TRABALHO ATÍPICA DERIVADA DA DESCENTRALIZAÇÃO

A relação de trabalho é composta por um conjunto de obrigações que não se origina exclusivamente no contrato; portanto, as regras de interpretação e aplicação de contratos são insuficientes. A ra-zão é que o trabalho é o próprio homem, seu corpo e seu espírito que está sujeito à vontade do ou-tro. No contrato, o compromisso é manifestação de liberdade; na relação de trabalho, a submissão a nega.

É revelado um importantíssimo - em qualidade e quantidade - conjunto de direitos-obrigações que não nascem no contrato de trabalho, o invadem e avassalam e apenas deixam espaço de ação à autonomia da vontade. A tal pon-to que se tem sustentado que o contrato de trabalho é sobretudo um centro de confluência norma-tiva e nada agrega a proteção do trabalhador uma previsão contra-tual que obrigue o empregador a acatar os direitos fundamentais, justamente por se originarem nos mais relevantes instrumentos internacionais.

Assim, na relação de trabalho duas fontes nutrem o vínculo: a lei de ordem pública que limita a autonomia, e, inevitavelmente, o bloqueio de constitucionalidade dos direitos humanos que por sua vez opera em dois sentidos. Um horizontal, que determina a aplicação direta dos preceitos que

reconhecem direitos específicos e não específicos; o outro verti-cal, que consiste no alagamento da Constituição, surtindo efeitos sobre o trabalho do operador no sentido de que, quando se trata da interpretação e aplicação da lei será rigorosamente constrangido a fazê-lo ajustado para isso.

Este bloqueio de fontes tem seu fundamento último no novo cons-titucionalismo social, que se ca-racteriza pela inclusão de normas constitucionais diretamente apli-cáveis, sem necessidade de desen-volvimento legislativo específico; na incorporação do bloqueio de constitucionalidade conformado pelos instrumentos internacionais sobre direitos humanos (pactos, declarações, convenções interna-cionais); incorporação também de princípios do Direito do Trabalho e dos direitos fundamentais dos trabalhadores aos textos cons-titucionais; e o papel decisivo e orientador dos Tribunais, Varas e Cortes Constitucionais nacionais e internacionais na proteção efetiva dos direitos constitucionalmente garantidos.

Como foi observado, ele mostra que a responsabilidade do traba-lho, sua determinação e âmbito de aplicação não pode depender do contrato ou regras civis, mas sim da ordem pública protetora do trabalho humano.

Agora, considerando a relação obrigacional, se visualiza que o empregador (devedor) deve uma determinada prestação comple-

xa. Se esta se cumpre, satisfaz o interesse do credor (trabalhador) e o empregador está liberado. Se não se cumpre, o ordenamento jurídico deve operar a respos-ta. Partindo dessa equação, a responsabilidade trabalhista é a chave da satisfação dos direitos do trabalhador.

E, pelos fundamentos indicados, a responsabilidade trabalhista não pode basear-se nas regras civis já que faz parte de um ato totalmen-te diverso. Na relação contratual civil, as partes são iguais e a auto-nomia reina. Na relação de traba-lho, as partes são, desde a origem até o fim do vínculo, desiguais, razão pela qual a autonomia se encontra limitada a uma mínima expressão e é substituída por um ordenamento jurídico protetor do trabalhador em sua condição de sujeito mais fraco em relação ao poder do empregador.Contudo, a prestação comprome-tida pelo empregador não é, dife-rentemente do trabalhador – ao menos como solução de princípio – intuito personae. Esta circuns-tância determina ao menos duas consequências: uma, o fenômeno da despersonalização do empre-gador que, algumas vezes legiti-mado pelo ordenamento jurídico, pode resolver apresentar-se por meio de distintas formas jurídicas, transformar-se, substituir-se por outro, desmanchar-se ou des-centralizar seu poder; outra, que apesar disto, a relação de trabalho exista e subsista. De todo modo e

Tutela ante a terceirização - breve referência ao caso uruguaio


apesar da legitimidade mencio-nada, qualquer uma das situações que desfoque a figura do empre-gador e a eventual fragmentação de sua responsabilidade, pode por consequência, operar com um risco na realização do crédito trabalhista.

A despersonalização do empre-gador, tendo como contraparte um trabalhador cego – na medida que aliena sua fonte de traba-lho sem conhecimento exato de quem se beneficia dela direta ou indiretamente – deixa claro o gravíssimo risco de fragmentação da responsabilidade trabalhista. Ou seja, levanta a grande questão sobre quem ou o que responde, e como eles respondem ao plexo de direitos trabalhistas.

A descentralização produtiva con-siste em um modo de organização da produção pelo qual se encar-rega terceiros por determinadas partes ou operações do processo produtivo. Implica no desloca-mento de funções ou atividades que correspondem ou poderiam corresponder a um conjunto in-tegrado, e indica a existência de um processo no qual participam entidades reais ou aparentemente independentes ou autônomas: a que encomenda a obra ou serviços e a que assume tal encargo por contrato ou subcontrato.

Aqui está uma forma de trabalhar para outro atípica. Atipicidade derivada do receptor e beneficiá-rio do trabalho prestado. A partir deste ponto, a relação de trabalho típica supõe um só empregador beneficiário no centro do trabalho, enquanto a atípica geralmente resulta em uma série de vínculos entres eles (a contratação através de empresas administradoras de trabalho temporário, subcontra-

tação da prestação de serviço ou mão de obra).

II. AS CAUSAS DA DESCENTRALIZAÇÃO

O fenômeno do empregador des-membrado é de corte econômico e não jurídico, no sentido que a realidade da organização das re-lações que cria a produção se an-tepõe e invade as relações traba-lhistas. Efetivamente, se trata de que a complexidade dos processos produtivos, a especialização, os desenvolvimentos tecnológicos, que têm provocado a modificação do mundo do trabalho, fenômeno novo em sua intensidade e em algumas de suas formas, mas não em sua essência. Explicam o seu desenvolvimento a falta de esta-bilidade financeira das empresas, o aumento da competitividade que leva à necessidade de reduzir custos, a revolução tecnológica, a necessidade de se adaptar às mudanças do mercado, o avanço das correntes de pensamento da flexibilidade trabalhista, o enfraquecimento da posição dos trabalhadores.

Agora, o verdadeiro risco para os créditos do trabalhador envolve estar imerso - involuntariamente ou escolher e até mesmo na maio-ria das vezes, sem saber ao certo – em uma transferência ilegítima de risco inerente ao papel do clássico empregador ao trabalhador. Note-se que a alienação é tudo o que pode pretender explicar o traba-lhador comprometer seu trabalho pessoal - seu corpo e psique em troca de salários. Mas se a relação jurídica a que o trabalhador está sujeito causa, além da “venda” que corra riscos como resultado da terceirização, não com base em razões objetivas e técnicas do

processo de produção, se violenta assim o fundamento ético-jurídico da relação de trabalho.

III. AS MODALIDADES DA DESCENTRALIZAÇÃO E FERRAMENTAS PARA

CONCRETIZAÇÃO DA TUTELA EFETIVA NO DIREITO INTERNACIONAL DO

TRABALHO

Sempre partindo do propósito de precaver a tutela efetiva, se pode tentar generalizar e sistematizar as modalidades que representam a ruptura da figura clássica do em-pregador. Primeiramente é preci-so distinguir a despersonalização fictícia da real. A fictícia apresenta por sua vez duas modalidades: uma, tendo como protagonista o próprio empregador, não al-terando a realidade escondida, mas que aparentemente põe um outro insolvente nesse papel para assumir os riscos da exploração e permitir salvaguardar o seu patrimônio. Neste caso, não há descentralização ou modificação do empregador, apenas fraude, e a proteção dos créditos trabalhis-tas depende da possibilidade de revelar o verdadeiro empregador. Outra forma de fraude tem como protagonista o trabalhador e con-siste em mudar sua aparência de dependência fornecendo-lhe uma roupagem externa de independên-cia, mas mantendo de fato a de-pendência. Neste caso, a proteção do crédito depende de desvendar tal situação para fazer com que o beneficiário do trabalho responda como empregador sob o estatuto de direito do trabalho. Nestes dois casos, e após a efetiva tutela, a ação seria guiada pela Recomen-dação da OIT nº 198, aprovada em

JUSTIÇA LATINA POR:


2006, que oferece sugestões aos Estados para caracterizar o vín-culo jurídico quando um homem se compromete com um trabalho.

Por outro lado, a despersonaliza-ção real origina formas de des-centralização – de acordo com o apresentado no Relatório sobre as relações de trabalho triangulares da Organização Internacional do Trabalho, preparado para 95ª Conferência Internacional do Trabalho - que se materializam através de contratos comerciais e geram relações triangulares. Podem se distinguir as seguintes: contratação de obras, contratação de serviços que utilizem pessoal e fornecimento de mão de obra.

Ante a vertiginosa expansão do fenômeno da descentralização, a comunidade internacional centrou sua atenção na criação de instru-mentos de tutela efetiva dos cré-ditos trabalhistas. Neste sentido, a Organização Internacional do Tra-balho revisou a Convenção nº 96 e aprovou em uma única discussão a Convenção nº 181 que regula as agências de emprego privadas e em particular as empresas de tra-balho temporário, de algum modo legitimando a intermediação privada no mercado de trabalho. E iniciou o projeto de uma conven-ção internacional sobre trabalho em regime de subcontratação, porém todos os esforços deram em nada por não se alcançar os acordos necessários em torno da definição do conceito, a intensida-de da proteção e a necessidade ou conveniência de prever uma ter-ceira categoria de trabalhadores entre os clássicos dependentes e independentes.

Por fim, sem convenção inter-nacional do trabalho específica sobre o tema, a aprovação da recomendação nº 198 da OIT so-bre determinação da relação de

trabalho, veio, de algum modo, reafirmar tanto a finalidade pro-tetora da legislação internacional e nacional do trabalho, como a vigência dos principais estatutos do Direito do Trabalho, muitos dos quais são apropriados para resolver satisfatoriamente boa parte dos problemas da terceiri-zação. A Recomendação nº 198 postula o princípio da primazia da realidade e em consequência a indiferença da qualificação jurídica que as partes façam do contrato, assim como ratifica a necessida-de de lutar contra as relações de trabalho encobertas, e promove a eliminação dos dispositivos nacio-nais que incentivem o uso dessas formas disfarçadas de relação trabalhistas, sendo indiscutível e proveitosa sua aplicação às rela-ções triangulares.

IV. OS PONTOS NEVRÁLGICOS DA TERCEIRIZAÇÃO REAL

QUE REQUEREM MEDIDAS DE TUTELA EFETIVA

Ao observar a América Latina, é possível perceber, de forma geral, três tipos de reação à terceiriza-ção: a proibição, a admissão em graus e alcances específicos, e a falta total de regulamentação que determina o avanço das soluções jurisprudenciais.

As três modalidades teóricas previstas no documento da OIT estão relacionadas ao esquema das relações triangulares.

Na contratação de obras ou ser-viços, duas empresas – cada uma com sua organização financeira e social – criam um vínculo jurídico civil ou comercial (de arrenda-mento de obras ou serviços, ou de subcontratação de produtos) pelo qual uma delas – a empresa auxiliar – se compromete a reali-zar – por meio de sua estrutura, capital e trabalho – uma obra ou

serviço. Para cumprir com esta obrigação, esta empresa con-trata trabalhadores por meio de contratos de trabalho comuns. Geralmente se trata de um vínculo de médio ou longo prazo, já que a empresa principal contrata a au-xiliar em uma etapa do processo de produção ou de sua atividade empresarial. Se percebe, então, pelo menos dois contratos – um civil ou comercial entre empresas e outro de trabalho, entre em-pregador e trabalhador – e três sujeitos – a empresa principal, a auxiliar e o trabalhador (quantos forem necessários).

Na subcontratação de mão de obra temporária, e na intermedia-ção, uma organização empresarial que não conta com um aparato produtivo especializado próprio e em suficiente quantidade, se compromete com outra a pro-porcionar-lhe trabalhadores para a realização de uma atividade acidental ou temporárias (no primeiro caso), ou simplesmente intermedia a mão de obra (no segundo caso).

Também nestes casos se visua-lizam relações triangulares, três sujeitos e dois vínculos jurídicos.

Em qualquer destas modalidades, do ponto de vista do trabalhador são apresentados três aspectos importantes que pedem regulação para conciliar a admissibilidade destas formas de organização do trabalho e a tutela do trabalhador de maneira a evitar a ilegítima transposição dos riscos: quem responde, como responde e pelo que responde.

Quanto mais ampla for a resposta, maior será a proteção.

1. Quem responde?

Em todas as modalidades são apresentados os beneficiários do

ROSINA ROSSI ALBERT


trabalho: quem diretamente es-tabeleceu o vínculo jurídico com o trabalhador – o empregador direto – e o terceiro – em relação ao trabalhador – que contratou com seu empregador e que assim, indiretamente é beneficiário de seu trabalho.

A proteção trabalhista ampliada, assim, estaria dada ao responder que ambos os beneficiários do tra-balho – direto e indireto – são res-ponsáveis perante o trabalhador.

2. Como responde?

Significa a determinação da moda-lidade jurídica da responsabilida-de, e tem como objetivo encontrar respostas sobre a responsabili-dade do beneficiário indireto, já que o direto vai responder como empregador.

É preciso determinar como deve responder o terceiro, cuja res-ponsabilidade endossa a do em-pregador de modo a blindar a situação do trabalhador imerso no processo de terceirização ou descentralização. A hipótese de maior tutela ocorre ao considerar que o terceiro responde do mesmo modo que o empregador direto. Neste sentido, se apresenta a mo-dalidade da responsabilidade soli-dária, que em sua versão genérica dá ao trabalhador a possibilidade de reclamar o crédito trabalhis-ta a um ou outro. E, em menor intensidade, a responsabilidade subsidiária que permitirá ques-tionar o terceiro apenas quando o empregador direto não a cumprir.

Alguns ordenamentos condicio-nam o alcance da responsabilida-de do beneficiário indireto à sua diligência no controle do cumpri-mento das normas trabalhistas por parte do empresário auxiliar. Este é o caso da Argentina, Chile, Espanha e Uruguai.

3. Pelo que responde?

Esta pergunta questiona o alcance e o objetivo da proteção. Isto é, quais créditos trabalhistas estarão protegidos na ação de descen-tralização: todos, os salários, as indenizações, etc. Ao que deve ser agregado o período de alcance da proteção.

Do ponto de vista do terceiro agente, interessa a delimitação das atividades que podem ser descentralizadas ou terceirizadas.

V. BREVE REFERÊNCIA ÀS RESPOSTAS NO CASO

URUGUAIO

O regime jurídico que regulamen-ta a terceirização nasceu em 07 de fevereiro de 2007 e foi reformado em 16/01/2008. Antes disso havia uma disposição legal limitada, o que gerou elaborações doutriná-rias e jurisprudenciais construídas com base nos princípios de prote-ção do trabalho humano e prima-zia da realidade, que perseguem a eficácia da proteção do crédito trabalhista.

A doutrina trabalhista, com base nos princípios de proteção do trabalho e primazia da realidade gerou a teoria da personalidade trabalhista do empregador que postula, privilegiando os fatos sobre as formas, a atribuição da mesma ao sujeito – pessoa física ou jurídica – que se beneficia com o trabalho humano.

Fenômenos concretos de tal construção são os conceitos de conjunto econômico e emprega-dor complexo.

O conjunto econômico é um con-junto de pessoas físicas ou jurídi-cas, ou uma combinação de am-bas, que apesar da independência formal se encontram entrelaçadas por um interesse econômico co-mum, revelado geralmente por

dados como endereço, administra-ção, gestão e domicílios comuns, certa hierarquia organizacional, transferência de tecnologia, de pessoal, utilização dos mesmos implementos industriais, unidade de titularidade das empresas que podem inclusive gerar confusão sobre os benefícios. O poder econômico se situa no nível do grupo e não de cada sujeito com-ponente, ainda quando os direitos e obrigações para com terceiros se originem a partir de cada uma delas e sem que seja necessária a existência de fraude. O reco-nhecimento do fenômeno produz a responsabilidade ‘in solidum’ entre os integrantes do grupo, ainda que contraída por apenas um deles. Não se trata da respon-sabilidade solidária regulada pelo Código Civil, mas a imprópria ou ‘in solidum’ que surge da plurali-dade de obrigados concorrentes que com distinto fundamento são chamados a responder. É conse-quência da natureza das coisas ou da concorrência de responsabili-dades e não é necessário que uma estipulação especial das partes ou um texto legal intervenham para que cada um dos devedores seja ligado entre si e tenha obrigação pelo todo, posto que é nisto que consiste esta obrigação. Assim, a reponsabilidade ‘in solidum’ do plano substantivo, habilita, no processo, a persecução do crédito laboral, qualquer que seja sua na-tureza, contra um, vários ou todos os integrantes do conjunto.

A figura do empregador comple-xo, por sua vez, aponta para uma série de empresas que organi-zam, gerenciam e se beneficiam simultaneamente dos serviços de um trabalhador dependente, mas que, em princípio, carecem de vínculo de dependência entre si e não estão sujeitas ao mesmo centro de gestão, diferenciando-

JUSTIÇA LATINA POR:


se assim do modelo de conjunto econômico.

Assim as figuras se distinguem nitidamente.

O conjunto econômico se traduz na constituição de um grupo por subordinação: sob a luz da rea-lidade, os integrantes do grupo carecem de poder já que este, de forma mais ou menos reconhe-cível, está nas mãos de apenas um deles. Assim esse poderá ser identificado como o empregador e assim devedor das prestações trabalhistas, o verdadeiro titular do poder.

Por outro lado, o empregador complexo, pelo que se extrai dos difusos contornos apresentado na jurisprudência, aparece como uma hipótese de coordenação entre várias empresas sem que de fato se diferencie a dimensão e o poder econômico de forma a haver de forma fática dominação de uma sobre a outra. A jurisprudência tratou a figura de acordo com suas variações, mesmo que apre-sentem aspectos comuns: a inde-pendência – em medidas variáveis – entre as empresas e ao mesmo tempo a coordenação entre elas, também de forma variável. Neste sentido, estão qualificados sob o rótulo de empregador complexo os fenômenos de subcontrata-ção, intermediação, prestação de serviços.

Assim, ainda de forma incons-tante, ao qualificar uma situação com um dos gêneros, é a ela relacionada responsabilidade soli-dária de todos os componentes da coordenação de atividades, mas quando identifica uma suposta subcontratação ou intermediação, aplica a regra do direito positivo que as regula.

Conjunto econômico e empre-gador complexo são fenômenos distintos, mas no âmbito nacio-nal têm aspectos em comum: primeiro não são reconhecidos nas regras do direito positivo e, segundo, não estão enquadrados nem visível nem disfarçadamente na intenção de fraude.

Como foi informado, o sistema vigente se baseia nas leis 18.099 e 18.251.

O artigo 1º da lei 18.099, vigente entre 7/2/2007 e 16/1/2008, dispõe que todo patrão ou empre-sário que utilize subcontratadores, intermediários ou locadores de mão de obra, será responsá-vel solidário pelas obrigações trabalhistas dos trabalhadores contratados, assim como pelo pagamento das contribuições para seguridades social a entidade correspondente, pelo prêmio por acidente de trabalho ou doenças ocupacionais e das sanções e re-cuperações que sejam cobradas pelo Banco de Seguros do Estado em relação a estes trabalhadores.

O artigo 6 da lei 18.251, vigente desde 17/02/2008, modificou esse texto indicando que a res-ponsabilidade poderia deixar de ser solidária para ser subsidiária no caso em que o patrão ou em-presário principal efetivar o direito de ser informado estabelecido no art. 4, com a limitação temporal estabelecida e o alcance definido no art. 7.

As respostas:

1. Quem responde?

Anexado ao empregador direto, responde o contratante, empre-sário principal, fornecedor da mão de obra e o contratante interme-diário (art. 1 Lei 18.251). ROSINA ROSSI ALBERT (URUGUAI)

2. Como responde?

A responsabilidade ampliada sem-pre é responsável ante qualquer modalidade de terceirização. Mas pode ser feita de forma subsidiária ao empregador direto, se demons-trado ter sido feito controle da atuação do empregador direto no sentido de cumprir com os créditos trabalhistas perante o trabalhador, as obrigações com a Seguridade Social e a cobertura por risco de acidente de traba-lho ou doença ocupacional. Se não houver controle ou não for suficiente, responderá solidaria-mente com o empregador direto. 32 (art. 6 da lei 18.251 e art. 1 da lei 18.099).

3. Pelo que responde?

Responde por todas as obrigações trabalhistas derivadas da relação de trabalho que surjam das nor-mas internacionais ratificadas, leis, decretos, laudos dos Conselhos Salariais, convenções coletivas registradas e da informação que venha de documentos de controla-doria que deve levar o empregador, assim como de tudo que se refira a medidas para evitar os riscos no trabalho (art. 7, lei 18.251).

Para finalizar, deve se dizer que atento a novidade do sistema, estão começando a se delinear tendência jurisprudências em vários aspectos vinculados a sua aplicação. A coexistência do regime legal e as criações jurispruden-ciais parecem resolver a figura do empregador complexo no que diz respeito às diferentes formas – subcontratação, intermediação, lo-cação de mão de obra – que foram expressamente regulamentadas.

ROSINA ROSSI ALBERT


DIREITO E PROCESSO DO TRABALHO POR:

P or meio do presente, dou conhecimento das ativi-dades realizadas nos dias

21 e 22 de outubro de 2013 no encontro judicial internacional “Novas Perspectivas do Direito do Trabalho”, realizado na cidade de Quito – Equador, com o apoio da Associação Latino-Americana dos Juízes do Trabalho, da Corte Nacional de Justiça do Equador e Associação Equatoriana de Juízes do Trabalho e que contou com ju-risconsultos de renome nacional e internacional, destacando-se a participação de nosso delegado Hugo Cavalcanti Melo Filho.

Antececentes

No marco de um novo e renovado sistema de justiça, se busca que todas as instituições jurídicas se adequem efetivamente à reali-dade a que pertencem. Segundo esta abordagem, contribuir para a compreensão das novas relações de trabalho torna-se essencial, não só para os usuários do siste-ma, mas para aqueles que têm o privilégio de ajudar a sociedade através de suas sentenças. Neste sentido, a Associação Equatoriana de Juízes do Trabalho, em con-junto com a Associação Latino-A-mericana de Juízes do Trabalho, em colaboração com outros or-ganismos da justiça equatoriana, assumiu a tarefa de organizar um encontro judicial internacional a fim de compartilhar experiências, conhecimentos, competências, observações e habilidades que permitem um desenvolvimento melhor do cumprimento das ga-

rantias dos usuários do sistema judicial trabalhista.

Este seminário teve como objetivo apresentar uma relação orgânica e sistemática entre as normas jurídicas em vigor e a sua aplica-ção no local de trabalho a partir de uma dupla dimensão, nacional e internacional. Seu objetivo era aumentar a conscientização sobre os conceitos e os princípios gerais para a compreensão do ambiente de trabalho numa perspectiva di-nâmica. Neste sentido, o seminá-rio ofereceu ferramentas teóricas e experiências que incentivaram habilidades críticas, reflexivas e analíticas dos participantes.

Objetivos Gerais

1. Oferecer ferramentas concei-tuais que permitam entender a problemática trabalhista.

2. Analisar os efeitos jurídicos das instituições trabalhistas no âmbito constitucional.

3. Estabelecer alinhamentos da aplicação normativa e conceitual de determinadas instituições tra-balhistas.

4. Discutir o novo enfoque do papel do juiz do trabalho.

5. Compreender como se configu-ram as novas relações de trabalho no âmbito internacional.

Objetivos Específicos

1. Delimitar o marco teórico em que se desenvolvem as rela-ções trabalhistas no marco das empresas públicas.

2. Analisar e estabelecer o alcan-ce das garantias fundamentais

dos trabalhadores sob um enfoque constitucional.

3. Compreender o desenvolvi-mento das normas interna-cionais do trabalho e como se configuram no âmbito interna-cional.

4. Compreender os efeitos jurídi-cos do ilícito trabalhista.

5. Examinas as novas reformas do Código do Trabalho.

Conteúdo do Seminário

1. Apresentação.2. As relações trabalhistas nas

empresas públicas.3. As garantias fundamentais

do trabalhador no Direito do Trabalho.

4. Breve introdução às normas internacionais do trabalho.

5. O controle de constitucionali-dade e convencionalidade à luz dos tratados internacionais.

6. A perspectiva das novas rela-ções trabalhistas no âmbito internacional.

7. O papel do Juiz do Trabalho.8. Ilícito trabalhista.9. As novas reformas do Código

do Trabalho.

Desta forma, o referido seminário cumpriu com êxito os objetivos traçados. Aproveito a oportuni-dade para estender a você que intermediou o apoio da Associa-ção Latino-Americana de Juízes do Trabalho. Nosso mais sincero agradecimento pelo apoio dado para a realização deste evento.

JULIO ARRIETA ESCOBAR

Novas perspectivas do Direito do TrabalhoCongresso realizado em Quito - Equador 2013

JULIO ARRIETA ESCOBAR (EQUADOR)


DIREITO E PROCESSO DO TRABALHONOTA 1

Aspectos sociais e trabalhistas do relatório do comitê do PIDESC sobre Argentina

POR: LUIS A. RAFFAGHELLI

A Decisão

O Comitê de Direitos Econô-micos, Sociais e Culturais do Conselho Econômico e

Social da ONU, em seu 47º perío-do de sessões celebrado entre 14 de novembro e 2 de dezembro de 2011, emitiu um documento com o exame dos relatórios apresen-tados pelos Estados membros em virtude dos artigos 16 e 17 do Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (PIDESC).

Sobre a Argentina, o Comitê fez observações destacando sua satisfação pela apresentação do terceiro relatório do Estado, mas lamentando que o tenha feito com oito anos de atraso. Celebrou a ratificação do Protocolo Faculta-tivo do PIDESC em 24/10/2011 e que tenham sido apresentadas respostas completas por escrito às questões apresentadas, ainda que tardiamente.

No aspecto trabalhista, no Capí-tulo C (E/C.12/Arg/CO/3) “Prin-cipais motivos de preocupação e recomendações” – ponto 6, o Comitê observa: “a falta de informação específica no que diz respeito à jurisprudência nacional sobre a aplicação dos direitos pre-vistos no Pacto, ainda observe que a Constituição do Estado membro conceda suporte constitucional ao Pacto e estabelece sua suprema-cia sobre as leis ordinárias, em caso de incompatibilidade com pacto”.

Sendo assim o Comitê “pede ao Estado membro que inclua em seu próximo relatório periódico infor-mação detalhada sobre a aplicação

pelo Poder Judiciário dos direitos previstos no Pacto. Neste contex-to, o Comitê destaca ao Estado membro a Observação Geral nº 9 (1998) sobre a aplicação do pacto em nível nacional”.

A exigibilidade dos direitos sociais tem o aval fundamental da Obser-vação Geral nº 9 (1998, que afir-ma que, no que tange aos direitos civis e políticos, geralmente se supõe ser fundamental a existên-cia de recursos judiciários frente às violações desses direitos, mas no que diz respeito aos direitos econômicos, sociais e culturais, se parte do oposto, o que não se justifica nem pela natureza dos direitos nem pelas disposições do Pacto, que devem ser respeitados, protegidos, assegurados e promo-vidos. (Luis A. Raffaghelli 2009, “Derechos Sociais, exigibilidad y acceso a la justicia” Equipo Fede-ral del Trabajo, Año IV, Revista nº 47 págs.15-56 URL de la Revista: http://www./eft.org.ar URL del Artículo: http://www.eft.org.ar/pdf/eft2009n47_pp15-56.pdf).

O Comitê pede ao Estado mem-bro que apresente seu quarto relatório periódico em conformi-dade com as diretrizes revistas para apresentação, aprovadas em 2008 (E/C 12/2008/2), no mais tardar em 2 de dezembro de 2016.

Pede também ao Estado que dê ampla divulgação às observa-ções finais em todos os setores da sociedade, em particular entre funcionários públicos, Judiciário e organizações da sociedade civil.

Aspectos trabalhistas e sociais incluídos

Entre outras questões, o Comitê lamenta as irregularidades exis-tentes na aplicação da Lei 23.551 sobre Organizações Sociais da Argentina, que obstaculiza o exercício de direitos trabalhistas e sindicais, assim como a demora no processo de registro de sindi-catos pelo Ministério do Trabalho, Emprego e Seguridade Social. Recomenda ao Estado membro a introdução de reformas à citada lei para assegurar a conformi-dade da legislação nacional com as obrigações internacionais do país. Pede que sejam aplicadas as resoluções sobre liberdade sindical ditadas pela Corte Su-prema de Justiça da Nação, ao mesmo tempo em que solicita que sejam proibidas as represálias a trabalhadores pela participação em greves e protestos realizados de acordo com a lei.

Clama pela proteção aos ativistas sociais e aos defensores dos direi-tos humanos em relação a toda forma de intimidação, ameaça e uso da força por agentes de segurança, tanto públicos como privados (pto.13).

Além disso, observa com preo-cupação o grande número de trabalhadores do Estado Membro empregados no setor informal e expressa preocupação no que diz respeito a discriminação nas condições de trabalho e dos salários mínimos recebidos por trabalhadores terceirizados ou temporários, trabalhadores do-mésticos, do setor têxtil e agrí-cola, conforme artigos 6 e 7 do

DIREITO E PROCESSO DO TRABALHO


Pacto (pto. 16). Incentiva o Estado a continuar a fazer todo o possível para reduzir a informalidade da economia e promover o emprego formal, assim como para que os trabalhadores migrantes também tenham acesso a benefícios so-ciais não contributivos.

O Comitê manifestou sua preo-cupação com a situação dos povos indígenas, a persistência das ameaças, deslocamentos e despejos violentos de suas terras tradicionais em muitas províncias, e pede que o Estado os proteja de forma efetiva.

Solicitou também que fosse re-forçada a legislação destinada a

garantir a igualdade efetiva dos direitos do homem e da mulher, expressando um enérgico cha-mado para a proibição do assédio sexual no trabalho. Também deve ser feito algo contra o tráfico de pessoas, ajustando-se aos pa-drões internacionais e reitera a sua preocupação com os casos de violência contra as mulheres.

Por último, expressa preocupação pelo aumento da utilização de pesticidas químicos e sementes de soja transgênicas em regiões tradicionalmente habitadas ou utilizadas por comunidades indí-genas, que tem tido efeitos nega-tivos sobre elas.

Conclusão

Consequentemente, entendo que os Juízes de todos os níveis não apenas deveriam aplicar as dis-posições do PIDESC, em acordo com a doutrina vigente da Corte Federal, mas também deveriam informar ao Ministério do Tra-balho, Emprego e Seguridade Social, ao Ministério da Justiça e Direitos Humanos e ao Ministério de Relações Exteriores, para que o incluam em seu próximo relatório ao Conselho Econômico e Social das Nações Unidas.

LUIS A. RAFFAGHELLI (ARGENTINA)

NOTA 2 ROBERTO C. POMPA

COMENTARIO SOBRE DECISÃO:

Corte Internacional de Direitos Humanos “Quintana Coello e outros vs. Equador” sobre independência e garantias dos magistradosEm 23 de agosto de 2013, a Corte Interamericana de Direitos Huma-nos resolveu a causa “Quintana Coello e outros vs. Equador” (Exceção Preliminar, Mérito, Re-parações e Custas), que definiu os padrões gerais sobre indepen-dência judicial.

Merece destaque a presença de membros de nossa Associação na audiência pública de vista da cau-sa, que ocorreu ao mesmo tempo em que a posse de Roberto Caldas como novo juiz desse tribunal in-ternacional.

O caso está relacionado com a suposta remoção arbitrária de 27

magistrados da Corte Suprema de Justiça do Equador, mediante resolução parlamentar de 8 de dezembro de 2004, em alegada ausência de um marco legal cla-ro que regulasse as condições e procedimentos de afastamento do cargo, e o suposto desconheci-mento das normas constitucionais em virtude das quais foram no-meados no que se refere ao cará-ter indefinido de sua nomeação e o sistema de votação entre os pares como forma de preenchimento de possíveis vagas.

Assim, segundo a Comissão, as vítimas não contaram com garan-

tias mínimas do devido processo, não foram ouvidas, nem tiveram a oportunidade de defender-se, tampouco tiveram a sua dispo-sição um recurso judicial efetivo que as amparasse frente ao ato arbitrário do Congresso Nacional.

O Estado equatoriano reconheceu especificamente os fatos consi-derados em violação dos direitos de ex-juízes, por isso aquiesceu parcialmente, ignorando que os direitos que se aceitou terem sido violados podem ter como origem outras circunstâncias ou fatos de temporalidade diferentes do presente caso.


Dessa maneira, no momento da resolução da questão não estava em discussão a destituição dos magistrados, nem que tenham sido violadas normas do devido processo em seu afastamento, e o princípio de legalidade, já que não lhes foi garantido um recurso efetivo para que pudessem fazer valer seus direitos, nem que se tenha dado a eles um tratamento discriminatório em relação à pos-sibilidade de acesso que teriam outras pessoas para apresentar ações que os protegessem.

Porém, os fatos a que se refere o Estado não abarcam todo o quadro factual apresentado pela Comissão e seus representantes, já que per-siste uma controvérsia sobre os fatos que o Tribunal deve resolver.

Os fatos dão conta que o presi-dente Abdalá Bucaram foi eleito em 10 de agosto de 1996. Mas, seu governo só durou 180 dias, já que foi destituído pelo Congres-so em fevereiro de 1997. Ao ser destituído, Fabián Alarcón Rivera foi designado como Presidente da República Interino. Este presidente convocou em 7 de abril de 1997 uma consulta popular, que teve um objetivo político: legitimar o gover-no de Alarcón, questionado quanto a constitucionalidade de sua no-meação. A consulta tinha outros dois objetivos claros: legitimar as ações dos órgãos públicos e reins-titucionalizar o país. A Consulta autorizou a reforma da Constituição e constituiu a base para convocar uma Assembleia Constituinte.Em 25 de maio de 1997 ocorreu a Consulta popular e todas as ques-tões foram aprovadas majoritaria-mente. A partir daí se estabeleceu constitucionalmente o sistema de indicação dos magistrados da Corte Suprema de Justiça pela votação entre seus pares, assim como sua permanência nos cargos por tempo indefinido. Em 23 de ju-lho de 1997, o Congresso Nacional

emitiu as emendas à Constituição do Equador.

O artigo 9 das Reformas à Cons-tituição estabeleceu que os ma-gistrados da Corte Suprema de Justiça não estavam sujeitos à períodos fixos de duração de seus cargos e outros pontos relevantes. Mesmo assim, foram incluídas dis-posições transitórias que deram ao Congresso Nacional a facul-dade de nomear os magistrados da Corte Suprema de Justiça, por uma única vez, a fim de que entrassem em vigor as reformas.

A Corte Suprema de Justiça, no uso de suas atribuições constitu-cionais e legais, regulou alguns aspectos do procedimento de votação entre os pares de forma a garantir a efetiva participação das organizações da sociedade civil. Foi estabelecido que uma vez que houvesse uma vaga, o Presidente da Corte Suprema de Justiça de-veria fazer uma chamada pública para que a sociedade civil e os entes nomeadores apresentassem postulantes. Foi assim estabeleci-da uma lista de doze instituições públicas e privadas para que pu-dessem nomear postulantes, e se permitiu a apresentação de postu-lações pessoais. Posteriormente, o plenário da Corte Suprema de Justiça designou uma comissão formada por três magistrados para estudar a documentação e apresentar um relatório sobre a idoneidade dos nomeados. Também foi disposto que seria publicada a lista dos nomeados para que pudessem ser impug-nados pela sociedade civil. Neste caso, era dada oportunidade ao impugnado para se defender. A Comissão apresentava uma lista dos candidatos elegíveis e em uma sessão pública o plenário votaria escolhendo um novo magistrado.

Desde o ano de 1998 até o ano de 2003 foram nomeados cinco ma-gistrados por este sistema, a sa-

ber: Gonzalo Zambrano Palacios, Ernesto Albán Gómez, Hernán Quevedo Terán, Arturo Donoso Castellón e Milton Moreno Aguirre.

Em 22 de setembro de 2003, a Corte Suprema de Justiça resol-veu regular o procedimento para investigar denúncias apresenta-das contra os magistrados. Em primeiro lugar, foi determinado que seria designada uma Comis-são para conduzir o procedimento, foi reconhecido de defesa do ma-gistrado, e se outorgou à Comis-são a faculdade de apresentar um relatório perante o Pleno da Corte Suprema e que seria decidida por dois terços dos votos sobre a destituição do magistrado. No momento que ocorreram os fatos do caso em questão, só havia sido aberto um procedimento contra um magistrado acusado de ter exercido influência indevida nas cortes de justiça. O procedimento foi iniciados, mas não pode ser concluído, já que o magistrado acusado renunciou ao cargo.

O Estado não contestou as provas apresentadas no sentido de que, em 9 de novembro de 2004, os partidos da oposição ao governo prepararam um julgamento polí-tico no Congresso Nacional con-tra o presidente Lucio Gutierrez, pelo crime de peculato. Naquela época, o partido político ao qual pertencia o Presidente não tinha uma maioria no Congresso. Para evitar o referido julgamento, o governo conseguiu construir uma maioria parlamentar e fez acordos políticos, entre outros, com o Par-tido Roldosista Equatoriano (PRE) para destituir juízes e formam um “novo” Tribunal. Líder do PRE, o ex-presidente Abdala Bucaram, pediu a anulação de vários proces-sos criminais, que estavam sendo processados na Corte Suprema e nos quais tinha ordens de prisão e pelos quais se encontrava fugitivo no Panamá.



Em 23 de novembro de 2004, o Presidente da República, Lucio Gutiérrez, anunciou sua intenção de apresentar ao Congresso a reorganização do Tribunal Supe-rior Eleitoral e da Corte Suprema de Justiça. Em 25 de novembro de 2004, o Congresso Nacional determinou que os membros principais e suplentes da Corte Suprema foram nomeados ile-galmente em 2003 e afastou de suas funções todos os membros principais e suplentes, alguns dos quais foram mais tarde processa-dos politicamente pelo Congresso. Pela Resolução nº R-25-160 foi decidido “declarar que os mem-bros principais e suplentes do Tribunal Constitucional foram nomeados ilegalmente e passou a designá-los de acordo com o que rege a Constituição da República e a lei, entre listas recebidas pelo Congresso Nacional”.

Assim, foram declarados afasta-dos de seus cargos os membros principais e suplentes do Tribunal Superior Eleitoral, por haverem sido designados sem contemplar o estabelecido pelo artigo 209 da Constituição, em relação a forma de designação. Em seguida, foi realizada designação em confor-midade com a norma constitu-cional indicada, de acordo com os resultados eleitorais de 20 de outubro de 2002. Os designados permaneceriam em seu cargo até serem legalmente substituídos em janeiro de 2007.

No mesmo dia, o Congresso de-signou por listas enviadas pelo Presidente da República e pela Corte Suprema de Justiça, 4 membros principais e 4 suplentes do Tribunal Constitucional. Ainda, designou um principal e um su-plente do Tribunal Constitucional com base em lista enviada pelos prefeitos e governadores, um principal e um suplente a partir da lista enviada pelas centrais de

trabalhadores de organizações indígenas e camponesas, e um principal e um suplente da lista enviada das câmaras da indústria. Também foram nomeados direta-mente dois membros principais e dois suplentes.

Em 26 de novembro de 2004, o Congresso Nacional nomeou os sete membros principais e sete suplentes do Tribunal Superior Eleitoral.

No dia 2 de dezembro de 2004, o recentemente nomeado Tribunal Constitucional emitiu uma de-cisão em resposta à solicitação do Presidente da República com vistas “a impedir que os juízes de instâncias aceitem o trâmite de ações constitucionais contra a Resolução Parlamentar 25-160, adotada pelo Congresso Nacional em 25 de novembro de 2004”.

A esse respeito, o Tribunal Cons-titucional resolveu: “Estabelecer que para suspender os efeitos de uma resolução parlamentar, entre elas a 25-160, adotada pelo Congresso Nacional em 25 de novembro de 2004, por suposta violação à Constituição, em subs-tância ou forma, a única ação que cabe é a ação de inconstitucio-nalidade que deve ser proposta ante o Tribunal Constitucional, no teor da Resolução da própria Corte Suprema de Justiça, ado-tada em 27 de junho de 2001 e publicada no Registro Oficial nº 378 de 27 de julho do mesmo na; e que qualquer recurso que se apresentasse nos Juizados do país relacionado com a referida resolução deveriam ser rechaça--lo e considera-lo inadmissível, pois caso contrário se estaria despachando uma causa contra lei expressa, o que acarretaria ações judiciais correspondentes”.

Em 5 de dezembro de 2004, o então Presidente da República, Lucio Gutiérrez Borbúa, convocou uma sessão extraordinária do

Congresso Nacional para dar co-nhecimento e resolver os seguin-tes assuntos: 1. Votação em juízo político contra os ex-membros do Tribunal Constitucional; 2. Anali-sar a resolução sobre a situação jurídica constitucional da função judicial; 3. Votação sobre a refor-ma da Lei Orgânica das Eleições no que diz respeito ao direito de representação das minorias em eleições pluripessoais.

No dia 8 de dezembro de 2004 foi instalada a sessão extraordi-nária do Congresso Nacional com 53 legisladores e o Congresso se declarou em sessão ordinária permanente. Foi aprovado o afas-tamento dos magistrados.

Os deputados que se opuseram ao afastamento denunciaram que o objetivo de afastar todos os membros da Corte Suprema de Justiça era, entre outros, designar novos magistrados em conformidade com os interesses da maioria política e que os nomes dos novos magistrados já estavam circulando.

No mesmo dia o Congresso Nacio-nal emitiu a Resolução nº R-25-181 por meio da qual afastou todos os magistrados da Corte Suprema de Justiça, ao mesmo tempo em que designou novos.

Por trás da emissão de tal Resolu-ção, o Governo Nacional reconhe-ceu que os novos magistrados da Corte Suprema de Justiça exer-ceriam temporariamente suas funções até que a Legislatura conheça e resolva o mecanismo para a nomeação de magistrados da nova Corte Suprema de Justiça.

Os magistrados tomaram conheci-mento de sua destituição de várias maneiras. Alguns pela imprensa, outros por meio de jornalistas e outros por rumores que circula-vam na Corte. Os magistrados da Corte Suprema de Justiça afas-tados se negaram a abandonar


seus despachos por considerar que a Resolução do Congresso Nacional não teria “valor jurídico algum”. Em consequência, em 9 de dezembro de 2004, a Polícia Nacional retirou o Presidente da Corte Suprema e alguns magis-trados que o acompanhavam no Palácio de Justiça. Foi impedido o ingresso de outros magistrados e empregados.

No mesmo dia, o presidente da Corte Suprema de Justiça, Hugo Quintana Coello, foi levado às pressas para o Hospital Metro-politano, no rescaldo do gás lacrimogêneo e com uma crise hipertensiva. Depois da invasão da polícia, os juízes nomeados pelo Congresso em 08 de dezembro de 2004 foram instalados.

A destituição dos cargos do Tribu-nal Superior Eleitoral, do Tribunal Constitucional e da Corte Suprema de Justiça desencadeou uma cri-se política e social cuja principal característica foi a instabilidade institucional. Em janeiro de 2005 começaram mobilizações contra o governo por se considerar que a Constituição e o Estado de Direito estavam sendo violados.

Uma vez instalada, a nova Corte Suprema adotou uma série de decisões de teor político. Entre elas se destacou a declaração de nulidade das causas penais contra os ex-presidentes da República Abdalá Bucaram e Gustavo Noboa, assim como contra o ex-vice-pre-sidente Alberto Dahik. Em 2 de abril, regressou ao país o ex-pre-sidente Bucaram, que havia sido indiciado penalmente, acusado de enriquecimento ilícito e má gestão de recursos públicos, fato que aumentou o protesto popular contra o governo.

Neste contexto, em 15 de abril de 2005, o então Presidente da República Lucio Gutierrez emitiu o Decreto Executivo nº 2752, pelo qual destituiu a Corte Suprema de

Justiça designada em 8 de dezem-bro de 2004.

Ao mesmo tempo, o Congresso Nacional, em 17 de abril de 2005, tornou sem efeito a Resolução de 8 de dezembro de 2004, no que era relacionado à nomeação da nova Corte. Porém, não se orde-nou a reincorporação em seus car-gos dos magistrados que haviam sido afastados.

Os fatos citados acima aumenta-ram a “onda de tensão e violência que assola especialmente na ca-pital”, o que levou em 20 de abril de 2005 o Congresso Nacional a declarar o abandono do cargo de presidente Lucio Gutierrez. No âmbito do mecanismo de suces-são constitucional, o vice-presi-dente Alfredo Palacio assumiu a Presidência da República.

Em 26 de abril de 2005, o Congres-so Nacional aprovou a reforma da Lei Orgânica da Função Judicial. A nova Lei Orgânica estabeleceu um mecanismo ad hoc para gerir o processo de qualificação e no-meação de novos juízes e juízes da Corte Suprema. Este mecanismo ad hoc envolveu a formação de uma Comissão de Qualificação a fim de “compensar a não execução do preceito constitucional que se refere ao princípio da escolha pelos pares devido à ausência do organismo habilitado para o fazer, ou seja, a mesma Corte Suprema de Justiça.

Como consequência disso, o Equa-dor permaneceu sem Corte Su-prema de Justiça por aproxima-damente sete meses.

Em 30 de novembro de 2007 foi convocada a Assembleia Nacional Constituinte com o objetivo de re-digir uma nova Constituição da Re-pública do Equador. A Assembleia Nacional Constituinte, conhecida como “de Monte Cristo”, ratificou os magistrados da Corte do ano de 2005 em seus postos.

A nova Constituição entrou em vigor em 20 de outubro de 2008. Ela incorpora os instrumentos in-ternacionais de direitos humanos como parte do sistema jurídico equatoriano e lhes dá estatuto constitucional. O artigo 182 da Constituição de 2008 criou a Corte Nacional de Justiça, a qual está in-tegrada por vinte e um (21) juízes, cujo mandato é de nove anos após os quais não podem ser reeleitos.

Como medida transitória, a Cons-tituição estabeleceu que todos os processos que antes eram julga-dos por membros da antiga Corte Suprema de Justiça passariam ao conhecimento e resolução da Corte Nacional de Justiça. Além do mais, foi reduzido o número de magistrados que integrariam a agora denominada Corte Na-cional de Justiça, de 31 para 21 membros.

A Corte IDH ao escutar as alega-ções das partes e da Comissão, resolveu que:

A jurisprudência da Corte já assegurou que o alcance das garantias judiciais e da pro-teção judicial efetiva para os juízes deve ser analisada em relação aos padrões de inde-pendência judicial. No caso Reverón Trujillo Vs. Venezuela, a Corte determinou que os juízes, diferentemente dos demais fun-cionários públicos, contam com garantias específicas devido à independência necessária do Poder Judiciário, o qual a Corte entendeu como “essencial para o exercício da função judicial”. O Tribunal reiterou que um dos objetivos principais da separa-ção dos poderes públicos é a garantira da independência dos juízes. O objetivo da proteção é evitar que o sistema judicial em geral e seus integrantes em particular se vejam submetidos a possíveis restrições indevidas no exercício de sua função por



parte de órgãos alheios ao Po-der Judiciário ou inclusive por parte daqueles magistrados que exercem funções de revisão ou apelação. Conforme a jurispru-dência desta Corte e do Tribunal Europeu de Direitos Humanos, assim como em conformidade com os Princípios Básicos das Nações Unidas relativos à inde-pendência da magistratura, as seguintes garantias se derivam da independência judicial: um adequado processo de nomea-ção, a inamovibilidade no cargo e a garantia contra pressões externas.

Entre os alcances da inamovibilida-de relevantes para o presente caso, os Princípios Básicos estabelecem que “a lei garantirá a permanência no cargo dos juízes pelos períodos estabelecidos” e que “será garan-tida a inamovibilidade dos juízes, tanto dos nomeados mediante decisão administrativa como dos eleitos, até que cumpram a idade para a aposentadoria compulsória ou expire o período para o qual tenham sido nomeados ou eleitos, quando existirem normas a respei-to. Ademais, o Comitê de Direitos Humanos assinalou que os juízes só podem ser removidos por faltas disciplinares graves ou incompe-tência e de acordo com procedi-mentos justos que assegurem a objetividade e imparcialidade de acordo com a Constituição ou Lei.

Este Tribunal acolheu esses princípios e afirmou que a auto-ridade a cargo do processo de destituição de um juiz deve con-duzir-se de forma independente e imparcialmente no procedimento estabelecido para esse efeito e permitir o exercício do direito de defesa. E deve ser assim sempre que a remoção gratuita de juízes promover dúvidas objetivas sobre os observadores no que se refere à possibilidade real destes deci-direm essas disputas específicas, sem medo de represálias.

No que diz respeito à garantia contra pressões externas, os Princípios Básicos dispõem que os juízes resolverão os assuntos dos quais tomarem conhecimento “baseando-se nos fatos e em con-sonância com o direito, sem res-trição alguma e sem influências, aliciamentos, pressões, ameaças ou intromissões indevidas, sejam diretas ou indiretas, quaisquer setores ou por qualquer motivo”. Assim, esses Princípios estabe-lecem que “não sejam efetuadas intromissões indevidas ou injus-tificadas no processo judicial”.

Agora bem, a garantia de esta-bilidade dos juízes no cargo é absoluta. A base internacional dos direitos humanos admite que os juízes sejam destituídos por condutas claramente reprováveis. Em sua Observação Geral nº 32, o Comitê de Direitos Humanos estabeleceu que os juízes só po-deriam ser destituídos por razões graves relacionadas à má conduta ou incompetência. Além do mais, os Princípios Básicos precisam o seguinte sobre as medidas disci-plinares, suspensão e afastamento do cargo:

“17. Toda acusação ou queixa formulada contra um juiz por sua atuação judicial e profissional tra-mitará com prontidão e imparcia-lidade nos termos do procedimen-to pertinente. O juiz terá direito de ser ouvido imparcialmente. Nesta etapa inicial, o exame da questão será confidencial, a menos que o juiz solicite o contrário.

18. Os juízes somente poderão ser suspensos ou afastados de seus cargos por incapacidade ou comportamento que os inabilite para seguir desempenhando suas funções.”

Por outro lado, outros modelos di-ferenciam entre as sanções aplicá-veis. Se insiste em que a garantia de inamovibilidade implica que a destituição obedeça a condutas

bastante sérias, já que outras sanções podem ser aplicadas ante eventos como negligência ou imperícia.

Nos Princípios Básicos relativos ao Direito a Julgamento Justo e Assistência Jurídica em África, foi incluída uma proibição específica de remover juízes no contexto da revogação de suas decisões. Com efeito, esses princípios e diretrizes estabelecem que “os funcionários judiciais [...] não serão destituídos do cargo ou submetidos a outros procedimentos disciplinares ou administrativos unicamente devido a revogação de uma decisão sua mediante uma apelação ou revisão de um órgão judicial superior”.

Já com relação a proteção ou-torgada pelo artigo 23.1.c da Convenção Americana, nos casos Apitz Barbera y otros, y Reverón Trujillo, este Tribunal indicou que o artigo 23.1.c não estabelece o direito a assumir um cargo público senão em “condições gerais de igualdade”. O que quer dizer que o respeito e garantia deste direito se cumprem quando “os critérios e procedimentos para o nomeação, posse, suspensão e destituição são razoáveis e objetivos” e que “as pessoas não sejam objeto de discriminação” no exercício deste direito. Sobre esta questão, ao Corte já indicou que a igualdade de oportunidade no acesso e a estabilidade no cargo garantem a liberdade frente a toda ingerência ou pressão política.

É importante assinalar que a inde-pendência judicial não só deve ser analisada em relação ao acionável, dado que o juiz deve contar com uma série de garantias da inde-pendência judicial, no que tange a inamovibilidade e estabilidade no cargo, deve analisar-se a luz dos direitos convencionais de um juiz quando se vê afetado por uma decisão estatal que impacte arbitrariamente o período de


sua nomeação. Neste sentido, a garantia institucional da inde-pendência judicial se relaciona diretamente com um direito do juiz de permanecer em seu cargo, como consequência da garantia de inamovibilidade no cargo.

Finalmente, a Corte indicou que o exercício autônomo da função judicial deve ser garantido pelo Estado tanto em sua faceta ins-titucional, isto é, em relação ao Poder Judiciário somo sistema, assim como também em relação com sua vertente individual, quer dizer, com relação à pessoa do juiz específico. O Tribunal acha pertinente precisar que a dimen-são objetiva se relaciona com os aspectos essenciais para o Estado de Direito, tal como o princípio da separação dos poderes, e o importante papel que cumpre a função judicial em uma democra-cia. Por isto, esta dimensão obje-tiva transcende a figura do juiz e impacta coletivamente em toda a sociedade. Assim, existe uma relação direta entre a dimensão objetiva da independência judicial e o direito dos juízes de assumir e permanecer em seus cargos em condições gerais de dignidade, como expressão de sua garantia de estabilidade.

Levando em consideração os padrões apresentados anterior-mente, a Corte considera que: i) o respeito às garantias judiciais implica respeitar a independên-cia judicial; ii) as dimensões da independência judicial se tra-duzem no direito subjetivo do juiz de que seu afastamento do cargo obedeça exclusivamente às causas permitidas, quer seja por meio de processo que cumpra as garantias judiciais ou porque foi cumprido o tempo ou período de seu mandato, e iii) quando se afeta de forma arbitraria a permanência dos juízes em seus cargos, fica vulnerável o direito à independên-cia judicial consagrado no artigo

8.1 da Convenção Americana, em conjunto com o direito de acesso e permanência em condições gerais de igualdade em um cargo público, estabelecido no artigo 23.1c da Convenção Americana.

De acordo com o apresentado, e tendo em conta o assalto ao Esta-do no sentido de que o Congresso havia criado um mecanismo ad--hoc (supra parágrafo 13), é pos-sível concluir que o Congresso não estava facultado para destituir os magistrados da Corte Suprema, já que a nova Constituição lhe havia privado este poder e, além do mais, existia um procedimen-to estabelecido que indicava um processo e as razões pelas quais um magistrado poderia ser desti-tuído. Por isso, é evidente que o Congresso não era a autoridade competente para decidir sobre a destituição dos magistrados da Corte Suprema.

Para a Corte é claro que a disposi-ção transitória 25 não podia ser o fundamento para sustentar a deci-são de afastar os magistrados de seus cargos, de maneira que não se estava cumprindo com um dos pressupostos para o afastamento dos juízes de seus cargos, quer dizer, que tivesse cumprido com o prazo ou período de sua função, em conformidade com os padrões sobre independência judicial esta-belecidos por este Tribunal.

Além do mais, como os magistra-dos não foram notificados sobre a sessão extraordinária que ocorre-ria no Congresso e, muito menos sobre a moção que se apresenta-ria para afastá-los de seus cargos, eles não estiveram presentes, não foram ouvidos e tampouco puderam exercer nenhum meio de defesa, como por exemplo a apresentação de argumentos ou provas a seu favor.

Salta aos olhos que o afastamento maciço de juízes, particularmente das Altas Cortes, constitui não só

um atentado contra a independên-cia judicial, mas também contra a ordem democrática. Com base nisso, a resolução em virtude da qual se acordou o afastamento dos magistrados foi o resultado de uma aliança política, a qual tinha como fim criar uma Corte afinada com a maioria política existente naquele momento e impedir pro-cessos penais contra o presidente em função e um ex-presidente.

O Tribunal acredita que, nas cir-cunstancias do presente caso, o ato de ter destituído de forma arbitrária toda a Corte Suprema constituiu um atentado contra a independência judicial, alterou a ordem democrática e o Estado de Direito e implicou em que nesse momento não existia uma separa-ção real de poderes. Além do mais, implicou uma desestabilização tanto do Poder Judiciário como do país em geral (supra parágra-fos 91, 94 e 97) e desencadeou, com o aprofundamento da crise política, que por sete meses não se contasse com a Corte Suprema de Justiça (supra parágrafo 99), com os efeitos negativos que isso implica na proteção dos direitos dos cidadãos.

Como pode ser visto, enquanto se acumulam no continente ataques a membros do judiciário, com ten-tativas de remoção e nomeação de juízes contornando os sistemas constitucionais de cada Estado, o presente pronunciamento é uma pedra angular para independência dos juízes e do Judiciário.

Entendemos que o conhecimento é leitura obrigatória e deve ser ensinada em todas as escolas de direito na América Latina e aplicado não só por juízes, mas por todas as associações que os representam, de forma a consoli-dar a democracia e a vigência de um Estado de Direito.

ROBERTO C. POMPA (ARGENTINA)

ASSOCIATIVISMO


E m 27 de março de 2014, na sede da Associação de

Advogados Trabalhistas de Buenos Aires, na Argentina, foi lança-do o livro “Questões e Questionamentos da Justiça do Trabalho”, do querido colega Mario Elffman, editado pela Rubinzal-Culzoni. Na oportunidade, Elff man recebeu do presidente

de nossa entidade os certifi cados de sua passagem como diretor da ALJT. O livro foi apresentado por Diego Tosca, advogado trabalhista, e pelo presidente da ALJT, Roberto Pompa.

Em seu livro, Elff man refl ete sobre a dinâmica de forças que há em toda relação de trabalho, que transcende o aspecto processual para converter-se em uma autentica refl exão sobre o confl ito traba-lhista, procurando evitar que os chamados “casos” se transformem em “coisas” e que os trabalhadores se transformem em meros registros desprovidos de valor e de necessidades.

Também lamenta os condicionamentos e falhas da resposta do Estado aos trabalhadores, ignorando as desigualdades existentes, o que facilita a perda de direitos e a exclusão na distribuição de justiça, tanto que como revelam as estatísticas da OIT, 53% dos trabalhadores em atividade na América Latina con-tinuam em um limbo de clandestinidade e espoliação de direitos sociais.

A obra de Mario Elff man é um refl exo de toda sua experiência como advogado de trabalhadores e sin-dicatos, sua formação universitária, seus contatos e intercâmbios com colegas de países latino-america-nos, sua participação em organizações que não só integrou, mas também ajudou a criar e seu trabalho como juiz do trabalho, sempre na luta para superar as barreiras ideológicas e os preconceitos que separam o trabalho e função de advogados e juízes, aos quais destaca – assim como proclama esta Associação – devem ser imparciais, porém não neutros.

Elff man afi rma que a tutela e efi cácia dos direitos dos trabalhadores requer juízes independentes, mesmo das autoridades judiciais superiores, cuja missão é respeitar, proteger e realizar as esperanças do povo no Estado Social de Direito e nas promessas a que isto implica.

Lançamento do livro do dr. Mario Elff man

Apresentação do livro de Cesar AreseCom prefácio do cate-drático espanhol Anto-nio Baylos Grau, o livro “Direitos Humanos Tra-balhistas, Teoria e Prá-tica de um Novo Direito do Trabalho”, de auto-ria de César Arese, foi editado pela Rubinzal Culzoni (Buenos Aires, 2014, 731 páginas).

A obra analisa do Direi-to do Trabalho a partir das normas supranacio-

nais e constitucionais, assim como dos novos critérios jurisprudenciais da Corte Suprema de Justiça. A partir da teoria geral, desenvolve princípios e instituições

essenciais como a liberdade e a igualdade, a não violência, os direitos pessoais do trabalhador, a tole-rância, o acesso a tutela judicial efetiva, o direito de defesa, a integridade psicofísica, o trabalho escravo contemporâneo, os direitos de expressão, opinião e acesso à informação, a vida privada, a estabilidade trabalhista, os direitos sindicais tanto coletivos como individuais, a proteção ao processo trabalhista, o Direito Penal do Trabalho, a incorporação de normas internacionais ao direito interno, etc.

Em resumo, o trabalho mostra novas linhas e tendên-cias consolidadas em matéria de Direito do Trabalho e por sua dimensão universal se estabelece como uma obra que transcende as fronteiras nacionais do seu autor, para se tornar uma referência inestimável para todos os operadores jurídicos relacionadas ao Direito do Trabalho.


Foto

: ww

w.a

ndin

a.co

m.p

e

Designações

Falecimento do dr. Mario Pasco CosmopolisA Associação Latino-Americana de Juízes do Trabalho transmite seu profundo pesar pela irreparável perda deste grande jurista e inestimá-vel mestre do direito ibero-americano, dr. Mario Pasco Cosmopolis, ao mesmo tempo que expressa condolências a seus familiares e amigos, com os quais compartilha a dor.

Mario Pasco foi um dos grandes mestres ibero-americanos de nossa disciplina, defensor incansável da justiça e que nos deixa um legado imenso. Seus trabalhos representam a defesa do princípio protetor no processo trabalhista, da necessidade de informalizar, agilizar e oralizar esse processo para aproximar a justiça de quem mais necessita. Sempre

sustentou que o Direito do Trabalho nasceu para combater as injustiças derivadas da desigualdade e os esquemas tradicionais que não contemplam a desigualdade real dos contratantes e os litigantes, situação que se mantém vigente na atualidade.

Falecimento do dr. Hector Hugo BarbaelataEm 13 de abril de 2014, este nobre jurista uruguaio nos deixou. Em 1945 ele se formou na Universidade da República, recebendo o título de Doutor em Direito e Ciências. Dois anos depois, obteve um doutorado em Economia e Legislação Trabalhista na Universidade de Paris. Co-fundador da Revista Derecho Laboral (1948), desempenhou trabalho docente na Universidade Pública de Montevidéu e como convidado em diversas universidades pelo mundo. Autor de numerosas obras, fun-damentais para o Direito do Trabalho, decidiu também incursionar no âmbito teatral, fundando em 1942 o Teatro Universitário do Uruguai, ao mesmo tempo em que dirigiu a Escola Municipal de Arte Dramática

(1952-1964) e presidiu o Diretório do SODRE (1985-1990), auditório nacional do Uruguai.

Com o falecimento do Dr. Barbagelata, nossa América perde um de seus mais notáveis representantes do mundo jurídico. Sem dúvida, sua obra fica como legado de consulta obrigatória e estudo para todos os operadores jurídicos, assim como o dom de suas qualidades humanas.

A Associação Latino-Americana de Juízes do Trabalho tem imensa satisfação pela designação do estimado amigo Grijalbo Coutinho como novo Desembargador do TRT 10 e saudamos e felicitamos a nossa querida ami-ga Maria Madalena Telesca pela sua designação como Vice-Presidenta (Assuntos Legislativos Trabalhistas) da Associação de Magistrados Brasileiros (AMB).

Não é preciso mencionar o merecimento de nosso destacado colega Grijalbo Coutinho, que foi o pri-meiro presidente de nossa Associação, com uma brilhante carreira na magistratura da Décima Região, na própria Justiça do Trabalho, realizando uma per-manente defesa do Direito do Trabalho. A indicação

de Grijalbo Coutinho como Desembargador honra a magistratura de toda a América Latina e é motivo de enorme orgulho e imensa alegria para todos nós que conhecemos o homem de bem que ele é, sua trajetória e compromisso.

A AMB, com mais de 65 anos de existência, é re-conhecida pela defesa das garantias e direitos dos magistrados, procurando sempre o fortalecimento do Poder Judicial e a promoção dos valores próprios de um Estado Democrático de Direito. A presença da dra. Madalena Telesca fortalecerá sem dúvida alguma os laços existentes entre ambas instituições, na busca de interesses, compromissos e objetivos comuns.

REVISTA ALJT28

POR:ESPECIAL

OUTUBRO | 2015

N o ano de 2009, ao celebrar o Primeiro Seminário Internacional da ALJT, em Ma-tanza, Província de Bueno Aires, Argentina,

que ocorreu sob o tema “Crise Global e Direito do Trabalho”, nossa Associação aprovou a Cartilha do Trabalhador Latino-Americano, que reunia os direi-tos fundamentais dos trabalhadores derivados do Preambulo e Constituição da OIT.

Agora, após a ratifi cação e aplicação dos tratados internacionais sobre os direitos fundamentais das pessoas por parte da maioria dos países latino-a-mericanos, se viu a necessidade de atualizar aquela Cartilha, incorporando os que derivam destes instru-mentos internacionais.

Obviamente que esta cartilha não pretende substi-tuir nenhum instrumento internacional existente, já que sua fi nalidade é servir de doutrina e de guia de

Ampliação dos direitos dos trabalhadores contidos na Cartilha da ALJT sobre o trabalhador latino-americano

direitos mínimos e universais, para que seja respei-tada e cumprida pelos juízes do trabalho de todas as instâncias da América Latina.

Assim na Assembleia da Diretoria e Conselho realiza-da por esta Associação reunida em Porto de Galinha, se decidiu aprovar o seguinte documento que deve ser considerado como Atualização da Cartilha do Trabalhador Latino-Americano aprovada pela ALJT, que complementa a original.

A ALJT divulga esta nova Cartilha para seja conhe-cida pela sociedade, com o convencimento de que os direitos devem ser conhecidos e facilmente com-preendidos para que possam ser invocados e, para os operadores do direito em geral, para que sejam ensinados e aplicados.

A seguir o novo texto:

ROBERTO C. POMPA


EM TODOS OS PAÍSES DA AMÉRICA LATINA DEVE EXISTIR UMA JUSTIÇA AUTONOMA E INDEPENDENTE ESPECIALIZADA NOS CONFLITOS DERIVADOS DO TRABALHO

O JUIZ DO TRABALHO DEVE SER INDEPENDENTE E IMPARCIAL, MAS NÃO NEUTRO

O JUIZ DO TRABALHO DEVE CONHECER E RESOLVER O CONFLITO A PARTIR DA REALIDADE SUBJACENTE DA SITUAÇÃO DE HIPOSUFICIENCIA DOS TRABALHADORES

A PROTEÇÃO DOS DIREITOS DERIVADOS DO TRABA-LHO REQUER A INTRODUÇÃO DE COMPENSAÇÕES A FIM DE ALCANÇAR O EQUILÍBRIO E IGUALDADE ENTRE AS PARTES

OS DIREITOS DERIVADOS DO TRABALHO DEVEM SER CONSIDERADOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DAS PESSOAS

OS DIREITOS DERIVADOS DO TRABALHO E O TRABA-LHO DEVEM SER PROTEGIDOS PELA LEI

OS DIREITOS DERIVADOS DO TRABALHO SÃO IRRE-NUNCIÁVEIS E INDISPONÍVEIS

O JUIZ DO TRABALHO DEVE ESTAR COMPROMETIDO COM A TUTELA EFETIVA DOS DIREITOS FUNDAMEN-TAIS DAS PESSOAS REGIDOS TANTO NO ORDENA-MENTO NACIONAL COMO NO INTERNACIONAL A PAR-TIR DA APLICAÇÃO DOS TRATADOS INTERNACIONAIS SOBRE DIREITOS FUNDAMENTAIS

O TRABALHADOR EM RAZÃO DE SUA SITUAÇÃO DE HIPOSUFICIENCIA DEVE SER CONSIDERADO SUJEITO DE TUTELA PREFERENCIAL PELOS ORDENAMENTOS E PELOS ÓRGÃOS DE INTERPRETAÇÃO E APLICAÇÃO DAS NORMAS

O TRABALHO EM SUAS DIVERSAS FORAMS DEVE GOZAR DA PROTEÇÃO DAS NORMAS

OS DIREITOS DERIVADOS DO TRABALHO DEVEM SER CONSIDERADOS FUNDAMENTAIS E REGIDOS E ALCANÇADOS PELA GRAMA DE REGRAS DA JUSTIÇA UNIVERSAL

O TRABALHO NÃO PODE SER CONSIDERADO MER-CADORIA

PROIBIÇÃO E PROTEÇÃO CONTRA TODA FORMA DE EXPLORAÇÃO NO TRABALHO

PROIBIÇÃODO TRABALHO FORÇADO E ESCRAVO

PROIBIÇÃO DE TODA FORMA DE DISCRIMINAÇÃO NO EMPREGO

TRATAMENTO IGUALITÁRIO EM FAVOR DE TODOS

OS TRABALHADORES SEM NENHUMA DISTINÇÃO DERIVADA DE QUESTÕES DE GÊNERO

PROIBIÇÃO DO TRABALHO INFANTIL

PROTEÇÃO DO TRABLAHO ADOLESCENTE

PROTEÇÃO INTEGRAL DA MULHER

PROTEÇÃO INTEGRAL DA FAMÍLIA

PREVENÇÃO E PROTEÇÃO CONTRA TODA FORMA DE VIOLÊNCIA OU ASSÉDIO NO TRABALHO

PREVENÇÃO E PROTEÇÃO CONTRA TODA FORMA DE VIOLÊNCIA DE GÊNERO

OS TRABALHADORES GOZAM DA CONDIÇÃO DE DIG-NIDADE DAS PESSOAS, DEVENDO SER-LHES RECO-NHECIDOS SEUS DIREITOS ESSENCIAIS E A CRIAÇÃO DE INSTÂNCIAS QUE LHE PERMITAM PROGREDIR ESPIRITUAL E MATERIALMENTE PARA ALCANÇAR A FELICIDADE

OS TRABALHADORES CONSERVAM OS DIREITOS DE CIDADANIA QUANDO INGRESSAM NA EMPRESA

TÊM DIREITO A UM EMPREGO ESTÁVEL, SEGURO E PROTEGIDO

TÊM DIREITO AO TRABALHO EM CONDIÇÕES DIGNAS E A ELEGER LIVREMENTE SUA VOCAÇÃO

A UMA REMUNERAÇÃO JUSTA

A UM SALÁRIO MÍNIMO

AO DESCANSO E JORNADA LIMITADA DE TRABALHO

A LICENÇAS E FÉRIAS PAGAS

A LICENÇA REMUNERADA PARA A GESTANTE

SEGURIDADE E SAÚDE NO TRABALHO

AOS DIREITO DERIVADOS DA SEGURIDADE SOCIAL

A PROTEÇÃO CONTRA AS CONSEQUENCIAS DO DE-SEMPREGO

AO RECONHECIMENTO DOS DIREITOS DE PROPRIE-DADE DO PRODUTO DE SEU TRABALHO E A SER COMPENSADO PELOS DIREITOS DE SUA AUTORIA

A DISPOR DE CONDIÇÕES DIGNAS, EQUITATIVAS E SEGURAS DE EMPREGO

AO PAGAMENTO DE JORNADAS DE TRABALHO EX-TRAORDINÁRIAS

IGUALDADE DE DIREITOS PARA OS TRABALHADORES RURAIS E IMIGRANTES

A EXIMIR-SE DE REALIZAR TAREFAS QUE PONHAM EM RISCO SUA VIDA, SUA PESSOA OU SAÚDE, SEM QUE POSSA SER OBJETO DE DEMISSÃO OU REPRESÁLIAS

REVISTA ALJT30

ESPECIAL POR:

OUTUBRO | 2015

A PETICIONAR PERANTE SEU EMPREGADOR E AS AUTORIDADES COMPETENTES

A OBTER PRONTA RESOLUÇÃO A SUAS RECLAMA-ÇÕES

A NÃO SOFRER REPRESÁLIAS

A NÃO SER APREENDIDO SEM ORDEM JUDICIAL PRÉVIA

AO ESQUECIMENTO DE FATOS E SANÇÕES PRÉVIAS APÓS TRANSCORRIDO UM PERÍODO RAZOÁVEL

A BUSCAR OS TRIBUNAIS PELO RECONHECIMENTO DE SEUS DIREITOS

A SER OUVIDO DE FORMA PÚBLICA E IMPARCIAL POR UM TRIBUNAL PREEXISTENTE

A DISPOR DE UM PROCEDIMENTO SIMPLES E BREVE, DE PREFERENCIA BASEADO NA ORALIDADE

GOZAM DO BENEFÍCIO DA GRATUIDADE NOS PRO-CESSOS

GOZAM DO DIREITO DE NÃO TESTEMUNHAR CONTRA SI MESMOS

A NÃO SER SUBMETIDOS A PROCESSO MAIS DE UMA VEZ PELO MESMO FATO

OBSERVÂNCIA DAS NORMAS, CONVÊNÇÕES, RESO-LUÇÕES E RECOMENDAÇÕES DA OIT

TÊM DIREITO À REVISÃO DAS SENTENÇAS DITADAS POR ORGANISMOS ADMINISTRATIVOS DO TRABALHO OU INSTÂNCIAS EXTRAJUDICIAIS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS

ACESSO À JUSTIÇA COMO UM DIREITO HUMANOS FUNDAMENTAL

A RECORRER À JUSTIÇA DO TRABALHO COMO ÓR-GÃO JUDICIAL COMPETENTE

REGE NOS PROCESSOS A TEORIA DA CARGA DINÂ-MICA DAS PROVAS

OS TRABALHADORES TÊM DIREITO À EFETIVIDADE DOS SEUS DIREITOS

ASSIM COMO A INVIOLABILIDADE E INDISPONIBILI-DADE DE SEUS DIREITOS

À APLICAÇÃO DA NORMA MAIS FAVORÁVEL, INCLU-SIVE POSTERIOR, QUANDO MEDIANDO SITUAÇÕES OU CONSEQUENCIAS DE SITUAÇÕES JURÍDICAS ANTERIORES, QUE NÃO TENHAM SIDO RESOLVIDAS

NO CONHECIMENTO E RESOLUÇÃO DOS CON-FLITOS DERIVADOS DO TRABALHO, REGEM OS PRINCÍPIOS DE:

• PROTEÇÃO

• IRRENUNCIABILIDADE

• AMENIZAÇÃO DE RISCOS

• NORMA MAIS FAVORÁVEL

• CONDIÇÃO MAIS BENÉFICA

• DA REALIDADE

• DA PRIMAZIA DA REALIDADE SOBRE AS FORMAS

• DA PROGRESSIVIDADE

• DA NÃO REGRESSIVIDADE

• DA IGUALDADE PERANTE A LEI

• DA NÃO DISCRIMINAÇÃO

• DA VALORIZAÇÃO DA PROVA EM SEU FAVOR EM CASO DE DÚVIDA

• POSSIBILIDADE DE JULGAMENTO EXTRA PETITA

REGEM PARA OS TRABALHADORES A PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA POR ILÍCITOS QUE LHE SEJAM ATRI-BUÍDOS DERIVADOS DO TRABALHO

TÊM DIREITO DE REVISAR AS MEDIDAS DISCIPLI-NARES E EXTINTIVAS DISPOSTAS PELOS EMPREGA-DORES QUANDO NÃO RECONHEÇAM UMA JUSTA CAUSA OU SENDO FALSA OU INEXISTENTE A QUE FOI INVOCADA, PODENDO EXIGIR A REPOSIÇÃO DAS COISAS A SITUAÇÃO ANTERIOR

NOS PROCESSOS REGEM OS PRINCÍPIOS DE:

• PREFERÊNCIA PELA ORALIDADE

• CONCENTRAÇÃO

• CELERIDADE

• IMEDIATISMO

• ATIVISMO JUDICIAL

• GRATUIDADE

• SUMARISMO

• APLICAÇÃO DA TEORIA DA CARGA DINÂMICA DAS PROVAS

• INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA PARA QUEM SE EN-CONTRE EM MELHOR SITUAÇÃO PARA PRODUZI-LA

• INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA EM MATÉRIA DE DISCRIMINAÇÃO OU VIOLÊNCIA TRABALHISTA

• BOA FÉ E LEALDADE PROCESSUAL

TÊM DIREITO AO ESQUECIMENTO DE SANÇÕES AN-TERIORES

SÃO VEDADAS TERCEIRAS INSTÂNCIAS QUANDO NÃO POR RAZÕES EXTRAORDINÁRIAS

À IRREVERSIBILIDADE DO CASO EM SENTENÇAS JULGADAS

AO AMPARO DOS DIREITOS

ROBERTO C. POMPA


OBTENÇÃO DESSE AMPARO DE MANEIRA CAUTELAS QUANDO EXISTIR A VEROSIMILHANÇA DO DIREITO OU PERDA DE SEU GOZO OU SEJAM AMEAÇADOS DIREITOS FUNDAMENTAIS, SEM QUE IMPORTE EM CONFUNDIR ESTA COM SOLUÇÃO DO ASSUNTO

À CAUTELA NA NEGAÇÃO DE SEUS BENEFÍCIOS

À INTANGIBILIDADE E ADEQUAÇÃO DO VALOR DOS CRÉDITOS

À OBTER REPARAÇÕES POR PERDAS OU ATRASO NO CUMPRIMENTO DAS CONDENAÇÕES OU POR ATUAÇÃO MALICIOSA OU TEMERÁRIA DO CONTRÁRIO

À ANTECIPAÇÃO DE TUTELA

À EXISTÊNCIA DE FUNDOS DE GARANTIA PARA A COBRANÇA DE SEUS CRÉDITOS

À REINSTALAÇÃO NO EMPREGO

À RESOLVER EXTRA PETITA

AS PRESUNÇÕES QUE SE ESTABELECEM DEVEM SER EM FAVOR DOS TRABALHADORES

NÃO PODEM DERIVAR PERDAS DE SEUS DIREITOS COMO RESULTADOS DE SEU SILÊNCIO OU POR MERO TRANSCURSO DO TEMPO

NÃO CORREM EM SEU PREJUÍZO PRAZOS DE CA-DUCIDADE

NÃO PODEM SER COMPUTADOS PRAZOS DE PRES-CRIÇÃO ENQUANO OS CONTRATOS DE TRABALHO ESTEJAM VIGENTES

DIREITO A ESTENDER A RECLAMAÇÃO DE SEUS CRÉDITOS À PESSOAS QUE TORNARAM POSSÍVEL O DESCUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES DERIVADAS DO CONTRATO DE TRABALHO POR SIMULAÇÃO OU FRAUDE TRABALHISTA

DIREITO DE CONSIDERAR COMO EMPREGADOR A TODOS OS QUE INTERVEEM NOS PROCESSOS DE TERCEIRIZAÇÃO EM SEU PREJUÍZO

À REPARAÇÃO INTEGRAL

OS TRABALHADORES OU SEUS SUCESSORES NÃO PODEM SOFRER PREJUÍZOS DE QUALQUER TIPO DERIVADOS DO TRABALHO

NÃO PODEM SER MODIFICADAS AS CONDIÇÕES ES-SENCIAIS DO CONTRATO DE TRABALHO

REGE O PRINCÍPIO DA INTANGIBILIDADE DAS RE-MUNERAÇÕES

O DOMICÍLIO DOS TRABALHADORES É INVIOLÁVEL E INIMBARGÁVEL

A PERCEPÇÃO DE UMA SOMA EM DINHEIRO COMO CONSEQUENCIA DO CONTRATO DE TRABALH NÃO

PODE PRESUMIR O CANCELAMENTO DE UMA OBRI-GAÇÃO ANTERIOR

TODA A SOMA QUE SEJA RECEBIDA COMO CONSE-QUENCIA DO CONTRATO DE TRABALHO SERÁ CONSI-DERADA SEMPRE PARTE DE UMA SOMA MAIOR QUE LHE POSSA SER DEVIDA

TÊM DIREITO A RECEBER SALÁRIOS DE TRAMITA-ÇÃO QUANDO AS MEDIDAS DISCIPLINARES OU DE DISPENSA NÃO RECONHEÇAM JUSTA CAUSA OU QUANDO ESTA FOR FALSA OU INEXISTENTE

TÊM DIREITO A ASSOCIAR-SE PARA O RECONHECI-MENTO DE SEUS DIREITOS E CONDIÇÕES DE VIDA, DE CONSTITUIR SINDICATOS, ASSOCIAR-SE, NÃO AS-SOCIAR-SE, DESFILIAR-SE, INTEGRAR SEUS ÓRGÃOS DE CONDUÇÃO, ELEGER E SER ELEITO.

ACESSO A CARGOS PÚBLICOS E DE REPRESENTAÇÃO POLÍTICA E SINDICAL SEM PERDA DO EMPREGO E A RETOMÁ-LO QUANDO CESSE SUAS FUNÇÕES

A NÃO SER MOLESTADO POR SUAS IDEIAS NEM VER-SER A EXPRESSÁ-LAS

DIREITO A INTIMIDADE E A EMITIR OPINIÕES LIVRE-MENTE

A NÃO SER MOLESTADO PELO EXERCÍCIO DE SEUS DIREITOS À LIBERDADE SINDICAL

A SOLICITAR E RECEBER INFORMAÇÃO SOBRE AS CONDIÇÕES DE TRABALHO E O PROGRESSO DA EMPRESA

A NEGOCIAR INDIVIDUAL E COLETIVAMENTE AS ME-LHORIAS DAS CONDIÇÕES DE TRABALHO

A PARTICIPAR NAS DECISÕES EMPRESARIAIS

A INTEGRAR TRIBUNAIS INTERNOS DISCIPLINARES E COMITES MISTOS DE PARTICIPAÇÃO NA EMPRESA

AO EXERCÍCIO DO DIREITO DE GREVE E OUTRAS MEDIDAS DE AÇÃO DIRETA

A PROTESTAR E OUTRAS FORMAS DE CANALIZAR SUAS RECLAMAÇÕES

A NÃO SOFRER REPRESÁLIAS NEM SER CRIMINALI-ZADO POR SEU MERO EXERCÍCIO

À REGULAÇÃO DE UM DIREITO PENAL DERIVADO DOS ILÍCITOS DO TRABALHO

Por fim, cabe destacar que os direitos reconhe-cidos através da presente adequação do texto original não podem ser considerados taxativos, mas meramente enumerativos, nem se opõem aos maiores direitos que os ordenamentos na-cionais incorporam ou tenham incorporados em suas legislações.

DECLARAÇÕES E PRO NUNCIAMENTOS


� BRASIL

A fiscalização trabalhista, exercida por um contingen-te de auditores fiscais compatível com a realidade econômica brasileira, com autonomia e livre de in-

terferências externas, é essencial à efetivação dos direitos fundamentais dos trabalhadores. Atualmente, observa-se a completa precarização da au-ditoria fiscal do trabalho no País, que conta com menos de 2.700 agentes públicos, quadro que deveria ser de, no mínimo, 7.000, considerando a existência de aproximada-mente 44 milhões de empregados distribuídos em mais de 7 milhões de empresas. Entre 1990 e 2013, o número de trabalhadores com regis-tro na CTPS aumentou em mais de 50%, mas o número de auditores caiu de 3.285 para 2.700. No último concurso, somente 100 auditores foram nomeados, sendo que 166 auditores se aposentaram ao longo do referido ano. Nessa mesma linha de desmonte está o quadro de ser-vidores administrativos do MTE. Hoje aproximadamente 1600 cargos estão vagos, significando graves prejuízos às ações de assistência ao trabalhador, notadamente no âm-bito das políticas públicas de emprego, inclusive de apoio à fiscalização trabalhista. Além do reduzido número de auditores fiscais do trabalho, de servidores administrativos, a inadequação das instala-ções físicas, a politização na nomeação de superintendentes regionais do trabalho, o desmantelamento do setor de se-gurança e saúde do trabalho e a inadequação nos modelos de fiscalização completam este cenário de precarização. O quadro denota de forma cabal a opção do Estado em apostar na judicialização como forma de resolução dos conflitos trabalhistas, obstando a efetivação plena dos direitos fundamentais no curso da relação de emprego, modelo que transforma os direitos constitucionais em mera expressão de natureza financeira. As soluções que trarão efetividade à fiscalização trabalhista são todas conhecidas e previstas na Constituição Federal e na Convenção 81 da OIT, quais sejam, recomposição do quadro de auditores fiscais, preservação da autonomia dos mes-mos, término das nomeações de natureza política para as superintendências, reaparelhamento das instalações físicas, contratação de servidores administrativos para atividades de apoio, e aprimoramento dos modelos de fiscalização. Em sentido diametralmente oposto caminha recente pro-posta apresentada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, denominado Sistema Único do Trabalho, composto pelo Conselho Nacional do Trabalho, de natureza paritária, com participação dos representantes dos empregadores, com atribuição para “aprovar a Política Nacional do Trabalho”, “o Plano Nacional de Ações e Serviços do Sistema Único do Trabalho”, bem como “normatizar e regular as ações e

serviços” do SUT (art. 13, I e II da minuta do Projeto de Lei). O referido modelo inova no plano jurídico nacional e in-ternacional ao estipular a participação da representação dos empregadores na definição da política de fiscalização trabalhista, em evidente violação à Constituição Federal e à Convenção 81 da OIT, posto ser indelegável o poder de polícia e o de normatização estatal. Ademais, também viola a Convenção 88 da OIT, ao estabelecer caráter deliberativo, e não consultivo, aos conselhos que promoverão as ações de gestão do Sistema. Também grave e preocupante é a permissão para tercei-rização dos serviços a serem prestados no âmbito das políticas públicas de emprego. A convenção 88 da OIT é clara ao dizer que o pessoal desse serviço deve ser formado por agentes públicos. Mostra-se imprópria, ainda, a forma de destinação de recursos do Fundo de Amparo ao Trabalhador proposta pelo Sistema Único do Trabalho porque, inequivocamente, amplia as possibilidades de desvio de recursos e de práticas de improbidade administrativa, em face às transferências de recursos no modelo de fundo a fundo, com a criação de fundos do trabalho próprios em cada Município (art. 34), e de milhares de conselhos municipais do trabalho que dificultarão sobremaneira a fiscalização das destinações a serem realizadas. Diante do exposto, as entidades signatárias manifestam-se pela adoção das seguintes medidas: a) recomposição do quadro de auditores fiscais, com a manutenção de um quantitativo estimado em 7.000 auditores fiscais do traba-lho; b) término das nomeações de natureza política para as superintendências regionais do trabalho; c) recomposição do quadro de servidores administrativos, com nomeação de quadro estimado em 1600 servidores administrativos; d) aparelhamento das instalações físicas e aprimoramento dos modelos de fiscalização; e) arquivamento do projeto de criação do Sistema Único do Trabalho, por implicar na precarização da fiscalização trabalhista, fragilização das políticas públicas de emprego e ampliação da possibilidade de desvios de recursos do Fundo de Amparo ao Trabalhador. São Paulo, 22 de agosto de 2014.

Assinam o manifesto as seguintes entidades: SINAIT – Sindicato Nacional dos Auditores Fiscais do Trabalho ALAL – Associação Latino- Americana de Advogados Trabalhistas ALJT – Associação Latino-Americana de Juízes do Trabalho ANAMATRA – Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho ANPT – Associação Nacional dos Procuradores do Trabalho IPEATRA – Instituto de Pesquisas e Estudos Avançados da Magis-tratura e do Ministério Público do Trabalho

Manifesto pela valorização da auditoria fiscal do trabalho e contra o sistema único do trabalho

DECLARAÇÕES E PRO NUNCIAMENTOS


� BRASIL

Manifesto contra o trabalho voluntário na Copa

A o tentar convencer a sociedade brasileira e o mundo acerca da pertinência da realização da Copa de 2014 no Brasil, o governo brasileiro,

aliado à FIFA, assumiu o compromisso público, constante expressamente no art. 29 na Lei Geral da Copa, de que:Art. 29. O poder público poderá adotar providências vi-sando à celebração de acordos com a FIFA, com vistas à: I -divulgação, nos Eventos: (....)b) de campanha pelo trabalho decente; (grifou-se)Ocorre que, em concreto, resolveram fazer letra morta do compromisso e das normas constitucionais inseri-das na órbita dos direitos fundamentais de proteção ao trabalhador ao vislumbrarem a utilização da lei do trabalho voluntário para a execução de serviços durante a Copa às entidades ligadas à FIFA e mesmo aos gover-nos federal e locais, institucionalizando, assim, a figura execrável da precarização do trabalho, que se aproveita da necessidade do trabalhador em benefício desmedido do poder econômico, reproduzindo e alimentando, por torpes razões, a lógica do trabalho em condições aná-logas à de escravo.Lembre-se que o trabalho decente é um conceito di-fundido pela Organização Internacional do Trabalho exatamente para impedir a execução de trabalho sem as garantias trabalhistas. Verdade que a legislação nacional (Lei n. 9.608/98), de discutível constituciona-lidade, permite o trabalho voluntário, sem a garantia dos direitos trabalhistas, mas esse serviço, que pode ser prestado “a entidade pública de qualquer natureza, ou a instituição privada de fins não lucrativos”, deve possuir objetivos “cívicos, culturais, educacionais, cien-tíficos, recreativos ou de assistência social, inclusive mutualidade”.Ora, a FIFA está longe de ser uma entidade sem fins lucrativos e os serviços necessários à prática do futebol durante a Copa do Mundo, evento que é, como se sabe, um dos mais lucrativos do mundo, senão o maior, tendo sido este, aliás, o fundamento utilizado pelo próprio governo para a realização da Copa no Brasil, estão, portanto, muito distantes de se inserirem em algum dos permissivos legais acima destacados, sem falar, é claro, das normas de proteção ao trabalho inseridas na ordem constitucional como preceitos fundamentais. A agressão à nação brasileira, considerada na pers-pectiva de um Estado de Direito, organizado sob as bases da essencial preservação da dignidade humana, é tão afrontosa que a FIFA não tem o menor pudor em expressá-la em seu “site” oficial:12 - O que eu vou receber por trabalhar na Copa do Mundo da FIFA e nos seus eventos auxiliares?O trabalho voluntário é por natureza um trabalho sem

remuneração. Por conta disso, não haverá pagamento de nenhum tipo de salário ou ajuda de custo para hospedagem. Porém, visando não gerar ônus, o COL e a FIFA irão fornecer os uniformes, um auxílio para o deslocamento até o local de trabalho (dentro da sede) e alimentação durante o período em que estiver atuando como voluntário. (grifou-se)13 - Qual a duração do turno diário de trabalho vo-luntário?O turno diário de trabalho voluntário durará até 10 horas. (grifou-se)14 - Por quanto tempo preciso estar disponível para o evento?É necessário ter disponibilidade de pelo menos 20 dias corridos na época dos eventos.15 - Existe alguma diferença entre os tipos de vo-luntários?Existem algumas funções que possuem requisitos muito específicos e, por isso, necessitam de conhecimentos e habilidades específicas. Isso leva à criação de uma organização baseada em Especialistas e Generalistas:• Os especialistas atendem a áreas como imprensa,

departamento médico, serviços de idioma, etc.;• Os generalistas atendem a todas as outras áreas de

trabalho e têm foco no atendimento ao público em geral.

16 - Eu não moro em nenhuma das sedes da Copa do Mundo da FIFA. Vou poder participar?A inscrição online pode ser feita de qualquer local, mas é importante que as pessoas saibam que terão de estar disponíveis para o trabalho no período determinado e na cidade na qual forem alocados/escolherem, sabendo que o COL não proverá nenhum tipo de auxílio para a hospedagem. (grifou-se)(....)18 - Os voluntários poderão assistir aos jogos?Não serão disponibilizados assentos para os voluntários. Alguns poderão estar trabalhando nas arquibancadas ou em áreas com visibilidade para o campo, mas é impor-tante lembrar que estarão trabalhando e, por isso, não deverão ter tempo para assistir aos jogos. Nos inter-valos do seu horário de trabalho, no entanto, poderão ir ao Centro de Voluntários, onde poderão assistir por alguns momentos a alguma partida que esteja sendo transmitida.Ou seja, por um trabalho obrigatoriamente prestado por 10 (dez) horas diárias e em pé, já que “não serão dispo-nibilizados assentos para os voluntários”, realizado de forma tão intensa ao ponto de não sobrar tempo para que os “voluntários” possam ver os jogos, mesmo que estejam em área com visibilidade para os jogos, desenvolvido

DECLARAÇÕES E PRONUNCIAMENTOS


Declaração da ALJT sobre o Projeto de Lei 4330 de terceirização do trabalho no Brasil

durante“ pelo menos 20 (vinte) dias corridos”, ou seja, sem qualquer interrupção, a FIFA, “para não se onerar”, oferece, em contrapartida, “uniformes, um auxílio para o deslocamento até o local de trabalho (dentro da sede) e alimentação durante o período em que estiver atuando como voluntário”, de modo a transparecer que os cida-dãos brasileiros (ou estrangeiros) devem ser gratos pela esmola concedida, até porque se der, segundo a visão da FIFA, “nos intervalos do seu horário de trabalho” esses “voluntários” poderão ir ao Centro de Voluntários, “onde poderão assistir por alguns momentos a alguma partida que esteja sendo transmitida”, ou seja, com sorte, con-seguirão assistir um pouco da partida pela televisão, o que todos os demais cidadãos do mundo terão acesso gratuitamente, sem sair de casa.O pior é que o governo brasileiro se aliou a essa ofensa à ordem constitucional e vislumbra, ele próprio, conforme já declarou publicamente, utilizar o trabalho de até 18 mil “voluntários”.Assim, considerando que a previsão dos “voluntários” para a FIFA é de 15 mil, é possível vislumbrar que um dos legados certos da Copa seria o histórico de que durante a Copa ter-se-ia evidenciado um estado de ex-ceção constitucional quanto aos direitos fundamentais trabalhistas, negando-se a condição de cidadania a pelo menos 33 mil pessoas (brasileiras ou não, cabendo não olvidar que na perspectiva dos direitos trabalhistas a Constituição não faz nenhuma diferença entre brasilei-ros e estrangeiros).O problema real para o governo brasileiro, para a FIFA e para os interesses econômicos em jogo é que parte

da comunidade jurídica e acadêmica ligada às questões das relações de trabalho no Brasil não está disposta a aceitar que essa agressão à ordem constitucional seja consumada, ao menos não sem tensão e sem a fixação histórica dos responsáveis pela prática em questão, para um julgamento posterior.Devemos, pois, usar todos os instrumentos jurídicos e políticos que tivermos à disposição para impedir esse atentado à ordem constitucional, até porque, sem obje-ção, o que pode restar como legado da Copa é uma séria acomodação diante de posterior utilização e ampliação desta ou de outra fórmula jurídica de precarização do trabalho. Não pretendemos, nos limites desse Manifesto, adentrar a discussão entre os que dizem “não vai ter Copa” e os que afirmam “vai ter Copa”. O que queremos deixar consignado em alto e bom tom é: Não vai ter trabalho “voluntário” na Copa!Assinaturas: o manifesto foi assinado por 111 cidadãos brasileiros, entre eles juízes do trabalho, desembarga-dores, advogados, professores, pesquisadores, entre muitos outros, além das seguintes entidades repre-sentativas:

ABRAT – Associação Brasileira dos Advogados TrabalhistasALAL –Associação Latino-americana de Advogados LaboralistasALJT – Asociación Latinoamericana de Jueces del TrabajoANPT –Associação Nacional dos Procuradores do TrabalhoColetivo Canto Geral – Faculdade de Direito USPComissão de Direitos Humanos da AMATRA XV – Campinas/SPGPTC –Grupo de Pesquisa Trabalho e Capital – Faculdade Direito USP

A Associação Latino-Americana de Juízes do Tra-balho repudia o PL 4330 sobre a terceirização no Brasil, ao mesmo tempo em que aceita integrar o

Fórum criado naquele país contra a aprovação do mesmo.

Nesses termos, afirma que a terceirização sem razões objetivas que a justifiquem é um instrumento para promover situações de fraude ocupacional, relações de trabalho precárias e reduzir os direitos dos trabalhado-res, até mesmo ao ponto de ser capaz de aniquilar, em um campo que precisamente deveria ser a proteção e inalienabilidade dos direitos dos trabalhadores.

Ela também proporciona a divisão do movimento sindical, enfraquecendo ainda mais a situação de hi-possuficiência dos trabalhadores, que não têm, assim,

a representação sindical legítima e a aplicação de con-venções coletivas mais favoráveis da atividade principal onde estão, realmente, inseridos. Isto é usado pelo setor empresarial como um instrumento de dominação.

O Projeto em análise importa em um claro retrocesso no desenvolvimento dos chamados direitos econômicos, sociais e culturais, cuja evolução progressiva é super-visionada por Convenções Internacionais como o Pacto Internacional sobre os Direitos Económicos, Sociais e Culturais e o Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos e deve se lembrar que um Estado não pode invocar o seu direito interno e desconsiderar ou derrogar os direitos e garantias reconhecidos nestes instrumentos internacionais.


Sem dúvida, o poder de legislar é soberano e vem do Povo. Ainda assim, ele é obrigado a respeitar as disposi-ções emanadas da Constituição e os tratados internacio-nais sobre os direitos fundamentais das pessoas. Assim, nesta matéria, o sujeito juridicamente tutelado deve ser a pessoa humana e uma vez consagrado um direito específico em matéria econômica, social e cultural, não pode haver mais volta. Qualquer nova regra emitida a este respeito deve ser o de expandir o seu conteúdo e/ou torna-lo mais efetivo, já que o PIDESC (art. 11.1) reconhece o direito de todos à melhoria contínua das condições de vida.

Esta solução abre a possibilidade de aplicar a nova nor-ma mais benéfica para a pessoa em casos que seriam regidos pela legislação anterior como consequência das relações e situações jurídicas existentes, o que está de acordo com a intenção legislativa de promover a progressividade dos direitos sociais (Argentina, caso da Suprema Corte “Arcuri Rojas”, 2009).

Assim, se adverte que todas as medidas de caráter de-liberadamente retroativo requerem a mais cuidadosa consideração e devem ser plenamente justificadas em referência a todos os direitos previstos no PIDESC e no contexto do pleno uso dos recursos máximos disponíveis (Com DESC, OG 3), pesando sobre o Estado o ônus da prova (CIDH “, Odir Jorge Miranda Cortez e outros - El Salvador”, Relatório de 20/3/2009; Idem, Orientações para o desenvolvimento de indicadores de progresso em direitos econômicos, sociais e culturais, sobre o Protocolo SS).

Diz-se que os direitos assim alcançados só devem ser atingidos em situações de crise econômica. No entanto, não deve ser confundida progressividade, que supõe um maior reconhecimento dos direitos, com crises eco-nômicas que se referem a situações de fato. Por outro lado, em todos os casos, as políticas públicas devem ser destinadas a encontrar os recursos necessários para o cumprimento dos direitos conquistados. O homem é o centro do cenário legal e as políticas devem estar a serviço do homem e, portanto, o administrador tem de obter os recursos para torná-los eficazes.

A Corte Interamericana no caso de “Cinco Pensionis-tas” estabeleceu a doutrina de que o desenvolvimento progressivo deve ser medido em termos de aumento da cobertura dos direitos sociais e culturais de toda a população, tendo em conta os imperativos de equi-dade social. Isto é, indicadores de progresso devem incorporar avanços na realização dos direitos e não considerar avanços ou retrocessos em termos de de-senvolvimento econômico ou social, por isso é preciso diferenciar progresso econômico e social no que diz respeito aos direitos alcançados, pelo que poderíamos afirmar “nunca menos em direito”. O direito ao traba-lho se assemelha ao direito à vida, porque o homem através do trabalho, além de atingir transcendência,

obtém os meios de subsistência (Corte IDH, “Estatuto jurídico e direitos dos migrantes”, a opinião do Juiz García Ramírez).

O princípio da progressividade invalida as medidas regressivas, salvo em casos extremos justificáveis, e desqualifica a inação dos Estados (Assembléia Geral da OEA, Res. 2074, Ano 2005).

Há uma forte presunção contrária a que as medidas regressivas sejam compatíveis com o PIDESC (DESC Com, OG 14).

Esta comissão identificou as normas a que deve ser submetido o exame de medidas regressivas (ano de 2007), notando que quando um Estado usa restrições orçamentárias para explicar qualquer medida regres-siva, a Comissão considera tais informações de acordo com as circunstâncias específicas de cada país e de acordo com os seguintes critérios objetivos: a) o nível de desenvolvimento; b) A gravidade da alegada infração; c) a situação econômica naquele tempo; d) a existência de outras necessidades importantes que o Estado deve cumprir com os limitados recursos disponíveis; e) Se o Estado Parte tentou encontrar outras opções de baixo custo; f) Se o Estado Parte procurou por cooperação e assistência da comunidade internacional ou rejeitou sem razões suficientes os recursos oferecidos pela comunidade internacional.

Caso contrário, a regressividade é acionável quando se trata dos direitos econômico, social e cultural (Corte IDH, “Acevedo Buendía et al”).

A regressividade contradiz os princípios e espírito do corpus juris de Direitos Humanos (CIDH, Caso “Cinco Pensionistas”, voto do Juiz García Ramírez).

A obrigação de desenvolvimento progressivo dos direi-tos econômicos, sociais e culturais, exige, no mínimo, que a validade e o acesso a eles não seja reduzida com o passar do tempo e determina que medidas sejam tomadas constantemente e consistentemente que promovam a plena desses direitos (CIDH, Terceiro Relatório sobre a situação dos direitos humanos na Colômbia, 1999).

Em qualquer caso, a imposição de limitações pelos Estados deverá ser proporcional, de duração limitada e sujeitas a revisão (Com DESC, GL 14; idem, Princípios de Limburgo).

Qualquer restrição ou limitação ao gozo e exercício dos direitos enunciados, nunca poderia contradizer o propó-sito e razão para aqueles (Protocolo de San Salvador).

Assim, expressamos nossa preocupação e oposição aos termos do PL 4330 em discussão e tenta-se sancionar.

Roberto C. Pompa – Presidente da Associação Latino-a-mericana de Juízes do Trabalho (ALJT)Silvia Escobar – Secretária General

DECLARAÇÕES E PRONUNCIAMENTOS


Carta a sua Excelência, a primeira magistrada do Brasil:

Brasília, 15 de janeiro de 2015.

Excelentíssima Senhora Dilma Rousseff

Presidenta da República Federativa do Brasil

Senhora Presidenta,

Este texto é assinado pelo FÓRUM PERMANENTE EM DEFESA DOS DIREITOS DOS TRABALHADORES AMEAÇADOS PELA TERCEIRIZAÇÃO, que congrega, além de Centrais Sindicais, Federações e Sindicatos de Trabalhadores, como, entre outras, a CUT, a Força Sindical, a CTB, a UGT, a NCST - Nova Central Sindical, a INTERSINDICAL, a CONTRAF, a FUP, a FITRATELP, a INDUSTRIALL, o MHuD – Movimento Humanos Direitos, o Conselho Sindical da Baixada Santista, o Sindicato Nacional dos Auditores Fiscais do Trabalho - SINAIT, pesquisadores, estudiosos, entidades repre-sentativas que atuam no mundo do trabalho, entre elas: a Associação Latino Americana de Advogados Laborais - ALAL; a Associação Latino Americana de Juízes do Trabalho - ALJT; a Associação Nacional dos Magistrados do Trabalho - ANAMATRA; a Associação Brasileira de Advogados Trabalhistas - ABRAT; a Asso-ciação Nacional dos Procuradores do Trabalho - ANPT, a Ordem dos Advogados do Brasil – OAB, além de pesquisadores de centros acadêmicos como o CESIT/IE/UNICAMP, da UFBA, bem como o Grupo de Pesquisa “Trabalho, Constituição e Cidadania”, UnB – CNPq.

O FÓRUM se tem destacado como relevante lócus de resistência a projetos de lei que ampliem essa forma de contratar de forma indiscriminada. Tal é o caso do PL 4330/04 e seus substitutivos, do PLs87 e do PL 7892/14, com potencial altamente precarizador dos direitos dos terceirizados e de aprofundamento da cisão da classe trabalhadora, em desrespeito aos princípios constitucionais da dignidade humana e do valor social do trabalho.

Nesse sentido, o FÓRUM, ciente de que não é por meio da precarização do trabalho que serão alcançados melhores indicadores de competividade, deixa claro que não aceitará qualquer retrocesso na garantia jurídica dos trabalhadores, propugnando que sejam envidados esforços para a construção de uma regu-lamentação que, no mínimo, avance em relação à Súmula 331 do TST, garantindo a solidariedade das entidades empresariais, o direito de sindicalização dos terceirizados e impedindo a exploração promís-cua do trabalho.

Assim, rechaça toda e qualquer tentativa de aprova-ção de medidas que:

� Incorporem formas de precarização do trabalho, ao permitirem que trabalhadores sejam contra-tados com jornadas mais extensas e estejam expostos a maiores riscos no ambiente de traba-lho resultando em maior incidência de acidentes fatais envolvendo trabalhadores terceirizados;

� Aprofundem as desigualdades, ao permitirem o pagamento de salários menores para os traba-lhadores terceirizados em relação ao trabalhador efetivo para as mesmas funções/tarefas;

� Contribuam para fragmentar a organização dos trabalhadores;

� Discriminem e desrespeitem direitos conquistados;

� Legalizem iniciativas patronais que têm sido con-denadas pela Justiça do Trabalho;

� Favoreçam a chamada “pejotização”, assim en-tendida a contratação de trabalhadores como pessoas jurídicas, e os consequentes reflexos negativos na Previdência Social e nos demais fundos públicos; e

� Legitimem ou favoreçam a terceirização de ser-viços.

Neste momento destacado da vida da República brasileira, o FÓRUM, na defesa de um projeto de desenvolvimento econômico e social que respeite os direitos dos trabalhadores, invoca os compromissos assumidos por Vossa Excelência no sentido de que os direitos sociais fundamentais conquistados pelos ci-dadãos brasileiros não serão tocados ou desrespeita-dos, confiando em que não haverá apoio a quaisquer propostas que liberem a terceirização, aprofundando desigualdades e inseguranças do mundo do trabalho, e que não progridam em relação à Súmula 331 do TST para garantir, ao menos, a responsabilidade solidária entre empresa contratante e terceiras frente aos direitos dos terceirizados, a igualdade de direitos e condições de trabalho entre terceirizados e trabalhadores diretos e a representação sindical pelo setor preponderante.

(Documento entregue ao então Secretário Geral da Presidência, Ministro Miguel Rossetto, em reunião realizada em 22 de janeiro de 2015, Palácio do Pla-nalto, Brasília).

40392_Anuncio_210x280.indd 1 3/27/15 12:07 PM

REVISTA ALJT38

ARTIGO POR:

OUTUBRO | 2015

T erceirização de serviços (“la-bour outsorcing”), segundo os léxicos, é a “forma de organi-

zação estrutural que permite a uma empresa transferir a outra suas ati-vidades-meio, proporcionando maior disponibilidade de recursos para sua atividade-fim, reduzindo a estrutura operacional, diminuindo os custos, economizando recursos e desburo-cratizando a administração”.

Pela descrição neutra dos dicioná-rios, dirá o leitor incauto que se trata de um fenômeno econômico-empre-sarial perfeitamente benfazejo. Cria empregos, especializa serviços, dimi-nui custos, desburocratiza a gestão. Ganham todas as partes.

Lego engano. Bem ao revés, como já pontuou JORGE SOUTO MAIOR, “a terceirização elimina a responsa-bilidade social do capital”. É que na prestação de serviços realizada por meio de interposta pessoa, inexistem mínimas garantias de isonomia entre os trabalhadores efetivos da tomado-ra e os trabalhadores “terceirizados”, de modo que a terceirização passa a funcionar, nos mercados de trabalho, como mero expediente de obtenção de vantagens competitivas pela via do solapamento dos direitos sociais. Daí porque, em geral, os direitos e as garantias dos trabalhadores terceiri-zados são manifestamente inferiores aos dos empregados efetivos, princi-palmente pelos níveis de remunera-ção significativamente mais modes-tos (agredindo, portanto, sobretudo as populações mais carentes). Dados estatísticos do DIEESE (Departa-mento Intersindical de Estatística e Estudos Econômicos) apontam que, no Brasil, trabalhadores terceirizados percebem remuneração 27,1% infe-rior à dos trabalhadores contratados diretamente; e, da mesma forma, a massa de trabalhadores terceiriza-dos concentra-se na faixa salarial que recebe de um a dois salários e de dois

Terceirização de Serviços no Brasil: uma ameaça a rondar o Estado Social

a três salários mínimos, enquanto os trabalhadores diretos estão mais e melhor distribuídos entre as várias faixas salariais superiores.

De outro turno, com a generalização da mercancia do trabalho humano nos diversos nichos de produção e circulação de mercadores e serviços, potencializam-se os riscos de aciden-tes de trabalho e doenças ocupacio-nais, por conta do nível inferior de investimento em segurança e saúde do trabalho. E, de resto, a absorção de diversas atividades e profissões por uma crescente “categoria” de trabalhadores terceirizados, amorfa e inespecífica, dilui os laços de iden-tidade profissional e socioeconômica e, no limite, compromete a própria representatividade sindical.

Por conta da ameaça que a universali-zação dessa “estratégia” empresarial representa para o Estado Social, diversas entidades sindicais, associa-tivas e acadêmicas comprometidas com os direitos sociais fundaram o Fórum Permanente em Defesa dos Trabalhadores Ameaçados pela Ter-ceirização. Entre tais entidades está, entre outras, a Associação Latinoame-ricana de Juízes do Trabalho (ALJT), a Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho (ANAMATRA), a Associação Nacional dos Procura-dores do Trabalho (ANPT), a Central Única dos Trabalhadores (CUT), a Fe-deração Única dos Petroleiros (FUP), a FITRATELP (Federação Interestadual dos Trabalhadores e Pesquisadores em Serviços de Telecomunicações), o Sindicato Nacional dos Auditores Fiscais do Trabalho (SINAIT), a Asso-ciação Latinoamericana de Advoga-dos Trabalhistas (ALAL) e o Centro de Estudos Sindicais e Economia do Trabalho (CESIT) da Universidade de Campinas (UNICAMP). Recentemente, em 15 de janeiro, o Fórum reuniu-se na sede da ANAMATRA, em Brasília/DF, para deliberar sobre as estratégias

de atuação no Parlamento, por onde tramita o Projeto de Lei n. 4.330 — que tanto permite terceirizações nas chamadas atividades-meio como nas atividades-fim, desde que “especia-lizadas” — e sobretudo no Supremo Tribunal Federal, por onde tramitam duas ações judiciais que, discutindo os limites da atuação jurisdicional sobre a livre iniciativa empresarial, podem resultar em decisões extremamente nocivas para o patrimônio jurídico dos trabalhadores do Brasil, na perspecti-va dos direitos sociais fundamentais.

Com efeito, ainda em 2014, no Su-premo Tribunal Federal, o Ministro LUIZ FUX reconheceu, ao ensejo do Agravo em Recurso Extraodinário n. 713.211 (Celulose Nipo Brasileira S/A v. Ministério Público do Trabalho e Sindicato dos Trabalhadores nas Indústrias Extrativas de Guanhães e Região), repercussão geral para o tema da constitucionalidade da Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho (TST), que estabelece, no cenário jurídico-laboral brasileiro, limites civilizatórios para a contratação de terceiras em-presas fornecedoras de mão-de-obra de substituição. E, seja pelas peculia-riedades do caso, seja ainda pelas mo-vimentações percebidas desde então, emerge o receio de que, com um golpe de caneta, o Excelso Pretório consume uma violação maior para o valor social do trabalho que o próprio PL n. 4.330, acima referido.

É que, ao reconhecer a repercussão gera l , admi t iu - se examinar, na dimensão constitucional, os “parâmetros a serem observados para a identificação de que tarefas podem ser terceir izadas por empregadores”, abrindo margens para se discutir — ou mesmo desautorizar — a inteligência da Súmula 331, I , do TST. No entendimento do Ministro FUX, “(...) a proibição judicial de contratação de mão-de-obra terceirizada não

GUILHERME GUIMARÃES FELICIANO


decorreu da análise de um texto legal específico, mas de uma compreensão pretoriana que almejou delimitar o princípio da legalidade no âmbito das relações trabalhistas”. No entanto, é justamente com esse verbete que o Tribunal Superior do Trabalho tem assegurado mínima indenidade para a dignidade da pessoa humana nas relações de trabalho, reconhecendo fraude nas chamadas “terceirizações de atividades-fim” (inciso I).

Exemplos gritantes de tais fraudes reveleram-se, durante os anos oi-tenta e noventa, nos mais variegados segmentos econômicos brasileiros. No setor calçadista, p.ex., empresas de calçados desativaram setores inteiros de suas linhas de produção para substituí-los por cooperativas de mão-de-obra formadas basicamente pelos ex-empregados do setor, agora contratados como “autônomos” (cite-se o caso de Franca, no interior do Estado de São Paulo). Na prática, tais trabalhadores eram recontratados sob remuneração real sensivelmente inferior. No campo, ademais, muitos foram reintroduzidos em condições análogas a de escravos (artigo 149 do Código Penal).

Além disso, mesmo nas terceirizações lícitas, a Súmula n. 331 assegura mí-nima liquidez para os créditos traba-lhistas sonegados, na medida em que, diante da inidoneidade econômica da empresa prestadora, estabelece a res-ponsabilidade patrimonial da própria empresa tomadora, que pode ser cha-mada a responder com seu patrimônio, em caráter subsidiário (inciso IV).

Agora, pelos bastidores da admissi-bilidade dessa repercussão geral — que, diga-se, poderia há anos ter sido reconhecida (a Súmula 331 conta com quase vinte anos, para somen-te agora seu texto chegar ao STF) —, setores sindicais, acadêmicos e institucionais temem pelo pior. E o pior, neste caso, seria a declaração de inconstitucionalidade do verbete, ou a enunciação de uma interpre-tação conforme sucedânea, para doravante autorizar, a bem da livre iniciativa, qualquer tipo de terceiriza-

ção de mão-de-obra, sob quaisquer circunstâncias, assegurada a mínima formalidade contratual.

Com tal liberação, para dar um único e nefasto exemplo, um hospital pú-blico não precisaria ter empregados próprios: a entidade instituidora simplesmente terceirizaria os adminis-tradores, os médicos e os serviços de enfermagem, além das chamadas “ati-vidades-meio”, que tradicionalmente já são terceirizadas (vigilância, limpeza,

alimentação etc.). O trabalho humano passaria à condição de mercadoria livremente negociada no mercado, ao inteiro alvedrio das leis de oferta e procura.

Daí que, a vingar essa nefasta in-versão hermenêutica, anteveem-se já três efeitos práticos de grande impacto social, observáveis a médio e longo prazos:

(a) a desaparição do Direito do Traba-lho como se construiu no Brasil, sob a égide de um princípio da proteção do trabalhador (artigo 7º da CRFB);

(b) a fragilização irreversível da orga-nização sindical brasileira; e

(c) a desaparição da própria Justiça do Trabalho.

Em todos esses horizontes, as fina-lidades estatutárias da ANAMATRA impõem-lhe atuar, com absoluto rigor. E, entre todas, duas em espe-cial: a preservação da Magistratura do Trabalho, em sua entidade, na sua autonomia e nos seus direitos e prerrogativas; e a defesa da in-tegridade e da progressividade dos direitos sociais.

Temos por adquirido que a franca liberação das contratações de mão-de-obra — para atividades-fim e atividades-meio — não pode ser validamente consumada na ordem jurídica brasileira, seja por lei, seja por decisão judicial. Isso porque essa liberação engendraria, na legislação e na jurisprudência, quadros incon-testes de inconstitucionalidade, à luz dos artigos 1º, IV, 1ª parte, 6º, 7º, 170 e 186, III, todos da Constituição da República; e, antes mesmo da Cons-

tituição, haveria o vício da inconven-cionalidade, considerando-se o atual barema jurídico-internacional a que se obriga o Brasil, inclusive pelo que está disposto no artigo 26 do Pacto de San José da Costa Rica, ratificado pelo Brasil (Decreto n. 678/1992) e já considerado pelo STF como direito supralegal (v. RE n. 349.703, RE n. 466.343 e HC n. 87.585):

“Os Estados-partes comprometem-se a adotar as providências, tanto no âm-bito interno, como mediante coopera-ção internacional, especialmente eco-nômica e técnica, a fim de conseguir progressivamente a plena efetividade dos direitos que decorrem das normas econômicas, sociais e sobre educação, ciência e cultura, constantes da Carta da Organização dos Estados Ameri-canos, reformada pelo Protocolo de Buenos Aires, na medida dos recursos disponíveis, por via legislativa ou por outros meios apropriados.”

No artigo 45 da Carta da Organização dos Estados Americanos, por sua vez, lê-se:

Os Estados membros convêm em que a igualdade de oportunidades, a eliminação da pobreza crítica e a distribuição equitativa da riqueza e da renda, bem como a plena parti-cipação de seus povos nas decisões relativas a seu próprio desenvolvi-mento, são, entre outros, objetivos básicos do desenvolvimento integral. Para alcançá-los convém, da mesma forma, em dedicar seus maiores esforços à consecução das seguin-tes metas básicas: [...] g) Salários justos, oportunidades de emprego e condições de trabalho aceitáveis para todo; [...]”.

Pois bem: franquear a terceirização de serviços para todo e qualquer atividade laboral, sem mínimas garantias, significará progresso nos quesitos da justeza dos salários, da igualdade de oportunidades e das condições aceitáveis de trabalho?

Parece claro que não. Mas que o diga o Supremo Tribunal Federal.

GUILHERME GUIMARÃES FELICIANO (BRASIL)

REVISTA ALJT40

ARTIGO POR:

OUTUBRO | 2015

I. QUADRO GERAL

A fase de discussão da As-sembleia Constituinte na Bolívia está em seu ponto

mais alto sob a forma do Estado e o possível advento de uma des-centralização real e franca. Conse-quentemente, o grande problema constitucional a confrontar uma transformação do Estado unitá-rio – de centralizado a outro tipo, política e administrativamente descentralizado. Essas mudan-ças, experimentadas por outros estados no mundo, são resultado da própria influência do Estado Unitário sobre formas políticas pré-estatais, as quais exigem pro-funda reorganização para se tor-narem Estados Descentralizados e assim poderem competir com o modelo inviável do Estado Unitá-rio. Não podemos ignorar que esta forma de Estado Descentralizado (originalmente conhecido como Estado Federal), compartilha com o Estado Unitário a maior parte dos seus elementos essenciais, em especial aqueles que andam de mãos dadas com o desenvolvi-mento e a organização da socie-dade, tais como: os direitos funda-mentais, as liberdades públicas, a legitimação democrática do poder e até mesmo na sua essência a própria organização dos ramos do governo. Do ponto de vista real, o poder que é responsável pela administração da justiça, ou seja,

o Judiciário, também não está à margem de profundas mudanças estruturais e eminentemente es-truturais que implica a instalação de uma Assembleia Constituinte e as conclusões finais derivadas dela, já que a análise a que devem ser submetidas todas as estrutu-ras existentes deve ser um ponto de vista puramente constitucional. Isto é o que realmente exige a conjuntura atual, buscando assim detectar o problema político que vivemos, já que a sociedade se tornou caótica, anárquica e não encontra o seu próprio desejo de mudança e assim precisa ser dividida em sociedade civil e so-ciedade política para tornar-se novamente em um estado, enten-dido como instrumento do qual a sociedade se dota para dirigir-se e adaptar-se à transformação. Por isso, nosso estado atual, tem como primeira tarefa, a política e o tratamento dos respectivos poderes e órgãos, que são de-mocraticamente legitimadas. Referimo-nos ao Parlamento e ao Governo, sendo estes que têm de ser renovadas periodicamente, em prazos relativamente curtos que, nos países da região não vão além de cinco anos. Se tratam, portanto, de Poderes que a cada momento expressam as mudan-ças que ocorreram na sociedade nos anos desde a última eleição e instrumentos de adaptação da sociedade aos novos desafios que

irão ocorrer ao longo dos anos que o seu mandato durar. São, assim, Poderes Políticos que têm de desempenhar um papel de natureza política, ainda que, como sabemos, poderes juridica-mente organizados, ordenados e suscetíveis ao controle pelas leis do Estado de Direito no qual se desenvolveram.

Este caráter internamente con-traditório do Poder Judiciário é que Montesquieu já tinha na ca-beça, usando o termo “nulo” para definir o Sistema Judicial quando administra a justiça e julga. Esta afirmação tem sido sujeita a várias interpretações que têm servido como base e as teorias que buscam negar a natureza in-dependente e autônoma do Poder Judiciário, dissolvendo-o no Poder Executivo. Ao mesmo tempo, o advogado Nestor Pedro Sagués ao referir-se ao sistema judiciário e o equilíbrio institucional, explica que “o Judiciário muitas vezes termina em uma série de crises de identidade. Assim, o Poder Judiciário adquiriu o apelido de Poder Confuso”. No entanto, é aí que reside a chave para entender este ramo específico do Poder do Estado Constitucional. Para isso é preciso responder o termo “nulo” na interpretação do próprio Mon-tesquieu, é o poder de julgamento que é atribuído a pessoas tiradas do corpo do povo, em determi-

Os princípios de independência e interpretação expansiva como garantia da efetiva tutela dos direitos trabalhistas na Bolívia

IVAN RAMIRO CAMPERO VILLALBA


nado período, na forma da lei, para formar um Tribunal. Assim, o poder de julgar os homens, não estando vinculado nem mesmo a um certo estado, se torna indivi-sível e sem efeito. Assim, não se tem continuamente os juízes em mira e se teme o Judiciário e não os juízes.

Os constituintes franceses de 1789, após a revolução, determi-naram que para garantir que o Judiciário seja organizado de uma forma que não ponha em perigo a liberdade civil ou a liberdade polí-tica, era necessário que estivesse desprovido de qualquer atividade em relação ao sistema político do Estado e não tendo nenhuma influência sobre as vontades para formar este regime ou mantê-lo, se disponha e proteja todos os indivíduos e seus direitos, man-tendo-se invisível e imparcial, para que por nenhum motivo altere sua finalidade ou tente usá-la para oprimir, distorcendo sua própria essência.

O papel político do Judiciário constitucionalmente consagrado é aplicar a lei criada por orga-nismos democraticamente legiti-mados. Por isso, é um Poder Não Partidário, pois não deve partici-par no processo político legisla-tivo. Por esta razão e para a sua própria função, é tanto um poder onipotente para defender e so-correr pessoas e direitos. Sua po-sição política não é uma posição fraca, mas deve ser uma posição não-existente e precisamente por isso é que a sua situação jurídica tem de ser muito forte, convin-cente dentro dos limites constitu-cionais, devendo ser sempre seu caráter apolítico o fundamento de sua fortaleza jurídica. Então, assentada a importância do Ju-

diciário, seu caráter apartidário, mas consagrado como Poder Supremo em relação à proteção dos Direitos Constitucionais, é necessário enfatizar certos prin-cípios que o fundamentam e que de uma forma ou de outra foram se deteriorando por fatores ine-gáveis: má gestão e interferência política no desempenho das suas funções. A este respeito, é neces-sário nos referirmos ao discurso do Presidente do Supremo Tribu-nal Dr. Luis Paz no ano de 1928, que declarou: “uma sociedade que se gerencia com dificuldade porque os juízes são subjugados, oprimidos e menosprezados será sempre decadente e passível de desaparecer”. Anos mais tarde, encontramos nas palavras do Dr. Cástulo Chavez, presidente da Suprema Corte em 1945, uma importante referência a políti-ca realtiva ao sistema judicial: “especialmente em nosso país (a política) é violenta e apaixonada, propensa a substituir qualquer disposição legal e passar por cima de tudo para obter o seu domínio”. Estabelece assim, sem dúvida, que o Judiciário não é alheio à influência prejudicial e perniciosa da ação política do Estado boliviano.

II. Legitimidade democrática e submissão à lei

A legitimidade democrática torna-se evidente quando o juiz se sub-mete à lei e toma qualquer julga-mento, decisão, ordem, etc., sem impor sua vontade, mas a vontade geral, ou seja, dos cidadãos atra-vés do que foi consagrado na Lei. Por isso, o juiz não tem atos de vontade, mas é o portador de uma vontade alheia, a vontade geral da lei. O Judiciário é organizado de

forma independente no exercício das suas funções judiciais. Não existe uma relação hierárquica entre os tribunais, no exercício das suas funções judiciais. Não pode um Tribunal de Apelações instruir um juiz sobre como resolver um problema.

A estrutura aparentemente hie-rárquica que existe entre os dis-tintos órgãos judiciais - o fato de que ele pode recorrer de uma decisão de um juiz perante um de-sembargador, ou de um Tribunal de Recurso ou Apelações, ou ainda perante o Supremo Tribunal, não é, de fato, exercício de atribuições de superior hierárquico, porque ele só pode trabalhar a excisão da parte superior do corpo quando teve o direito de recurso pelas par-tes em conflito, e do juiz superior só pode agir na medida em que a lei que o suporta possa resolver o recurso em questão.

Fora da função judicial, no entan-to, na atividade administrativa, to-dos os órgãos do Poder Judiciário estão sujeitos hierarquicamente ao Supremo Tribunal. Assim, quando não se trata de julgar, mas, por exemplo, para organizar um escritório, há subordinação hierárquica, de modo que o Su-premo Tribunal também aparece como o chefe do Judiciário, mas apenas na parte administrativa, não jurisdicional.

III. O INÍCIO DE INTERPRETAÇÃO EXPANSIVA

OU PROGRESSIVA

A interpretação das normas que consagram direitos trabalhistas, seja internacional ou nacional, deve ser desenvolvida em um sentido amplo e não restritivo, de modo a permitir que o maior e mais efetivo gozo, bem como a

OUTUBRO | 2015

realização de uma maior proteção direitos humanos.

Este princípio baseia-se no fato de que os direitos humanos, bem como ser exequível e oponíveis ao Estado, são progressivos e expansivos. Não se deve esquecer que a realidade social é dinâmica, porque a humanidade está mu-dando, assim as necessidades da pessoa também mudam perma-nentemente, fazendo com que ao longo do tempo seja necessário reconhecer e consagrar novos direitos humanos. No entanto, a dinâmica legislativa nem sempre é consistente com o ritmo acelerado de mudança social, assim será também o intérprete que reco-nhece os novos direitos humanos, removendo as regras implícitas de tratados, acordos ou convenções ou da Constituição e leis. Assim, por exemplo, a partir do direito à privacidade ou à vida privada, por via de interpretação progressiva expansiva, se extrai o direito à “liberdade de autodeterminação informativa”. Isso não significa que o intérprete define o conteúdo dos direitos humanos ou reconhece algo novo com base unicamente em seu próprio critério. Pelo contrário, deve se basear em normas do Direito Internacional dos Direitos Humanos e Direito Constitucional Direitos Humanos.

Este princípio, embora não ex-pressamente mencionado em padrões convencionais, pode ser inferido a partir da contextualiza-ção das regras estabelecidas nos arts. 5.2 do Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos, art. 5 do Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, e arts. 26, 29 e 31 da Convenção Americana sobre Di-reitos Humanos.

Sobre este ponto, o ex-juiz da Corte Interamericana Rodolfo E.

Piza Escalante, na sua votação expressa separadamente na Opi-nião Consultiva OC-4/84, de 19 janeiro de 1984, disse o seguinte: “(..), tanto os princípios de inter-pretação consagrados na Conven-ção de Viena sobre o Direito dos Tratados, como os resultantes do artigo 29 da Convenção America-na, corretamente compreendidos particularmente à luz da Lei de Direitos Humanos, fundamen-tam a aplicação de critérios de interpretação e até mesmo de integração, finalização e exten-são a fim de melhor proteger os direitos consagrados (..) Estes critérios também apontam para a necessidade de interpretar e in-tegrar cada norma da Convenção, utilizando os princípios adjacente, subjacente ou sobrejacente em outros instrumentos internacio-nais, em regulamentos internos próprios e sobre as tendências atuais em matéria de direitos humanos, os quais são, em certa medida, incorporados na própria Convenção por força do artigo 29, cuja amplitude inovadora é inigualável em qualquer outro do-cumento internacional”. Com base nessas premissas ele concluiu dizendo que “(..) os direitos hu-manos são, além de executórios, progressivos e expansivos, carac-terísticas estas que impõem uma atitude interpretativa consistente e, portanto, a necessidade de con-siderar cada caso, não apenas o significado e âmbito de aplicação das regras em si interpretados em seu texto literal, mas também o seu potencial de crescimento, na minha opinião convertido em lei ordinária pelos artigos 2 e 26 da Convenção Americana, entre outros instrumentos internacio-nais sobre o assunto; o primeiro, para todos os direitos; a segunda, com base nos chamados direitos econômicos, sociais e culturais”.

Em suma este princípio implica que o intérprete para desenvol-ver o seu trabalho hermenêutico, quando está em uma situação em que uma norma internacional ou nacional tem várias interpreta-ções, deve preferir a que permita expandir a essência do direito hu-mano, permitindo assim seu maior e mais efetivo gozo. De outra perspectiva, deverá escolher pela interpretação que menos restrinja o direito humano em jogo.

IV. COMO CONCLUSÕES

A) O Art. 178 da Constituição do Estado Plurinacional da Bolívia estabelece o princípio da inde-pendência, natural do Judiciário, já que implementa a separação funcional dos demais órgãos e outorga às decisões judiciais a SEGURANÇA jurídica para a viver em harmonia, como descrito na Constituição, Art. 8º.

B) O surgimento do direito do trabalho levou a uma nova con-cepção de direito, em que os mitos da igualdade jurídica das partes e da autonomia e os elementos intrínsecos da relação jurídica de trabalho se quebraram.

Apoiado por uma legislação espe-cial de proteção do trabalhador, com o intuito de compensar as desigualdades materiais com desigualdades jurídicas, o sur-gimento do Direito do Trabalho levou, por sua vez, ao surgimento de uma nova concepção do DIREI-TO PROCESSUAL DO TRABALHO, que impõe uma natureza de novas regras substantivas, criando a necessidade de um novo modelo de processo, que também rompe com os princípios que inspiraram o processo civil.

A Teoria Contemporânea do Direito do Trabalho reafirma a autonomia desta disciplina jurídica, uma vez que a partir do Tratado de Ver-

ARTIGO POR:

REVISTA ALJT42

IVAN RAMIRO CAMPERO VILLALBA

salhes (do qual a Bolívia é país signatário) incorpora centenas de acordos emergentes da Organi-zação Internacional do Trabalho, entidade internacional que dita o próprio Art. 50 da Constituição do Estado Plurinacional da Bolívia. O texto constitucional estabelece que os litígios trabalhistas serão resol-vidos por TRIBUNAIS ESPECIAIS, de modo que a garantia constitucional de ESTABILIDADE NO EMPREGO, expressa no inciso III do art. 49 da mesma Constituição, exige que os litígios decorrentes do afasta-mento de trabalho, e assim a RE-INTEGRAÇÃO, deve ser assumida pelos TRIBUNAIS ESPECIAIS. Esta é a estrita observância da análise constitucional consistente com a Teoria Geral do Direito do Traba-lho na aplicação dos princípios de interpretação expansiva.

O Direito Processual Trabalhista desde sua autonomia original

BIBLIOGRAFIA

* Alonso Olea, Manuel - Tortuero Plaza, José L., Derecho Del Trabajo y de Seguridad Social, 12 Ed., Madrid, Civitas, 1990.

* Bidart Campos, German J., derecho Constitucional argentino, 3ra. Ed., Bs. As., Ediar, 1974.

* Carno, Walter F. Nuevos perfiles de constitucionalismo social, DT, LII - 2251.

* Del Campo, Salustiano, Tratado de sociología, 3ra. Ed., Madrid Taurus 1992.

* Etala, Juan J., Derecho del Trabajo y de la seguridad social, Bs. As. Universidad, 1989. Gómez Paz, José B., El derecho de la seguridad social y el sistema de salud, en Manzzafero, Vicente E., Medicina en salud Pública, 2da Ed., Bs. As., El Ateneo, 1994.

* Informe sobre desarrollo humano, Programa de las Naciones Unidas, Fondo de Cultura Económica, 1994.

* Libro blanco sobre crecimiento, competitividad y empleo. Retos y pistas para entrar en el siglo XXI, Bruselas Comisión Europea, 1994.

* Martinez Vivot, Julio J., Elementos del Derecho del trabajo y de la seguridad social, 4ta Ed., Bs. As., Astrea, 1994

* Pérez, Benito, el derecho del trabajo y el derecho de la seguridad social, TSS, III - 417.

* Podetti, Humberto A., Acerca de los principios de la seguridad social. DT, XXVI - 385.

* Roll, Eric, Historia de doctrinas económicas, 6ta. Ed., Mexico, Fondo de Cultura Económica, 1980.

* Sagüés, Néstor., Derecho Constitucional.

* Sandoval Rodriguez.Isaac, Derecho Moderno del Trabajo, Santa Cruz Bolivia 1998.

* Touraine, Alain, Crítica de la modernidad, Bs. As., Fondo de Cultura Económica, 1994.

incorpora INSTITUTOS PROCES-SUAIS próprios e inova para ativar instrumentos processuais singulares e de aplicação factual. Entre eles aparece a ORALIDADE, já obrigatória na maioria das le-gislações na região.

O trabalhador e/ou trabalhadora necessita uma TUTELA EFETIVA E PRONTA de sua pretensão, pelo que devem ser analisados dois elementos: em primeiro lugar identificar o conceito PROTETOR e SUA APLICABILIDADE POR MEIO DE PRINCÍPIOS DE INTERPRETA-ÇÃO EXPANSIVA SOBRE A BASE DA INTERAÇÃO, COM AUTONOMIA DE DECISÃO JUDICIAL. Assim, desde o momento da indepen-dência desta mesma disciplina, embora o princípio Protetor seja seu formador, pela aplicação de sua variável, na NORMA MAIS FAVORÁVEL E A CONDIÇÃO MAIS BENÉFICA ambas para o TRABA-

LHADOR OU TRABALHADORA, pelo que se torna imperativa a aplicação por parte de advogados e juízes dessa regra, uma vez que permite encurtar a solução final da controvérsia, incorporando imediatamente simplicidade na formalidade processual, permitin-do retirar do processo do trabalho liturgias processuais desneces-sárias. O objetivo e propósito do processo é a concessão de uma TUTELA EFETIVA E RÁPIDA, já que o que se discute é o fator SÓCIO-E-CONÔMICO dos trabalhadores e/ou trabalhadoras e suas famílias. Por isso a NECESSIDADE DE TUTE-LA EFICAZ, OPORTUNA, viabiliza-da pela aplicação dos princípios de INDEPENDÊNCIA E INTERPRETA-ÇÃO EXPANSIVA como formas de TUTELA EFETIVA NO PROCESSO TRABALHISTA BOLIVIANO.

IVAN RAMIRO CAMPERO VILLALBA (BOLIVIA)


REVISTA ALJT44

ARTIGO POR:

OUTUBRO | 2015

O pedido implícito e outras hipóteses de flexibilização no marco da nova Lei Processual do Trabalho

OMAR TOLEDO TORIBIO

O Sistema Dispositivo e Sistema Inquisitivo são os principais sistemas

processuais. “O princípio disposi-tivo é que em que é atribuído às partes, e não ao juiz, a iniciativa do processo, o exercício e o poder de renunciar aos atos do proces-so. No inquisitivo, no entanto, é o tribunal que tem esses poderes, ele é que deve agir por si mesmo e investigar (inquirire). Um pro-cesso é dominado pelo princípio dispositivo, então, quando as partes podem iniciá-lo livremente e têm a disponibilidade deste e de seus vários atos. No inquisitivo, é o tribunal que o inicia, averigua e decide livremente, sem estar con-finado aos limites estabelecidos pelas partes.

No entanto, como argumenta o professor Monroy Galvez, “a his-tória do direito processual não conhece um único caso de vigên-cia real e efetiva de um sistema judicial no qual um dos dois sis-temas processuais está presente sem ser afetado pelo outro [...] Os sistemas citados não se apresen-tam quimicamente puros, o que geralmente ocorre são tendências mais ou menos claras que permi-tem perceber a primazia de um sobre o outro”.

Para enquadrar o Processo do Trabalho em um dos principais sistemas processuais, podemos concluir, sem dúvidas, que este processo está no Sistema Inqui-sitivo. Com efeito, no processo

trabalhista o juiz é dotado de uma série de poderes, atribuições e prerrogativas que o tornam um dos principais motores do pro-cesso e conferem, portanto, uma característica acentuadamente inquisitiva a este processo.

Uma das manifestações de natu-reza inquisitiva do processo traba-lhista é que o Juiz do Trabalho tem competência para emitir decisões que vão além do pedido contido na petição, uma possibilidade que é proibida no processo comum ou uma ação cível já que nesses im-peram o princípio da congruência, previsto no artigo VII do Título Preliminar do Código Civil do Peru.

O princípio da congruência tem as seguintes características: o objeto do processo (Thema decidendum) é definido pelas partes e é dentro desses limites que o juiz deve decidir; o juiz deve pronunciar-se em conformidade com o alegado e provado pelas partes (secundum allegata e probata); e a decisão deve ser fixada nos limites das alegações feitas pelo autor e da-quilo que reconhece ou contesta o demandado. Em outras palavras, o juiz deve resolver tudo o que as partes solicitaram, mas não mais, isto é, consistente (congruente) com o pedido pela parte. En eat judex ultra petita partium.

No entanto, há exceções ao prin-cípio da congruência que são justificados pela necessidade de assegurar a observância do direito à tutela jurisdicional efetiva em

um Estado democrático e social de direito, um princípio reconhe-cido pelo artigo 139, parágrafo 3º da Constituição Política do Estado. Essas exceções foram cha-madas hipótese de flexibilização do princípio da congruência.

Neste artigo iremos discutir o pe-dido implícito como uma exceção ou hipótese de flexibilização do princípio da congruência nos pro-cessos sumários regulados pela Nova Lei Processual do Trabalho (NLPT), a respeito da disposição contida no artigo 2.2. do referido código, que prevê que os tribu-nais trabalhistas especializados utilizem o processo do trabalho sumário quando esta se apresenta como reivindicação principal.

Essa disposição tem gerado várias opiniões sobre a possibilidade de que o processo do trabalho sumá-rio pode discutir a desnaturação de um contrato sujeito a condi-ções especiais ou reconhecimento da relação de trabalho ao abrigo do princípio da primazia da reali-dade, como pressuposto prévio ao pronunciamento sobre o pedido de recolocação, seja por demissão injusta, fraudulenta ou infundada.

O PEDIDO IMPLÍCITO COMO HIPÓTESE DE FLEXIBILIZAÇÃO

DO PRINCÍPIO DE CONGRUÊNCIA.

O pedido implícito constitui uma hipótese de flexibilização do prin-cípio da congruência em um esta-do democrático e social de direito.


DEMISSÃO NULA, SEM JUSTA CAUSA E FRAUDULENTA EM

SEDE ORDINÁRIA

A Constituição de 1993, em seu artigo 27, estabelece que “a lei concede ao trabalhador proteção adequada contra a demissão ar-bitrária”. Em função do mandato constitucional, o Decreto Legis-lativo 728 estabeleceu três tipos de demissão ilegal, concebendo assim um sistema de proteção dos trabalhadores para que, em alguns casos, ocorra a tutela compensatória, como no caso da demissão sem justa causa e de-missão indireta, em que apenas deve ser realizado o pagamento de uma indenização (artigo 38 do TUO do Decreto Legislativo nº 728, aprovado pelo DS 03-97-TR), sendo que apenas quando há de-missão nula procede a realocação ou recontratação do trabalhador.

O artigo 29.º do Texto Consolidado (TUO) do Decreto Legislativo nº 728, Lei da Produtividade e Com-petitividade Trabalhista, aprovada pelo Decreto Supremo Nº 003-97-TR, prevê que a demissão é nula nas seguintes situações: a) filiação sindical ou participação em ativi-dades sindicais; b) ser candidato a representante dos trabalhadores ou agir ou ter agido nessa quali-dade; c) apresentar uma queixa ou participação em processo contra o empregador perante as autori-dades competentes, a menos que seja configurada grave má con-duta contemplada na alínea f) do artigo 25 (demissão por reação ou represália); d) discriminação ba-seada em sexo, raça, religião, opi-nião, idioma, deficiência ou qual-quer outra (texto atual segundo a Lei nº 29.973, EP 24/12/12); e) gravidez, se a demissão ocorrer em qualquer momento durante a

gravidez ou no prazo de noventa (90) dias após o parto (proteção da maternidade). Às supracitadas causas devem ser adicionados os previstos pela Lei 26.626, que se refere a demissão por ser porta-dor de SIDA.

Como se nota, a norma estabele-ce de forma exaustiva as razões pelas quais pode se qualificar um ato de demissão como nulo, que se caracterizam por ser numerus clausus. Consequentemente, não é possível agregar um motivo adicional aos que o legislador consigna por meio da referida norma, esta sob o Princípio de Legalidade.

Além disso, o artigo 34 do TUO define a demissão arbitrária, observando consequência, nos seguintes termos: “se a destitui-ção é arbitrária por não haver sido expresso causa ou não ser capaz de provar isso no tribu-nal, o trabalhador tem direito ao pagamento de compensação prevista no artigo 38 da mesma lei, único remédio para o pre-juízo sofrido. Poderá reivindicar simultaneamente o pagamento de qualquer outro direito ou be-nefício social pendente.”

Finalmente, a demissão indireta é definida quando em face de um ato hostil o trabalhador opte pela rescisão do vínculo empregatício ou se considera demitido, o que é regida pelo artigo 35, alínea b) do TUO. Neste caso, o trabalhador tem direito ao pagamento de in-denização prevista no artigo 38 do TUO, independentemente do mon-tante da multa e dos benefícios sociais que possam corresponder.

No entanto, o Tribunal Constitu-cional na sentença proferida no Arquivo No. 1124-2001-AA / TC (Processo FETRATEL c/ Telefoni-

ca) observou que: “No entanto, o segundo parágrafo do artigo 34 do texto consolidado do Decreto Legislativo nº 728, Lei da Produti-vidade e Competitividade, Decreto Supremo Nº 003-97-TR, prevê que contra a demissão arbitrária corresponde uma indemnização “como única compensação”. Ele não prevê a possibilidade de re-integração. A chamada demissão ad nutum impõe apenas uma proteção compensatória. Esta medida é incompatível com a Constituição, na opinião deste Tribunal, pelas seguintes razões: “O artigo 34, segundo parágrafo, é incompatível com o direito ao trabalho porque tira o conteúdo deste direito constitucional. Pois se, como foi dito, um aspecto da essência do direito ao trabalho é a proibição de demissão, exceto por justa causa, o artigo 34, segundo parágrafo, ao permitir a demissão improcedente ou arbitrária, es-vazia completamente o conteúdo deste direito constitucional. O modo de aplicação desta dispo-sição pela empresa demandada evidência os extremos de absoluta disparidade da relação emprega-dor/empregado na determinação da culminação da relação traba-lhista. Esse desequilíbrio absoluto resulta contrário ao princípio protetor de nossa Constituição, que se infere das próprias noras constitucionais protetoras do tra-balhador (irrevogabilidade de di-reitos, pro-operário e o contido no artigo 23 da Constituição) e, além do mais, como resultado inexorá-vel do Estado social e democrático de direito que emerge dos artigos 43 (“República” “social”) e 3 da Constituição, respectivamente. O constante recurso da demandada a esta disposição legal é a prova de como este princípio protetor

OUTUBRO | 2015

ARTIGO POR:

REVISTA ALJT46

desaparece com a disparidade empregador/empregado no que tange à determinação da con-clusão da relação trabalhista. A forma de proteção não pode ser outra senão reverter o estado de coisas ao momento em que foi cometido o ato inconstitucional, de modo que o retorno é uma con-sequência inerente ao ato nulo. A compensação será uma forma de restituição complementar ou substitutiva se assim o traba-lhador livremente o determinar, mas não a reparação de um ato ab initio inválido por ser incons-titucional”.

Assim, desde a sentença apre-sentada, o que, aliás, foi um mar-co na jurisprudência do Tribunal Constitucional sobre questões relacionadas com o emprego, há uma possibilidade de tutela compensatória se o trabalhador busca a via constitucional de amparo, invocando a demissão improcedente, que nos termos regulamentados pelo TUO é uma forma de demissão arbitrária.

Posteriormente, e em virtude de que a partir da emissão da senten-ça 1124-2001-AA/TC se observou uma tendência crescente ao am-paro das ações impugnatórias da demissão arbitrária e ao abrigo dos regulamentos da revogada Lei 23.506, Lei de Habeas Cor-pus e Amparo, que estabeleceu o amparo alternativo, o Tribunal Constitucional emitiu a sentença aos 13 dias de março de 2003, em Exp. No. 976-2001-AA/TC, caso Eusebio Llanos Huasco, prêve que os efeitos restituitórios (reinte-gração no emprego), resultante de demissão arbitrária arbitrário ou em violação de certos direitos fundamentais reconhecidos na Constituição ou nos tratados re-lativos aos direitos humanos são gerados nos três casos seguintes:

a) Demissão nula, b) demissão sem justa causa c) Dispensa frau-dulenta.

De fato, desde esta sentença se produziu uma nova classificação da demissão em sede constitu-cional. Assim, de acordo com esta sentença, a chamada demissão nula ocorre quando as causas descritas são configuradas no ar-tigo 29 da TUO. Por outro lado, a demissão sem justa causa ocorre quando se demite o empregado, verbalmente ou por comunicação escrita, sem motivo expresso re-sultante de qualquer conduta ou o trabalho que justifica e, finalmen-te, define a chamada demissão fraudulenta quando se demite o empregado com espíritos malig-nos e patrocinado por engano, portanto, ao contrário da verdade e da justiça das relações de tra-balho. Mesmo quando se está em conformidade com a imputação de uma causa e os encargos proces-suais, tais como quando se imputa ao trabalhador atos notoriamente inexistentes, falsos ou imaginários ou, também, se lhe é creditada uma falta não sancionada por lei, violando o princípio da tipicidade.

PRIMEIRO PLENO SUPREMO TRABALHISTA (2012)

Deve-se notar que a Primeira Plenária do Supremo Trabalhista, realizadA pela primeira vez em 2012, nas suas conclusões sobre o tema No. 01, com base nos méri-tos da demissão sem justa causa e demissão fraudulenta Vía do Tra-balho regulamentada pela Nova Lei Processual do Trabalho (Lei nº 29.497) concordaram unanime-mente que: “Os juízes do trabalho tem competência para satisfazer o pedido de reintegração em casos de demissão arbitrária ou fraudulenta por meio do processo sumário, desde que a reintegração

seja a única pretensão”. Portanto, nos termos do referido acordo, os Juízes Especializados do Trabalho que julguem processos pela NLPT têm competência em demandas de reintegração como resultado da demissão fraudulenta ou in-fundada.

REINTEGRAÇÃO COMO PRETENSÃO PRINCIPAL

ÚNICA?

A regra contida no artigo 2.2. NLPT prevê que os tribunais trabalhistas especializados tramitem proces-sos sumários quando a reintegra-ção é vista como a reivindicação principal única.

Essa disposição tem gerado várias opiniões sobre a possibilidade de que o processo do trabalho sumá-rio pode discutir a desnaturação de um contrato sujeito a condições especiais, ou o reconhecimento da relação de trabalho ao abrigo do princípio da primazia da realidade, como um pressuposto preliminar a decisão sobre o pedido de rein-tegração, quer por demissão nula, fraudulenta ou sem justa causa.

Outra questão que surge a partir da mais nova regra contida no artigo 2.2. o NLPT é que é possível acumular na demanda de rein-tegração apresentada por meio de processo sumário o pedido de pagamento de uma indenização decorrente de remunerações acumuladas por ocasião da demis-são. Quanto à segunda pergunta, o acima descrito teve ocasião de salientar que “a análise desse pa-drão pode concluir que se refere à reintegração quando surge como a única reivindicação principal, o que não impede que possa acu-mular o pedido acessório de paga-mento de salários auferidos a par-tir da data que foram demitidos e os referidos depósitos no âmbito da Compensação por Tempo de

OMAR TOLEDO TORIBIO


Serviço e, se for o caso, os juros e correção, direitos especificados no artigo 40 da TUO de DL 728.

Com base no apresentado, sendo que os processos de reintegração por demissão sem justa causa ou fraudulenta constituem ações para restaurar um direito consti-tucional violado, nomeadamente o direito ao trabalho, finalidade idêntica à que se busca nas ações de reintegração por demissão nula, consideramos apropriado a demanda por parte do trabalhador afetado de pretensão acessória de pagamento de salários acumula-dos, tendo em conta a natureza da reintegração ao trabalho.

Relativamente à primeira, somos da opinião de que é perfeitamente possível que, no processo do tra-balho sumário se possa discutir a desnaturação de um contrato su-bordinado a condições especiais, ou o reconhecimento da relação de trabalho ao abrigo do princípio da primazia da realidade, como pressuposto anterior a decisão so-bre o pedido de reintegração, pois se configura um autêntico pedido implícito que, como argumenta-mos, é um caso de flexibilização do princípio da congruência. Esta abordagem baseia-se em conside-rações relacionadas com os princí-pios subjacentes ao novo processo de trabalho implantado com a NLPT, como são a prevalência do oral sobre o escrito, a prevalência da substância sobre a forma, a economia processual, a eficiência do processo, uma tutela jurisdicio-nal efetiva e razoabilidade.

Com efeito, a distorção do con-trato de trabalho ou a declaração da existência de uma relação de trabalho por uma regra do princí-pio do primado da realidade, não constitui um pedido adicional, mas um pedido implícito que é parte da causa petendi.xi Da mesma forma,

nos processos em que apenas são demandados o pagamento de be-nefícios sociais, sem a pretensão expressa da declaração da exis-tência de uma relação de trabalho, este último é um pedido implícito.

JUSTIFICATIVA DO PEDIDO IMPLÍCITO.

a) Prevalência da fase oral sobre a escrita.

Como expressamente estabele-cido no artigo 12.1 do NLPT, nos processos do trabalho por audiên-cia, as exposições orais das partes e seus advogados prevalecem sobre as escritas, sendo a base na qual o juiz dirigi os processos judiciais e pronuncia a sentença.

A este respeito, em um campo da oralidade, se o juiz observou que na base factual (causa petendi) que suportam a afirmação, o autor está se referindo especifica-mente à desnaturação do contra-to sujeita a condições especiais ou a existência de uma relação de trabalho oculta sob o disfarce de um contrato civil ou comercial ou de outra forma, pode aproveitar os benefícios da imediação nas audiências, quer de conciliação, julgamento ou audiência única, no caso de processos sumários, a fim de esclarecer adequadamente os contornos do pedido implícito, nas condições que mais tarde salientaremos, e considerá-la como uma questão de decisão no julgamento.

b) Prevalência da substância sobre a forma.

Constitui fundamento do novo processo do trabalho, previsto no artigo III do Título Preliminar da NLPT que em todo o proces-so trabalhista os juízes devem evitar que a desigualdade entre as partes afete o curso ou o re-sultado do julgamento, para cujo

efeito deve procurar alcançar uma igualdade real das partes, privilegiando a substância sobre a forma, interpretando os requisitos processuais e pressupostos pro-cessuais em favor da continuação do processo, observando o devido processo legal, a tutela judicial e o princípio da razoabilidade.

Sob esta orientação, é necessário que no novo regime processual se tenda a evitar pronunciamen-tos inibidores ou nulificantes que têm efeitos devastadores não apenas na imagem, mas an pró-pria sobrevivência do modelo. Na verdade, se considerarmos que o número de funcionários é limitado e o número de casos esmagador – produto entre outras razões da expectativa que gera um novo pro-cesso de trabalho de forma eficaz e célere - quem está à frente dos processos do trabalho devem es-tar focado na tendência de emitir pronunciamentos sobre o mérito da causa em todos os casos, com muito poucas exceções, evitando assim as formas de crítica sempre formuladas contra a instituição judicial, situação que leva a des-legitimar o modelo.

c) Economia processual.

Sob este princípio, o juiz dirige o processo tendendo a uma redução dos atos processuais, sem afetar a natureza vinculativa das ações necessárias.

Certamente, a decisão do tribunal sobre o pedido implícito impede a geração de novas ações judiciais. Caso contrário, iria dar-nos um cenário em que os casos vincula-dos a reintegração do trabalhador por demissão abusiva, fraudulenta ou infundada, para serem instru-mentalizados pela via sumária, significaria que antes o trabalha-dor teria que abrir um primeiro processo, a fim de nele encontrar a existência de uma relação de

OUTUBRO | 2015

OMAR TOLEDO TORIBIO (PERU)

ARTIGO POR:

REVISTA ALJT48

trabalho de caráter indetermi-nado e, em seguida, aplicar-se um novo processo de trabalho abreviado, tendo como pretensão única a reintegração, o que defi-nitivamente é uma negação de acesso à tutela jurisdicional efe-tiva, tendo em conta que as ações de reintegração estão sujeitas a um prazo de prescrição. Por outro lado, exigir que os trabalhadores busquem o processo do trabalho comum não só afeta o princípio da economia processual, mas completamente esvazia seu con-teúdo, já que a regulamentação contida no artigo 2.2. da NLPT vem precisamente estabelecer um processo simplificado, o que significa que o trabalhador pode ver a sua reintegração resolvida de maneira célere, considerando que este é o direito fundamental ao trabalho.

d) A eficácia do processo.

A eficácia tem a ver com a rea-lização do objetivo de qualquer processo judicial, que é resolver conflitos para alcançar a paz social.

É claro que uma solução para uma disputa sem precisar de processos ou procedimentos duplicados é uma demonstração da eficácia do processo.

e) Tutela jurisdicional efetiva.

O artigo 139, parágrafo 3º da Constituição do Estado estabelece como garantia da administração da justiça, a observância do devido processo e a tutela jurisdicional.

A exigência passar por dois pro-cessos judiciais para conseguir a reintegração de um trabalhador ou a pretensão de seguir um pro-cesso do trabalho regular, existin-do previsão de um processo mais rápido e ágil como é o processo sumário, definitivamente afeta o princípio constitucional acima

mencionado. E mais, implica, em outras palavras, a negação da tutela jurisdicional.

CONDIÇÕES DO PEDIDO IMPLÍCITO.

Acreditamos que, embora seja possível desenvolver a figura do pedido implícito na fase do processo do trabalho abreviado e, mais ainda, no processo or-dinário, devido à natureza e à extensão do mesmo, é necessá-rio que estejam reunidas certas condições como pressupostos necessários. Em resumo, indi-camos que só pode ser aplicada essa figura se: a) aparecem fatos claros e concretos sobre o pedido implícito; b) houver garantia do direito de defesa e do contradi-tório, ou seja, sob a garantia da observância do devido processo, o demandado deve ter tido a oportunidade de fazer valer o seu direito de defesa contra tal petição, um direito que inclui a possibilidade de fornecer evidên-cias para apoiar a sua posição.

OUTRAS FORMAS DE FLEXIBILIZAÇÃO DO

PRINCÍPIO DA CONGRUÊNCIA.

1. IURA NOVIT CURIA.

É a obrigação da autoridade de aplicar a lei em vigor para além do que invocam os litigantes e seu dever de saber – rectius, a incapa-cidade de justificar-se alegando ignorância – como uma garantia para as partes. Garantia da segu-rança jurídica, já que a resolução será baseada na lei existente. E não em outra coisa.

Em nosso sistema legal este princípio foi sido positivado no Título Preliminar VII do Código Civil, que dispõe que: “. Os juízes são obrigados a aplicar a norma

jurídica pertinente, mesmo que não invocada na demanda”. Pa-drão consistente com o princípio juiz e lei que prevê o art. VII do TP do CPC que estabelece que o juiz deve aplicar a lei que cor-responde ao processo, embora não contestada pelas partes ou o tenha sido erroneamente, norma que foi replicada no artigo VIII do Código Preliminar de Processo Constitucional.

2. SENTENÇA ULTRA PETITA

Uma manifestação de natureza in-quisitiva do processo do trabalho é que a Justiça do Trabalho tem competência para emitir decisões que vão além do pedido contido na petição, uma possibilidade que é proibida no processo comum ou uma ação cível, em virtude de que nesse âmbito domina o princípio da congruência prevista no artigo VII do Título Preliminar do Código de Processo Civil.

3. SENTEÇA EXTRA PETITA.

Em vez disso, somos confrontados com uma sentença extra petita quando o julgamento vai além do âmbito da demanda em termos qualitativos, ou seja, pronunciado concessão de créditos que não te-nham sido objeto da demanda, ou seja, quando se outorga direitos que não faziam parte da petição.

Nosso sistema processual traba-lhista não contempla a possibilida-de de que o juiz possa na sentença exceder em termos qualitativos (facultad extra petita), ou seja, o juiz não tem poder para pedir a concessão de direitos que não fo-ram termos de demanda, ou seja, podem poderá conceder reivindi-cações que não estão contidas no ato postulatório.

OMAR TOLEDO TORIBIO

Documents

Revista ALjT #11