SÍNTESE. Autoridade em Publicações Jurídicas 118_miolo.pdf · Revista SÍNTESE Direito Administrativo Ano X – nº 118 – outubro 2015 repositório AutorizAdo de JurisprudênciA

Revista SÍNTESEDireito Administrativo

Ano X – nº 118 – outubro 2015

repositório AutorizAdo de JurisprudênciATribunal Regional Federal da 1ª Região – 610‑2

Tribunal Regional Federal da 2ª Região – 1999.02.01.057040‑0Tribunal Regional Federal da 3ª Região – 18/2010

Tribunal Regional Federal da 4ª Região – 07/0042596‑9Tribunal Regional Federal da 5ª Região – 10/07

diretor eXecutivo

Elton José Donato

Gerente editoriAl e de consultoriA

Eliane Beltramini

coordenAdor editoriAl

Cristiano Basaglia

editorA

Mayara Ramos Turra Sobrane

conselho editoriAl

Alexandre de Moraes, Carlos Ari Sundfeld, Fernando Dantas Casillo Gonçalves,Ivan Barbosa Rigolin, Ives Gandra da Silva Martins, Kiyoshi Harada, Maria Garcia,

Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Misabel de Abreu Machado Derzi,Odete Medauar, Sidney Bittencourt, Toshio Mukai

comitê técnico

Elisson Pereira da Costa, Elói Martins Senhoras, Hélio Rios Ferreira, Luís Rodolfo Cruz e Creuz

colAborAdores destA edição

Ariane Raquel Almeida de Souza Cruz, Elói Martins Senhoras, Felipe Waquil Ferraro, Gina Copola, Jodiane Ferreira da Silva, Mariana Menna Barreto Azambuja,

Mauro Roberto Gomes de Mattos, Mayagara Mylana Müller Goerg, Rodrigo Silva Barreto

ISSN 2179-1651

2006 © SÍNTESE

Uma publicação da SÍNTESE, uma linha de produtos jurídicos do Grupo SAGE.

Publicação mensal de doutrina, jurisprudência, legislação e outros assuntos de Direito Administrativo.

Todos os direitos reservados. Proibida a reprodução parcial ou total, sem consentimento expresso dos editores.

As opiniões emitidas nos artigos assinados são de total responsabilidade de seus autores.

Os acórdãos selecionados para esta Revista correspondem, na íntegra, às cópias obtidas nas secretarias dos respec‑tivos tribunais.

A solicitação de cópias de acórdãos na íntegra, cujas ementas estejam aqui transcritas, e de textos legais pode ser feita pelo e‑mail: [email protected] (serviço gratuito até o limite de 50 páginas mensais).

Distribuída em todo o território nacional.

Tiragem: 5.000 exemplares

Revisão e Diagramação: Dois Pontos Editoração

Artigos para possível publicação poderão ser enviados para o endereço [email protected]

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)

Revista Síntese Direito Administrativo – v. 1, nº 1 (jan. 2006) Nota: Continuação da REVISTA IOB de DIREITO ADMINISTRATIVO

São Paulo: IOB, 2006‑.

v. 10, nº 118; 16 x 23 cm

Mensal ISSN 2179‑1651

1. Direito administrativo.

CDU 342.9 CDD 341.3

Bibliotecária responsável: Helena Maria Maciel CRB 10/851

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Renovação: Grande São Paulo (11) 2188.7900Demais localidades 0800.7283888

Carta do Editor

Caros leitores, para compor o Assunto Especial desta edição da Revista SÍNTESE Direito Administrativo escolhemos o tema “Defesa Prévia em Ação de Improbidade Administrativa”.

A Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/1992), no seu art. 17, § 7º, concede o prazo de 15 dias para oferta de defesa prévia a todos os requeridos em ação de improbidade administrativa.

Abordaremos as peculiaridades deste instituto, dando enfoque à se-guinte questão: a ausência de notificação para apresentação de defesa pré-via afronta o devido processo legal?

Hoje em dia, a doutrina majoritária entende que todo magistrado deve sempre providenciar notificação prévia do requerido, a fim de atender aos princípios constitucionais do devido processo legal.

Porém, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) afirma que a eventual ausência de notificação para apresentação de defesa prévia somente incorrerá em nulidade relativa do processo caso haja comprovação de efetivo prejuízo ao réu.

Para compor o Assunto Especial contamos com dois artigos, quais sejam: “A Necessidade de Concessão de Oportunidade para Oferta de De-fesa Prévia em Ação de Improbidade. Contraditório. Ampla Defesa. Devi-do Processo Legal”, elaborado pela Advogada, Pós-Graduada em Direito Administrativo, Gina Copola; e “Defesa Prévia em Ações de Improbidade Administrativa”, elaborado pelo Pós-Doutor em Ciências Jurídicas, Membro do nosso Comitê Técnico Elói Martins Senhoras e pela Especialista, Profes-sora Ariane Raquel Almeida de Souza Cruz. Além do ementário e de uma íntegra do TJSP.

Na Parte Geral publicamos três artigos, destacando o artigo intitulado “Do Conflito da Lei Anticorrupção (Lei nº 12.846/2013) com a Lei de Im-probidade Administrativa (Lei nº 8.429/1992), no Que Pertine à Responsa-bilidade da Pessoa Jurídica Privada – Antinomia Jurídica”, elaborado pelo Advogado Especializado em Direito Administrativo Mauro Roberto Gomes de Mattos.

Publicamos, também na Parte Geral, oito Acórdãos na Íntegra (STJ, TRF 1ª R., TRF 2ª R., 3 TRF 3ª R., TRF 4ª R. e TRF 5ª R.) e o ementário com os valores agregados.

Já na Seção Especial contamos com um “Parecer”, elaborado pela Advogada Jodiane Ferreira da Silva, intitulado “A Contratação Temporária por Excepcional Interesse Público e a Jurisprudência do Supremo”, o qual versa sobre processo seletivo, objetivando contratação temporária de nutri-cionista para atender a programa de alimentação escolar.

Tenham todos uma ótima leitura!

Eliane BeltraminiGerente Editorial e de Consultoria

Sumário

Normas Editoriais para Envio de Artigos ......................................................................7

Assunto Especial

Defesa Prévia em ação De imProbiDaDe aDministrativa

Doutrinas

1. A Necessidade de Concessão de Oportunidade para Oferta de Defesa Prévia em Ação de Improbidade. Contraditório. Ampla Defesa. Devido Processo LegalGina Copola..............................................................................................9

2. Defesa Prévia em Ações de Improbidade AdministrativaElói Martins Senhoras e Ariane Raquel Almeida de Souza Cruz ..............17

JurisPruDência

1. Acórdão na Íntegra (TJSP) ........................................................................22

2. Ementário ................................................................................................26

Parte Geral

Doutrinas

1. Do Conflito da Lei Anticorrupção (Lei nº 12.846/2013) com a Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/1992), no Que Pertine à Responsabilidade da Pessoa Jurídica Privada – Antinomia JurídicaMauro Roberto Gomes de Mattos ............................................................33

2. Aspectos da Tributação de Serviços Públicos Essenciais: Teoria e PráticaMariana Menna Barreto Azambuja e Felipe Waquil Ferraro ....................51

3. O Nepotismo Sob a Ótica da Súmula Vinculante nº 13Mayagara Mylana Müller Goerg e Rodrigo Silva Barreto .........................65

JurisPruDência

Acórdãos nA ÍntegrA

1. Superior Tribunal de Justiça ....................................................................94

2. Tribunal Regional Federal da 1ª Região .................................................105







ementário de JurisprudênciA

1. Ementário de Jurisprudência de Direito Administrativo .........................170

Seção EspecialParecer

1. A Contratação Temporária por Excepcional Interesse Público e a Jurisprudência do SupremoJodiane Ferreira da Silva ........................................................................204

Clipping Jurídico ..............................................................................................212

Resenha Legislativa ...........................................................................................231

Bibliografia Complementar ..................................................................................232

Índice Alfabético e Remissivo ...............................................................................233

Normas Editoriais para Envio de Artigos1. Os artigos para publicação nas Revistas SÍNTESE deverão ser técnico-científicos e fo-

cados em sua área temática.2. Será dada preferência para artigos inéditos, os quais serão submetidos à apreciação do

Conselho Editorial responsável pela Revista, que recomendará ou não as suas publi-cações.

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4. O autor, ao submeter o seu artigo, concorda, desde já, com a sua publicação na Re-vista para a qual foi enviado ou em outros produtos editoriais da SÍNTESE, desde que com o devido crédito de autoria, fazendo jus o autor a um exemplar da edição da Revista em que o artigo foi publicado, a título de direitos autorais patrimoniais, sem outra remuneração ou contraprestação em dinheiro ou produtos.

5. As opiniões emitidas pelo autor em seu artigo são de sua exclusiva responsabilidade.6. À Editora reserva-se o direito de publicar os artigos enviados em outros produtos jurí-

dicos da SÍNTESE.7. À Editora reserva-se o direito de proceder às revisões gramaticais e à adequação dos

artigos às normas disciplinadas pela ABNT, caso seja necessário.8. O artigo deverá conter além de TÍTULO, NOME DO AUTOR e TITULAÇÃO DO AU-

TOR, um “RESUMO” informativo de até 250 palavras, que apresente concisamente os pontos relevantes do texto, as finalidades, os aspectos abordados e as conclusões.

9. Após o “RESUMO”, deverá constar uma relação de “PALAVRAS-CHAVE” (palavras ou expressões que retratem as ideias centrais do texto), que facilitem a posterior pesquisa ao conteúdo. As palavras-chave são separadas entre si por ponto e vírgula, e finaliza-das por ponto.

10. Terão preferência de publicação os artigos acrescidos de “ABSTRACT” e “KEYWORDS”.11. Todos os artigos deverão ser enviados com “SUMÁRIO” numerado no formato “arábi-

co”. A Editora reserva-se ao direito de inserir SUMÁRIO nos artigos enviados sem este item.a

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14. As referências bibliográficas deverão ser apresentadas no final do texto, organizadas em ordem alfabética e alinhadas à esquerda, obedecendo às normas da ABNT.

15. Observadas as regras anteriores, havendo interesse no envio de textos com comentá-rios à jurisprudência, o número de páginas será no máximo de 8 (oito).

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Assunto Especial – Doutrina

Defesa Prévia em Ação de Improbidade Administrativa

A Necessidade de Concessão de Oportunidade para Oferta de Defesa Prévia em Ação de Improbidade. Contraditório. Ampla Defesa. Devido Processo Legal

GINA COPOLAAdvogada Militante em Direito Administrativo, Pós‑Graduada em Direito Administrativo pela FMU, Ex‑Professora de Direito Administrativo na FMU. Autora de livros e de diversos artigos so‑bre temas de Direito Administrativo e Ambiental, todos publicados em periódicos especializados.

I – Não é novidade para ninguém que a Lei federal nº 8.429, de 1992, em seu art. 17, § 7º, concede o prazo de 15 (quinze) dias para oferta de defesa prévia ou preliminar a todos os requeridos em ação de improbidade administrativa.

Tal tema já foi objeto de discussão no passado entre os aplicadores de Direito e ensejou até mesmo a anulação de alguns processos judiciais exatamente por ter sido furtado dos requeridos o prazo conferido pelo indi-gitado dispositivo legal.

A discussão jurídica acerca do tema já está superada, porém, mesmo assim, deparamo-nos, recentemente, com uma decisão de primeira instân-cia que, data venia, afronta todos os preceitos legais aplicáveis, assim como atenta de forma direta e irremediável contra os mais comezinhos e basilares princípios de Direito.

Vejamos.

II – Consta da decisão citada:

Passo a tratar do procedimento legal. Vejamos. A Lei nº 8.429/1992, em razão da própria matéria por ela disciplinada, a envolver Administração Pública, servidores públicos, mandatários políticos, terceiros beneficiados, dentre outros, prevê uma etapa adicional e distinta do procedimento comum ordinário: a possibilidade de defesa pelo “indiciado” antes mesmo do rece-bimento da inicial (e, consequentemente, da posterior contestação). Dessa forma, em interpretação teleológica, afigura-se que o intento do legislador

10 .................................................................................................... RSDA Nº 118 – Outubro/2015 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA

– ao “adicionar” essa prefacial oportunidade de manifestação foi refrear eventuais “aventuras judiciais”, frutos de hipotéticas querelas políticas, ou de dissensos outros sem qualquer relevância jurídica. Vejamos: “Quanto ao rito, tal como ocorre na seara processual penal, a única peculiaridade con-siste no momento da ‘resposta prévia’, adotando-se, depois do recebimento da inicial pelo juiz (e não do ‘recebimento da ação’, como dizia o § 9º com a redação dada pela Medida Provisória nº 2.088-35), o procedimento comum ordinário, como disposto no caput do art. 17. Novamente aqui, buscou o le-gislador criar uma importante barreira processual ao processamento de lides temerárias e injustas, destituídas de base razoável (‘indícios suficientes da existência do ato de improbidade’, na dicção do § 6º), preservando não só o agente público e a própria Administração, cuja honorabilidade se vê também afetada, como também o Poder Judiciário, órgão da soberania estatal que deve ser preservado de ‘aventuras processuais’”(Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves – Improbidade administrativa – 7ª edição – Saraiva, 2013, p. 1228). Definitivamente, tal hipótese (temeridade/fragilidade da ação) não é o caso da presente demanda. Inclusive, a autoridade investigadora envolvida é o Ministério Público do Estado de São Paulo, com altíssimo grau de credi-bilidade e respeitabilidade. No mais, todos os dados indiciários colhidos en-contram pleno respaldo na documentação encartada nos autos. Em síntese, todo um contexto que demonstra (claramente) um mínimo de razoabilidade e pertinência nas imputações. Ademais, não haveria qualquer sentido em se determinar a apresentação de “defesa prévia” a fim de que haja a derradeira decisão sobre o recebimento da exordial. Além disso, após a citação, qual-quer defeito processual (em tese) de maior gravidade poderá ser aventado em preliminar de contestação, sem que seja tolhido o direito fundamental à ampla defesa. Por fim, em acordo a pacífica a jurisprudência atual do egrégio Superior Tribunal de Justiça, a ausência de notificação para a apresentação de defesa prévia constitui, no máximo e raramente, nulidade relativa. Por conseguinte, resta devido, desde já, o recebimento da petição inicial.

III – É cediço em direito que a ausência de citação de requerido para apresentação de defesa prévia ou preliminar em sede de ação civil por ato de improbidade administrativa eiva de morte todo o procedimento propos-to, vez que afronta o contido no art. 17, § 7º, da Lei federal nº 8.429, de 1992.

Reza o citado dispositivo:

Art. 17. [...]

[...]

§ 7º Estando a inicial em devida forma, o Juiz mandará autuá-la e ordenará a notificação do requerido, para oferecer manifestação por escrito, que poderá

RSDA Nº 118 – Outubro/2015 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA .........................................................................................................11

ser instruída com documentos e justificações, dentro do prazo de 15 (quinze) dias.

Lê-se do dispositivo da LIA que, recebida a inicial, o juiz deve noti-ficar o requerido para que apresente manifestação por escrito. Tal referida manifestação, que é de imperiosa relevância, é a defesa prévia ou prelimi-nar, que pode ser ofertada pelo requerido, no prazo de quinze dias, e tem o fim de demonstrar o descabimento da ação proposta, ou a inexistência de ato de improbidade, ou até mesmo a improcedência, quanto ao mérito, da ação civil proposta.

A defesa prévia ou preliminar apresentada pelo requerido pode per-feitamente ser acompanhada de documentos, além das pertinentes e cabí-veis razões de defesa. Com todo efeito, trata-se da oportunidade concedida ao requerido objetivando demonstrar que as alegações lançadas pelo autor da ação são desarrazoadas, ou infundadas, ou insubsistentes, e não encon-tram guarida no procedimento escolhido.

IV – A absoluta relevância da defesa prévia em ações de improbidade administrativa já foi destacada pelo Advogado e Professor Cássio Scarpinella Bueno em importante artigo intitulado “O procedimento especial da ação de improbidade administrativa (Medida Provisória nº 2.088)”, ao ensinar que devem ser observados os §§ 6º, 7º e 8º da LIA, que dão oportunidade à apresentação de defesa prévia ao acusado. E diz:

Os documentos, as justificações, as escusas e a conduta de quem pretende tipificar ato (s) de improbidade administrativa serão analisados não só no decorrer do procedimento (mais aprofundadamente na fase instrutória), mas receberão um juízo de admissibilidade expresso e bastante profundo (até mesmo exauriente, quando a hipótese é de declaração da inexistência do ato de improbidade ou de improcedência da ação) logo após o estabelecimento do prévio contraditório, na forma como disciplinam os precitados §§ 7º e 8º. (Improbidade administrativa – Questões polêmicas e atuais. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 145, com grifos originais)

E conclui, de forma elucidativa: “Daí porque a petição inicial da ação de improbidade administrativa deve ser proporcionalmente mais substan-cial do que a das outras ações que não têm esta fase preliminar de admissi-bilidade da inicial”.

V – A única ilação possível, portanto, é a de que a citação do reque-rido para a apresentação de defesa preliminar nos termos dos §§ 7º e 8º da LIA resta imprescindível ao regular prosseguimento do feito e ao devido pro-


cesso legal, e, dessa forma, a sua ausência gera vício insanável, que acarreta a nulidade do processo, conforme tem decidido a jurisprudência.

Com todo efeito, tal significante oportunidade oferecida ao requerido concernente à apresentação de defesa prévia não tem o condão de exaurir toda a defesa a ser apresentada nos autos, uma vez que tal apresentação de defesa preliminar possibilita tão somente o prévio juízo de admissibilidade da ação.

Sim, porque se não for devidamente demonstrada em defesa prévia a inocorrência do alegado ato de improbidade administrativa, ou que a ação é improcedente, ou, ainda, que a via eleita pelo autor restou inadequada, então o juiz, nos termos do § 8º do art. 17 da LIA, receberá a ação proposta, em decisão devidamente fundamentada; e o requerido, então, que passará a receber a pecha de réu na ação, terá oportunidade para apresentar a sua contestação.

VI – É forçoso concluir, portanto, e a essa altura, que a oportunidade concedida ao requerido para apresentação de defesa prévia revela-se ab-solutamente imprescindível ao regular prosseguimento do feito, e, por isso, não pode ser subtraída do processo.

Além disso, tal defesa deve ser apreciada de forma acurada pelo juiz, que poderá, diante dos termos da defesa apresentada, arquivar a ação, ou, de outro modo, convencendo-se da necessidade do prosseguimento do fei-to, poderá receber a ação, em decisão que deve ser fundamentada, confor-me tem decidido a jurisprudência.

Ademais, e conforme se depreende da simples leitura do art. 17, § 7º, da LIA, não é admissível que se confunda a apresentação de defesa prévia com a oportunidade de apresentação de contestação, sendo que a última é inerente a todo processo judicial, conforme é cediço em direito.

VII – O eg. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo já decidiu no sentido aqui defendido.

Trata-se do Agravo de Instrumento nº 592.685.5/7, Relator Desem-bargador Oliveira Passos, da 13ª Câmara de Direito Público, com a seguinte ementa:

Ação civil pública por ato de improbidade (Lei nº 8.429/1992). Ausência de notificação para defesa prévia dos requeridos. Inobservância da fase prevista no art. 17, §§ 7º, 8º e 9º, da Lei nº 8.429/1992. Inadmissibilidade. Cercea-mento de defesa configurado, desde que a oportunidade de manifestação prévia deve preceder ao juízo de recebimento da inicial. Art. 17 da Lei de Improbidade com a redação da MP 2.225-45, de 04.09.2001. Observação


de que a EC 32, de 11.09.2001, vedou a edição de medidas provisórias so-bre matéria processual, mas estabeleceu que continuavam em vigor medidas provisórias anteriores. Hipótese de nulidade absoluta. Agravo provido.

Consta, ainda, do v. voto do Relator contido r. acórdão:

Cumpre observar, destarte, que a Lei de Improbidade estabelece um proce-dimento especial, ao menos no início, com a possibilidade de o requerido oferecer manifestação escrita – vale dizer, defesa prévia – antes de o juiz decidir pelo recebimento ou não da inicial. Se recebê-la, deverá ordenar a citação do réu para contestar a ação.

E conclui o venerando voto:

No caso, como já se observou, descumpriu-se a fase prevista no art. 17, §§ 7º, 8º, e 9º, da Lei nº 8.429, não se conferindo oportunidade aos requeri-dos de apresentar manifestação prévia, indispensável para formação do juízo de admissibilidade da ação. Ocorreu, pois, cerceamento de defesa, que é causa de nulidade absoluta. E em sendo absoluta a nulidade, poderia ser reconhecida até de ofício, por violar o princípio constitucional da ampla de-fesa, pouco importando tenha ou não sido alegada pelas partes. (com grifos nossos)

VIII – E, no mesmo sentido, fora proferida outra decisão pelo egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, nos autos do Agravo de Ins-trumento nº 754.097.5/3-00, com decisão monocrática do Desembargador Luiz Ganzerla, da 11ª Câmara de Direito Público, da qual se lê:

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – Recebimento da inicial e despacho saneador realizados antes da oferta de defesa prévia. Inadmissibilidade, no caso concreto. Recurso provido. Na ação por improbidade administrativa, o recebimento da inicial e a citação dos réus somente é possível após a ouvida dos acionados, os quais têm o direito de ofertar defesa prévia, dentro do pra-zo de 15 dias, na forma do art. 17, § 7º, da Lei nº 8.429/1992.

Consta, ainda, da r. decisão monocrática (doc. 6): “Resultado, basta infringir-se o disposto no art. 17, § 7º, da Lei nº 8.429/1992, ou seja, não conceder prazo para a oferta da defesa prévia, para inviabilizar-se o recebi-mento da inicial e realização de atos subsequentes”.

E, ainda, a r. decisão monocrática cita precedentes ainda sobre o mes-mo tema – patente ilegalidade na subtração de oportunidade para defesa prévia ou preliminar – já proferidos pelo mesmo egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Vejamos: a) AI 416.164-5/4, Rel. Des. Aroldo Viotti; b) AI 657.380-5/8-00, Rel. Des. Francisco Rossi; c) AI 278.598-5/0-00, Rel. Des. Celso Bonilha, e d) AI 623.824-5/1-00.


IX – O egrégio Superior Tribunal de Justiça também já decidiu no sentido aqui defendido, conforme se lê do venerando acórdão proferido na Reclamação nº 3.746/PR (2009/0206147-4), Relator Ministro Mauro Campbell Marques, da 1ª Turma, julgado em 26.05.2010, com a seguinte ementa:

Reclamação. Descumprimento de decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça nos autos do Agravo de Instrumento nº 1.109.005/PR. Nulidade. Falta de notificação do requerido para apresentação de defesa preliminar, antes do recebimento da petição inicial da ação civil de improbidade admi-nistrativa. Prolação da sentença nos autos da ação civil pública pelo juízo reclamado.

1. Trata-se de reclamação ajuizada pelo Município de Londrina para pre-servar a autoridade da decisão desta Corte Superior no Ag 1.019.005/PR em face de sentença do Juízo da 3ª Vara Cível de Londrina/PR, em que foi apre-ciada em caráter exauriente a Ação Civil Pública nº 482/2005.

2. Na decisão apontada como ofendida, decidiu-se que a falta de notificação do requerido para apresentação de defesa preliminar, antes do recebimento da petição inicial da ação civil pública, configura nulidade absoluta e in-sanável do processo, que não se convalida pela não-arguição tempestiva, porque afronta ao princípio fundamental da ampla defesa. Com essas consi-derações, foi dado provimento ao recurso especial interposto pelo Município de Londrina para declarar a nulidade do processo pela ausência de prévia notificação da parte recorrente com a consequente extinção do processo sem apreciação do mérito.

3. Diante do trânsito em julgado da decisão que ora se reclama cumprimen-to, a prolação da sentença nos autos da Ação Civil Pública nº 488/2005, sem a observância do disposto no art. 17, § 7º, da Lei nº 8.429/1992, viola a autoridade da decisão do Superior Tribunal de Justiça que, enfrentando tal processo, entendeu nulidade absoluta dos atos processuais diante da ausên-cia de defesa prévia.

4. Reclamação procedente.

X – E o Agravo Regimental nº 1.019.005/PR, citado pelo r. acórdão do eg. STJ supratranscrito, é no seguinte sentido: “Ementa: Agravo regimental. Administrativo. Ação civil pública. Improbidade administrativa. Notificação prévia. Inocorrência. Nulidade absoluta. Ocorrência. Agravo regimental a que se dá provimento”.

E o r. acórdão cita r. acórdão do mesmo colendo STJ no mesmo sen-tido, ou seja, a ausência de oportunidade para defesa prévia ou preliminar


macula a ação de improbidade administrativa de nulidade absoluta que pre-cisa ser consertada pelo eg. Poder Judiciário.

XI – Com efeito, a falta de oportunidade para oferta de defesa prévia gera nulidade absoluta e configura-se com a simples negativa de oportuni-dade de defesa prévia ou preliminar.

É óbvio que existe prejuízo com a não concessão de oportunidade para defesa prévia, sendo que a negativa por si só causa enorme gravame ao requerido em ação de improbidade, já que a simples violação ao art. 7º, § 7º, da Lei federal nº 8.429/1992 – ou negativa de vigência do dispositivo legal federal – causa sempre prejuízo a todos os envolvidos, sobretudo ao Estado Democrático de Direito.

Isso porque não se pode admitir que o egrégio Poder Judiciário que se sobreponha à lei e aos mais comezinhos princípios de direito, porque tal conduta vilipendia e eiva de morte o princípio da ampla defesa e também o princípio do devido processo legal.

Se a lei manda expressamente que se conceda prazo para defesa pré-via ou preliminar, é de clareza solar que nenhuma mínima ou remota ilação a respeito da possibilidade ou não da concessão pode ser realizada pelo eg. Poder Judiciário.

Porém, se mesmo a lei sendo expressa – como é no caso em tela – al-guém pretender interpretá-la, é de império sempre ter presente que leis que restringem direitos são interpretadas de forma restritiva, ou seja, o intérprete não pode incluir mais restrições que não constam expressamente do texto legal.

A Lei federal nº 8.429/1992, conforme é cediço em Direito, é proibi-tiva e sancionatória, e, portanto, não admite interpretações ampliativas, de modo a prejudicar direito de quem quer que seja.

XII – É forçoso concluir, portanto, até a essa altura, e com fundamento na jurisprudência supratranscrita, que:

a) resta absolutamente imprescindível a citação do requerido para apresentação de defesa prévia ou preliminar em sede de ação civil de responsabilização por ato de improbidade administrativa, nos termos do art. 17, § 7º, da Lei nº 8.429/1992;

b) após a apresentação da defesa prévia ou preliminar, e se o eg. Poder Judiciário entender que a ação proposta é cabível, então o juiz, nos termos do § 8º do art. 17 da LIA, receberá a ação proposta, em decisão devidamente fundamentada; e o requerido, então, que


passará a receber a pecha de réu na ação, terá oportunidade para apresentar sua contestação, e

c) não é admissível que se confunda a apresentação de defesa prévia com a oportunidade de apresentação de contestação, sendo que a última é inerente a todo processo judicial.

XIII – O mais relevante, porém, é o fato de que a r. decisão supraci-tada – que não concedeu oportunidade de defesa prévia os requeridos em ação de improbidade administrativa – foi objeto de agravo de instrumento interposto perante o egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, nos autos do AI 2102802-23.2015.8.26.0000, Relatora Desembargadora Flora Tossi Silva, da 13ª Câmara de Direito Público, que, em irrepreensível recen-te despacho proferido em 29 de maio de 2015, concedeu efeito suspensivo ativo ao agravo, nos seguintes termos:

A um primeiro exame, considerando o disposto no art. 17, § 7º, da Lei nº 8.429/1992 e considerando ainda que, ao que parece, em primeiro grau, não foi determinada a notificação dos interessados para manifestação por escrito, dentro do prazo legal, quanto ao teor da petição inicial, nos termos da determinação legal retro mencionada, cuido que convergem os dois re-quisitos previstos no art. 558, caput, do CPC, para concessão do efeito sus-pensivo ao recurso, vale dizer: lesão grave e de difícil reparação; e relevância da fundamentação alinhada no recurso. Assim, com vistas a evitar futuras arguições de nulidade, que poderão tumultuar o andamento processual de ação recentemente ajuizada em detrimento do interesse público e celeridade da justiça –, concedo efeito suspensivo ao recurso para que fique suspenso o cumprimento da decisão judicial vergastada, no que tange ao recebimento da petição inicial, quanto à concessão de liminar para exercício de funções e imposição de multa diária, até reexame do tema por esta relatora ou col. Câmara. Fica ressalvado, entretanto, desde já, que após a apresentação da defesa prévia, poderá o juízo de origem apreciar novamente o cabimento ou não da medida liminar pleiteada pelo autor da ação civil pública, o que faço, inclusive, porque no agravo interposto, o ora agravante sustenta que os inte-ressados apresentarão, quando da defesa prévia, os esclarecimentos cabíveis e as provas de que não há infringência à legislação em vigor, no que toca ao exercício de suas funções.

Ou seja, finalmente foi observado o devido processo legal, o princí-pio do contraditório e da ampla defesa, e o conteúdo do art. 17, § 7º, da Lei federal nº 8.429, de 1992.

Assunto Especial – Doutrina


Defesa Prévia em Ações de Improbidade Administrativa

ELóI MARTINS SENhORAS1

Professor da Universidade Federal de Roraima (UFRR), Especialista, Mestre, Doutor e Pós‑‑Doutor em Ciências Jurídicas.

ARIANE RAquEL ALMEIDA DE SOuzA CRuz2

Professora e Consultora na Área de Gestão Empresarial, Auxiliar de Pesquisa, Bacharel em Direito, Especialista Pós‑Graduada lato sensu em Direito Eleitoral.

O julgamento de ações de improbidade administrativa e a consequen-te imputação de sanções aos atores responsáveis apresenta um rito ordinário, caracterizado por especificidades conforme a Lei Federal nº 8.429/1992, a qual prevê oportunidade de defesa prévia à própria ação, razão pela qual a notificação do acusado para apresentação de defesa preliminar tornou-se um tema relevante nos debates doutrinários e jurisprudenciais.

Segundo Nort (2011), a razão para que as ações de improbidade ad-ministrativa possuam um rito processual ordinário, porém com característi-cas específicas que prevejam a oportunidade de manifestação do acusado antes mesmo do recebimento da exordial, acontece com o objetivo de se evitar o prosseguimento de demandas desarrazoadas que eventualmente possuam uma natureza política-eleitoreira, destinadas a desgastar a imagem de um indivíduo.

Toda ação de improbidade administrativa possui um rito processual claramente híbrido à medida que a fase preliminar de notificação é compre-endida como um rito especial que visa a dar oportunidade prévia de defesa ao acusado, enquanto a ação civil destinada a apurar a prática de atos de improbidade administrativa é um rito ordinário com a formação do réu no polo passivo (Marques, 2010; Pazzaglini Filho, 2006).

1 E-mail: [email protected]. Outros trabalhos do autor podem ser encontrados em www.works.bepress.com/eloi.

2 E-mail: [email protected].


Destarte, a Lei Federal nº 8.429/1992, conhecida como Lei de Impro-bidade Administrativa, em seu art. 17, §§ 7º e 8º, prevê que toda ação de improbidade administrativa não pode ser recebida pelo Magistrado, caso não haja notificação prévia do requerido, porém uma vez efetivada, de pos-se da manifestação, o magistrado decide sobre o recebimento ou a rejeição da ação.

§ 7º Estando a inicial em devida forma, o Juiz mandará autuá-la e ordenará a notificação do requerido, para oferecer manifestação por escrito, que poderá ser instruída com documentos e justificações, dentro do prazo de 15 (quinze) dias.

§ 8º Recebida a manifestação, o Juiz, no prazo de 30 (trinta) dias, em decisão fundamentada, rejeitará a ação, se convencido da inexistência do ato de improbidade, de improcedência da ação ou da inadequação da via eleita. (Brasil, 1992)

De um lado, a doutrina majoritária sobre a oportunidade de apresen-tação de defesa prévia em ações de improbidade administrativa compre-ende que todo magistrado deve sempre providenciar notificação prévia do requerido, a fim de atender princípios constitucionais máximos do devido processo legal e dos seus corolários de ampla defesa e contraditório, bem como os dispositivos existentes no art. 17 da Lei Federal nº 8.429/1992.

A compreensão doutrinária traz uma leitura dura lex sed lex em rela-ção à Lei Federal nº 8.429/1992 (Brasil, 1992), que tanto respeita na íntegra o rito estabelecido pela legislação específica de notificação prévia do re-querido em uma ação de improbidade administrativa em consonância aos arts. 513 a 515 do Código de Processo Penal, quanto valoriza os princí-pios fundamentais no processo definidos pela Constituição Federal de 1988 (Brasil, 1988).

Qualquer ato decisório na ação de improbidade administrativa que não oportunize ao acusado o oferecimento da manifestação prévia deve ser anu-lado. Assim sendo, a ausência de notificação do réu para se manifestar antes do recebimento da inicial gera nulidade, devendo o feito ser anulado para que haja o efetivo cumprimento do art. 17, § 7º. (Mattos, 2004, p. 527)

Conforme Cincinatus (2014), embora o termo notificação seja con-siderado apenas um procedimento de jurisdição voluntária no campo do Direito Formal, não se caracterizando como um ato obrigatório de comu-nicação processual, pela redação da Lei Federal nº 8.429/1992 existe uma exegese distinta, na qual faz-se regra a notificação dos acusados em ações de improbidade administrativa para oferecimento de defesa prévia ao rece-


bimento da denúncia em consonância ao procedimento penal previsto para os crimes funcionais no Código de Processo Penal.

Esta leitura doutrinária de nulidade absoluta das ações de impro-bidade administrativa em situações de ausência de notificação prévia do acusado fundamenta-se no garantismo processual da Constituição Federal (Brasil, 1988) do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, a fim de se evitar com que o polo passivo de uma ação judicial incorra em demandas potenciais de sanção, sem haver indícios mínimos de autoria e materialidade.

De outro lado, a jurisprudência harmonizada e consolidada pelo Su-perior Tribunal de Justiça (STJ), tanto na primeira quanto na segunda turma, define que a eventual ausência de notificação para apresentação de defesa preliminar somente incorrerá em nulidade relativa do processo caso haja comprovação de efetivo prejuízo ao réu, o que acaba repercutindo em um negativo e preocupante estímulo à ausência de notificação prévia nas ins-tâncias judiciais inferiores (Sabóia, 2013).

Quadro 1 – Jurisprudência Harmonizada no sTJ

STJ

1ª TurmaA não observância da notificação prévia, em cumprimento ao art. 17, § 7º, da Lei de Improbidade Administrativa, não gera nulidade dos atos processuais seguintes quando não demonstrado o efetivo prejuízo (STJ, 2011a.)

2ª Turma

Em que o rito específico contido no § 7º do art. 17 da Lei de Improbidade, que prevê a notificação do requerido para manifestação prévia, sua inobser-vância não tem o efeito de invalidar os atos processuais ulteriores, exceto se o requerido sofrer algum tipo de prejuízo (STJ, 2007).

Fonte: Elaboração própria. Baseada em STJ (2007; 2011).

A atual jurisprudência consolidada pelo STJ foi o fruto de uma cons-trução que só se materializou de maneira harmônica no ano de 2011, uma vez que as decisões anteriores tomadas pela primeira e pela segunda turma divergiam quanto à inobservância do § 7º do art. 17 da Lei de Improbidade Administrativa:

1. A primeira turma defendeu a nulidade absoluta do processo caso não houvesse notificação prévia para oportunizar a formação de defesa preliminar (STJ, 2008a; 2008b; 2009), porém reviu sem posicionamento em decisão no ano de 2011 (STJ, 2011a);

2. A segunda turma sempre defendeu a nulidade relativa do pro-cesso, caso a não observância da notificação prévia não gerasse prejuízo ao réu (STJ, 2007; STF, 2011b), o que motivou a conver-gência para uma harmonização da corte sobre o assunto.


A convergência por parte do Superior Tribunal de Justiça para a nu-lidade relativa do processo nos casos de ausência de notificação do acusa-do pelo magistrado em ações de improbidade administrativa surge em um contexto de valorização do princípio constitucional da eficiência no regular processo judicial em relação aos princípios constitucionais do devido pro-cesso legal, da ampla defesa e do contraditório.

Com base nas distintas exegeses sobre o art. 17 da Lei de Improbi-dade Administrativa, a doutrina majoritária e a jurisprudência claramente divergem sobre a notificação do acusado para oportunizar defesa prelimi-nar à ação de improbidade administrativa, uma vez que as consequências jurídicas da nulidade absoluta trazem consigo o rito processual em contra-posição àquelas da nulidade relativa que se fundamentam na apreciação da eficiência processual.

Conclui-se que, a despeito de existir uma divergência entre a doutrina majoritária e a jurisprudência consolidada sobre a oportunidade de apre-sentação de defesa preliminar em ações de improbidade administrativa, se observa que há uma judicialização por parte do Superior Tribunal de Justiça que invade a competência do legislador, ao promover uma revogação de fato dos dispositivos do art. 17 da Lei Federal nº 8.492/1992, o que torna a notificação prévia prescindível para as cortes inferiores.

RefeRêNcIaSBRASIL. Constituição Federal da República Federativa do Brasil. Brasília: Senado, 1988.

______. Lei Federal nº 8.429, de 2 de junho de 1992. Disponível em <www.planalto.gov.br>. Acesso em: 22 set. 2015.

CINCINATUS, D. Defesa preliminar. Prazo de resposta na Lei de Improbidade Administrativa gera divergência. Consultor Jurídico, 18 ago. 2014. Disponível: <www.conjur.com.br>. Acesso em: 22 set. 2015.

MARQUES, S. A. Improbidade administrativa: ação civil e cooperação jurídica internacional. São Paulo: Saraiva, 2010.

MATTOS, M. R. G. O limite da improbidade administrativa. Rio de Janeiro: América Jurídica, 2004.

NORT, H. Consequência jurídica da ausência de notificação do acusado para apresentação de defesa prévia nas ações de improbidade administrativa. Monografia (Graduação em Direito). Florianópolis: UFSC, 2011.

PAZZAGLINI FILHO, M. Lei de improbidade administrativa comentada: aspectos constitucionais, administrativos, civis, criminais, processuais e de responsabilidade fiscal. São Paulo: Atlas, 2006.


SABÓIA, C. M. Ação civil pública por improbidade administrativa e ausência da notificação prévia. Revista Jus Navigandi, ano 18, n. 3484, jan. 2013. Disponível em: <www.jus.com.br>. Acesso em: 22 set. 2015.

STJ – Superior Tribunal de Justiça. Agravo Regimental em Recurso Especial – AgRg/REsp nº 1.127.400/MG, 2009/0043646-6, Relator: Ministro Hamilton Carvalhido, 1ª Turma, Julgamento: 08.02.2011. Diário da Justiça: 18.02.2011. Brasília: STJ, 2011a. Disponível em: <www.stj.jus.br>. Acesso em: 22 set. 2015.

______. Agravo Regimental em Recurso Especial – AgRg/REsp nº 1218202/MG, Relator: Ministro Cesar Asfor Rocha, 2ª Turma, Julgamento: 12.04.2011. Diário da Justiça: 29.04.2011. Brasília: STJ, 2011b. Disponível em: <www.stj.jus.br>. Acesso em: 22 set. 2015.

______. Recurso Especial – REsp nº 619.946/RS, Relator: Ministro João Otávio de Noronha, 2ª Turma, Julgamento: 12.06.2007. Diário da Justiça: 02.08.2007. Brasília: STJ, 2007. Disponível em: <www.stj.jus.br>. Acesso em: 22 set. 2015.

______. Recurso Especial – REsp nº 883.795/SP, Relator: Ministro Francisco Falcão, 1ª Turma, Julgamento: 11.12.2007. Diário da Justiça: 26.03.2008. Brasília: STJ, 2008a. Disponível em: <www.stj.jus.br>. Acesso em: 22 set. 2015.

______. Recurso Especial – REsp nº 1.008.632/RS, Relator: Ministro Francisco Falcão, 1ª Turma, Julgamento: 02.09.2008. Diário da Justiça: 15.09.2008. Brasília: STJ, 2008b. Disponível em: <www.stj.jus.br>. Acesso em: 22 set. 2015.

______. Recurso Especial – REsp nº 1.087.922/SP, Relator: Ministro Francisco Falcão, 1ª Turma, Julgamento: 07.05.2009. Diário da Justiça: 20.05.2009. Brasília: STJ, 2009. Disponível em: <www.stj.jus.br>. Acesso em: 22 set. 2015.

Assunto Especial – Acórdão na Íntegra


7399

Tribunal de Justiça do Estado de São PauloRegistro: 2015.00002776217ª Câmara de Direito PúblicoProcesso nº 306341‑03.2013.8.26.0562Comarca: SantosJuiz sentenciante: Marcio Kammer de LimaApelantes: Ministério Público do Estado de São PauloApelado: João Paulo Tavares PapaVoto nº 21.677

aPeLaÇÃO cÍVeL

Ação de improbidade administrativa ajuizada pelo Ministério Público pela infração do art. 11, caput e inciso II, da Lei nº 8.492/1992. Re-jeição da inicial extinguindo o processo nos termos do art. 267, VI, do CPC. Inexistência de fatos que caracterizariam, mesmo em tese, a improbidade. Inexistência de qualquer vantagem ilícita pessoal ou em favor de terceiros. Sentença que acolheu a defesa preliminar e julgou extinto o processo que será mantida e ratificada nos termos do art. 252 do Regimento Interno desta Colenda Corte de Justiça.

Recurso improvido.

Trata-se de recurso de apelação interposto pelo Ministério Público do Estado de São Paulo (fls. 398/406), contra a r. sentença (fls. 392/396) profe-rida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Santos, que em ação civil pública proposta pelo apelante ante João Paulo Tavares Papa, ex-Prefeito de Santos, alegando carecer a demanda da neces-sária justa causa e condição de admissibilidade da petição inicial, acolheu a defesa preliminar do apelado e julgou extinto o processo, sem resolução de mérito nos termos do art. 267, VI, do CPC.

Em síntese, requer o Ministério Publico Estadual o acolhimento da inicial alegando, em síntese, o descumprimento pelo apelado de decisão judicial, suficiente para o recebimento da inicial.

RSDA Nº 118 – Outubro/2015 – ASSUNTO ESPECIAL – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA ......................................................................................23

Apresentadas as contrarrazões (fls. 415/423), a D. Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo provimento do recurso (fls. 427/433).

É o relatório.

De rigor a manutenção da r. sentença.

A presente ação civil pública foi ajuizada em face do ex-Prefeito de Santos, João Paulo Tavares Papa, que teria deixado de cumprir decisão Ju-dicial que determinou a adequação da sede do Conselho Tutelar da Zona Leste daquele Município, ao atendimento de pessoas com necessidades es-peciais.

O Douto Magistrado da 2ª Vara da Fazenda Pública de Santos, em fase de admissão da inicial, nos termos do art. 17, § 8º da Lei nº 8.429/1992, entendeu que não tinha aquela ação condições de admissibilidade, tendo acolhido a defesa preliminar do apelado julgando extinto o processo, sem resolução de mérito, nos termos do art. 267, VI, do CPC.

Entendo que as provas documentais contidas nos autos não são su-ficientes para a condenação do réu nas sanções descritas no art. 11 da Lei nº 8.429/1992, de modo que agiu com acerto o DD. Magistrado de primeiro grau ao rejeitar a inicial, já que não estão claramente demonstradas a má-fé do administrador, nem a existência de violação aos princípios da Adminis-tração Pública.

Cabia ao Ministério Público comprovar os fatos alegados na inicial, de modo a demonstrar ter o réu tentado obter vantagem ilícita pessoal ou em favor de terceiros pelo descumprimento da ordem judicial que determi-nou a adequação da sede do Conselho Tutelar da zona leste do município de Santos. Entretanto, limitou-se a justificar a causa de pedir apenas no des-caso do Ex-Prefeito com o Poder Judiciário, o que não tem a necessária base jurídica para o fim de caracterização de atos de improbidade.

Frise-se, que também não restou comprovada a má-fé ou desonesti-dade do agente público, nem foi comprovado qualquer prejuízo ao erário.

O dispositivo do art. 11 da Lei nº 8.429/1992 dispõe que necessário proceder o réu ato ou omissão praticado com o elemento subjetivo dolo e, ausente nos autos qualquer prova robusta de que tenha o réu agido com clara intenção de burlar a lei ou atentar contra os princípios que norteiam a Administração Pública, ou pretendesse enriquecimento ilícito ou vantagem indevida.

Segundo ensina Fernando da Fonseca Gajardoni e outros in Comen-tários à Lei de Improbidade Administrativa, 2. ed. Revista dos Tribunais,

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p. 131/132: “a exegese do art. 11, inciso I, da Lei de Improbidade Admi-nistrativa não autoriza a conclusão de que toda e qualquer ilegalidade seja, automaticamente, um ato de improbidade administrativa. Não é correto o entendimento de que qualquer ilegalidade seja sempre um ato de impro-bidade administrativa. O que não se pode ignorar, na linha da doutrina, a complexidade do Sistema Jurídico, mesmo para os aplicadores da lei, com decisões em vários sentidos até mesmo nos Tribunais Superiores, não po-dendo ser admitida a conclusão de que uma incorreta interpretação da lei seja um ato de improbidade administrativa sem que haja dolo”.

Portanto, não comprovada a improbidade administrativa nem o dolo, culpa ou desvio de poder, de rigor a rejeição da inicial.

O E. Superior Tribunal de Justiça tem esse mesmo entendimento:

“A lei alcança o administrador desonesto, não o inábil” (STJ, 1ª T., REsp 1.364.529, Rel. Arnaldo Esteves, J. 05.03.2013).

“A caracterização do ato de improbidade por ofensa a princípios da Admi-nistração Pública exige a demonstração do dolo lato sensu ou genérico” (STJ, 1ª T., ED-REsp 654.721, Relª Eliana Calmon, J. 25.08.2010.

Além disso, este Egrégio Tribunal de Justiça já vem decidindo desse mesmo modo como segue:

APELAÇÃO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMI-NISTRATIVA – ATO ATENTATÓRIO À MORALIDADE ADMINISTRATIVA E À EFICIÊNCIA DESCUMPRIMENTO DE ORDEM JUDICIAL – Os agentes da Administração Pública, no exercício de suas atribuições, devem guardar em seus atos a mais lídima probidade, a fim de preservar o interesse último dos atos praticados, qual seja, o bem comum dos elementos fático-probatórios dos autos que não evidenciam a conduta atentatória à moralidade da Ad-ministração. O descumprimento de ordem judicial, por si só, não configura ato de improbidade administrativa. As hipóteses normativas do art. 11, da Lei nº 8.429/1992, pressupõem o dolo específico do agente apontado como ímprobo para sua caracterização. Inexistência de intenção no sentido de ob-ter ilícita vantagem pessoal ou em favor de terceiro má-fé, dolo ou desones-tidade do réu não configurados. Sentença de procedência reformada para julgar integralmente improcedente a ação. Recurso de apelação provido. (AC 0001620-05.2013.8.26.0483, Rel. Des. Paulo Barcellos Gatti, J. 03.11.2014)

Consigna-se apenas, que, corretamente, a r. sentença assentou: “No caso em exame, imputa-se ao demandado ato ímprobo tipificado no art. 11, II, da Lei de Improbidade Administrativa retardar ou deixar de praticar, in-devidamente, ato de ofício a exigir, portanto, em linha com o entendimento

RSDA Nº 118 – Outubro/2015 – ASSUNTO ESPECIAL – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA ......................................................................................25

estratificado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, o dolo do agente como elemento subjetivo. [...] Contudo, com o devido respeito, não se en-contra na petição inicial nenhuma referência a esse elemento nuclear da invocada norma jurídica, nem do exame de documentação que a escoltou é possível extrair indícios minimamente convincentes sobre a caracterização, ao menos em tese, de conduta saturada por dolo ou má-fé. [...] Se houve mora da pessoa política no cumprimento da determinação judicial, isso é matéria a ser deslindada nos autos da respectiva ação judicial, com a im-posição de medidas de coerções eventualmente cominadas para a hipótese, mas essa circunstância, per se, não atrai a incidência da Lei de Probidade Administrativa, pois, como visto, ‘lei alcança o administrador desonesto não o inábil’”.

E outros fundamentos são dispensáveis diante da adoção integral dos que foram deduzidos na r. sentença, que aqui são expressamente adotados na íntegra para se evitar inútil e desnecessária repetição, nos termos do art. 252 do Regimento Interno deste Egrégio Tribunal de Justiça.

Isto posto, nego provimento ao recurso.

Eduardo Gouvêa Relator

acÓrdÃo

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 3006341-03.2013.8.26.0562, da Comarca de Santos, em que é apelante Ministério Público do Estado de São Paulo, é apelado João Paulo Tavares Papa.

Acordam, em 7ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: “Negaram provimento ao recurso. V. U.”, de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores Eduardo Gouvêa (Presidente), Luiz Sergio Fernandes de Souza e Moacir Peres.

São Paulo, 27 de abril de 2015.

Eduardo Gouvêa Relator Assinatura Eletrônica

Assunto Especial – Ementário


7400 – Improbidade administrativa – defesa preliminar – apresentação – manifestação do MP – oportunização – nulidade – inexistência

“Agravo de instrumento. Ação civil pública por improbidade administrativa. Recebimento inicial. Nulidade processual pela oportunização de manifestação do MP após a apresentação de defesa preliminar. Inexistência de nulidade. Presença. Indícios de ato de improbidade de-monstrada. Recurso desprovido. A Lei nº 8.429/1992 não veda expressamente a manifestação do MP após a apresentação de defesa prévia pelos réus da ação. As nulidades, no processo civil, dependem da demonstração de prejuízo, o que inocorre no caso em tela. O recebimento da inicial da Ação Civil Pública após as manifestações prévias dos réus, determinando seu processamento, exige apenas a presença de indícios da prática de conduta ímproba, pois, para a rejeição da inicial da Ação Civil por Improbidade é necessária a demonstração, de plano, da inexistência de ato de improbidade.” (TJMT – AI 130893/2014 – Relª Vandymara G. R. P. Zanolo – DJe 06.02.2015)

Destaque Editorial SÍNTESEEm seu voto, a Relatora citou a seguinte passagem da sentença:

“[...] No caso, tem-se que a defesa preliminar apresentada cinge-se a negação do fato como ato de improbidade administrativa, questão que é atinente ao mérito. Assim, se a conduta descrita pormenorizadamente na inicial se amolda ou não a prática de im-probidade administrativa não é suficiente, por si só, neste momento, para autorizar a rejeição liminar da inicial.

Outro ponto a ser destacado da defesa é que, a tempo e modos oportunos, será opor-tunizado às partes a indicação de todas as provas que pretendam produzir no intuito de provar suas alegações. A atual fase processual não comporta deferimento de provas.

O Superior Tribunal de Justiça tem se posicionado no sentido de que a existência de meros indícios de cometimento de atos de improbidade administrativa é suficiente para o recebimento da petição inicial, uma vez que na fase inicial prevista no art. 17, §§ 7º, 8º e 9º, da Lei nº 8.429/1992, deverá prevalecer o princípio do in dubio pro societate, a fim de possibilitar o maior resguardo do interesse público. Vejamos:

‘ADMINISTRATIVO – PROCESSUAL CIVIL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – POSSÍVEL PROMOÇÃO PESSOAL EM PROPAGANDA OFICIAL – INDÍCIOS SUFICIENTES PARA O RECEBIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL – APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO SOCIETATE – REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁ-TICO E PROBATÓRIO NO CASO EM CONCRETO – INOCORRÊNCIA – CONCLUSÃO AL-CANÇADA A PARTIR DOS FUNDAMENTOS UTILIZADOS NO ACÓRDÃO RECORRIDO – OCORRÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DOS DISPOSITIVOS TIDO COMO VIOLA-DOS – 1. De acordo com a orientação jurisprudencial deste Sodalício, existindo meros indícios de cometimento de atos enquadrados na Lei de Improbidade Administrativa, a petição inicial deve ser recebida, fundamentadamente, pois, na fase inicial prevista no art. 17, §§ 7º, 8º e 9º, da Lei nº 8.429/1992, vale o princípio do in dubio pro societate, a fim de possibilitar o maior resguardo do interesse público. Precedentes. 2. No caso em tela, a análise dos fundamentos expostos no acórdão recorrido – sem que com isso seja necessário realizar o revolvimento do conjunto fático e probatório constante dos autos – há indícios de prática de ato de improbidade, tendo em vista que a promoção pessoal em informes publicitários oficiais é conduta que pode ser enquadrável nos ditames da

RSDA Nº 118 – Outubro/2015 – ASSUNTO ESPECIAL – EMENTÁRIO ......................................................................................................27

Lei nº 8.429/1992, não havendo, assim, que se falar na ausência de justa causa para o processamento da demanda. 3. Além disso, observa-se ser por demais prematura a extinção do processo com julgamento de mérito, tendo em vista que nesta fase da demanda, a relação jurídica sequer foi formada, não havendo, portanto, elementos su-ficientes para um juízo conclusivo acerca da demanda. [...] 6. Agravo regimental a que se nega provimento.’ (STJ, 2ª T., REsp 1.317.127/ES, Rel. Mauro Campbell Marques, DJe 13.03.2013)

‘PROCESSUAL – ADMINISTRATIVO – VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC – INOCOR-RÊNCIA – AÇÃO DE IMPROBIDADE – INDÍCIOS – VIABILIDADE – 1. Inexiste ofensa aos arts. 535, I e II, CPC quando o Tribunal de origem se pronuncia de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos, tendo o decisum se revelado devidamente fundamentado. Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argu-mentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficien-tes para embasar a decisão. Precedentes. 2. O aresto confirmou a decisão que recebeu a inicial da ação de improbidade administrativa amparado no fundamento de que “nas ações de improbidade administrativa, incide o princípio do in dubio pro societate. As-sim, recomenda-se que somente as ações claramente infundadas devem ser previamen-te afastadas, bastando para o seu recebimento a presença de meros indícios” (e-STJ fl. 166). 4. “Não é nula, por falta de fundamentação, a decisão que aprecia a defesa prévia de maneira sucinta e recebe a inicial após concluir pela existência de indícios de atos de improbidade” (AgRg-AREsp 142.545/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, 2ª T., Julgado em 04.12.2012, DJe 19.12.2012). 5. Não estando o magistrado convencido da inexistência do ato de improbidade administrativa, da improcedência da ação ou da inadequação da via eleita, deve receber a petição inicial da ação civil pública após a manifestação prévia do réu, nos termos do art. 17, § 8º, da Lei nº 8.492/1992. Prece-dente. 6. A recorrente não observou as formalidades indispensáveis à interposição do recurso pela alínea c do permissivo constitucional, porquanto não procedeu ao cotejo analítico no intuito de demonstrar que os arestos confrontados partiram de situações fático-jurídicas idênticas e adotaram conclusões discrepantes. 7. Agravo regimental não provido.’ (STJ, 2ª T., AgRg-AREsp 268450/ES – Rel. Min. Castro Meira – Publicado em 25.03.2013)

‘ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL – RECURSO ESPECIAL – VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC – DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO – SÚMULA Nº 284/STF – IM-PROBIDADE ADMINISTRATIVA – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – CABIMENTO – REQUISITOS DA PETIÇÃO INICIAL – ART. 17, §§ 6º E 7º, DA LEI Nº 8.429/1992 – [...] 7. É descabi-do pretender que, na Ação Civil Pública, a petição inicial seja uma versão antecipada da sentença, uma espécie de bula de remédio que, de tão precisa e minuciosa, prescinde da instrução, tendo em vista que já antecipa tudo o que, em outras modalidades de ação, caberia descobrir e provar em juízo. 8. A Lei da Improbidade Administrativa exige que a ação seja instruída com, alternativamente, “documentos” ou “justificação” que “contenham indícios suficientes do ato de improbidade” (art. 17, § 6º). Trata-se, como o próprio dispositivo legal expressamente afirma, de prova indiciária, isto é, indicação pelo autor de elementos genéricos de vinculação do réu aos fatos tidos por caracterizadores de improbidade. 9. Tão grande foi a preocupação do legislador com a efetiva repressão aos atos de improbidade e com a valorização da instrução judicial que até mesmo esta prova indiciária é dispensada quando o autor, na petição inicial, trouxer “razões fun-damentadas da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas” (art. 17, § 6º). 10. O objetivo da decisão judicial prevista no art. 17, § 7º, da Lei nº 8.429/1992 é tão só evitar o trâmite de ações clara e inequivocamente temerárias, não se prestando para, em definitivo, resolver – no preâmbulo do processo e sem observância do princípio in dubio pro societate aplicável na rejeição da ação de improbidade administrativa – tudo o que, sob a autoridade, poder de requisição de informações protegidas (como as bancárias e tributárias) e imparcialidade do juiz, haveria de ser apurado na instrução.

28 ..................................................................................................RSDA Nº 118 – Outubro/2015 – ASSUNTO ESPECIAL – EMENTÁRIO

11. Recurso Especial não provido.’ (STJ, 2ª T., REsp 1.108.010/SC, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 21.08.2009)

[...]

Assim, existindo elementos suficientes para o prosseguimento da ação, o recebimento da petição inicial é medida que se impõe, possibilitando a instrução processual e aná-lise acerca da existência ou não dos atos de improbidade administrativa atribuídos ao requerido.

Diante do exposto, ausentes as hipóteses de rejeição (art. 17, § 8º, da Lei nº 8.429/1992), recebo a petição inicial em todos os seus termos e para todos os efeitos legais. [...] [...]”

7401 – Improbidade administrativa – defesa preliminar – nulidade – inocorrência – ampla defesa e contraditório – observância

“Apelação cível. Ação civil pública. Improbidade administrativa. Falta de defesa preliminar. Nulidade. Inocorrência. Ausência de prejuízo para o réu. Observância dos princípios da am-pla defesa e do contraditório. Acerto da decisão recorrida. Precedentes do STJ. Desprovimen-to.” (TJPB – Ap 0000491-03.2007.815.0411 – 1ª C.Cív. – Rel. Des. Leandro dos Santos – DJe 27.03.2015)

Comentário Editorial SÍNTESEA apelação em tela foi interposta contra sentença proferida nos autos de ação civil pública por improbidade administrativa onde o juiz a quo aplicou ao apelante as penas de ressarcimento integral do dano, pagamento de multa civil equivalente a duas vezes o valor do subsídio percebido pelo agente, suspensão dos direitos políticos por cinco anos e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, também por cinco anos.Nas razões da apelação, o apelante alega a nulidade do processo por cerceamento de defesa. Afirma que o pedido foi julgado antes que a contestação fosse apresentada.A Procuradoria de Justiça, ao se manifestar, opinou pelo desprovimento do recurso, pois a inobservância do art. 17, § 7º, da Lei nº 8.429/1992, não gera nulidade processual caso não seja demonstrado o prejuízo.O Relator, ao analisar a apelação, observou que foi dada oportunidade para que o ape-lante oferecesse contestação, como consta nas fls. 41/47. No caso, o que ocorreu foi uma inversão de procedimento da Lei nº 8.429/1992, e não foi observada a regra do art. 17, § 7º, qual seja, determinação para a apresentação de defesa preliminar.Assim, enfatizou que tal defesa só acarreta nulidade quando arguida na primeira opor-tunidade pelo réu e desde que seja comprovada ocorrência de prejuízo, o que não ficou demonstrado no caso em estudo.Por fim, negou provimento à apelação, mantendo a sentença na íntegra.Em seu voto, o Relator citou os seguintes precedentes do Superior Tribunal de Justiça:“ADMINISTRATIVO – AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – FALTA DE DEFESA PRÉVIA – ALEGAÇÃO SOMENTE EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO – NÃO OCORRÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC – INOVAÇÃO RECURSAL – APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 211/STJ – FRAUDE EM LICITAÇÃO PARA CONTRATA-ÇÃO DE CAMINHÕES PIPA – TRIBUNAL DE ORIGEM QUE CONSIGNA FALSIDADE DE DECLARAÇÃO, IRREGULARIDADE NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO, AUSÊNCIA DE CONTROLE POR PARTE DOS RÉUS E PREJUÍZO AO ERÁRIO – REVISÃO – IMPOSSI-BILIDADE – SÚMULA Nº 7/STJ – 1. Hipótese na qual se discute nulidade por falta de notificação para defesa prévia em ação civil pública por ato de improbidade administra-


tiva, bem como a aplicação das penas da Lei nº 8.429/1992, no que tange a fraude em contratação de caminhões pipa. 2. O Tribunal de origem, soberano em matéria de fatos e provas, com suporte em análise circunstancial do acervo fático-probatório, entendeu pela ocorrência cumulativa de culpa, dano ao erário e violação de princípios admi-nistrativos, consignando, em suma, que ‘a caracterização das figuras de improbidade (descaso e uso indevido) com a coisa pública, paira sobre a conduta de todos’, pois ‘sem o mínimo cuidado de controlar se o abastecimento se efetivava na capacidade exigida’. 3. Cabe afastar a alegada nulidade do acórdão recorrido por omissão quanto à falta de notificação do recorrente para apresentação de defesa prévia, pois não houve impugna-ção na contestação e nem também no recurso de apelação do recorrente, ocorrendo a preclusão consumativa do tema por conformação da parte à sentença, não devolvendo a matéria ao Tribunal, constituindo inovação recursal sua apresentação somente em posteriores embargos de declaração na apelação. Dessa forma, por faltar-lhe o devido prequestionamento, exigido mesmo em questões de ordem pública, aplica-se a Súmula nº 211/STJ. 4. Ademais, a não observância da notificação prévia, em cumprimento ao art. 17, § 7º, da Lei de Improbidade Administrativa, não gera nulidade dos atos processuais seguintes quando não demonstrado o efetivo prejuízo. 5. O caso em exame é relativo a ato de improbidade administrativa tanto gerador de dano ao erário, como também violador de princípios administrativos, amoldando-se, porquanto, aos atos de improbidade censurados pelos arts. 10 e 11 da Lei nº 8.429/1992, sendo suficiente a comprovação de apenas um deles para a procedência da ação de improbidade. 6. Destarte, a verificação da alegada violação dos arts. 10 e 11 da Lei nº 8.429/1992 necessita de um reexame dos elementos fáticos probatórios dos autos, pois a aferição da existência ou ausência de dolo ou culpa do agente político, na hipótese dos autos, não é possível de ser realizada pela simples leitura das razões de decidir do acórdão de origem. 7. Agravo regimental não provido. (STJ, AgRg-Ag 1.379.397, Proc. 2011/0004965-6, PE, 1ª T., Rel. Min. Benedito Gonçalves, J. 01.12.2011, DJe 07.12.2011)ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL – RECURSO ESPECIAL – AÇÃO CIVIL PÚ-BLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – ART. 10, VIII, DA LEI Nº 8.429/1992 – DANO AO ERÁRIO – PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL – INDEFERIMENTO – LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO DO JUIZ – CONTRADITA – NÃO ACOLHIMENTO – TES-TEMUNHA – IMPEDIMENTO NÃO DEMONSTRADO – DEFESA PRÉVIA – PREJUÍZO – NÃO DEMONSTRAÇÃO – PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF – NULIDADE RELATIVA – PRECLUSÃO – QUANTIA PAGA A TÍTULO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – DEVOLU-ÇÃO AOS COFRES PÚBLICOS INDEVIDA – ENRIQUECIMENTO ILÍCITO DA ADMINIS-TRAÇÃO PÚBLICA – RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS – 1. O magistrado pode, com base no livre convencimento motivado, indeferir a produção de provas que julgar impertinentes, irrelevantes ou protelatórias para o regular andamento do processo. 2. É correta a decisão do magistrado que não acolhe a contradita quando não demonstrado o fato impeditivo da oitiva da testemunha. Ademais, a pretensão da defesa na declaração de impedimento implica, necessariamente, revolvimento de material fático-probatório, procedimento vedado, nos termos da Súmula nº 7/STJ. 3. Não há falar em nulidade do processo quando não demonstrado nenhum prejuízo em decorrência da inobservância da defesa prévia estabelecida no art. 17, § 7º, da Lei nº 8.429/1992. Aplicável, no caso, o princípio do pas de nullité sans grief. 4. Da interpretação sistemática da Lei nº 8.429/1992, especialmente do art. 17, § 10, que prevê a interposição de agravo de instrumento contra decisão que recebe a petição inicial, infere-se que eventual nulidade pela ausência da notificação prévia do réu (art. 17, § 7º) será relativa, precluindo caso não arguida na primeira oportunidade. 5. “Havendo a prestação do serviço, ainda que decor-rente de contratação ilegal, a condenação em ressarcimento do dano é considerada inde-vida, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração Pública” (REsp 728.341/SP). 6. Recursos especiais parcialmente providos tão somente para excluir da condenação a obrigação de devolver ao erário o valor referente à contraprestação de serviços. (STJ, REsp 1.184.973, Proc. 2010/0044684-3, MG, 1ª T., Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, J. 16.09.2010, DJe 21.10.2010)”


7402 – Improbidade administrativa – defesa prévia – intimação – ausência – prejuízo – ine-xistência

“Administrativo. Apelação. Improbidade administrativa. Condutas. Individualização. Sufi-ciência. Nulidade processual. Notificação prévia. Prejuízo ausente. Cerceamento de defe-sa descaracterizado. Pagamento de diárias. Motivação. Ausência. Improbidade configurada. Recurso desprovido. 1. Tendo em vista a natureza relativa da nulidade em decorrência de vício na intimação para defesa prévia em ação de improbidade administrativa, necessário a prova do prejuízo pelo Apelante, circunstância não demonstrada na espécie. 2. Da análise dos fatos narrados na inicial bem como da sentença é possível extrair a individualização das condutas dos Réus bem como das sanções imputadas ao Apelante. 3. Ante a suficiência das provas documentais juntadas aos autos, procedente de inquérito civil, legítima a conduta do magistrado quanto ao indeferimento de prova testemunhal, não havendo falar em cerceamen-to de defesa ou violação ao princípio do contraditório. 4. O recebimento de diárias e verbas de deslocamento para a prestação de serviços no próprio município em que nomeado para o cargo de secretário residindo em cidade diversa daquela em que exerce a função. Configura ato de improbidade administrativa, notadamente quando insuficiente a motivação constan-te do ato administrativo, com justificativas genéricas. 5. Preliminares rejeitadas e Apelação desprovida.” (TJAC – Ap 0000829-92.2010.8.01.0012 – (15.651) – 1ª C.Cív. – Relª Desª Eva Evangelista – DJe 14.04.2015)

7403 – Improbidade administrativa – defesa prévia – notificação – ausência – nulidade insanável

“Apelação cível. Ação civil pública para apuração de atos de improbidade administrativa. Au-sência de notificação para apresentação de defesa prévia. Nulidade insanável. Procedimento que, acaso suprimido, acarreta evidente cerceamento de defesa sentença anulada retorno dos autos ao juízo de origem para que seja promovido o regular processamento do feito. Apelo conhecido e provido.” (TJSE – AC 201200208970 – (3004/2015) – Relª Ana Bernadete Leite de Carvalho Andrade – DJe 25.03.2015 – p. 54)

7404 – Improbidade administrativa – fundamentação sucinta – possibilidade

“Administrativo processual civil. Violação dos arts. 165, 458 e 535 do CPC. Inexistência. Ação civil pública. Improbidade administrativa. Art. 17, § 7º, da Lei nº 86.429/1992. Fun-damentação sucinta. Possibilidade. Fase em que se deve observar o princípio do in dubio pro societate. Indisponibilidade de bens. Desnecessidade de periculum in mora concreto. Matéria submetida ao rito do art. 543-C do CPC. REsp 1.366.721. Precedentes. Súmula nº 83/STJ. 1. Preliminarmente, verifica-se inexistente a violação do art. 165 do CPC, uma vez que os acórdãos ora recorridos foram adequadamente fundamentados, conforme o disposto no art. 458 do Código de Processo Civil. 2. Não há a alegada violação do art. 535 do CPC, pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, como se depre-ende da leitura do acórdão recorrido, que enfrentou, motivadamente, os temas abordados no recurso de apelação, ora tidos por omitidos. 3. Nos termos do art. 17, §§ 7º e 8º, da Lei nº 8.429/1992, a defesa preliminar é o momento oportuno para que o acusado indique ele-mentos que afastem de plano a existência de improbidade administrativa, a procedência da ação ou a adequação da via eleita. Assim, somente nesses casos poderá o juiz rejeitar a pe-tição inicial. 4. Existindo indícios de atos de improbidade nos termos dos dispositivos da Lei nº 8.429/1992, sendo adequada a via eleita, cabe ao juiz receber a inicial e dar prosseguimen-


to ao feito. Não há ausência de fundamentação a postergação para sentença final da análise da matéria de mérito. Ressalta-se, ainda, que a fundamentação sucinta não caracteriza ausên-cia de fundamentação. 5. Demais disso, nos termos do art. 17, § 8º, da Lei nº 8.429/1992, a ação de improbidade administrativa só deve ser rejeitada de plano se o órgão julgador se con-vencer da inexistência do ato de improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação da via eleita, de tal sorte que a presença de indícios da prática de atos ímprobos é suficiente ao recebimento e processamento da ação, uma vez que, nessa fase, impera o princípio do in dubio pro societate. 6. A Primeira Seção desta Corte Superior, na assentada do dia 26.02.2014, ao apreciar o Recurso Especial nº 1.366.721/BA, de relatoria do Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/ Ac. Min. Og Fernandes, submetidos ao rito dos recursos repetitivos, conforme art. 543-C do CPC, decidiu que ‘é cabível quando o julgador entender presentes fortes indí-cios de responsabilidade na prática de ato de improbidade que cause dano ao Erário, estando o periculum in mora implícito no referido dispositivo, atendendo determinação contida no art. 37, § 4º, da Constituição, segundo a qual “os atos de improbidade administrativa impor-tarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível”’. Precedentes. Súmula nº 83/STJ. 7. Com relação à violação dos arts. 1º, II, 2º, § 3º da Lei nº 8.906/1994, não é possível analisar nesta fase do processo, uma vez que será apenas dirimido na ação principal, como bem afirmou o Tribunal de origem, ao julgar o agra-vo de instrumento, em que ficará comprovado ou não a participação da agravante, nos atos de improbidade administrativa. Agravo regimental improvido.” (STJ – AgRg-Ag-REsp 668.749 – (2015/0027090-5) – 2ª T. – Rel. Min. Humberto Martins – DJe 02.09.2015)

7405 – Improbidade administrativa – indisponibilidade de bens – defesa prévia – notifica-ção – ausência – nulidade – prejuízo – comprovação – necessidade

“Improbidade. Urupês. Defesa prévia. Indisponibilidade de bens. CF, art. 37, § 4º. LF 8.429/1992, art. 7º. Bom direito. Perigo na demora. 1. Defesa prévia. ‘no âmbito do Superior Tribunal de Justiça prevalece o entendimento de que, em ação civil pública na qual se apuram atos de improbidade administrativa, a ausência da notificação do réu para a defesa prévia, prevista no art. 17, § 7º, da Lei nº 8.429/1992, só acarreta nulidade processual se houver comprovado prejuízo (pas de nullité sans grief)’ (REsp 1.101.585-MG, STJ, 1ª T., 21.11.2013, com citação de precedentes). A defesa prévia visa a afastar a lide temerária, sem justa causa; a decisão agravada analisou com cuidados os elementos indiciários trazidos pelo Ministério Público e a defesa será apresentada com maior amplitude na contestação e analisada em maior profundidade na decisão de saneamento, a afastar sequer em tese o prejuízo à defesa. Trata-se, ademais, de processo com 29 réus, a justificar a ultrapassagem da fase inicial que, conforme fundamentado pelo juiz, tão só traria demora e tumulto ao processo e prejuízo à sua razoável duração. Alegação rejeitada. 2. Improbidade. Indisponibilidade. Os atos de im-probidade administrativa importam a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, nos termos do art. 37 § 4º da CF. A matriz constitucional, que não cuida de processo, não traz outro requisito que a existência de atos de improbidade e a necessidade de ressarci-mento. Indisponibilidade que não se enquadra, dada a maior hierarquia da disposição, nas regras usuais dos provimentos cautelares. A demonstração suficiente dos atos de improbidade decorre da causa de pedir e dos documentos que a acompanham. O perigo na demora está in re ipsa, não exigindo demonstração em separado. 3. Improbidade. Indisponibilidade. O art. 7º da LF 8.429/1992 prevê, aconselha até, a indisponibilidade como passo necessário ao ressarcimento do dano. Desnecessidade de demonstração do perigo na demora, em especial (como fazê-lo) a prova do fato futuro ligado à intenção de dilapidação ou ocultação do patri-


mônio. 4. Improbidade. Indisponibilidade. O juiz decretará a indisponibilidade dos bens dos envolvidos quando suficiente a demonstração da prática de atos de improbidade que tenham causado lesão ao patrimônio público ou o enriquecimento ilícito do agente público; Poderá não decretá-la, no entanto, quando as circunstâncias do caso concreto, incluindo a situação pessoal das partes e o valor envolvido, dispensarem a providências. A indisponibilidade visa ao ressarcimento do erário, não à garantia do pagamento de outros valores que possam ser impostos aos réus. Hipótese em que suficientemente justificada a providência cautelar, mas reduzido o valor ao ressarcimento do erário. 5. Exclusão de provas. O pedido de desentranha-mento das provas ilicitamente produzidas, além de não comprovado que assim se procedeu, não foi analisado pelo juiz da causa e não pode ser conhecido pelo tribunal, sob a pena de supressão de instância. Agravo desprovido.” (TJSP – AI 2165478-41.2014.8.26.0000 – 10ª CDPúb. – Rel. Torres de Carvalho – DJe 19.02.2015)

Transcrição Editorial SÍNTESELei nº 8.429/1992:

“Art. 17. A ação principal, que terá o rito ordinário, será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada, dentro de 30 (trinta) dias da efetivação da medida cautelar.

[...]

§ 7º Estando a inicial em devida forma, o juiz mandará autuá-la e ordenará a notifica-ção do requerido, para oferecer manifestação por escrito, que poderá ser instruída com documentos e justificações, dentro do prazo de quinze dias. [...]”

7406 – Improbidade administrativa – justa causa – necessidade

“Agravo de instrumento. Ação civil pública. Ação de improbidade administrativa. Aplicação da Lei nº 8.429/1992. Necessidade de justa causa. Recebimento da petição inicial. Prossegui-mento do processo. Não aplicabilidade do art. 17, § 8º, Lei nº 8.429/1992. 1. A oportunidade para apresentação de defesa prévia é faculdade processual prevista no art. 17, § 7º, da Lei de Improbidade Administrativa, como forma de efetivar os princípios da ampla defesa e do contraditório ao acusado da conduta desonesta. 2. Para a instauração da ação de improbidade administrativa, por força do art. 17, § 6º, da Lei nº 8.429/1992, o qual determina ser necessária a presença de documentos que contenham indícios suficientes da existência de um ato ímpro-bo, se exige uma justa causa, integrada pela tipicidade da conduta, a punibilidade da infração e a viabilidade da acusação.” (TJMG – AI-Cv 1.0144.13.000996-8/004 – 3ª C.Cív. – Rel. Jair Varão – DJe 15.06.2015)

7407 – Improbidade administrativa – servidor público – defesa prévia – notificação – rece-bimento pela procuradora – nulidade – inexistência

“Agravo de instrumento. Ação civil pública. Improbidade administrativa. Servidor público. Notificação do servidor para ofertar defesa prévia via ofício com aviso de recebimento. Rece-bimento pela procuradora da parte. Manifestação prévia devidamente apresentada. Existência de justa causa para a ação. Recebimento da inicial. Recurso desprovido. Sendo a notificação do servidor recebida por sua procuradora, a qual apresentou defesa prévia, não há qualquer nulidade a ser reconhecida. Presentes as circunstâncias que subsidiam a justa causa para a propositura da Ação Civil Pública por improbidade, o recebimento da inicial é medida que se impõe. Recurso desprovido.” (TJMS – AI 1405066-44.2015.8.12.0000 – 5ª C.Cív. – Rel. Des. Vladimir Abreu da Silva – DJe 24.07.2015)

Parte Geral – Doutrina

Do Conflito da Lei Anticorrupção (Lei nº 12.846/2013) com a Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/1992), no Que Pertine à Responsabilidade da Pessoa Jurídica Privada – Antinomia Jurídica

MAuRO ROBERTO GOMES DE MATTOS1

Advogado Especializado em Direito Administrativo, Vice‑Presidente do Instituto Ibero‑Ameri‑cano de Direito Público (Capítulo Brasileiro) – IADP, Membro da Sociedade Latino‑Americana de Direito do Trabalho e Seguridade Social, Membro do IFA – International Fiscal Association, Conselheiro Efetivo da Sociedade Latino‑Americana de Direito do Trabalho e Seguridade So‑cial, Cocoordenador da Revista Ibero‑Americana de Direito Público – RIADP (Órgão de Divul‑gação Oficial do IADP).

SUMÁRIO: I – Da Lei de Improbidade Administrativa como fonte de combate à corrupção; II – Do conflito da Lei nº 12.846/2013 com a Lei nº 8.429/1992; III – Da antinomia jurídica aparente das normas – Lei nº 8.429/1992 e Lei nº 12.846/2013; Conclusão.

I – Da LeI De IMPROBIDaDe aDMINISTRaTIVa cOMO fONTe De cOMBaTe À cORRUPÇÃO

A Lei de Improbidade Administrativa adveio do Projeto de Lei nº 1.446/1991, enviado ao Congresso Nacional pelo então Presidente Fer-nando Collor de Mello, que necessitava dar um basta à corrupção que sem-pre assolou o País.

Sob o rótulo da moralidade, o Ministro da Justiça do citado Governo, Jarbas Passarinho2, deixou registrado, em sua Exposição de Motivos, que o combate à corrupção era necessário, pois se tratava de “uma das maiores mazelas que, infelizmente, ainda afligem o País”.

A Lei de Improbidade surgiu com a finalidade de combater atos que afetem a moralidade e maltratem a coisa pública.

Exatamente para combater a corrupção e a devassidão, a Lei nº 8.429/1992 foi a responsável por regulamentar o que vem disposto no art. 37, § 4º, da CF.

1 Autor dos Livros Inquérito Civil e Ação Civil Pública de Improbidade Administrativa – Limites de Instauração (2014), Lei nº 8.112/1990 Interpretada e Comentada (6ª ed., 2010), Tratado de Direito Administrativo Disciplinar (2ª ed., 2010), O Limite da Improbidade Administrativa – O Direito dos Administrados Dentro da Lei nº 8.429/1992 (5ª ed., 2010), O Contrato Administrativo (2ª ed., 2002), Licitação e Seus Princípios na Jurisprudência (1999), Compêndio de Direito Administrativo – Servidor Público (1998, entre outras obras).

2 DO 17.08.1991, Seção I, p. 14.124.

34 ..............................................................................................................RSDA Nº 118 – Outubro/2015 – PARTE GERAL – DOUTRINA

Cabendo ressaltar que ela é direcionada para o agente público, servi-dor ou não, bem como ao particular, abrangendo a pessoa jurídica.

Nesse sentido, as pessoas jurídicas que participem ou se beneficiem dos atos de improbidade sujeitam-se aos cânones da Lei nº 8.429/19923.

Em abono ao que foi dito, o Ministro Hermam Benjamim, relatando o REsp 1122177/MT, deixou registrado:

O sujeito particular submetido à lei que tutela a probidade administrativa, por sua vez, pode ser pessoa física ou jurídica. Com relação a esta última, somente se afiguram incompatíveis as sanções de perda da função pública e suspensão dos direitos políticos. Em tese, portanto, eventual condenação por improbidade administrativa sujeita as pessoas jurídicas ao ressarcimento integral do dano, à perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ao pagamento de multa civil e à proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, nos termos e limites do art. 12 da LIA.

As empresas que forem responsáveis pela corrupção de agentes pú-blicos, enriquecendo-os ilicitamente (art. 9º), ou que causem prejuízo ao Erário (art. 10), ou violem os bons princípios da Administração Pública, res-pondem aos termos da Lei nº 8.429/1992.

Em sendo assim, a Lei nº 8.429/1992 já era responsável pelo combate à improbidade qualificada e também é voltada para a anticorrupção estatal, sendo o “sujeito particular” submetido à lei que tutela a probidade adminis-trativa, a pessoa física ou jurídica.

Estabelece a Lei nº 8.429/1992 o elemento subjetivo do tipo relacio-nado à conduta dos acusados pela prática de ato ímprobo.

Nada mais justo e compatível com o sistema jurídico do que estabe-lecer a responsabilidade subjetiva dos investigados nos atos de corrupção e de violação aos tipos descritos na Lei nº 8.429/1992, pois o sistema acusa-tório (sancionador) vincula-se à conduta.

Improbidade administrativa é a violação de determinada conduta subjetiva elencada na Lei nº 8.429/1992.

Em sendo assim, não cabe à Lei nº 12.846/2013 estabelecer a res-ponsabilidade objetiva para as pessoas jurídicas que violem a probidade, possibilitando a corrupção do agente público e também prejuízo ao Erário,

3 Cf. STJ, REsp 1122177/MT, 2ª T., Rel. Min. Herman Benjamin, DJ 27.04.2011.

RSDA Nº 118 – Outubro/2015 – PARTE GERAL – DOUTRINA ..................................................................................................................35

em contradição com a Lei nº 8.429/1992, que já era responsável pelo tema sub oculis.

Na verdade, o legislador criou uma antinomia jurídica, no afã de dri-blar a responsabilidade subjetiva da pessoa jurídica quando responde pelos termos da Lei nº 8.429/1992, para alçá-la na responsabilidade objetiva, com base na Lei nº 12.846/2013, apesar de o ilícito ser o mesmo já previsto na Lei de Improbidade Administrativa.

Não se pode concordar com essa flagrante antinomia jurídica, que viola a regra da segurança jurídica e traz um conflito de normas inaceitável, como será demonstrado.

II – DO cONfLITO Da LeI Nº 12.846/2013 cOM a LeI Nº 8.429/1992

A Lei Anticorrupção possui conotação de responsabilização admi-nistrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a Admi-nistração Pública, nacional ou estrangeira, optando o art. 2º por imputar a responsabilidade objetiva das pessoas jurídicas, caso se comprove a prática de atos lesivos aos entes de direito público, em seu interesse ou benefício.

A primeira indagação que se deve fazer é quanto à validade ou não da presente cláusula de responsabilidade objetiva.

As pessoas jurídicas de direito público privado que prestam serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, cau-sarem a terceiros, assegurando o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa, na forma do art. 37, § 6º, da CF, quando se tratar de responsabilidade civil.

Adotou o constituinte moderno a responsabilidade objetiva (teoria do risco administrativo), segundo o qual o dano sofrido pelo indivíduo deve ser individualizado como consequência do funcionamento do serviço público, não importando se esse funcionamento foi bom ou mal. Ocorrendo o dano ao particular, em tese o Poder Público ou a empresa privada concessionária do serviço público deverão suportar determinada indenização, visando a ressarcir o usuário de tal serviço.

Assim, a responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito públi-co e das pessoas jurídicas de direito privado, prestadoras de serviço público, baseiam-se no risco administrativo, sendo objetiva.

Essa responsabilidade objetiva exige a ocorrência dos seguintes re-quisitos:

– ação ou omissão administrativa;


– existência de nexo entre o dano e a ação administrativa;

– ausência de causa excludente na responsabilidade estatal.

A Constituição Federal, no seu art. 173, § 5º, estabelece a possibilida-de de a lei fixar a responsabilidade da pessoa jurídica e individualmente de seus dirigentes, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular, verbis:

§ 5º A lei, sem prejuízo da responsabilidade da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com a sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e con-tra a economia popular.

O legislador constitucional foi bem explícito quando estabeleceu que a lei punisse a pessoa jurídica nos atos praticados contra a ordem econômi-ca e financeira e contra a economia popular.

Em sendo assim, verifica-se que a Lei nº 12.846/2013 não se presta ao papel de regulamentar o art. 173, § 5º, da CF.

Quanto a isso não há a menor dúvida!

Ultrapassado esse aspecto legal, é de se notar que o mesmo legislador constituinte, no art. 37, § 4º, determinou que a lei punisse os atos de impro-bidade administrativa, litteris:

§ 4º Os atos de improbidade administrativa importarão suspensão dos direi-tos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao Erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.

A indagação que se faz é: essa Lei de Improbidade Administrativa se aplica à pessoa jurídica de direito privado?

A resposta é de que ela é plenamente aplicável à pessoa jurídica por expressa determinação do seu art. 3º, que pune, no que couber, “aquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta”.

Com a aplicação da Lei nº 8.429/1992 à pessoa jurídica, ela, se con-denada, deverá ressarcir integralmente quando houver dano ao Erário, fica-rá exposta ao pagamento de multa civil variável de acordo com a violação dos tipos descritos na citada lei (art. 12, I, II ou III, da Lei nº 8.429/1992) e também não poderá contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócia majoritária.


Sendo aplicada a Lei de Improbidade Administrativa para a pessoa jurídica, bem como para os seus dirigentes ou administradores, sobreveio a lei anticorrupção (Lei nº 12.846/2013), que visa a combater atos devassos e imorais perpetrados em nome ou no interesse de empresas privadas que lesem a Administração Pública nacional e estrangeira. Ou seja, também é direcionada para os atos ímprobos, porquanto a corrupção e o enriqueci-mento ilícito são previstos na Lei nº 8.429/1992, que é constitucional, por ter regulamentado o § 4º do art. 37 da CF.

Pergunta-se: onde estaria o conflito da Lei de Improbidade Adminis-trativa com a lei anticorrupção?

E, para obter a resposta, é de se analisar os atos lesivos à Administra-ção Pública que cada uma das citadas leis descrevem para se atingir uma conclusão sólida e robusta do caso sub oculis.

Pois bem, iniciando-se um cotejo analítico das Leis nºs 12.846/2013 e 8.429/1992, que, junto aos tipos infracionais, descrevem.

Lei nº 12.846/2013:

Art. 2º As pessoas jurídicas serão responsabilizadas objetivamente, nos âmbi-tos administrativo e civil, pelos atos lesivos previstos nesta lei praticados em seu interesse ou benefício, exclusivo ou não. (grifos nossos)

Lei nº 8.429/1992:

Art. 3º As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta. (grifos nossos)

comenTários

A Lei de Improbidade Administrativa estabelece a responsabilidade do terceiro/particular, extensível às pessoas jurídicas de direito privado, se-gundo expressa determinação de seu art. 3º.

Justamente por permitir a inclusão no polo passivo da ação de impro-bidade administrativa, o particular, pessoa física, e também a empresa de direito privado ao qual se encontra vinculado, geralmente ambos figuram como acusados perante o escopo da Lei nº 8.429/1992.

Sobre o assunto, deixamos averbado4:

4 MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. Inquérito civil e ação civil pública de improbidade administrativa. Limites de instauração. Rio de Janeiro: Forense, 2014. p. 405.


Aqui é interessante destacar uma grande confusão conceitual verificada em algumas demandas, onde é elencada a pessoa jurídica de direito privado no polo passivo em conjunto com os seus sócios, em algumas ações de improbi-dade administrativa. Nesses casos, visa o MP a receber a prestação jurisdicio-nal contra pessoa jurídica em conjunto com os sócios, cobrando os mesmos valores que teoricamente teriam sido desviados, em valores bem superiores aos devidos, em face da duplicidade dos pedidos.

Essa situação faz com que haja a possibilidade de enriquecimento ilícito do Poder Público se o Magistrado não verificar que a devolução de valores por parte da pessoa jurídica de direito privado e de seus sócios, em conjunto ou separadamente, deverão ser na medida da extensão do dano, adotando-se a regra pro rata da indenização pretendida na demanda, para que não seja verificado excesso de condenação pecuniária.

Essa possível “conclusão” do MP quando elenca no polo passivo a pessoa jurídica de direito privado e o seu sócio gerente, ou controlador con-juntamente, encontra limite legal no que vem estatuído no caput do art. 50 do Código Civil, que somente permite a desconsideração da personalidade jurídica, quando existir abuso, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial.

Dessa forma, prevalece a situação legal da pessoa jurídica de direi-to privado responder, em conjunto (solidariedade) com o agente público, aos termos da Lei nº 8.429/1992, porquanto a regra estabelecida no art. 50 do Código Civil é excepcional, somente aplicada quando demonstradas as inequívocas malícia e má-fé do sócio, que, por meio de ardil ou de má-fé, busca lesar o Erário utilizando-se da sociedade como mera “proteção” para alcançar benefício próprio.

Figurando a pessoa de direito privado ou o seu representante legal no rol taxativo da Lei nº 8.429/1992, em que a improbidade administrativa toma forma legal após a verificação da conduta do imputado (elemento subjetivo do tipo), buscou a Lei nº 12.846/2013 “fugir” da responsabilidade subjetiva, para instituir a responsabilidade objetiva das empresas, na hipó-tese em que o ato ilícito seja o mesmo.

Essa “alteração” da responsabilidade das empresas, que deixa de ser subjetiva (Lei nº 8.429/1992) para tornar-se objetiva perante a Lei nº 12.846/2013, nada mais é do que uma burla à lei que disciplina os atos de improbidade administrativa.

Isso porque a Lei nº 12.846/2013 destaca a pessoa jurídica, sem ex-cluir a responsabilidade individual de seus dirigentes ou administradores de


qualquer pessoa natural, autora, coautora ou partícipe do ato ilícito (art. 3º da Lei nº 12.846/2013), que, em tese, também estariam expostos ao crivo da Lei nº 8.429/1992 (art. 3º da Lei nº 8.429/1992).

Por maior absurdo que possa parecer, ele ocorre de fato, pois a pes-soa jurídica será responsabilizada objetivamente, independentemente da responsabilização individual das pessoas naturais referidas no caput do art. 3º da Lei nº 12.846/2013 sobre o mesmo ilícito.

Eis a dicção do art. 3º da Lei nº 12.846/2013:

Art. 3º A responsabilização da pessoa jurídica não exclui a responsabilidade individual de seus dirigentes ou administradores ou de qualquer pessoa natu-ral, autora, coautora ou partícipe do ato ilícito.

Na prática, apesar de os atos de improbidade administrativa se-rem regulados pela Lei nº 8.429/1992, o legislador estabelece, na Lei nº 12.846/2013, a punição da pessoa jurídica de direito privado sobre os mesmos tipos já estabelecidos na Lei de Improbidade, como se tal fato fosse possível, gerando verdadeira antinomia de normas legais.

Essa confusão legislativa ficará mais evidenciada quando forem co-tejados os tipos infracionais que as citadas normas legais regulam quando tratam dos atos lesivos à Administração Pública.

Lei nº 12.846/2013:

Art. 5º Constituem atos lesivos à Administração Pública, nacional ou estran-geira, para os fins desta lei, todos aqueles praticados pelas pessoas jurídicas mencionadas no parágrafo único do art. 1º, que atentem contra o patrimônio público nacional ou estrangeiro, contra princípios da Administração Pública ou contra os compromissos internacionais assumidos pelo Brasil, assim de-finidos: [...]

Lei nº 8.429/1992:

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao Erá-rio qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patri-monial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente: [...] (grifos nossos)

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da Administração Pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às institui-ções, e notadamente: [...]


comenTários

O art. 5º da Lei nº 12.846/2013 imputa à pessoa jurídica o tipo des-crito no art. 10 da Lei nº 8.429/1992, que versa sobre o prejuízo ao Erário, praticado de forma dolosa ou culposa, bem como também descreve a vio-lação aos princípios da Administração Pública, a que alude o art. 11 da Lei nº 8.429/1992.

A única inovação que traz a Lei nº 12.846/2013 é que, diferentemen-te do que vem disposto na Lei nº 8.429/1992, constituem atos lesivos à Ad-ministração Pública nacional ou estrangeira todos aqueles atos praticados por pessoa jurídica que atentem contra o patrimônio público e contra os princípios da Administração Pública, sendo incluída a estrangeira também nesse rol protetivo, porquanto tal fato não foi objeto de preocupação da Lei nº 8.429/1992.

Tirando esse único e exclusivo fato, de não estar inserido no contexto da Lei nº 8.429/1992, a violação a bens tutelados pela probidade admi-nistrativa de entidades estrangeiras, os tipos infracionais são rigorosamen-te os mesmos, isto porque o prejuízo ao Erário, também contemplado nos atos “que atentem contra o patrimônio público” ou “contra os princípios da Administração Pública”, não são previstos também na Lei de Improbidade Administrativa.

Qualquer violação ao patrimônio e a princípios da Administração Pú-blica que infrinjam os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições e notadamente às situações taxadas nos incisos dos arts. 10 e 11 da Lei nº 8.429/1992 são atos de improbidade administrativa e, como tal, deverão ser regidos pela citada lei, e não pela Lei nº 12.846/2013, que não possui poderes para conflitar com a lei específica sobre a matéria.

Lei nº 12.846/2013:

Art. 5º [...]

I – prometer, oferecer ou dar, direta ou indiretamente, vantagem indevida a agente público, ou a terceira pessoa a ele relacionada. (grifos nossos)

Lei nº 8.429/1992:

Art. 9º Constitui ato de improbidade administrativa importando enriqueci-mento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1º desta lei, e notadamente: (grifos nossos)

I – receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou qual-quer outra vantagem econômica, direta ou indireta, a título de comissão,


percentagem, gratificação ou presente de quem tenha interesse, direto ou in-direto, que possa ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público. (grifos nossos)

comenTários

Na verdade, o enriquecimento ilícito a que alude o art. 9º, I, da Lei nº 8.429/1992 é voltado para o agente público, mas, quando ele recebe vantagens ilícitas de pessoas jurídicas de direito privado ou de pessoas, os particulares se inserem no rol do presente dispositivo legal, por expressa au-torização do art. 3º da Lei nº 8.429/1992. A empresa ou pessoa corruptora que oferece, direta ou indiretamente, vantagem indevida ao agente público, ou a terceira pessoa por ele relacionada direta ou indireta, na prática está enriquecendo ilicitamente o corrupto agente.

Essa situação é demais conhecida de todos e está ricamente detalha-da no art. 9º da Lei nº 8.429/1992 e seus incisos. Assim sendo, o art. 5º, I, da Lei nº 12.846/2013 repete o enriquecimento ilícito de que trata a Lei de Improbidade Administrativa, como se fosse lícito tal expediente.

Lei nº 12.846/2013:

Art. 5º [...]

[...]

IV – no tocante a licitações e contratos:

a) frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expe-diente, o caráter competitivo de procedimento licitatório público;

b) impedir, perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato de procedimen-to licitatório público; [...] (grifos nossos)

Lei nº 8.429/1992:

Art. 10. [...]

[...]

VIII – frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente; (grifos nossos)

comenTários

O constituinte atual5, preocupado com a melhor contratação para o patrimônio público, instituiu a obrigação de uma legislação infraconstitu-

5 Art. 37, XXXI, da CF.


cional sobre a obrigação de licitação para as obras, serviços, compras e alienações.

A finalidade dessa obrigação constitucional é a preservação dos prin-cípios da legalidade, igualdade, impessoalidade, moralidade, probidade e da própria economicidade.

Buscou a CF/1988, seguindo a esteira das suas novas orientações, constitucionalizar formalmente os principais pontos a serem percorridos no processo de licitação, sem simplesmente apenas mencionar a obrigação de licitar como constantes do texto anterior.

Afirmamos em outra oportunidade6:

A matriz da licitação é a Constituição Federal que estipula como regra o certame, ressalvando os casos especificados na legislação (arts. 24 e 25 da Lei nº 8.666/1993).

Definimos a licitação como7:

O processo instaurado pelo qual o ente público, visando ao interesse da co-letividade, convoca os interessados para se submeterem à regras preestabele-cidas, fornecendo suas propostas comerciais, a fim de selecionar-se a que é mais eficiente e vantajosa para o Estado.

O inciso VIII do art. 10 da Lei nº 8.429/1992 versa sobre a frustração da licitude de processo licitatório ou a dispensa indevida do certame, que geram prejuízo ao Erário.

Da mesma forma, o inciso IV do art. 5º da Lei nº 12.846/2013 também coíbe a frustração ou a fraude nas licitações e contratos públicos, mediante ajuste, combinação ou qualquer ato de procedimento licitatório público.

Dessa forma, tanto a Lei nº 8.429/1992 como a Lei nº 12.846/2013 disciplinam o mesmo assunto, apenas com algumas especificidades que di-ferem uma da outra, mas, com certeza, os atos que importem em enriqueci-mento ilícito, prejuízo ao Erário e violação aos princípios da Administração Pública estão inseridos em ambos os diplomas legais citados, gerando a respectiva antinomia das citadas leis, com grande e preocupante conflito, capaz de trazer verdadeiras distorções jurídicas, se o Poder Judiciário não tomar firme medida para coibir o equívoco apontado, quando de sua atua-ção jurisdicional.

6 MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. O contrato administrativo. 2. ed. Rio de Janeiro: América Jurídica, 2002. p. 349.

7 MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. Op. cit. ant., p. 349.


III – Da aNTINOMIa JURÍDIca aPaReNTe DaS NORMaS – LeI Nº 8.429/1992 e LeI Nº 12.846/2013

O sistema jurídico é o conjunto de regras e de princípios jurídicos que se instituem e se adotam para regular todo o corpo de leis de uma nação.

Sendo o direito positivado pela lei como consequência lógica de uma unidade do sistema jurídico, que, ao tempo em que rege a regra da convi-vência em sociedade, traz a missão de preconizar também a paz jurídica e a segurança para todos.

Sucede que, no século XIX, com o surgimento do positivismo jurídi-co, escola que teve como base estudar o direito positivo, ou seja, aquele posto na lei em que se opõe ao jusnaturalismo, ou direito natural, começa-ram a surgir os conflitos naturais das normas jurídicas.

Assim, o conflito normativo surge no apogeu do pleno domínio do positivismo jurídico, porque nos leva à concessão do direito como um sis-tema normativo8, que pode ser limitado no tempo e no espaço, adaptada a possíveis e prováveis necessidades de futuras revisões.

E, para haver conflitos de normas, elas devem estar vigentes e de-sempenharem um “importante papel sob o nome ‘conflito de deveres’ na Moral, tanto do Direito, especialmente na relação entre a Moral e Direito. Um conflito de normas pressupõe que valem ambas as normas que estão em conflito. Os enunciados relativos à validades de ambas as normas são verdadeiros”9.

A partir do momento que houve a crescente importância da lei como motivação para o homem moderno do século XIX positivar as normas, atra-vés de leis escritas, começou a surgir a problemática da antinomia jurídica.

Maria Helena Diniz trata sob o tema10:

Com a positivação cresce a disponibilidade espaço-temporal do direito, pois sua validade se torna maleável, podendo ser limitada no tempo e no espaço, adaptada a prováveis necessidades de futuras revisões.

Resta-nos, por derradeiro, assinalar que a teorização do problema do conflito normativo só surgiu no pleno domínio do positivismo jurídico, porque nos leva à concepção do direito como um sistema normativo.

Foi preciso que o direito fosse concebido como um sistema normativo para que a antinomia e sua correção se revelassem como problemas teóricos. A

8 Cf. DINIZ, Maria Helena. Conflito de normas. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 5-6.9 KELSEN, Hans. Teoria das normas. Trad. José Florentino Duarte. Rio Grande do Sul: Sérgio Fabris, 1986.

p. 159.10 DINIZ, Maria Helena. Conflito de normas. 4. ed. Rio de Janeiro: Saraiva, 2001. p. 5-6.


antinomia jurídica aparece como um elemento do sistema jurídico e a cons-trução do sistema exigem a resolução dos conflitos normativos, pois todo o sistema deve e pode alcançar uma coerência interna.

O problema científico do conflito normativo é uma questão do século XIX, surgindo com o advento do positivismo jurídico e da concepção do direito como sistema, que criaram condições para o aparecimento de teses em torno da coerência ou incoerência (lógica) do sistema jurídico e da questão da existência ou inexistência de antinomias jurídicas.

A positivação do direito também se faz notar na realidade jurídica brasileira, que praticamente codificou nosso ordenamento, positivando as normas11.

Diz-se conflito de leis a situação criada quando da aplicação da lei ao caso concreto; constata-se a existência de duas leis, que se mostram apli-cáveis ao caso, surgindo dúvidas ou divergências, em relação a qual delas deve ter a primazia.

Destarte, a antinomia jurídica como fenômeno legal moderno apare-ce, dessa forma, como algo inerente ao sistema normativo em que se trans-formou o direito.

Esse conflito pode ocorrer em determinado momento e local, gerando dúvida relativamente à aplicação de duas leis, existente no mesmo país em que se destinam a regular o mesmo fato.

Contudo, como o sistema jurídico é a unificação lógica das normas e dos princípios jurídicos vigentes, obra da ciência do Direito, para que ela atinja os seus objetivos, é dever do jurista e do operador do direito eliminar contradições porventura existentes entre as normas e entre os princípios, como averba Paulo Dourado Gusmão12:

Sistema jurídico é, pois, a unificação lógica das normas e dos princípios jurí-dicos vigentes em um país, obra da ciência do Direito. Para obtê-la, elimina o jurista contradições porventura existentes entre normas e entre princípios; estabelece hierarquia entre as fontes do direito, escalonando-as; formula conceitos, extraídos do conteúdo das normas e do enunciado dos princípios,

11 Discorrendo sobre a característica do Direito brasileiro, Reis Friede averba: “Como, em nosso País, a realidade do Direito se expressa, sobretudo, por sua inerente normatividade e esta, por seu turno, em forma de produção estatal, de cunho preponderantemente legislativo, é lícito deduzir que, embora reconhecidamente o Direito transcenda á exclusiva existência normativa (e a norma jurídica ao escopo restrito de atuação da lei), a maior parte do Direito se encontra necessariamente na norma e esta, ato contínuo, na lei, obrigando-nos, por efeito, a reconhecer que o Direito (no Brasil e na esmagadora maioria das nações ocidentais) se constitui em uma realidade essencialmente normativa e preponderantemente legal” (FRIEDE, Reis. Ciência do Direito: norma, interpretação e hermenêutica jurídica. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2002. p. 127).

12 GUSMÃO, Paulo Dourado. Introdução ao estudo do direito. 27. ed. Rio de Janeiro: Forense, p. 12.


agrupa normas em conjuntos orgânicos e sistemáticos, levando em conta a função que devem elas cumprir, como é o caso das instituições; estabelece classificações, ou seja, aponta o lugar de cada norma no sistema.

Sendo os conflitos de normas ocorridos durante processo de interpre-tação, a antinomia pode ser solucionada através da aplicação de critérios hierárquico, cronológico e da especialidade, porquanto o objetivo da lei não é criar conflito de interpretação com outra norma jurídica, visto que o seu objetivo é trazer a paz.

Para Hans Kelsen13, há antinomia quando “uma norma determina uma certa conduta como devida e outra norma determina também como devida uma outra conduta, inconciliável com aquela”.

E, no presente caso, constata-se a antinomia jurídica entre o que vem disciplinado na Lei nº 8.429/1992, aplicável à pessoa jurídica de direito privado (art. 3º), uma vez que estabelece a necessidade de uma conduta subjetiva para fins de tipificação nos atos de improbidade administrativa, com a Lei nº 12.846/2013, que, para os mesmos atos, preconiza a respon-sabilidade objetiva, havendo o respectivo conflito positivo das aludidas leis.

Esse conflito não pode prevalecer, pois os atos jurídicos disciplinados pela Lei nº 12.846/2013 são, na verdade, atos de improbidade administrati-va e como tal devem seguir o que vem determinado pela Lei nº 8.429/1992, visto que os atos lesivos à Administração Pública descritos em seus coman-dos confundem-se com os atos ímprobos, descritos na Lei nº 8.429/1992.

Na verdade, o legislador não pode “driblar” a conduta subjetiva des-crita na Lei nº 8.429/1992, para criar conduta objetiva, elencada na Lei nº 12.846/2013, quando os ilícitos administrativos se imbricam entre si.

A coerência do sistema jurídico é representada pelo princípio da não--contradição ou da unicidade, exigindo do sistema jurídico o alcance da justiça pelo direito.

Por essa razão, não se admite a antinomia das citadas normas jurídi-cas, que trarão muitas distorções, quando aplicadas ao caso concreto, visto que a responsabilidade deve ser subjetiva e não objetiva, quando se tratar de penalização sobre atos que atentem contra o Erário, contra os princípios da Administração Pública, ou que tragam prejuízo aos cofres públicos.

A certeza de que o fato está regulamentado de uma só forma é con-dição sine qua non para a exteriorização do direito, pois somente assim o

13 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 7. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2006. p. 153.


jurisdicionado estará possibilitado de prever a consequência jurídica para uma conduta própria ou de outrem, regulada pela lei.

Sobre o tema, é de se abrir parênteses para as sólidas palavras de Norberto Bobbio14:

A coerência não é condição de validade, mas sempre condição para a justiça do ordenamento. É evidente que quando duas normas contraditórias são am-bas válidas, e pode haver indiferentemente a aplicação de uma ou de outra, conforme o livre-arbítrio daqueles que são chamados aplicá-las, são violadas suas exigência fundamentais em que se inspiram ou tendem a inspirar-se os ordenamentos jurídicos: a exigência da certeza (que corresponde ao valor da paz ou da ordem), e a exigência da justiça (que corresponde ao valor da igualdade). Onde existem duas normas antinômicas, ambas válidas, e, por-tanto ambas aplicáveis, o ordenamento jurídico não consegue garantir nem a certeza, entendida como possibilidade, por parte do cidadão, de prever com exatidão as consequências jurídicas da própria conduta, nem a justiça, enten-dida com o igual tratamento das pessoas que pertencem à mesma categoria.

O que não é admissível é que prevaleça o presente conflito aqui des-tacado, pois a responsabilidade da pessoa jurídica é subjetiva, na forma da Lei nº 8.429/1992, que veio regulamentar o que está estatuído no art. 37, § 4º, da CF, em especial ao princípio da moralidade qualificada, aí abrangi-da a corrupção de uma maneira geral.

Não pode se admitir uma responsabilização objetiva, desatrelada da mínima coerência jurídica, no afã de punir por punir a empresa, como uma verdadeira resposta ao clamor popular.

Esse posicionamento é muito perigoso e traz no seu âmago a possibi-lidade de iniciar-se uma verdadeira “caça às bruxas”, com a realização de muitas injustiças.

As contradições jurídicas devem ser supridas pelo princípio da unida-de do sistema jurídico, isso porque não há que prevalecer o antagonismo já declinado da conduta descrita na Lei nº 8.429/1992, com a conduta elenca-da na Lei nº 12.846/2013.

Sobre a unidade do sistema jurídico, sobressaem as considerações da Professora Maria Helena Diniz15:

14 BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. Trad. Maria Celeste C. J. Santos. 10. ed. Brasília: Univer-sidade de Brasília, p. 133.

15 DINIZ, Maria Helena. Op. cit. ant., p. 15.


A antinomia é um fenômeno muito comum entre nós ante a incrível multipli-cação de leis. É um problema que se situa ao nível da estrutura do sistema ju-rídico (criado pelo jurista), que, submetido ao princípio da não-contradição, deverá ser coerente. A coerência lógica do sistema é exigência jurídica. Por conseguinte, a ciência do Direito deve procurar purgar o sistema de qualquer contradição, indicando os critérios para solução dos conflitos normativos e tentando harmonizar os textos legais.

O princípio da unicidade, também chamado da não-contradição, para o Direito deve ser analisado sobre o conjunto de normas formadores do sistema jurídico. E o sistema jurídico, em sua totalidade, possui o dever de normatizar o fato e não apenas uma lei em específico, como defendido por João Baptista Machado16:

O caso é que o interesse tutelado por uma norma não pode ser isolado da to-talidade dos interesses considerados e tutelados pelo sistema jurídico global. O ordenamento jurídico só pode ser entendido como um sistema de valores tomado como unidade e totalidade, dentro do qual se coordenam e hierar-quizam os diferentes valores parciais afirmados pelas diferentes normas. Por-tanto, qualquer problema jurídico só pode ser adequadamente resolvido em função do ordenamento jurídico global – ou, para usar de novo palavras de Falzea, o efeito determina se cumpridamente, não em função de cada norma específica (o quer que isso seja), mas em função de todo o sistema.

Não resta dúvida de que a ciência jurídica procura conhecer o direito como um todo, capaz de expressar sentido único, através de proposições isentas de contradição lógica, partindo do pressuposto de que os conflitos normativos podem e devem ser resolvidos pela via interpretativa.

Verificado o conflito normativo, deve prevalecer o princípio da uni-dade do sistema jurídico, em busca de respostas que possibilitem a conci-liação, através da via interpretativa, em busca da aplicação correta da lei ao caso concreto.

A aplicação de uma lei em detrimento de outra será feita através de critérios hierárquico, cronológico e da especificidade.

O primeiro e mais relevante critério que possibilite a solução de an-tinomias é o hierárquico, visto que a norma jurídica superior suplanta a inferior, que não pode afrontá-la.

16 MACHADO. João Baptista. Âmbito de eficácia e âmbito de competência das leis: limites da leis e conflitos de leis. Coimbra: Almedina, 1998. p. 213.


Isso ocorre porque a norma que representa o fundamento de nulidade de uma outra norma é, em face desta, uma norma superior.

A Constituição Federal é a norma máxima, que deve ser seguida por todas as demais, sem que haja a contradição ou o conflito com as suas de-terminações.

Pela hierarquia de normas, é instituído o grau de superioridade de uma sobre a outra, sempre com a finalidade de uma correta harmonização entre elas, a fim de não surgirem dúvidas ou divergências em relação a qual delas deve ter primazia.

O critério cronológico possui como fundamento o que vem estabele-cido no art. 2º, § 1º, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, no sentido de estabelecer que norma posterior revoga a anterior quando ex-pressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que trate a lei anterior.

Já o critério da especialidade prescreve que a norma especial preva-lece sobre o geral.

Seu fundamento segue o que vem estatuído no art. 2º, § 2º, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro:

Art. 2º Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue.

[...]

§ 2º A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior.

A revogação pode ser parcial (derrogação) ou total (ab-rogação) e também pode ser expressa (quando indica inequivocamente o dispositivo legal a ser revogado) ou tácita (quando regule inteiramente o assunto tratado na lei anterior e quando há incompatibilidade de conciliação entre a antiga e a nova lei).

In casu, o conflito de normas se constata quando a lei nova (Lei nº 12.846/2013), regulando a matéria já prevista na Lei nº 8.429/1992, esta-belece a responsabilidade objetiva da pessoa jurídica, quando ela é alçada à condição de lesar o Erário, violar princípios da boa Administração Pública ou gerar enriquecimento ilícito para ela.

Ou seja, repete os três tipos infracionais descritos nos arts. 9º, 10 e 11 da Lei nº 8.429/1992, que estabelece justamente o contrário da Lei nº 12.846/2013, porquanto preconiza a responsabilidade subjetiva da pes-


soa jurídica de direito privado, quando ela praticar ato ímprobo em conjun-to com o agente público.

Em sendo assim, tanto a Lei nº 8.429/1992 como a Lei nº 12.846/2013 são convergentes quando estabelecem a responsabilidade subjetiva do agente público ou do terceiro particular, conflitando, contudo, quando se trata da responsabilidade das pessoas jurídicas.

Tal situação fica bem clara quando da redação do art. 3º da Lei nº 12.846/2013, verbis:

Art. 3º A responsabilização da pessoa jurídica não exclui a responsabilidade individual de seus dirigentes ou administradores ou de qualquer pessoa natu-ral, autora, coautora ou partícipe do ato ilícito.

§ 1º A pessoa jurídica será responsabilizada independentemente da respon-sabilização individual das pessoas naturais referidas no caput.

§ 2º Os dirigentes ou administradores somente serão responsabilizados por atos ilícitos na medida da sua culpabilidade.

Ou seja, a Lei nº 12.846/2013, de forma confusa e inconsistente com o sistema jurídico vigente, cria uma espécie de “privilégios” entre parti-culares quando se trata de responsabilização, visto que, apesar de serem particulares, os dirigentes ou administradores de empresas privadas somente serão responsabilizados pela prática de atos ilícitos na medida de sua res-ponsabilidade subjetiva (culpa), ao passo que as empresas não punidas a título de responsabilidade objetiva, em sentido oposto ao que vem estatuído na Lei nº 8.429/1992.

Segundo o critério da especialidade, a Lei nº 8.429/1992 é a lei es-pecial que rege os atos de improbidade administrativa, regulamentado o que vem estatuído no art. 37, § 4º, da CF e, portanto, é a norma aplicável à prática de atos de corrupção na esfera cível/administrativa.

Sendo a Lei nº 8.429/1992 a responsável por coibir os atos de corrup-ção na esfera cível/administrativa, é a responsável pelo combate e pela apli-cação das penalidades, estabelecendo as condutas típicas e antijurídicas.

Quanto a esse aspecto, não há divergência teórica ou técnica. Em assim sendo, a Lei nº 12.846/2013, direcionada para os atos anticorrupção, dispondo também sobre a responsabilização administrativa e cível de pes-soas jurídicas, não pode destoar da lei especial (nº 8.429/1992) quando se trata de fixação da conduta, visto que deverá prevalecer a harmonização das normas a fim de não trazer distorções ou inseguranças para o sistema jurídico.


A responsabilidade é subjetiva, vinculada a culpa, sendo incompatí-vel a responsabilização objetiva administrativa e civil da empresa.

Os atos lesivos que porventura as pessoas jurídicas praticarem contra a Administração Pública serão punidos a título de culpa ou de dolo, em conformidade com os tipos descritos na Lei nº 8.429/1992 (art. 9º, 10 e 11) – não sendo admissível, em hipótese alguma, a responsabilização objetiva de que trata o art. 2º da Lei nº 12.846/2013.

A antinomia existente entre a Lei nº 8.429/1992 e a Lei nº 12.846/2013, quanto à responsabilização da pessoa jurídica, é suprida pelo critério da es-pecialidade, prevalecendo o princípio da lex specialis derrogat legi generali.

Nessa situação, é de ser aplicado o presente art. 2º da Lei nº 12.846/2013 em conformidade com a Lei nº 8.429/1992, vinculado a elemento subjetivo da conduta, excetuando, assim, a responsabilização objetiva das pessoas jurídicas.

cONcLUSÃO

Como aduzido alhures, na prática, apesar de os atos de improbidade administrativa serem regulados pela Lei nº 8.429/1992, o legislador estabe-lece, na Lei nº 12.846/2013, a punição da pessoa jurídica de direito privado sobre os mesmos tipos já estabelecidos na Lei de Improbidade Administra-tiva, como se tal fosse possível, gerando verdadeira antinomia de normas legais.

Essa confusão legislativa ficará mais evidenciada quando forem co-tejados os tipos infracionais que as citadas normas legais regulam quando tratam dos atos lesivos à Administração Pública.

Em sendo assim, a responsabilidade da pessoa jurídica de direito pri-vado é subjetiva, na forma da Lei nº 8.429/1992.


Aspectos da Tributação de Serviços Públicos Essenciais: Teoria e Prática

MARIANA MENNA BARRETO AzAMBuJAAdvogada, Mestre em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul – PUCRS, Especialista em Direito Civil Aplicado pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul – UFRGS, Graduada em Ciências Jurídicas e Sociais pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul – PUCRS, Professora de Direito de Família no IDC e na Faculdade Cesuca.

FELIPE WAquIL FERRAROAdvogado, Mestrando pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul – PUCRS, Especialista em Direito Empresarial e em Direito Processual Civil, ambos pela Pontifícia Univer‑sidade Católica do Rio Grande do Sul – PUCRS, Graduado em Ciências Jurídicas e Sociais pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul – PUCRS, Professor de Processo Civil.

RESUMO: O objetivo do presente trabalho é analisar a questão da tributação dos serviços públicos com dois enfoques, sendo um deles teórico, com conceituações e classificações, bem como com um enfoque prático, com exame de decisões do nosso Supremo Tribunal Federal e, também, de um Estudo realizado pelo Instituto Brasileiro de Planejamento Tributário no ano de dois mil e quinze. Também se faz importante a observação de alguns princípios básicos, como o da dignidade da pes‑soa humana, da igualdade, da modicidade tarifária e da continuidade dos serviços, como forma de compreensão da origem do nosso sistema de serviços públicos e respectiva tributação.

PALAVRAS‑CHAVE: Tributação; serviços públicos; essencialidade.

ABSTRACT: The objective of this study is to analyze the taxes issues of essential public services with two approaches, one being theoretical, with conceptualizations and classifications, as well as a prac‑tical approach, with analysis of decisions of our Supreme Court in Brazil, and also a study conducted by the Brazilian Institute of Tax Planning in the year of two thousand and thirteen. It also becomes important to observe some basic principles, such as the dignity of the human person, equality, low tariffs and continuity of services as a way of understanding the origin of our system of public services and their respective taxes.

KEYWORDS: Taxes; public services; essentiality.

SUMÁRIO: Introdução; 1 Análise teórica sobre os serviços públicos; 1.1 Conceito; 1.2 Classificação; 1.3 Caráter essencial; 1.3.1 Dignidade da pessoa humana e igualdade; 1.3.2 Princípio da modicidade tarifária; 1.3.3 Princípio da continuidade dos serviços públicos; 2 Tributação de serviços públicos na prática; 2.1 Diferenciação entre taxa e tarifa (ou preço público); 2.2 Precedentes do STF; 2.3 Co‑mentários sobre o estudo do Instituto Brasileiro de Planejamento Tributário – Maio/2015; Conclusão; Referências.


INTRODUÇÃOEm meio a inúmeras discussões jurídicas e econômicas, a questão da

tributação de serviços públicos segue tendo grande relevância dentro do ordenamento jurídico brasileiro, principalmente na atual conjuntura, onde o País é protagonista de uma crise política que vem causando prejuízos a toda população brasileira.

Embora saibamos que os serviços públicos servem para atender a toda população no que tange às mínimas necessidades existenciais, como, por exemplo, o fornecimento de água e luz, a prestação de saúde e educação, o Estado vem dando outra conotação a serviços que vêm deixando de ser prestados como deveriam, isto é, gratuitamente ou ao menos com o menor custo possível. Ocorre que a obrigação estatal de buscar a redução do custo dos serviços públicos acaba por se tornar uma simples transferência de va-lores de um serviço para outro.

Quando um serviço tem o seu valor diminuído, é muito provável que logo em seguida outro tipo de serviço público tenha o seu valor elevado.

No início deste ano, a Aneel autorizou no sul do País substancial aumento nos impostos da luz1. Por outro lado, em meados de abril surge a notícia de que o Governo pretendia reduzir os tributos do etanol, diminuin-do, assim, a importação da gasolina e forçando a queda de preço2.

A discussão trata de aspecto delicado, e que traz à baila direitos fun-damentais, principalmente dois dos mais importantes: a dignidade da pes-soa humana e a igualdade.

Emerge a necessidade de criação de novas políticas públicas tributá-rias, com o intuito de desenvolver planos econômicos e sociais com maior efetividade na vida dos brasileiros.

Para um melhor entendimento do caso, faz-se necessária a compre-ensão do conceito de serviço público, a sua classificação, bem como os princípios que o regem.

1 aNáLISe TeóRIca SOBRe OS SeRVIÇOS PúBLIcOS

1.1 conceiTo

Para entendermos a relevância do tema da tributação de serviços pú-blicos, se faz necessário compreender, primordialmente, o conceito majori-tário do próprio serviço público.

1 Disponível em: <http://g1.globo.com/economia/noticia/2015/06/aneel-autoriza-aumento-da-conta-de-luz-para -cidades-do-sul-do-pais.html>. Acesso em: 3 ago. 2015.

2 Disponível em: <http://www1.folha.uol.com.br/mercado/2013/04/1267063-governo-vai-reduzir-tributo-para -baratear-etanol-e-forcar-queda-da-gasolina.shtml>. Acesso em: 3 ago. 2015.


Quem o faz de maneira clara e eficaz é Celso Antônio Bandeira de Mello, que assim descreve:

Serviço público é toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodi-dade material destinada à satisfação da coletividade em geral, mas fruível singularmente pelos administrados, que o Estado assume como pertinente a seus deveres e presta por si mesmo ou por quem lhe faça as vezes, sob um regime de Direito Público – portanto, consagrador de prerrogativas de supre-macia e de restrições especiais –, instituído em favor dos interesses definidos como públicos no sistema normativo. (Mello, 2008, p. 659)

Fica, então, a encargo do Estado desempenhar de maneira satisfató-ria todos aqueles serviços assegurados na legislação pátria como públicos. Existe aqui basilar diferenciação entre os serviços públicos e aqueles que possuem caráter econômico. O primeiro deve ser prestado pelo Poder Pú-blico, enquanto o segundo não possui tal obrigação.

Regis Fernandes de Oliveira descreve também conceitos basilares ne-cessários para se alcançar o cerne do tema:

Os serviços públicos são prestados pelo Estado, diretamente (arts. 21, 25, § 1º, e 30 da Constituição Federal), ou por suas entidades da Administração indireta (autarquias, sociedades de economia mista, empresas públicas, fun-dações e agências) ou pela Administração descentralizada (concessionários, permissionários, organizações sociais e franquias). Quando se trata de ad-ministração indireta, o Estado cria uma pessoa jurídica, por lei. No caso da administração descentralizada, a pessoa privada já existe, transferindo-lhe o serviço o Estado. (Oliveira, 2005, p. 185)

Após a compreensão dos referidos conceitos, importa o entendimento da respectiva classificação.

1.2 classificaçÃo

Por meio do disposto no art. 145 da Constituição Federal e do art. 5º do Código Tributário Nacional, tomamos conhecimento de que existem três tipos de tributos no País: o imposto, a taxa e a contribuição de melhoria.

O imposto não pressupõe uma atividade estatal para a sua aplicação. Para exigir tal tributo, é necessário que o contribuinte tenha se vinculado a determinada situação. Dá-se como exemplo o IPVA (Imposto sobre a Pro-priedade de Veículo Automotor). Para ocorrer o fato gerador, o contribuinte deve ter adquirido um veículo, e, consequentemente, este passará a contri-buir com o referido imposto.


Consoante explica Luciano Amaro,

o fato gerador do imposto é uma situação (por exemplo, a aquisição de ren-da, prestação de serviços etc.) que não supõe nem se conecta com nenhuma atividade do Estado especificamente dirigida ao contribuinte. Ou seja, para exigir imposto de certo indivíduo, não é preciso que o Estado lhe preste algo determinado. A atuação do Estado dirigida a prover o bem comum beneficia o contribuinte, mas esse frui das utilidades que o Estado fornece porque é membro da comunidade e não por ser contribuinte. (Amaro, 2005, p. 30)

Embora o imposto não seja – em um primeiro momento – um tributo cobrado pela atuação estatal, é importante salientar que no caso da luz, por exemplo, há cobrança de ICMS (Impostos sobre Circulação de Mercadorias e Serviços), dependendo do valor de kWn consumido.

A taxa, por sua vez, tem como fato gerador uma atuação estatal, isto é, uma atividade será exercida pelo Estado, que disponibilizará a fruição de tal serviço ao contribuinte.

No que tange especificamente ao tema ora tratado, merece transcri-ção o art. 77 do Código Tributário Nacional3.

Art. 77. As taxas cobradas pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios, no âmbito de suas respectivas atribuições, têm como fato gerador o exercício regular do poder de polícia, ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviço público específico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição.

Parágrafo único. A taxa não pode ter base de cálculo ou fato gerador idênti-cos aos que correspondam a imposto nem ser calculada em função do capi-tal das empresas. (Brasil, 1966)

Nesse sentido, discorre Paulo de Barros Carvalho:

Sobre tal rubrica é necessário dizer que os serviços públicos ensejadores de taxa são aqueles que se contiverem no âmbito da pessoa política que institui o gravame, segundo as regras constitucionais. Os serviços poderão ser efetiva ou potencialmente prestados ao contribuinte, ou postos à sua disposição, conforme enuncia o art. 77 do Código Tributário Nacional. (Carvalho, 2007, p. 39)

As taxas de serviço são uma forma de tributo cobrado pela atuação estatal em determinada atividade que promova serviço público prestado à coletividade. Tais serviços públicos são classificados no art. 79 do CTN como: específicos e divisíveis.

3 Neste sentido, art. 145, § 2º, da Constituição Federal.


Específico, “quando possam ser destacados em unidades autônomas de intervenção, de unidade, ou de necessidades públicas”, e divisíveis, “quando suscetíveis de utilização, separadamente, por parte de cada um dos seus usuários” (Brasil, 1966).

Nesse aspecto surge a polêmica sobre a cobrança de taxas de ilu-minação pública, coleta de lixo e limpeza urbana. Edvaldo Brito, na obra organizada por ele próprio, conjuntamente a Ives Gandra da Silva Martins, questiona se tais serviços são de fato divisíveis:

Esses elementos conceituais, porém, são tão abstratos que resultam em im-possibilidade de concretização no âmbito da atividade administrativa. É a hipótese da divisibilidade que atina com a utilização da prestação, separada-mente, por parte de cada um dos seus usuários. Ora, no caso da iluminação pública e da coleta de lixo domiciliar, é dificílima essa mensuração, ainda que a prestação seja específica.

[...] A coleta de lixo, a limpeza urbana ou a iluminação pública – repita-se, por necessário – dão bem a nota do que se expõe supra, por isso é impossível atingir, por exemplo, a inteireza do conceito de divisibilidade da prestação para legitimar a exigência de taxa pela coleta de lixo domiciliar. (Martins, 2011, p. 76)

Outra importante classificação é a do art. 79, inciso I, alíneas a e b, do CTN, quanto à efetividade e potencialidade na fruição do serviço público (Brasil, 1966).

O referido dispositivo legal autoriza ao Estado que cobre taxa pela utilização potencial do usuário, ou seja, mesmo que o contribuinte não es-teja fazendo uso efetivo daquele serviço, neste momento o simples fato de que ele possa vir a utilizá-lo enseja a sua cobrança.

1.3 caráTer essencial

Entre os serviços públicos disponíveis para os cidadãos, ainda existe uma classificação básica. Os serviços essenciais e os secundários. Como forma de restringir o presente trabalho, optou-se por dar preferência àqueles de caráter essencial.

Na definição de Hugo de Brito Machado:

Definido o serviço público pela ordem jurídica, pode-se considerar pacífi-ca a ideia segundo a qual as atividades por essa ordem jurídica reservadas ao Estado são consideradas essências para a comunidade, de sorte que não podem ficar a depender da iniciativa privada, nem ser fonte de lucros dimen-sionados simplesmente pelas leis do mercado. A importância que a ordem


jurídica atribui às atividades que define como serviços públicos, que justifica essa definição, é que faz com que o Estado assuma o ônus de prestá-las à comunidade.

Precisamente por isto é que, mesmo em se tratando de serviços públicos prestados por empresas privadas mediante delegação do Poder Público, a este fica reservado o poder de fixar o valor da retribuição que pode ser co-brada dos respectivos usuários. Poder que é apenas a outra face do dever do Estado de assegurar à comunidade não apenas a existência dos serviços, mas assegurar também que este seja desfrutado pelo menor custo possível. (Machado, 2005, p. 274)

Além disso, se faz necessário referir que, embora a nossa Lei Maior não tenha trazido um rol de serviços públicos essenciais, e nem mesmo o Código de Defesa do Consumidor, a Lei nº 7.783/1989, que dispõe sobre a greve, traz em seu art. 10 a esperada lista, merecendo transcrição:

Art. 10. São considerados serviços ou atividades essenciais:

I – tratamento e abastecimento de água; produção e distribuição de energia elétrica, gás e combustíveis;

II – assistência médica e hospitalar;

III – distribuição e comercialização de medicamentos e alimentos;

IV – funerários;

V – transporte coletivo;

VI – captação e tratamento de esgoto e lixo;

VII – telecomunicações;

VIII – guarda, uso e controle de substâncias radioativas, equipamentos e ma-teriais nucleares;

IX – processamento de dados ligados a serviços essenciais;

X – controle de tráfego aéreo;

XI – compensação bancária. (Brasil, 1989)

O supracitado rol não é taxativo, mas exemplificativo, tendo deixado de fora um dos principais serviços essenciais do País, assim reconhecido pelo nosso Supremo Tribunal – o de correio –, como veremos mais adiante.

1.3.1 Dignidade da pessoa humana e igualdade

Quando se fala em caráter essencial do tributo, não se pode esquecer dois princípios basilares do Direito que justificam a observância de tal es-sencialidade: a dignidade da pessoa humana e a igualdade.


Porém, existem diferentes posicionamentos no que tange à escolha de qual destes dois princípios é o norteador da essencialidade.

Rosane Danilevicz entende da seguinte forma:

Assim, em face da dignidade da pessoa humana, as limitações ao poder de tributar não podem consistir apenas na igualdade tributária, tendo em vista que o seu resguardo implica na observância da capacidade contributiva e do mínimo existencial, indispensável a subsistência humana. (Danilevicz, 2008, p. 66)

Fábio Canazaro, por sua vez, acredita que é o dever de igualdade que corre o risco de ser violado com a tributação excessiva sobre um produto essencial, e neste sentido escreve o autor:

Em torno dessas ideias, podemos considerar que a dignidade como parâme-tro em relação à essencialidade tem eficácia apenas no que tange ao estabe-lecimento de uma orientação para identificação de seus graus – os graus de essencialidade. Uma tributação excessiva sobre um produto essencial justi-fica o reconhecimento à violação do princípio da essencialidade, não pelo fato de a norma ofender a dignidade humana, mas sim por afronta ao dever de igualdade. (Canazaro, 2008, p. 49)

Inúmeros são os princípios que protegem os serviços públicos dentro do nosso ordenamento jurídico. Embora tenhamos elegido apenas dois para um maior aprofundamento, sendo eles o princípio da modicidade tarifária e o princípio da continuidade, imperiosa se faz a menção de outros princípios relevantes para matéria ora estudada.

Um princípio que reflete a importância da correta prestação de ser-viços públicos à sociedade é o princípio da transparência. Tal princípio obriga o Estado a dar ciência, ao público em geral, a informações claras e precisas no que tange aos serviços públicos e a sua forma de prestação.

Outro preceito de grande relevância é o da supremacia do interesse público. Esse princípio denota que em todas as decisões que entrarem em conflito o interesse público e o interesse privado deve prevalecer o primeiro, eis que tanto em termos de organização como de funcionamento de even-tual serviço público a coletividade deve estar protegida antes.

1.3.2 Princípio da modicidade tributária

Celso Antônio Bandeira de Mello entende sobre o princípio da modi-cidade das tarifas:


[...] deveras, se o Estado atribui tão assinalado relevo à atividade a que con-feriu tal qualificação, por considerá-lo importante para o conjunto de mem-bros, do corpo social, seria rematado dislate que os integrantes desta cole-tividade a que se destinam devessem, para desfrutá-lo, pagar importâncias que os onerassem excessivamente e, pior que isto, que os marginalizassem. (Mello, 2008, p. 667)

Sem dúvida quando se fala em serviços públicos essenciais, isto é, como direitos fundamentais que são, deve-se pressupor que o tributo a ser cobrado para tais serviços não pode, de nenhuma forma, gerar sacrifício para o usuário.

Emerge aí a discussão sobre as privatizações dos serviços públicos, que, diante das circunstâncias, mostrou-se necessária, embora ainda exis-tam muitos que são totalmente contra tal privatização.

Hugo de Brito Machado, por sua vez, analisa de forma imparcial:

Não cabe aqui o exame da questão de saber com quem está a razão quando à conveniência das privatizações, mas é importante consideramos que tanto os que a elas são contrários, como os que as defendem, estão todos de acor-do em que as tarifas cobradas como remuneração pelos serviços públicos devem ser sempre as menores possíveis. (Machado, 2005, p. 275)

1.3.3 Princípio da continuidade dos serviços públicos

Após entendermos a essencialidade de alguns serviços públicos, tam-bém surge a necessidade de compreensão sobre o dever de continuidade atribuído ao Estado pelo Código de Defesa do Consumidor.

No art. 22 do CDC, fica assim determinado:

Art. 22. Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, per-missionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos.

Parágrafo único. Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obriga-ções referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma prevista neste código. (grifo nosso)

Pode-se entender do referido artigo que, no caso de serviços públicos essenciais, o Estado não pode cortar o seu fornecimento sob pena de ser responsabilizado civilmente por eventuais danos causados.


Contudo, a Lei nº 8.987/1995, que dispõe sobre o regime de conces-são e permissão da prestação de serviços públicos disposta no art. 175 da Constituição Federal, surge para limitar a disposição do CDC.

No art. 6º da referida lei, fica assim disposto: “Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimen-to dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato”. Em seu § 3º, por sua vez, fica assim restringida a questão da continuidade do serviço público essencial:

§ 3º Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando:

I – motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e,

II – por inadimplemen o do usuário, considerado o interesse da coletividade.

Desse modo, não haverá violação do princípio da continuidade dos serviços públicos, isto é, não se responsabilizará o Estado nos casos previs-tos no artigo, sendo passível de descontinuidade do serviço até a devida quitação do débito tributário.

Por fim, menciona-se que a supracitada lei serviu ainda para definir, em seu art. 6º, § 1º, o que seria um serviço adequado: “Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, se-gurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas”.

2 TRIBUTaÇÃO De SeRVIÇOS PúBLIcOS Na PRáTIca

2.1 diferenciaçÃo enTre Taxa e Tarifa (ou preço público)

Embora a remuneração mais conhecida dos serviços públicos ser a taxa, ainda deve-se fazer a devida diferenciação entre a outra forma de tri-butar tais serviços, isto é, mediante tarifa.

Em verdade, muitos são os conceitos feitos pela doutrina, que, inclu-sive, no passar dos anos vem sendo derrubados ou confirmados pela juris-prudência brasileira. Todavia, entre os vários conceitos, um deles parece ser unânime: o de que a taxa remunera serviços que são prestados de forma direta pelo Estado, enquanto as tarifas ou o preço público, por sua vez, re-muneram serviços públicos prestados de forma indireta pelo Estado.

Vittorio Cassone consegue explicar claramente o problema que existe na diferenciação destes tributos:


[...] casos há em que, por situarem-se na linha que divide a taxa do pre-ço público, chamada zona cinzenta, a exação pode pender de um lado ou de outro, dependendo da situação fática excepcional, ou seja, o que teo-ricamente estaria sujeito à taxa sujeita-se ao preço público, ou vice-versa. (Cassone, 2002, p. 93)

Embora sem muitos detalhes, o STF fez a sua própria diferenciação mediante o disposto na Súmula nº 545: “Preços de serviços públicos e taxas não se confundem, porque estas, diferentemente daqueles, são compulsó-rias e têm sua cobrança condicionada à prévia autorização orçamentária, em relação à lei que as instituiu”.

2.2 precedenTes do sTf

Diante da relevância do tema, se faz imperiosa a busca por decisões do nosso Supremo Tribunal, para que se possa ter ciência do entendimento jurisprudencial vigente.

O primeiro precedente trata de decisão do ano de 2013, onde o STF reconheceu, por maioria de votos, a essencialidade do serviço de correios por parte da ECT (Empresa de Correios e Telégrafos), concedendo-lhe imu-nidade tributária recíproca em todos os seus serviços.

Segue a seguir notícia gerada pelo site do referido Tribunal:

STF reconhece imunidade tributária recíproca sobre todos os serviços dos Correios

Por maioria de votos, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) concluiu nesta quinta-feira (28) o julgamento do recurso extraordinário (RE 601392) que discutia a imunidade da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT) em relação ao recolhimento do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) nas atividades exercidas pela empresa que não tenham carac-terísticas de serviços postais. Após reformulação do voto do Ministro Ricardo Lewandowski, somaram-se seis votos favoráveis para reconhecer que a imu-nidade tributária recíproca – nos termos do art. 150, VI, a, da Constituição Federal (que veda a cobrança de impostos sobre patrimônio, renda ou ser-viços entre os entes federados) – alcança todas as atividades exercidas pelos Correios. O tema teve repercussão geral reconhecida. [...]

Julgamento

O julgamento foi retomado hoje com o voto-vista do Ministro Dias Toffoli, que se posicionou pelo provimento do RE. De acordo com o ministro, “a imunidade deve alcançar todas as atividades desempenhadas pela ECT, in-clusive as atividades afins autorizadas pelo Ministério das Comunicações, in-


dependentemente da sua natureza”. O ministro destacou que se trata de uma empresa pública prestadora de serviços públicos criada por lei para os fins do art. 21, inciso X, da Constituição Federal e afirmou que todas as suas rendas ou lucratividade são revertidas para as “finalidades precípuas”. No mesmo sentido já haviam votado – em novembro de 2011 – os Ministros Ayres Britto (aposentado), Gilmar Mendes e Celso de Mello. Na ocasião, o Ministro Ayres Britto foi quem abriu divergência, ao entender que “é obrigação do poder público manter esse tipo de atividade, por isso que o lucro, eventualmente obtido pela empresa, não se revela como um fim em si mesmo, é um meio para a continuidade, a ininterrupção dos serviços a ela afetados”. Após o voto do Ministro Dias Toffoli, a Ministra Rosa Weber acompanhou o mesmo entendimento, assim como o Ministro Ricardo Lewandowski, que mudou seu posicionamento e, dessa forma, formou a maioria pelo provimento do recurso. Lewandowski afirmou ter ficado convencido, após analisar melhor a questão, de que os Correios prestam um serviço público de natureza essen-cial e atua onde a iniciativa privada não tem interesse de atuar e, portanto, não há concorrência com fins lucrativos. Ele lembrou que as próprias empre-sas privadas responsáveis pela entrega de encomendas e pacotes se valem do serviço dos Correios porque do ponto de vista financeiro é desinteressan-te. “Não se pode equiparar os Correios a empresas comuns em termos de concorrência porque não concorre de forma igualitária com estas. Primeiro porque precisa contratar seus bens e serviços mediante a Lei nº 8.666/1993, que engessa sobremaneira a administração pública”, afirmou o ministro ao destacar que “não há nenhuma disparidade de armas no que tange ao reco-nhecimento dessa imunidade fiscal relativamente aos Correios”.

Relator

Ficaram vencidos nessa questão o Relator, Ministro Joaquim Barbosa, e outros quatro integrantes da Corte que o acompanharam: os Ministros Luiz Fux, Cármen Lúcia, Marco Aurélio e Cezar Peluso (aposentado). De acordo com o Relator, no momento em que a empresa age com intuito de fins lu-crativos, para si ou para outrem, a imunidade recíproca de tributos não deve ser aplicada. E este seria, segundo ele, o caso dos serviços questionados no RE. O Ministro Joaquim Barbosa observou que o Estado e os “diversos braços estatais” só podem exercer essa atividade econômica excepcionalmente. “A regra é o exercício de atividade econômica por atores privados”. Em sua opinião, deveria haver uma distinção entre os serviços lucrativos e os servi-ços executados pelo Estado. O Relator ainda lembrou que a ECT exerce, ao mesmo tempo, atividade postal e bancária, como a venda de títulos em con-corrência com o setor privado. De acordo com ele, a Constituição Federal determina que, quando o Estado ou empresa estatal resolve empreender na área econômica, deve fazê-lo em igualdade de condições com o particular. “Deve-se estabelecer a distinção: quando está diante de exercício de serviço


público, há imunidade absoluta, quando se tratar de exercício de ativida-de privada, devem incidir as mesmas normas incidentes sobre as empresas privadas, inclusive as tributárias, como diz a Constituição”, afirmou. (grifo nosso)

Em um segundo momento, colaciona-se a decisão do STF, que julga inconstitucional um decreto que instituía tarifa básica de limpeza urbana.

Tarifa Básica de Limpeza Urbana. Em face das restrições constitucionais a que se sujeita a instituição de taxa não pode o Poder Público estabelecer, a seu arbítrio, que à prestação de serviço público específico e divisível cor-responde contrapartida sob a forma, indiferentemente, de taxa ou de preço público. Sendo compulsória a utilização do serviço público de remoção de lixo – o que resulta, inclusivo, de sua disciplina como serviço essencial à saúde pública –, a tarifa de lixo instituída pelo Decreto nº 295, de 12 de no-vembro de 1975, do Poder Executivo do Município do Rio de Janeiro, é, em verdade, taxa. Inconstitucionalidade do referido decreto, uma vez que taxa está sujeita ao princípio constitucional da reserva legal. Recurso extraordi-nário conhecido e provido. (RE 89876/RJ, Tribunal Pleno, Rel. Min. Moreira Alves, Julgamento: 04.09.1980)

2.3 comenTários sobre o esTudo do insTiTuTo brasileiro de planeJamenTo TribuTário – maio/20154

Por meio de estudo realizado pelo Instituto Brasileiro de Planejamen-to Tributário, onde foram analisados os 30 (trinta) países que possuem a maior carga tributária, bem como o retorno dado a sociedade em termos de satisfação nos serviços públicos, verificou-se que o Brasil ocupou o último lugar, pelo quinto ano consecutivo.

O estudo analisou a carga tributária, o produto interno bruto e a arre-cadação tributária, comparando-a com índices de desenvolvimento huma-no e de retorno de bem-estar da sociedade.

No mínimo o que a referida pesquisa nos gera são frustrações em concluir que, embora o país consiga uma excelente arrecadação com os tributos, infelizmente o Estado não consegue administrá-lo de maneira a satisfazer a população com um bom sistema de serviços públicos.

4 Disponível em: <http://www.ibpt.com.br/img/uploads/novelty/estudo/2171/IRBES2015.pdf>. Acesso em: 3 ago. 2015.


cONcLUSÃO

Após a análise de conceitos, classificações, decisões judiciais e, por fim, de estudo realizado pelo Instituto de Planejamento Tributário sobre a carga de tributos em relação ao índice de retorno aos cidadãos, nota-se que, embora reconhecida a essencialidade de determinados serviços, o País ain-da sofre com a falta de efetividade de algumas destas atividades.

Verificou-se que, embora a arrecadação tributária transpareça, em um primeiro momento, suficiente para suportar a disponibilização de um bom sistema de serviços públicos essenciais para a população, a realidade acaba por demonstrar que o problema vai muito além dos tributos, alcan-çando o órgão que os institui e distribui: o Poder Público.

RefeRêNcIaSAMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro. 11. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2005.

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ZELMO, Denari. Curso de direito tributário. 8. ed. São Paulo: Atlas, 2002.


O Nepotismo Sob a Ótica da Súmula Vinculante nº 13

MAyAGARA MyLANA MüLLER GOERG1

Bacharela em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul (01/2015). Publicação de Artigo na Revista SÍNTESE Direito Penal e Processo Penal nº 92, jun./jul. 2015: A Tipificação do Terrorismo, um Direito Penal do Inimigo, no Projeto de Lei do Senado nº 236 de 2012. Colunista da Revista Eletrônica Refletindo o Direito. Pesquisa voltada para o âmbito da proteção do jovem infrator com ênfase ao Direito de Família e Direito Penal.

RODRIGO SILvA BARRETO2

Bacharel em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul (01/2015). Publicação de Artigo na Revista SÍNTESE Direito Penal e Processo Penal nº 92, jun./jul. 2015: A tipificação do Terrorismo, um Direito Penal do Inimigo, no Projeto de Lei do Senado nº 236 de 2012. Colunista da Revista Eletrônica Refletindo o Direito. Pesquisa acadêmica voltada para o âmbito do Tribunal Penal Internacional.

RESUMO: Primeiramente, mostrando sobre a tenuidade entre a etimologia, a história e o conceito, buscando na origem da palavra nepotismo até em que momento surgiu aqui no Brasil a prática de tal conduta. Em seguida, aduzindo os fundamentos principiológicos da Súmula Vinculante nº 13 do STF, quais sejam, os princípios da moralidade, impessoalidade e isonomia, fazendo observações quanto às divergências doutrinárias sobre os princípios citados. Logo após, analisar a origem da súmula vinculante e, por fim, averiguar o nepotismo sob a ótica da Súmula Vinculante nº 13 do STF.

PALAVRAS‑CHAVE: Etimologia, história e conceito, princípios correlatados ao nepotismo; princípio da moralidade; princípio da impessoalidade; princípio da isonomia; Súmula Vinculante nº 13 do STF; nepotismo sob a ótica da Súmula Vinculante nº 13 do STF.

SUMÁRIO: 1 Parte geral do nepotismo; 1.1 Tenuidade entre etimologia, história e conceito; 2 Prin‑cípios correlatados ao nepotismo; 2.1 Princípio da moralidade; 2.2 Princípio da impessoalidade; 2.3 Princípio da isonomia; 3 Súmula Vinculante nº 13 do STF; 3.1 O nepotismo sob a ótica da Súmula Vinculante nº 13; Considerações finais; Referências.

1 PaRTe GeRaL DO NePOTISMO

O direito desenvolveu uma metodologia para o julgamento das con-dutas que podem ser classificadas como nepotismo.

É necessário observar os seguintes requisitos para avaliar o nepotis-mo: as causas da nomeação, a sensatez da remuneração recebida, as valên-

1 E-mail: [email protected] E-mail: [email protected].


cias do nomeado para o exercício do cargo e o cumprimento do interesse público.

1.1 Tenuidade enTre eTimologia, HisTÓria e conceiTo

Desde o “descobrimento do Brasil” já existia o problema de utiliza-rem os cargos para obtenção de favores pessoais. Entretanto, não se deve utilizar a longevidade do nepotismo para a sua autoproteção, ou seja, a construção desse ato na história não deve ser utilizado como justificativa para que não o afronte, tendo em vista que essa criação social e cultural atingiu o ponto que se considera o nepotismo.

Por sua vez, a palavra nepotismo tem origem no latim nepos, que significa neto, descendente a posteridade, e nepotis, sobrinho. Esse termo foi utilizado, primeiramente, para expressar as relações de concessão de privilégios entre o Papa e os seus familiares.

Atualmente, o termo, em sentido amplo, significa favorecimento e abarca qualquer concessão de conezia a parentes ou a outras pessoas liga-das ao beneficente por laços de amizade ou confiança. Ao longo dos anos, no Brasil, são corriqueiras, nos três âmbitos, municipal, estadual e federal da Administração Pública, ocorrências de numerosas nomeações de servidores relacionados às autoridades dos Poderes Públicos.

Outrora, antes de 1996, não existia disposição legal no Brasil que proibisse efetivamente a prática de empregar parentes em cargos comis-sionados. Nesse mesmo ano, editou-se a Lei nº 9.421/1996, que, em seu art. 10, estabeleceu que em

[...] cada Tribunal ou Juízo é vedada a nomeação ou designação, para os Cargos de Comissão e para as Funções Comissionadas de que trata o art. 9º, de cônjuge, companheiro ou parente até o terceiro grau, inclusive, dos respectivos membros ou juízes vinculados, salvo a de servidor ocupante de cargo de provimento efetivo das Carreiras Jurídicas, caso em que a ve-dação é restrita à nomeação ou designação para servir junto ao Magistrado determinante da incompatibilidade.

Não obstante, essa lei foi ineficaz, pois em 2005 foi criada uma reso-lução do CNJ regulando o tema.

Quanto ao nepotismo, pode-se verificar que existem algumas normas pontuais e de eficácia limitada. Nesse contexto, pode-se citar o Estatuto dos Servidores da União (Lei nº 8.112/1990), o Regimento Interno do Supre-mo Tribunal Federal, as resoluções do Conselho Nacional de Justiça e do


Conselho Nacional do Ministério Público, entre outros. Ainda, é importante ressaltar que os Municípios podem e devem efetuar legislação própria, regu-lamentando o tema. O Ministério Público gaúcho já deliberou sobre a maté-ria do nepotismo, apresentando, com base na Constituição Estadual, como, por exemplo, o parecer na Casa Civil e Assembleia Legislativa do Estado, tendo como objeto a “Análise da conduta dos agentes políticos estaduais na nomeação de parentes – Prática de nepotismo”3.

João Baptista Herkenhoff (2005)4 ressalta que, entre várias outras proi-bições, existe a da prática do nepotismo que decorre do sistema democrá-tico. Pode-se destacar que uma interpretação minuciosa da Constituição Federal de 1988 já deixaria ao desabrigo a contratação de parentes por parentes no serviço público. Para a diminuição dessa ilegalidade, é viável a redução do número de cargos comissionados nos Poderes Legislativo, Judi-ciário e Executivo.

O devido artigo aduz sobre o nepotismo entendido como o favoreci-mento de parentes de agentes públicos, que poderá ser constatado ao dis-correr do mesmo.

2 PRINcÍPIOS cORReLaTaDOS aO NePOTISMO

Na Constituição Federal brasileira de 1988, encontram-se os princí-pios fundamentais formadores de toda a atividade da Administração Públi-ca, e, com isso, segue a análise no seu art. 37: “A Administração Pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impesso-alidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: [...]”5.

Entre os princípios que adentram o nepotismo, é viável neste artigo citar três princípios: o da moralidade, o da impessoalidade e o da isonomia. A seguir será discorrido sobre alguns dos princípios citados, na sua literali-dade.

3 BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1521-4/RS. Medida liminar proposta pelo Procurador Geral da República contra os artigos 1º, 2º, 4º, 5º, 6º e 7º, a e b, da Emenda Constitucional nº 12, de 13 de dezembro de 1995, do Estado do Rio Grande do Sul, que trata da criação, disciplina e extinção de cargos em comissão na esfera dos Poderes locais. Relator: Ministro Mar-co Aurélio. Plenário, 12.03.1997. Disponível em: <http://download.rj.gov.br/documentos/10112/793582/DLFE-47335.pdf/Revista53PoderJudiciario_pg_300_a_329.pdf>.

4 HERKENHOFF, João Baptista. Nepotismo, democracia, cidadania. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 672, 8 maio 2005. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/6700>. Acesso em: 10 mar 2014.

5 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília/DF: Senado Fede-ral, 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 10 set. 2014.


2.1 princípio da moralidade

A importância do princípio da moralidade se dá por ser um princípio informativo, sendo, assim, o mais importante dos princípios que serão ar-guidos neste artigo.

Iniciando a análise do princípio da moralidade, encontram-se os di-zeres do autor Celso Antonio Bandeira de Mello (2005): a Administração e os seus agentes têm de atuar na conformidade de princípios éticos. Violá-los implicará violação ao próprio direito, configurando ilicitude que assujeita a conduta viciada a invalidação, porquanto tal princípio assumiu foros de pauta jurídica, na conformidade do art. 37 da Constituição.

O autor aduz, ainda, que a Administração deverá comportar-se com sinceridade e lisura perante os administrados, conforme mais dois princí-pios, o da lealdade e o da boa-fé. Sendo que, caso a Administração haja erroneamente em relação aos princípios referidos supra, a mesma deverá ser punida. Pode-se verificar no art. 85 da Constituição Federal, conforme artigo citado a seguir, que a hipótese de probidade na Administração Públi-ca é crime de responsabilidade do Presidente da Republica e que enseja a sua destituição do cargo.

A autora Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2011), em seu livro, relata mais aprofundadamente sobre a origem do princípio da moralidade. Indubi-tavelmente, destaca-se a distinção entre moral e direito, os traços distintivos, a ideia de ligação com desvio de poder e entre outros fatores que seguem essa diretriz.

Para que se possa ter um entendimento mais aprumado do princípio em questão, colacionarei a seguir a discrição que Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2011) faz em seu livro:

Em resumo, sempre que em matéria administrativa se verificar que o com-portamento da Administração ou do administrado que com ela se relaciona juridicamente, embora em consonância com a lei, ofende a moral, os bons costumes, as regras de boa administração, os princípios de justiça e de equi-dade, a idéia comum de honestidade, estará havendo ofensa ao princípio da moralidade administrativa.

Ainda é necessário destacar que a imoralidade administrativa produz efeitos jurídicos, mesmo não se identificando com a legalidade, tendo em vista que acarreta invalidade do ato, que pode ser decretada pela própria Administração ou pelo Poder Judiciário.


Consoante leitura do artigo intitulado como “O princípio da mora-lidade na Administração Pública e a matização da distinção entre direito e moral”, dos autores Lucas Cabral da Silveira e Manoel Nicolau da Silva Júnior (2013), é possível aduzir no sentido de que o gestor da coisa pública deve governar pelo princípio da moralidade, mais precisamente na finalida-de de não nomear parentes em cargos de livre escolha, pelo fato de que o resultado dessa prática pode contrariar princípios de um Estado Democrá-tico de Direito. Sendo assim, deve-se ficar atento para os funcionários que são investidos em cargos públicos sem ligação nenhuma com a função que eles vão exercer.

Vogam ainda no mesmo artigo, citando o autor José Afonso da Silva6 em seu livro Curso de direito constitucional positivo, que a moralidade ad-ministrativa tem conteúdo jurídico a partir de regras e princípios da Admi-nistração. Com isso, ela não é irrisoriamente subjetiva, tendo em vista que passa a ser um pressuposto de todo ato da Administração e não somente um complemento à sua atividade. O autor7 citado aduz também sobre ou-tro ponto que não se vislumbra nesse trabalho, mas que seria interessante referir. Sendo assim, segue a seguir o trecho destacado após uma breve observação do livro:

O objeto da ação popular foi ampliado, em nível constitucional, à proteção da moralidade administrativa, do meio ambiente do patrimônio histórico e cultural. Este último já estava contemplado na lei que regula o processo po-pular. Não gera maior dificuldade a compreensão do que seja meio ambien-te, que é conceito adotado pela Constituição (art. 225). Será mais difícil a compreensão da moralidade administrativa, como fundamento para anular ato que a lese. A moralidade é definida como um dos princípios da Admi-nistração Pública (art. 37). Todo ato lesivo ao patrimônio agride a moralida-de administrativa. Mas o texto constitucional não se conteve nesse aspecto apenas da moralidade. Quer que a moralidade administrativa em si seja fun-damento de nulidade do ato lesivo. Deve-se partir da idéia de que moralida-de administrativa não é moralidade comum, mas moralidade jurídica. Essa consideração não significa necessariamente que o ato legal seja honesto. Significa, como disse Hauriou, que a moralidade administrativa consiste no “conjunto de regras de conduta tiradas da disciplina interior da Administra-ção”. A questão fica ainda presa quanto ao saber se a ação popular conti-nuará a depender dos dois requisitos que sempre a nortearam: lesividade e ilegalidade do ato impugnado. (grifo nosso)

6 José Afonso da Silva (2011) apud SILVA JÚNIOR, Manoel Nicolau da; SILVEIRA, Lucas Cabral da. O princípio da moralidade na Administração Pública e a matização da distinção entre direito e moral. Revista da Filoso-fia do Direito, do Estado e da Sociedade – FIDES, Natal, v.4, n. 1, p. 143, jan./jun. 2013. Disponível em: <http://www.revistafides.com/ojs/index.php/br/search/titles>. Acesso em: 15 abr. 2014.

7 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 33. ed. São Paulo: Malheiros, 2011. p. 463.


De outra banda, argui Hely Lopes Meirelles que a moralidade ad-ministrativa é presunção de validade de ato da Administração Pública e que ela é imposta ao agente público para a sua conduta interna, segundo as exigências da instituição a que serve e a finalidade de sua ação: o bem comum. Em seu livro, o autor discorre também que a moralidade adminis-trativa, simultaneamente com os princípios de legalidade e finalidade, é pressuposto de validade para atos da Administração Pública. Aduz, ainda, que o “bom administrador” seria o conceito que está vinculado com a mo-ralidade administrativa.

Claramente, o princípio em questão institui que o administrador não dispense os preceitos éticos os quais devem estar presentes em sua conduta, pois, para atuar, tens de tomar decisões e, para decidir, tem de escolher, sem dúvida, o comportamento do administrador para ajustar-se à lei jurídi-ca. Verifica-se, também, que, para o exercício de uma “boa” administração, se requer: por um lado, dos administradores, o exercício do senso moral com que cada homem é munido, nas situações reais trazidas pelo cotidiano, os poderes jurídicos e os meio técnicos; por outro lado, que o bom uso seja feito em condições de não violar a própria ordem constitucional8.

De acordo com os preceitos da moralidade administrativa, vigoram no próprio ambiente institucional e condicionam a utilização de qualquer poder jurídico, mesmo o discricionário. A noção de moralidade adminis-trativa é mais ampla do que a noção de legalidade jurídica. E, por isso, as exigências da moralidade administrativa são mais fortes que as exigências da legalidade jurídica.

Indubitavelmente, pode se concluir que, com base no princípio da moralidade, a autoridade administrativa e a população em geral estão mu-nidas pelo princípio em questão. Agora, analisando tal princípio no alicerce da moral administrativa juntamente com as diretrizes superiores do ordena-mento jurídico, é notória a existência de um controle sobre as ações prati-cadas pela Administração; e, de outra partida, a moral comum que deve ser seguida por todos os cidadãos os quais, caso verifiquem que o dever de agir dos administradores não está sendo seguido pelo princípio exposto supra, possuem o direito de exigi-los.

8 BRANDÃO, Antônio José. Moralidade administrativa. RDA, v. 25, p. 460. Disponível em: <http://biblioteca-digital.fgv.br/ojs/index.php/rda/article/download/12140/11060>. Acesso em: 15 abr. 2014.


2.2 princípio da impessoalidade

Procedendo a análise dos princípios fundamentais da Administração Pública, mais especificadamente aos atrelados ao nepotismo, segue mais um princípio para tal verificação.

Este princípio está referido, também, no art. 37, § 1º, da Constituição Federal de 19889, conforme segue:

Art. 37. A Administração Pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiên-cia e, também, ao seguinte:

[...]

§ 1º A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracte-rizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos. (grifo nosso)

Para que se possa entender melhor o princípio tratado aqui, é descri-ta a consideração trazida pelo autor Hely Lopes Meirelles10. Ele aduz que o princípio da impessoalidade é o clássico princípio da finalidade e, com isso, diz que só se pode utilizar o ato para o seu fim legal, não podendo o administrador se valer do mesmo para beneficiar ou prejudicar alguém só por este ser amigo ou inimigo. No § 1º do art. 37 da Constituição Federal de 1988, colacionado, pode-se dizer que proíbe a promoção de autoridades públicas ou servidores públicos em qualquer das formas descritas no artigo.

É importante ressaltar que qualquer ato deve ser realizado sempre com a finalidade pública, sendo que, caso seja praticado um ato que afastar o interesse público, este estará sujeito à invalidade, tendo em vista que o desvio de finalidade poderá ser arguido em ação popular, conforme consta no art. 2º da Lei nº 4.717/196511.

A partir do que foi analisado até então, pode-se verificar que o com-portamento da Administração Pública deve ser impessoal, tendo em vis-ta que o princípio da impessoalidade deve sempre ser levado em questão quando se trabalha com a Administração Pública. Uns autores dizem que o

9 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília/DF: Senado Fede-ral, 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 15 abr. 2014.

10 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 34. ed. Atualizada até a Emenda Constitucional nº 53, de 19.12.2006, e Lei nº 11.448, de 15.01.2007. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 93.

11 Idem.


princípio em análise é nada mais do que o princípio da igualdade, já outros afirmam que tal princípio não tem semelhança alguma com o da igualdade, mas aduzem que tudo aquilo que a Administração Pública faz por meio dos seus agentes há de ser havido como feito por ela, afastando qualquer ligação com o servidor autor direito do feito.

Outrossim, o administrador é simplesmente um representante tempo-rário dos interesses do povo; sendo assim, não pode corromper os princípios da Administração. Se a mesma determinar uma obra/construção ou asfaltar uma rua, será para beneficiar a população, não para auxiliar um conhecido ou correligionário. Caso ocorra o favorecimento de parentes e amigos, será, portanto, como manifestamente violado o princípio destacado.

Ademais, seguindo o entendimento dos autores Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo12, o princípio descrito é tratado pelos autores sob dois ân-gulos: o primeiro, como determinante da finalidade de toda a atuação admi-nistrativa; e o segundo, como vedação a que o agente público se promova às custas das realizações da Administração Pública. Aquele aduz que toda a Administração deve ter como objetivo o contentamento do interesse públi-co em sua atuação, podendo-se verificar que o princípio da impessoalidade deverá se fazer presente para que, sendo necessário, impeça que um ato administrativo seja realizado visando ao interesse de terceiros ou do próprio agente, e, a partir disso, o princípio proíbe qualquer favorecimento. Sendo praticado com essa intenção, tal ato será nulo, por desvio de finalidade. Este está direcionado ao fato de as realizações da Administração Pública estarem ligadas com a promoção pessoal do agente público. É possível notar que, deste ângulo, o alvo é impedir qualquer vinculação das atividades da Administração com a pessoa dos administradores, contendo, portanto, uma existente possibilidade de propaganda oficial do administrador.

Em uma síntese, é digno de se constatar que nesse princípio se com-preende que a Administração deve tratar todos os administrados sem dis-tinção alguma, favorável ou não. No ponto de vista do autor Celso Antônio Bandeira de Mello13, o princípio em causa é o próprio princípio da igualda-de ou isonomia, tendo como referência o exemplo descrito no art. 37, II, da Constituição Federal de 1988, o qual exige que o ingresso em cargo, função ou emprego público deve ser feito por meio de concurso público, para que, com isso, todos sejam tratados em igualdade.

12 ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito administrativo descomplicado. 19. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, São Paulo: Método, 2011. p. 194-195.

13 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 18. ed. Revista e atualizada até a Emen-da Constitucional nº 45, de 08.12.2004. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 104.


Também aufere sobre tal princípio o autor José Afonso da Silva14, o qual aduz que os atos são imputáveis ao órgão ou à entidade administrativa, não ao agente que os pratica. Pois ele é um simples funcionário da Adminis-tração Pública, não sendo, assim, o autor institucional do fato. Pode-se con-cluir a partir dessa exposição que as ações “administrativo-governamentais não são do funcionário ou autoridade, mas sim, da entidade pública em nome de quem as produzira”.

É de fácil constatação que os autores nacionais, os quais estão citados neste trabalho, possuem algumas oscilações entre duas posições: tratamento igualitário e imputação dos atos ao órgão, e não ao agente, sobre o princí-pio discorrido no momento. Percebe-se, até a presente observação, que o princípio da impessoalidade atua como um princípio jurídico, justamente pela sua aplicação fazer jus ao bom andamento da Administração Pública.

No ponto de vista do autor Celso Ribeiro Bastos15, entende ser um pouco inaudito tal princípio fazer parte dos princípios formadores da Ad-ministração. “Isto porque é difícil configurar a sua autonomia em face de outros princípios, tais como o da finalidade, o da igualdade e mesmo o da própria legalidade”.

O autor referido destaca, ainda, que há uma grande importância, nos concursos públicos: o princípio da impessoalidade. Saliento a seguir a ex-planação do autor sobre o princípio em questão:

Toda vez que o administrador pratica algum entorse na legislação para abranger uma situação por ela não colhida ou para deixar de abarcar uma outra naturalmente inclusa no modelo legal, a Administração está se desvian-do da trilha da legalidade. Essa derrapagem nem sempre é ostensiva. Nessas hipóteses a cautela do administrador recomenda-lhe abster-se da prática que ofenda explicitamente a norma legal.

Com isso, passamos a analisar a ementa16 a seguir:EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – MUNICÍPIO DE ARROIO GRANDE – LEIS MUNICIPAIS QUE CRIAM CARGOS EM CO-MISSÃO (NºS 1.205/1986, 2.550/2010 E 2.625/2012) – PRELIMINAR DE

14 SILVA, José Afonso. Curso de direito constitucional positivo. 33. ed. São Paulo: Malheiros, 2011. p. 669-670.

15 BASTOS, Celso Ribeiro. Direito administrativo. São Paulo: Celso Bastos Editor, 2002. p. 55-56.16 BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 700

48747430, Tribunal Pleno, Relator: Arno Werlang, Julgado em: 02.12.2013. Diário da Justiça do dia 16.12.2013. Disponível em: <http://www1.tjrs.jus.br/site_php/consulta/consulta_processo.php?nome_comarca=Tribunal+de+Justi%E7a&versao=&versao_fonetica=1&tipo=1&id_comarca=700&num_proces-so_mask=70048747430&num_processo=70048747430&codEmenta=5580492&temIntTeor=true>. Acesso em: 19 abr. 2014.


INÉPCIA DA INICIAL REJEITADA – MERA NOMENCLATURA DOS CAR-GOS EM COMISSÃO SEM ESPECIFICAÇÃO DE ATRIBUIÇÕES QUE COR-RESPONDAM ÀS DE CHEFIA, DIREÇÃO OU ASSESSORAMENTO – VIO-LAÇÃO AO ART. 37, V, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E ART. 32, CAPUT, DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL – EXCEÇÃO QUANTO AOS CARGOS DE DIRETOR E VICE-DIRETOR DE ESCOLAS – EFEITO MODULADOR – 1. Não é inepta a inicial que não analisa cada um dos cargos impugnados sepa-radamente quando apontados os dispositivos constitucionais que entende violados, bem como acostada a íntegra da legislação e respectivas certidões de vigência. Precedentes deste Órgão. 2. É inconstitucional a lei municipal na parte que cria cargo em comissão de direção, chefia ou assessoramento sem que as atribuições do cargo correspondam a tais funções, em verdadeira burla à exigência do concurso público e ao princípio da impessoalidade. 3. Exceção quanto aos cargos de diretor e vice-diretor de escolas, porquanto consolidada a jurisprudência do STF quanto ao tema. 4. Concessão do pra-zo de seis meses para que o Município amolde-se à decisão (art. 27 da Lei nº 9.868/1999). Preliminar rejeitada, ação parcialmente procedente. Unâni-me. (TJRS, Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 70048747430, Tribunal Pleno, Rel. Arno Werlang, Julgado em 02.12.2013) (grifo nosso)

Trata-se, neste acórdão, sobre a inconstitucionalidade das Leis Mu-nicipais nºs 1.205/1986, 2.550/2010 e 2.652/2012 do Município de Arroio Grande. Tendo em vista tratar de cargos de função administrativa, devendo ser providos por concurso público, constatou-se que as leis supracitadas ofenderam princípios basilares da Administração Pública, entre eles o do livre acesso aos cargos públicos e o da impessoalidade, ambos elencados no art. 37, incisos II e V, da Constituição Federal de 1988. A partir disso, foi rejeitado a preliminar e julgada parcialmente procedente a presente ação direta de inconstitucionalidade, conforme folha 18 do inteiro teor.

Em razão de toda exposição até o momento, restou demonstrado que existem dois modos distintos do princípio da impessoalidade, analisados por alguns doutrinadores, entre os quais foram citados neste trabalho. Além disso, confere-se examinar que, para o bom desempenho da máquina pú-blica, é necessária a correta aplicação do princípio em questão dentro da Administração Pública, buscando, assim, uma eficácia plena. Confirma-se, então, que essa norma atende sempre ao interesse público, proibindo qual-quer tipo de atuação atribuída pelo administrador, assim como dos seus agentes.

2.3 princípio da isonomia

Inicia-se, neste momento, a análise do último princípio atrelado ao nepotismo, qual seja, o da isonomia.


No Dicionário Priberam de Língua Portuguesa17, pode-se verificar o significado da palavra isonomia, qual seja, igualdade política e perante a lei. Com isso, entende-se a interpretação de que os princípios da isonomia e da igualdade seriam o mesmo ou que teriam a mesma finalidade.

Após várias pesquisas, é correto afirmar que a posição dos doutrina-dores é divergente, no sentido de que tal princípio é o princípio da igual-dade, ou, então, que seria dividido em isonomia formal e material ou, ain-da, que seria um princípio da licitação. Além disso, a doutrina majoritária defende que não existe princípio maior do que outro, mas que o princípio da isonomia seria utilizado como instrumento para preservar a atuação de outros princípios e a construção da ordem social.

Na linha de entendimento de José Afonso da Silva18, este princípio se divide em isonomia formal e material. Nesse sentido advém o posiciona-mento destacado a seguir:

Nossas constituições, desde o Império, inscreveram o princípio da igualdade, como igualdade perante a lei, enunciado que, na sua literalidade, se con-funde com a mera isonomia formal, no sentido de que a lei e sua aplicação tratam a todos igualmente, sem levar em conta as distinções de grupos.

A partir da ideia defendida pelo autor citado, enseja-se que a isono-mia formal expõe-se por meio do art. 5º, caput, da Constituição Federal, pelo fato de que todos são iguais perante a lei, sem nenhuma distinção.

O autor aduz, ainda, que a isonomia material pode ser verificada no art. 7º da Constituição Federal19.

Nesse ponto de vista do autor20, “[...] a Constituição procura aproxi-mar os dois tipos de isonomia, na medida em que não se limitaria ao sim-ples enunciado da igualdade perante a lei” (isonomia formal); “menciona também igualdade entre homens e mulheres e acrescenta vedações a dis-tinção de qualquer natureza e qualquer forma de discriminação” (isonomia material). Ele ainda discorre, que aqui no Brasil não é necessário se fazer essa distinção, pois já foi certificado pela jurisprudência e a doutrina: “Há

17 DICIONÁRIO Priberiam de Língua Portuguesa. Disponível em: <http://www.priberam.pt/DLPO/isonomia>. Acesso em: 7 maio 2014.

18 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 35. ed. Revista e atualizada até a Emenda Constitucional nº 68, de 21.12.2011. São Paulo: Malheiros, 2012. p. 214.

19 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília/DF: Senado Federal, 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 7 maio 2014.

20 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 35. ed. Revista e atualizada até a Emenda Constitucional nº 68, de 21.12.2011. São Paulo: Malheiros, 2012. p. 214-215.


muito, a orientação de que a igualdade perante a lei tem o sentido que, no exterior, se dá à expressão igualdade na lei, ou seja: o princípio tem como destinatários tanto o legislador como os aplicadores da lei”.

Doutro lado, deve-se observar que a autora Lúcia Valle Figueiredo21 expõe que o princípio da isonomia é compreendido dentro do princípio da igualdade também. Com isso, ela distingue este princípio em duas facetas: igualdade na lei e perante a lei; “somente se concebe a igualdade na lei se as classificações forem lógicas, razoáveis, obedientes a discrimines pró-prios”. A autora afirma também que tal princípio, de certa forma, serve para limitar o aplicador da lei, seja ele administrador ou magistrado.

Para justificar e acrescentar o alegado anteriormente, se inclui a se-guir a concepção da autora Lúcia Valle Figueiredo:

Deveras, igualdade na lei e igualdade perante a lei são coisas diferentes. O aplicador poderá, ao aplicar a lei, estar aplicando-a igualmente, estar apli-cando a lei sem discriminações, mas, poderá, ao aplicar a lei, estar violando o texto constitucional, na medida em que a lei tem de ser aferida pelas nor-mas e princípios da Constituição.

[...]

Destarte, o princípio da igualdade, entendido dentro de seu gizamento cons-titucional, deve ser a meta do administrador: estar sob a lei e a Constituição é respeitar o relevante vetor constitucional.22

Confira-se, a propósito, a súmula referida supra, qual seja, a de nº 33923: “Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, au-mentar vencimentos de servidores públicos sob fundamento de isonomia”.

Além disso, a opinião do Professor João Hélio de Farias Moraes Coutinho24 é no sentido que

[...] isonomia e igualdade jurídica são vocábulos semanticamente equivalen-tes. Etimologicamente, a palavra isonomia é composta do sufixo grego ísos, que significa igual, semelhante, e pelo elemento de composição, também

21 FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de direito administrativo. 6. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 48.

22 Idem, p. 50.23 BRASIL. Superior Tribunal Federal. Súmula nº 339. Não compete ao Poder Judiciário, que não tem função le-

gislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob fundamento de isonomia. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=jurisprudenciaSumula&pagina=sumula_301_400>. Acesso em: 14 maio. 2014.

24 MORAES, João Hélio de Farias. Uma abordagem da neutralidade axiológica do conceito de isonomia a partir do jusnaturalismo e do juspositivismo enquanto tipos ideais. Revista Jurídica, Brasília, v. 9, n. 85, jun./jul, 2007. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/Rev_85/artigos/JoaoMoraes_rev85.htm>. Acesso em: 10 maio 2014.


grego, nómos (nomia) significando lei. Destarte, isonomia denota o estado das pessoas sujeitas às mesmas leis e, por extensão, sujeitas as mesmos di-reitos e deveres.

Conforme já alegado no ponto de vista dos autores Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino, Lúcia Valle Figueiredo, Ricardo Cunha Chimeni e outros doutrinadores, relembra-se, ainda, sobre o tratamento igual aos iguais e desigual aos desiguais. A posição dos dois autores Luiz Alberto David Araujo e Vidal Serrano Nunes Júnior neste sentido é a mesma.

Mas os referidos autores25 aduzem, ainda, observações sobre a análise destacada supra:

[...]

A locução, conquanto correta, parece não concretizar explicação adequada quanto ao sentido e ao alcance do princípio da isonomia, porque a grande dificuldade reside exatamente em determinar, em cada caso concreto, quem são os iguais, quem são os desiguais e qual a medida dessa desigualdade.

Noutra direção, esses autores26 aduzem uma acepção mais detalha-da sob a essência do princípio da isonomia, e, para melhor entendimento, expõe-se a seguir:

[...]

Em primeiro lugar, deve-se ter presente que a função da lei consiste exata-mente em discriminar situações, pois só dessa forma procedendo é que pode vir a regulamentá-las. Assim, quando estabelece a maioridade civil aos vinte e um anos, discrimina os menores, sem, no entanto, incorrer em qualquer inconstitucionalidade.

A constatação da existência de discriminações, por conseguinte, não é sufi-ciente para a definição de respeito ou de ofensa ao princípio da isonomia, pois, como se viu, em determinadas situações a discriminação empreendida, longe de contraditar, realiza o preceito constitucional em estudo.

O princípio da isonomia ver-se-á implementado, então, quando reconheci-dos e harmonizados os seguintes elementos:

a) fator adotado como critério discriminatório;

b) correlação lógica entre o fator discriminatório e o tratamento jurídico atri-buído em face da desigualdade apontada;

25 ARAUJO, Luiz Alberto David; NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano. Curso de direito constitucional. 12. ed. rev. e atual. São Paulo: Editora, 2008. p. 131.

26 Idem, p. 131-132.


c) afinidade entre a correlação apontada no item anterior e os valores prote-gidos pelo nosso ordenamento constitucional.

Dessa maneira, nenhum elemento, em si, poderá ser tido como válido ou inválido para a verificação da isonomia.

Após essa citação, pode-se verificar que restou exemplificado e claro o pensamento dos autores27 referidos quanto ao princípio em questão. Não se fazendo esquecer que esse conceito e pensamento deveria ser usado “[...] em todos os desdobramentos do princípio no Corpo da Constituição”.

O autor Gustavo Barchet28 narra que “[..] o tratamento isonômico, em si mesmo, é aplicação do princípio da igualdade [...]”. Cabe referir, ainda, que o autor29 aduz também sobre o princípio da isonomia no ponto de vista do concurso público. Colaciono a seguir:

É instituto que satisfaz, concomitantemente, dois princípios basilares da Administração: o princípio da eficiência, ao assegurar que os agentes ad-ministrativos detenham um nível de desenvolvimento intelectual mínimo, indispensável ao adequado desempenho de suas atribuições; o princípio da isonomia, pois todos concorrem segundo os mesmos critérios no certame.

[...]

A jurisprudência pátria, de um modo geral, tem considerado inconstitucio-nais, por afronta ao princípio da isonomia, previsões de vantagens para al-gumas categorias de pessoas ou mesmo de agentes públicos, com base em critérios sem qualquer relação com a natureza ou as atribuições do cargo. É o caso, por exemplo, de editais de concurso que consideram título, para fins de classificação, o tempo de serviço já prestado ao órgão ou entidade onde se dará o provimento do cargo ou emprego.

Desta forma, para estender o entendimento dos leitores, segue, a se-guir, o que foi relatado pelo autor30 citado, mas sobre o ponto de vista da atuação do princípio da isonomia como princípio da licitação:

Esse princípio deve ser compreendido em duas acepções: numa primeira, dirige-se aos que desejam participar da licitação, vedando que a Adminis-tração estabeleça requisitos discriminatórios para a comprovação das condi-ções de habilitação; numa segunda, destina-se aos licitantes, proibindo que a Administração estipule requisitos discriminatórios dentre os critérios para o julgamento das propostas.

27 Idem, p. 132.28 BARCHET, Gustavo. Direito administrativo. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008. p. 45.29 Idem, p. 346-347.30 Idem, p. 422.


Defende Sylvio Motta31 que, além dos princípios expostos no caput do art. 37 da Constituição Federal brasileira, existem outros princípios de imensa importância. “O mais importante deles é visto constantemente na Constituição: o princípio da igualdade ou isonomia, que equipara todos perante a lei, salvo as exceções que ela própria – baseada na Constituição – admite (isonomia formal)”. Cita-se, a seguir, mais uma consideração im-portante do autor citado: “A realização de concurso público para ingresso nos cargos e de licitação para se escolher o parceiro de negócios da Admi-nistração são conseqüências da igualdade, onde não é preciso ser amigo ou parente do governante para participar dos negócios públicos”.

Por fim, colocam-se em apreciação os dizeres da autora Maria Sylvia Zanella Di Pietro32, quando a mesma aduz em seu livro, somente no capí-tulo de Licitações, que “o princípio da igualdade constitui um dos alicerces da licitação, na medida em que esta visa, não apenas permitir à Adminis-tração a escolha da melhor proposta, como também assegurar igualdade de direitos a todos os interessados em contratar”. A autora refere, ainda, que o princípio citado por ela está descrito no art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal33.

Sobre o princípio da isonomia, a autora34 apresenta, ainda, outra apli-cação expressa no inciso II do § 1º do art. 3º da Lei nº 8.666/199335:

Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucio-nal da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

§ 1º É vedado aos agentes públicos:

[...]

31 MOTTA, Sylvio. Direito constitucional: teoria, jurisprudência e questões. 21. ed. rev. e ampl. Atualizada até 03.08.2009. Rio de Janeiro: Elsevier, 2009. p. 336.

32 PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito administrativo. 24. ed. São Paulo: Atlas, 2011. p. 361.33 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília/DF: Senado Fede-

ral, 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm.> Acesso em: 11 maio 2014.

34 PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito administrativo. 24. ed. São Paulo: Atlas, 2011. p. 361.35 BRASIL. Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal,

institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília/DF, 22 jun. 1993. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8666cons.htm>. Acesso em: 11 maio 2014.


II – estabelecer tratamento diferenciado de natureza comercial, legal, traba-lhista, previdenciária ou qualquer outra, entre empresas brasileiras e estran-geiras, inclusive no que se refere a moeda, modalidade e local de pagamen-tos, mesmo quando envolvidos financiamentos de agências internacionais, ressalvado o disposto no parágrafo seguinte e no art. 3º da Lei nº 8.248, de 23 de outubro de 1991.

A autora36 é categórica ao afirmar que “[...] é possível inferir que a inobservância dos critérios legais implicará infringência ao princípio da iso-nomia”. É observado, ainda, que existem as exceções, mas que neste traba-lho não serão apresentadas para que não se fuja do tema principal.

Diante do que foi explanado pelos autores citados na íntegra do prin-cípio apresentado no momento, pode-se perceber que existem opiniões se-melhantes no sentido de que o princípio da isonomia é igual ao da igual-dade, outras mais específicas de modo a existir duas classificações dentro do princípio da igualdade, e também alguns autores falam deste princípio adentrando na parte do estudo das licitações. Para finalizar, cada autor aduz sobre o princípio da isonomia conforme o seu conhecimento e a sua ma-neira de descrever, mas ambos concluem que ocorre a mesma utilização, observando que existem aspectos diferentes de aplicação.

3 SúMULa VINcULaNTe Nº 13 DO STf

Inicia-se discorrendo sobre a criação do instituto “Súmula Vinculan-te”, o qual ocorreu por meio da Emenda Constitucional nº 45, de 30 de de-zembro de 2004, que alterou dispositivos de alguns artigos da Constituição Federal e, com isso, acrescentou o art. 103-A na mesma. Para exemplificar, segue a seguir o texto do artigo37 referido:

Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provo-cação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.

36 PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito administrativo. 24. ed. São Paulo: Atlas, 2011. p. 362.37 BRASIL. Constituição (1988). Emenda Constitucional nº 45, de 30 de dezembro de 2004. Altera dispositivos

dos artigos 5º, 36, 52, 92, 93, 95, 98, 99, 102, 103, 104, 105, 107, 109, 111, 112, 114, 115, 125, 126, 127, 128, 129, 134 e 168 da Constituição Federal, e acrescenta os artigos 103-A, 103B, 111-A e 130-A, e dá outras providências. Diário Oficial da União: 31 dezembro de 2004, Brasília/DF, p. 9. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc45.htm>. Acesso em: 12 maio 2014.


§ 1º A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave inse-gurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idên-tica.

§ 2º Sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovação, revisão ou cancelamento de súmula poderá ser provocada por aqueles que podem propor a ação direta de inconstitucionalidade.

§ 3º Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicá-vel ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso.

Após essa emenda, a súmula vinculante foi regulamentada pela Lei nº 11.417, de 19 de dezembro de 2006, com período de três meses para entrada em vigor desta lei.

Pode-se analisar, perante a opinião do autor Leonardo Vizeu Figueiredo38, que é indispensável para a edição de súmula vinculante pelo STF a existência de norma jurídica sobre a qual haja “[...] controvérsia entre os diversos órgãos do Poder Judiciário ou, ainda, entre estes e a Administra-ção Pública, cuja divergência tem efeito danoso, potencial ou efetivo, para a segurança jurídica [...]”, observando, também, a multiplicação de processos sobre a mesma questão.

A súmula, que é título deste capítulo, foi editada consoante a Ação de Declaração de Constitucionalidade nº 12/DF39 sobre a Resolução nº 7/2005 do Conselho Nacional de Justiça, conforme colaciona-se a seguir a ementa da decisão:

EMENTA: AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE, AJUI-ZADA EM PROL DA RESOLUÇÃO Nº 7, DE 18.10.2005, DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA – ATO NORMATIVO QUE “DISCIPLINA O EXER-CÍCIO DE CARGOS, EMPREGOS E FUNÇÕES POR PARENTES, CÔNJUGES E COMPANHEIROS DE MAGISTRADOS E DE SERVIDORES INVESTIDOS EM CARGOS DE DIREÇÃO E ASSESSORAMENTO, NO ÂMBITO DOS ÓR-

38 FIGUEIREDO, Leonardo Vizeu. Súmula Vinculante e a Lei nº 11.417, de 2006: apontamentos para compre-ensão do tema. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1295, 17 jan. 2007. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/9400>. Acesso em: 12 maio 2014.

39 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Constitucionalidade nº 12, Tribunal Pleno, Relator: Minis-tro Carlos Britto, Julgado em 20.12.2008. Diário da Justiça Eletrônico: nº 237, Brasília, Distrito Federal. Dis-ponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=606840>. Acesso em: 12 maio 2014.


GÃOS DO PODER JUDICIÁRIO E DÁ OUTRAS PROVIDÊNCIAS” – PROCE-DÊNCIA DO PEDIDO – 1. Os condicionamentos impostos pela Resolução nº 7/2005, do CNJ, não atentam contra a liberdade de prover e desprover cargos em comissão e funções de confiança. As restrições constantes do ato resolutivo são, no rigor dos termos, as mesmas já impostas pela Constituição de 1988, dedutíveis dos republicanos princípios da impessoalidade, da efi-ciência, da igualdade e da moralidade. 2. Improcedência das alegações de desrespeito ao princípio da separação dos Poderes e ao princípio federativo. O CNJ não é órgão estranho ao Poder Judiciário (art. 92, CF) e não está a submeter esse Poder à autoridade de nenhum dos outros dois. O Poder Judiciário tem uma singular compostura de âmbito nacional, perfeitamente compatibilizada com o caráter estadualizado de uma parte dele. Ademais, o art. 125 da Lei Magna defere aos Estados a competência de organizar a sua própria Justiça, mas não é menos certo que esse mesmo art. 125, caput, junge essa organização aos princípios “estabelecidos” por ela, Carta Maior, neles incluídos os constantes do art. 37, cabeça. 3. Ação julgada proceden-te para: a) emprestar interpretação conforme à Constituição para deduzir a função de chefia do substantivo “direção” nos incisos II, III, IV, V do art. 2º do ato normativo em foco; b) declarar a constitucionalidade da Resolução nº 7/2005, do Conselho Nacional de Justiça. (ADC 12, Rel. Min. Carlos Britto, Tribunal Pleno, Julgado em 20.08.2008, DJe-237 Divulg. 17.12.2009, Publ. 18.12.2009; Ement., v. 02387-01, p. 00001; RTJ, v. 00215, p. 00011; RT, v. 99, n. 893, 2010, p. 133-149)

A partir da ementa supracolacionada, pode-se começar a compreen-der como surgiram os pressupostos para a origem da súmula em questão.

Para iniciar a análise da Súmula Vinculante nº 13 do STF40, segue a seguir o enunciado:

A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica, investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança, ou, ainda, de função gratificada na Administração Pública direta e indireta, em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal.

40 BRASIL. Superior Tribunal Federal. Súmula Vinculante nº 13. A nomeação de cônjuge, companheiro ou pa-rente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica, investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança, ou, ainda, de função gratificada na Administração Pública direta e indireta, em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=13.NUME.%20E%20S.FLSV.&base=baseSumulasVinculantes>. Acesso em: 12 maio 2014.


Vale ressaltar que a súmula foi aprovada em sessão plenária de 21.08.2008, tendo como precedentes a ADC citada anteriormente e, ainda, a ADI 1521-MC, com publicação no DJ de 17.03,2000, o MS 23780, publi-cado no DJ de 03.03.2006, a ADC 12-MC, publicada em 01.09.2006, e o RE 579951, publicado no DJe nº 202, em 24.10.2008. A partir disso, após a publicação da súmula, a vinculação dos efeitos foi imediata a toda Admi-nistração Pública. Sendo assim, foi necessário que reexaminassem a relação dos cargos em comissão ou de confiança, e, caso fosse preciso, adaptar con-forme o novo entendimento do STF, explícito na Súmula Vinculante nº 13.

Para clarear o entendimento, faça-se referência de como seria o pa-rentesco, como a relação entre pessoas do mesmo grupo familiar, que na sú-mula são referidos somente os parentes até terceiro grau. Seguindo esse ra-ciocínio, o Código Civil brasileiro41 deixa expresso, nos termos que seguem:

Art. 1.592. São parentes em linha colateral ou transversal, até o quarto grau, as pessoas provenientes de um só tronco, sem descenderem uma da outra.

[...]

Art. 1.594. Contam-se, na linha reta, os graus de parentesco pelo número de gerações, e, na colateral, também pelo número delas, subindo de um dos pa-rentes até ao ascendente comum, e descendo até encontrar o outro parente.

Art. 1.595. Cada cônjuge ou companheiro é aliado aos parentes do outro pelo vínculo da afinidade.

§ 1º O parentesco por afinidade limita-se aos ascendentes, aos descendentes e aos irmãos do cônjuge ou companheiro.

§ 2º Na linha reta, a afinidade não se extingue com a dissolução do casamen-to ou da união estável.

Em uma necessidade de clarear o supraexposto, explica-se sobre os graus de parentesco: parentes consanguíneos em linha reta são apontados como os pais (1º grau), avôs (2º grau), bisavôs (3º grau) e, ainda, ascendentes em linha reta, como os filhos (1º grau), netos (2º grau), bisnetos (3º grau), e, ainda, os descendentes em linha reta. Além desses, cabe ainda analisar os parentes por afinidade que decorrem da união estável ou do casamento e que, por isso, não são parentes naturais. Nesse caso, o parentesco por afini-dade limita-se até o 2º grau, conforme se faz exposto no § 1º do art. 1.595 do Código Civil, supracitado. Percebe-se uma divergência na definição de

41 BRASIL. Código Civil, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Diário Oficial [da] República Fede-rativa do Brasil, Brasília/DF, 11 jan. 2002. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406compilada.htm>. Acesso em: 12 maio 2014.


parentes por afinidade, pois é discorrido no Código Civil que é até o 2º grau, já na Súmula Vinculante nº 13 fala sobre parentes por afinidade até o 3º grau.

Por meio dos dizeres da Advogada Alice Bastos de Antonio42, ob-serva-se a definição da súmula citada e pode-se verificar quais foram as condutas ditas como contrárias à Constituição Federal, quais sejam: a no-meação, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança, de função gratificada na Administração Pública direta e indireta, de cônjuge, compa-nheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o 3º grau, inclusive da autoridade nomeante ou de servidor público da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento. É impor-tante dizer que são desempenhadas atribuições de coordenação dos tantos serviços prestados pela Administração Pública, como também o andamento da máquina administrativa pelos servidores públicos titulares de cargos em comissão e funções de confiança.

Para restar entendido sobre os cargos de confiança e cargos em co-missão, expõe-se, a seguir, a abordagem do autor Hely Lopes Meirelles43:

Cargo público é o lugar instituído na organização do serviço público com de-nominação própria, atribuições e responsabilidades específicas e estipêndio correspondente, para ser provido e exercido por um titular, na forma estabe-lecida em lei. Função é a atribuição ou o conjunto de atribuições que a Ad-ministração confere a cada categoria profissional ou comete individualmente a determinados servidores para a execução de serviços eventuais, sendo co-mumente remunerada através de pro labore. Diferencia-se, basicamente, do cargo em comissão pelo fato de não titularizar cargo público.

Em face da EC 19, as funções de confiança, que só podem ser exercidas por servidores ocupantes de cargo efetivo, destinam-se, obrigatoriamente, ape-nas às atribuições de direção, chefia e assessoramento (CF, art. 37, V), que são de natureza permanente. Tal comando independe de lei, uma vez que o exame desse art. 37, V, revela que para as funções de confiança ele é de eficácia plena, ao reverso do que ocorre em relação aos cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições, por serem de confiança, a exemplo dos cargos em comissão, são de livre nome-ação e exoneração. E têm sido chamadas de funções comissionadas ou de funções gratificadas.

42 ANTONIO, Alice Barroso de. O nepotismo sob a ótica da Súmula Vinculante nº 13 do STF: críticas e propo-sições. Revista Brasileira de Direito Municipal – RBDM, Belo Horizonte, ano 10, n. 31, p. 61-84, jan./mar. 2009.

43 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 34. ed. Atualizada até a Emenda Constitucional nº 53, de 19.12.2006, e Lei nº 11.448, de 15.01.2007. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 423-424.


[...]

Cargo em comissão é o que só admite provimento em caráter provisório.

Noutro lado, discorre o autor José dos Santos Carvalho Filho44 sobre os cargos em comissão:

Os cargos em comissão, ao contrário dos tipos anteriores, são de ocupação transitória. Seus titulares são nomeados em função da relação de confiança que existe entre eles e a autoridade nomeante. Por isso é que na prática alguns os denominam de cargo de confiança. A natureza desse cargo im-pede que os titulares adquiram estabilidade. Por outro lado, assim como a nomeação para ocupá-los dispensa aprovação prévia em concurso público, a exoneração do titular é despida de qualquer formalidade especial e fica a exclusivo critério da autoridade nomeante. Por essa razão é que são conside-rados de livre nomeação e exoneração (art. 37, II, CF).

Se for analisar o que todos os autores dizem sobre os cargos mencio-nados anteriormente, entre o que a súmula aduz, não seria possível chegar a uma concepção em comum. Pois cada um entende de uma maneira dife-rente o que a Súmula Vinculante nº 13 impõe. A partir do exposto até o mo-mento, será adentrado na análise final, para que se possa ter uma completa compreensão do trabalho apresentado.

3.1 o nepoTismo sob a ÓTica da súmula VinculanTe nº 13

Primeiramente, cabe assinalar que a súmula tratada aqui tem como finalidade combater a prática do nepotismo, mas certamente na área do serviço público municipal, estadual e federal. Com isso, o objetivo dos jul-gadores de tal súmula é impedir a utilização do instrumento administrativo para promover e favorecer parentes na nomeação ou indicação de servido-res públicos.

Por segundo, após a leitura dos posicionamentos doutrinários, com-preende-se que a súmula vinculante não cessou a discussão sobre o nepo-tismo. Ademais, os autores refletem sobre a redação da súmula em questão: uns dizem que ela não é clara por deixar de lado a observação quanto aos parentes nomeados para exercer cargos de provimento efetivo ou contra-tados, além de referirem, também, que na súmula se fala em parentes por afinidade até o 3º grau, sendo que no Código Civil é dito que é até o 2º grau, e por aí seguem as obscuridades alegadas por uma parte da doutrina. Nesse

44 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 20. ed. revista, ampliada e atualizada até 15.07.2008. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 576.


sentido, cita-se, a seguir, o que foi referido pela Advogada Alice Bastos de Antonio45, como uma divergência sobre a criação da Súmula Vinculante nº 13 do STF:

Todavia, divergindo da sistemática imposta pelo art. 103-A da CR/1988, a Súmula Vinculante nº 13 não fora editada tendo em vista norma jurídica de-terminada, cuja eficácia, validade ou interpretação estivesse sendo questio-nada em face da Constituição da República, em diversos julgados anteriores. A Súmula Vinculante nº 13 expressou o entendimento do Supremo Tribunal Federal a respeito de um fato, de uma prática usual na Administração Públi-ca, qual seja o nepotismo, que, inobstante, não conta com qualquer previsão normativa constitucional, salvo em Resoluções do Conselho Nacional de Justiça e do Conselho Nacional do Ministério Público. Vale dizer, a Súmula Vinculante nº13 não derivou de controvérsia referente a norma jurídica, mas sim de controvérsia a respeito da constitucionalidade de ato jurídico, este entendido como ação humana que cria, modifica ou extingue relações ou situações jurídicas.

É relevante rever o que o autor Celso Antônio Bandeira de Mello46 afirma:

Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico man-damento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos.

É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra.

Partindo desta leitura, é possível compreender que a violação de qualquer princípio é tão grave quanto a violação de qualquer outro princí-pio, tendo em vista que viola todos os valores fundamentais e fere uma série de outros princípios e deveres.

A fim de relembrar o que já foi aduzido no capítulo anterior, observa--se aqui uma pequena síntese sobre o fundamento principiológico da Sú-mula Vinculante nº 13 do STF, qual sejam, os princípios da impessoalidade, moralidade e isonomia. Tão logo, será observado novamente um a um, com a finalidade de garantir um entendimento mais breve. O primeiro princípio

45 ANTONIO, Alice Barroso de. O nepotismo sob a ótica da Súmula Vinculante nº 13 do STF: críticas e propo-sições. Revista Brasileira de Direito Municipal – RBDM, Belo Horizonte, ano 10, n. 31, p. 61-84, jan./mar. 2009.

46 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 12. ed. São Paulo: Malheiros, 2000. p. 748.


a se observar é o da impessoalidade, o qual o autor Hely Lopes Meirelles47 refere simplificadamente alegando que só se pode utilizar o ato para o seu fim legal, não podendo o administrador se valer do mesmo para beneficiar ou prejudicar alguém só por este ser amigo ou inimigo. O segundo princí-pio a ser discorrido é o da moralidade, onde a autora Maria Sylvia Zanella Di Pietro48 descreve que se verificar que o comportamento da “[...] Admi-nistração ou do administrado [...] ofende a moral, os bons costumes, as regras de boa administração, os princípios de justiça e de equidade, a idéia comum de honestidade, estará havendo ofensa ao princípio da moralidade administrativa”. Por terceiro e último lugar, a breve análise do princípio da isonomia, já conferido antes nas palavras do autor Sylvio Motta49: “O mais importante deles é visto constantemente na Constituição: o princípio da igualdade ou isonomia, que equipara todos perante a lei, salvo as exce-ções que ela própria – baseada na Constituição – admite (isonomia formal)”.

Há de se pensar, terminalmente, que o exame sob a ótica da Súmula Vinculante nº 13 é mais singelo do que a apreciação de cada princípio e da análise da súmula, em sua íntegra. Para tanto, é necessário entender o que é o nepotismo e, para isso, dita-se um conceito abrangente de nepotismo que pode ser constatado por meio do que aduz o autor Marcus Cláudio Acquaviva50: “A prática pela qual uma autoridade pública nomeia um ou mais parentes próximos para o serviço público ou lhes confere outros favo-res, a fim de aumentar sua renda ou ajudar a montar uma máquina política, em lugar de cuidar da promoção do bem estar público”.

Assim, para ter um breve conhecimento dos tipos de nepotismo, re-lata-se, inicialmente, sobre o nepotismo puro, que é quando a autoridade competente nomeia parentes seus para cargo em comissão, onde as funções serão exercidas sobre a sua própria orientação hierárquica. Em segundo plano, existe o nepotismo cruzado, o qual é dito como uma “troca de favo-res”, como um acerto de nomeações recíprocas, e usa-se como exemplo o presidente da Câmara que nomeia um parente do prefeito, e esse, por sua vez, contrata um parente do presidente da Câmara. E, por fim, o nepotismo político seria mais uma nomeação de pessoas independente do nível de parentesco para cumprir acordos políticos.

47 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 34. ed. Atualizada até a Emenda Constitucional nº 53, de 19.12.2006, e Lei nº 11.448, de 15.01.2007. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 93.

48 PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito administrativo. 24. ed. São Paulo: Atlas, 2011. p. 79.49 MOTTA, Sylvio. Direito constitucional: teoria, jurisprudência e questões. 21. ed. rev. e ampl. Atualizada até

03.08.2009. Rio de Janeiro: Elsevier, 2009. p. 336.50 ACQUAVIVA, Marcus Cláudio. Dicionário Jurídico Acquaviva. 3. ed. São Paulo: Rideel, 2009. p. 577.


Diante disso, compreende-se qual a ótica da Súmula Vinculante nº 13 do STF sob o nepotismo.

cONSIDeRaÇõeS fINaIS

Ao longo deste trabalho, pode-se compreender sobre a origem histó-rica do nepotismo, assim como também a origem da palavra; além disso, foi descrito sobre os princípios correlatados ao nepotismo e, por fim, analisada a criação da Súmula Vinculante nº 13 do STF. Nesse contexto, foram abar-cados ambos os princípios do ponto de vista de vários autores renomados e com um conhecimento aprimorado.

Em uma primeira acepção, constata-se que o nepotismo já faz parte da cultura brasileira, tanto administrativa quanto da própria sociedade. Des-ta forma, pode-se trazer à tona o fato que deu origem à prática dessa con-duta, qual seja, que desde o descobrimento do Brasil já havia o incômodo de utilizar os cargos para obter favores pessoais e, consoante exposto nesse trabalho, teve-se como verificar que ocorre até os dias de hoje.

Diante da concepção analisada, diz-se que a prática do nepotismo decorre do sistema democrático e que a partir dessa democracia poderia ser reduzido o número de cargos comissionados nos Poderes Legislativo, Judiciário e Executivo. Importante voltar a referir que emendas apresenta-das pelas organizações da sociedade civil e firmadas por cidadãos foram recepcionadas pelo constituinte que votou a Carta Magna de 1888, sendo, assim, de suma relevância essa luta popular, além do que duas das emendas apresentadas pelo povo foram aprovadas e pleiteavam a obrigatoriedade do concurso como modo de ingresso no serviço público.

Enfrentou-se, também, as bases principais da criação da Súmula Vin-culante nº 13, quais sejam, três princípios: o da moralidade, o da impes-soalidade e o da isonomia. Onde se verificou que os autores seguem uma percepção e visão, de acordo com os fatos que ocorrem no cotidiano e que são enfrentados pela jurisprudência de maneira convergente.

Entre a análise do princípio da moralidade, foi compreendido que este seja, talvez, um dos mais importantes fundamentos principiológicos da Súmula Vinculante nº 13 do STF, pelo fato que deve ser sabido pelos admi-nistradores o limite do justo e do injusto, entre outros, e que possam saber quais os princípios que devem respeitar e seguir para que tenha uma boa administração para o povo.

Já, na observância do princípio da impessoalidade, se viu destacada que a Administração deve ser impessoal, para o povo, para a população e


que os atos administrativos devem ser utilizados para o seu fim legal, sem induzimento de utilizá-lo para prejudicar algum inimigo ou beneficiar um conhecido ou alguém.

O princípio da isonomia também é visto como o princípio da igual-dade, e por alguns autores é diferenciado em duas modalidades: igualdade na lei e perante a lei. Verificou-se, ainda, que a doutrina majoritária alega que não existe princípio maior do que o outro, mas que esse princípio seria utilizado como instrumento para preservar a atuação de outros princípios e a construção da ordem social.

Por fim, foi ressaltada a origem da súmula vinculante, e, após isso, a origem da Súmula Vinculante nº 13. Entre muitas divergências por parte da doutrina, se evidenciou a de que a redação do enunciado da súmula não é clara. Ademais, foi observado que mesmo com a criação dessa súmula, não foi inibido o nepotismo, tendo em vista que os que o praticam arranjam outro modo de realizá-lo. Claramente, na sociedade em geral, percebe-se que não é com leis ou normas que se coíbe a prática de algum ato ilegal ou ilícito, mas sim com a conscientização da população perante tal ato. Enquanto essa conscientização natural não ocorre, é necessário adicionar e criar normas e leis, e aplicar os princípios existentes para que se possa ter uma administração para o povo e não para si.

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SILVEIRA, Lucas Cabral da; SILVA JÚNIOR, Manoel Nicolau da Silva. O princípio da moralidade na Administração Pública e a matização da distinção entre direito e moral. Revista de Filosofia o Direito, do Estado e da Sociedade, Natal, v. 4, n. 1, p. 141-143, jan./jun. 2013. Disponível em: <http://www.revistafides.com/ojs/index.php/br/search/titles>. Acesso em: 15 abr. 2014.

Parte Geral – Jurisprudência – Acórdão na Íntegra

7408

Superior Tribunal de JustiçaRecurso em Mandado de Segurança nº 44.631 –SP(2013/0416479‑3)Relator: Ministro Humberto MartinsRecorrente: Valter Elias VeidembaumAdvogado: Wagner José GuimarãesRecorrido: Fazenda do Estado de São PauloProcurador: Marta Sangirardi Lima e outro(s)

emenTaaDMINISTRaTIVO – PROceSSUaL cIVIL – cONcURSO PúBLIcO – OfIcIaL De JUSTIÇa – aLeGaÇÃO De PReTeRIÇÃO POR PORTaDOR De NeceSSIDaDeS eSPecIaIS – INeXISTêNcIa De ReGRa NO eDITaL SOBRe a cONVOcaÇÃO – cHaMaDO aLTeRNaDO – PReceDeNTe – aLeGa-ÇÃO De PReTeRIÇÃO POR cONVêNIO e POR aLOcaÇÃO De PeSSOaL – NÃO DeMONSTRaÇÃO De ILIcITUDe – aUSêNcIa De cOMPROVaÇÃO DO DIReITO LÍQUIDO e ceRTO aLeGaDO – PReceDeNTeS

1. Recurso ordinário interposto em prol da nomeação no cargo de oficial de justiça no Estado de São Paulo. O impetrante alega que teria sido preterido em razão da nomeação de portador de necessi-dades especiais, bem como pela existência de servidores de outras comarcas na circunscrição, além de servidores municipais cedidos ao Tribunal de Justiça.

2. É incontroverso que foram providas 7 (sete) vagas na circunscrição, tendo tomado posse 5 (cinco) candidatos da lista geral e 2 (dois) da lista de portadores de necessidades especiais, ou seja, houve a no-meação de 2 (dois) excedentes além das 5 (cinco) vagas inicialmente previstas no Edital.

3. Não havia regra no Edital que fixasse o modo pelo qual deveriam ser providas as duas vagas de excedentes e, assim, o Tribunal de Jus-tiça decidiu nomear um candidato de cada uma das listas, de forma alternada, em sintonia com precedente do STJ no qual se firmou que “[...] se entenda que não se pode considerar que as primeiras vagas se destinam a candidatos não-deficientes e apenas as eventuais ou últimas a candidatos deficientes; ao contrário, o que deve ser feito é a nomeação alternada de um e outro, até que seja alcançado o

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percentual limítrofe de vagas oferecidas pelo Edital a esses últimos” (RMS 18.669/RJ, Rel. Min. Gilson Dipp, 5ª T., DJ 29.11.2004, p. 354).

4. No caso concreto, tenho que não foi demonstrada a ilegalidade do convênio firmado entre o Tribunal de Justiça e as prefeituras muni-cipais, para que estas auxiliem na tramitação dos feitos de execução fiscal, nem tampouco que haja ilicitude na alocação extraordinária, e por tempo determinado, de oficiais de justiça de uma circunscrição para outra; não havendo comprovação de ilicitude nas condutas da Administração Pública, não há falar em preterição, no caso concreto, nem tampouco em direito líquido e certo à nomeação. Precedentes: (RMS 41.787/TO, Rel. Min. Og Fernandes, 2ª T., DJe 13.05.2015; RMS 33.662/MA, Rel. Min. Sérgio Kukina, 1ª T., DJe 15.05.2015; RMS 46.771/MT, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª T., DJe 05.12.2014).

Recurso ordinário improvido.

acÓrdÃo

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça “A Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso ordiná-rio, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a).” Os Srs. Ministros Herman Benjamin, Og Fernandes (Presidente), Mauro Campbell Marques e Assusete Magalhães votaram com o Sr. Ministro Relator.

Brasília (DF), 18 de agosto de 2015 (data do Julgamento).

Ministro Humberto Martins, Relator

relaTÓrio

O Exmo. Sr. Ministro Humberto Martins (Relator):

Cuida-se de recurso ordinário em mandado de segurança interposto por Valter Elias Veidembaum, com fundamento no art. 105, inciso II, alínea b, da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo assim ementado (e-STJ fls.).

“MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – LISTA GERAL E LISTA DE PESSOAS PORTADORAS DE NECESSIDADES ESPECIAIS – CRITÉ-RIO DE NOMEAÇÃO – A ordem de classificação e a proporção entre candi-datos da lista geral e da lista de pessoas portadoras de necessidades especiais

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vinculam a Administração Pública. Todavia, no preenchimento das vagas, a escolha da lista (geral ou especial) de candidatos é efetuada conforme a necessidade da Administração, respeitando-se a proporção constante do edi-tal e da lei. Não é próprio conceber que, primeiro, se nomeie os candidatos da lista geral e, somente após, os candidatos classificados na lista especial. A preterição dos aprovados portadores de necessidades especiais, em rela-ção aos aprovados da lista geral, ofende princípios basilares da Constituição Federal, inclusive, no que tange à dignidade da pessoa humana. Ofensa a direito líquido e certo não configurada. Ordem denegada.”

Nas razões do recurso ordinário, o impetrante descreve ter sido apro-vado na 14ª (décima quarta) colocação, na lista geral para o cargo de oficial de justiça em circunscrição judiciária do Estado de São Paulo em certame no qual teriam sido previstas 4 (quatro) vagas na lista geral e 1 (uma) vaga para portador de necessidades especiais. Postula que seu direito líquido e certo adviria de ter sido preterido, uma vez que foram empossados 6 (seis) aprovados da lista geral e 2 (dois) da lista de portadores de necessidades especiais. Ainda, que teria sido violado o Edital, uma vez que não teria sido obedecida a proporção de 80% (vinte por cento) das vagas destinadas à lista geral, bem como que haveria a necessidade de mais servidores na circuns-crição. Alega, ainda, que haveria a ocupação de funções de oficial de justi-ça por servidores municipais cedidos, o que seria ilegal (fls. 344-737, e-STJ).

Contrarrazões nas quais se alega que deve ser mantido o acórdão da origem com base em seus próprios fundamentos (fls. 398-403, e-STJ).

Parecer do Ministério Público Federal que opina no sentido do não provimento do recurso ordinário (fls. 422-423, e-STJ).

É, no essencial, o relatório.

emenTaaDMINISTRaTIVO – PROceSSUaL cIVIL – cONcURSO PúBLIcO – OfIcIaL De JUSTIÇa – aLeGaÇÃO De PReTeRIÇÃO POR PORTaDOR De NeceSSIDaDeS eSPecIaIS – INeXISTêNcIa De ReGRa NO eDITaL SOBRe a cONVOcaÇÃO – cHaMaDO aLTeRNaDO – PReceDeNTe – aLeGa-ÇÃO De PReTeRIÇÃO POR cONVêNIO e POR aLOcaÇÃO De PeSSOaL – NÃO DeMONSTRaÇÃO De ILIcITUDe – aUSêNcIa De cOMPROVaÇÃO DO DIReITO LÍQUIDO e ceRTO aLeGaDO – PReceDeNTeS

1. Recurso ordinário interposto em prol da nomeação no cargo de oficial de justiça no Estado de São Paulo. O impetrante alega que teria sido preterido em razão da nomeação de portador de necessi-


dades especiais, bem como pela existência de servidores de outras comarcas na circunscrição, além de servidores municipais cedidos ao Tribunal de Justiça.

2. É incontroverso que foram providas 7 (sete) vagas na circunscrição, tendo tomado posse 5 (cinco) candidatos da lista geral e 2 (dois) da lista de portadores de necessidades especiais, ou seja, houve a no-meação de 2 (dois) excedentes além das 5 (cinco) vagas inicialmente previstas no Edital.

3. Não havia regra no Edital que fixasse o modo pelo qual deveriam ser providas as duas vagas de excedentes e, assim, o Tribunal de Jus-tiça decidiu nomear um candidato de cada uma das listas, de forma alternada, em sintonia com precedente do STJ no qual se firmou que “[...] se entenda que não se pode considerar que as primeiras vagas se destinam a candidatos não-deficientes e apenas as eventuais ou últimas a candidatos deficientes; ao contrário, o que deve ser feito é a nomeação alternada de um e outro, até que seja alcançado o percentual limítrofe de vagas oferecidas pelo Edital a esses últimos” (RMS 18.669/RJ, Rel. Min. Gilson Dipp, 5ª T., DJ 29.11.2004, p. 354).

4. No caso concreto, tenho que não foi demonstrada a ilegalidade do convênio firmado entre o Tribunal de Justiça e as prefeituras muni-cipais, para que estas auxiliem na tramitação dos feitos de execução fiscal, nem tampouco que haja ilicitude na alocação extraordinária, e por tempo determinado, de oficiais de justiça de uma circunscrição para outra; não havendo comprovação de ilicitude nas condutas da Administração Pública, não há falar em preterição, no caso concreto, nem tampouco em direito líquido e certo à nomeação. Precedentes: (RMS 41.787/TO, Rel. Min. Og Fernandes, 2ª T., DJe 13.05.2015; RMS 33.662/MA, Rel. Min. Sérgio Kukina, 1ª T., DJe 15.05.2015; RMS 46.771/MT, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª T., DJe 05.12.2014).

Recurso ordinário improvido.

VoTo

O Exmo. Sr. Ministro Humberto Martins (Relator):

Deve ser negado provimento ao recurso ordinário.

Informam os autos que o impetrante foi aprovado na 14ª (décima quarta) colocação em concurso público para o cargo de oficial de justiça na 49ª circunscrição judiciária do Estado de São Paulo (fl. 228, e-STJ). Alega

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que teria direito líquido e certo à nomeação em decorrência de preterição por meio de duas postulações. A primeira seria a ocorrência de desrespeito ao Edital, uma vez que teria sido dada preferência à nomeação de portador de necessidades especiais, em detrimento dos aprovados na lista geral. A se-gunda de que haveria servidores municipais, cedidos por meio de convênio, que ocupariam as funções de oficiais de justiça.

O 13º (décimo terceiro) colocado no concurso público foi chamado a integrar a lide, na condição de litisconsorte ativa. Contudo, não demonstrou interesse no feito mandamental em questão.

Passo a apreciar as alegações.

O recorrente bem descreve, e é incontroverso, que foram providas 7 (sete) vagas na circunscrição, tendo sido nomeados 12 (doze) classificados da lista geral e 2 (dois) classificados como portadores de necessidades espe-ciais. Todavia, somente tomaram posse 5 (cinco) candidatos da lista geral e 2 (dois) da lista de portadores de necessidades especiais. Houve, em suma, a nomeação de 2 (dois) excedentes ao total de 5 (cinco) vagas inicialmente previstas.

A proposição de provimento das vagas e as nomeações dos 2 (dois) cargos excedentes consta nos autos (fls. 183-184, e-STJ).

As 2 (duas) vagas excedentes foram ocupadas por um candidato da lista geral e por um candidato da lista de portadores de necessidades espe-ciais. O recorrente alega que somente poderia ter sido alocada uma vaga excedente para portador de necessidades especiais, após terem sido provi-das 9 (nove) vagas da lista geral. Cito sua alegação:

“[...]

Para elucidar melhor a ilegalidade, saliente-se a autoridade recorrida no-meou os 2 (dois) candidatos excedentes a previsão editalícia às vésperas de vencer o prazo de validade do certame.

Conforme dito alhures, o Edital determinou que, a cada 05 (cinco) cargos va-gos ou criados, utilizados para o aproveitamento dos classificados no prazo de validade do concurso, 01 (um) seria destinado aos Portadores de Neces-sidades Especiais – PNE.

Assim, houve aproveitamento de apenas mais 02 (dois) candidatos exceden-tes (um da lista geral e um da lista especial), além da previsão editalícia.

Contudo, para que o segundo Portador de Necessidades Especiais fosse no-meado, haveria a necessidade de nomeação e efetiva posse de mais 03 (três)


candidatos da lista geral. Contudo, apenas 1 (um) fôra nomeado: a 12ª (déci-ma segunda) colocada.”

O Tribunal rechaçou a alegação da seguinte forma:

“É certo, nesse contexto, que, respeitada a ordem de classificação e respeita a proporção no preenchimento de vagas (entre candidatos da lista geral e da lista das pessoas portadoras de necessidades especiais), a escolha do candi-dato das listas é ato discricionário da Administração Pública, não havendo previsão no edital – e nem sendo razoável – que a nomeação do candidato da lista das pessoas portadoras de necessidades especiais seja sempre super-veniente à nomeação dos candidatos da lista geral.

Nesse sentido, inexistiu qualquer violação aos termos do edital, da Lei Com-plementar Estadual nº 683/1992 e da Lei nº 8.112/1990, uma vez que a Ad-ministração Pública observou, in casu, a proporção de 1 (um) candidato da lista de pessoas portadoras de necessidades especiais para cada 5 (cinco) vagas, não sendo razoável, reforce-se, que se nomeie primeiro os candidatos da lista geral e somente após (e eventualmente) os candidatos da lista de pessoas portadoras de necessidades especiais.”

A questão central é definir se existe qualquer ilicitude na conduta da Administração Pública, pois ela teria duas opções ao se deparar com somente mais (duas) vagas excedentes para prover, além das 5 (cinco) pre-vistas. A sétima vaga deveria ser provida por candidato da lista geral ou da lista de portadores de necessidades especiais?

A primeira opção seria nomear os (dois) candidatos da lista geral e ficar com um atendimento de portadores de necessidades especiais de 14,28%. A segunda opção seria nomear um excedente portador de neces-sidades especiais e outro oriundo da lista geral. O edital era omisso em relação ao tema.

A situação jurídica em debate não é nova e já foi examinada pelo Superior Tribunal de Justiça. Em precedente, a Quinta Turma considerou que, em tais casos, deveria haver alternância entre os candidatos egressos da lista geral e da lista dos portadores de necessidade especiais. Transcrevo a ementa:

“ADMINISTRATIVO – CONCURSO PÚBLICO – ANALISTA JUDICIÁRIO – ESPECIALIDADE ODONTOLOGIA – CANDIDATO DEFICIENTE – PRETERI-ÇÃO – OCORRÊNCIA – INOBSERVÂNCIA DO ART. 37, § 2º DO DECRETO Nº 3.298/1999 – RELATIVIZAÇÃO DO PRINCÍPIO DA ISONOMIA – ALTER-NÂNCIA ENTRE UM CANDIDATO DEFICIENTE E OUTRO NÃO, ATÉ QUE SE ATINJA O LIMITE DE VAGAS PARA OS PORTADORES DE DEFICIÊNCIA

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ESTABELECIDO NO EDITAL – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO

I – A Constituição Federal, em seu art. 37, inciso VIII assegura aos portadores de deficiência física a reserva de percentual dos cargos e empregos públicos. A Administração regula a situação através da Lei nº 8.112/1990 e do Decreto nº 3.298/1999, estabelecendo que serão reservadas até 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas no concurso, bem como que o número de vagas cor-respondente à reserva destinada à pessoa portadora de deficiência deve estar inserta no Edital, respectivamente.

II – Estatui o brocardo jurídico: ‘o edital é a lei do concurso’. Desta forma, estabelece-se um vínculo entre a Administração e os candidatos, igualmen-te ao descrito na Lei de Licitações Públicas, já que o escopo principal do certame é propiciar a toda coletividade igualdade de condições no ingresso ao serviço público. Pactuam-se, assim, normas preexistentes entre os dois sujeitos da relação editalícia. De um lado, a Administração. De outro, os candidatos. Com isso, é defeso a qualquer candidato vindicar direito alusivo à quebra das condutas lineares, universais e imparciais adotadas no certame.

III – O candidato portador de deficiência física concorre em condições de igualdade com os demais não-portadores, na medida das suas desigualdades. Caso contrário, a garantia de reserva de vagas nos concursos para provimen-to de cargos públicos aos candidatos deficientes não teria razão de ser.

IV – No caso dos autos, o impetrante, primeiro colocado entre os deficientes físicos, deve ocupar uma das vagas ofertadas ao cargo de Analista Judiciário – especialidade Odontologia, para que seja efetivada a vontade insculpida no art. 37, § 2º do Decreto nº 3.298/1999. Entenda-se que não se pode con-siderar que as primeiras vagas se destinam a candidatos não-deficientes e apenas as eventuais ou últimas a candidatos deficientes. Ao contrário, o que deve ser feito é a nomeação alternada de um e outro, até que seja alcançado o percentual limítrofe de vagas oferecidas pelo Edital a esses últimos.

V – O tratamento relativamente diferenciado, ou por outro lado, a ‘preferên-cia’ que se dá aos deficientes físicos foi o modo que encontrou o legislador constituinte de minorar o déficit de que são acometidos. A convocação da candidata deficiente para participar do Curso de Formação, ao invés do im-petrante, consiste na obediência às normas que regem a situação.

VI – Recurso conhecido e provido.”

(RMS 18.669/RJ, Rel. Min. Gilson Dipp, 5ª T., Julgado em 07.10.2004, DJ 29.11.2004, p. 354)

Passo à segunda alegação.

O impetrante alega que haveria preterição em razão da acumulação de funções de oficiais de justiça de outras comarcas para atender a circuns-

RSDA Nº 118 – Outubro/2015 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA ............................................................101

crição em questão (fls. 261-262, e-STJ). Também, alega que há servidores municipais que fariam serviços similares ao de oficiais de justiça. Transcre-vo a alegação (fls. 353-354, e-STJ):

“[...]

Conforme comprovado nos documentos que acompanham a Exordial, exis-tem nas Comarcas que compõem a 49ª (quadragésima nona) Circunscrição Judiciária, Oficiais de justiça ad hoc, exercendo todas as atividades perti-nentes à função de Oficial de Justiça, sem a devida aprovação em concurso público, trabalhando de forma precária, mediante convênio entre o Tribunal de Justiça e as respectivas Prefeituras Municipais, renovado sucessivamente, inclusive em plena vigência do concurso.”

O Tribunal de Justiça rechaçou a alegação com base na ausência de demonstração de que estariam sendo ocupadas vagas destinadas a servido-res do quadro efetivo (fl. 338, e-STJ):

“[...]

Outrossim, registre-se que os servidores municipais cedidos para prestarem serviços como Oficiais de Justiça ad hoc cumprem mandados exclusivamen-te dos executivos fiscais municipais, sem ônus para este Egrégio Tribunal de Justiça, conforme convênios celebrados com as Municipalidades (fl. 292).”

No caso concreto, tenho que não foi demonstrada a ilegalidade do convênio firmado entre o Tribunal de Justiça e as munipalidades, para que estas auxiliem na tramitação dos feitos de execução fiscal municipal, nem tampouco que haja ilicitude na alocação extraordinária, e por tempo deter-minado, de oficiais de justiça de uma circunscrição para outra.

Em suma, não há prova de preterição, efetivamente. Assim, não há como ser provido o recurso ordinário.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é clara no sentido de ser necessária a comprovação de que a contratação alegadamente ilegal esteja impedindo a fruição do direito à nomeação do impetrante, especifi-camente. As alegações genéricas de ocorrência de contratações temporárias não são hábeis para adjudicar o direito individual pretendido à nomeação.

Nesse sentido:

“CONSTITUCIONAL – ADMINISTRATIVO – RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – DIREITO À NO-MEAÇÃO – CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO – RECURSO NÃO PROVIDO


1. Discute-se no mandamus o direito à nomeação de candidata classificada fora do número de vagas em concurso para o cargo de Técnico em enferma-gem do Estado do Tocantins.

2. A jurisprudência do STJ manifesta-se pela necessidade de que o candidato aprovado fora do número de vagas constante do edital comprove, de manei-ra efetiva, a existência de cargos vagos e a contratação ilegal de servidores temporários em quantitativo suficiente para a nomeação, o que não ocorreu na espécie.

3. No caso, a candidata obteve a 18ª colocação no concurso para o preen-chimento de 10 vagas e formação de cadastro de reserva, não havendo nos autos elementos que comprovem a preterição do direito à nomeação, pois não se demonstrou o real surgimento de vagas efetivas para o cargo pretendi-do, no período de validade do concurso, para a localidade específica.

4. A remoção ou cessão de um servidor para outra localidade não caracteriza ‘vacância de cargo’ para fins de provimento pelos aprovados em concurso público.

5. Da mesma forma, inexistem documentos suficientes para caracterizar a ilegalidade das contratações temporárias, sendo necessária dilação probató-ria para que se realize juízo de valor a respeito dos pressupostos autorizado-res da celebração de contratos com fundamento no art. 37, IX, da Constitui-ção da República.

6. Recurso ordinário em mandado de segurança a que se nega provimento.”

(RMS 41.787/TO, Rel. Min. Og Fernandes, 2ª T., Julgado em 28.04.2015, DJe 13.05.2015)

“RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO PARA PROFESSORES DO QUADRO EFETIVO DO ESTADO – ILE-GITIMIDADE PASSIVA DO SECRETÁRIO DE EDUCAÇÃO – NOMEAÇÃO DE CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS NA VIGÊN-CIA DO CERTAME – SIMULTÂNEA CONTRATAÇÃO DE PROFESSORES TEMPORÁRIOS – POSSIBILIDADE – NÃO DEMONSTRAÇÃO DE SURGI-MENTO DE VAGAS NO QUADRO EFETIVO – INEXISTÊNCIA DE ILEGALI-DADE OU ABUSO DE PODER – RECURSO ORDINÁRIO NÃO PROVIDO

[...]

4. No caso concreto, a impetrante, classificada fora do número de vagas em concurso para o quadro de carreira do magistério estadual, sustenta que, tendo havido a concomitante contratação de professores temporários para a mesma função, demonstrada estaria a existência de vagas no correspondente quadro efetivo, ensejando a ilegalidade de sua não nomeação.

5. A impetrante, contudo, não trouxe prova pré-constituída que evidenciasse o alegado surgimento de vagas dentro do quadro efetivo, não se prestando a


essa comprovação a tão só contratação temporária de docentes, sabido que, de acordo com a Constituição Federal (art. 37, IX), a contratação por tempo determinado destina-se a atender situações de ‘necessidade temporária de excepcional interesse público’. Noutros termos, a contratação temporária, só por si, não faz presumir o surgimento de vagas no correlato quadro efetivo, o que faz eliminar possível vestígio de preterição na convocação e nomeação da autora.

6. Em suma, não demonstrada, na espécie, a ocorrência de ato ilegal ou abusivo que tenha implicado em violação a direito líquido e certo da candi-data recorrente, como exigido pelo art. 1º da Lei nº 12.016/2009, descabe a concessão da almejada proteção mandamental.

7. Recurso ordinário a que se nega provimento.”

(RMS 33.662/MA, Rel. Min. Sérgio Kukina, 1ª T., Julgado em 19.03.2015, DJe 15.05.2015)

“ADMINISTRATIVO – PROCESSUAL CIVIL – CONCURSO PÚBLICO – EDU-CAÇÃO BÁSICA – MAGISTÉRIO – PROFESSOR – APROVAÇÃO FORA DAS VAGAS – VIA MANDAMENTAL – DILAÇÃO PROBATÓRIA – INCABÍVEL – ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO – ACERVO PROBATÓRIO – INAPTO – AU-SÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO – PRECEDENTES

[...]

3. Para que haja processamento, a via mandamental exige a comprovação cabal de violação ao direito líquido e certo por meio de acervo documental pré-constituído, sobre o qual não pode haver controvérsia fática, já que, em mandado de segurança, não é cabível a dilação probatória.

4. Não há prova de contratação temporária apta a prejudicar diretamente a expectativa de direito da recorrente, uma vez que tal comprovação exigiria a demonstração da ocupação de função docente no polo de Pontes e Lacerda, no Município de Vila Bela da Santíssima Trindade.

5. A jurisprudência é pacífica no sentido de que, em não existindo a prova de preterição por contratação temporária, deve ser denegada no mandado de segurança. Precedentes: AgRg-RMS 41.952/TO, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª T., DJe 28.05.2014; AgRg-RMS 43.089/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, 2ª T. DJe 23.05.2014; RMS 44.475/BA, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª T., DJe 27.02.2014.

Recurso ordinário improvido.”

(RMS 46.771/MT, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª T., Julgado em 25.11.2014, DJe 05.12.2014)

Ante o exposto, nego provimento ao recurso ordinário.


É como penso. É como voto.

Ministro Humberto Martins Relator

cerTidÃo de JulgamenTo segunda Turma

Número Registro: 2013/0416479-3

Processo Eletrônico RMS 44.631/SP

Número Origem: 02251889420128260000

Pauta: 18.08.2015 Julgado: 18.08.2015

Relator: Exmo. Sr. Ministro Humberto Martins

Presidente da Sessão: Exmo. Sr. Ministro Og Fernandes

Subprocurador-Geral da República: Exmo. Sr. Dr. José Flaubert Machado Araújo

Secretária: Belª Valéria Alvim Dusi

auTuaçÃoRecorrente: Valter Elias Veidembaum

Advogado: Wagner José Guimarães

Recorrido: Fazenda do Estado de São Paulo

Procurador: Marta Sangirardi Lima e outro(s)

Assunto: Direito administrativo e outras matérias de direito público – Concurso público/edital – Classificação e/ou preterição

cerTidÃo

Certifico que a egrégia Segunda Turma, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

“A Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso ordinário, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a).”

Os Srs. Ministros Herman Benjamin, Og Fernandes (Presidente), Mauro Campbell Marques e Assusete Magalhães votaram com o Sr. Ministro Relator.


7409

Tribunal Regional Federal da 1ª RegiãoNumeração Única: 0009340‑89.2003.4.01.3300

Apelação Cível nº 2003.33.00.009322‑0/BA

Relator: Desembargador Federal Daniel Paes Ribeiro

Apelante: União Federal

Procurador: José Roberto Machado Farias

Apelado: Ascop Vigilância e Segurança Patrimonial Ltda.

Advogado: Eduardo Antar Ribeiro

emenTa

aDMINISTRaTIVO – cONTRaTO – ReeQUILÍBRIO ecONÔMIcO-fINaNceIRO – cONVeNÇÃO cOLeTIVa De TRaBaLHO – PeDIDO De RePacTUaÇÃO – OBeDIêNcIa aOS PRaZOS PReVISTOS NO eDITaL e NOS cONTRaTOS – TeRMO INIcIaL – UM aNO, aPóS a DaTa Da áLea ecONÔMI-ca – aPeLaÇÃO PROVIDa

1. “A majoração da folha de pagamento de qualquer empresa por for-ça de acordo ou convenção coletiva de trabalho constitui um fato, se não previsível, ao menos, de efeitos calculáveis, de modo que não se mostra possível a revisão contratual, mas apenas a repactuação, nos termos previstos no edital e contrato administrativo” (REO 0049093-63.2011.4.01.3400/DF).

2. A cláusula quinta, parágrafo primeiro, do contrato em questão, tra-tou da repactuação do contrato, dispondo que seria permitida, desde que fosse observado o interregno mínimo de um ano, a contar da data do orçamento a que a proposta se referir, ou da data da última repactuação, conforme o caso.

3. No caso, a solicitação da repactuação, que até então era inédita, foi feita, em decorrência de acordo coletivo de trabalho, datado de maio de 1999, e, considerando o interregno mínimo de 1 (um) ano, tem-se como termo inicial, para devolução dos valores retidos pela União, o mês de maio de 2000, nos termos dispostos no edital e nos contratos firmados.

4. Apelação provida.


acÓrdÃo

Decide a Sexta Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação.

Brasília, 10 de agosto de 2015.

Des. Federal Daniel Paes Ribeiro Relator

relaTÓrio

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Daniel Paes Ribeiro:

Ascop Vigilância e Segurança Patrimonial Ltda. ajuizou ação de pro-cedimento ordinário contra a União, objetivando receber valores relativos a contratos administrativos firmados e que foram indevidamente retidos pelo órgão contratante, além da retroação do reajuste das remunerações atinen-tes ao ano de 1999.

A sentença (fls. 1.868-1.879) julgou parcialmente procedente o pe-dido, para condenar a União ao ressarcimento do valor de R$ 15.760,31 (quinze mil setecentos e sessenta reais e trinta e um centavos), em favor da autora, homologando a planilha constante das fls. 1.848-1.851.

Apela a União, sustentando, em suas razões, que deve ser adotado, como termo inicial, para elaboração dos cálculos do montante a ser restituí-do, a cláusula quinta do contrato original, que dispunha que seria permitida a repactuação do contrato desde que observado o interregno mínimo de um ano, a contar da data do orçamento a que a proposta se referir, ou da data da última repactuação, conforme o caso.

Requer, ainda, que os honorários advocatícios sejam repartidos entre as partes, considerando a ocorrência de sucumbência recíproca.

Com as contrarrazões de apelação (fls. 1.897-1.908), vieram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

Des. Fed. Daniel Paes Ribeiro Relator


VoTo

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Daniel Paes Ribeiro:

A questão cinge-se em saber qual é o termo inicial para a elaboração dos cálculos dos valores a serem ressarcidos, pela União, à empresa autora.

Em suas razões recursais, a União sustenta que deve ser adotado, como termo inicial, para elaboração dos cálculos do montante a ser restituí-do, a cláusula quinta do contrato original, a qual dispunha que seria permi-tida a repactuação do contrato desde que observado o interregno mínimo de um ano, a contar da data do orçamento a que a proposta se referir, ou da data da última repactuação, conforme o caso, devendo, assim, o termo inicial ser o mês de maio de 2000.

A sentença considerou como termo inicial para cálculo do ressarci-mento da diferença retida a maior pelo órgão contratante, o mês de agosto de 1999, cujo valor foi discriminado pelo perito na primeira tabela, nos seguintes termos, in verbis (fls. 1.875-1.879):

Inexiste controvérsia quanto aos fatos, prestando-se o relatório analítico que precede esta etapa do decisum à descrição, passo a passo, do iter processual, cuja longevidade deveu-se muito mais à dialetização dos sucessivos questio-namentos formulados a respeito do labor pericial, mormente em relação aos primeiros laudos, subscritos pelo vistor que, ao depois, pediu dispensa do encargo à guisa de problemas de saúde.

Após a designação e elaboração dos laudos pelo terceiro perito, a diver-gência que remanesceu passou a residir, simplesmente, em se saber qual o “termo inicial” para os cálculos dos valores a serem ressarcidos à autora, eis que findaram os litigantes convergindo em relação à questão fundamental: reconhecimento, pela Administração contratante (confira-se o Parecer Téc-nico acostado pela União às fls. 1.837/1.838), de que o valor da diferença recebida a maior pela Ascop na execução do contrato, foi inferior, em certa medida, ao valor retido pelo DRF a pretexto de compensar os tais pagamen-tos em excesso.

Há, portanto, algo a ser ressarcido, como reconheceu a ré em suas últimas manifestações nos autos, chegando a expressar concordância quanto aos cál-culos constantes do laudo complementar de fls. 1.843/1.851, elaborados de acordo com a ressalva que fizera em relação ao termo a quo da conta (v. manifestação de fl. 1.858).

Importante consignar que os dois últimos laudos (fls. 1.813/1.827 e 1.843/1.851) foram produzidos a partir de parâmetros engendrados pelo Juízo, considerando que, apesar do contrato derivado da Concorrência nº 01/1997 prever a repactuação com base na concessão de reajuste sala-


rial decorrente de convenção coletiva, sujeitava-se, todavia, à verificação de certas condições conforme Cláusula Quarta, parágrafo terceiro, reproduzido à fl. 128.

Considerou-se, outrossim que, mesmo após o alardeado indeferimento dos pedidos de repactuação, a Ascop firmou diversos Termos Aditivos sem que neles constasse cláusula contemplando a revisão de valores (cf. deliberação de fls. 1.736/1.765).

Outra premissa levada em conta foi no sentido de que o desequilíbrio eco-nômico-financeiro conduz à revisão do acerto original, visando a assegurar o adimplemento das obrigações e evitar o enriquecimento ilícito, submeten-do-se tal possibilidade, evidentemente, à natureza da alteração na equação original do pacto (“fórmula da razão”, no caso), uma vez que os contratos, em regra, se sujeitam a uma “álea ordinária e previsível” (nesse sentido, Ag 200301000364177, TRF 1ª R., 5ª T., Relª Selene Maria de Almeida, DJ de 31.05.2004, p. 101).

[...]

Guardando harmonia à orientação trazida a ilustrar, requisitou o Juízo que o expert procedesse da seguinte maneira na feitura da peça técnica (cf. fls. 1.764/1.765):

“a) esclarecer se os reajuste concedidos por força de convenção coletiva a partir de 1999 se mantiveram nos limites estabelecidos pela política econômica do governo federal vigente na época;

b) apurar os valores que resultariam da repactuação com efeitos retroati-vos ao primeiro requerimento após a primeira prorrogação do contrato – incluindo o reajuste salarial decorrente da Convenção Coletiva de 1999, se afirmativa a reposta à alínea anterior –, observando-se os critérios fi-xados nos editais e nos contratos quanto à forma de cálculo da ‘fórmula razão’;

c) quantificar o total supostamente recebido a maior por força da inobser-vância da ‘fórmula da razão’ para a apuração das diferenças anteriores à repactuação, devidas por força do ‘reconhecimento de dívida’ pela Ad-ministração.”

Foi com base nesses parâmetros, aqui reiterados e integrando a fundamen-tação da sentença, que o derradeiro laudo foi produzido (fls. 1.843/1.851) respondendo a tais questionamentos, não merecendo qualquer glosa por par-te da autora, divergindo a ré apenas quanto à “data do início do cálculo do valor reajustado”, cujo termo inicial deveria se situar em maio/2000.”

Adiro, no entanto, às conclusões do expert, esgrimidas na alínea c da peça técnica (fl. 1.845), fiel à orientação já antes definida pelo Juízo (transcrição acima), fixando o termo inicial do cálculo do ressarcimento da diferença reti-


da a maior pelo órgão contratante a partir de agosto/1999, como considerado nas planilhas de fls. 1.848/1.849.

Com efeito, deve-se levar em consideração o que foi pactuado. O contrato de prestação de serviços de vigilância armada ou desarmada e se-gurança dos órgãos do Ministério da Fazenda no Estado da Bahia foi fir-mado em 12.12.1997, tendo sido previsto, na cláusula terceira, parágrafo primeiro, do contrato original, in verbis (fl. 127):

Parágrafo Primeiro. Será permitida a repactuação do contrato, desde que seja observado o interregno mínimo de um ano, e que a razão entre o novo pre-ço e o limite máximo vigente à época da repactuação seja menor ou igual à razão entre o preço originalmente contratado e o limite máximo vigente estabelecido à época da contratação.

Posteriormente, foi assinado novo contrato, em 1º de abril de 1999, transferindo a execução do contrato para a Delegacia da Receita Federal em Feira de Santana, dispondo a cláusula quinta, parágrafo primeiro, do contrato:

DA REPACTUAÇÃO DO CONTRATO. Será permitida a repactuação no con-trato desde que observado o interregno mínimo de um ano a contar da data do orçamento a que a proposta se referir, ou da data da última repactuação, conforme o caso e que a razão entre o novo preço e o limite máximo vigente à época da repactuação seja menor ou igual à razão entre o preço origi-nalmente contratado e o limite máximo aceitável estabelecido à época da contratação, conforme IN/Mare 18/1997 e Portaria Mare nº 2.650, de 26 de agosto de 1998;

O Parecer da Procuradoria da Fazenda Nacional na Bahia nº 65/2002 analisou, com propriedade a questão, e se pronunciou nos seguintes termos, in verbis (fls. 817-818 e 822-823):

O contrato em tela foi celebrado em dezembro de 1997, após sagrar-se vi-toriosa a empresa Ascop Vigilância e Segurança Patrimonial Ltda. na Con-corrência de nº 1/1997, da Delegacia de Administração do Ministério da Fazenda no Estado da Bahia. Até o momento, já foram celebrados sete Ter-mos Aditivos ao contrato original e mais sete, estes ao contrato transferido à DRF – Feira de Santana, sendo, exatamente, o de nº 08 dos transferidos, que suscitou o presente questionamento.

O exame dos autos revela que a repactuação foi pedida nos seguintes mo-mentos durante a vigência do contrato:


1ª Em 19.08.1999, retroativa a maio de 1999 (Convenção Coletiva de Tra-balho da Categoria), referente a dois processos (nºs 10530.000818/99-56 e 10530.001225/99-80, estes autos transferidos), às fls. 188/9.

Pretensão inacolhida a princípio, de acordo com o pronunciamento da PFN/BA exarado nos autos de nº 10580.004315/99-82, de fl. 205, mas revis-to em novo parecer de fls. 223/4 e 233/4, concluindo, contudo, a DRF em Feira de Santana que os valores pleiteados não atenderam aos critérios legais, cuja observância fora determinada como condicionante ao deferimento da repactuação no aludido opinativo (fls. 235/238).

2ª Em 20.09.2000, retroativa a fevereiro de 1999 (processo nº 10580. 003588/97, do qual originou-se o presente transferido), à fl. 285;

Manifestação da PFN/BA, fls. 310, da mesma forma pela análise do preenchi-mento das condições legais, como condições para repactuação.

3ª Em 25.05.2001, também retroativa a fevereiro de 2001 (processo nº 10580. 003588/97), à fl. 334;

Manifestação da PFN/BA, fls. 389, em idêntico sentido, fixando, como data de aniversário do contrato, para demonstração do atendimento ao critério da anualidade, o mês de maio/2000, já que a Convenção informadora da proposta datava de maio/1999, negando, contudo, o pleito da retroatividade, respaldada no citado Parecer PGFN e no Ofício nº 765 do MPOG, anexos às fls. 377/380 e 381 a 386 (numeração mais uma vez equivocada a partir da fl. que deveria levar o nº 390 e foi numerada como 340, dando origem a uma nova sequência com erros).

4ª Em 20.11.2001, retroativa a 23.12.1999, relativo a outro processo, o de nº 10580.005602/98-29, que, por sua vez, refere-se a diversas Concorrên-cias, a de nº 001/98 DAMF/BA, com o mesmo objeto e vencida pela mesma empresa, solicitando reavaliação dos critérios que norteariam as repactua-ções (fls. 371/2).

[...]

A problemática, por sua vez, da anualidade, encontra-se hoje disciplinada pela IN 18, de 22.12.1997, que dispõe:

“7. DA REPACTUAÇÃO DOS CONTRATOS:

7.1 Será permitida a repactuação do contrato, desde que seja observado o interregno mínimo de um ano, a contar da data da proposta, ou da data do orçamento a que a proposta se referir, ou da data do acordo, conven-ção, dissídio coletivo de trabalho ou equivalente, que estipular o salário vigente à época da apresentação da proposta, vedada a inclusão, por ocasião da repactuação, de antecipações e de benefícios não previstos originalmente.


Assim, já iniciando a responder à 1ª questão, ratifico pronunciamento anterior de fl. 340, quanto ao ‘aniversário’ do contrato ser maio de 2000, já que o fato gerador da alteração pretendida foi a Convenção Coletiva de maio de 1999, em consonância com a superior orientação do douto Parecer PGFN, de onde se extrai que, fl. 383, § 15:

‘[...] Assim, a “data de aniversário do contrato deve ser considerada como sendo não a data do orçamento, não a data da apresentação da proposta, não a data do início de sua vigência, mas a data do acordo, conven-ção, dissídio coletivo de trabalho ou equivalente, que estipulou o salário vigente à época de apresentação da proposta, ou, em outras palavras, o valor decorrente da repactuação, embora calculado posteriormente, é devido desde o fato econômico gerador de sua alteração...”.’

Por conseguinte, correto postular a repactuação com seus efeitos retroativos ao fato econômico ocorrido em maio de 1999, Convenção Coletiva da Cate-goria celebrada, conforme feito no primeiro pedido formulado.

Observa-se que o processo tramitou na Justiça Federal por longos anos, tendo sido reconhecida pela União, no decorrer da lide, o direito da autora à repactuação do contrato, sobejando apenas a questão do termo inicial.

Verifica-se que foram realizadas 3 (três) perícias, sendo adotada, na sentença, como razões de decidir, somente a última delas, da qual cumpre aqui reproduzir os trechos mais elucidativos emitidos pelo perito judicial, in verbis:

Com base nos cálculos realizados a partir dos critérios estabelecidos no Des-pacho de fls. 1.763/1.765 chegamos à conclusão de que a diferença paga pela Receita Federal à Ascop em dezembro/2001, momento da repactuação de preços, foi superior ao devido, se considerada a fórmula da razão existen-te no momento da contratação do serviço, entre o limite de preços e o preço contratado.

Dessa forma, o valor total da diferença a ser restituída pela Ascop à Receita Federal seria de R$ 184.950,87, conforme abaixo:

[...]

Entretanto, a diferença a ser restituída pela Accop (R$ 184.950,87) é inferior ao valor que foi retido pela Receita Federal com finalidade de corrigir o erro cometido em dezembro/2001 (R$ 207.886,20).

Pronunciou-se ainda o perito, em laudo complementar (fl. 1.845), que a data que entende correta é a de agosto de 1999, com os seguintes argumentos, in verbis:


[...]

c.1) Para o contrato relativo à Concorrência nº 01/1997, datado de 12.12.1997 (fls. 126/135 do processo), a primeira prorrogação do contrato ocorreu com o Termo Aditivo datado de dezembro/98 (fls. 146/147 dos autos). Neste caso o primeiro requerimento posterior à primeira prorrogação do contrato foi aquele corrigido em agosto/1999 (fls. 218 dos autos), neste caso, no nosso entendimento, não há correção a ser feita nos cálculos deste Perito;

[...].

No mesmo laudo complementar, corrigiu ainda o valor da diferença a maior a ser recebida pela Ascop, resultando no valor final de R$ 15.760,31 (quinze mil setecentos e sessenta reais e trinta e um centavos).

Assim, foi esse valor final que foi adotado pela sentença, que consi-derou como termo inicial para elaboração dos cálculos, a data do primeiro requerimento, após a primeira prorrogação do contrato (agosto de 1999).

Entende-se, todavia, que o contrato permite a repactuação, observado o prazo de um ano, a contar do orçamento a que a proposta se referir, ou seja, a contar da data do acordo, convenção ou dissídio coletivo, que, no caso, foi em maio de 1999, devendo ser, portanto, considerado o prazo para devolução dos valores apurados, a título de devolução pela União, o mês de maio de 2000.

Esse valor também já foi calculado pela perícia (fl. 1.846), que apurou a diferença de R$ 6.676,30 (seis mil seiscentos e setenta e seis reais e trinta centavos) a ser devolvida pela União, ora apelante, à autora.

Ante o exposto, dou provimento à apelação, para reformar a senten-ça, nos termos da fundamentação.

É o meu voto.

Des. Fed. Daniel Paes Ribeiro Relator

Tribunal regional federal da 1ª regiÃo secreTaria Judiciária

27ª Sessão Ordinária do(a) Sexta Turma

Pauta de: 10.08.2015 Julgado em: 10.08.2015

Ap 0009340-89.2003.4.01.3300/BA


Relator: Exmo. Sr. Desembargador Federal Daniel Paes Ribeiro

Revisor: Exmo(a). Sr(a).

Presidente da Sessão: Exmo(a). Sr(a). Desembargador Federal Daniel Paes Ribeiro

Proc. Reg. da República: Exmo(a). Sr(a). Dr(a). Maria Soares Camelo Cordioli

Secretário(a): Vanessa Ferreira dos Santos

Apte.: União Federal

Procur.: José Roberto Machado Farias

Apdo.: Ascop Vigilância e Segurança Patrimonial Ltda.

Adv.: Eduardo Antar Ribeiro

Nº de Origem: 93408920034013300 Vara: 3ª

Justiça de Origem: Justiça Federal Estado/Com.: BA

susTenTaçÃo oral cerTidÃo

Certifico que a(o) egrégia(o) Sexta Turma, ao apreciar o processo em epígrafe, em Sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A Turma, à unanimidade, deu provimento à Apelação, nos termos do voto do Relator.

Participaram do Julgamento os Exmos. Srs. Desembargador Federal Jirair Aram Meguerian e Juiz Federal Derivaldo de Figueiredo Bezerra Filho, convocado para substituir o Exmo. Sr. Desembargador Federal Kassio Nunes Marques, ausente por motivo de férias regulamentares.

Brasília, 10 de agosto de 2015.

Vanessa Ferreira dos Santos Secretário(a)


7410

Tribunal Regional Federal da 2ª RegiãoApelação Cível – Turma Espec. III – Administrativo e CívelNº CNJ: 0000614‑76.2013.4.02.5102 (2013.51.02.000614‑0)Relator: Juiz Federal Convocado Firly Nascimento FilhoApelante: Rosalva de Souza BarrosAdvogado: Guilherme de Oliveira Queiroz e outroApelado: UFF – Universidade Federal FluminenseProcurador: Procurador FederalOrigem: 3ª Vara Federal de Niterói (00006147620134025102)

emenTaaDMINISTRaTIVO – SeRVIDOR PúBLIcO – aLTeRaÇÃO De LOTaÇÃO – LeGaLIDaDe DO aTO – aSSÉDIO MORaL – NÃO cOMPROVaÇÃO – INDeNIZaÇÃO POR DaNOS MORaIS – HONORáRIOS aDVOcaTÍcIOS – RecURSO DeSPROVIDO

1. A alegação da autora de que fora colocada à disposição não en-contra suporte no conjunto probatório constante dos autos, tendo em vista que, na realidade, houve a sua liberação, em razão de reestrutu-ração ocorrida na Divisão de Gestão de Lotação – DGL/CPD.

2. “A relotação está inserida no âmbito do poder discricionário da administração, não enseja a instauração de um procedimento formal, inobstante efetivamente ocorrido na espécie, porquanto a providên-cia administrativa não importa em restrição de direitos do servidor, nem implica em imposição ou sanção e, portanto, prescinde de mo-tivação, bastando estar caracterizada a necessidade do serviço e o interesse da coletividade, máxime quando se visa adequar a situação de desvio funcional reconhecido pelo Judiciário, atento aos ditames da lei pertinente” (TRF 2ª R., AC 200351010281598, Rel. Des. Fed. Poul Erik Dyrlund, 8ª T.Esp., e-DJF2R 02.04.2013).

3. O assédio moral é caracterizado pelo abuso exercido por pessoa hierarquicamente superior em relação a seus subordinados, com des-vio de finalidade dos poderes que lhe foram atribuídos, expondo-os, de forma contínua e reiterada, a situações vexatórias, incômodas e humilhantes que acarretam abalo psicológico, emocional, intelectual e até físico. É certo, por outro lado, que a alegação de assédio é fato que reclama comprovação, devendo a parte autora se desincumbir do


ônus de provar o fato constitutivo de seu direito, a teor do disposto no art. 333, I, do Código de Processo Civil.

4. No caso, a autora não logrou comprovar a prática de assédio mo-ral, sendo que o fato de ter sido colocada à disposição, por si só, não configura tratamento ofensivo à dignidade da autora, sobretudo porque, conforme se viu no item acima, tal ato sequer estava eiva-do de ilegalidade. Outrossim, a prova testemunhal, corrobora para a conclusão de inocorrência da alegada prática.

5. No que tange à fixação dos honorários advocatícios, o art. 20, § 4º, do Código de Processo Civil determina que, nas causas de pequeno valor, nas de valor inestimável, naquelas em que não houver condena-ção ou for vencida a Fazenda Pública, e nas execuções, embargadas ou não, a verba honorária deverá ser arbitrada consoante apreciação equitativa do juiz, atendidos o grau de zelo do profissional, o lugar de prestação do serviço, a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

6. No caso dos autos, considerando-se o valor atribuído à causa (R$ 30.000,00), a complexidade e a natureza da demanda, a duração do processo (aproximadamente dois anos), a necessidade de realiza-ção de audiência de instrução e julgamento e o trabalho executado de forma zelosa pelo procurador da parte adversa, revela-se razoável e proporcional a verba arbitrada pelo juízo a quo, qual seja, 10% sobre o valor atualizado da causa.

7. Recurso de apelação desprovido.

acÓrdÃo

Vistos e relatados os presentes autos em que são partes as acima indi-cadas, decide a Quinta Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, por unanimidade, negar provimento ao recurso de apelação, na forma do Relatório e do Voto, que ficam fazendo parte do presente jul-gado.

Rio de Janeiro, 04 de agosto de 2015 (data do Julgamento).

Firly Nascimento Filho Juiz Federal Convocado


relaTÓrio

Trata-se de recurso de apelação interposto por Rosalva de Souza Barros contra a sentença de fls. 184/190, complementada pela sentença de fl. 198 (embargos declaratórios), que julgou improcedente a pretensão au-toral, consistente: na sua desvinculação do departamento DGLD/CPD e efe-tivação na Proad, onde exerce suas funções; na declaração de nulidade do ato que a colocou em disponibilidade; na condenação da ré ao pagamento de danos materiais e morais, bem como a condenou ao pagamento de ho-norários advocatícios fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa.

Alega a apelante, em suas razões recursais de fls. 201/221, que: a) “mais de um ano depois da chegada da apelante, seu ‘novo’ setor, enfren-tou mudanças nos cargos de chefia, passando a nova direção a ser exercida pela funcionária Sheila Regina Matos de Azeredo, que iniciou um imenso processo de assédio moral direcionado a apelante”, que culminou com sua colocação à disposição da IFE (Instituto Federal de Ensino), por meio de me-morando, o qual foi assinado pela Sra. Sheila, mesmo antes de sua nomea-ção para o cargo de chefia; b) “com a situação constrangedora a que sofreu por ter sido colocada à disposição, a apelante passou a sofrer depressão e ansiedade, iniciando o uso de remédio controlado, receitado pelo serviço médico da própria instituição”; c) “diante da atitude ilegal e arbitraria come-tida pela servidora Sheila Regina Matos de Azeredo, a apelante desesperada por ter ficado a disposição sem ter onde trabalhar, procurou a Pró-Reitoria de Administração, que a solicitou”, todavia, até o presente momento, não foi concluído a mudança de lotação, vez que a antiga chefia não fez os procedimentos de liberação.

Assevera, ainda, que: “por mais que o memorando tenha sido interno, ou tenha sido realizado dentro da Coordenação de Pessoal Docente (CPD), não torna válido o ato praticado pela servidora Sheila, que não poderia colocar em disponibilidade uma funcionária no âmbito da própria coorde-nação, muito menos assinado como chefe [...] já que não estava investido no referido cargo”. Afirma, também, que foram obscuros os critérios de li-beração da servidora, e que “as alegações de que a apelante não teria o per-fil, é no mínimo incoerente e absurda, na medida em que desempenhou o mesmo trabalho por quase 20 (vinte) anos”. Além disso, havia outro servidor no setor resistente a mudanças, mas somente a autora foi colocada à dispo-sição. Ademais, não se sustenta a justificativa de que a liberação da autora se deu para otimizar recursos, vez que posteriormente, houve requerimento de permuta de servidores. Nota-se, pois, que “a apelante foi colocada à dis-posição pela servidora Sheila, por motivos estritamente pessoais”.


Alega, outrossim, que “o dano material restou configurado em virtude da perda patrimonial da apelante com a saída ilegal da mesma da CPD, perdendo inclusive a bolsa que recebia da Fundação Euclides da Cunha”.

Requer, dessa maneira, a reforma integral da sentença, a fim de que seja: a) “desvinculada do departamento DGLD/CPD e efetivada na Proad, onde vem exercendo suas funções”; b) declarado “nulo, o ato que deixou a apelante em disponibilidade”; c) condenada a ré a “efetuar pagamento de indenização por dano material, referente à retirada da gratificação paga pela Fundação Euclides da Cunha, da data do ato ilegal até a sua desvinculação do setor DGLD/CPD, o que deverá ser apurado em liquidação de sentença”, bem como de danos morais. Subsidiariamente, pugna pela redução dos ho-norários advocatícios para 5% do valor da causa.

Contrarrazões às fls. 226/238, pugnando pelo desprovimento do ape-lo. Em igual sentido, é o parecer ministerial de fls. 245/252.

À fl. 253, despacho proferido pelo Exmo. Des. Fed. Ricardo Perlingeiro, no qual declara-se suspeito, e determina a redistribuição do feito entre os demais membros desta Turma Especializada.

É o relatório. Peço inclusão em pauta.


VoTo

Presentes os pressupostos de admissibilidade, deve ser conhecido o presente recurso de apelação.

Da detida análise dos autos, verifica-se que a sentença atacada não merece qualquer reparo.

1 Da ILeGaLIDaDe DO aTO QUe SUPOSTaMeNTe cOLOcOU a aPeLaNTe À DISPOSIÇÃO e Da SUa DeSVINcULaÇÃO DO DePaRTaMeNTO DGLD/cPD

De início, verifica-se que a alegação da autora de que fora colocada à disposição pela servidora Sheila Regina Matos de Azeredo não encontra suporte no conjunto probatório constante dos autos, tendo em vista que, na realidade, houve a liberação da servidora, em razão de reestruturação ocorrida na Divisão de Gestão de Lotação – DGL/CPD, conforme observa do Memorando nº 327/2012 (fl. 157), senão vejamos:


“Considerando a carência de outros servidores desta IFE, e zelando pelo prin-cípio constitucional da eficiência do Serviço Público, decidimos pela libera-ção da servidora Rosalva de Souza Barros.

A análise foi feita pelo perfil de cada um e pelo relacionamento com os órgãos dessa Instituição de Ensino, pois precisamos trabalhar em parceria. Cumpre informar que esta chefia, juntamente, com a equipe, estará traba-lhando pela racionalização das rotinas, enxugando procedimentos e otimi-zando tempo e recursos.”

Ademais, como bem asseverado pelo Magistrado a quo, “autora fora, na verdade, removida para o exercício das suas atividades dentro do mes-mo Departamento de Gestão de Lotação da UFF o que prescinde de qual-quer formalização além do comunicado interno, no caso do Memorando nº 327/2012 (fls. 32 e 157), não havendo como ser atendido o pedido de anulação do referido ato”.

Ressalte-se, noutro giro, cabe ao Poder Judiciário analisar a regula-ridade do procedimento administrativo disciplinar e a legalidade da pena aplicada, sob pena de se configurar indevido controle judicial sobre o mé-rito administrativo, não podendo, portanto, adentrar no espectro da discri-cionariedade administrativa.

Outrossim, “a relotação está inserida no âmbito do poder discricioná-rio da administração, não enseja a instauração de um procedimento formal, inobstante efetivamente ocorrido na espécie, porquanto a providência ad-ministrativa não importa em restrição de direitos do servidor, nem implica em imposição ou sanção e, portanto, prescinde de motivação, bastando estar caracterizada a necessidade do serviço e o interesse da coletivida-de, máxime quando se visa adequar a situação de desvio funcional reco-nhecido pelo Judiciário, atento aos ditames da lei pertinente” (TRF 2ª R., AC 200351010281598, Rel. Des. Fed. Poul Erik Dyrlund, 8ª T.Esp., e-DJF2R 02.04.2013).

A alteração de lotação da servidora, como se vê, decorreu da legítima discricionariedade da Administração, razão pela qual não se constata qual-quer ilegalidade.

No que se refere a suposta perda da função, de igual modo, sem razão a apelante, tendo em vista que a rubrica em questão se trata, na verdade, de bolsa concedida pela Fundação Euclides da Cunha, consoante disposto no art. 7º, do Decreto nº 7.423/2010, litteris:

Art. 7º Os projetos realizados nos termos do § 1º do art. 6º poderão ensejar a concessão de bolsas de ensino, pesquisa, extensão e estímulo à inovação


pelas fundações de apoio, com fundamento na Lei nº 8.958, de 1994, ou no art. 9º, § 1º, da Lei nº 10.973, de 2 de dezembro de 2004, observadas as condições deste Decreto.

§ 1º A instituição apoiada deve, por seu órgão colegiado superior, disciplinar as hipóteses de concessão de bolsas, e os referenciais de valores, fixando critérios objetivos e procedimentos de autorização para participação remu-nerada de professor ou servidor em projetos de ensino, pesquisa ou extensão, em conformidade com a legislação aplicável.

§ 2º Para a fixação dos valores das bolsas, deverão ser levados em conside-ração critérios de proporcionalidade com relação à remuneração regular de seu beneficiário e, sempre que possível, os valores de bolsas correspondentes concedidas por agências oficiais de fomento.

§ 3º Na ausência de bolsa correspondente das agências oficiais de fomento, será fixado valor compatível com a formação do beneficiário e a natureza do projeto.

§ 4º O limite máximo da soma da remuneração, retribuições e bolsas perce-bidas pelo docente, em qualquer hipótese, não poderá exceder o maior valor recebido pelo funcionalismo público federal, nos termos do art. 37, XI, da Constituição.

§ 5º A instituição apoiada poderá fixar na normatização própria limite infe-rior ao referido no § 4º.

Dessume-se, da leitura do dispositivo supracitado, que a concessão da referida bolsa é ato discricionário, estando atrelada à participação do servidor/professor em projetos de ensino, pesquisa ou extensão. Logo, se a autora deixou de desempenhar atividades ligadas a tais projetos, não há que se falar em manutenção da bolsa.

Ademais, ainda que se tratasse de função, não haveria que se falar em indenização por danos materiais, vez que não se pode olvidar da discri-cionariedade inerente aos atos de designação e dispensa de função comis-sionada, levada a efeito a qualquer tempo, por critérios de conveniência e oportunidade da Administração. Nesse sentido:

ADMINISTRATIVO – PROCESSUAL CIVIL – AÇÃO INDENIZATÓRIA – RES-PONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO – CARGO EM COMISSÃO – EXONE-RAÇÃO – INEXISTÊNCIA DE ATO ILÍCITO – INEXISTÊNCIA DE DANO MO-RAL – INDENIZAÇÃO INDEVIDA – 1. A caracterização da responsabilidade civil objetiva do Estado exige a presença de três elementos essenciais: a pro-va do dano material ou moral sofrido, uma ação ou omissão imputada a um agente estatal e o nexo de causalidade entre o dano e a conduta, não tendo a vítima, pois, que provar culpa ou dolo do agente público. 2. No caso em exa-


me não está demonstrada ilicitude do ato de exoneração que fora praticado em conformidade com os preceitos legais e normativos. Também não iden-tifico a existência de dano extrapatrimonial em virtude de dispensa de cargo em comissão ou função comissionada, por ser efeito a que está sujeito qual-quer de seus ocupantes independentemente de motivo ou causa associada a fato negativo, ou mesmo à conduta pessoal ou profissional do servidor públi-co. 3. “As funções comissionadas são de livre nomeação e exoneração, es-tando, pois, jungidas ao conceito de discricionariedade administrativa. Des-se modo, a dispensa dos servidores do exercício de função de confiança está adstrita aos critérios de oportunidade e conveniência do administrador pú-blico (mérito administrativo), sendo passível de controle pelo Poder Judiciá-rio apenas quanto à sua legalidade.” (AC 0020722-90.2005.4.01.3500/GO, Relª Desª Fed. Selene Maria de Almeida, 5ª T., e-DJF1 p. 178 de 04.10.2010) 4. Nega-se provimento ao recurso de apelação.

(TRF 1ª R., AC 00026662819994013400, Juiz Federal Rodrigo Navarro de Oliveira, 4ª T.Supl., e-DJF1 Data: 14.12.2012, p. 1680)

Noutro giro, não restou provada nos autos a alegação de que a autora encontra-se impedida de ser removida pela a Pró-Reitoria de Administração – Proad, sendo que a própria autora afirma já estar exercendo suas funções junto àquela Pró-Reitoria. Nesse sentido, confira-se o seguinte trecho da sentença:

“Também não há qualquer demonstração de que a Autora encontra-se impedida de ser removida para a Pró-Reitoria de Administração – Proad uma vez que, conforme se observa da cópia do Processo Administrativo nº 23.069.0001995/2013-60 (fls. 101/114), a remoção fora requerida pela própria Autora, que inclusive já se encontra exercendo as suas atividades naquele setor, sendo certo que a conclusão do procedimento apenas aguarda a ciência da própria Autora para a efetivação da relotação no órgão por ela escolhido.”

2 DO aLeGaDO aSSÉDIO MORaL

Melhor sorte não socorre à apelante no que tange ao pleito de indeni-zação por danos morais, decorrente de suposto assédio moral.

Com efeito, cumpre destacar que o assédio moral é caracterizado pelo abuso exercido por pessoa hierarquicamente superior em relação a seus subordinados, com desvio de finalidade dos poderes que lhe foram atribuídos, expondo-os, de forma contínua e reiterada, a situações vexató-rias, incômodas e humilhantes que acarretam abalo psicológico, emocional, intelectual e até físico.


É certo, por outro lado, que a alegação de assédio é fato que reclama comprovação, devendo a parte autora se desincumbir do ônus de provar o fato constitutivo de seu direito, a teor do disposto no art. 333, I, do Código de Processo Civil.

Sobre o tema, confiram-se os seguintes precedentes jurisprudenciais:

“PROCESSUAL CIVIL – ADMINISTRATIVO – SERVIDOR PÚBLICO – ASSÉ-DIO MORAL – NÃO COMPROVAÇÃO – INOBSERVÂNCIA DO ART. 333, I, DO CPC – DANO MORAL – INEXISTÊNCIA

Conforme já relatado, cuida-se de apelação interposta pelo autor, alvejan-do sentença que julgou improcedente o pedido de indenização, a título de danos morais, formulado em face do Instituto do Patrimônio Histórico e Ar-tístico Brasileiro – IPHAN, no valor de R$ 250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais), em virtude de alegado assédio moral de que teria sido vítima no ambiente de trabalho, após a mudança da Diretoria do Museu de Belas Ar-tes, no ano de 2005. Para a configuração do ato de assédio moral, exige-se a reiteração de conduta intencional visando à humilhação, importunação ou perseguição de subordinado, a fim de desestabilizar a vítima em seu am-biente laboral, prejudicando suas atividades e acarretando abalos de ordem psicológica, emocional ou intelectual. [...] não logrando provar que suas atribuições não são compatíveis com seu cargo, sendo certo que eventual interferência no exercício das atribuições funcionais do servidor não tem o condão de caracterizar abuso de poder do superior hierárquico. Não tendo o autor logrado se desincumbir do ônus da prova prevista no art. 333, I do CPC, não há como acolher sua pretensão, sendo certo que, no caso, pelo que se depreendeu do conjunto fático-probatório carreado aos autos, o modo com que a Diretora do MNBA lidou com os servidores não caracterizou qualquer ilicitude, tampouco a ocorrência de assédio moral. (AC 200851090004690, Desª Fed. Carmen Silvia Lima de Arruda, TRF 2ª R., 6ª T.Esp., e-DJF2R – Data: 27.04.2012, p. 325/326; AC 200651010208288, Des. Fed. Marcus Abraham, TRF 2ª R., 5ª T.Esp., e-DJF2R – Data: 01.10.2014). Recurso des-provido.” (TRF 2ª R., AC 200951010183633, Relª Desª Fed. Vera Lúcia Lima, 8ª T.Esp., e-DJF2R 20.07.2015)

ADMINISTRATIVO – SERVIDOR – CONTRATO TEMPORÁRIO – ADICIO-NAL DE IRRADIAÇÃO IONIZANTE E GRATIFICAÇÃO DE RAIO X – RECO-NHECIMENTO ADMINISTRATIVO – ASSÉDIO MORAL NÃO COMPROVA-DO – 1. Hipótese na qual a Autora pleiteia o pagamento de gratificação de Raio X e de adicional de radiação, pelo período trabalhado no Instituto Nacional do Câncer, por força de contrato temporário celebrado à luz da Lei nº 8.745/2003. 2. A União reconheceu serem devidos à Autora o Adicional de Irradiação Ionizante e a Gratificação de Raios X, na esfera administrativa, sendo certo que não efetuou o pagamento em virtude de incompatibilidade


do sistema de informática. 3. Assim, correta a sentença que determinou o pagamento dos atrasados, caso a Ré ainda não o tenha feito, tendo em vista que a União reconheceu os valores como devidos em 2006, e a sentença foi prolatada em 2011. 4. Quanto ao alegado assédio moral, a Autora não logrou êxito em comprovar qualquer conduta ilícita da Ré, em desrespeito ao disposto no art. 333, I do CPC. Dessa forma, não há que se falar em indenização por danos morais. Precedentes: AC 200451010160003, Des. Fed. Guilherme Calmon Nogueira da Gama, TRF 2ª R., 6ª T.Esp., e-DJF2R – Data: 03.12.2010, p. 249/250; AC 200551010022395, Des. Fed. Frederi-co Gueiros, TRF 2ª R., 6ª T.Esp., e-DJF2R – Data: 02.09.2010, p. 127/128. 5. Os juros e a correção monetária devem observar os critérios fixados pela Lei nº 11.960/2009, a partir da sua vigência. No que tange às parcelas anteriores à vigência da referida lei, a correção monetária deve ser efetuada com base no Manual de Cálculos da Justiça Federal, enquanto que os juros de mora de-vem incidir no percentual de 0,5% (meio por cento) ao mês, conforme reda-ção dada pela MP 2.215-10/2001 ao referido art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997. 6. Apelação e remessa necessária, considerada existente, parcialmente pro-vidas, apenas em relação aos juros e correção monetária.

(TRF 2ª R., AC 200651010208288, Des. Fed. Marcus Abraham, 5ª T.Esp., e-DJF2R – Data: 01.10.2014)

ADMINISTRATIVO – RESPONSABILIDADE CIVIL – SERVIDOR PÚBLICO – ASSÉDIO MORAL

1. O apelante aduz, em resumo, que sofreu assédio moral em seu ambiente de trabalho, tendo em vista ser sindicalizado e ter cumprido, durante certo período, mandato eletivo na Associação Nacional dos Servidores de Apoio Logístico da Polícia Rodoviária Federal. 2. O recorrente, entretanto, não se desincumbiu de seu ônus probatório, previsto no art. 333, I, do CPC, pois não comprovou o alegado assédio moral, perseguição ou qualquer conduta arbitrária e ilegal de seus superiores. Verifica-se, em verdade, que o PAD instaurado, que culminou em sua absolvição, sequer foi juntado aos autos em sua íntegra, que a denúncia apresentada ao MPF restou arquivada, bem como que nenhuma das testemunhas ouvidas apontou concretamente fatos dos quais se concluísse pela ocorrência de assédio moral. 3. Apelação des-provida.

(TRF 2ª R., AC 201051010128880, Des. Fed. Luiz Paulo da Silva Araujo Filho, 7ª T.Esp., e-DJF2R – Data: 22.05.2013)

ADMINISTRATIVO – SERVIDORA PÚBLICA FEDERAL – ASSÉDIO MORAL – NÃO COMPROVAÇÃO – DANOS MORAIS

A responsabilidade por alegado assédio moral a servidor público não se ba-liza pelo art. 37, § 6º, da Lei Maior, e deve ser dirimida à luz do estatu-


to funcional. O tema, em regra, demanda a discussão de culpa, e deve ser perquirido o comportamento dos funcionários, se houve abuso de poder, e qual a sua consequência. O caso concreto apenas permite concluir que os dissabores suportados pela Autora inserem-se no âmbito dos do ambiente de trabalho. A instauração de sindicância não configura afronta pessoal, mas medida necessária para apuração dos fatos, ao final arquivada. E a lotação da servidora noutro setor foi a medida adequada para pôr fim aos atritos com sua superior hierárquica. Não houve, assim, ofensa a qualquer direito da per-sonalidade, sendo, portanto, descabida a pretensão. Apelação parcialmente provida, apenas para reduzir os honorários sucumbenciais.

(TRF 2ª R., AC 200851010273976, Des. Fed. Guilherme Couto, 6ª T.Esp., e-DJF2R – Data: 05.03.2012, p. 252)

Nesse diapasão, verifica-se que a autora não logrou comprovar a prá-tica de assédio moral, sendo que o fato de ter sido colocada à disposição, por si só, não configura tratamento ofensivo à dignidade da autora, sobretu-do porque, conforme se viu no item acima, tal ato sequer estava eivado de ilegalidade. Outrossim, a prova testemunhal, corrobora para a conclusão de inocorrência da alegada prática, senão vejamos:

“[...] é colega de trabalho da autora desde que ambas eram servidoras no Instituto do Açúcar e do Álcool; [...] nunca presenciou a autora ter qualquer desentendimento com a servidora Sheila e nem mesmo sofrer dela assédio [...]” (Testemunha Mônica Retondaro Ferreira – fl. 118)

“[...] é colega de trabalho da autora com quem já trabalhou no mesmo setor no âmbito da UFF; [...]; foi chefe da autora por aproximadamente um ano e meio; [...]; pode também esclarecer que a sua equipe era muito coesa não havendo também qualquer reparo a atuação da equipe como um todo no que inclui também a servidora Sheila; [...]; nunca presenciou qualquer assé-dio de Sheila em relação a autora [...]”

(Testemunha Maria Cristina Vaz Tavares – fls. 119/120)

“[...] quando assumiu a direção do departamento de administração do pes-soal a atora encontrava-se lotada na coordenação do pessoal docente; re-corda-se que naquele período estava ocorrendo uma reestruturação dentro da pró-reitoria de administração de pessoas; [...]; trabalhou com a autora no departamento de administração de pessoal desde 1993 até a saída da autora para a coordenação do pessoal docente [...] a autora e o servidor José Renato apresentavam residência nas propostas de implantação de trabalho; ouviu dizer sobre a existência de desavenças de serviços entre a autora e Sheila; nunca ouviu falar que a servidora Sheila moralmente assediado a autora; [...]; embora o coordenador da CPD sempre manifestasse a sua concordância com as mudanças de rotinas propostas pelo DAP sempre havia resistência


especificamente da autora e do servidor José Renato; em muitas hipóteses a própria pró-reitoria tinha que impor as rotinas a CPD de modo a anular as resistências apresentadas [...]”

(Testemunha Marlete Rose Galvão Alves – fl. 124)

“[...] que em 2007 o governo federal lançou o programa de expansão Reuni com o objetivo de aumentar o número de vagas destinadas aos cursos de graduação; com a adesão das universidades, como fora feita no caso pela UFF, mostrou-se necessária a reestruturação administrativa e a majoração dos cargos do corpo docente e dos servidores [...]; pode afirmar que a saída da autora da divisão de lotação se deu como consequência dessa reestru-turação [...] a depoente pode afirmar que a saída da autora da divisão de lotação se deu como consequência dessa reestruturação; a depoente escla-rece que os critérios utilizados pela servidora Sheila para a movimentação da autora da divisão de lotação foram previamente debatidos com a própria depoente na qualidade de Pró-reitora de gestão de pessoal assim como com o coordenador da CPD; a depoente esclarece que em muitas oportunidades, já exercendo a pró-reitoria, teve que despachar em processos em que a auto-ra atuava determinando que ela cumprisse deliberações anteriores tomadas em reuniões; portanto, a depoente informa que o critério utilizado para a remoção da autora decorreu da necessidade de formação de uma equipe afinada com a nova chefia uma vez que a autora havia demonstrado por inúmeras vezes que resistia a determinadas mudanças de rotina; reafirma a depoente que a autora exerce as suas atribuições com absoluta competência mas resiste eventualmente ao cumprimento de determinações superiores; o trabalho no âmbito da pró-reitoria sempre foi harmonioso e durante o projeto de reestruturação a proposta com relação a autora era que ela fosse desloca-da, dentro da própria CPD, para iniciar a atividade da divisão de gestão do desempenho; o memorando da chefia da divisão de gestão de lotação não teve o objetivo colocar a autora em disponibilidade em departamento de pessoal até porque a gestão de pessoas é feita pela coordenação de pessoal técnico administrativo; [...]; [...]; a bolsa que era recebida pela autora e paga pela fundação Euclides da Cunha estava vinculada a um projeto de informa-tização dos processos no âmbito da CPD; essa bolsa não atinha natureza de gratificação mas estava vinculada ao desempenho das atribuições inerentes ao projeto; tratando-se de um projeto da CPD e tendo a autora solicitado o seu desligamento da pró-reitoria de gestão de pessoas, consequentemente teve suprimida a bolsa não tendo havido qualquer ingerência específica da servidora Sheila nessa supressão; não houve a oportunidade de que a autora convivesse com a servidora Sheila como sua subordinada.”

(Testemunha Jovina Maria de Barros Bruno – fl. 125)

Confira-se, sobre esse ponto, o seguinte excerto da sentença:


“Conclui-se que nenhuma prova há de que a Autora fora assediada moral-mente e nem mesmo que tenha havido qualquer irregularidade na sua remo-ção, no corte da bolsa por ela recebida e na sua desvinculação do DGLD/CPD com a relotação no Proad. Por derradeiro, tendo a atuação da Ré se dado nos limites legais, não há como se acolher a postulação da Autora de ser compensada por danos morais.”

Dessa maneira, não comprovado o assédio moral, não há que se falar em indenização por danos morais.

3 DOS HONORáRIOS aDVOcaTÍcIOS

No que tange à fixação dos honorários advocatícios, o art. 20, § 4º, do Código de Processo Civil determina que, nas causas de pequeno valor, nas de valor inestimável, naquelas em que não houver condenação ou for vencida a Fazenda Pública, e nas execuções, embargadas ou não, a ver-ba honorária deverá ser arbitrada consoante apreciação equitativa do juiz, atendidos o grau de zelo do profissional, o lugar de prestação do serviço, a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

No caso dos autos, considerando-se o valor atribuído à causa (R$ 30.000,00 – fl. 17), a complexidade e a natureza da demanda, a dura-ção do processo (aproximadamente dois anos), a necessidade de realização de audiência de instrução e julgamento (fls. 115/147) e o trabalho execu-tado de forma zelosa pelo procurador da adversa, revela-se razoável e pro-porcional a verba arbitrada pelo juízo a quo, qual seja, 10% sobre o valor atualizado da causa.

Ante o exposto, nego provimento ao recurso de apelação.

É como voto.


Parte Geral – Jurisprudência – Acórdão na Íntegra7411

Tribunal Regional Federal da 3ª RegiãoDE publicado em 31.08.2015Agravo Legal em Apelação Cível nº 0034552‑63.2004.4.03.6100/SP2004.61.00.034552‑6/SPRelator: Desembargador Federal Luiz StefaniniApelante: União FederalAdvogado: SP000019 Tércio Issami Tokano e outro(a)Apelado(a): Tacao Oikawa (= ou > de 60 anos)Advogado: SP203484 Cynthia da Fonseca Loberto e outro(a)Agravada: Decisão de folhas

emenTaaGRaVO LeGaL – aDMINISTRaTIVO – SeRVIDOR PúBLIcO – DIReITO a fÉRIaS – PeRDa De DIReITO a fÉRIaS eM RaZÃO De LIceNÇa MÉDIca – INOcORRêNcIa

1. Conforme bem consignado pela sentença recorrida e repetido pelo impetrante em suas contrarrazões, não se trata aqui de acumulação de férias. Não se busca acumular as férias adquiridas em 2003 com férias adquiridas em 2004. O impetrante apenas pretendia utilizar fé-rias adquiridas em 2003 no ano de 2004.

2. Nos termos da sentença recorrida: “[...] somente poderiam ter sido canceladas as férias se tivesse havido cumulação das férias adquiridas em 2003 e das adquiridas em 2004. Entretanto, no caso, pretende o Impetrante usufruir as férias adquiridas em 2003 reprogramando para uso no ano de 2004, tal como determina a norma administrativa, não cumulá-las”.

3. Precedentes jurisprudenciais.

4. Agravo legal a que se nega provimento.

acÓrdÃo

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo legal, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

São Paulo, 18 de agosto de 2015.


Luiz Stefanini Desembargador Federal

relaTÓrio

O Exmo. Desembargador Federal Luiz Stefanini (Relator): Trata-se de agravo legal interposto pela União, em face da decisão de fls. 154/156 que, com base no art. 557 do Código de Processo Civil, negou seguimento a seu recurso de apelação.

A União alega que inexiste direito líquido e certo a ser resguardado via mandado de segurança, uma vez que é vedada a acumulação para o exercício seguinte em decorrência da licença ou afastamento pela Portaria Normativa Mare SRH nº 02/1998 e que o art. 77 da Lei nº 8.112/1990 veda a acumulação de férias por mais de dois períodos.

É o relatório.

VoTo

O Exmo. Desembargador Federal Luiz Stefanini (Relator): O agravo legal apenas reitera os argumentos já apresentados no recurso de apelação e devidamente enfrentados pela decisão agravada.

Desse modo, como não foram apresentados quaisquer argumentos que modificassem o entendimento deste relator, peço vênia para transcrever os fundamentos da decisão agravada, adotando-os como razão de decidir o mérito deste agravo legal:

Trata-se de recurso de apelação interposto pela União diante de sentença de fls. 115/117 que, em sede de mandado de segurança, julgou parcialmente procedente pedido de Tacao Oikawa concedendo as férias por ele pleiteadas e determinando que, quando do gozo das férias, lhe seja pago o acréscimo de 1/3 relativo a férias.

Em suas razões (fls. 128/133), a União alega que a negativa das férias foi baseada em dispositivos de lei, especialmente o art. 77 da Lei nº 8.112/1990, que veda o acúmulo de férias salvo em hipótese de necessidade do serviço ou hipótese em que haja legislação específica.

Contrarrazões às fls. 139/147.

O Ministério Público Federal deixou de opinar por entender não ca-racterizado interesse público. (fl. 150)


Decido.

Consta que o impetrante, que é Auditor Fiscal Federal, se afastou em dezembro de 2003 em razão de licença médica, retornando ao serviço em julho de 2004. Quando desse retorno, a Administração entendeu, de acordo com a Portaria Normativa Mare SRH nº 02/1998, que teria havido perda do direito de férias, que vedava a acumulação de férias “para o exercício seguinte em decorrência de licença ou afastamento”.

A União argumenta em suas razões que, além da referida portaria, a perda do direito de férias também está de acordo com o previsto no art. 77 da Lei nº 8.112/1990.

O art. 4º, § 1º da Portaria tem a seguinte redação:

Art. 4º O servidor licenciado ou afastado fará jus às férias relativas ao exer-cício em que retornar.

§ 1º Na hipótese em que o período das férias programadas coincidir, par-cial ou totalmente, com o período da licença ou afastamento, as férias do exercício correspondente serão reprogramadas, vedada a acumulação para o exercício seguinte em decorrência da licença ou afastamento.

O caput do art. 77 da Lei nº 8.112/1990, por sua vez, dispõe que:

Art. 77. O servidor fará jus a trinta dias de férias, que podem ser acumuladas, até o máximo de dois períodos, no caso de necessidade do serviço, ressalva-das as hipóteses em que haja legislação específica.

Ou seja, é possível ao servidor público federal acumulação de apenas dois períodos de férias e, ainda assim, apenas no caso de necessidade do serviço ou em alguma hipótese em que haja legislação específica.

Está claro no caso que não estamos diante de nenhuma dessas duas exceções. Não estamos, entretanto, tampouco diante de caso de acumu-lação.

Conforme bem consignado pela sentença recorrida e repetido pelo impetrante em suas contrarrazões, não se trata aqui de acumulação de fé-rias. Não se busca acumular as férias adquiridas em 2003 com férias adqui-ridas em 2004. O impetrante apenas pretendia utilizar férias adquiridas em 2003 no ano de 2004. Nos termos da sentença:

[...] somente poderiam ter sido canceladas as féria se tivesse havido cumula-ção das férias adquiridas em 2003 e das adquiridas em 2004. Entretanto, no caso, pretende o Impetrante usufruir as férias adquiridas em 2003 reprogra-


mando para uso no ano de 2004, tal como determina a norma administrativa, não cumulá-las. (fl. 116)

Reproduzo, a seguir, julgado de caso semelhante deste tribunal no mesmo sentido.

AGRAVO LEGAL – ART. 557 DO CPC – DECISÃO MONOCRÁTICA DO RELATOR – FÉRIAS – LICENÇA-MATERNIDADE – DIREITO CONSTITUCIO-NAL – PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS – AGRAVO LEGAL IMPROVIDO

1. O pedido da autora de férias referentes ao exercício de 1992 foi indeferido ao argumento de que não é permitido o acúmulo de dois períodos de férias, hipótese só admitida em caso de necessidade de serviço.

2. A fundamentação da Administração, com base no art. 77 da Lei nº 8.112/1990, não é razoável. Com efeito, não se trata de acumulação de férias por necessidade de serviço, pois está comprovado que a autora se ausentou do trabalho para gozo de licença-maternidade, direito constitucio-nalmente assegurado, como é também o desfrute de férias.

3. Ocorre que o direito ao gozo das férias é garantia constitucional reco-nhecida em favor de todos os trabalhadores, sendo absurdo o entendimen-to – porque importa em arrostar o Texto Magno – de que o afastamento do servidor, para gozo de licença-maternidade pode impedir ou restringir o exercício das férias correspondentes ao período aquisitivo posterior. Assim, não havendo mais algum motivo declarado para que a servidora não possa exercer seu direito no período escolhido, é abusivo o indeferimento de suas férias porque enfrenta a própria Constituição da República.

4. A decisão recorrida encontra-se em conformidade com jurisprudência do-minante dos Tribunais Regionais, deve ela ser mantida já que o apelo da União Federal é de manifesta improcedência porque pretende amesquinhar a Constituição Federal.

5. Verba honorária adequada.

6. Precedentes jurisprudenciais.

7. Agravo legal improvido.(Ap-Reex 00036671819944036100, Des. Fed. Johonsom Di Salvo, TRF 3ª R., 1ª T., e-DJF3 Judicial 1 Data: 18.04.2011, p. 105 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)

Diante do exposto, com fundamento no art. 557, caput, do Código de Processo Civil, nego seguimento ao recurso de apelação.

Intimem-se.

Após as formalidades legais, baixem os autos à Vara de origem.


Diante do exposto, nego provimento ao agravo legal.

É o voto.



7412

Tribunal Regional Federal da 3ª RegiãoDE publicado em 27.08.2015Agravo Legal em Apelação/Reexame Necessário nº 0004436‑15.2006.4.03.6000/MS2006.60.00.004436‑3/MSRelator: Desembargador Federal Luiz StefaniniApelante: União FederalAdvogado: RJ042568 Miriam Mattos MachadoApelado(a): Ana Cristina Abdo FerreiraAdvogado: MS009920 Maria Teresa de Mendonça CasadeiRemetente: Juízo Federal da 1ª Vara de Campo Grande > 1ª SSJ > MSAgravada: Decisão de folhas

emenTaaGRaVO LeGaL – aDMINISTRaTIVO – SeRVIDOR PúBLIcO – LIceNÇa PaRa O eXeRcÍcIO De aTIVIDaDe POLÍTIca – DIReITO À ReMUNeRaÇÃO PeLO PeRÍODO De TRêS MeSeS aNTeRIO-ReS aO PLeITO eLeITORaL

1. A controvérsia na presente lide diz respeito ao termo inicial para o gozo de licença para exercício de atividade política. A dúvida está justamente em saber o que se considera “registro” nos termos do art. 86, § 2º da Lei nº 8.112/1990.

2. De um lado, há o entendimento de que por registro deve se con-siderar o protocolo do pedido; de outro, o entendimento de que por registro deve se considerar a data de deferimento do pedido pelo juiz eleitoral.

3. Soma-se a isso a previsão da Lei Complementar nº 64/1990, se-gundo a qual os servidores públicos que pretendam se candidatar ao cargo de vereador precisam se afastar do cargo três meses antes do pleito e receberão vencimentos integrais durante esse período.

4. Deve ser considerado como data de registro o dia em que ocorreu o protocolo da candidatura.

5. Essa interpretação, em primeiro lugar, faz com que o art. 86, § 2º da Lei nº 8.112/1990 e o art. 1º, II, l) da Lei Complementar nº 64/1990 sejam compatíveis entre si, pois, entendida a palavra “registro” do art. 86, §2º como “protocolo da candidatura”, então o registro rea-lizado três meses antes do pleito garantirá ao servidor a “percepção


dos seus vencimentos integrais”, nos termos do art. 1º, II, l) da Lei Complementar nº 64/1990.

6. Em segundo lugar, tal interpretação é a mais compatível com a isonomia entre os candidatos, que é pressuposto do próprio Estado Democrático de Direito. Afinal, se a desincompatibilização do car-go público que o servidor titulariza é pressuposto legal indispensável para sua eleição, não se lhe poderia negar o direito de continuar a perceber integralmente seus vencimentos, haja vista a natureza ali-mentar dessa verba. Caso contrário, estar-se-ia aplicando uma sanção a quem, legitimamente, buscou exercer seu direito político de se can-didatar a cargos eletivos. Precedentes.

7. Agravo legal a que se nega provimento.

acÓrdÃo

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo legal, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.



relaTÓrio

O Exmo. Desembargador Federal Luiz Stefanini (Relator): Trata-se de agravo legal interposto pela União, em face da decisão de fls. 152/156 que, com base no art. 557 do Código de Processo Civil, negou seguimento a seu recurso de apelação.

A controvérsia diz respeito ao termo inicial para gozo de licença para exercício de atividade política.

A agravante sustenta que o legislador pretendeu “contemplar os servi-dores que tiveram o registro deferido e não aqueles que apenas requereram o registro, podendo ser este indeferido” (fls.159/161).

É o relatório.


VoTo

O Exmo. Desembargador Federal Luiz Stefanini (Relator): O agravo legal interposto pela União não traz novos argumentos além dos já analisa-dos na decisão recorrida.

Apenas para reforçar o que foi lá consignado, reproduzo ementas de mais alguns julgados naquele mesmo sentido:

PROCESSO CIVIL – APELAÇÃO CÍVEL – AUDITORES FISCAIS DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL – REMUNERAÇÃO INTEGRAL – CONCORRENTES A CARGO ELEITORAL DURANTE O PRAZO DE DESINCOMPATIBILIZAÇÃO DE SEIS MESES

1. A Lei nº 9.494/1997 estabelece um rol de situações em que é vedada a an-tecipação de tutela em face da Fazenda Pública, tais como a reclassificação ou equiparação de servidores públicos; concessão de aumento ou extensão de vantagens pecuniárias; outorga ou acréscimo de vencimentos; pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias a servidor público; esgotamento, total ou parcial, do objeto da ação, desde que tal ação diga respeito, exclu-sivamente, a qualquer das matérias acima referidas. O caso em comento – remuneração integral dos auditores fiscais concorrentes a cargo eleitoral durante o prazo de desincompatibilização de seis meses – não se amolda às hipóteses supramencionadas, na medida em que o provimento judicial objetiva, apenas, a manutenção dos vencimentos dos autores, pagos mensal-mente em função da prestação laboral. Precedente desta Corte.

2. A questão central envolve o tema da desincompatibilização, previsto no art. 14 da Constituição Federal e na Lei Complementar nº 64/1990, que esta-belece hipóteses de inelegibilidade relativa em razão de situações especiais existentes no momento da eleição, “a fim de proteger a probidade adminis-trativa, a moralidade para exercício de mandato, considerada a vida pre-gressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta”.

3. Aos auditores fiscais postulantes a mandato eleitoral, a Lei Complementar nº 64/1990 impõe àqueles que “tiverem competência ou interesse, direta, in-direta ou eventual, no lançamento, arrecadação ou fiscalização de impostos, taxas e contribuições de caráter obrigatório, inclusive parafiscais, ou para aplicar multas relacionadas com essas atividades”, o prazo de desincompati-bilização do cargo até 6 (seis) meses antes da eleição.

4. Já no que se refere à remuneração, o diploma jurídico não é específi-co em relação à situação descrita, remanescendo, contudo, previsão na Lei nº 8.112/1990, no sentido de garantir a licença ao servidor público federal para atividade política, a partir do registro da candidatura e até o décimo


dia seguinte ao da eleição, assegurando-se os vencimentos do cargo efetivo somente pelo prazo de três meses (art. 86, § 2º).

5. O cotejo entre os diplomas mencionados, em um primeiro momento, con-duziria à conclusão de que os auditores fiscais não fariam jus à percepção integral de vencimentos durante o prazo de desincompatibilização. Todavia, entendimento nesse sentido importaria na dificuldade de sustento do candi-dato e da campanha política, tolhendo a essa classe de servidores um direito constitucionalmente previsto, de votar e ser votado. Vale dizer, numa inter-pretação sistemática entre a Lei Maior e as legislações infraconstitucionais, há de ser assegurado aos auditores da Receita Federal, a percepção integral de vencimentos durante o prazo de afastamento para concorrer a pleito mu-nicipal, sob pena de violação ao direito de competição que rege a eleição. Precedentes jurisprudenciais.

6. Apelação a que se dá provimento. Prejudicado o agravo regimental. (TRF 3ª R., AC 00043858220124036100, Des. Fed. Luiz Stefanini, 5ª T., 1ª Seção, e-DJF3 Judicial 1 Data: 28.11.2013, ..FONTE_REPUBLICACAO:.)

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – SERVIDOR PÚBLICO – LICEN-ÇA PARA O EXERCÍCIO DE ATIVIDADE POLÍTICA – PREVALÊNCIA DO DISPOSTO NA LC 64/1990 – DIREITO À REMUNERAÇÃO PELO PERÍODO DE TRÊS MESES ANTERIORES AO PLEITO ELEITORAL – REPOSIÇÃO AO ERÁRIO INDEVIDA

1. A Lei nº 8.112/1990, que apenas prevê o recebimento da remuneração a partir do registro da candidatura, não pode prevalecer sobre a Lei Com-plementar nº 64/1990, que garante àqueles em gozo de licença política a percepção integral de seus vencimentos nos três últimos meses antes da rea-lização das eleições. Precedentes desta Corte.

2. No caso concreto, a servidora participou de eleição realizada em 05.10.2000, não havendo obrigação de restituir a remuneração recebida no mês de julho/2000.

3. Sentença confirmada para determinar à autoridade coatora que suspenda os descontos noticiados na petição inicial.

4. Apelação e remessa oficial não providas. (TRF 1ª R., AC 00037577 620014013500, Juiz Federal Miguel Ângelo de Alvarenga Lopes, 3ª T.Supl., e-DJF1 Data: 30.10.2012, p. 183)

DIREITO ADMINISTRATIVO – SERVIDOR PÚBLICO – REPOSIÇÃO AO ERÁRIO – LICENÇA PARA O EXERCÍCIO DE ATIVIDADE POLÍTICA – DI-REITO À REMUNERAÇÃO INTEGRAL NOS TRÊS MESES ANTERIORES AO PLEITO – PREVALÊNCIA DAS DISPOSIÇÕES DA LEI COMPLEMENTAR


Nº 64/1990 – DESCONTOS NOS VENCIMENTOS PAGOS – IMPOSSIBILI-DADE

1. Ao servidor é garantido o direito ao recebimento dos vencimentos inte-grais nos 3 (três) meses anteriores ao pleito, ainda que tal prazo compreenda período anterior ao registro da candidatura. Prevalência da Lei Complemen-tar nº 64/1990 sobre as disposições da Lei nº 8.112/1990. Precedentes.

2. É inadmissível que o servidor seja privado de sua remuneração, por pre-tender exercer seus direitos políticos.

3. Como a candidatura do autor referia-se ao pleito de 01.10.2000, tem-se que a licença para atividade política com a percepção de sua remuneração integral deveria compreender o período de 01/07 a 11.10.2000, sendo, por-tanto, ilegais quaisquer descontos efetuados nesse interregno, nos termos da Lei Complementar nº 64/1990.

4. Apelação parcialmente provida. (TRF 1ª R., AC 00005118120024014100, Des. Fed. Carlos Olavo, 1ª T., e-DJF1 Data: 18.12.2009, p. 263) (grifei)

De resto, peço vênia para transcrever os fundamentos da decisão agravada, adotando-os como razão de decidir o mérito deste agravo legal:

Trata-se de reexame necessário e de recurso de apelação diante de senten-ça de fls. 83/86 que concedeu segurança consistente em determinar que se abstenha a autoridade coatora de efetuar descontos na remuneração da im-petrante, Ana Cristina Abdo Ferreira.

O referido desconto dizia respeito ao período entre o protocolo de seu pedido de registro ao cargo eletivo de vereadora e o deferimento do referido registro pela Justiça Eleitoral.

Em suas razões (fls. 115/124), a União alega que só se deve conside-rar existir candidatura a partir do deferimento do requerimento de registro pela Justiça Eleitoral, só podendo, a partir daí, ser concedida a licença para o exercício de atividade política. Afirma, ainda, que se deve aplicar ao caso a Lei nº 8.112/1990 e não a Lei Complementar nº 64/1990.

Contrarrazões às fls. 134/140.

O Ministério Público opinou pelo não provimento da apelação. (fls. 146/150)

Decido.

A controvérsia na presente lide diz respeito ao termo inicial para o gozo de licença para exercício de atividade política.

O art. 86 da Lei nº 8.112/1990 traz a seguinte previsão:


Art. 86. O servidor terá direito à licença, sem remuneração, durante o perío-do que mediar entre a sua escolha em convenção partidária, como candidato a cargo eletivo, e a véspera do registro de sua candidatura perante a Justiça Eleitoral.

[...]

§ 2º A partir do registro da candidatura e até o décimo dia seguinte ao da eleição, o servidor fará jus à licença, assegurados os vencimentos do cargo efetivo, somente pelo período de três meses.

A dúvida está justamente em saber o que se considera “registro”. De um lado, há o entendimento de que por registro deve se considerar o pro-tocolo do pedido; de outro, o entendimento de que por registro deve se considerar a data de deferimento do pedido pelo juiz eleitoral.

Soma-se a isso a previsão da Lei Complementar nº 64/1990, que traz a seguinte previsão:

Art. 1º São inelegíveis:

[...]

II – para Presidente e Vice-Presidente da República:

[...]

l) os que, servidores públicos, estatutários ou não, dos órgãos ou entidades da Administração direta ou indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e dos Territórios, inclusive das fundações mantidas pelo Po-der Público, não se afastarem até 3 (três) meses anteriores ao pleito, garantido o direito à percepção dos seus vencimentos integrais;

V – para o Senado Federal:

[...]

a) os inelegíveis para os cargos de Presidente e Vice-Presidente da República especificados na alínea a do inciso II deste artigo e, no tocante às demais alíneas, quando se tratar de repartição pública, associação ou empresa que opere no território do Estado, observados os mesmos prazos;

[...]

VI – para a Câmara dos Deputados, Assembléia Legislativa e Câmara Legisla-tiva, no que lhes for aplicável;

VII – para a Câmara Municipal:

a) no que lhes for aplicável, por identidade de situações, os inelegíveis para o Senado Federal e para a Câmara dos Deputados, observado o prazo de 6 (seis) meses para a desincompatibilização;


Ou seja, nos termos da Lei Complementar nº 64/1990, os servidores públicos que pretendam se candidatar ao cargo de vereador precisam se afastar do cargo três meses antes do pleito e receberão vencimentos inte-grais durante esse período.

As duas normas, em conjunto, nos obrigam a procurar uma interpre-tação sistêmica, que ao mesmo tempo torne as duas compatíveis entre si e, mais importante, torne as duas compatíveis com direitos e garantias consti-tucionais. Apenas no caso dessa interpretação não ser possível seria o caso de declarar a invalidade de alguma delas.

Penso que é possível tal compatibilização.

Na mesma linha da sentença recorrida, entendo que deve ser consi-derada como data de registro o dia em que ocorreu o protocolo da candi-datura.

Essa interpretação, em primeiro lugar, faz com que o art. 86, § 2º da Lei nº 8.112/1990 e o art. 1º, II, l da Lei Complementar nº 64/1990 sejam compatíveis entre si, pois, entendida a palavra “registro” do art. 86, § 2º como “protocolo da candidatura”, então o registro realizado três meses an-tes do pleito garantirá ao servidor a “percepção dos seus vencimentos inte-grais”, nos termos do art. 1º, II, l da Lei Complementar nº 64/1990.

Em segundo lugar, tal interpretação é a mais compatível com a isono-mia entre os candidatos, que é pressuposto do próprio Estado Democrático de Direito, como consignado pela sentença:

O acesso a cargos públicos eletivos deve ser assegurado em igualdade de condições, a todos que preenchem os requisitos para ocupá-los.

Essa igualdade de condições, que constitui um dos primados do Estado De-mocrático de Direito, não pode ser restringida pela morosidade do Poder Judiciário, que, não raras vezes, defere registros de candidaturas no prazo limite ou, até mesmo, após esse prazo. (fl. 84)

Afinal, se a desincompatibilização do cargo público que o servidor titulariza é pressuposto legal indispensável para sua eleição, não se lhe po-deria negar o direito de continuar a perceber integralmente seus vencimen-tos, haja vista a natureza alimentar dessa verba. Caso contrário, estar-se-ia aplicando uma sanção a quem, legitimamente, buscou exercer seu direito político de se candidatar a cargos eletivos.

Reproduzo, a seguir, julgado nesse mesmo sentido:


ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL – SERVIDOR PÚBLICO – LICEN-ÇA PARA O EXERCÍCIO DE ATIVIDADE POLÍTICA – DIREITO À REMUNE-RAÇÃO PELO PERÍODO DE 03 MESES ANTES DO PLEITO ELEITORAL – RE-GISTRO DA CANDIDATURA – DESNECESSIDADE – ART. 14 DA CF/1988 – LC 64/1990 – LEI Nº 8.112/1990

1. A disposição do art. 86 da Lei nº 8.112/1990, que não assegura ao servidor público licenciado o pagamento da remuneração no período compreendido entre a indicação de seu nome na convenção do partido e o registro da can-didatura na Justiça Eleitoral, não pode prevalecer sobre aquela contida na LC 64/1990, a qual, sem qualquer outra condição, garante àqueles que se afas-tam de suas funções para concorrem a cargos político-eletivos a percepção integral de seus vencimentos nos 03 (três) últimos meses antes da realização das eleições.

2. A regra da Lei nº 8.112/1990 (art. 86) deve compatibilizar-se com a LC 64/1990, em interpretação sistêmica e lógica, pois uma prevê a remuneração para o período da desincompatibilização e a outra, na sequência, para após o registro. A Lei Complementar nº 64/1990 tem caráter geral, estabelecendo os casos de inelegibilidade, prazos de cessação e outras providências, imple-mentando, nesse aspecto, os comandos da Constituição Federal prevista no § 9º, do art. 14, da CF/1988.

3. Se a desincompatibilização do cargo público que o servidor titulariza é pressuposto legal indispensável para se eleger, não se concebe que lhe seja negado o direito de continuar a perceber integralmente seus vencimentos, haja vista a natureza alimentar da aludida verba. Caso contrário, estar-se-ia aplicando uma sanção a quem, legitimamente, buscou exercer seus direitos políticos, situação essa incompatível com os ditames do sufrágio universal.

4. Apelação e remessa oficial a que se nega provimento. (TRF 1ª R., AMS 00205906720044013500, Juíza Fed. Rosimayre Gonçalves de Carvalho, 2ª T.Supl., e-DJF1 Data: 01.02.2012, p. 556)

Diante do exposto, com fundamento no art. 557, caput, do Código de Processo Civil, nego seguimento ao recurso de apelação.

Intimem-se.

Após as formalidades legais, baixem os autos à Vara de origem.

Diante do exposto, nego provimento ao agravo legal.

É o voto.



7413

Tribunal Regional Federal da 3ª RegiãoDE publicado em 24.08.2015Apelação/Reexame Necessário nº 0024483‑06.2003.4.03.6100/SP2003.61.00.024483‑3/SPRelator: Desembargador Federal Johonsom Di SalvoApelante: Construtora ABM Ltda.Advogado: SP143373 Ricardo Botos da Silva Neves e outroApelante: Instituto Nacional do Seguro Social – INSSAdvogado: SP186663 Beatriz de Araujo Leite Nacif Hossne e outro

SP000030 Hermes Arrais AlencarApelado(a): os mesmosRemetente: Juízo Federal da 8ª Vara São Paulo Sec. Jud./SPNº Orig.: 00244830620034036100 8ª Vr. São Paulo/SP

emenTaaDMINISTRaTIVO – IMPOSSIBILIDaDe De RecONHecIMeNTO De PeDIDO PeLO PODeR Pú-BLIcO eM face Da INDISPONIBILIDaDe DO INTeReSSe PúBLIcO – ReScISÃO De cONTRaTO aDMINISTRaTIVO cOM fULcRO NO DISPOSTO NO aRT. 78, XIV, Da LeI DaS LIcITaÇõeS – SeRVIÇO SUSPeNSO POR DeTeRMINaÇÃO INeQUÍVOca Da aDMINISTRaÇÃO – SUSPeNSÃO POR PRaZO SUPeRIOR a 120 DIaS – ReSSaRcIMeNTO De PReJUÍZOS ReGULaRMeNTe cOM-PROVaDOS – JUROS e cORReÇÃO MONeTáRIa – VeRBa HONORáRIa fIXaDa De fORMa eS-cORReITa – RecURSO DO INSS cONHecIDO eM PaRTe e Na PaRTe cONHecIDa IMPROVIDO – RecURSO Da aUTORa e ReMeSSa OfIcIaL IMPROVIDOS1. Não se conhece de parte do apelo do Instituto Nacional do Seguro Social, uma vez que os juros de mora no período anterior ao ano de 2003 foram fixados no percentual de 0,5% ao mês, nos termos do seu inconformismo.

2. No que tange ao suposto reconhecimento parcial pedido por parte do Ins-tituto Nacional do Seguro Social, verifica-se que o disposto no art. 269, II, do Código de Processo Civil não se aplica na singularidade, pois “[...] a atuação da Fazenda Pública em juízo é balizada pelo princípio da indisponibilidade do interesse público, motivo pelo qual não pode o Poder Público reconhecer a procedência do pedido” (STJ, Ag-REsp 201301631250, Humberto Martins, 2ª T., DJe Data: 26.05.2015 ..DTPB:.).

3. A rescisão do contrato por motivo de suspensão da obra, determinada pela Administração, tem previsão no disposto no art. 78, XIV, da Lei das Licitações.


4. Tendo sido a obra paralisada por ordem escrita da Administração, e tendo a suspensão superado o prazo de 120 (cento e vinte) dias e ausentes as cau-sas excludentes do referido artigo, verifica-se possível a rescisão do contrato. De rigor o acolhimento da pretensão da autora de ver rescindido o contrato firmado com o Instituto Nacional do Seguro Social.

5. Observando-se que a rescisão não foi motivada por ato da parte auto-ra, pelo que deverá ocorrer o ressarcimento dos prejuízos comprovados, incluindo-se o direito à devolução da garantia, aos pagamento devidos pela execução do contrato até a data da rescisão e ao pagamento do custo de des-mobilização, nos termos preconizados no art. 79, I a III, da Lei nº 8.666/1993.

6. Os relatórios de fls. 568/575, 587, 628 e 641 veiculam apenas levanta-mentos realizados para indenizar os custos da suspensão das obras, com base em meras estimativas apresentadas, inclusive, pela própria autora. Verifica-se do relatório de fl. 571, que os custos adicionais apresentados pela autora não foram constatados em medições quanto à sua procedência, servindo apenas como simples estimativa para uma tomada de decisão que sobre a retomada da obra.

7. Toda avaliação contida nesses documentos estava sujeita à efetiva com-provação dos serviços, por meio de medição e outros documentos, conforme previsto no contrato. Os relatórios de fls. 582/588 e 627/629 não versam sobre os custos extras objeto deste pedido, tratando-se de mera estimativa da indenização e “visando única e exclusivamente a definição do valor possí-vel, oriundo da paralisação da obra” (fls. 587 e 629). Devem ser admitidos somente os custos extras que foram objeto de medição por parte do INSS, re-lativos aos serviços que não constavam da planilha inicial do projeto básico, mas que foram realizados em razão da ocorrência de imprevistos, reconhe-cidos pelo próprio INSS.

8. Em relação às despesas com vigilância e manutenção da obra, as despesas não foram comprovadas. A autora não apresentou prova documental conten-do a relação e a identificação dos vigias, os valores dos salários pagos a eles, as contribuições previdenciárias e o Fundo de Garantia por Tempo de Servi-ço (encargos sociais) decorrentes desses salários, tampouco apresentou qual-quer conta de energia elétrica, água e telefone e respectivos comprovantes de pagamento nem comprovante de despesas com alimentação dos vigias.

9. No que tange aos juros e correção monetária as faturas pagas com atraso e a compensação financeira pelo atraso no pagamento das faturas os valores devidos estão sujeitos à correção monetária e aos juros moratórios, assim, correta a fixação feita pelo Juízo a quo, que determinou que os juros são devidos no percentual de 0,5% ao mês até dezembro de 2002. A correção monetária é devida nos termos do parágrafo quarto da cláusula quinta pelo Índice Nacional de Custos da Construção Civil – Edificações – Coluna 35, da Fundação Getúlio Vargas. A partir de janeiro de 2003, incide exclusivamen-


te a taxa Selic, sem sua cumulação com qualquer outro índice de correção monetária ou taxa de juros, até a data dos cálculos, inclusive no mês em que forem apresentados, em que a Selic é devida no percentual de 1%.

10. Deixo de adotar o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, na reda-ção dada pela Lei nº 11.960/2009, em face de o colendo Supremo Tribunal Federal, ao examinar a questão por meio das ADIs 4.357 e 4.425 (Rel. Min. Ayres Britto, Rel. p/ Ac. Min. Luiz Fux), ter declarado a inconstitucionalidade parcial, por arrastamento, do art. 5 dessa lei. É fato que o Plenário do Supre-mo Tribunal Federal somente concluiu o julgamento das citadas ações em 25.03.2015 ao modular seus efeitos. Porém, sua modulação se restringiu ao pagamento de precatórios.

11. No que tange aos honorários advocatícios, verifica-se que estes foram fixados de forma correta, pelo que não há qualquer modificação a ser efe-tuada.

12. Apelação do INSS não conhecida em parte e na parte conhecida impro-vida, apelo da parte autora e remessa oficial improvidos.

acÓrdÃo

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sexta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, não conhecer de parte da apelação do INSS, para na par-te conhecida negar-lhe provimento, negar provimento à apelação da parte autora e à remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.


Johonsom di Salvo Desembargador Federal

relaTÓrio

O Excelentíssimo Senhor Desembargador Federal Johonsom di Salvo, Relator:

Trata-se de apelações e remessa oficial relativas a r. sentença que julgou parcialmente procedente o pedido veiculado em ação pelo rito or-dinário, ajuizada por Construtora ABM Ltda. em face do Instituto Nacional do Seguro Social, objetivando a decretação da rescisão do contrato nº 214-300.1/68/98 e de seus respectivos aditivos e a condenação do réu ao paga-


mento dos créditos existentes, referentes a desmobilização e outros serviços executados e porventura não pagos e dos prejuízos decorrentes da prema-tura extinção do contrato, corrigidos monetariamente, a serem apurados em liquidação de sentença, em razão da paralisação unilateral do andamento das obras em 21.06.1999, determinado pelo réu. Aduz que os valores são devidos em observância do equilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo, do dever de boa-fé da administração pública.

Citado, o réu apresentou contestação, oportunidade em que reque-reu, preliminarmente, a extinção do processo sem resolução do mérito por falta de interesse processual da autora porque não negou nem nega o direito à indenização pelas despesas de desmobilização da obra e a empresa con-cordou com o valor por ele apurado. No mérito, discorda com o valor apre-sentado pela autora R$ 518.110,09 (quinhentos e dezoito mil, cento e dez reais e nove centavos), pois este, seria superior ao valor da obra contratada e ao apurado administrativamente, que perfaz o montante de R$ 186.774,06 (cento e oitenta e seis mil, setecentos e setenta e quatro reais e seis centa-vos). Destaca que o acolhimento dos valores apontados pela autora geraria enriquecimento sem causa (fls. 47/52).

Instada a se manifestar acerca da contestação, a parte autora pugnou pela rejeição da preliminar de ausência de interesse processual, tendo em vista que em face do longo decurso de tempo não tem mais interesse na retomada do contrato, destacando que a ré não quitou os valores atrasados. No mérito, aduz que os valores postulados não se referem somente à des-mobilização da obra, mas também a serviços extras, despesas com vigilân-cia e manutenção da obra e compensação financeira pelos pagamentos de faturas em atraso (fls. 139/144).

Realizadas duas audiências para tentativa de conciliação e tendo sido suspenso o andamento do processo a pedido das partes (fls. 163 e 180), a ré externou a impossibilidade de acordo entre as partes (fls. 183/184 e 188/189).

Deferida a produção de prova pericial na área de engenharia (fl. 829), as partes apresentaram seus quesitos (fls. 831/ 832 e 858/859).

O perito judicial, Sr. Jairo Sebastião Barreto Borriello de Andrade, apresentou laudo pericial, no qual concluiu que “Em vistoria no local foi apurado que as obras encontravam-se na mesma etapa tal qual quando efe-tivada a paralisação por solicitação do Instituto requerido, em meados de 1999. O canteiro foi integralmente instalado, o aterro e a movimentação de terra executados. A fundação, estrutura e lajes integralmente executadas.


As alvenarias de vedação concluídas. Foi executada a impermeabilização dos baldrames, o reboco interno e externo. Foram executados parcialmente os contrapisos internos, os revestimentos de forros e as instalações elétricas (apenas dutos) e hidráulicas. Todos os acabamentos, esquadrias, vidros, co-berturas, pinturas e serviços complementares não foram executados”.

Desta forma, o expert apurou como devida a importância de R$ 493.372,01 (quatrocentos e noventa e três mil, trezentos e setenta e dois reais e um centavo), em abril de 2008.

Os quesitos apresentados pelas partes foram respondidos e ao laudo foram carreados rebatimentos fotográficos relativos à perícia efetuada no local (fls. 899/990).

Por sua vez, o Instituto Nacional do Seguro Social apresentou im-pugnação ao laudo (fls. 1122/1134 – petição e fls. 1135/1143 – análise do laudo), na qual concluiu:

“Conclusão

Apuramos o valor total devido de R$ 88.871,61 (oitenta e oito mil oitocentos e setenta e um reais e sessenta e um centavos) referente a serviços extras não contestados e compensação financeira sobre os pagamentos em atraso das faturas, valor esse atualizado para abril/2008 pelo Índice Nacional de Custos da Construção Civil – coluna 35, da Fundação Getúlio Vargas (FGV), confor-me estabelecido em contrato.

A decisão de paralisação da obra foi do INSS e a empresa reclamante tem sem dúvida direito de ser ressarcida dos prejuízos havidos em decorrência dessa decisão.

Contudo, o que vem sendo pleiteado deve ser ressarcido mediante a devida comprovação dos gastos, o que a empresa reclamante se nega a apresentar, apesar das sucessivas solicitações feitas através de fax e cartas. Trabalhamos com dinheiro público e termos que ter a máxima cautela e muita consciência no dispêndio de qualquer montante.” (fl. 1142)

O perito judicial manifestou-se às fls. 1173/1177, oportunidade em que consignou que “[...] a análise técnica elaborada pela Sra. Assistente não in-troduziram elementos técnicos que posam contestar ou dirimir o trabalho técnico realizado na Perícia, são reiterados todos os cálculos e conclusões, bem como a estimativa de R$ 493.372,01 (quatrocentos e noventa e três mil, trezentos e setenta e dois reais e um centavo), referente a abril de 2008, a título de remuneração dos serviços extras, despesas com vigilância, desmo-bilização do canteiro e a compensação financeira”.

Manifestou-se a parte autora pugnando pelo acolhimento do laudo pericial judicial, fixando-se assim, a condenação no valor de R$ 493.372,01 (quatro-


centos e noventa e três mil, trezentos e setenta e dois reais e um centavo), para abril de 2008 (fls. 1179/1180).

Por sua vez, o INSS apresentou petição na qual expressou que “[...] de conformidade com a sua Assistente Técnica Maria Alice Cristina Amorim Catunda, a parte autora Construtora ABM Ltda. faz jus ao recebimento do valor atualizado para abril/2008, de R$ 88.871,61 (oitenta e oito mil, oito-centos e setenta e um reais e sessenta e um centavos)” (fls. 1189/1194).

O MM. Juiz a quo, entendendo que a parte autora não havia produzi-do provas suficientes do alegado, rejeitou a matéria preliminar e, no mérito, deu parcial provimento ao pedido, manifestando-se nos termos seguintes:

“Dispositivo

Resolvo o mérito nos termos do art. 269, inciso I, do Código de Processo Civil, para julgar parcialmente procedentes os pedidos, a fim de decretar a rescisão do contrato nº 214-300.1.68/98, celebrado entre a autora e o réu, para condenar este a pagar àquela os seguintes valores, com correção mone-tária e juros moratórios nos moldes acima especificados:

i) R$ 23.646,22 (vinte e três mil, seiscentos e quarenta e seis reais e vinte e dois centavos), dos serviços que não constavam da planilha inicial do projeto básico, mas que foram apurados na medição do INSS e reconhecidos como devidos na presente demanda;

ii) R$ 18.18.402,72 (dezoito mil, quatrocentos e dois reais e setenta e dois centavos para 13.03.2000, a título de correção monetária e juros das faturas pagas com atraso.

Ante a sucumbência recíproca, cada parte suportará as custas que já des-pendeu. O INSS está isento de recolher as custas. O INSS restituirá à autora, metade dos valores dos honorários periciais, com correção monetária desde a data em que depositados, atualizados pelos índices das ações condenató-rias em geral, sem a Selic, da Resolução nº 561/2007, do Conselho da Justiça Federal.

A r. sentença está sujeita ao reexame necessário pelo Tribunal Regional Fe-deral da Terceira Região.

Registre-se. Publique-se. Intime-se pessoalmente o INSS.” (fls. 1196/1200)

Inconformada, apelou a parte autora, arguindo que se nos autos resta indubitável e confessado que havia danos a serem ressarcidos no importe de R$ 186.774,06 (cento e oitenta e seis mil, setecentos e setenta e quatro reais e seis centavos), é de rigor que o decreto judicial declare o dever completo de indenizar todos os prejuízos sofridos pela apelante relacionados: 1) aos serviços extras; 2) despesas de vigilância e manutenção; 3) desmobilização


da equipe e 4) compensação financeira. Destaca, ainda, que independem de prova os fatos confessados pela parte contrária e admitidos no processo, como incontroversos, nos termos preconizados pelo art. 334, II e III do Có-digo de Processo Civil (fls. 1.205/1.211).

Em suas contrarrazões, o INSS aduziu que “Conforme já mencionado às fls. 1.122/1.161 e fls. 1.189/1.194 não houve qualquer confissão por parte do INSS sobre o valor supostamente devido à apelante, pois do exame dos relatórios de fls. 568/575, 587, 628, 641, bem como da planilha de fls. 586/620 não existe nada que leve a supor ou concluir que houve por parte do Instituto qualquer reconhecimento da execução da totalidade dos serviços extra, pois se trata de orçamento estimativo”. No mais, pugnou pela improcedência do recurso de apelação da autora (fls. 1.217/1.223).

Por sua vez, apelou o INSS, pugnando pela reforma parcial da r. sen-tença, na parte em que determinou a incidência da Taxa Selic como índice de correção monetária e juros de mora a partir de janeiro de 2003. Postulou pela aplicação da Lei nº 11.960/2009 ao caso concreto, por entender que a sua aplicação é imediata, pois reveste-se de caráter de lei processual. Caso o entendimento seja no sentido de que a Lei nº 11.960/2009 só tem apli-cação para o período posterior a 01.07.2009, os juros de mora a partir de 11.01.2003 deverão ser estipulados no percentual de 1% ao mês ou de 12 por cento ao ano, nos termos do art. 406 do Código Civil c/c art. 161, § 1º, do Código Tributário Nacional, não se aplicando a Taxa Selic como índice de correção monetária e juros de mora. Enfatizou que quanto ao período anterior a janeiro de 2003, incidem juros de mora no percentual de 0,5% ao mês ou 6% ao ano. Requereu a reforma da r. sentença no tópico em que determinou a incidência de juros sobre os juros já aplicados, ao determinar que “a partir de 1º de janeiro de 2003, data a partir da qual se aplica so-mente a taxa Selic, esta deverá ser utilizada para atualizar todos os saldos sobre os juros moratórios apurados até dezembro de 2002 à taxa de 0,5%”. Destacou que o nosso ordenamento jurídico não admite a incidência de juros capitalizáveis, restando caracterizado o bis in idem. Solicitou, ainda, reforma no critério de fixação dos honorários advocatícios, pois entende que decaiu de parte mínima do pedido, pois a indenização pleiteada foi no valor de R$ 518.110,09 (quinhentos e dezoito mil, cento e dez reais e nove centavos), devidamente atualizado e o Instituto foi condenado ao pagamen-to de R$ 42.048,94 (quarenta e dois mil, quarenta e oito reais e noventa e quatro centavos), devendo a autora arcar com a totalidade dos honorários advocatícios (fls. 1.224/1.234).

Contrarrazões apresentadas pela parte autora às fls. 1.237/1.242.


É o relatório.

À revisão.

Johonsom di Salvo Desembargador Federal Relator

VoTo

O Excelentíssimo Senhor Desembargador Federal Johonsom di Salvo, Relator:

Inicialmente, não conheço de parte do apelo do Instituto Nacional do Seguro Social, uma vez que os juros de mora no período anterior ao ano de 2003 foram fixados no percentual de 0,5% ao mês, nos exatos termos do seu inconformismo.

No que tange ao suposto reconhecimento parcial do pedido por parte do Instituto Nacional do Seguro Social, verifica-se que o disposto no art. 269, II, do Código de Processo Civil não se aplica na singularidade, pois “[...] a atuação da Fazenda Pública em juízo é balizada pelo princípio da in-disponibilidade do interesse público, motivo pelo qual não pode o Poder Pú-blico reconhecer a procedência do pedido” (STJ, Ag-REsp 201301631250, Humberto Martins, 2ª T., DJe Data: 26.05.2015 ..DTPB:.).

No mais, trata-se de apelações e remessa oficial relativas a r. senten-ça que julgou parcialmente procedente o pedido veiculado em ação pelo rito ordinário, ajuizada por Construtora ABM Ltda. em face do Instituto Na-cional do Seguro Social, objetivando a decretação da rescisão do contrato nº 214-300.1/68/98 e de seus respectivos aditivos e a condenação do réu ao pagamento dos créditos existentes, referentes a desmobilização e outros serviços executados e porventura não pagos e dos prejuízos decorrentes da prematura extinção do contrato, corrigidos monetariamente, a serem apu-rados em liquidação de sentença, em razão da paralisação unilateral do andamento das obras em 21.06.1999, determinado pelo réu. Aduz que os valores são devidos em observância do equilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo, do dever de boa-fé da administração pública.

O Réu, Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, necessitando construir uma Unidade de Atendimento na cidade de Rancharia, em 1998 fez realizar um certame sob a modalidade Tomada de Preço (Processo nº 35366.002848/98-31), ao qual concorreu a empresa autora, sagrando-se vencedora.


Em 28 de dezembro de 1988 a foi celebrado o contrato de nº 214-300.1/68/98, dando-se início à execução da obra. O prazo para o término da obra foi estipulado em até 240 (duzentos e quarenta) meses.

O INSS, unilateralmente, paralisou o andamento das obras em 21.06.1999, ao argumento de que estaria sofrendo restrições no repasse de verbas orçamentárias para a consecução das obras. A paralisação se deu em conformidade com o disposto no art. 79, § 5º, da Lei de Licitações, segundo o qual em caso de paralisação da obra o cronograma dela seria prorrogado automaticamente por igual tempo, ou seja, por mais duzentos e quarenta dias, expirando em fevereiro de 2000.

Assim, nos presentes autos a parte autora objetiva a rescisão do con-trato com o pagamento da correspondente indenização.

A rescisão do contrato por motivo de suspensão da obra, determinada pela Administração, tem previsão no disposto no art. 78, XIV, da Lei das Licitações, in verbis:

“Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:

[...]

XIV – a suspensão de sua execução, por ordem escrita da Administração, por prazo superior a 120 (cento e vinte) dias, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, ou, ainda, por re-petidas suspensões que totalizarem o mesmo prazo, independentemente do pagamento obrigatório de indenizações pelas sucessivas e contratualmente imprevistas desmobilizações e mobilizações e outras previstas, assegurado ao contratado, nesses casos, o direito de optar pela suspensão do cumpri-mento das obrigações assumidas até que seja normalizada a situação;”

Destarte, tendo sido a obra paralisada por ordem escrita da Administração, e tendo a suspensão superado o prazo de 120 (cento e vinte) dias e ausentes as causas excludentes do referido artigo, verifica-se possível a rescisão do contrato.

Assim, de rigor o acolhimento da pretensão da autora de ver rescindido o contrato firmado com o Instituto Nacional do Seguro Social.

Por oportuno, deve-se observar que a rescisão não foi motivada por ato da autora, pelo que deverá ocorrer o ressarcimento dos prejuízos comprova-dos, incluindo-se o direito à devolução da garantia, os pagamentos devi-dos pela execução do contrato até a data da rescisão e o pagamento do custo de desmobilização, nos termos preconizados no art. 79, I a III, da Lei nº 8.666/1993, in verbis:

Art. 79. [...]


“§ 2º Quando a rescisão ocorrer com base nos incisos XII a XVII do artigo anterior, sem que haja culpa do contratado, será este ressarcido dos pre-juízos regularmente comprovados que houver sofrido, tendo ainda direito a:

I – devolução de garantia;

II – pagamentos devidos pela execução do contrato até a data da rescisão;

III – pagamento do custo da desmobilização.” (destaquei)

Nesse passo, é necessário verificar quais são os prejuízos sofridos pelo autor que foram regularmente comprovados.

No que tange à questão relativa à comprovação dos prejuízos sofridos pela autora, a r. sentença foi exauriente na exposição dos seus motivos, os quais tomo como alicerce desta decisão, lançando mão da técnica de motivação per relationem, amplamente adotada pelo Pretório Excelso e Superior Tribunal de Justiça (STF: ADI 416-AgR, Relator(a): Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, Julgado em 16.10.2014, Acórdão Eletrônico DJe-215, Divulg. 31.10.2014, Public. 03.11.2014 – ARE 850086-AgR, Relator(a): Min. Celso de Mello, 2ª T., Julgado em 05.05.2015, Acórdão Eletrônico DJe-108 Divulg. 05.06.2015, Public. 08.06.2015 – ARE 742212-AgR, Relator(a): Min. Dias Toffoli, 1ª T., Julgado em 02.09.2014, Processo Eletrônico DJe-197 Divulg 08.10.2014, Public. 09.10.2014; STJ: AgRg-AgRg-AREsp 630.003/SP, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, 4ª T., Julgado em 07.05.2015, DJe 19.05.2015 – HC 214.049/SP, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Relª p/ Ac. Min. Maria Thereza de Assis Moura, 6ª T., Julgado em 05.02.2015, DJe 10.03.2015 – REsp 1206805/PR, Rel. Min. Raul Araújo, 4ª T., Julgado em 21.10.2014, DJe 07.11.2014 – REsp 1399997/AM, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª T., Julgado em 17.10.2013, DJe 24.10.2013).

Assim, passo à transcrição de excerto do julgado ora contrastado:

“[...]

[...] julgo agora os pedidos de indenização os quais transcrevo, literal-mente: ‘[...] seja a Ré condenada a pagar a autora os créditos existentes, conforme documentação anexa, corrigidos monetariamente, além dos créditos relativos à desmobilização de outros serviços executados e por-ventura não pagos, bem como os prejuízos decorrentes da prematura ex-tinção do contrato, valores a serem apurados em liquidação de sentença’.

Tais pedidos devem ser analisados em conjunto com o quadro constante da petição inicial (fl. 6), em que estão discriminados pela autora os valo-res que ela pretende receber, que totalizavam, quando do ajuizamento da demanda, de R$ 518.110,09.

Quanto aos serviços extras executados em junho/1999, cujo valor da época atinge a importância abaixo atualizada monetariamente, consi-derando-se o tempo transcorrido do desembolso com ‘Taxa sugerida de


0,266% ao dia’, no valor principal de R$ 35.040,69, com acréscimo de 299,52% (R$ 104.953,87) Totalizando R$ 139.994,56, o perito afirmou que ‘Não foi possível comprovar a execução desses serviços em vistoria. Porém, conforme relatórios de fls. 568/575, 587, 628 e 641, planilha de fls. 589/620, o INSS reconhece a totalidade dos extras pleiteados e com-puta o valor como fatura devida’. Mas ainda o segundo o perito ‘Foi pos-sível apurar vistoria que parte dos serviços extras pleiteados pela constru-tora foi comprovadamente realizado [...] cabe à remuneração que totaliza R$ 35.040 [...] com referência a preços vigentes durante a execução do contrato (de dezembro de 1998 a julho de 1999).’”

Ao se manifestar sobre esta parte do laudo pericial, o INSS o impugnou ex-pressamente. Afirma o seguinte, com base na opinião de seu assistente téc-nico:

– na planilha de fls. 568/620, da folha 598 existe a indicação de medição dos serviços executados. Depois, a partir da folha 599 até a folha 620 é feita menção de que se trata de orçamento estimativo. Não houve, como afirma o perito, reconhecimento da totalidade da execução dos serviços extras. A indicação de folha 589 a 598 é que deve ser considerada para efeitos de medição dos serviços executados;

– Os relatórios de fls. 568/575, 587, 628 e 641 não constituem reconheci-mento da execução da totalidade desses extras, como constou no laudo. O parecer de sua assistente técnica mostra que os serviços extras a serem pagos totalizam de R$ 52.279, 72 em abril de 2008.

Instado a prestar esclarecimentos em relação a esta impugnação, o perito manteve o quanto exposto no laudo pericial.

Resolvo esta questão. Acolho integralmente a impugnação do INSS ao laudo pericial neste ponto. Os relatórios de fls. 568/575, 587, 628 e 641 veicu-lam apenas levantamentos realizados para indenizar os custos da suspensão das obras, com base em meras estimativas apresentadas, inclusive, pela pró-pria autora. Leio em um desses relatórios, à fl. 571, que os custos adicionais apresentados pela autora não foram constatados em medições quanto à sua procedência, servindo apenas como simples estimativa para uma tomada de decisão que sobre a retomada da obra. Vale dizer, toda avaliação contida nesses documentos estava sujeita à efetiva comprovação dos serviços, por meio de medição e outros documentos, conforme previsto no contrato. Os relatórios de fls. 582/588 e 627/629 não versam sobre os custos extras objeto deste pedido, tratando-se de mera estimativa da indenização e “visando úni-ca e exclusivamente a definição do valor possível, oriundo da paralisação da obra” (fls. 587 e 629).

Devem ser admitidos somente os custos extras que foram objeto de medição por parte do INSS, que totalizam R$ 23.646,22, relativos aos serviços que não constavam da planilha inicial do projeto básico, mas que foram realiza-


dos em razão da ocorrência de imprevistos, reconhecidos pelo próprio INSS. Os critérios de correção monetária e de juros moratórios que incidem sobre este valor serão definidos abaixo.

Em relação às despesas com vigilância e manutenção da obra, também aco-lhida a impugnação do INSS ao laudo pericial. Tais despesas não foram com-provadas. A autora não apresentou prova documental contendo a relação e a identificação dos vigias, os valores dos salários pagos a eles, as contribuições previdenciárias e o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (encargos so-ciais) decorrentes desses salários, tampouco apresentou qualquer conta de energia elétrica, água e telefone e respectivos comprovantes de pagamento nem comprovante de despesas com alimentação dos vigias.

Em relação aos custos de desmobilização da obra, novamente, acolho as impugnações da assistente técnica do INSS ao laudo pericial: a autora não apresentou prova documental do recolhimento das contribuições relativas à suposta equipe além daqueles profissionais cuja existência já foi constatada na medição realizada pelo INSS. O contrato previa expressamente a obriga-ção de a empresa apresentar tais documentos bem assim a prova de recolhi-mento dos denominados encargos sociais (cláusula quinta). Sem tal prova não se pode acolher os custos postulados pela autora com a desmobilização de sua equipe, cuja efetiva existência no número de profissionais por ela apresentado não foi demonstrada documentalmente.

Relativamente à compensação financeira pelo atraso no pagamento das fatu-ras, isto é, ao fato de serem devidos juros e a correção monetária pelo atraso nesses pagamentos, não há controvérsias entre as partes, que divergem ape-nas quanto aos juros moratórios e à correção monetária devidos.

Em relação a número de dias em atraso no pagamento das faturas, para efeito de apuração da correção monetária, divergem o perito e a assistente técnica do INSS, cuja impugnação ao laudo também acolho neste capítulo. A fatura relativa à medição nº 1 foi emitida em 14.02.1999 (fl. 266), mas somente em 22.02.1999 a autora apresentou ao INSS os documentos exigidos no pará-grafo primeiro da cláusula quinta do contrato para aferição dos serviços e o pagamento da fatura (fl. 270). A aferição dos serviços executados foi reali-zada pelo INSS em 05.03.1999 (fl. 265 verso). O pagamento dessa fatura foi realizado em 18.03.1999 (fls. 279/280), quando decorridos 13 dias contados da aferição, assim, o pagamento foi realizado no prazo estabelecido no pa-rágrafo primeiro da cláusula quinta do contrato, não tendo havido nenhum dia de atraso.

A fatura relativa a medição 2-A foi apresentada em 09.04.1999 (fl. 284) e emitida nesta mesma data (fl. 305). A aferição dos serviços executados foi realizada pelo INSS em 19.04.1999 (fl. 295). O pagamento dessa fatura foi realizado em 07.06.1999 (fls. 279/280). Aprovada a vistoria em 19.04.1999, a data limite para o pagamento, de 13 dias contados da vistoria (parágrafo


primeiro da cláusula quinta do contrato) terminou em 02.05.1999, vencendo em 3.5.1999, primeiro dia útil seguinte. Assim, o pagamento foi realizado com 35 dias de atraso.

Essas duas faturas não estão sujeitas à correção monetária porque foram pa-gas antes de decorrido um ano contado da data de “aniversário” do contrato, que, firmado em 28.12.1998, “aniversariava” todo dia 28 de dezembro, nos termos do parágrafo quarto da cláusula quinta:

Na atualização financeira dos valores a serem pagos, será utilizado o Índice Nacional de Custos da Construção Civil – Edificações – Coluna 35, da Fun-dação Getúlio Vargas (FGV) a ser aplicado até a data do último aniversário de assinatura do contrato, caso o pagamento da parcela seja feito após um ano deste marco, nos termos do que dispõe o art. 2º da Medida Provisória nº 1.675-39, ou das disposições legais que a substitua.

Mas a fatura 2-A está sujeita à incidência de juros moratórios de 0,5% porque paga após o vencimento.

A fatura relativa à medição 2-B foi apresentada em 09.04.1999 (fl. 343) e emitida nesta mesma data (fl. 341). A aferição dos serviços executados foi re-alizada pelo INSS em 19.4.1999 (fl. 341verso). O pagamento dessa fatura foi realizado em 13.03.2000 (fls. 423/424). Aprovada a vistoria em 19.04.1999, a data limite para o pagamento, de 13 dias contados da vistoria (parágrafo primeiro da cláusula quinta do contrato) terminou em 02.05.1999, domingo, vencendo em 03.05.1999, primeiro dia útil seguinte. Assim, o pagamento, realizado em 13.03.2000, o foi com 317 dias de atraso.

Quanto a fatura relativa a medição 3, não há nos autos a data em que foi apre-sentado ao INSS o pedido de vistoria. Essa fatura foi emitida em 03.05.1999 (fl. 351). A aferição dos serviços executados foi realizada pelo INSS também em 03.05.1999 (fl. 351 verso). O pagamento dessa fatura foi realizado em 15.03.2000 (fls. 423/424). Aprovada a vistoria em 03.05.1999, a data-limite para o pagamento, de 13 dias contados da vistoria (parágrafo primeiro da cláusula quinta do contrato) terminou em 16.05.1999, domingo, vencendo em 17.05.1999, primeiro dia útil seguinte. Assim, o pagamento, realizado em 13.03.2000, o foi com 302 dias de atraso.

A fatura relativa a medição 4 foi apresentada em 06.06.1999 (fl. 368) e emi-tida em 02.06.1999 (fl. 429). A aferição dos serviços executados foi realiza-da pelo INSS em 14.06.1999 (fl. 429 verso). O pagamento dessa fatura foi realizado 15.03.2000 (fls. 423/424). Aprovada a vistoria em 14.06.1999, a data-limite, a data-limite para o pagamento, de 13 dias contados da vistoria (parágrafo primeiro da cláusula quinta do contrato) terminou em 28.06.1999. Assim, o pagamento realizado em 13.03.2000, o foi feito com 260 dias de atraso.

A fatura relativa a medição 5 foi apresentada em 26.07.1999 (fl. 399) e emi-tida em 26.07.1999 (fl. 430). a aferição dos serviços executados foi realizada


pelo INSS em 14.09.1999 (fl. 430 verso), fora do prazo para aferição, que de-veria ter sido realizada no prazo de 10 dias corridos contados do recebimen-to, pelo INSS, da comunicação da contratada (parágrafo segundo da cláusula quinta do contrato). O pagamento dessa fatura foi realizado em 13.03.2000 (fls. 423/424). Somados o prazo para vistoria e o prazo para o pagamento, de 13 dias, tem-se que, apresentada a fatura em 26.07.1999, o prazo para seu pagamento terminou em 19.08.1999. O pagamento dessa fatura foi re-alizado em 15.03.2000 (fls. 423/424). Assim, o pagamento, realizado em 13.03.2000, o foi com 207 dias de atraso.

[...]

No que tange aos juros e correção monetária as faturas pagas com atraso, que são a 2-B, a-3, a-4 e a-5 e a compensação financeira pelo atraso no pagamento das faturas os valores devidos estão sujeitos à correção mone-tária e aos juros moratórios, assim, correta a fixação feita pelo Juízo a quo, que determinou que os juros são devidos no percentual de 0,5% ao mês até dezembro de 2002. A correção monetária é devida nos termos do parágrafo quarto da cláusula quinta pelo Índice Nacional de Custos da Construção Civil – Edificações – Coluna 35, da Fundação Getúlio Vargas. A partir de janeiro de 2003, incide exclusivamente a taxa Selic, sem sua cumulação com qualquer outro índice de correção monetária ou taxa de juros, até a data dos cálculos, inclusive no mês em que forem apresentados, em que a Selic é devida no percentual de 1%.

Deixo de adotar o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, na redação dada pela Lei nº 11.960/2009, em face de o colendo Supremo Tribunal Federal, ao examinar a questão por meio das ADIs 4.357 e 4.425 (Rel. Min. Ayres Britto, Rel. p/ Ac. Min. Luiz Fux), ter declarado a inconstitucionalidade parcial, por arrastamento, do art. 5º dessa lei. É fato que o Plenário do Supremo Tribunal Federal somente concluiu o julgamento das citadas ações em 25.03.2015 ao modular seus efeitos. Porém, sua modulação se restringiu ao pagamento de precatórios. Confira-se o dispositivo do julgamento obtido no site do STF:

“Concluindo o julgamento, o Tribunal, por maioria e nos termos do voto, ora reajustado, do Ministro Luiz Fux (Relator), resolveu a questão de or-dem nos seguintes termos: 1) – modular os efeitos para que se dê so-brevida ao regime especial de pagamento de precatórios, instituído pela Emenda Constitucional nº 62/2009, por 5 (cinco) exercícios financeiros a contar de primeiro de janeiro de 2016; 2) – conferir eficácia prospectiva à declaração de inconstitucionalidade dos seguintes aspectos da ADI, fi-xando como marco inicial a data de conclusão do julgamento da presen-te questão de ordem (25.03.2015) e mantendo-se válidos os precatórios expedidos ou pagos até esta data, a saber: 2.1) fica mantida a aplicação do índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança (TR), nos termos da Emenda Constitucional nº 62/2009, até 25.03.2015, data após a qual (i) os créditos em precatórios deverão ser corrigidos pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) e (ii) os preca-tórios tributários deverão observar os mesmos critérios pelos quais a Fa-zenda Pública corrige seus créditos tributários; e 2.2) ficam resguardados


os precatórios expedidos, no âmbito da administração pública federal, com base nos arts. 27 das Leis nº 12.919/2013 e Lei nº 13.080/2015, que fixam o IPCA-E como índice de correção monetária; 3) – quanto às formas alternativas de pagamento previstas no regime especial: 3.1) consideram-se válidas as compensações, os leilões e os pagamentos à vis-ta por ordem crescente de crédito previstos na Emenda Constitucional nº 62/2009, desde que realizados até 25.03.2015, data a partir da qual não será possível a quitação de precatórios por tais modalidades; 3.2) fica mantida a possibilidade de realização de acordos diretos, observada a or-dem de preferência dos credores e de acordo com lei própria da entidade devedora, com redução máxima de 40% do valor do crédito atualizado; 4) – durante o período fixado no item 1 acima, ficam mantidas a vincu-lação de percentuais mínimos da receita corrente líquida ao pagamento dos precatórios (art. 97, § 10, do ADCT), bem como as sanções para o caso de não liberação tempestiva dos recursos destinados ao pagamento de precatórios (art. 97, § 10, do ADCT); 5) – delegação de competência ao Conselho Nacional de Justiça para que considere a apresentação de proposta normativa que discipline (i) a utilização compulsória de 50% dos recursos da conta de depósitos judiciais tributários para o pagamen-to de precatórios e (ii) a possibilidade de compensação de precatórios vencidos, próprios ou de terceiros, com o estoque de créditos inscritos em dívida ativa até 25.03.2015, por opção do credor do precatório, e 6) – atribuição de competência ao Conselho Nacional de Justiça para que monitore e supervisione o pagamento dos precatórios pelos entes públi-cos na forma da presente decisão, vencido o Ministro Marco Aurélio, que não modulava os efeitos da decisão, e, em menor extensão, a Ministra Rosa Weber, que fixava como marco inicial a data do julgamento da ação direta de inconstitucionalidade. Reajustaram seus votos os Ministros Roberto Barroso, Dias Toffoli e Gilmar Mendes. Presidência do Ministro Ricardo Lewandowski. Plenário, 25.03.2015.”

Por fim, no que tange aos honorários advocatícios, verifica-se que estes foram fixados de forma correta, pelo que não há qualquer modificação a ser efetuada.

Ante o exposto, não conheço de parte da apelação do INSS, para na parte conhecida negar-lhe provimento, nego provimento à apelação da par-te autora e à remessa oficial.

É o voto.

Johonsom di Salvo Desembargador Federal


7414

Tribunal Regional Federal da 4ª RegiãoApelação/Reexame Necessário nº 5079705‑71.2014.4.04.7000/PRRelator: Ricardo Teixeira do Valle PereiraApelante: União – Advocacia‑Geral da UniãoApelado: Victor Hugo VieiraAdvogado: Eliane de Castro Gonçalves dos SantosMPF: Ministério Público FederalInteressado: Polícia Federal/PR

emenTaaDMINISTRaTIVO – MaNDaDO De SeGURaNÇa – PORTe De aRMa De fOGO – LeI Nº 10.826/2003 – IN 23/2005-DG/DPf – DIScRIcIONaRIeDaDe aDMINISTRaTIVa

O ato administrativo que concede o porte de arma de fogo é excep-cional e discricionário, subordinado ao juízo de conveniência e opor-tunidade da Administração Pública.

Ainda que a atividade esteja elencada no rol exemplificativo do art. 18 da IN 23/2005-DG/DPF, é necessária a comprovação de amea-ça concreta à integridade física, diversa daquelas que acometem a todos os indivíduos que exercem a mesma atividade.

acÓrdÃo

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Colenda 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 26 de agosto de 2015.

Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira Relator

relaTÓrio

Victor Hugo Vieira impetrou mandado de segurança contra ato do Delegado de Polícia Federal Superintendente Regional do Departamento


de Polícia Federal do Estado do Paraná – Curitiba, postulando seja defe-rida autorização para que o impetrante dê continuidade ao cumprimento das demais condições e exigências especificadas na esfera administrativa e, afinal seja expedido o Porte de Arma de Fogo de Categoria Pessoal, nos termos do art. 18, I, letra a, número 4 e II, letra c, da Instrução Normativa nº 23/2005-DG/DPF.

Sobreveio sentença, cujo dispositivo tem o seguinte teor (processo originário, evento 16):

3. DISPOSITIVO

Ante o exposto, concedo a segurança para determinar à Autoridade Admi-nistrativa Impetrada que oportunize ao Impetrante dar continuidade e cum-prir as demais condições e exigências especificadas na esfera administrativa para concessão de porte de arma, abstendo-se de impedi-lo por ausência de efetiva comprovação da necessidade do referido porte para o exercício de atividade profissional.

Custas de lei. Sem honorários (art. 25 da Lei nº 12.016/2009).

Sentença sujeita ao reexame necessário.

Irresignada, apelou a União argumentando que o impetrante não comprovou nenhum fato ou circunstância que demonstre que este sofre um risco que supera o risco comum e habitual a que todos os profissionais de sua área estão sujeitos no desempenho de suas atribuições. Alega que pretende justificar seu pedido apenas e exclusivamente por exercer uma ati-vidade, pelo que, na verdade, solicita um porte funcional de arma de fogo, o qual não é previsto em lei, e que, portanto, não pode ser concedido pelo Sinarm.

Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

O Ministério Público Federal opinou pelo provimento do apelo e da remessa oficial.

É o relatório.


VoTo

Tratando-se de mandado de segurança, a sentença estará obrigatoria-mente sujeita ao duplo grau de jurisdição quando concedida a ordem, ainda


que parcialmente, conforme o art. 14, § 1º, da Lei nº 12.016/2009. Assim, no caso em apreço, impõe-se o reexame do julgado.

O impetrante narra que é o titular do Registro de Arma de Fogo de Ca-tegoria Pessoal Pistola, Marca Glock, Modelo nº G25 OD, Calibre 380, Arma nº VPF030, devidamente Cadastrada no Sinarm sob o nº 2013/008404145-20, NF 2870 (Data da NF: 04.11.2013), Registro nº 002382609, com data de validade em 27.11.2016, cujos procedimentos administrativos foram devidamente deferidos pelo Departamento de Polícia Federal. Relata que trabalha na área de Vigilância Patrimonial há 6 (seis) anos, e desde 28 de setembro de 2010, tornou-se sócio proprietário da Empresa de Vigilância Sertseg Segurança Patrimonial Ltda. – ME, também exercendo a função de administrador e gerente operacional.

Por meio do mandamus requer seja deferida autorização para que se dê continuidade ao cumprimento das demais condições e exigências espe-cificadas na esfera administrativa e, afinal seja expedido o Porte de Arma de Fogo de Categoria Pessoal, nos termos do art. 18, I, letra a, número 4 e II, letra c, da Instrução Normativa nº 23/2005-DG/DPF.

A sentença assim apreciou a controvérsia posta nestes autos:

A Lei nº 10.826/2003 dispôs sobre o registro, a posse e a comercialização de armas de fogo e munições, instituindo como regra geral a proibição do porte não autorizado administrativamente, e como exceção, as hipóteses taxativas previstas em seu art. 6º e os demais casos previstos em lei. Transcrevo:

Art. 6º É proibido o porte de arma de fogo em todo o território nacional, salvo para os casos previstos em legislação própria e para:

I – os integrantes das Forças Armadas;

II – os integrantes de órgãos referidos nos incisos do caput do art. 144 da Constituição Federal;

III – os integrantes das guardas municipais das capitais dos Estados e dos Municípios com mais de 500.000 (quinhentos mil) habitantes, nas condições estabelecidas no regulamento desta Lei;

IV – os integrantes das guardas municipais dos Municípios com mais de 50.000 (cinquenta mil) e menos de 500.000 (quinhentos mil) habitantes, quando em serviço;

V – os agentes operacionais da Agência Brasileira de Inteligência e os agentes do Departamento de Segurança do Gabinete de Segurança Institucional da Presidência da República;

VI – os integrantes dos órgãos policiais referidos no art. 51, IV, e no art. 52, XIII, da Constituição Federal;


VII – os integrantes do quadro efetivo dos agentes e guardas prisionais, os integrantes das escoltas de presos e as guardas portuárias;

VIII – as empresas de segurança privada e de transporte de valores constituí-das, nos termos desta Lei;

IX – para os integrantes das entidades de desporto legalmente constituí-das, cujas atividades esportivas demandem o uso de armas de fogo, na for-ma do regulamento desta Lei, observando-se, no que couber, a legislação ambiental;

X – integrantes das Carreiras de Auditoria da Receita Federal do Brasil e de Auditoria-Fiscal do Trabalho, cargos de Auditor-Fiscal e Analista Tributário.

[...] (destaquei)

Note-se que o impetrante pertence à carreira indicada no inciso VIII no artigo supratranscrito.

A autorização do porte de arma fica a cargo da Polícia Federal, nos termos do art. 10 da referida Lei, respeitados os seguintes requisitos:

Art. 10. A autorização para o porte de arma de fogo de uso permitido, em todo o território nacional, é de competência da Polícia Federal e somente será concedida após autorização do Sinarm.

§ 1º A autorização prevista neste artigo poderá ser concedida com eficácia temporária e territorial limitada, nos termos de atos regulamentares, e depen-derá de o requerente:

I – demonstrar a sua efetiva necessidade por exercício de atividade profissio-nal de risco ou de ameaça à sua integridade física;

II – atender às exigências previstas no art. 4º desta Lei;

III – apresentar documentação de propriedade de arma de fogo, bem como o seu devido registro no órgão competente.

§ 2º A autorização de porte de arma de fogo, prevista neste artigo, perderá automaticamente sua eficácia caso o portador dela seja detido ou abordado em estado de embriaguez ou sob efeito de substâncias químicas ou alucinó-genas.

O art. 4º, a que faz referência a norma em questão prevê o seguinte:

“Art. 4º Para adquirir arma de fogo de uso permitido o interessado deverá, além de declarar a efetiva necessidade, atender aos seguintes requisitos:

I – comprovação de idoneidade, com a apresentação de certidões negativas de antecedentes criminais fornecidas pela Justiça Federal, Estadual, Militar e Eleitoral e de não estar respondendo a inquérito policial ou a processo crimi-nal, que poderão ser fornecidas por meios eletrônicos;


II – apresentação de documento comprobatório de ocupação lícita e de re-sidência certa;

III – comprovação de capacidade técnica e de aptidão psicológica para o manuseio de arma de fogo, atestadas na forma disposta no regulamento desta Lei.”

Pois bem. O processo administrativo que apreciou o pedido do impetrante mostra que o autor cumpriu todos os requisitos indicados nos inciso II e III do § 1º do art. 10 da Lei nº 10.826/2003. A pretensão encontrou óbice no inciso I da mencionada norma, qual seja, “demonstrar a sua efetiva necessidade por exercício de atividade profissional de risco ou de ameaça à sua integridade física”. Esse é o ponto nodal da causa.

Assim, considerando a controvérsia, não se pode ignorar que o próprio De-partamento de Polícia Federal expediu Instrução Normativa sob nº 023/2005, na qual a atividade profissional do impetrante é considerada atividade de ris-co (art. 18, II). Transcrevo:

Art.18. Para a obtenção do porte de arma de Fogo:

[...]

§ 2º São consideradas atividade profissional de risco, nos termos do inci-so I do § 1º do art. 10 da Lei nº 10.826, de 2003, além de outras, a critério da autoridade concedente, aquelas realizadas por:

I – servidor público que exerça cargo efetivo ou comissionado nas áreas de segurança, fiscalização, auditoria ou execução de ordens judiciais;

II – sócio, gerente ou executivo, de empresa de segurança privada ou de transporte de valores; e

III – funcionários de instituições financeiras, públicas e privadas, que di-reta ou indiretamente, exerçam a guarda de valores. (Destaquei)

Ao se examinar a decisão administrativa denegatória, digitalizada em OUT21 e seguintes, evento 1, verifica-se que o fundamento da autoridade impetrada para denegar o pedido foi o de que, não obstante a declaração de efetiva ne-cessidade, o requerente, ora impetrante, não comprovou a efetiva necessida-de do porte de arma, sendo irrelevante constar sua profissão no rol do inciso II do § 2º do art. 18, da Instrução Normativa nº 023/2005-DG/DPF. Segundo o parecer que embasa a decisão, o rol é “meramente taxativo de possíveis atividades profissionais de risco, as quais de forma alguma vinculam a con-cessão do porte de arma”. O parecer e a decisão arrematam dizendo que a concessão do porte de arma é discricionária.

Entretanto, equivocado tal parecer, por contrariar a lei e o regulamento da matéria, conforme transcritos acima.


Em princípio, a avaliação do preenchimento dos requisitos e a concessão da autorização pela autoridade é ato discricionário, não suprível pelo Judiciário.

Com efeito, a discricionariedade é da essência da autorização, conforme a doutrina. Nesse sentido, veja-se a definição de Di Pietro:

“Pode-se, portanto, definir a autorização administrativa, em sentido am-plo, como o ato administrativo unilateral, discricionário e precário pelo qual a Administração faculta ao particular o uso de bem público (autori-zação de uso), ou a prestação de serviço público (autorização de serviço público), ou o desempenho de atividade material, ou a prática de ato que, sem esse consentimento, seriam legalmente proibidos (autorização como ato de polícia).” (Direito administrativo. 20. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 212.)

Porém, discricionariedade não significa arbitrariedade, e a autoridade deve agir dentro dos padrões legais e regulamentares, e devidamente motivada. É então que o Poder Judiciário pode intervir, no controle da legalidade do ato administrativo. Como esclarece Di Pietro:

O Poder Judiciário pode examinar os atos da Administração Pública, de qual-quer natureza, sejam gerais ou individuais, unilaterais ou bilaterais, vincula-dos ou discricionários, mas sempre sob o aspecto da legalidade e, agora, pela Constituição, também sob o aspecto da moralidade (arts. 5º, inciso LXXIII, e 37).

Quanto aos atos discricionários, sujeitam-se à apreciação judicial, desde que não se invadam os aspectos reservados à apreciação subjetiva da Adminis-tração Pública, conhecidos sob a denominação de mérito (oportunidade e conveniência)...

Não há invasão do mérito quando o Judiciário aprecia os motivos, ou seja, os fatos que precedem a elaboração do ato; a ausência ou falsidade do motivo caracteriza ilegalidade, suscetível de invalidação pelo Poder Judiciário. (obra citada, p. 689/690 – grifos no original)

Se é prerrogativa discricionária da autoridade policial federal a concessão do porte de arma de fogo, a existência de Instrução Normativa emanada deste órgão é, sim, vinculante, e não pode ser afastada a critério do agente que analisou o processo administrativo específico do impetrante. Nesse caso, o órgão federal responsável pela autorização deve manter a coerência e apre-ciar todos os casos submetidos à referida norma de modo isonômico.

Ora, o impetrante comprovou a profissão de risco perante a autoridade admi-nistrativa, e comprova, por meio da declaração juntada no evento 1, OUT3, que é Gerente Operacional em empresa de vigilância (hipótese prevista na lei e regulamento como autorizativa do porte de arma) e que nessa condição


tem efetiva necessidade do porte de arma, por estar exposto a situações reais de perigo.

Por esses motivos, não pode a autoridade, a pretexto de discricionariedade, negar o porte de arma sem motivação suficiente para desqualificar, primeiro, a profissão do impetrante, segundo, a necessidade efetiva do porte de arma evidenciada pela declaração do contratante (evento 1 – OUT11) e pela pró-pria razoabilidade, considerando seu cargo e funções.

3. DISPOSITIVO

Ante o exposto, concedo a segurança para determinar à Autoridade Admi-nistrativa Impetrada que oportunize ao Impetrante dar continuidade e cum-prir as demais condições e exigências especificadas na esfera administrativa para concessão de porte de arma, abstendo-se de impedi-lo por ausência de efetiva comprovação da necessidade do referido porte para o exercício de atividade profissional.

Contudo, tenho que o julgado não subsiste.

Como se vê, a questão posta nos autos cinge-se à concessão de au-torização de porte de arma nos termos da Lei nº 10.826/2003, que pres-creve em seus arts. 4º e 10 os requisitos a serem atendidos pelo cidadão. São exigidas a comprovação da idoneidade para obter uma arma de fogo, a qual será demonstrada mediante apresentação de certidões negativas de antecedentes criminais, e a necessidade em face do exercício de atividade profissional ou de ameaça a sua integridade física.

A Instrução Normativa nº 23/2005-DG/DPF regulamentou as ativida-des consideradas de risco, que permitem a obtenção do porte de arma de fogo:

Art. 18 Para a obtenção do Porte de Arma de Fogo:

[...]

§ 2º São consideradas atividade profissional de risco, nos termos do inciso I do § 1º do art. 10 da Lei nº 10.826, de 2003, além de outras, a critério da autoridade concedente, aquelas realizadas por:

I – servidor público que exerça cargo efetivo ou comissionado nas áreas de segurança, fiscalização, auditoria ou execução de ordens judiciais;

II – sócio, gerente ou executivo, de empresa de segurança privada ou de transporte de valores; e

III – funcionários de instituições financeiras, públicas e privadas, que direta ou indiretamente, exerçam a guarda de valores.


É pacífico nesta Corte o entendimento de que o ato administrativo que concede o porte de arma de fogo é excepcional e discricionário, subor-dinado ao juízo de conveniência e oportunidade da Administração Pública. Ainda que a atividade esteja elencada no rol exemplificativo do art. 18 da IN 23/2005-DG/DPF, é necessária a comprovação de ameaça concreta à integridade física, diversa daquelas que acometem a todos os indivíduos que exercem a mesma atividade. No caso em exame, não restou comprova-da nos autos tal situação, inexistindo, portanto, o direito líquido e certo do impetrante à autorização pleiteada.

A propósito, agrego, como razões de decidir, excerto do parecer do digno representante do MPF, que bem analisou a hipótese em apreço, nos seguintes termos (evento 4):

No presente caso, a sentença entendeu que o disposto no art. 18, II, da Ins-trução Normativa nº 023/2005, que considera atividade profissional de risco aquelas realizadas por sócio, gerente ou executivo, de empresa de segurança privada ou de transporte de valores, vincula os atos do órgão da administra-ção que expediu a norma, mesmo que discricionários.

Assim, compreendeu que, pelo fato da profissão do impetrante ser conside-rada pela impetrada atividade profissional de risco, necessariamente resta-ria configurada a efetiva necessidade por exercício de atividade profissional de risco ou de ameaça à sua integridade física, primeiro dos pressupostos elencados no § 1º do art. 10 do Estatuto do Desarmamento a excepcionar a proibição de porte de arma de fogo em território nacional, conforme previsto no art. 6º.

Contudo, esse não parece o entendimento mais apropriado à presente situa-ção. Com efeito, para que os indivíduos não mencionados no art. 6º – como é o caso do impetrante – possam obter autorização para o porte de arma de fogo, eles devem, necessariamente, demonstrar sua efetiva necessidade por exercício de atividade profissional de risco ou de ameaça à sua integridade física.

No presente caso, embora o impetrante tenha elencado diversas situações hipotéticas em que o porte de arma seria justificável em razão de seu ofício, deixou de apresentar elementos concretos, de forma inconteste, dessa efetiva necessidade, a exemplo de ameaças objetivas à sua integridade física a partir de sua condição de sócio de empresa de segurança privada, além, é claro, dos demais casos pertinentes à avaliação da administração no exercício de sua discricionariedade.

Nesse sentido é o disposto no § 1º do art. 12 do Decreto nº 5.123/2004, o qual regulamentou a Lei nº 10.826/2003 (Estatuto do Desarmamento), apon-tando que a declaração de que trata o inciso I do caput deverá explicitar os


fatos e circunstâncias justificadoras do pedido, que serão examinados pela Polícia Federal segundo orientações a serem expedidas pelo Ministério da Justiça.

Como se vê, ao contrário de outras atividades profissionais, cujo risco é ine-rente e abstrato em decorrência do exercício da função – conforme desta-cados no art. 6º da lei de regência –, a condição de sócio de empresa de segurança privada exige a comprovação de ameaça ou perigo concreto, de forma suficiente a confirmar sua efetiva exposição a fatores de risco diversos daqueles a que todos os cidadãos encontram-se cotidianamente expostos.

Cumpre acrescentar que a Instrução Normativa DG/DPF nº 23/2005, a qual embasa o pedido do impetrante, extrapolou os limites impostos pela Lei nº 10.826/2003, ao estabelecer presunção de risco profissional em relação a determinadas atividades, criando assim, por via transversa, novas hipóteses de permissão ao porte institucional de arma, fora dos limites legais.

Note-se que cabe ao Poder Legislativo ponderar situações abstratas de risco a que integrantes de determinadas categorias possam, em tese, estar subme-tidos e, se for o caso, incluir essas categorias entre as contempladas com o porte funcional.

Assim, em não pertencendo o impetrante a qualquer das categorias profis-sionais elencadas no art. 6º da Lei nº 10.826/2003, impõe-se a ele o ônus da comprovação concreta de submissão à situação de risco em decorrência de suas atividades, o que não ocorreu no presente caso. Não é demais salientar que estando ausente a profissão do impetrante no rol de exceções constantes no referido comando normativo, não há falar em direito líquido e certo à autorização ao porte de arma de fogo.

Nesse sentido, os precedentes desta Corte:

ADMINISTRATIVO – CONCESSÃO/RENOVAÇÃO DE PORTE DE ARMA DE FOGO – ATIVIDADE DE RISCO – NÃO COMPROVAÇÃO – ATO DISCRICIONÁRIO – Ao Poder Judiciário cabe somente a apreciação de irregularidades no âmbito do procedimento administrativo de autoriza-ção de registro de armas de fogo, à luz dos princípios do contraditório, ampla defesa e devido processo legal. Não se admite, portanto, que o Poder Judiciário adentre no mérito administrativo, não lhe competindo a análise do ato quando este apresentar-se dentro dos limites legais e no exercício discricionário de atuação da Administração Pública. Con-siderando-se que o deferimento do porte de arma de fogo constitui-se em medida excepcional e discricionária, e que não restou demonstra-do nos autos qualquer ilegalidade ou arbitrariedade no ato administra-tivo, merece ser mantida a sentença que julgou improcedente o pedido. (TRF 4ª R., AC 5087106-15.2014.404.7100, 4ª T., Relª p/ Ac. Vivian Josete Pantaleão Caminha, juntado aos autos em 23.07.2015)


APELAÇÃO CÍVEL – DIREITO ADMINISTRATIVO – PORTE DE ARMA DE FOGO – INEXISTÊNCIA DE AMEAÇA CONCRETA À INTEGRIDADE FÍSICA DO REQUERENTE – NÃO-PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS – 1. O impetrante não se encontra dentre as exceções a regra de proibição do porte de arma, ausente o direito líquido e certo alegado. 2. A decisão pela concessão ou não do porte de arma de fogo em território nacional está no âmbito de conveniência e discricionariedade do órgão público competente, cabendo ao judiciário apenas apreciar irregularida-des no processo administrativo. 3. O argumento do impetrante no senti-do de que mora em bairro cujo índice de violência é elevado e de que necessita sair à noite, em razão de problemas de saúde, não é suficiente para a comprovação da efetiva necessidade por ameaça à sua integridade física. (TRF 4ª R., AC 5009293-94.2014.404.7104, 4ª T., Rel. p/ Ac. Luís Alberto D’Azevedo Aurvalle, juntado aos autos em 20.05.2015)

ADMINISTRATIVO – APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCESSÃO DE PORTE DE ARMA DE FOGO – ANÁLISE DO PEDI-DO DE RENOVAÇÃO – ATO DISCRICIONÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO – SENTEN-ÇA DENEGATÓRIA DA SEGURANÇA – HIGIDEZ DOS FUNDAMEN-TOS DECISÓRIOS. Apelação improvida. (TRF 4ª R., AC 5022348-06. 2014.404.7107, 3ª T., Rel. p/ Ac. Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, juntado aos autos em 26.03.2015)

ADMINISTRATIVO – MANDADO DE SEGURANÇA – PORTE DE ARMA DE FOGO – LEI Nº 10.826/2003 – DISCRICIONARIEDADE ADMINIS-TRATIVA – O registro e porte de arma de fogo dependem de autorização prévia da autoridade concedente, ato administrativo excepcional e discri-cionário, subordinado ao juízo de conveniência e oportunidade da Ad-ministração Pública. (TRF 4ª R., AC 5012276-06.2013.404.7200, 3ª T., Relª p/ Ac. Marga Inge Barth Tessler, juntado aos autos em 24.10.2013)

Logo, merece reforma a sentença recorrida, devendo ser denegada a segurança.

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação e à remessa oficial.


exTraTo de aTa da sessÃo de 26.08.2015Apelação/Reexame Necessário nº 5079705-71.2014.4.04.7000/PR


Origem: PR 50797057120144047000

Relator: Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira

Presidente: Marga Inge Barth Tessler

Procurador: Dr(a). Fábio Nesi Venzon

Apelante: União – Advocacia-Geral da União

Apelado: Victor Hugo Vieira

Advogado: Eliane de Castro Gonçalves dos Santos

MPF: Ministério Público Federal

Interessado: Polícia Federal/PR

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 26.08.2015, na sequência 16, disponibilizada no DE de 13.08.2015, da qual foi intimado(a) União – Advocacia-Geral da União, o Ministério Público Federal e as de-mais Procuradorias Federais.

Certifico que o(a) 3ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epí-grafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A turma, por unanimidade, decidiu dar provimento à apelação e à remessa oficial.

Relator Acórdão: Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira

Votante(s): Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira Juiz Federal: Nicolau Konkel Junior Desª Federal Marga Inge Barth Tessler

José Oli Ferraz Oliveira Secretário de Turma


7415

Tribunal Regional Federal da 5ª RegiãoGabinete do Desembargador Federal Edilson Pereira Nobre JúniorAp‑Reex 32640/PB (0000182‑56.2011.4.05.8202)Apelante: UniãoApelado: Município de Nova Olinda/CEAdv./.Proc.: Jose Marcilio BatistaRemte.: Juízo da 14ª Vara Federal da Paraíba – PatosOrigem: 14ª Vara Federal de PatosRelator: Des. Federal Edilson Pereira Nobre Júnior

emenTaaDMINISTRaTIVO – ceNSO eScOLaR – fUNDeB – LeGITIMIDaDe aD caUSaM Da UNIÃO – eQUÍVOcO NO NúMeRO De eSTUDaNTeS MaTRIcULaDOS – eRRO DO MUNIcÍPIO – ReTIfI-caÇÃO aPóS O PRaZO De TRINTa DIaS fIXaDO PeLO aRT. 9º, § 4º, Da LeI Nº 11.494/2007 – IMPOSSIBILIDaDe – NaTUReZa DecaDeNcIaL DO PRaZO – ReMeSSa OfIcIaL e aPeLaÇÃO PROVIDaS

1. Como a pretensão autoral consiste em retificar os dados do censo escolar do município autor no ano de 2010, para fins de percepção dos recursos do Fundeb, deve a União figurar no polo passivo da demanda vez que é de sua competência efetuar possível retificação desses repasses. A competência do FNDE, consoante reconhece a própria demandada, é exercer a fiscalização orçamentária e financei-ra desse Fundo, não albergando o repasse dos recursos, que incumbe à União. Preliminar de ilegitimidade passiva ad causam rejeitada.

2. O prazo de trinta dias fixado pelo art. 9º, § 4º, da Lei nº 11.494/2007 para que os Estados, o Distrito Federal e os Municípios apresentem re-cursos para eventual retificação dos dados publicados no censo esco-lar tem natureza decadencial, de modo que transcorrido in albis, de-cai para os entes públicos o direito de retificar os dados informados.

3. No presente caso, da análise dos elementos materiais acostados aos autos, constata-se que o Censo Escolar de 2010 do Município de Nova Olinda, na Paraíba, foi feito com base em informações incorre-tas prestadas por servidor do próprio município, mas a gestão munici-pal somente pleiteou administrativamente a correção no sistema após o prazo de trinta dias fixado pelo art. 9º, § 4º, da Lei nº 11.494/2007,


de modo que agiu corretamente a União ao indeferir tal pleito, tendo em vista a sua extemporaneidade. Além disso, a União não pode ser responsabilizada pela desídia da gestão municipal que, mesmo de-tectando que seu servidor repassou informações equivocadas sobre a quantidade de alunos matriculados na rede pública de ensino referen-te ao ano de 2010, não fez devida retificação dentro do prazo legal.

4. Condenação do município autor em honorários advocatícios, fixa-dos em R$ 2.000,00 (dois mil reais), nos termos do art. 20, § 4º, do CPC.

5. Remessa oficial e apelação da União providas. Liminar revogada.

acÓrdÃo

Vistos, relatados e discutidos os autos do processo tombado sob o número em epígrafe, em que são partes as acima identificadas, acordam os Desembargadores Federais da Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, em sessão realizada nesta data, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas que integram o presente, por unanimidade, rejeitar a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam da União e, no mérito, dar provimento à remessa oficial e à apelação, nos termos do voto do Relator.

Recife (PE), 25 de agosto de 2015 (data do Julgamento).

Desembargador Federal Edilson Pereira Nobre Júnior Relator

relaTÓrio

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Edilson Pereira Nobre Júnior (Relator):

Trata-se de remessa necessária e de apelação interposta pela União em face de sentença que, confirmando a liminar, condenou-a ao pagamento dos valores atrasados referentes às diferenças entre o montante repassado a título de Fundeb e o que seria devido em face do novo número de alunos matriculados na rede municipal de ensino no ano de 2010 (1.308), com os acréscimos legais, em conformidade com o Manual de Cálculos da Justiça Federal.

Em suas razões recursais, a recorrente alega, preliminarmente, a sua ilegitimidade passiva ad causam, ressaltando que é do Fundo Nacional de


Educação – FNDE, na qualidade de autarquia federal, a legitimidade para fi-gurar no polo passivo da demanda. Sustenta, ainda, que o número de alunos matriculados a ser considerado é 1.169 e não 1.308, como foi declarado na sentença, bem como a falta de interesse de agir do município autor.

No mérito, aduz que o próprio município demandante confessa que o erro nas informações prestadas se deu por culpa de seu servidor e que teve oportunidade de retificá-lo, mas não o fez em tempo hábil, restando clara a negligência da gestão municipal. Afirma, pois, que não se trata de negativa arbitrária em atender a uma correção de dados, mas da impossibilidade de permitir tal correção fora do prazo legal. Requer, portanto, o provimento do seu recurso, a fim de que seja totalmente reformada a sentença.

Contrarrazões apresentadas pela parte adversa.

É o relatório.

VoTo

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Edilson Pereira Nobre Júnior (Relator):

De início, destaco que a União, em sua defesa, suscita a ilegitimidade passiva na causa, ao argumento de que é o Inep o ente que deve integrar a relação processual por ser a autarquia responsável pela gestão das ativida-des operacionais referentes ao Fundeb.

Tal preliminar, entretanto, não prospera.

Como a pretensão autoral consiste em retificar os dados do censo escolar do município autor no ano de 2010, para fins de percepção dos recursos do Fundeb, deve a União figurar no polo passivo da demanda vez que é de sua competência efetuar possível retificação desses repasses. A competência do FNDE, consoante reconhece a própria demandada, é exer-cer a fiscalização orçamentária e financeira desse Fundo, não albergando o repasse dos recursos, que incumbe à União.

Tampouco merece acolhida a alegação de falta de interesse de agir, por ausência de utilidade do processo, por entender a União que o pedido inicial deveria ter sido feito de maneira certa e determinada, com relação à quantidade de matrículas registradas no ano de 2010, dentre outros desdo-bramentos. Ora, constatado o cumprimento da antecipação dos efeitos da tutela pela própria União, cai por terra tal irresignação.


Ademais, restou provado que o censo escolar de 2010 do Muni-cípio de Nova Olinda/PB foi feito com base em informações errôneas (fls. 31-42), não sendo devidamente apreciado tal erro pela autarquia res-ponsável pela coleta de tais dados, de modo que persiste o interesse do Município de reivindicar a correta aplicação do ato que efetuou o repasse do Fundeb, de acordo com as determinações legais que regem a matéria, o que afasta a alegação de ausência de utilidade do presente processo.

Superadas essas questões preliminares, passo ao exame do mérito.

A questão em análise traz a lume a pretensão do Município de Nova Olinda, na Paraíba, consistente em condenar a União a retificar o número de alunos informado ao Censo Escolar de 2010 e, por consequência, a rever os valores repassados a título do Fundeb, em decorrência de erro não ratifi-cado no prazo legal.

Da análise do substrato fático acostado aos autos, constata-se que o Censo Escolar de 2010 do Município demandante foi feito com base em informações incorretas, porquanto o servidor responsável informou haver apenas 608 (seiscentos e oito) alunos nas escolas do município, quando, na realidade, eram mais de mil matriculados.

No entanto, o Município somente pleiteou administrativamente a cor-reção no sistema após o prazo de trinta dias fixado pelo art. 9º, § 4º, da Lei nº 11.494/2007 e justamente em razão disso, ou seja, em virtude do encerramento do período de retificação dos dados, é que o seu pleito não foi acolhido pelo Ministério da Educação, conforme demonstra o ofício de fls. 49/50.

Penso que agiu corretamente a União. Primeiro, porque o referido prazo de trinta dias fixado pelo aludido art. 9º, § 4º, da Lei nº 11.494/2007 para que os Estados, o Distrito Federal e os Municípios apresentem recursos para eventual alteração dos dados publicados no censo escolar tem natureza decadencial, de modo que transcorrido in albis, decai para os entes públi-cos o direito de exercer tal direito. E, segundo, porque não pode a União ser responsabilizada pela desídia da gestão municipal que, mesmo detectando que seu servidor repassou informações equivocadas sobre a quantidade de alunos matriculados na rede pública de ensino referente ao ano de 2010, não fez devida correção dentro do prazo legal.

Ressalte-se, ademais, que o município autor foi devidamente notifi-cado sobre esse prazo para eventual retificação dos dados do Censo Esco-lar de 2010, então fornecidos, conforme demonstram os Ofícios Circulares MEC/INEP/GAB anexados pela própria municipalidade (fls. 49/51) em sua


petição inicial. No Ofício nº 000082, de 13.09.2010 (fls. 50/50v), inclusive, consta a descrição detalhada dos procedimentos a serem seguidos para o dirigente municipal alterar os relatórios preliminares do referido Censo Es-colar.

Desta feita, firme nessas razões, não merece acolhida a pretensão do município autor de obter provimento jurisprudencial que obrigue a União a retificar, fora do prazo previsto no art. 9º, § 4º, da Lei nº 11.494/2007, os dados do Censo Escolar, para fins de repasse dos recursos Fundeb.

Ante o exposto, dou provimento à remessa oficial e à apelação da União e, por conseguinte, revendo posicionamento exarado no julgamento do AGTR 116090/PB, revogo a liminar concedida.

Condeno o município autor em honorários advocatícios no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais), nos termos do art. 20, § 4º, do CPC.

Oficie-se o douto juiz a quo.

É como voto.

Parte Geral – Ementário de Jurisprudência7416 – Ação civil pública – cargos públicos – criação – determinação – mérito administra-

tivo – impossibilidade

“Constitucional e administrativo. Apelação cível. Ação civil pública. Determinação de cria-ção de cargos públicos. Mérito administrativo. Impossibilidade. 1. Cinge-se a demanda em saber se é possível ao Magistrado a quo determinar à Presidente do Tribunal de Justiça a cria-ção de cargos. 2. É cediço que o membro do Poder Judiciário, magistrado, possui a indepen-dência funcional, o que permite que decida de forma diversa do entendimento do Tribunal de Justiça, entretanto, isto não significa que o judicante de primeiro grau possa interferir na organização administrativo-financeira do Tribunal, ainda mais quando se trata de ato admi-nistrativo discricionário para a criação de cargos. 3. Não cabe ao Judiciário imiscuir-se em atos discricionários de competência privativa do Chefe do Poder Judiciário Cearense, quando não estão eles eivados de nulidade, ilegitimidade ou praticados em afronta à lei, sob pena de violar o princípio da legalidade, passando a gerir outro Poder, em grave desconsideração à independência e autonomia constitucionalmente previstas. 4. O mérito administrativo dos atos discricionários comporta valoração judicial, mas exclusivamente à luz dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, em especial acerca de seus aspectos formais, legalidade e legitimidade. Não é ocioso repisar que poderá efetuar o controle de legalidade, em sentido amplo, do ato discricionário, podendo utilizar tanto os princípios como a legislação pátria para efetuar este controle, entretanto, não poderá, de forma alguma, ingressar na conveniên-cia ou oportunidade, elementos que somente são conferidos a Administração Pública. 5. Vê--se que admitir a tese do Juízo a quo e do Ministério Público, para o caso em apreço, ofenderia o princípio da reserva do possível e o da legalidade, haja vista a não observância do art. 169, § 1º, da Constituição Federal. 6. Remessa e apelo conhecidos e providos.” (TJCE – Ap-RN 0022882-46.2010.8.06.0071 – Rel. Carlos Alberto Mendes Forte – DJe 25.08.2015)

7417 – Anistia – empregado público – danos morais e materiais – impossibilidade

“Administrativo. Empregado público. Anistia. Governo Collor. Lei nº 8.878/1994. Responsa-bilidade civil. Danos morais e materiais. Impossibilidade. Expressa vedação legal. Recurso desprovido. 1. O art. 3º da Lei nº 8.878/1994 não estabeleceu qualquer prazo para que a Administração Pública readmitisse os trabalhadores anistiados, ficando o retorno dos servi-dores ou empregados a critério da Administração, de acordo com suas necessidades orça-mentárias e financeiras. 2. O art. 6º, da Lei nº 8.878/1994, é cristalino ao afirmar que a readmissão aos cargos ou empregos públicos somente gerará efeitos a partir do efetivo re-torno à atividade, sendo vedada a remuneração de qualquer espécie em caráter retroativo. Precedentes: STJ, REsp 1.369.957/PE, 2ª T., Relª Min. Eliana Calmon, DJe 11.06.2013; STJ, Ag-REsp 201201991641, Humberto Martins, 2ª T., DJe Data: 13.12.2012 e; TRF 2ª R., AC 201051010228485, Rel. Des. Fed. Guilherme Calmon Nogueira da Gama, 6ª T.Esp., Data Decisão: 06.08.2012, e-DJF2R – Data: 14.08.2012. 3. É ‘inviável se desconsiderar a vontade do legislador que, ao deferir a anistia, limitou seus efeitos. A lei não pode ser aplicada ape-nas na parte que interessa à apelante’ (TRF 2ª R., AC 201051010078293, Rel. Des. Fed. José Antonio Lisbôa Neiva, 7ª T.Esp., DJe 18.10.2013). 4. Recurso de apelação desprovido.” (TRF 2ª R. – AC 0001663-92.2012.4.02.5101 – 5ª T.Esp. – Rel. Des. Fed. Aluisio Gonçalves de Castro Mendes – DJe 03.09.2015)

Destaque Editorial SÍNTESEDo voto do Relator, destacamos os seguintes precedentes:

RSDA Nº 118 – Outubro/2015 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA ............................................................................171

“ADMINISTRATIVO – SERVIDOR PÚBLICO – DEMISSÃO – ANISTIA – LEI Nº 8.878/1994 – PRESCRIÇÃO – INDENIZAÇÃO – RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO – IMPOSSIBILIDADE – 1. Cuida-se, na origem, de ação ordinária por meio da qual a agravante pleiteia indenização por danos morais e materiais em decorrência de sua demissão do cargo que ocupava no Banco Meridional, tendo sido posteriormente rein-tegrada ao serviço público por força da Lei nº 8.878/1994. 2. A prescrição abateu-se sobre a pretensão da agravante, porquanto, tendo a demissão ocorrido em 05.12.1990, como consignado no acórdão recorrido, a agravante teria cinco anos a partir de tal data para propor qualquer ação contra a Administração, nos termos do art. 1º do Decreto nº 20.910/1932. 3. Ainda que ultrapassada a questão do prazo prescricional, o cerne da controvérsia é a possibilidade de indenização por danos decorrentes de demissão posteriormente reconhecida como ilegal, nos termos da Lei nº 8.878, de 1994, que concedeu anistia aos servidores exonerados ou demitidos à época do governo Collor. 4. A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que não é devida qualquer espécie de pagamento retroativo aos servidores de que trata a Lei nº 8.878/1994, mas, somente, a partir do seu efetivo retorno à atividade, razão pela qual o pedido de pagamento de valores anteriores à readmissão é juridicamente impossível, uma vez que vedado em lei. Agravo regimental improvido. (STJ, Ag-REsp 201201991641, Humberto Martins, 2ª T., DJe Data: 13.12.2012)

RECURSO ESPECIAL – ADMINISTRATIVO – SERVIDORES PÚBLICOS DEMITIDOS NO GOVERNO COLLOR – ANISTIA CONCEDIDA PELA LEI Nº 8.878/1994 – INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS – DESCABIMENTO – PRECEDENTES – 1. Nos termos da legislação aplicada aos processos de anistia de ex-servidores demitidos no governo ‘Collor’, inexiste direito à percepção de valores retroativos a qualquer título em razão do desligamento. 2. Se a própria lei veda a remuneração de qualquer espécie em caráter retroativo, não há prejuízo a ser reparado a título de danos morais ou materiais. 3. Recurso especial não provido. (STJ, REsp 1.369.957/PE, 2ª T., Relª Min. Eliana Calmon, DJe 11.06.2013)

ADMINISTRATIVO – ANISTIADO – SERPRO – INDENIZAÇÃO – PRESCRIÇÃO – INO-CORRÊNCIA – DANO MORAL E MATERIAL – ILEGALIDADE INEXISTÊNCIA – 1. A sen-tença, acolhendo a prejudicial de mérito pronunciou a prescrição da pretensão ‘[...] de exigir o pagamento de indenização por danos morais e materiais, estes referentes aos valores que a autora deixou de receber entre 05.06.1991 (data da dispensa dos quadros do Serpro) e 03.11.2008 (data do retorno aos quadros da empresa com base na Lei nº 8.874/1994) [...]’, convencido o juízo do longo decurso de prazo, bem superior a 5 (cinco) anos, entre a data do fato (05.06.1991) e o ajuizamento da ação (10.12.2010). 2. Mantém-se a gratuidade de justiça, impugnada em sede recursal, à vista da condição de solteira e idosa da apelante, unicamente, responsável pelo seu auto-sustento e que percebe remuneração suficiente somente para atender às suas necessidades vitais bási-cas, sobretudo porque a pobreza, quando afirmada, presume-se, até prova em contrário. Inteligência do art. 6º, inciso IV da RFB/1988. 3. A União, sendo parte legítima para figurar em lides decorrentes de seus atos, consistentes na inércia administrativa em apreciar, de forma definitiva, o pedido de anistia (Lei nº 8.878/1994) atrai a compe-tência da Justiça Federal para processar e julgar a demanda de natureza indenizatória. Precedente desta Turma. 4. É quinquenal o prazo para ações indenizatórias em face da Fazenda Pública, nos termos do art. 1º do Decreto nº 20.910/1932, mas o ato lesivo pode se renovar continuamente, como no caso, afastando a prescrição do próprio fundo de direito. Precedentes do STJ e deste Tribunal. 5. Os atos reputados ilegais efetivados pelo Serpro decorrem de lei e respeitam o princípio da legalidade, inexistindo ato ilícito. A Lei de Anistia, em seus arts. 3º e 6º, não estabeleceu um prazo para que a Administra-ção Pública reintegrasse os funcionários demitidos e foi expressa em vedar a remunera-ção retroativa dos salários não percebidos pelas centenas de trabalhadores afetados pelo corte de gastos. Precedentes desta Turma. 6. No caso, afasta-se a pretensão autoral de

172 ....................................................................... RSDA Nº 118 – Outubro/2015 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA

indenização por danos materiais e morais, requerido à vista do tempo decorrido entre a demissão do Serpro, em 05.06.1991, na chamada Reforma Administrativa, e seu efeti-vo retorno à empresa, em 03.11.2008, por força da anistia da Lei nº 8.878/1994, ante a inexistência de ilicitude da dispensa e a expressa vedação de pagamentos de salários retroativos. Precedentes desta Turma. 7. Apelação desprovida. (TRF 2ª R., 6ª T.Esp., Processo: 201051010226476, Relª Desª Fed. Nizete Lobato Carmo, Data Decisão: 20.03.2013, e-DJF2R – Data: 03.04.2013) [...]”

7418 – Anistia – ex-dirigente sindical – equiparação – cabimento

“Direito administrativo. Anistia. Ex-dirigente sindical. Equiparação. Cabimento. Valor. De-claração do sindicato. 1. A sentença negou a revisão do benefício previdenciário, conven-cido o juízo da inexistência de vícios no processo administrativo da Comissão de Anistia do Ministério da Justiça, que também negou a equiparação da aposentadoria excepcional de anistiado ao valor pago a diretor sindical da categoria. 2. A anistia política concedida por ato do Ministério do Trabalho de abril/1991, ratificado pela Comissão de Anistia do Ministério da Justiça em novembro/2009, faz presumir que seu afastamento da função de dirigente sindical decorreu de motivação exclusivamente política, art. 1º da Lei nº 6.683/1979, descabendo reexaminar a condição de anistiado. 3. A equiparação a dirigente sindical em atividade é as-segurada pelo art. 8º, § 2º, do ADCT/1988 e no art. 6º da Lei nº 10.559/2002, sendo suficiente, para fixação do valor do benefício, a declaração prestada pelo Sindicato dos Condutores de Veículos e Trabalhadores em Transportes Urbanos de Passageiros do Município do Rio de Janeiro. 4. Juízo da execução deve verificar a veracidade das informações prestadas pelo sindicato ao qual o anistiado pertenceu. 5. Apelação provida para condenar União (obriga-ção de pagar) e INSS (obrigação de fazer) à revisão do benefício excepcional do anistiado, pagando as diferenças desde novembro/2008, respeitada a prescrição quinquenal.” (TRF 2ª R. – AC 0031923-21.2013.4.02.5101 – 6ª T.Esp. – Rel. Juiz Fed. Conv. Guilherme Bollorini Pereira – DJe 15.09.2015)

7419 – Bem público – doação – bens inservíveis – previsão legal – autorização

“Administrativo. Doação de bens móveis. Instituto de Administração Penitenciária do Estado do Acre – Iapen/AC. Bens inservíveis. Previsão legal. Autorização. 1. O art. 1º, §§ 2º e 3º da Lei Estadual nº 2.950/2014, autoriza o Conselho da Justiça Estadual a doar bens móveis integrantes do patrimônio do Poder Judiciário a outros órgãos da Administração. 2. Doação ao Iapen/AC autorizada.” (TJAC – PADM 0100732-63.2015.8.01.0000 – (8.369) – CJE – Relª Desª Regina Ferrari – DJe 11.09.2015)

Transcrição Editorial SÍNTESELei Estadual do Acre nº 2.950/2014:

“Art. 1º Fica o Poder Judiciário do Estado, pelo Tribunal de Justiça, autorizado a alienar os bens móveis integrantes do seu patrimônio, mediante decisão do Conselho da Justiça Estadual.

[...]

§ 2º A doação, permitida a outros órgãos da administração pública, a instituições fi-lantrópicas reconhecidas como de utilidade pública pelo Poder Público, bem como às organizações da sociedade civil de interesse público, observando-se o fim e o uso de interesse social após avaliação de sua oportunidade e conveniência socioeconômica.

§ 3º Os órgãos da administração pública terão prioridade nas doações, nos termos dos atos regulamentares editados pelo Poder Judiciário do Estado. [...]”


7420 – Bem público – terreno de marinha – ocupação irregular – notificação – regulariza-ção – ausência – multa – legalidade

“Administrativo. Ocupação irregular de terreno de marinha. Notificação. Ausência de regu-larização no prazo determinado. Multa. Legalidade. Apelação improvida. Ademais, o condo-mínio foi devidamente citado acerca da irregularidade da ocupação em 04/2008, conforme notificação nº 80/2008 (fl. 292), posteriormente, o mesmo foi autuado em virtude da ausência de regularização no prazo então assinalado, com base no relatório de vistoria de fl. 322 e auto de constatação de infração (fls. 299-300). Dessa forma, a aplicação de multa por infração prescrita sob o pálio do Decreto-Lei nº 2.398/1987, vez que corresponde à edificação reali-zada em terreno público, não sujeita ao regime de ocupação, não sendo cabível a pretensão autoral referente à anterioridade do fato em relação à Lei nº 9.636/1998. Precedentes. Ape-lação improvida.” (TRF 5ª R. – AC 0004571-90.2011.4.05.8200 – (580313/PB) – 4ª T. – Rel. Des. Fed. Lázaro Guimarães – DJe 27.08.2015)

Comentário Editorial SÍNTESEA apelação em epígrafe foi interposta contra sentença que julgou improcedente o pedi-do autoral, mantendo o auto de infração e a multa imposta pela Superintendência do Patrimônio da União da Paraíba, em decorrência de ocupação irregular de terreno de marinha.

Em suas razões, o apelante sustenta que a sentença deve ser reformada declarando, assim, a nulidade da multa, tendo em vista que a construção do condomínio foi anterior à vigência da Lei nº 9.636/1998, e o retorno dos valores cobrados.

Na análise recursal, a 4ª Turma do TRF 5ª Região afirmou que ficou claramente de-monstrada a invasão de área de uso público aos fundos do condomínio da apelante.

Ressaltou, ainda, que o condomínio foi devidamente notificado acerca da irregularidade da ocupação e, posteriormente, houve autuação do mesmo diante da ausência de regu-larização no prazo estipulado.

Sendo assim, a multa em questão foi prescrita com base no Decreto-Lei nº 2.398/1987, vez que corresponde à edificação realizada em terreno público, logo, não está sujeita ao regime de ocupação, não sendo cabível a pretensão da apelante referente à anteriorida-de do fato em relação à Lei nº 9.636/1998.

Segue precedente citado no voto do Relator:

“AMBIENTAL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – ZONA COSTEIRA, ÁREA DE PROTEÇÃO AM-BIENTAL (APA), ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE (APP) E TERRENO DE MARI-NHA – OCUPAÇÃO IRREGULAR DE PATRIMÔNIO IMOBILIÁRIO FEDERAL – DANO AO MEIO AMBIENTE – PARALISAÇÃO DE OBRAS E ADOÇÃO DE OUTRAS MEDIDAS PRO-TETIVAS – RAZOABILIDADE – DEMOLIÇÃO DE CONSTRUÇÕES – SUSPENSÃO DA DE-CISÃO AGRAVADA – MULTA DIÁRIA – REDUÇÃO – 1. Agravo de instrumento interposto pelo Ibama contra decisão que, nos autos de ação civil pública, deferiu parcialmente a antecipação dos efeitos da tutela, para que os réus (Município de Estância, União, Ibama, Estado de Sergipe e Adema), na medida de suas responsabilidades, exercitem seus poderes de polícia ambiental e tutela do patrimônio público, realizando cadastro da área e dos ocupantes e retirando as construções irregulares e obstáculos ao livre acesso à praia de Boa Viagem, Povoado do Saco, no Município de Estância/SE. 2. A concessão de tutela antecipada deve ocorrer quando o direito do requerente se mostre verossímil e a demora da decisão venha a provocar dano irreparável ou de difícil reparação. 3. ‘Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações’ (Inteligência do


art. 225 da CF). 4. O comando inserto no art. 23 da Constituição da República pre-coniza que se insere na competência comum administrativa da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios o dever de proteger o meio ambiente e combater a po-luição em qualquer de suas formas. 5. In casu, tendo sido verificada a ocupação irregu-lar de patrimônio imobiliário federal (inclusive com invasão da linha de praia), em zona costeira, Área de Proteção Ambiental (APA), Área de Preservação Permanente (APP) e terreno de marinha, por parte de casas e empreendimentos privados de elevado padrão, em uma espécie de ‘privatização’ da praia de Boa Viagem/SE, sem qualquer controle por parte do poder público, afigura-se medida escorreita a paralisação de obras e adoção de outras medidas protetivas, nos termos do que preceitua o art. 72 da Lei nº 9.605/1998, de modo a salvaguardar o meio ambiente sujeito à degradação. 6. Temerária, entretanto, a demolição das edificações, mormente quando em demandas desse jaez há, mais das vezes, necessidade da realização da prova pericial, sendo certo, ainda, que a adoção de tal medida seria de difícil reparação, acarretando prejuízos não só para os ocupantes das áreas como também para a Administração Pública, que se depararia com possível obrigação de reparar o dano. 7. Ao fixar multa pecuniária pelo eventual descumprimento de obrigação de fazer/não fazer (art. 461 do CPC e art. 11 da Lei nº 7.347/1985), deve o julgador levar em conta a capacidade econômica do infrator, evitando que aquela repri-menda seja instituída em patamar ínfimo, a estimular a transgressão da ordem judicial, tampouco exacerbado, inviabilizando seu posterior adimplemento. 8. Caso em que a imposição de multa diária no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) em desfa-vor da agravante mostra-se excessiva, fazendo-se razoável a redução do quantum para R$ 10.000,00 (dez mil reais). 9. Agravo de instrumento parcialmente provido. Em-bargos de declaração prejudicados. (PJE: 08023627220144050000, Relª Desª Fed. Joana Carolina Lins Pereira (Convocada), 3ª T., Julgamento: 18.09.2014)”

7421 – Concurso público – análise curricular – formulário – candidato – preenchimento equivocado – autoridade pública – ilegalidade – ausência

“Administrativo e processual civil. Mandado de segurança. Concurso público. Processo sele-tivo simplificado. Análise curricular. Candidato que preenche equivocadamente o formulário de inscrição. Ausência de ilegalidade por parte da autoridade pública. Isonomia. 1. A respon-sabilidade pelo preenchimento correto e fidedigno do formulário de inscrição em certame público é única e exclusiva do próprio candidato, não se podendo atribuir à Administração Pública, ou à autoridade que a represente, abuso ou ilegalidade em razão das consequências advindas. 2. A posterior alteração de dados e informações de candidato, essenciais ao proces-so seletivo simplificado, cujo critério de seleção, no caso, foi unicamente a análise curricu-lar, além de extemporânea, consistiria em flagrante desrespeito à regra da isonomia entre os candidatos. 3. Ordem denegada.” (TJAP – MS 0021913-55.2015.8.03.0001 – TP – Rel. Des. Carmo Antônio – DJe 25.08.2015)

Comentário Editorial SÍNTESETrata-se de mandado de segurança impetrado contra ato emanado da Secretaria Esta-dual de Educação do Estado do Amapá.

Em síntese, a impetrante afirmou que se inscreveu no processo seletivo simplificado para servidores horistas, para o preenchimento de duas vagas do cargo de Técnico em Instrumento Musical.

Relata que preencheu todos os requisitos exigidos e, de acordo com a titulação apre-sentada, teria direito a obter 47 pontos na avaliação. Porém, atribuíram-lhe 35 pontos,


o que a classificou na 3ª colocação no concurso, ficando fora da quantidade de vagas ofertadas, caracterizando lesão a direito líquido e certo.

Ao prestar informações, a autoridade impetrada asseverou que foram atribuídos à impe-trante todos os pontos possíveis segundo os dados e documentos por ela fornecidos no ato da inscrição, assim, a não atribuição de outros pontos se deu unicamente em virtude das informações por ela prestadas, já que no formulário indicou não possuir curso de extensão. Logo, não tais requisitos não podem ser alterados, sob pena de violação do princípio da isonomia entre os candidatos.

O Tribunal Pleno do TJAP enfatizou que a impetrante é única e exclusivamente respon-sável pelo preenchimento correto do formulário de inscrição. Assim, concluiu que não houve direito líquido e certo.

Do voto do Relator, selecionamos o trecho que segue:

“[...] Estreme de dúvidas que a responsabilidade pelo preenchimento correto e fidedigno do formulário de inscrição em certame público é única e exclusiva do próprio candidato, não se podendo atribuir à Administração Pública, ou à autoridade que a represente, abuso ou ilegalidade em razão das consequências advindas.

Nesse sentido é a jurisprudência pátria:

‘PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – PROCURADOR DO ESTADO DO ACRE – PRELIMINAR DE PERDA SUPER-VENIENTE DO OBJETO AFASTADA – ERRO NO PREENCHIMENTO DE CÓDIGO DE RECEITA – NÃO ATENDIMENTO DAS REGRAS EDITALÍCIAS – AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO – SEGURANÇA DENEGADA – 1. O STJ tem entendimento firmado no sentido de que, quando a ação busca aferir a suposta ilegalidade de uma das etapas do concurso, a homologação deste não conduz à perda de objeto do mandamus. 2. Não se pode responsabilizar a Administração por erro cometido exclusivamente pelo candi-dato, a quem cabe no momento da inscrição, observar as regras previstas no edital e preencher corretamente o código do tipo de receita em que deve depositar. 3. Não há que se falar em ofensa a direito líquido e certo, à existência pelo Impetrante de total co-nhecimento do Edital do Concurso a que se submeteu. 4. Segurança denegada.’ (TJAC – MS 0000625-45.2014.8.01.0000 – (7.475) – TP – Relª Desª Denise Bonfim – DJe de 21.10.2014 – p. 2). [...]”

7422 – Concurso público – ato investigatório – esfera administrativa – absolvição – candi-dato – nomeação tardia – indenização devida

“Agravo regimental no recurso em mandado de segurança. Ato investigatório. Absolvição na esfera administrativa. Nomeação tardia de candidato aprovado em concurso público. Direito à indenização. 1. Na espécie, o retardamento da nomeação do ora agravado decorreu de ato administrativo investigatório levado a cabo pelo Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, tendo sido a parte absolvida na esfera administrativa e, incontinenti, nomeada para exercer o cargo de Juiz Substituto. 2. Assim, por ter sido o agravado impossibilitado de tomar posse e entrar no exercício do cargo, com absolvição posterior no âmbito administrativo e imedia-ta nomeação, indiscutível seu direito ao recebimento, a título de indenização, de montante correspondente à remuneração que deixou de perceber desde a impetração do mandamus até a data da posse, e demais vantagens decorrentes. 3. Impende ressaltar que os precedentes transcritos na peça de agravo referem-se à ausência de dever de indenização, por parte da Administração, em decorrência de nomeação de forma tardia de candidatos aprovados em concurso público, por força de decisão judicial, hipótese diversa da tratada no presente feito. 4. Agravo regimental não provido.” (STJ – AgRg-Rec.-MS 28.417 – (2008/0272620-2) – 5ª T. – Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca – DJe 14.09.2015)


7423 – Concurso público – sindicância social – informações – candidato – obtenção de cópia – possibilidade

“Constitucional e administrativo. Mandado de segurança. Concurso público para a carreira da magistratura. Informações colhidas durante sindicância social. direito à obtenção de cópia. Sigilo que não pode ser oposto ao candidato. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. Or-dem deferida. 1. O Superior Tribunal de Justiça tem precedentes no sentido de que, em tema de concurso público, não pode ser oposto ao candidato o sigilo das informações prestadas ou obtidas durante a investigação de sua vida pregressa. 2. Essa regra pode ser excepcionada du-rante a própria investigação, a fim de preservar suas finalidades; mas um a vez encerrada a in-vestigação o candidato ao cargo público tem direito à obtenção de cópia das informações reco-lhidas a seu respeito. 3. Ordem concedida.” (TRF 3ª R. – MS 0090845-15.2007.4.03.0000/SP – O.Esp. – Rel. Des. Fed. Nelton dos Santos – DJe 14.09.2015)

Destaque Editorial SÍNTESEDo voto do Relator, destacamos:

“[...] De outra parte, a administração pública está subordinada ao princípio da publici-dade, nos termos do art. 37, caput, da Constituição Federal. Se é razoável que se pre-veja sigilo sobre informações recolhidas em sindicância sobre a vida social e pregressa de postulante a cargo público, também o é que tal restrição à publicidade não possa ser oposta ao próprio candidato, mas somente a terceiros. Nesse sentido, trazem-se à colação os seguintes julgados do Superior Tribunal de Justiça:

RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA – SERVENTUÁRIO DE CARTÓRIO – CON-CURSO PÚBLICO – SERVIÇOS NOTARIAIS E DE REGISTRO PÚBLICO – NULIDADES PRESENTES NO EDITAL – INEXISTÊNCIA – I – Não há falar em nulidade do Edital nº 1/1999, porquanto desnecessária, quando da sua elaboração, a participação das entidades/autoridades mencionadas no caput do art. 15 da Lei nº 8.935/1994. II – A contratação de entidade privada para a realização de atividades distintas da elabo-ração e correção de provas de concurso não viola vedação contida no art. 2º da Lei nº 13.167/1999. III – Desde que previstos em lei, os requisitos para acessibilidade aos cargos públicos, em vista complexidade das atividades a serem exercidas no cargo, não ferem o princípio da isonomia. IV – O sigilo das informações obtidas na investigação de vida pregressa, para a comprovação da idoneidade de candidato, objetiva apenas preservar a sua intimidade, não apresentando qualquer ilegalidade. Além disso, o sigilo não alcança o próprio candidato, que tem acesso às informações obtidas, assim como o direito de recorrer da decisão proveniente da investigação. Precedentes. Recurso des-provido. (RMS 13.609/MG, Rel. Min. Felix Fischer, 5ª T., Julgado em 18.03.2003, DJ 28.04.2003, p. 211)

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA – CONSTITUCIONAL – ADMI-NISTRATIVO – CONCURSO PÚBLICO – SERVIÇOS NOTARIAIS E DE REGISTRO PÚBLI-CO – NULIDADES – INOCORRÊNCIA – VACÂNCIA – EXCLUSÃO DE SERVENTIA – INE-XISTÊNCIA DE DIREITO – 1. Dispensável a citação de concursandos como litisconsortes necessários, eis que os candidatos, mesmo aprovados, não titularizam direito líquido e certo à nomeação. 2. A participação da Ordem dos Advogados do Brasil, do Ministério Público, de notário e registrador indicado pela Anoreg não inclui a fase de elaboração do edital do concurso para ingresso na atividade notarial e de registro, porque constitui ato preparatório (art. 15 da Lei nº 8.935/1994). 3. A exigência editalícia de que os candidatos sejam bacharéis em Direito ou possuam dez anos de exercício em serviço notarial ou de registro não fere o princípio da isonomia porque, além de necessária para o exercício das funções que demandam conhecimento jurídico teórico e prático, possui respaldo legal. 4. A análise da conduta pessoal e social do concursando está prevista


no art. 14 da Lei nº 8.935/1994. O caráter sigiloso da investigação visa proteger a privacidade do próprio candidato, que possui o direito de acesso às informações e de recorrer ao Conselho da Magistratura. 5. Não viola a proibição de delegação para ela-boração e correção de provas do concurso (art. 2º da Lei Estadual nº 13.167/1999) a contratação da Fumarc para a organização do concurso e a aplicação das provas. 6. Os critérios de desempate adotados pelo edital do concurso em questão são legais porque acordes com a Resolução nº 350/1999 do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, e com a legislação estadual aplicável. 7. A desídia do Poder Público em realizar concurso no prazo determinado pelo art. 236, § 3º, da Constituição da República, não tem o condão de consolidar situação jurídica constituída de forma precária, sem a observância dos requisitos próprios. 8. Não possui direito a excluir do Concurso Público de Provimento de vagas nos Serviços Notariais e de Registros Públicos, Tabelião para cuja serventia do foro extrajudicial fora designado em caráter precário, porque não aprovado em concurso público, nem preenche os requisitos do art. 208 da Constituição da República de 1967, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 22, de 29 de junho de 1982, para se ver extraordinariamente efetivado na função. 9. Precedentes. 10. Recurso improvido. (RMS 13.381/MG, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, 6ª T., Julgado em 10.09.2002, DJ 04.08.2003, p. 426)

ADMINISTRATIVO – CONCURSO PÚBLICO – INFORMAÇÕES PEJORATIVAS – EXCLU-SÃO DE CANDIDATO – DIREITO AO CONTRADITÓRIO – SIGILO – DIREITO DE CERTI-DÃO – Em concurso público, o candidato deve ser ouvido sobre informações pejorativas, capazes de o excluírem do certame. Somente assim, dá-se eficácia à garantia constitu-cional do contraditório (CF, art. 5º, LV). O sigilo que reveste as informações prestadas no procedimento de concurso público não alcança o candidato a quem tais informes se referem. A este, deve ser facilitado o acesso e reconhecido o direito de certidão (CF, art. 5º, XXXIV). (RMS 1.922/SP, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, 1ª T., Julgado em 09.02.1994, DJ 14.03.1994, p. 4472)

Na mesma linha de pensamento, ao comentar o disposto no § 2º do art. 78 da Lei Com-plementar nº 35/1979, que prevê a investigação relativa aos aspectos moral e social do candidato à magistratura, José Raimundo Gomes da Cruz defende que ‘importa que o interessado tenha ciência e meios razoáveis para contrariar informações inexatas e até falsas a seu respeito’ (in Lei Orgânica da Magistratura Nacional interpretada. 2. ed. São Paulo, Juarez de Oliveira, 2002, p. 114).

É importante ressalvar que, durante a investigação, o sigilo pode ser imposto até mesmo ao candidato. Negar tal possibilidade poderia, sem dúvida, comprometer os próprios objetivos da sindicância. Encerrada esta, porém, não há razão para obstar ao candidato o conhecimento e, por conseguinte, a obtenção de cópias e certidões.

Por fim, consigne-se que a Lei nº 9.784/1999 – reguladora do processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal e que, nos termos de seu art. 1º, § 1º, se aplica ‘aos órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário da União, quando no desempenho de função administrativa’ – assegura ao administrado ‘ter ciência da tramitação dos processos administrativos em que tenha a condição de interessado, ter vista dos autos, obter cópias de documentos neles contidos e conhecer as decisões proferidas’ (art. 3º, inciso II). A mesma lei, ademais, no art. 46, estabelece que ‘os interessados têm direito à vista do processo e a obter certidões ou cópias reprográficas dos dados e documentos que o integram, ressalvados os dados e documentos de terceiros protegidos por sigilo ou pelo direito à privacidade, à honra e à imagem’. [...]”

7424 – Convênio – OAB/SP e PGE/SP – anuidades – inadimplência – suspensão – legalidade

“Administrativo. Mandado de segurança. OAB. Assistência judiciária a legalmente necessi-tados oriunda de convênio firmado entre a OAB/SP e a PGE/SP a qual aderiu o impetrante.


Inadimplência do causídico. Legalidade da suspensão do convênio. Parcelamento de anui-dades inviável em mandando de segurança. 1. Não há qualquer ilegalidade na suspensão do impetrante, advogado, para a prestação de serviços de assistência judiciária, nos termos do convênio firmado entre a Ordem dos Advogados do Brasil – OAB/SP e a Procuradoria-Geral do Estado de São Paulo – PGE/SP, por não haver prova de quitação das anuidades perante a tesouraria da entidade de classe. 2. Em momento algum a OAB obstou o livre exercício pro-fissional do apelante, o qual não está impedido de exercer a profissão de advogado em razão de inadimplência, mas apenas se encontra inapto de atuar no mencionado convênio, em face de não estar quite com o pagamento das anuidades, podendo ser sanada essa inaptidão através do acerto de contas com a entidade de classe. 3. Tais entidades firmaram contrato de natureza obrigacional, podendo condicionar a prestação dos serviços somente àqueles inscritos que estejam quites com seus débitos. 4. Quanto ao pedido de parcelamento nas con-dições indicadas pelo impetrante, o qual foi extinto sem resolução do mérito, pela inadequada da via mandamental, por exigir dilação probatória. 5. Apelação desprovida.” (TRF 3ª R. – AC 0007094-08.2003.4.03.6100/SP – 4ª T. – Relª Desª Fed. Alda Basto – DJe 17.08.2015)

Comentário Editorial SÍNTESEA apelação é oriunda de mandado de segurança impetrado contra ato do Presidente da Ordem dos Advogados do Brasil – Seção São Paulo/SP, onde o impetrante almejava o cancelamento de sua suspensão do convênio de prestação de assistência judiciária gratuita celebrado entre a OAB/SP e a Procuradoria-Geral do Estado de São Paulo. O impetrante, ainda, pleiteava o parcelamento do débito de suas anuidades atrasadas.

Sobreveio sentença denegatória de segurança, sustentando que a suspensão do impe-trante é correta, já que deixou de apresentar um dos requisitos previstos no convênio, qual seja, a prova de quitação das anuidades perante a tesouraria da entidade, conforme disposto na cláusula 2ª, § 1º, in verbis, do mencionado convênio.

“CLÁUSULA SEGUNDA – DA INSCRIÇÃO

Parágrafo 1º

‘O advogado só poderá ser inscrito para prestação de Assistência Judiciária nos locais relacionados à Subsecção à qual achar-se vinculado, devendo optar por atuar na Comar-ca ou em uma das Varas Distritais por ela abrangidas, desde que no local de atuação possua o seu domicílio profissional, e escritório com instalações próprias onde serão atendidos os assistidos encaminhados pelo Convênio, e esteja em dia com os cofres da Tesouraria da OAB.’

Quanto ao parcelamento, o juízo a quo entendeu que o mandado de segurança não é instrumento adequado para tal finalidade.

Diante disso, o impetrante interpôs o recurso em estudo pedindo a reforma da sentença.

A 4ª Turma do TRF 3ª Região manteve a sentença na íntegra, negando, assim, provi-mento à apelação.

Em seu voto, o Relator citou o seguinte precedente:

‘MANDADO DE SEGURANÇA – ADMINISTRATIVO – PRESTAÇÃO DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA A LEGALMENTE NECESSITADOS – CONVÊNIO FIRMADO ENTRE A OAB/SP E A PGE/SP – VEDAÇÃO DE INSCRIÇÃO AOS INADIMPLENTES – LEGALIDADE – 1. Não há qualquer ilegalidade na vedação de inscrição da impetrante, advogada, para a prestação de serviços de assistência judiciária, nos termos do convênio firmado entre a Ordem dos Advogados do Brasil – OAB/SP e a Procuradoria-Geral do Estado de São Paulo – PGE/SP, por não haver prova de quitação das anuidades perante a tesouraria da entidade de classe. 2. Em momento algum a autoridade impetrada obstou o livre exercício profissional da apelante, a qual não está impedida de exercer a profissão de advogada em razão de inadimplência, mas apenas se encontra inapta de se inscrever


no mencionado convênio, em face de não estar quite com o pagamento das anuidades, podendo ser sanada essa inaptidão através do acerto de contas com a entidade de classe. 3. O próprio Edital de abertura das inscrições prevê a possibilidade de inscrição dos inadimplentes, desde que requeiram o parcelamento da dívida nas respectivas sub-seções da OAB/SP (§ 4º), não havendo que se falar em impedimento ao exercício da advocacia. 4. Eventual prescrição do direito à cobrança das anuidades não lhe garante o direito de prestar a assistência judiciária, porquanto o que se discute nestes autos não é a cobrança de tais valores, mas sim o impedimento da apelante de se inscrever no convênio firmado entre a OAB/SP e a PGE/SP, em por motivo de inadimplência. 5. Saliente-se, ainda, que os serviços prestados pelos advogados aos legalmente ne-cessitados, nos termos do convênio, é remunerado pelo Poder Público, razão pela qual não se pode obrigar a Procuradoria-Geral do Estado e a Ordem dos Advogados do Brasil a franquear inscrições aos profissionais que, mesmo em função de dificuldades finan-ceiras, estejam em atraso com as anuidades. 6. Tais entidades firmaram contrato de natureza obrigacional, nos termos do art. 1.092 do Código Civil de 1916, podendo condicionar a prestação dos serviços somente àqueles inscritos que estejam quites com seus débitos. 7. Apelação desprovida.’ (TRF 3ª R., AC 1999.61.00.021464-1, 6ª T., Rel. Des. Fed. Lazarano Neto, DE 27.01.2010)”

7425 – Convênio – prestação de contas – meras irregularidades – dolo ou prejuízo ao Erá-rio – demonstração – ausência

“Constitucional. Administrativo. Ação de ressarcimento ao Erário. Meras irregularidades na prestação de contas. Dolo ou prejuízo ao Erário não demonstrados. Serviços efetivamente prestados. Reexame necessário improvido, prejudicado o apelo. Decisão unânime. 1. A ACP originária teve como finalidade o ressarcimento ao erário no valor de R$ 8.484,58 por parte dos réus, ora apelados, diante de irregularidades nas prestações de contas dos Convênios nºs 011/2008, 062/2009 e 018/2010, firmados entre o Município de Petrolina e a Associa-ção dos Moradores do Bairro de São Gonçalo para a execução dos festejos de São João do bairro São Gonçalo nos anos de 2008, 2009 e 2010, respectivamente. 2. Ainda que se fale em irregularidades administrativas na prestação de contas dos convênios, tal fato não é suficiente para configuração da má-fé na postura dos agentes, já que sabe-se que nem toda irregularidade administrativa reclama punição nos termos da Lei de Improbidade Administra-tiva, não se podendo confundir o administrador inábil com o ímprobo. 3. Comprovação da execução dos festejos juninos, objeto dos convênios em tela. 4. Não restou demonstrado o efetivo prejuízo material suportado pelo Erário municipal ou indicação de ação dolosa por parte dos apelados. 5. ‘A tipificação da lesão ao patrimônio público (art. 10, caput, da Lei nº 8.429/1992) exige a prova de sua ocorrência, mercê da impossibilidade de condenação ao ressarcimento ao Erário de dano hipotético ou presumido’ (REsp 939118/SP, T1, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 01.03.2011). 6. Inexistência do dever de ressarcimento ao Erário no caso em tela. 7. Reexame necessário improvido, à unanimidade, prejudicado o apelo.” (TJPE – Ap-RN 0006607-35.2013.8.17.1130 – 2ª CDPúb. – Rel. Des. Ricardo de Oliveira Paes Barreto – DJe 02.09.2015)

7426 – Crime ambiental – transporte de madeira – desacompanhada de ATPF – apreensão do veículo – ocorrência

“Direito ambiental. Infração administrativa. Transporte de madeira desacompanhada de ATPF. Imposição de multa e apreensão da madeira e do veículo transportador. Ausência de nulidade do auto de infração. 1. ‘A ATPF deve acompanhar a carga de produtos vegetais a


que se refere durante todo o trajeto. A falta da ATPF junto com a carga é infração formal; leva em conta o simples perigo que essa ausência representa para o sistema de controle’ (AMS 000342816.2005.4.01.3600/MT, Rel. Des. Fed. João Batista Moreira, 5ª T., e-DJF1 p. 196 de 20.01.2012). 2. No Superior Tribunal de Justiça já se decidiu (REsp 985.174/MT, DJe de 12.03.2009) que ‘o parágrafo único do art. 46 do mesmo diploma legal (Lei nº 9.605/1998) classifica como crime ambiental a venda, a exposição à venda, o depósito, o transporte ou a guarda de madeira, lenha, carvão e outros produtos de origem vegetal, sem licença válida para todo o tempo da viagem ou do armazenamento, outorgada pela autoridade competente. Conquanto se refira a um tipo penal, a norma em comento, combinada com o disposto no art. 70 da Lei nº 9.605/1998, anteriormente mencionado, confere toda a sustentação legal necessária à imposição da pena administrativa, não se podendo falar em violação do princípio da legalidade estrita’. 3. O Decreto-Lei nº 3.179/1999, vigente à época da autuação e que dispunha sobre a especificação de sanções às condutas lesivas ao meio ambiente, afirmava expressamente, em seu art. 32, que a licença deve acompanhar a madeira e outros produtos florestais até a o final beneficiamento. 4. No caso, as ATPFs e as notas fiscais não foram exi-bidas no momento da autuação e, ainda que tenham sido apresentadas posteriormente, não servem para afastar a multa imposta. 5. Apelação a que se nega provimento.” (TRF 1ª R. – AC 2004.39.01.001142-8/PA – Rel. Des. Fed. Kassio Nunes Marques – DJe 08.06.2015)

Comentário Editorial SÍNTESEO acórdão em comento é oriundo de apelação interposta contra sentença que julgou improcedente o pedido de anulação do auto de infração lavrado pelo Ibama.

Consta dos autos que a infração ambiental se deu pela prática de transporte de madeira sem a devida Autorização de Transporte de Produto Florestal – ATPF.

O apelante alega que possuía ATPFs válidas, sendo as mesmas apresentadas no mo-mento da apreensão.

Sobre o assunto selecionamos os seguintes precedentes:

“CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA – PENAL – TRANSPORTE IRREGULAR DE MADEIRA – DELITO PRATICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 4.771/1965 – CONTRA-VENÇÃO PENAL – OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO PUNITIVA ESTATAL – CONFLITO PREJUDICADO – 1. Verifica-se que, à época do cometimento do delito (05.06.1996), o diploma legal que regulava a conduta era o art. 26, alínea i, da Lei nº 4.771/1965, sen-do esta inclusive a capitulação dada pela autoridade policial, ao realizar o indiciamento do acusado, bem como admitida pelo Juízo suscitado. 2. Diante da nova qualificação jurídica do fato,a teor do art. 107, IV, c/c art. 109, VI, do Código Penal, verifica-se a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva estatal, ao se considerar a data da práti-ca do delito e a inexistência de qualquer marco interruptivo da prescrição, uma vez que a denúncia não mais subsiste. 3. Conflito de competência prejudicado, declarando-se, de ofício, extinta a punibilidade.” (STJ – CC 56.937 – (2005/0193808-5) – Rel. Min. Og Fernandes – DJe 03.03.2009)

“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL – MANDADO DE SEGURANÇA – INSTITU-TO BRASILEIRO DO MEIO AMBIENTE E DOS RECURSOS NATURAIS RENOVÁVEIS (IBAMA) – INFRAÇÃO AMBIENTAL – APLICAÇÃO DE MULTA E APREENSÃO DO VE-ÍCULO TRANSPORTADOR DE MADEIRA – RESTITUIÇÃO DO VEÍCULO – POSSIBILI-DADE – 1. O entendimento estabelecido neste Tribunal é de que o veículo utilizado no transporte irregular de madeira não é passível de apreensão, na forma do art. 25, § 4º, da Lei nº 9.605/1998, se não for identificada situação de uso específico e exclusivo para aquela atividade ilícita. 2. Sendo essa a hipótese dos autos, confirma-se a sentença


que concedeu a segurança. 3. Apelação e remessa oficial desprovidas.” (TRF 1ª R. – Ap-RN 0001562-80.2013.4.01.3603/MT – Rel. Des. Fed. Daniel Paes Ribeiro – DJe 05.06.2015 – p. 1000)

Segundo o d. Juízo a quo:

“O fiscal do Ibama afirmou que ‘no momento da fiscalização não foi apresentada nenhu-ma documentação pertinente à carga transportada, ou seja, os fiscalizados não apre-sentaram ATPFs nem tampouco notas fiscais’ (fl. 142). Ora, se não havia documentos que davam cobertura ao transporte, a autuação está perfeita. Mesmo a exibição de documentação em momento posterior não elidiria a infração. E como os documentos exibidos pertencem a outras empresas, realmente não há razão para anular a multa.”

Em seu voto o nobre Relator entendeu:

“Observa-se, ainda, que o Decreto-Lei nº 3.179/1999, vigente à época da autuação e que dispunha sobre a especificação de sanções às condutas lesivas ao meio ambiente, afirmava expressamente em seu art. 32, que a licença deve acompanhar a madeira e outros produtos florestais até o final beneficiamento.

Saliento que não há qualquer prova nos autos que infirme as declarações prestadas de pelo fiscal do Ibama na fase de instrução deste processo, de que a empresa ré não apre-sentou os documentos (notas fiscais e ATPFs) no momento da fiscalização.

Por fim, o fato de as notas fiscais e a ATPF estar em nome de terceiros não serve para excluir a responsabilidade da recorrente, ao revés, reforça-a, porquanto inadmissível que uma empresa transporte madeira pertencente a outra, sem se cercar das cautelas de documentação para transporte exigidas pela lei.

Ante o exposto, nego provimento ao recurso de apelação.

É como voto.”

Diante do exposto, o Tribunal Regional Federal da 1ª Região negou provimento à ape-lação.

7427 – Desapropriação – imóvel hipotecado – credor – parcela mínima expropriada – ga-rantia da dívida – recebimento de crédito – impossibilidade

“Administrativo. Processual civil. Desapropriação. Imóvel hipotecado. Parcela mínima ex-propriada. Garantia subsistente. Reexame de provas. Impossibilidade. Súmula nº 7/STJ. 1. O cerne da controvérsia posta a esta Corte reside em definir se o credor hipotecário faz jus ao recebimento de crédito decorrente de desapropriação de parte do imóvel hipotecado. 2. Da leitura dos excertos do acórdão recorrido verifica-se que Tribunal de origem negou provimento ao apelo do ora recorrente com fundamento na premissa de que a desapropriação comprometeu parcela mínima do imóvel hipotecado (5%), o que não afetou a garantia da dívida, porquanto não houve a perda total do imóvel, tampouco de montante que tornasse insuficiente o ônus hipotecário incidente sobre o bem. 3. Assim, para infirmar as conclusões a que chegou o Tribunal de origem, necessário seria o reexame do acervo fático-probatório, o que encontra óbice na Súmula nº 7/STJ. Agravo regimental improvido.” (STJ – AgRg-REsp 1.505.117 – (2014/0327963-4) – 2ª T. – Rel. Min. Humberto Martins – DJe 01.09.2015)

Comentário Editorial SÍNTESEDiscute-se no agravo em epígrafe se o credor hipotecário faz jus ao recebimento de crédito decorrente de desapropriação de parte do imóvel hipotecado.

O agravo regimental foi interposto pelo Banco do Nordeste do Brasil S.A. – BNB contra decisão monocrática que apreciou recurso especial, entendendo que não se justifica a pretensão do agente financeiro de receber indenização, pois não houve desapropriação


total do imóvel dado em garantia, mas apenas expropriação de parcela mínima. Segue ementa da decisão agravada:

“ADMINISTRATIVO – DESAPROPRIAÇÃO – IMÓVEL HIPOTECADO – PARCELA MÍNIMA EXPROPRIADA – GARANTIA SUBSISTENTE – REEXAME DE PROVAS – IMPOSSIBILI-DADE – SÚMULA Nº 7/STJ – DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL PREJUDICADO – RECUR-SO ESPECIAL NÃO CONHECIDO.”

Inconformado, o agravante sustenta que referida decisão deve ser revista.

A 2ª Turma do STJ, ao analisar o agravo, acompanhou a decisão, ressaltando que diante da necessidade de reexame do acervo probatório, há óbice na Súmula nº 7 do STJ, in verbis:

“A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial.”

Do voto do Relator, ressaltamos o trecho que segue:

“[...] O Tribunal de origem, ao dirimir a questão, assim decidiu (fl. 147, e-STJ):

‘Ocorre que a situação dos autos, claramente, não evidencia a razoabilidade do direito invocado pelo recorrente.

A sentença proferida em sede de embargos foi exata ao firmar que a área objeto de desapropriação se resume a parte mínima do imóvel (5ha em quase 100ha), não se justificando a pretensão do agente financeiro.

Embora o art. 959, inciso II, do Código Civil estabeleça que conservam seus respectivos direitos os credores, hipotecários ou privilegiados sobre o valor da indenização, se a coisa obrigada a hipoteca ou privilégio for desapropriada, no caso em tela, o bem dado em garantia conserva sua identidade, mesmo após a desapropriação do trecho de terra para fins de afetação ao transporte ferroviário, e permanece garantindo o débito referente à Cédula Rural Hipotecária.

Note-se que a desapropriação por utilidade pública de parcela mínima, cerca de 5% do imóvel rural, não afeta a garantia da dívida, já que não houve a perda total do imóvel, nem de montante que tornasse insuficiente o ônus hipotecário incidente sobre o bem.

Assim, não tendo cabimento a sub-rogação pretendida pelo ora apelante.’

Da leitura dos excertos do acórdão recorrido acima transcritos, verifica-se que Tribunal de origem negou provimento ao apelo do ora recorrente com fundamento na premissa de que a desapropriação comprometeu parcela mínima do imóvel hipotecado (5%), o que não afetou a garantia da dívida, porquanto não houve a perda total do imóvel, tampouco de montante que tornasse insuficiente o ônus hipotecário incidente sobre o bem.

Assim, para infirmar as conclusões a que chegou o Tribunal de origem, necessário seria o reexame do acervo fático-probatório, o que encontra óbice na Súmula nº 7/STJ.

Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.

É como penso. É como voto. [...]”

7428 – Ensino – candidata adventista – provas do Enem – horário especial – realização – possibilidade

“Administrativo. Ensino. Mandado de segurança. Realização das provas do Enem em horário especial. Candidata Adventista do Sétimo Dia. Liberdade de culto (CF, art. 5º, VIII). Realiza-ção em outro dia. Possibilidade. Teoria do fato consumado. I – A proteção da liberdade de consciência e de crença religiosa, direitos fundamentais encartados no art. 5º, incisos VI e VIII, da Constituição da República, sob o contexto de uma sociedade pluralista, é consagrada pela jurisprudência pátria, que resguarda o direito dos adventistas do 7º dia (sabadistas), até como função contramajoritária para a proteção do direito das minorias, de modo a se mostrar lídimo o direito líquido e certo à realização de provas acadêmicas em dia e horários compatíveis com o credo religioso do Requerente, resguardado o Estado Democrático de Direitos (AC 29228-


81.2012.4.01.3800/MG, Des. Fed. Jirair Aram Meguerian, DJ de 05.06.2014). II – Na hipóte-se, é de aplicar-se a teoria do fato consumado, não sendo recomendada a sua desconstituição, visto que a autora já realizou as provas do Enem 2011 há mais de três anos. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça (REsp 900.263/RO, 1ª T., Min. Luiz Fux, DJ 12.12.2007; REsp 611.797/DF, 1ª T., Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 27.09.2004. III – Apelação e remessa oficial a que se nega provimento.” (TRF 1ª R. – Ap-RN 0035492-42.2011.4.01.3900/PA – Rel. Des. Fed. Kassio Nunes Marques – DJe 10.09.2015)

Remissão Editorial SÍNTESEVide RSDA nº 67, jul./2011, ementa nº 4270, no mesmo sentido.

7429 – Ensino – doutorado – processo seletivo – resultado final – publicação – anulação – motivação – ausência – contraditório e ampla defesa – violação

“Administrativo. Mandado de segurança. Ensino superior. Pós-graduação. Processo seletivo para doutorado. Erro material na instituição da comissão para seleção. Anulação depois da publicação do resultado final. Falta de motivação. Violação do contraditório e da ampla de-fesa. Segurança concedida. I – Na espécie dos autos, a pretensão mandamental merece aco-lhida, na medida em que a anulação do processo seletivo para o Doutorado em Antropologia Social depois da publicação do respectivo resultado final, sem a devida motivação e sem pro-porcionar aos interessados o direito de impugnarem o ato, viola frontalmente os princípios do contraditório e da ampla defesa. Ademais, embora não fosse aceitável a retificação do ato ad-ministrativo de instituição da Comissão de Seleção para Doutorado após o encerramento do processo seletivo, tal raciocínio não se aplica ao caso dos autos, uma vez que, padecendo de nulidade a mencionada anulação do processo seletivo, o procedimento administrativo ainda se encontra em andamento, sendo legítima a retificação da citada Comissão e a preservação do processo seletivo. Nessas condições, não se mostra razoável ou proporcional anular, em razão de mero erro material, processo seletivo regularmente instituído, que desde o edital de abertura já previa a modalidade de Doutorado. II – Apelação e Remessa oficial desprovidas. Sentença confirmada.” (TRF 1ª R. – Ap-RN 0002453-15.2014.4.01.3200 – 5ª T. – Rel. Des. Fed. Souza Prudente – DJe 12.08.2015)

Comentário Editorial SÍNTESETrata-se de apelação interposta contra sentença proferida nos autos do mandado de segurança impetrado contra ato da reitora da Universidade Federal do Amazonas onde foi concedida parcialmente a segurança determinando a anulação da Portaria nº 0311/2014, que anulou o Processo Seletivo para Doutorado em Antropologia Social. O juiz a quo ressaltou que a autoridade impetrada poderá editar novo ato administrativo relativo à regularidade ou não do certame, desde que possibilite aos candidatos aprova-dos o exercício do contraditório e da ampla defesa.

Nas suas razões recursais, a Fundação Universidade do Amazonas – FUA sustenta que retardar a declaração de nulidade do ato administrativo evidentemente ilegal, poster-gando-lhe os efeitos à prévia oitiva de todos os interessados, estiolaria o princípio da supremacia do interesse público sobre o privado.

A 5ª Turma do TRF 1ª Região entendeu que a pretensão mandamental deve ser acolhi-da, já que a anulação do referido processo seletivo depois da publicação do respectivo resultado final, sem a devida motivação e sem proporcionar aos interessados o direito de impugnarem o ato, afronta os princípios do contraditório e da ampla defesa.


Por fim, negou provimento e manteve a sentença na íntegra.

Do voto do Relator, destacamos:

“[...] Nesse sentido, esta Colenda Turma já se manifestou diversas vezes, conforme julgado abaixo transcrito:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – MANDADO DE SEGURANÇA – INSTITUTO NACIONAL DE COLONIZAÇÃO E REFORMA AGRÁRIA (INCRA) – REGULARIZAÇÃO FUNDIÁRIA – TÍTULOS DE PROPRIEDADE – REGISTRO NO CARTÓRIO IMOBILIÁRIO – POSTERIOR CANCELAMENTO – AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO PRÉVIA DOS INTERES-SADOS – VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DO DEVIDO PROCESSO, DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA – NULIDADE – I – A garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa, observado o devido processo legal, é assegurada a todos os litigantes, na esfera judicial ou administrativa (Constituição Federal, art. 5º, LIV e LV). II – Na espécie em comento, a anulação de ato administrativo, consistente na formalização de regularização fundiária de imóvel rural, já devidamente registrada no cartório imo-biliário competente, sob o fundamento de vícios formais, como no caso, reclama a ciência prévia e regular dos interessados, facultando-se o exercício das aludidas ga-rantias constitucionais, hipótese não ocorrida, na espécie, do que resulta a manifesta abusividade dos atos impugnados. III – Apelação provida. Sentença reformada. (AMS 0013425-02.2009.4.01.3400/DF, Rel. Des. Fed. Souza Prudente, 5ª T., e-DJF1 p.66 de 12.09.2012)

Por fim, a determinação no sentido de que a Administração Pública aprecie expressa-mente a possibilidade de convalidação do processo seletivo não importa afronta a sua discricionariedade, uma vez que poderá fundamentadamente expor os motivos pelos quais entende não ser oportuno ou conveniente proceder a referida convalidação, sem deixar de levar em consideração eventual lesão a interesse público, à lesão a terceiros e à boa-fé dos candidatos. [...]”

7430 – Ensino – movimento grevista – data da conclusão – atraso – matrícula em universi-dade – possibilidade

“Remessa necessária. Direito administrativo. Mandado de segurança. Matrícula em universi-dade. Atraso na data de conclusão do ensino médio por força de movimento grevista. Possi-bilidade. Direito líquido e certo. Improvimento. 1. Trata-se de remessa necessária oriunda de sentença proferida em mandado de segurança objetivando decisão judicial que assegure ao impetrante a matrícula no curso de Engenharia Elétrica, com previsão de início no 1º semestre do corrente ano, independentemente da apresentação do certificado de conclusão do ensino médio. 2. A situação do impetrante não se confunde com aquelas referentes aos candidatos que, não tendo concluído o ensino médio, se submetem ao vestibular e, uma vez aprovados, pretendem ser matriculados em curso superior. Isto porque, in casu, o impetrante teve a data de conclusão do ensino médio alterado para 02 de abril de 2015, em função dos movimen-tos grevistas nos anos de 2011 e 2012. Se as greves não tivessem ocorrido, teria concluído o ensino médio ainda a tempo de realizar sua matrícula no prazo de 02 a 10 de fevereiro de 2015, conforme estipulado no Edital nº 01/2015. 3. Com efeito, o atraso na conclusão do ensino médio não se deu por culpa do impetrante. Não se apresenta razoável qualquer tipo de penalidade àquele que cumpre com seus deveres acadêmicos, advinda de movimento paredista dos professores da instituição que frequenta. Agir dessa forma seria punir e desesti-mular todo o esforço, empenho e dedicação do acadêmico demonstrados durante o curso e aprovação no certame vestibular. 4. Remessa necessária conhecida e improvida.” (TRF 2ª R. – REO 0110746-72.2014.4.02.5101 – 6ª T.Esp. – Rel. Des. Fed. Guilherme Calmon Nogueira da Gama – DJe 15.09.2015)


7431 – Improbidade administrativa – compra de combustível – dispensa de licitação – fa-vorecimento de empresa – indícios – princípio in dubio pro societate – observância

”Agravo de instrumento. Ação civil pública por ato de improbidade administrativa. Compra de combustível. Dispensa de licitação. Indícios de favorecimento de empresa. Posterior termo aditivo para aumento do preço da gasolina. Indício de fraude. Notas de abastecimento sem as respectivas requisições e notas fiscais. Suposto abastecimento de veículos não pertencentes à frota do município. Pleito de não recebimento da inicial. Alegação de que na época dos fatos não era arrendatário do posto contratado. Fato que não obsta o recebimento da inicial. Ocupante do cargo de diretor de finanças do município. Participação direta dos processos de dispensa de licitação. Gerência do Erário municipal. Indicativos de materialidade e autoria. 1. O recebimento da inicial da Ação Civil Pública por ato de improbidade administrativa é baseado em indícios de ocorrência da improbidade, em atenção ao princípio in dubio pro societate. 2. A análise da efetiva existência de improbidade pertence ao mérito da ação civil pública, que necessita de cognição ampla e exauriente e realização do contraditório, dentro do devido processo legal, que será oportunizado no decorrer da ação. Recurso não provido.” (TJPR – AI 1272570-1 – 5ª C.Cív. – Rel. Des. Nilson Mizuta – DJe 31.08.2015)

7432 – Improbidade administrativa – dispensa indevida de licitação – princípios da Admi-nistração Pública – ofensa

“Ação civil pública. Improbidade administrativa. Dispensa indevida de procedimento licitató-rio. Ofensa à Lei nº 8.666/1993. Ofensa aos princípios da Administração Pública, em especial os princípio da moralidade e impessoalidade. Configurado ato de improbidade administrativa nos termos do inciso I, art. 11, caput, da Lei nº 8.429/1992. Adequação, in casu, das penas impostas, subsistindo apenas a multa civil. Decisão reformada. Recursos parcialmente provi-dos, no tocante à adequação das penas impostas.” (TJSP – Ap 0002322-63.2010.8.26.0415 – 12ª CDPúb. – Relª Isabel Cogan – DJe 27.08.2015)


“Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições, e notadamente:

I – praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto na regra de competência; [...]”

7433 – Improbidade administrativa – estagiária – aplicabilidade

“Improbidade administrativa. Estagiária. Enquadramento no conceito de agente público pre-conizado pela Lei nº 8.429/1992. Precedentes. Recurso especial provido. 1. Cuida-se, na origem, de Ação de Improbidade Administrativa proposta pelo Ministério Público Federal, ora recorrente, contra Michele Pires Xavier, ora recorrida, objetivando a condenação por ato ímprobo, praticado quando a recorrida era estagiária da CEF, consistente na apropriação de valores que transferiu da conta de um cliente, utilizando, para tanto, senha pessoal de uma funcionária da CEF, auferindo um total de R$ 11.121,27 (onze mil, cento e vinte e um reais e vinte e sete centavos). 2. O Juiz de 1º Grau julgou o pedido procedente. 3. O Tribunal a quo negou provimento aos Embargos Infringentes do ora recorrente, e assim consignou na decisão: ‘Por isso mesmo, não se pode considerar probo o contexto em que um estagiário possui poder


semelhante ao de um agente público, reclamando cautela a imposição das reprimendas comi-nadas à improbidade administrativas a eventual excesso do estagiário’ (fl. 476). 4. Contudo, o conceito de agente público, constante dos arts. 2º e 3º da Lei nº 8.429/1992, abrange não ape-nas os servidores públicos, mas todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função na Administração Pública. 5. As-sim, o estagiário que atua no serviço público, ainda que transitoriamente, remunerado ou não, se enquadra no conceito legal de agente público preconizado pela Lei nº 8.429/1992. Nesse sentido: REsp 495.933/RS, Min. Luiz Fux, 1ª T., DJe 19.04.2004, MC 21.122/CE, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/ Ac. Min. Benedito Gonçalves, 1ª T., DJe 13.03.2014. 6. Ademais, as disposições da Lei nº 8.429/1992 são aplicáveis também àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma, direta ou indireta, pois o objetivo da Lei de Improbidade é não apenas punir, mas também afastar do serviço público os que praticam atos incompatíveis com o exercício da função pública. 7. Recurso Especial provido.” (STJ – REsp 1.352.035 – (2012/0231826-8) – 2ª T. – Rel. Min. Herman Benjamin – DJe 08.09.2015)

Destaque Editorial SÍNTESESelecionamos o seguinte julgado em sentido diverso:

“ADMINISTRATIVO – AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – ESTAGIÁRIA DA CEF – EMPRÉSTIMOS IRREGULARES – CONCEITO DE AGENTE PÚBLICO – ILEGITI-MIDADE PASSIVA – 1. A despeito da amplitude conceitual dada à expressão ‘agente público’ pelo art. 2º da Lei nº 8.429/1992, não se pode equiparar a atividade de es-tágio a mandato, cargo, emprego ou função pública, de modo que aquele que a exerce não deve ser considerado agente público e, por conseguinte, sujeito ativo de atos de improbidade. 2. Não constituindo o estagiário agente público, somente pode ser de-mandado em ação de improbidade administrativa na condição de terceiro copartícipe ou beneficiário, o que, no entanto, pressupõe a indicação de uma outra pessoa que, na qualidade de agente público, tenha perpetrado o ato ímprobo. Ausente essa indicação, há de ser reconhecida a ilegitimidade passiva ad causam do estagiário.” (TRF 4ª R. – AC 2008.71.03.001973-7/RS – 3ª T. – Relª Desª Fed. Maria Lúcia Luz Leiria – DJe 03.09.2010 – p. 626) (Disponível online.sintese.com, sob o nº 110000108594. Aces-so em: 10 set. 2015)

7434 – Improbidade administrativa – procedimentos licitatórios – fraudes – configuração

“Improbidade administrativa. Município de Rosana. Procedimentos licitatórios. Alegação de fraudes. Simulação e direcionamento dos certames para se chegar a resultados já previstos. Convites apenas para dar aparência de legalidade aos certames. Caracterização de fraudes. Apenamento consentâneo com as provas, fundamentação e dizeres da lei. Respeito ao prin-cípio da proporcionalidade e ao da individualização das penas. Ação julgada procedente em relação a alguns dos réus, improcedente em relação a outros. Busca de condenação dos absol-vidos. Sentença confirmada. Recurso desprovido.” (TJSP – Ap 0102016-06.2004.8.26.0515 – 1ª C.Ext.DPub. – Rel. Borelli Thomaz – DJe 15.09.2015)

7435 – Licitação – desclassificação – exigência editalícia – impugnação inoportuna – direi-to líquido e certo – ausência

“Direito administrativo. Licitações e contratos. Desclassificação. Impugnação inoportuna de exigência editalícia. Nemo potest venire contra factum proprium. Vinculação ao instrumento


convocatório. Impetrante que teve conhecimento dos índices eleitos pela administração e, só após sua inabilitação, se insurgiu contra o edital. Vedação à ‘nulidade de algibeira ou de bolso’. Superior tribunal de justiça. Ausência de direito líquido e certo. Segurança denega-da. À unanimidade.” (TJAL – MS 0802592-65.2014.8.02.0000 – Rel. Des. Pedro Augusto Mendonça de Araújo – DJe 14.09.2015)

7436 – Militar – aposentadoria e pensão civil – pensão militar – acumulação – impossibili-dade

“Administrativo. Mandado de segurança. Impossibilidade de acumulação de pensão militar com proventos de aposentadoria e pensão civil. Lei nº 3.765/1960. Decadência. Não ocor-rência. Apelação desprovida. 1. A Impetrante percebe pensão militar, desde 12.05.1996, em virtude do falecimento de seu filho, militar da Marinha de Guerra; cumulada com a pensão civil por morte, oriunda da morte de seu marido, ex-servidor civil do Ministério da Saúde; e, ainda, aposentadoria, que recebe junto ao Ministério da Saúde. 2. Há a impossibilidade de acumulação de pensão militar com proventos/vencimentos de dois cargos públicos civis, com base no art. 29 da Lei nº 3.765/1960. 3. Não há que se falar em decadência do direito da Ad-ministração de anular o ato que ensejou a indevida (e ilegal) acumulação tríplice de proventos (pensão militar, pensão civil e aposentadoria civil), uma vez que se trata de ato nulo que não se convalida com o decurso do tempo. Legitimar a continuidade da percepção de verbas públicas que nunca deveriam ter sido pagas, ante a ilegalidade da acumulação, equivaleria a se considerar como adquirido um direito que nunca existiu, posto que o fundamento para sua existência é nulo desde a origem. 4. Apelação desprovida.” (TRF 2ª R. – AC 0011582-76.2010.4.02.5101 – 8ª T.Esp. – Rel. Guilherme Diefenthaeler – DJe 31.08.2015)

Destaque Editorial SÍNTESESelecionamos os julgados abaixo no mesmo sentido:

“ADMINISTRATIVO – MILITAR – FILHA MAIOR E VÁLIDA – PENSÃO – CUMULAÇÃO COM DUAS REMUNERAÇÕES PROVENIENTES DE CARGOS PÚBLICOS – IMPOS-SIBILIDADE – 1. Inocorrência de prescrição, eis que o óbito da genitora da Autora ocorreu em 01.11.2012, o indeferimento do pedido na esfera administrativa se deu em 09.01.2013; Enquanto que a presente ação foi ajuizada em 17.05.2013. 2. O benefício de pensão por morte de militar, como de resto, todos os demais benefícios de natureza previdenciária, rege-se pela Lei vigente ao tempo do óbito, fato jurídico do qual decorre a possibilidade do pensionamento. Precedente: STJ, AgRg-AREsp 256818/RN, 2ª T., Rel. Min. Herman Benjamin, Data da Decisão: 05.02.2013, Data da Publicação: 15.02.2013, verbis: ‘É entendimento firmado tanto no STF quanto no STJ que a disci-plina do direito à pensão por morte deve ser realizada com fundamento na Lei específica vigente ao tempo do óbito do militar, em respeito ao princípio do tempus regit actum.’ 3. Tendo o óbito do instituidor do benefício ocorrido em 04.01.1977, aplicam-se os dispositivos previstos na Lei nº 3.765/1960, que dispõe sobre as pensões militares, sem as alterações introduzidas pela Medida Provisória nº 2.215-10/2001. 4. De acordo com o art. 29, b da Lei nº 3.765/1960, é permitida a acumulação ‘de uma pensão mi-litar com proventos de disponibilidade, reforma, vencimentos, aposentadoria ou pensão proveniente de um único cargo civil’. 5. Descabe o pedido da Autora, filha de ex-militar da Marinha, de recebimento cumulativo de pensão militar com proventos/vencimentos de dois cargos públicos civis, eis que a legislação vigente à data do óbito do instituidor do benefício (art. 29 da Lei nº 3.765/1960) só autoriza a acumulação daquele be-nefício com vencimentos/proventos de um único cargo civil. 6. Apelação desprovida. Sentença confirmada. Improcedência do pedido de cumulação de pensão militar com


duas remunerações provenientes de cofres públicos. Ressalvado o direito de opção da Autora, caso deseje perceber a pensão requerida, de optar por um dos cargos públicos.” (TRF 2ª R. – AC 2013.51.01.011505-9 – 5ª T.Esp. – Rel. Des. Fed. Marcus Abraham – e-DJF2R 19.12.2014) (Disponível em online.sintese.com, sob o nº 108000290748. Acesso em: 31 ago. 2015)

“ADMINISTRATIVO – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – OMISSÃO – PENSÃO MILITAR – ÓBITO ANTERIOR À MP 2.215/2001 – APLICAÇÃO DA LEI Nº 3.765/1963 – ACU-MULAÇÃO COM DOIS BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS – APOSENTADORIA E PEN-SÃO POR MORTE – IMPOSSIBILIDADE – 1. À pensão por morte aplica-se a legislação vigente na data do óbito do instituidor do benefício. 2. Tendo ocorrido o falecimento do ex-militar sob a égide da Lei nº 3.765/1963, é permitida a acumulação de pensão militar com mais um benefício previdenciário. Se a requerente já recebe dois benefí-cios previdenciários (aposentadoria própria e pensão por morte), não faz jus à percep-ção de outra pensão por morte.” (TRF 4ª R. – EDcl-AC 2009.71.00.023885-1/RS – 4ª T. – Relª Desª Fed. Vivian Josete Pantaleão Caminha – DJe 30.07.2013 – p. 174) (Disponível em online.sintese.com, sob o nº 110000311823. Acesso em: 31 ago. 2015)

7437 – Militar – morte presumida – pensão – possibilidade

“Administrativo. Militar. Pensão. Esposa. Morte presumida. 1. A Autora, que é esposa de mili-tar de carreira da Marinha, e mãe de suas duas filhas menores, ajuizou ação, em 03.08.2007, para que fosse declarada a morte presumida do instituidor e deferida pensão. 2. O Segundo Sargento desapareceu em 15.02.2007, quando se deslocava para o serviço. Seu carro foi encontrado no dia seguinte ao desaparecimento. A Autora fez registro de ocorrência do desa-parecimento, em 17.02.2007, e, desde então, não se teve notícias sobre o paradeiro. 3. Não tendo sido demonstrado ‘o elemento subjetivo, com vontade livre e consciente de se ausentar da unidade em que serve, não há como se vislumbrar a hipótese de deserção, a inviabilizar o pensionamento de seus dependentes’ (TRF 2ª R., AC 401392). 4. A legislação militar (MP 2.215-10/2001, art. 8º e Lei nº 6.880/1980, arts. 91 e 92) trata apenas do desaparecimento em serviço, mas os dependentes do militar fazem hipótese de morte presumida, devendo ser aplicada, analogicamente, a legislação previdenciária (Lei nº 8.112/1990, art. 221, e Lei nº 8.213/1991, arts. 74 e 78). 5. Tendo em vista o desaparecimento do militar desde 15.02.2007, não merece reforma a sentença que reconheceu o direito à pensão à Autora, na condição de esposa, nos termos do art. 7º, I, a, da Lei nº 3.765/1960, com a redação dada pela Medida Provisória nº 2.215-10, de 31.08.2001, em vigor. 6. A sentença fixou o termo inicial da pensão o prazo de trinta dias após a intimação da União da sentença, quando o correto seria a data da sentença que reconheceu a morte presumida, de acordo com o art. 74, III, da Lei nº 8.213/1991. 7. A expedição de ofício ao cartório competente para a emissão de ates-tado de óbito, pleiteada pela Autora, sendo matéria estranha aos autos (art. 9, IV, do Código Civil de 2002), não pode ser deferida. 8. Remessa necessária desprovida; apelação da Autora parcialmente provida.” (TRF 2ª R. – Ap-RN 2007.51.08.000955-8 – (626296) – 7ª T.Esp. – Rel. Des. Fed. Luiz Paulo da Silva Araújo Filho – DJe 14.09.2015)

Transcrição Editorial SÍNTESE• Lei nº 8.112/1990:

“Art. 221. Será concedida pensão provisória por morte presumida do servidor, nos se-guintes casos:

I – declaração de ausência, pela autoridade judiciária competente;


II – desaparecimento em desabamento, inundação, incêndio ou acidente não caracteri-zado como em serviço;

III – desaparecimento no desempenho das atribuições do cargo ou em missão de se-gurança.

Parágrafo único. A pensão provisória será transformada em vitalícia ou temporária, con-forme o caso, decorridos 5 (cinco) anos de sua vigência, ressalvado o eventual reapa-recimento do servidor, hipótese em que o benefício será automaticamente cancelado.”

• Lei nº 8.213/1991:

“Art. 74. A pensão por morte será devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, a contar da data:

I – do óbito, quando requerida até trinta dias depois deste;

II – do requerimento, quando requerida após o prazo previsto no inciso anterior;

III – da decisão judicial, no caso de morte presumida.

§ 1º Perde o direito à pensão por morte, após o trânsito em julgado, o condenado pela prática de crime de que tenha dolosamente resultado a morte do segurado.

§ 2º Perde o direito à pensão por morte o cônjuge, o companheiro ou a companheira se comprovada, a qualquer tempo, simulação ou fraude no casamento ou na união estável, ou a formalização desses com o fim exclusivo de constituir benefício previdenciário, apuradas em processo judicial no qual será assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa.

[...]

Art. 78. Por morte presumida do segurado, declarada pela autoridade judicial compe-tente, depois de 6 (seis) meses de ausência, será concedida pensão provisória, na forma desta Subseção.

§ 1º Mediante prova do desaparecimento do segurado em conseqüência de acidente, de-sastre ou catástrofe, seus dependentes farão jus à pensão provisória independentemente da declaração e do prazo deste artigo.

§ 2º Verificado o reaparecimento do segurado, o pagamento da pensão cessará ime-diatamente, desobrigados os dependentes da reposição dos valores recebidos, salvo má-fé.”

7438 – Militar – pensão especial – ex-combatente – óbito – legislação aplicável – filha maior e capaz – requisitos – não comprovação – concessão – impossibilidade

“Administrativo. Pensão especial. Ex-combatente. Legislação aplicável. Óbito do instituidor. Leis nºs 3.765/1960 e 4.242/1963. Reversão. Filha maior e capaz. Requisitos específicos. Art. 30. Não comprovação. Impossibilidade. 1. O direito aplicável nos casos de outorga de pensão ao ex-combatente ou ao seu beneficiário, nos termos da orientação do Pretório Ex-celso, é aquele em vigor à data do evento morte do ex-combatente. À época do passamento (1982), a legislação própria vigente veio a ocorrer com as Leis nºs 4.242/1963 e 3.765/1960, esta última por remissão e mediante o cumprimento dos requisitos ali exigidos. 2. Para a condição de ex-combatente, devem ser considerados, no que diz respeito à sua respectiva caracterização, os termos da Lei nº 5.315/1967 e, quanto à outorga da pensão, os das Leis nºs 3.765/1960 e 4.242/1963, já que a primeira nada dispunha quanto à outorga da pensão. 3. Apesar de a Lei nº 3.765/1960 considerar como dependentes também as filhas maiores de 21 anos, o art. 30 da Lei nº 4.242/1963 trouxe um requisito específico, qual seja, a prova de que os ex-combatentes encontravam-se ‘incapacitados, sem condições de prover os próprios meios de subsistência’, que não percebiam ‘qualquer importância dos cofres públicos’, e que


tal requisito deverá ser preenchido não apenas pelo ex-combatente, mas também por seus dependentes. Precedentes do STJ.” (TRF 4ª R. – AC 2005.72.00.008987-8/SC – 3ª T. – Rel. Juiz Fed. Nicolau Konkel Junior – DJe 31.08.2015)

Destaque Editorial SÍNTESEEm seu voto, o Relator citou os seguintes precedentes:

“[...] ADMINISTRATIVO – EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA – EX-COMBATENTE – PEN-SÃO – ART. 30 DA LEI Nº 4.242/1963 – CUMULAÇÃO – REQUISITOS – EXTENSÃO AOS DEPENDENTES – 1. Nos termos do art. 30 da Lei nº 4.242/1963, são requisitos para o pagamento da pensão especial a ex-combatente: 1) ser o ex-militar integrante da FEB, da FAB ou da Marinha; 2) ter efetivamente participado de operações de guerra; 3) encontrar-se o ex-militar, ou seus dependentes, incapacitados, sem poder prover os próprios meios de subsistência; e 4) não perceber qualquer importância dos cofres públicos. 2. Para fazer jus ao recebimento de pensão especial de ex-combatente, tanto o militar, quanto os dependentes devem comprovar o preenchimento dos requisitos do art. 30 da Lei nº 4.242/1963. Precedentes. 3. Embargos de divergência conhecidos e não providos. (EREsp 1254811/RJ, Relª Min. Eliana Calmon, 1ª S., Julgado em 28.08.2013, DJe 09.09.2013)

ADMINISTRATIVO – PROCESSUAL CIVIL – INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO NO ACÓRDÃO RECORRIDO – PENSÃO ESPECIAL DE EX-COMBATENTE – REVERSÃO À FILHA MAIOR E CAPAZ – ÓBITO EM 25.09.1965 – LEGISLAÇÃO APLICÁVEL – LEIS NºS 3.765/1960 E 4.242/1963 – IRRETROATIVIDADE DA LEI Nº 5.315/1967 – REQUISITOS ESPE-CÍFICOS DO ART. 30 DA LEI Nº 4.242/1963 – [...] 6. Além do mais, para fazer jus à pensão especial de ex-combatente, tanto este, como os dependentes, deve-se compro-var o preenchimento do requisitos específicos do art. 30 da Lei nº 4.242/1963, tais como a incapacidade de prover os próprios meios de subsistência, e a não percepção de qualquer importância dos cofres públicos. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, provido. (REsp 1.359.515/PE, 2ª T., Rel. Min. Humberto Martins, Julgado em 19.02.2013, DJe 25.02.2013)

ADMINISTRATIVO – PENSÃO ESPECIAL DE EX-COMBATENTE – LEI DE REGÊNCIA – ART. 30 DA LEI Nº 4.262/1963 E ART. 53, III, DO ADCT – FILHA MAIOR – POSSIBI-LIDADE – RETORNO DOS AUTOS – ANÁLISE DE QUESTÕES FÁTICAS – [...] 3. Apesar de a Lei nº 3.765/1960 considerar como dependentes também as filhas maiores de 21 (vinte e um) anos, de qualquer condição, o art. 30 da Lei nº 4.242/1963, ao instituir a pensão de Segundo-Sargento, trouxe um requisito específico, qual seja, a prova de que os ex-combatentes encontravam-se ‘incapacitados, sem condições de prover os próprios meios de subsistência’, que não percebiam ‘qualquer importância dos cofres públicos’, e que tal requisito deverá ser preenchido não apenas pelo ex-combatente, mas também por seus dependentes. Precedentes. [...] (AgRg-AgRg-Ag 1.429.121/BA, 2ª T., Rel. Min. Humberto Martins, Julgado em 21.08.2012, DJe 28.08.2012)

PROCESSUAL CIVIL – EMBARGOS DECLARATÓRIOS – PENSÃO ESPECIAL EX-COM-BATENTE – ÓBITO DO INSTITUIDOR ANTES DA LEI Nº 8.059/1990 – OMISSÃO E CONTRADIÇÃO – VERIFICAÇÃO – REVERSÃO – FILHA MAIOR E CAPAZ – DEPENDÊN-CIA ECONÔMICA – NÃO COMPROVAÇÃO – PREQUESTIONAMENTO – ACOLHIMENTO – 1. A natureza reparadora dos embargos de declaração permite a sua oposição contra sentença, acórdão ou decisão acoimados de obscuridade ou contradição, bem como nos casos de omissão do Juiz ou Tribunal. 2. Apesar de a Lei nº 3.765/1960 considerar como dependentes também as filhas maiores de 21 anos, de qualquer condição, o art. 30 da Lei nº 4.242/1963 trouxe um requisito específico, qual seja, a prova de que os ex-combatentes encontravam-se ‘incapacitados, sem condições de prover os próprios meios de subsistência’, que não percebiam ‘qualquer importância dos cofres públicos’, e que tal requisito deverá ser preenchido não apenas pelo ex-combatente, mas também


por seus dependentes. Precedentes do STJ. 3. Acolhida a pretensão de prequestiona-mento, para evitar que a inadmissibilidade dos recursos às instâncias superiores decorra exclusivamente da ausência de menção expressa aos dispositivos tidos pela parte como violados, que tenham sido implicitamente considerados no acórdão, por serem pertinen-tes à matéria decidida. (TRF 4ª R., 5007758-89.2012.404.7205, 3ª T., Rel. p/ Ac. Fernando Quadros da Silva, Juntado aos autos em 11.12.2014) [...]”

7439 – Militar – promoção – ressarcimento de preterição – requisitos – ausência

“Direito administrativo. Apelação cível. Policiais militares. Promoção em ressarcimento de preterição. Não ocorrência. Ausência dos requisitos exigidos. Sentença mantida. 1. Para ver reconhecido o direito ao ressarcimento na carreira policial militar, o autor precisa comprovar a alegada preterição, conforme art. 333, inciso I, do CPC, bem como a nomeação de candi-dato mais moderno para o cargo e o preenchimento de todos os requisitos para a promoção. 2. Não basta o cumprimento requisito de antiguidade para que o policial militar obtenha a promoção pretendida. Além desse requisito, devem ser analisadas e apuradas todas as demais exigências legais para a ascensão. 3. A simples indicação de paradigmas promovidos em decorrência de ordem judicial ou decisão em procedimento administrativo não implica a circunstância de preterição de outros membros da Corporação. 4. Apelação conhecida, mas não provida. Unânime.” (TJDFT – DirAdm. 20120111210519 – (889528) – 3ª T.Cív. – Relª Desª Fátima Rafael – DJe 26.08.2015)

Destaque Editorial SÍNTESEEm seu voto, a Relatora citou os seguintes precedentes:

“[...] Também é nessa direção o entendimento desta eg. Corte de Justiça, in verbis:

‘ADMINISTRATIVO – POLICIAL MILITAR – PROMOÇÃO – RESSARCIMENTO DE PRETE-RIÇÃO – ADMISSÃO PARA O CURSO DE HABILITAÇÃO DE OFICIAIS POLICIAIS MILITA-RES DE ADMINISTRAÇÃO – AUXILIAR DE SAÚDE, MANUTENÇÃO EM ARMAMENTO LEVE, MANUTENÇÃO EM COMUNICAÇÕES E MÚSICO – CHOAEM/2009 – PARADIG-MAS – PROMOÇÕES DETERMINADAS POR DECISÃO JUDICIAL – LEI SUPERVENIEN-TE – IRRETROATIVIDADE – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PARA PROMO-ÇÃO – ILEGALIDADE NÃO VERIFICADA – PRETERIÇÃO NÃO CONFIGURADA – 1. A promoção do militar paradigma obtida por decisão judicial não é apta a demonstrar a preterição sustentada. Necessário, ainda, a comprovação do preenchimento dos requisi-tos exigidos por lei para a promoção ao posto pretendido. 2. O edital deve obedecer à lei vigente à época de sua publicação, sob pena de violação do princípio da vinculação do concurso ao instrumento convocatório e do princípio do tempus regit actum. Dessa for-ma, incabível a aplicação retroativa de lei superveniente ao certame. 3. Não há qualquer ilegalidade na atuação do Administrador Público que possa ter acarretado em preterição dos apelantes. 4. Recurso desprovido.’ (Acórdão nº 859986, 20120110511956APC, Relª Maria de Lourdes Abreu, Rev. Sandoval Oliveira, 5ª T.Cív., Data de Julgamento: 25.03.2015, Publicado no DJe: 14.04.2015, p. 320)

‘DIREITO ADMINISTRATIVO – POLICIAL MILITAR DO DISTRITO FEDERAL – PRO-MOÇÃO – RESSARCIMENTO DE PRETERIÇÃO – DECISÃO JUDICIAL – SITUAÇÃO PESSOAL – PRETERIÇÃO – NÃO CARACTERIZADA – I – A promoção efetivada em ressarcimento de preterição possui efeitos retroativos, resultando no acesso dos poli-ciais militares à nova graduação como se houvessem sido promovidos na época devida. II – Não é possível utilizar como paradigma a situação de militares que foram promovi-dos em cumprimento de decisão judicial, que considerou a situação pessoal deles para o reconhecimento do direito a ressarcimento por preterição. III – Negou-se provimento ao recurso.’ (Acórdão nº 858924, 20120111799690APC, Rel. José Divino de Oliveira,


Rev. Vera Andrighi, 6ª T.Cív., Data de Julgamento: 25.03.2015, Publicado no DJe: 07.04.2015, p. 273)

‘ADMINISTRATIVO – RESSARCIMENTO POR PRETERIÇÃO – POLÍCIA MILITAR – PRO-MOÇÃO NA CARREIRA – CUMPRIMENTO DE DECISÃO JUDICIAL – PRETERIÇÃO NÃO CARACTERIZADA – 1. “A condição individual de outros militares, obtida judicialmente, não serve de paradigma ao pedido de subversão da ordem de antiguidade.” (Acórdão nº 278414, DJ 23.08.2007 p. 97). 2. Considerando que a posição na carreira do militar paradigma, bem como as suas respectivas promoções, deram-se em cumprimento à de-terminação judicial, não há se falar em preterição dos recorrentes. 3. Apelo não provido.’ (Acórdão nº 825585, 20120110293658APC, Rel. Cruz Macedo, Rev. Fernando Habi-be, 4ª T.Cív., Data de Julgamento: 11.09.2014, Publicado no DJe: 22.10.2014, p. 154)

‘ADMINISTRATIVO – PROMOÇÃO EM RESSARCIMENTO DE PRETERIÇÃO – PARADIG-MA QUE OBTEVE RESSARCIMENTO DE PRETERIÇÃO EM DECORRÊNCIA DE DECI-SÃO JUDICIAL – NÃO CONFIGURAÇÃO DA PRETERIÇÃO – 1. Mostra-se inviável que o autor aponte como paradigma policial militar que obteve promoção a Cabo da PMDF em razão de ressarcimento de preterição reconhecida em processo judicial, haja vista que não se mostra viável estender os efeitos da decisão proferida em favor do para-digma ao requerente. 2. A participação e aprovação na seleção interna mostravam-se imprescindíveis para a promoção do autor à graduação de Cabo da PMDF. Dessa forma, o requerente não logrou êxito em demonstrar que satisfez, à época da seleção interna, os requisitos necessários para obter a graduação de Cabo da PMDF. 3. A preterição emerge da demonstração de que o militar satisfazia as condições para a promoção e foi preterido em seu direito por falha da Administração. Não logrando êxito em comprovar a referida inobservância de seu direito, não merece provimento o pedido declaratório de promoção em ressarcimento de preterição. 4. Negou-se provimento ao apelo.’ (Acórdão nº 832294, 20130111121169APC, Rel. Flavio Rostirola, Rev. Alfeu Machado, 3ª T.Cív., Data de Julgamento: 12.11.2014, Publicado no DJe: 21.11.2014, p. 194)

‘PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – CURSO DE OFICIAIS DA ADMINISTRAÇÃO ESPECIALISTAS E MÚSICOS DA POLÍCIA MILITAR DO DISTRITO FEDERAL – ALEGA-ÇÃO DE PRETERIÇÃO – PARADIGMA – CORREÇÃO DE ERRO ADMINISTRATIVO ANTE-RIOR – 1. Consoante já assentado nesta e. Corte de Justiça, é incabível a utilização de candidato paradigma para fins de aferição de preterição, quando este restou promovido antes dos Autores para correção de erro administrativo. 2. Os Recorrentes não se desin-cumbiram do ônus que lhes cabia, qual seja, comprovar, nos termos do art. 333, inciso I, do Código de Processo Civil, fato constitutivo do direito que alegaram possuir, não bastan-do a apresentação de paradigma, cujo ressarcimento de preterição já havia ocorrido como forma de corrigir erro perpetrado pela Administração. 3. Recurso não provido.’ (Acórdão nº 599352, 20100111593752APC, Rel. Flavio Rostirola, Rev. Ana Maria Cantarino, 1ª T.Cív., Data de Julgamento: 27.06.2012, Publicado no DJe: 02.07.2012, p. 80) [...]”

7440 – Militares – reformados do antigo Distrito Federal – vencimentos – militares do atual Distrito Federal – equiparação indevida

“Administrativo. Militares reformados do antigo Distrito Federal. Equiparação com os ven-cimentos dos militares do atual Distrito Federal. Lei nº 10.486/2002. Indevida. 1. Indepen-dentemente do ente público responsável pelo pagamento das pensões, a Lei nº 10.486/2002 passou a regulamentar todas as vantagens remuneratórios devidas aos militares inativos e pensionistas integrantes da Polícia Militar e do Corpo de Bombeiros Militar do antigo Distrito Federal, com efeitos financeiros a contar de 1º de outubro de 2001, somente estendendo as vantagens que nela estão expressamente estatuídas. 2. A pretensão autoral de total isonomia remuneratória com os militares do atual Distrito Federal não conta com amparo legal. 3. O Parecer AGU/WM nº 4/2002 (emanado no Processo nº 00001.002474/2002-56) ateve-se a


adequar o entendimento da Administração à Lei nº 10.486/2002. 4. Os militares do antigo Distrito Federal recebem outras vantagens em caráter privativo, como a Gratificação Especial de Função Militar – GEFM (instituída pela Medida Provisória nº 302/2006, convertida na Lei nº 11.356/2006 – art. 24) e a Gratificação de Incentivo à Função Militar – GFM (instituída pela Medida Provisória nº 441/2008, convertida na Lei nº 11.907/2007 – art. 71), que compõem a remuneração dos apelantes, conforme se observa de seus comprovantes de rendimentos, o que também caracteriza a ausência de vínculo com os militares do atual Distrito Fede-ral. 5. Os integrantes da Polícia Militar e do Corpo de Bombeiros Militar do antigo Distrito Federal gozam apenas das vantagens que, expressamente, estão dispostas no art. 65 da Lei nº 10.486/2002 e elastecer quaisquer verbas remuneratórias previstas em outros diplomas legais, com base no princípio da isonomia, encontra obstáculo na Súmula nº 339 do STF. Precedentes do STJ: MS 13833/DF, Relª Min. Assusete Magalhães, 3ª S., DJe de 03.02.2014; AgRg-REsp 1422942/RJ, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª T., DJe de 19.08.2014. 6. Apelação conhecida e desprovida.” (TRF 2ª R. – AC 0006490-83.2011.4.02.5101 – 7ª T.Esp. – Rel. Des. Fed. José Antonio Lisbôa Neiva – DJe 15.09.2015)

7441 – Poder de polícia – ANP – aquisição de combustível – distribuidor não autorizado – multa – imposição – legalidade

“Administrativo. ANP. Ação de anulação de auto de infração. Aquisição de combustível junto a distribuidor não autorizado. Imposição de multa. Legalidade. Lei nº 9.847/1999. Portaria ANP nº 116/2000. Recurso provido. 1. A hipótese é de ação de conhecimento ajuizada por Posto Edu Ltda. em face da Agência Nacional de Petróleo – ANP, objetivando a anulação do auto de infração nº 166.912 que culminou com a aplicação de multa de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) em virtude de aquisição de combustível de distribuidor não autorizado pela parte ré. 2. A sentença, apesar de reconhecer a ilegalidade do exercício comercial da so-ciedade distribuidora de combustíveis em tela, considerou que a multa imposta pela ANP não se enquadrava em nenhuma das hipóteses previstas no rol de sanções administrativas estabelecidas pela Lei nº 9.478/1997, art. 2º, não havendo, consequentemente, previsão san-cionatória, o que impediria a aplicação de multa. 3. Em obediência à Constituição Federal de 1988, a Lei nº 9.478/1997 criou um órgão regulador (ANP) e conferiu-lhe atribuição para autorizar e fiscalizar as atividades econômicas integrantes da indústria do petróleo, do gás natural e dos biocombustíveis (art. 8º). Dessa forma, as agências reguladoras surgem como um efeito da desestatização da prestação de diversos serviços públicos e atividades de in-teresse público, pois o Estado passa de executor direto a fiscalizador e regulador. 4. A ANP editou a Portaria nº 116/2000, que dispôs, em seu art. 8º, que o revendedor varejista somen-te poderia adquirir combustível de pessoa jurídica que possuísse registro de distribuidor e autorização para o exercício da atividade de distribuição. Logo, o descumprimento dessa norma sem a respectiva resposta estatal viola a efetividade da mesma, tornando-a letra vazia. 5. A aplicação da sanção combatida, cujas razões estão centradas no interesse público, tem previsão na Lei nº 9.847/1999, além de se encontrar em perfeita harmonia com o poder de fiscalização conferido à ANP, efetivado através do poder de polícia, que fora exercido nos padrões da legalidade e sem excesso. A sanção administrativa aplicada observou o princí-pio da razoabilidade e proporcionalidade, vez que restou consignada nos limites impostos pelo art. 3º, IX, da Lei nº 9.847/1999. 7. Precedentes: TRF 2ª R., AC 2012.51.01.005938-6, 8ª T.Esp., Rel. Des. Fed. Guilherme Diefenthaeler, e-DJF2R 08-10-2014; TRF 5ª R., AC 0009515-13.2012.4.05.8100, 4ª T., Rel. Des. Fed. Rogério Fialho Moreira, DJe 23.05.2013; TRF 2ª R., AC 2009.51.01.005019-0, 6ª T.Esp., Relª Juíza Fed. Conv. Maria Alice Paim Lyard,


e-DJF2R 04.10.2011. 8. Recurso provido. Sentença reformada. Inversão do ônus de sucum-bência.” (TRF 2ª R. – AC 0000255-06.2011.4.02.5003 – 5ª T.Esp. – Rel. Des. Fed. Marcus Abraham – DJe 01.09.2015)

7442 – Processo administrativo – investigador da polícia civil – graves distúrbios psiquiá-tricos – demissão – irregularidade – inexistência

“Apelação cível. Ação de anulação de ato administrativo. Processo administrativo disciplinar. Investigador da polícia civil. Agente público portador de graves distúrbios psiquiátricos. Servi-dor público interditado judicialmente. Decreto de demissão do cargo a bem do serviço público em 07.04.1997. Sentença de improcedência. Inexistência de irregularidade no PAD. Sentença de interdição posterior ao processo administrativo disciplinar. Efeitos ex nunc. Constituição da curatela insuscetível de produzir efeito retroativo. Falta de comprovação pelo autor da prova da insanidade mental ao tempo do ato desencadeador do PAD. Ofensa ao art. 333, I do CPC. Pretensão recursal do ex-servidor de anulação do PAD ante a inimputabilidade e transmudação em aposentadoria por invalidez. Pretensão recursal do parquet estadual de nulidade da sentença por impossibilidade de julgamento antecipado da lide quando necessária produção de prova pericial. Teses improcedentes. Ausência de vícios no PAD e desnecessidade de nova prova pericial quando já acostada aos autos sentença de interdição prolatada pelo juízo competente e laudos médicos. Existência de prova pericial produzida perante juízo competente. Inexistência de cerceamento de defesa e violação ao contraditório. Sentença mantida. Recursos conhecidos e improvidos. Unânime.” (TJPA – Ap 00057559120018140301 – (150117) – 1ª C.Cív.Isol. – Relª Maria do Ceo Maciel Coutinho – DJe 26.08.2015)

7443 – Registro profissional – médico estrangeiro – Conselho Regional de Medicina – ins-crição – proficiência em língua portuguesa – exigência – reserva legal – afronta

“Administrativo. Médico estrangeiro. Inscrição no Conselho Regional de Medicina. Certifi-cado de proficiência em língua portuguesa. Exigência. Afronta ao princípio da reserva legal. 1. Trata-se, na origem, de mandado de segurança impetrado com o fim de obter o registro de médico por profissional estrangeiro e a dispensa do exame de Proficiência em Língua Portu-guesa, em nível intermediário superior. 2. Esta Corte já se pronunciou no sentido de que a exigência de Certificado de Proficiência em Língua Portuguesa por médico estrangeiro para registro no Conselho de Medicina, consoante o disposto na Resolução nº 1.712/2003 do CFM, não encontra amparo na Lei nº 3.268/1957 e nem no Decreto nº 44.045/1958, violando, dessa forma, o princípio da reserva legal. Precedente: REsp 1080770/SC, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 1ª T., Julgado em 16.12.2010, DJe 02.02.2011. 3. Agravo regimental não pro-vido.” (STJ – AgRg-Ag-REsp 620.724 – (2014/0299902-0) – 2ª T. – Rel. Min. Mauro Campbell Marques – DJe 09.09.2015)

7444 – Responsabilidade civil do Estado – morte de preso – dever de vigilância e tutela – descumprimento – indenização devida

“Administrativo. Responsabilidade do ente público. Ação de indenização por dano mo-ral e material. Morte de preso. Homicídio praticado por outro detento. Responsabilidade objetiva art. 37, § 6º, CF. Descumprimento do dever de vigilância e tutela dos custodiados. Art. 5º XLIX, CF. Danos morais. Quantum minorado. Correção monetária pelo IPCA-E. Pre-cedente do STF. Matéria de ordem pública. Ausência de reformatio in pejus. Sentença par-cialmente alterada. Recurso de apelação parcialmente conhecido e, nesta parte, parcialmente


provido. Recurso 2 adesivo não conhecido. Sentença parcialmente alterada em sede de Ree-xame Necessário.” (TJPR – AC-RN 1315557-4 – 1ª C.Cív. – Rel. Des. Ruy Cunha Sobrinho – DJe 09.09.2015)

Destaque Editorial SÍNTESEColacionamos os seguintes julgados no mesmo sentido:“AÇÃO DE REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS – APELAÇÕES CÍVEIS E REEXAME NECESSÁRIO – MORTE DE PRESO EM ESTABELECIMENTO PRISIONAL – RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO – DEVER DE INDENIZAR – DANO MORAL – QUANTUM – RAZOÁVEL – VERBA HONORÁRIA – RECURSO DO ESTADO DE MATO GROSSO IMPROVIDO – RECURSO DA PARTE AUTORA PARCIALMENTE PROVIDO – 1. No que tange à presença dos requisitos exigidos para a configuração da responsabi-lidade civil do Estado no caso em concreto, o Tribunal a quo consignou expressamente que o detento, à época de sua morte, estava sob a custódia penal do Estado. Assim, não há como afastar a prática de ato ilícito pelo ente estatal, bem como os demais requisitos necessários para a responsabilidade civil. 2. O valor arbitrado a título de indenização por danos morais atende os critérios de razoabilidade e proporcionalidade, de modo que não causará o enriquecimento da apelante, tampouco estimulará o Estado a ser reincidente em suas omissões no tocante a zelar pela integridade física do preso. 3. Se a condena-ção tem por conteúdo econômico ou proveito econômico o valor da condenação fixada a título de indenização por danos morais e materiais, este deve ser considerado o proveito econômico obtido pela parte em razão da interveniência de seu douto advogado, para fixação dos honorários advocatícios.” (TJMS – Ap-RN 0041013-59.2006.8.12.0001 – 1ª C.Cív. – Rel. Des. Divoncir Schreiner Maran – DJe 27.03.2015) (Disponível em online.sintese.com, sob o nº 147000277214. Acesso em: 10 set. 2015)“ADMINISTRATIVO – AGRAVO LEGAL EM APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO – RES-PONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO – MORTE DE PRESO EM ESTABELECIMENTO PRISIONAL – RESPONSABILIDADE OBJETIVA – INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – CABIMENTO – 1. Trata-se de ação de indenização em face do Estado de Pernam-buco, em razão da morte de custodiado, dentro do Presídio Professor Aníbal Bruno, assassinado por outro detentos. 2. A negligência estatal no cumprimento do dever de guarda e vigilância dos detentos configura ato omissivo a dar ensejo à responsabilização objetiva do Estado, que, na condição de garante, tem o dever de zelar pela integridade física dos custodiados. Precedentes do STF: ARE 662563, RE 272.839, AI 299.125, RE 372.472, RE 215.981 e do STJ, AgRg-AREsp 492040; AgRg-AREsp 346.952/PE; AgRg-AREsp 283111/PE. 3. Na espécie, prescinde de prova o dano moral sofrido pela autora/agravada em razão do falecimento de seu filho, sendo este presumido (Prece-dentes do STJ: AgRg-AREsp e REsp 330288/SP). Comprovado, pois, o fato descrito na atrial, consoante se infere dos documentos colacionados aos autos, exsurge o de-ver de o Estado indenizar a recorrida pelos danos morais que suportou. 4. Mostra-se razoável o montante de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), fixado pelo Juiz a quo, a título de indenização por danos morais, tendo em vista que a perda de um ente da família gera uma dor enorme e irreparável, ainda mais se tratando de uma morte trágica como a do caso em epígrafe, valor este que, a propósito, já fora referenda-do pela Primeira Câmara de Direito Público deste e. Tribunal de Justiça em hipóte-se similar a dos autos. Precedente do TJPE: Agravo na Apelação/Reexame Necessário nº 0068821-59.2010.8.17.0001 (0330748-0). 5. Agravo improvido, à unanimida-de.” (TJPE – Ag-Ap 0046656-47.2012.8.17.0001 – 1ª CDPúb. – Rel. Des. Jorge Américo Pereira de Lira – DJe 24.02.2015 – p. 159) (Disponível em online.sintese.com, sob o nº 151000167476. Acesso em: 10 set. 2015)

7445 – Servidão administrativa – linha de transmissão de energia elétrica – propriedade rural – laudo pericial – indenização

“Apelação cível. Servidão administrativa. Servidão de passagem de linha de transmissão de energia elétrica em propriedade rural. Indenização fixada com base em laudo pericial deta-


lhado. Ausência de elementos capazes de infirmá-lo. Recurso desprovido. 1. A ocupação de parte da propriedade privada para instalação de redes de distribuição de energia por conces-sionária pública limita o uso da propriedade pelo titular, o que dá ensejo ao dever de indeni-zar. 2. O cálculo da indenização será mensurado, por meio de perícia técnica, considerando--se a área efetivamente ocupada pela rede de eletricidade e os prejuízos materiais de fato infligidos ao domínio do autor. Não havendo outros elementos que possam infirmar as con-clusões tiradas pelo experto, há que se dar relevância a tal prova, mormente porque realizada por perito nomeado pelo Juízo.” (TJMS – Ap 0600178-97.2010.8.12.0046 – 3ª C.Cív. – Rel. Des. Fernando Mauro Moreira Marinho – DJe 28.08.2015)

7446 – Servidor público – adicional de insalubridade – pagamento – norma específica – exigência

“Apelação cível. Administrativo. Constitucional. Pagamento do adicional de insalubridade. Exigência de norma específica para sua concessão. Previsão genérica na lei municipal. Norma de eficácia limitada. Imprestabilidade do laudo técnico para embasar ordem de pagamento. Necessidade de observância ao princípio da legalidade. Precedentes jurisprudenciais do STF. 1. O adicional de insalubridade somente pode ser instituído através de legislação infracons-titucional para ter sua eficácia garantida, não podendo ser invocadas as normas aplicadas aos trabalhadores de regime celetista, tais como o art. 7º, inciso XXIII da CF e a NR 15 do Ministério do Trabalho e Emprego. 2. Por se tratar de regra que impõe um ônus à Fazenda Pública, é imprescindível que a legislação especifique as atividades consideradas de risco ou potencialmente prejudiciais, a fim de que a situação dos servidores ou das categorias dos agentes públicos seja examinada com maior precisão, não podendo haver, por exemplo, em questões orçamentárias e/ou financeiras, o emprego de autorizações vagas e imprecisas. 3. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, por diversas vezes, já reiterou o entendimento de que, em se tratando de remuneração de servidor, deve o administrador público estrita obediência aos princípios da legalidade e da reserva de lei, não sendo autorizado a ele a utili-zação de outros instrumentos, normativos ou não, para a concessão de gratificações ou verbas de qualquer natureza. recurso conhecido à unanimidade de votos e provido, por maioria.” (TJAL – Ap 0000955-21.2012.8.02.0053 – Rel. Des. Fernando Tourinho de Omena Souza – DJe 09.09.2015)

7447 – Servidor público – gratificação por participação em comissão de sindicância – fé-rias – cômputo – possibilidade

“Agravo legal. Administrativo. Servidor público. Gratificação por participação em comissão de sindicância. Férias. 1. A questão central da lide é saber se os dias de férias devem ser computados como dias de efetivo exercício para pagamento de gratificação. 2. O art. 102, I da Lei nº 8.112/1990 prevê que as férias contam como efetivo exercício. 3. Não se pode restringir a aplicação do art. 102, I de forma a não aplicá-lo ao caso concreto. Acolher esse argumento equivaleria a permitir que o intérprete fizesse distinção onde o legislador não fez e com o objetivo de retirar direito do impetrante, o que não se pode admitir. 4. Como a portaria não pode se sobrepor a lei, não é possível, tampouco, admitir que apenas porque a Portaria nº 1.402/2000 não inclui em seus incisos os dias de férias como dias de efetivo trabalho, então o art. 102, I da Lei nº 8.112/1990 deveria ser desconsiderada. 5. Portanto, a os dias de férias gozados pelo impetrante devem ser considerados como de efetivo exercício para fim de pagamento da gratificação pleiteada e, sendo assim, a gratificação é devida integralmente


em sua proporção máxima, conforme fixado pela sentença. 6. Agravo legal a que se nega provimento.” (TRF 3ª R. – Ag-Ap-RN 0010105-98.2001.4.03.6105/SP – 1ª T. – Rel. Des. Fed. Luiz Stefanini – DJe 27.08.2015)


“Art. 102. Além das ausências ao serviço previstas no art. 97, são considerados como de efetivo exercício os afastamentos em virtude de:

I – férias; [...]”

7448 – Servidor público – ofensas de superior hierárquico – ofensas – dano moral – inde-nização devida

“Administrativo. Ofensas de superior hierárquico. Dano moral. 1. Palavras de desvalor do trabalho do servidor ditas por superior hierárquico, que não se restringem a advertir o servidor por algum comportamento desconforme com as orientações superiores, constituem conduta ilícita apta a ensejar indenização por danos morais. 2. O valor de indenização por dano moral deve ser fixado prudente e moderadamente, levando em conta critérios de proporcionalidade e razoabilidade e atendendo às condições do ofensor, do ofendido e do bem jurídico lesado. Montante que, tendo as circunstâncias do fato, afigura-se elevado, deve ser reduzido. 3. Ape-lação provida em parte.” (TJDFT – AC 20110110541647 – (885370) – 6ª T.Cív. – Rel. Des. Jair Soares – DJe 13.08.2015)

Comentário Editorial SÍNTESETrata-se de apelação interposta contra sentença que julgou procedente o pedido da au-tora condenando o Distrito Federal ao pagamento de R$ 10.000,00, a título de danos morais.

De acordo com os autos, a autora foi contratada temporariamente pelo Distrito Federal para prestar serviços socioassistenciais de proteção social especial e foi dispensada sem justa causa.

Relata a autora que durante o período que prestou serviços, foi perseguida e humilhada pela coordenadora imediata e pela pedagoga, que lhe impediram de exercer seu trabalho de maneira eficiente e geraram abalo moral que deve ser indenizado.

Irresignado com a procedência do pedido autoral, o réu interpôs a presente apelação sustentando que não houve ofensa à honra passível de causar à autora a dor e sofrimen-tos alegados. Enfatiza que houve mero aborrecimento decorrente da conduta da própria autora, já que esta apresentava comportamento inadequado, como, por exemplo, falta de pontualidade, dificuldades de cumprir ordens e ausência de perfil para trabalhar com crianças.

Com base nesses argumentos, o apelante almeja a reforma da sentença, e, caso mantida a condenação, a redução do valor indenizatório.

Na análise recursal, a 6ª Turma Cível do TJDFT entendeu que houve sim abalo moral à apelada, já que os superiores utilizaram palavras de desvalor de seu trabalho e de humilhação. Porém, reduziram a quantia para R$ 2.500,00, para que não acarrete enriquecimento ilícito.

Em seu voto, o Relator assim se manifestou:

“[...] Ocorre que, ainda que a autora tenha apresentado comportamento inadequado e não tenha desempenhado satisfatoriamente as atribuições do emprego para o qual con-tratada, não se justifica fosse tratada por seus superiores de maneira ofensiva.


Tal fato interferirá no valor da indenização, para reduzi-lo, na medida do que contribuiu a autora, com seu comportamento, para a ocorrência dos fatos.

As palavras e expressões utilizadas, de conotação negativa, caracterizaram ofensas a direito da autora. E não tiveram origem no comportamento desta, como alega o réu.

Não se tratou de meras críticas com o objetivo de advertir a autora por seu comporta-mento desconforme com as orientações superiores, mas de palavras de desvalor de seu trabalho e de humilhação.

E certamente geraram sentimentos de angústia e sofrimento, que causaram à autora danos em sua esfera íntima, passíveis de reparação.

Inexistem parâmetros rígidos e apriorísticos para se fixar indenização por dano moral, devendo ser levados em conta critérios de proporcionalidade e razoabilidade, atendidas as condições do ofensor, do ofendido e do bem jurídico lesado.

Nas circunstâncias em que o fato ocorreu, R$ 2.500,00, ao tempo em que reparam, prudente e moderadamente, os danos que a autora sofreu, não geram enriquecimento ilícito.

Dou provimento, em parte, e reduzo a indenização para R$ 2.500,00 (dois mil e qui-nhentos reais).”

7449 – Servidor público – pensão por morte – filha maior de 21 anos – não inválida – im-possibilidade

“Administrativo. Servidor. Pensão por morte para filha maior de 21 anos. Não inválida. Im-possibilidade. Lei nº 8.112/1990. 1. Apelação cível interposta contra sentença que julga im-procedente pedido de concessão de pensão por morte de servidor da extinta Sunab, sob o fundamento de que a demandante, filha maior de 21 anos, não está inserida no rol de bene-ficiários a que faz referência o art. 217 da Lei nº 8.112/1990, já que não é inválida. 2. O di-reito à pensão por morte deverá ser examinado à luz da legislação que se encontrava vigente ao tempo do óbito do servidor instituidor do benefício, por força do princípio tempus regit actum (STF, 1ª T., ARE 773.690, Relª Min. Rosa Weber, DJe 18.12.2014; STJ, 5ª T., AgRg-REsp 1.179.897, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 18.11.2014). Caso em que o servidor faleceu em maio de 1993, sob a égide da Lei nº 8.112/1990. 3. O direito do filho à percepção da pensão se extingue no momento em que o beneficiário atinge 21 anos de idade, com ressalva apenas ao inválido (TRF 2ª R., 5ª T.Esp., AC 201251010029291, Rel. Des. Fed. Aluisio Gonçalves de Castro Mendes, e-DJF2R 23.05.2013). 4. Apelação não provida.” (TRF 2ª R. – AC 0020577-15.2009.4.02.5101 – 5ª T.Esp. – Rel. Des. Fed. Ricardo Perlingeiro – DJe 09.09.2015)

7450 – Servidor público – professora estadual – regime de trabalho – alteração – ilega-lidade – ausência

“Apelação cível. Ação declaratória de nulidade de ato administrativo. Professora estadual. Alteração do regime de trabalho. Dobra da carga horária semanal (40 horas). Modificação na data do seu padrão. Alteração da sua classificação. Alegação de ilegalidade. Inocorrência. Ato discricionário da administração. Inexistência de direito adquirido a regime jurídico. Recurso não provido. A Administração pode rever o regime de trabalho de seus servidores, lotação e critério para distribuição de aulas, até mesmo porque tal ato constitui regular exercício do poder administrativo e tem a finalidade de propiciar uma mais adequada prestação dos serviços públicos de educação, razão pela qual não se constata qualquer ilegalidade nas nor-mas fixadas pela Administração Pública. Quando se trata de servidores públicos com carreira disciplinada por estatuto, não há direito adquirido a regime jurídico e, no caso em apreço,


frise-se, a distribuição de aulas da Apelante atende aos parâmetros legais e aos princípios que norteiam a Administração Pública.” (TJPR – AC 1356881-1 – 4ª C.Cív. – Relª Desª Regina Afonso Portes – DJe 09.09.2015)

7451 – Servidor público – remoção – ajuda de custo – descabimento – interesse pessoal – caracterização

“Administrativo. Procurador da Fazenda Nacional. Remoção e processo seletivo. Art. 36, pa-rágrafo único, III, c da Lei nº 8.112/1990. Ajuda de custo. Art. 53 da Lei nº 8.112/1990. In-cabível. Interesse pessoal caracterizado. 1. Discute-se nos autos o direito ao recebimento de ajuda de custo por servidor público que passa a ter exercício em nova sede, com mudança de domicílio em caráter permanente, por meio de processo seletivo de remoção. 2. A Pri-meira Seção do STJ, no julgamento do incidente de uniformização – Pet 8.345/SC, Rel. Min. Humberto Martins, Julgado em 08.10.2014, DJe 12.11.2014. Consolidou entendimento se-gundo o qual, ‘no caso da remoção de servidor, com fulcro na hipótese da alínea c do inciso III do parágrafo único do art. 36, é evidente o descabimento do pagamento de ajuda de custo na forma do art. 53, todos da Lei nº 8.112/1990, uma vez que a oferta de vagas pela administração pública somente tem por objetivo racionalizar os interesses particulares dos servidores que, de forma contumaz, entram em conflito no que se refere à escolha de lotação; não há portanto, falar, nesse caso, em “interesse de serviço”. Agravo regimental provido’.” (STJ – AgRg-REsp 1.531.494 – (2015/0105356-5) – 2ª T. – Rel. Min. Humberto Martins – DJe 17.08.2015)

Comentário Editorial SÍNTESEÉ possível a percepção de ajuda de custo quando a remoção ocorre por interesse próprio do servidor público? Esse foi o debate do caso em epígrafe.O agravo regimental foi interposto pela União contra decisão monocrática proferida em Recurso Especial que restou assim ementada:“ADMINISTRATIVO – PROCURADOR DA FAZENDA NACIONAL – AJUDA DE CUSTO – CONCURSO DE REMOÇÃO – DISPONIBILIDADE DE VAGAS – INTERESSE DA ADMI-NISTRAÇÃO – RECURSO ESPECIAL PROVIDO.”Em suas alegações, a agravante sustenta que o pagamento da ajuda de custo pressu-põe que o deslocamento do servidor ocorra por interesse do serviço, assim, remoções destinadas a atender apenas o interesse do servidor não autorizam o pagamento do referida verba.Assim, afirmou que o agravado ao solicitar a sua remoção agiu exclusivamente pelo seu interesse pessoal no deslocamento.Com base nisso, requer o conhecimento do agravo e a negativa de provimento ao recurso especial do agravado, em virtude da violação do art. 53, caput, da Lei nº 8.112/1990, in verbis, e o entendimento pacificado no STJ.“Art. 53. A ajuda de custo destina-se a compensar as despesas de instalação do servidor que, no interesse do serviço, passar a ter exercício em nova sede, com mudança de domicílio em caráter permanente, vedado o duplo pagamento de indenização, a qual-quer tempo, no caso de o cônjuge ou companheiro que detenha também a condição de servidor vier a ter exercício na mesma sede.”A 2ª Turma do STJ deu provimento ao agravo regimental, concluindo que a mudança do recorrente foi por interesse próprio, pois participou, por livre vontade, de concurso de remoção.Selecionamos os seguintes julgados no mesmo sentido:“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ES-PECIAL – SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL – REMOÇÃO A PEDIDO – AJUDA DE CUSTO


– IMPOSSIBILIDADE – PRECEDENTES – NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL – NÃO OCORRÊNCIA – 1. Deve ser afastada a alegada existência de negativa de pres-tação jurisdicional no julgamento dos embargos de declaração, na medida em que não se vislumbra omissão, obscuridade ou contradição nos acórdãos recorridos capazes de torná-los nulos, especialmente porque o Tribunal a quo apreciou a demanda em toda a sua extensão, fazendo-o de forma clara e precisa, estando bem delineados os motivos e fundamentos que a embasam. 2. ‘A Primeira Seção desta Corte firmou a compre-ensão de que, na hipótese prevista no art. 36, parágrafo único, III, alínea c, da Lei nº 8.112/1990 (remoção a pedido, para outra localidade, após a realização de processo seletivo), a ajuda de custo é indevida’ (EDcl-AgRg-REsp 1136768/PR, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, 6ª T., Julgado em 16.06.2015, DJe 26.06.2015). 3. Agravo regimental não provido.” (STJ – AgRg-REsp 1.535.681 – (2015/0127954-8) – 2ª T. – Rel. Min. Mauro Campbell Marques – DJe 18.08.2015 – p. 2450) (Disponível em online.sintese.com, sob o nº 101000546292. Acesso em: 25 ago. 2015)

“ADMINISTRATIVO – SERVIDOR PÚBLICO – REMOÇÃO A PEDIDO DO SERVI-DOR – AJUDA DE CUSTO INDEVIDA – RECURSO IMPROVIDO – 1. O art. 53 da Lei nº 8.112/1990 prevê a ajuda de custo que ‘destina-se a compensar as despesas do servidor que, no interesse do serviço, passar a ter exercício em nova sede, com mudança de domicílio em caráter permanente [...]’. 2. É certo que aludida ajuda de custo é devida quando há o interesse da Administração na remoção do servidor, o que não ocorre no caso em comento. Como bem fundamentou o Juízo a quo, ‘[...] ainda que a lotação provisória do autor tenha sido motivada por eventos que ocorreram enquanto ainda não era o caso de ser efetivada a remoção a pedido, o fato é que optou a chefia por, desde logo, fazer valer a opção do autor, a qual fora realizada para atender ao seu interesse particular e não ao da administração’. 3. Recurso improvido. Sentença mantida. 4. Ho-norários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da corrigido da causa, nos termos do art. 55, caput, da Lei nº 9.099/1995. 5. Acórdão proferido nos termos do art. 46 da Lei nº 9.099/1995.” (TRF 1ª R. – RSen 0066160-85.2004.4.01.3400 – Rel. Juiz Fed. Alysson Maia Fontenele – DJe 09.07.2010 – p. 924) (Disponível em online.sintese.com, sob o nº 107000041240. Acesso em: 25 ago. 2015)

7452 – Servidor público – remoção – instituição pública de ensino – transferência – matrí-cula compulsória – possibilidade

“Administrativo. Ensino superior. Mandado de segurança. Matrícula compulsória de servi-dor público. Remoção por interesse primário da administração. Transferência para instituição pública. Possibilidade. I – Hipótese em que a autora faz jus à matrícula compulsória, pois – embora a sua remoção tenha ocorrido a seu próprio pedido –, restou caracterizado o interesse primário da Administração. Precedentes desta Corte. II – Remessa oficial e Apelação a que se nega provimento.” (TRF 1ª R. – Ap-RN 2007.40.00.000857-0/PI – Rel. Des. Fed. Kassio Nunes Marques – DJe 10.09.2015)

Destaque Editorial SÍNTESEEm seu voto, o Relator assim se manifestou:

“[...] A remoção do servidor é ato administrativo que deve observar a conveniência e a oportunidade da Administração. Assim, presume-se que a Administração, ao deferir a remoção da servidora pública, vislumbrou interesse público no preenchimento da vaga. É nesse sentido que vem entendendo a 5ª e 6ª Turmas do TRF da 1ª Região. Nesse sentido, cito os seguintes precedentes:ADMINISTRATIVO – ENSINO SUPERIOR – DEPENDENTE DE SERVIDOR PÚBLICO FE-DERAL MILITAR – REMOÇÃO EX OFFICIO – ESTUDANTE PROVENIENTE DE INSTITUI-ÇÃO DE ENSINO PÚBLICA COM INGRESSO ORIGINÁRIO EM INSTITUIÇÃO DE ENSI-


NO PRIVADA – POSTERIOR TRANSFERÊNCIA PARA OUTRA INSTITUIÇÃO DE ENSINO PÚBLICA – CONGENERIDADE – 1. Sendo a aluna, dependente de militar das Forças Armadas, proveniente de instituição de ensino pública, faz jus à transferência para ins-tituição de ensino congênere, em razão de remoção de seu cônjuge, por necessidade de serviço, mesmo que seu ingresso originário tenha-se dado em instituição de ensino par-ticular. 2. Apelação a que se nega provimento. (AC 0028449-46.2004.4.01.3400/DF, Rel. Des. Fed. João Batista Moreira – e-DJF1 de 30.07.2010, p. 134)ADMINISTRATIVO – ENSINO SUPERIOR – MATRÍCULA COMPULSÓRIA – INGRESSO ORIGINÁRIO EM INSTITUIÇÃO DE ENSINO PRIVADA, COM POSTERIOR TRANSFE-RÊNCIA PARA INSTITUIÇÃO PÚBLICA – ATO JURÍDICO PERFEITO – TRANSFERÊNCIA EX OFFICIO – SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL – INTERESSE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – CONGENERIDADE – POSSIBILIDADE – 1. ‘Os direitos concedidos aos ser-vidores públicos federais relativamente à transferência de uma para outra instituição de ensino, em razão de mudança de domicílio, são extensivos aos servidores dos Estados, Distrito Federal, Territórios e Municípios’ (Súmula nº 3 – TRF/1ª Região). 2. O servidor público federal, em caso de remoção ex officio, tem o direito à matrícula compulsória em estabelecimento de ensino superior público, ainda que tenha, originariamente, in-gressado em instituição de ensino superior privada. 3. ‘Pedido de transferência de aluno proveniente de instituição de ensino particular, se já deferido por instituição de ensino público, constitui ato jurídico perfeito, eficaz, não cabendo mais discutir sua validade quando do pedido de nova transferência para outro estabelecimento público de ensino, em virtude de mudança de endereço do cônjuge’ (AMS 2000.34.00.039005-9/DF). 4. Não se aplica, à hipótese, a decisão do Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI 3324-7/DF, pois, aqui, observa-se o princípio da congeneridade. 5. Apelação provida. 6. Sentença reformada para conceder a segurança. (AMS 2007.36.00.006854-2/MT, Rel. Des. Fed. Daniel Paes Ribeiro – e-DJF1 de 13.07.2009, p. 299)ADMINISTRATIVO – ENSINO SUPERIOR – MATRÍCULA COMPULSÓRIA – INGRESSO ORIGINÁRIO EM INSTITUIÇÃO DE ENSINO PRIVADA, COM POSTERIOR TRANSFE-RÊNCIA PARA INSTITUIÇÃO PÚBLICA – ATO JURÍDICO PERFEITO – TRANSFERÊNCIA EX OFFICIO – DEPENDENTE DE SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL – INTERESSE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – CONGENERIDADE – POSSIBILIDADE – 1. O dependente de servidor público federal, em caso da remoção ex officio de seu pai, tem o direito à matrícula compulsória em instituição pública de ensino superior, ainda que tenha, origi-nariamente, ingressado em instituição de ensino superior privada. 2. Hipótese em que o aluno é proveniente da Universidade Federal de Juiz de Fora, na qual ingressou por força de transferência obrigatória, fazendo jus à matrícula na Universidade de Brasília, em razão da congeneridade das instituições, pouco importando que tenha ingressado, originariamente, em instituição de ensino particular. 3. Sentença mantida. 4. Apelação e remessa oficial desprovidas. (AMS 0006044-45.2006.4.01.3400/DF, Rel. Des. Fed. Daniel Paes Ribeiro, 6ª T., e-DJF1 p. 565 de 31.08.2011)No caso dos autos, verifico que foi procedida a remoção da autora para o exercício pro-visório na UFPI. Deste modo, embora a transferência da tenha sido realizada a pedido, ocorreu por interesse primário da Administração, em razão de estar ocupando cargo como Assistente em Administração na Universidade. [...]”

7453 – Servidor público – serviço extraordinário – comprovação – limitação – inadmissibi-lidade

“Administrativo. Servidor. Serviço extraordinário. Comprovação. Lei nº 8.112/1990, art. 74. Limitação. Inadmissibilidade. Honorários advocatícios. Sucumbência da Fazenda Pública. Ar-bitramento equitativo. 1. A Lei nº 8.112/90 dispõe ser permitido serviço extraordinário para atender situações específicas e temporárias, respeitado o limite de duas horas por jornada (art. 74). Também estabelece que o servidor faz jus ao recebimento de serviço extraordinário, com acréscimo de 50% em relação à hora normal de trabalho (art. 73). Entretanto, uma vez comprovada a realização de serviço extraordinário excedente, faz jus o servidor ao paga-


mento correspondente, tendo em vista ser vedada a prestação de serviços gratuitos, salvo os casos previstos em lei (art. 4º) sob pena de enriquecimento sem causa (STJ, AGA 991362, Relª Min. Laurita Vaz, J. 30.05.2008; REsp 508681, Rel. Min. Felix Fischer, J. 09.03.04; TRF 3ª R., Ap-Reex 0011724-49.1999.4.03.6100, Des. Fed. Paulo Fontes, 12.05.2014; Ap--Reex 0007496-07.2008.4.03.6103, Des. Fed. José Lunardelli, J. 15.10.2013). 2. Não é ultra petita a sentença, ainda que o autor tenha apresentado cálculos relativos ao período de 2003 a 2007. No entanto, devem ser declaradas prescritas as parcelas anteriores aos 5 (cinco) anos da data da propositura da reclamação trabalhista, em 31.07.2008. Por outro lado, tendo em vista que o autor se submete ao regime estatutário, o pagamento de horas extras não incide sobre o cálculo do descanso semanal remunerado, 13º salário e terço de férias, à míngua de previsão legal. O total devido em razão da prestação de serviços extraordinários – o excedente às 40 horas semanais, mais sábados e domingos trabalhados – deve ser apurado em liquidação da sentença, consoante as ordens de serviço relativas ao quinquênio, com a apuração adequada de eventuais compensações de jornada. 3. Quanto aos honorários advocatícios, esta Quinta Turma tem entendido que, em se tratando de causa sem alto grau de complexidade e inexis-tindo motivo a ensejar conclusão diversa, quando vencida a Fazenda Pública os honorários advocatícios devem ser fixados em R$ 2.000,00 (mil reais), à vista do disposto no art. 20, § 4º, do Código de Processo Civil e dos padrões usualmente aceitos pela jurisprudência (STJ, AgRg-AI 1.297.055, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, J. 10.08.2010; ED-AR 3.754, Rel. Min. Benedito Gonçalves, J. 27.05.2009; TRF 3ª R., AC 0008814-50.2003.4.03.6119, Relª Desª Fed. Ramza Tartuce, J. 21.05.2012; AC 0021762-42.2007.4.03.6100, Rel. Des. Fed. André Nekatschalow, J. 23.04.2012). 4. Apelação do autor, reexame necessário e apelação da União parcialmente providos.” (TRF 3ª R. – Ap-RN 0006742-65.2008.4.03.6103/SP – 5ª T. – Rel. Des. Fed. André Nekatschalow – DJe 02.09.2015)

7454 – Trânsito – arts. 162, I, e 164 do CTB – dupla penalidade – impossibilidade

“Administrativo. Código de Trânsito Brasileiro. Multas. Infrações de trânsito previstas nos arts. 162, I, e 164 do CTB. Dupla penalidade. Impossibilidade, sob pena de bis in idem. Prece-dentes. 1. Cinge-se a controvérsia dos autos à possibilidade de cumulação de penalidades ao proprietário do veículo, decorrentes da aplicação dos arts. 162 e 164 do Código de Trânsito Brasileiro, quais sejam: ‘Dirigir veículo, sem possuir Carteira Nacional de Habilitação ou Permissão para Dirigir, e Permitir que pessoa nas condições referidas nos incisos do art. 162 tome posse do veículo automotor e passe a conduzi-lo na via’. 2. A jurisprudência desta Corte firmou entendimento no sentido de que o ‘art. 162 do CTB visa a punir o condutor de veículo que dirigir sem possuir Carteira Nacional de Habilitação ou Permissão para Dirigir, enquanto que o art. 164 do mesmo Diploma Legal tem por objetivo punir o proprietário, que tem o dever de zelar pelo veículo automotor’ e que, neste ‘caso, ao proprietário cabe tão somente a infração do art. 164, sob pena de caracterizar violação do princípio do non bis in idem’ (REsp 912.985/RS, Relª Min. Eliana Calmon, 2ª T.). Precedente no mesmo sentido: REsp 745.190/RS, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª T., Julgado em 15.03.2007, DJ 03.09.2007, p. 122. Agravo regimental improvido.” (STJ – AgRg-REsp 1.404.636 – (2013/0314898-6) – 2ª T. – Rel. Min. Humberto Martins – DJe 25.08.2015)

Transcrição Editorial SÍNTESECódigo de Trânsito Brasileiro:

“Art. 162. Dirigir veículo:

I – sem possuir Carteira Nacional de Habilitação ou Permissão para Dirigir:

Infração – gravíssima;


Penalidade – multa (três vezes) e apreensão do veículo;

[...]

Art. 164. Permitir que pessoa nas condições referidas nos incisos do art. 162 tome posse do veículo automotor e passe a conduzi-lo na via:

Infração – as mesmas previstas nos incisos do art. 162;

Penalidade – as mesmas previstas no art. 162;

Medida administrativa – a mesma prevista no inciso III do art. 162.”

Seção Especial – Parecer

A Contratação Temporária por Excepcional Interesse Público e a Jurisprudência do Supremo

JODIANE FERREIRA DA SILvAAdvogada Municipal

I – ReLaTóRIO

Trata-se de processo administrativo em que se solicita parecer jurídi-co acerca de processo seletivo objetivando contratação temporária de nutri-cionista para atender programa de alimentação escolar.

II – MÉRITO

A Constituição Federal previu, de forma expressa, a necessidade de realização de concurso público para ingresso no serviço público no art. 37, II, da Carta Magna. Observa-se:

Art. 37. A Administração Pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiên-cia e, também, ao seguinte:

[...]

II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação pré-via em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; (BRASIL, Constituição Federal, 1988)

[...].

Assim, a regra constitucional é a obrigatoriedade de concurso para o ingresso no serviço público. Entretanto, a própria Constituição criou duas hipóteses taxativas de exceção: a) cargos em comissão exclusivamente para direção, chefia e assessoramento (art. 37, II, da Constituição Federal); e b) exercício de função temporária de excepcional interesse público (art. 37, IX, DA Constituição Federal), in verbis:

Art. 37. [...]

RSDA Nº 118 – Outubro/2015 – SEÇÃO ESPECIAL – PARECER ............................................................................................................205

[...]

IX – a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;

[...].

Assim, o “contrato temporário” surgiu no ordenamento jurídico ad-ministrativista brasileiro. No âmbito do Município de Viçosa, várias leis já regulamentaram a contratação temporária; atualmente, a matéria é discipli-nada na Lei Municipal nº 2.427/2014.

Hely Lopes Meirelles, clássico doutrinador do Direito Administrativo brasileiro, assim identificou os contratados temporariamente pela Adminis-tração Pública:

Os contratados por tempo determinado são os servidores públicos submeti-dos ao regime jurídico administrativo especial da lei prevista no art. 37, IX, da Carta Magna, bem como ao regime geral de previdência social, A contra-tação só pode ser por tempo determinado e com a finalidade de atender a necessidade temporária de excepcional interesse público. (Meirelles, 2003, p. 393)

O ilustre Professor José dos Santos Carvalho Filho no mesmo sentido leciona:

Servidores públicos temporários, os quais, na verdade, se configuram como um agrupamento excepcional dentro da categoria geral dos servidores públi-cos. A previsão dessa categoria especial de servidores está contemplada no art. 37, IX, da CF, que admite a sua contratação por tempo determinado para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público. A pró-pria leitura do texto constitucional demonstra o caráter de excepcionalidade de tais agentes. Entretanto, admitido o seu recrutamento na forma da lei, serão eles considerados como integrantes da categoria geral dos servidores públicos. (Carvalho Filho, 2010, p. 647)

Evidente a excepcionalidade do uso do instituto, que só é justificado pela necessidade temporária e o excepcional interesse público, como a pró-pria Constituição Federal, em seu art. 37, inciso IX, consignou.

Ao longos dos anos, a contratação temporária tem ensejando discus-sões doutrinárias e jurisprudenciais quanto à interpretação dos seus requi-sitos. Primeiramente, o STF entendia pela impossibilidade de contratação temporária para funções permanentes, independentemente da presença de outros requisitos. Tal entendimento é extraído da ADI 2.125-7 e da ADI 2229-6:

206 ........................................................................................................RSDA Nº 118 – Outubro/2015 – SEÇÃO ESPECIAL – PARECER

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – PEDIDO CAU-TELAR – REGULAMENTAÇÃO DE DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL PELA MEDIDA PROVISÓRIA Nº 2.014-4/2000 – CARGOS TÍPICOS DE CARREI-RA – INCONSTITUCIONALIDADE – PREENCHIMENTO MEDIANTE CON-CURSO PÚBLICO (CF, ART. 37, II) – 1. As modificações introduzidas no art. 37 da Constituição Federal pela EC 19/1998 mantiveram inalterada a redação do inciso IX, que cuida de contratação de pessoal por tempo deter-minado na Administração Pública. Inconstitucionalidade formal inexistente. 1.2 Ato legislativo consubstanciado em medida provisória pode, em princí-pio, regulamentá-lo, desde que não tenha sofrido essa disposição nenhuma alteração por emenda constitucional a partir de 1995 (CF, art. 246). 2. A re-gulamentação, contudo, não pode autorizar contratação por tempo determi-nado, de forma genérica e abrangente de servidores, sem o devido concurso público (CF, art. 37, II), para cargos típicos de carreira, tais como aqueles relativos à área jurídica. Medida cautelar deferida até julgamento final da ação. (ADI 2125-MC, Rel. Min. Maurício Corrêa, Tribunal Pleno, Julgado em 06.04.2000, DJ 29.09.2000, p. 00069; Ement., v. 02006-01, p. 00051)

EMENTA: CONSTITUCIONAL – ADMINISTRATIVO – SERVIDOR PÚBLICO – DEFENSOR PÚBLICO – CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA – CF, ART. 37, II E IX – LEI Nº 6.094, DE 2000, DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO – IN-CONSTITUCIONALIDADE – I – A regra é a admissão de servidor público mediante concurso público: CF, art. 37, II. As duas exceções à regra são para os cargos em comissão referidos no inciso II do art. 37, e a contratação de pessoal por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público. CF, art. 37, IX. Nessa hipótese, deverão ser atendidas as seguintes condições: a) previsão em lei dos cargos; b) tempo determinado; c) necessidade temporária de interesse público; d) interesse público excepcional. II – Lei nº 6.094/2000, do Estado do Espírito Santo, que autoriza o Poder Executivo a contratar, temporariamente, defensores públi-cos: inconstitucionalidade. III – Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente. (ADI 2229, Rel. Min. Carlos Velloso, Tribunal Pleno, Julgado em 09.06.2004, DJ 25.06.2004, p. 00003; Ement., v 02157-01, p. 00122; RTJ, v. 00194-03, p. 00842)

Entretanto, no julgamento da ADI 3.068-0, Relator Ministro Marco Aurélio, DJ 24.02.2006, esse posicionamento foi substituído pelo entendi-mento de que é possível a contratação temporária tanto de atividades per-manentes, quanto de atividades de caráter eventual, temporário ou excep-cional se a contratação for indispensável ao atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público:

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – LEI Nº 10.843/2004 – SERVIÇO PÚBLICO – AUTARQUIA – CADE – CONTRA-


TAÇÃO DE PESSOAL TÉCNICO POR TEMPO DETERMINADO – PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE DA ATIVIDADE ESTATAL – CONSTITUCIONALIDA-DE – ART. 37, IX, DA CB/1988 – 1. O art. 37, IX, da Constituição do Brasil autoriza contratações, sem concurso público, desde que indispensáveis ao atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público, quer para o desempenho das atividades de caráter eventual, temporário ou excepcional, quer para o desempenho das atividades de caráter regular e permanente. 2. A alegada inércia da Administração não pode ser punida em detrimento do interesse público, que ocorre quando colocado em risco o princípio da continuidade da atividade estatal. 3. Ação direta julgada impro-cedente. (ADI 3068, Rel. Min. Marco Aurélio, Rel. p/o Ac. Min. Eros Grau, Tribunal Pleno, Julgado em 25.08.2004, DJ 23.09.2005, p. 00006; Ement., v. 02206-1, p. 00132; Republicação: DJ 24.02.2006, p. 00007)

Já, em 2009, ao julgar a ADI 3.700, o Supremo Tribunal voltou ao entendimento anterior e reafirmou que a atividade estatal permanente não poderia ser objeto de contratação temporária:

EMENTA: CONSTITUCIONAL – AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALI-DADE – LEI Nº 8.742, DE 30 DE NOVEMBRO DE 2005, DO ESTADO DO RIO GRANDE NORTE, QUE “DISPÕE SOBRE A CONTRATAÇÃO TEMPO-RÁRIA DE ADVOGADOS PARA O EXERCÍCIO DA FUNÇÃO DE DEFEN-SOR PÚBLICO, NO ÂMBITO DA DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO” – 1. A Defensoria Pública se revela como instrumento de democratização do acesso às instâncias judiciárias, de modo a efetivar o valor constitucional da universalização da justiça (inciso XXXV do art. 5º da CF/1988). 2. Por desempenhar, com exclusividade, um mister estatal genuíno e essencial à ju-risdição, a Defensoria Pública não convive com a possibilidade de que seus agentes sejam recrutados em caráter precário. Urge estruturá-la em cargos de provimento efetivo e, mais que isso, cargos de carreira. 3. A estruturação da Defensoria Pública em cargos de carreira, providos mediante concurso público de provas e títulos, opera como garantia da independência técnica da instituição, a se refletir na boa qualidade da assistência a que fazem jus os estratos mais economicamente débeis da coletividade. 4. Ação direta jul-gada procedente. (ADI 3700, Rel. Min. Carlos Britto, Tribunal Pleno, Julga-do em 15.10.2008, DJe-043 Divulg. 05.03.2009, Publ. 06.03.2009; Ement., v. 02351-01, p. 00107; RTJ, v. 00208-03, p. 00955)

Posicionamento reafirmado em 2011 no julgamento na ADI 4246, mas contrariado pela decisão proferida na ADI 3386 também no ano de 2011:

EMENTA: CONSTITUCIONAL – AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALI-DADE – ART. 84 DA LEI COMPLEMENTAR Nº 54/2006, DO ESTADO DO PARÁ, QUE DETERMINA A PERMANÊNCIA DE DEFENSORES PÚBLICOS


PRECARIAMENTE CONTRATADOS ATÉ O PROVIMENTO DOS CARGOS POR CONCURSO PÚBLICO DE PROVAS E TÍTULOS – 1. A Defensoria Pú-blica é instituição concretizadora do mais democrático acesso às instâncias decisórias do País, tanto na esfera administrativa quanto judicial, na medida em que dá assistência jurídica integral e gratuita a pessoas naturais econo-micamente débeis (inciso XXXV do art. 5º da CF/1988). 2. Estratégico ponto de convergência entre o constitucionalismo liberal e social, a Defensoria Pública é estruturada em cargos de carreira, providos por concurso público de provas e títulos. Estruturação que opera como garantia da independên-cia técnica dos seus agentes e condição da própria eficiência do seu mister de assistência a pessoas naturais “necessitadas”. 3. Ação direta que se jul-ga procedente. (ADI 4246, Rel. Min. Ayres Britto, Tribunal Pleno, Julgado em 26.05.2011, DJe-166 Divulg. 29.08.2011, Publ. 30.08.2011; Ement., v. 02576-01, p. 00095)

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – ART. 2º, INCI-SO III, DA LEI Nº 8.745/1993 – NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIO-NAL INTERESSE PÚBLICO, PARA FINS DE CONTRATAÇÃO DE PESSOAL; REALIZAÇÃO DE RECENSEAMENTOS E OUTRAS PESQUISAS DE NATURE-ZA ESTATÍSTICA EFETUADAS PELA FUNDAÇÃO INSTITUTO BRASILEIRO DE GEOGRAFIA E ESTATÍSTICA (IBGE) – 1. É de natureza permanente a atividade de estatística e pesquisa desenvolvida pelo IBGE; sua intensidade e o volume dessas pesquisas não são os mesmos todo o tempo. 2. Possibilidade de contratação temporária, nos termos do art. 37, inciso IX, da Constituição da República, para atender à necessidade temporária de pessoal necessário à realização de trabalhos em determinados períodos. Observância dos prin-cípios da eficiência e da moralidade. 3. Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente. (ADI 3386, Relª Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, Julgado em 14.04.2011, DJe-162 Divulg. 23.08.2011, Publ. 24.08.2011; Ement., v. 02572-01, p. 00007)

Recentemente, no RE 658026, em outubro de 2014, o STF, ao decla-rar a inconstitucionalidade de lei municipal, assim consignou:

Ementa: Recurso extraordinário. Repercussão geral reconhecida. Ação direta de inconstitucionalidade de lei municipal em face de trecho da Constituição do Estado de Minas Gerais que repete texto da Constituição Federal. Recurso processado pela Corte Suprema, que dele conheceu. Contratação temporá-ria por tempo determinado para atendimento a necessidade temporária de excepcional interesse público. Previsão em lei municipal de atividades ordi-nárias e regulares. Definição dos conteúdos jurídicos do art. 37, incisos II e IX, da Constituição Federal. Descumprimento dos requisitos constitucionais. Recurso provido. Declarada a inconstitucionalidade da norma municipal. Modulação dos efeitos. 1. O assunto corresponde ao Tema nº 612 da Gestão por Temas da Repercussão Geral do portal do STF na Internet e trata, “à luz


dos incisos II e IX do art. 37 da Constituição Federal, [d]a constitucionalidade de lei municipal que dispõe sobre as hipóteses de contratação temporária de servidores públicos”. 2. Prevalência da regra da obrigatoriedade do concurso público (art. 37, inciso II, CF). As regras que restringem o cumprimento desse dispositivo estão previstas na Constituição Federal e devem ser interpretadas restritivamente. 3. O conteúdo jurídico do art. 37, inciso IX, da Constituição Federal pode ser resumido, ratificando-se, dessa forma, o entendimento da Corte Suprema de que, para que se considere válida a contratação tempo-rária, é preciso que: a) os casos excepcionais estejam previstos em lei; b) o prazo de contratação seja predeterminado; c) a necessidade seja temporária; d) o interesse público seja excepcional; e) a necessidade de contratação seja indispensável, sendo vedada a contratação para os serviços ordinários per-manentes do Estado, e que devam estar sob o espectro das contingências nor-mais da Administração. 4. É inconstitucional a lei municipal em comento, eis que a norma não respeitou a Constituição Federal. A imposição constitucio-nal da obrigatoriedade do concurso público é peremptória e tem como obje-tivo resguardar o cumprimento de princípios constitucionais, dentre eles, os da impessoalidade, da igualdade e da eficiência. Deve-se, como em outras hipóteses de reconhecimento da existência do vício da inconstitucionalidade, proceder à correção da norma, a fim de atender ao que dispõe a Constituição Federal. 5. Há que se garantir a instituição do que os franceses denominam de la culture de gestion, a cultura de gestão (terminologia atualmente amplia-da para “cultura de gestão estratégica”) que consiste na interiorização de um vetor do progresso, com uma apreensão clara do que é normal, ordinário, e na concepção de que os atos de administração devem ter a pretensão de am-pliar as potencialidades administrativas, visando à eficácia e à transformação positiva. 6. Dá-se provimento ao recurso extraordinário para o fim de julgar procedente a ação e declarar a inconstitucionalidade do art. 192, inciso III, da Lei nº 509/1999 do Município de Bertópolis/MG, aplicando-se à espécie o efeito ex nunc, a fim de garantir o cumprimento do princípio da segurança jurídica e o atendimento do excepcional interesse social. (RE 658026, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, Julgado em 09.04.2014, Acórdão Eletrôni-co DJe-214 Divulg. 30.10.2014, Publ. 31.10.2014)

Dito tudo isto, alerta-se para a excepcionalidade das contratações temporárias, cujo instituto tem aplicação restritiva e ampla divergência quanto ao seu cabimento. Embora haja divergência sobre a caracterização destes requisitos, a presença deles é inquestionavelmente obrigatória.

Verifica-se dos autos que a contratação que se pretende não tem per-missão legal em razão de total ausência de necessidade temporária. A ne-cessidade é permanente. Prima facie, a atividade de nutricionista na área de alimentação escolar é serviço ordinário, permanente do Município e não há nos autos qualquer indício de que existe contingências anormais, como,


por exemplo, vacância do cargo de maneira abrupta. Certo é que há anos o Município de Viçosa oferece merenda escolar.

Ao contrário de alguns programas temporários financiados pro outros Estados, a alimentação escolar é obrigação municipal para os alunos do Ensino Fundamental. Não há temporariedade de programa que justifique a contratação temporária na forma autorizada pela legislação municipal cor-relata. A obrigação do Município de fornecer alimentação escolar e edu-cação de ensino fundamental e educação infantil decorre diretamente da Constituição Federal:

Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a ga-rantia de:

[...]

VII – atendimento ao educando, em todas as etapas da educação básica, por meio de programas suplementares de material didático escolar, transporte, alimentação e assistência à saúde.

Art. 211. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios organizarão em regime de colaboração seus sistemas de ensino.

[...]

§ 2º Os Municípios atuarão prioritariamente no ensino fundamental e na educação infantil.

Ademais, a vaga que se pretende oferecer no processo seletivo é oriunda dos quadros da Secretaria de Saúde e não se pode admitir a apro-priação do cargo pela Secretaria de Educação em flagrante violação à lei.

Destarte, sendo essencial a atuação de nutricionista no serviço de alimentação escolar, sugerimos que seja o serviço prestado por servidora nutricionista efetiva.

Assim sendo, enquanto não realizado o concurso público necessário, constata-se o cabimento da remoção ex officio de nutricionista efetiva, con-forme disciplina constante no art. 32 da Lei nº 810/1991 (Regime Jurídico Único):

Da Remoção

Art. 32. Remoção é o deslocamento de servidor, a pedido ou de ofício, com preenchimento de claro de lotação, no âmbito do mesmo quadro, com ou sem mudanças de local de trabalho.

Destarte, havendo remoção, recomenda-se acurado estudo quanto aos recursos utilizados para pagamento do servidor, haja vista que a legisla-


ção regulamentadora dos recursos públicos PNAE e SUS possuem diversas restrições.

III – PaReceR

Isto posto, com fulcro na competência que é assegurada no art. 97 da Lei Orgânica do Município, opina desfavoravelmente à contratação tem-porária de nutricionista para prestação de serviços na área de alimentação escolar, dada a inconstitucionalidade da pretensão.

Recomenda o uso do instituto da remoção ex officio da servidora efetiva ocupante de cargo de nutricionista para prestação de serviços no Programa de Alimentação Escolar.

Recomenda ainda a realização de concurso público, dada a situação de necessidade ordinária e permanente do referido cargo.

Este é, salvo melhor juízo, o nosso parecer.

Clipping Jurídico

Mulher é indenizada em R$ 5.000,00 por erro em concurso

Depois de não conseguir realizar uma prova de um concurso público da Serra após um erro de informação em seu cartão de inscrição, uma mulher será indenizada em R$ 5.000,00 como reparação aos danos morais sofridos. A requerente deixou de par-ticipar da seleção por conta da discordância nas informações sobre o local onde seria aplicado o certame. A sentença é da juíza da Vara da Fazenda Pública Municipal da Comarca da Região, Telmelita Guimarães Alves. De acordo com as informações do Processo nº 0028212-73.2009.8.08.0048, a indenização deverá ser paga, solida-riamente, pela instituição organizadora do concurso e pelo Município. O valor da condenação deverá ser corrigido monetariamente e acrescido de juros. Ainda segundo os autos, L.M.G. teria se inscrito, em novembro de 2009, em um concurso público para concorrer a uma vaga de agente de controle de saúde, conforme previa o edital. Porém, no dia da prova, ao dirigir-se ao local indicado no cartão de inscrição, a mu-lher foi surpreendida com a informação de que o certame estava sendo aplicado em lugar diverso ao indicado no documento. Por conta do incidente, a candidata ficou impossibilitada de participar do concurso, pois não conseguiria chegar a tempo ao local onde a prova, de fato, estava sendo aplicada. Salientando os cuidados que as instituições organizadoras de concurso devem ter para que esse tipo de impasse não aconteça, a magistrada considerou que a obrigação do candidato era comparecer para realizar a prova, não monitorar diuturnamente o réu, a ver se ele iria falhar e não prestar a contento os serviços para os quais fora contratado, afirmou a juíza. A juíza, em sua sustentação, lembrou que, embora a dor não tenha preço, os danos morais são plenamente reparáveis. A magistrada ainda ponderou que a indenização em dinheiro não visa à restituição ao estado da vítima anterior ao dano, nem à recomposição total da dor e da angústia por ela vivenciados, finalizou a titular da Vara da Fazenda Pública da Serra, Telmelita Guimarães Alves. (Conteúdo extraído do site do Tribunal de Justiça do Estado de Espírito Santo)

Queda em ônibus: homem receberá R$ 40.000,00

Uma empresa de transportes públicos e uma seguradora foram condenadas pela juíza da Vara da Fazenda Pública Municipal da Serra, Telmelita Guimarães Alves, a pagar, solidariamente, R$ 40.000,00 como reparação aos danos morais sofridos por um ho-mem que caiu do ônibus após suposta negligência do motorista. De acordo com o Processo nº 0013517-27.2003.8.08.0048, o valor da condenação deve passar por cor-reção monetária e acréscimo de juros. Na ação, julgada parcialmente procedente pela magistrada, o homem alega que, em junho de 2003, o motorista, após o requerente dar sinal para saltar do veículo, não esperou que ele concluísse a descida, arrancando com o ônibus, o que teria ocasionado a sua queda. Ainda de acordo com as afirmações de L.C.P.M., além de ter saído com o veículo antes que o passageiro estivesse em total segurança, o motorista também teria parado em um local antes do ponto por ele solici-tado. Devido ao incidente, o homem acabou caindo em bueiro que estava sem tampa, o que fez com que o requerente tivesse grave fratura da mandíbula, dentes quebrados, lesões na perna direita, além de permanecer com fortes dores no joelho atingido e redução dos movimentos de seu maxilar. De acordo com a magistrada, no caso em

RSDA Nº 118 – Outubro/2015 – CLIPPING JURÍDICO ..........................................................................................................................213

apreço, verifica-se que não se trata de culpa exclusiva da vítima, pois ao motorista do coletivo cabe observar e buscar a segurança de seus passageiros, observou a juíza. A juíza também ratificou que o motorista deveria ter se certificado da presença de passageiros antes de fechar as portas do coletivo e arrancar com o veículo. (Conteúdo extraído do site do Tribunal de Justiça do Estado de Espírito Santo)

Estado é condenado a custear tratamento a pais de criança desaparecida

Os pais de uma criança, os quais se encontram com problemas emocionais em razão do desaparecimento do filho, que supostamente faleceu no Hospital Regina Pacis, conseguiram na justiça que o Estado de Rondônia seja obrigado a custear o tratamento psicológico e psiquiátrico em unidade de saúde de sua escolha. Além disso, conse-guiram também a gratuidade da justiça, no julgamento de recurso de agravo de ins-trumento sobre a Ação de Reparação de Danos nº 0021239-83.2014.8.22.0001, que tramita na 2ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Porto Velho. A decisão foi dos membros da 2ª Câmara Especial do Tribunal de Justiça, nos termos do voto do relator, desembargador Roosevelt Queiroz Costa, em sessão de julgamento realizada dia 15 de setembro de 2015. O relatório do voto do relator narra que uma mãe deu à luz a uma criança no hospital público do Município de Candeias do Jamari, sendo que a infante nasceu carecendo de cuidados especiais. Por isso, mãe e filho foram encaminhados para o Hospital Cosme e Damião, em Porto Velho, mas nessa unidade de saúde não havia equipamentos adequados para atender o caso da criança. Devido a isso, o bebê foi levado à Maternidade Regina Pacis, também em Porto Velho, onde foi dada a notí-cia aos pais de que seu filho havia falecido e que deveria ser removido para o Hospital de Base. Porém, a criança desapareceu, não tendo a certeza se realmente faleceu, foi raptada ou incinerada junto a restos hospitalares. A suposta morte da criança e o desa-parecimento de seu corpo gerou problema comportamental aos pais, que tiveram que pagar, em rede saúde privada, tratamento psicológico e psiquiátrico, em razão de o Estado não prestar um serviço adequado. Na ação, os agravantes (pais) solicitaram, li-minarmente, os tratamentos psicológico e psiquiátrico, pensão alimentícia no valor de dois salários-mínimos e gratuidade da justiça. Para o relator, diante da análise das pro-vas contidas no processo recursal, não há prova de que o Estado tenha dificultado ou negado atendimento na rede pública, porém, trata-se de uma situação grave em que os pais se encontram em extrema debilidade emocional pela perda e sumiço do filho, não sabendo ao certo a veracidade sobre o desaparecimento da criança. Diante disso, é de-ver do Estado dispor aos pais a escolha onde realizarão o tratamento. Acompanharam o voto do relator os desembargadores Renato Martins Mimessi e Walter Waltenberg Silva Junior. (Agravo Instrumento nº 0011845-55.2014.8.22.0000) (Conteúdo extraído do site do Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia)

DER é condenado a devolver para empresas de ônibus valores cobrados ilegal-mente

A 6ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Ceará (TJCE) determinou que o Depar-tamento Estadual de Rodovias (DER) restitua à empresa São Benedito Ltda. (e outras)

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o pagamento indevido de taxas de embarque e desembarque de passageiros intermu-nicipais cobradas por meio de resolução. O valor será apurado na fase de liquidação de sentença. A decisão teve como relator o desembargador Jucid Peixoto do Amaral. Para o magistrado, é “manifestamente ilegal a cobrança de taxa instituída por meio de resolução, com violação às diretrizes do Código Tributário Nacional e à própria Carta Magna”. Conforme os autos, em 2000, a empresa São Benedito e outras ajui-zaram ação na justiça contra o DER, requerendo a restituição de débitos tributários cobrados. Alegaram que foram obrigadas a pagar taxa de embarque e desembarque de passageiros intermunicipais. Defenderam que o tributo cobrado é ilegal porque não foi estabelecido por lei, mas por resolução, que não foi publicada no Diário Oficial do Estado. Na contestação, o DER sustentou que a referida cobrança é legal e se deve em razão de insumos inseridos nos custos das tarifas de transportes de passageiros. Na Primeira Instância, o Juízo da 12ª Vara da Fazenda Pública de Fortaleza julgou impro-cedente o pedido porque entendeu que os tributos não sobrecarregaram as empresas de ônibus. Objetivando modificar a decisão, as empresas ingressaram com apelação (nº 0628367-43.2000.8.06.0001) no TJCE. Reiteraram os mesmos argumentos apre-sentados na contestação. Ao analisar o caso, a 6ª Câmara Cível declarou a ilegalidade da cobrança da taxa instituída pela Resolução nº 260/1991 do Conselho Deliberativo do antigo DERT (atualmente DER), acompanhando o voto do relator do processo. Em decorrência, determinou que o DER faça a restituição do indébito, tudo corrigido mo-netariamente de acordo com a legislação vigente à época. (Conteúdo extraído do site do Tribunal de Justiça do Estado de Ceará)

Tribunal confirma liminar que garantiu matrícula a estudante após falhas no Fies

O Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4) confirmou, na última semana, liminar que permitiu a um estudante efetuar a sua rematrícula no curso de Direito da Univer-sidade de Santa Cruz do Sul (Unisc) após a ocorrência de falhas no sistema do Fundo de Financiamento Estudantil (Fies). Segundo o relator do processo, desembargador federal Luís Alberto d‘Azevedo Aurvalle, o autor corre o risco de sofrer dano de difícil reparação caso não volte a frequentar as aulas. O desembargador ressaltou que o fi-nanciamento está apoiado em contrato, garantindo que os valores serão repassados à universidade pelo Fies dentro do prazo. A decisão é temporária e ainda será analisada pela 4ª Turma do TRF4. “O presente recurso é interposto em meio ao semestre letivo, quando o autor, de boa fé, já conta com a expectativa de permanecer cursando as disciplinas nas quais resta matriculado”, concluiu Aurvalle. O estudante ajuizou ação na Justiça Federal de Santa Cruz do Sul contra o Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação (FNDE) e a Associação Pró Ensino, entidade mantenedora da Unisc, após não conseguir se rematricular no segundo semestre deste ano por falhas técnicas no Fies. Apesar de a administração do fundo informar que estava tudo correto com o seu financiamento, o procedimento de matrícula não finalizava no sistema, problema que se manteve por tempo superior ao prazo dado ao estudante para rematricular-se. O ju-ízo de primeiro grau concedeu tutela antecipada determinando à Unisc que efetuasse a matrícula. Conforme a liminar, eventuais problemas no Fies não podem prejudicar


os estudantes. A decisão levou o FNDE a recorrer ao tribunal, mas a liminar foi manti-da. (Processo nº 5033632-55.2015.4.04.0000) (Conteúdo extraído do site do Tribunal Regional Federal da 4ª Região)

Justiça de Dourados determina à União pagar adicional de penosidade a servi-dores da PF

A juíza federal Marilaine Almeida Santos, da 1ª Vara-Gabinete do Juizado Especial Federal Cível (JEF) de Dourados, no Estado de Mato Grosso do Sul (MS), julgou parcial-mente procedente os pedidos de três servidores públicos do Departamento de Polícia Federal ao recebimento de adicional pelo exercício de atividade penosa em área de fronteira entre o Brasil e Paraguai. Na decisão, a magistrada se baseou em precedente proferido pela Turma Recursal dos Juizados Especiais Federais em Rondônia e na in-terpretação da Convenção OIT nº 155/1981 e dos arts. 61, inciso IV, e 70 e 71 da Lei nº 8.112/1990. A legislação trata o adicional como direito social no sentido de mini-mizar as causas dos riscos inerentes ao meio ambiente de trabalho e de conceder con-traprestação pecuniária aos servidores públicos federais pelo desgaste físico e mental experimentado no exercício de atividade em localidades especiais, como a região de fronteira. A União alegava impossibilidade jurídica do pedido sob o argumento de que o Poder Judiciário não podia atuar como legislador positivo, criando norma jurídica inexistente. Salientava ainda que há vedação à vinculação e à equiparação entre os cargos públicos, conforme o art. 37, inciso XIII, da Constituição da República. Para a juíza federal, não é razoável que a Administração Pública se utilize da própria inércia regulamentar para sonegar um direito garantido e positivado há mais de duas décadas, inclusive por norma específica. Nesse sentido, cabe ao Poder Judiciário promover a integração do ordenamento jurídico, declarando o direito, a fim de torná-lo efetivo até que sejam estabelecidos os termos, as condições e os limites da verba indenizatória pelo órgão detentor do poder regulamentar. O pagamento de adicional está previsto na Lei nº 12.855/2013, sob a denominação de indenização, aos servidores públicos federais situados em localidades estratégicas, vinculada à prevenção, ao controle, à fiscalização e à repressão de delitos transfronteiriços. Especificamente, são descritos os funcionários lotados nas delegacias e nos postos do Polícia Federal e da Polícia Rodo-viária Federal e os servidores que trabalham em unidades da Secretaria da Receita Fe-deral, do Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento e do Ministério do Tra-balho e Emprego. “Portanto, há norma legal que assegura o pagamento da indenização aos autores do pedido, não sendo justo que os servidores públicos com atuação em zona de fronteira, sob a alegação da ausência de norma regulamentar, não percebam a verba indenizatória que vem sendo paga há anos aos militares das Forças Armadas e aos servidores do Ministério Público da União, quando há fundamento jurídico para a concessão do benefício (previsão em lei) e semelhante fundamento fático (exercício de atividade em zona de fronteira)”, enfatizou a magistrada. Na decisão, a União foi condenada ao pagamento de indenização pelo exercício de atividade penosa no valor de R$ 91,00 por dia de efetivo trabalho a cada um dos servidores da Polícia Federal, desde a data de entrada em exercício efetivo no Município de Dourados (MS) e en-quanto nele permanecer em exercício, conforme os parâmetros da Lei nº 12.855/2013.


Além disso, deve quitar as parcelas vencidas, acrescidas de correção monetária e ju-ros moratórios. Por fim, a juíza federal determinou que, após o trânsito em julgado, a União seja intimada para proceder à implantação do adicional, e, nos termos do caput do art. 11 da Lei nº 10.259/2001, no prazo de 30 dias, apresente planilha de cálculo das diferenças devidas às partes autoras (servidores). (Processos nºs 0001870-54.2015.4.03.6202, 0001766-62.2015.4.03.6202 e 0001707-74.2015.4.03.6202) (Conteúdo extraído do site do Tribunal Regional Federal da 3ª Região)

Construções em Áreas de Preservação Permanente urbanizadas devem ter pu-nição relativizada

As restrições a construções em Áreas de Preservação Permanente (APPs) devem ser relativizadas quando o terreno em questão está em zona urbana de ocupação huma-na consolidada. Esse foi o entendimento do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4), ao confirmar sentença que suspendeu as punições ao proprietário de uma edificação no Município de Alto Paraíso (PR). A decisão diz respeito a uma constru-ção localizada no Porto Figueira, na cidade paranaense, área vizinha ao Rio Paraná e tida como zona de amortecimento do Parque Nacional de Ilha Grande. O dono do imóvel entrou com ação ordinária contra o Ibama, requerendo a suspensão do ato de infração homologado pelo órgão, que estabelecia a cobrança de multa administrativa e a demolição da edificação. O pedido foi deferido em primeira instância, mas a insti-tuição recorreu ao TRF4, alegando que a construção, realizada sem licença ambiental, estaria impedindo e dificultando a regeneração da mata ciliar do local. Citando trechos da sentença, o relator do processo, desembargador federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, considerou a localidade de Porto Figueira uma área urbana historicamente ocupada, contando hoje com vias pavimentadas e fornecimento de serviços como água potável e energia elétrica. Tendo esse entendimento por base e recorrendo a decisões anteriores da corte e ao Código Florestal, o magistrado indeferiu a apelação. “Devem ser mitigadas as restrições de construção em Áreas de Preservação Permanen-te, mormente nas hipóteses de zonas urbanas consolidadas e antropizadas, tendo sido constatado que a total recuperação do meio ambiente ao seu estado natural depende-ria de ação conjunta”, refletiu Valle Pereira. (Processo nº 5001671-70.2014.4.04.7004) (Conteúdo extraído do site do Tribunal Regional Federal da 4ª Região)

Negado recurso de motociclista que bateu em caminhão dos bombeiros

Os desembargadores da 4ª Câmara Cível, por unanimidade, negaram provimento ao recurso interposto por M.G.R. contra a decisão que o condenou ao pagamento de R$ 586,00 pelos danos causados ao veículo do Corpo de Bombeiros. O acidente de trânsito envolveu um caminhão da corporação e uma moto. O apelante alega que teve cerceado o seu direito de defesa, pois o juízo de primeiro grau ignorou o pedido de oitiva de testemunhas, as quais foram devidamente arroladas. Afirma que o condutor do caminhão de bombeiros foi o responsável pelo acidente, porque cruzou o sinal vermelho, agindo com imprudência, o que contribuiu para que ocorresse o sinistro, e que o Estado não comprovou a culpa do particular. Pede o provimento do recurso. O relator do processo, desembargador Amaury da Silva Kuklinski, apontou que não


há nulidade tampouco cerceamento de defesa, levando em consideração tratar-se de matéria passível de comprovação documental, sendo desnecessária prova testemu-nhal, e ressalta que cabe ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou mera-mente protelatórias. O juiz utilizou devidamente o poder de velar pela rápida solução do litígio, impedindo que as partes exerçam atividade probatória inutilmente ou com intenções protelatórias. Nesse contexto, já havia provas suficientes e as partes não divergiam de como se deu o evento danoso e, sim, apenas sobre o que prevaleceria: o sinal semafórico ou a preferência de veículos oficiais em atendimento emergencial. Ante tais sustentações, nego provimento ao apelo, mantendo inteiramente a decisão recorrida. (Processo nº 0003621-17.2008.8.12.0001) (Conteúdo extraído do site do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul)

2ª Turma confirma contagem de títulos conforme edital de concurso para car-torário

A 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) concedeu o Mandado de Segurança (MS) nº 33455 para garantir a um candidato aprovado no concurso público para pro-vimento de vagas em cartórios de notas e registros do Estado de Roraima a cumulação irrestrita (ou horizontal) das atividades auxiliares da Justiça, conforme previa o edital. A regra foi alterada, com o certame em andamento, em razão da mudança de posicio-namento do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), que impediu a contagem conjunta da pontuação relativa aos períodos de exercício das funções de conciliador voluntário e de prestação de serviços à Justiça Eleitoral. Liminar concedida em março deste ano pelo relator do processo, ministro Gilmar Mendes, já havia determinado a suspen-são da realização de audiência pública para a escolha de serventias pelos candidatos classificados no concurso, promovido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Roraima (TJRR). Na sessão, o mérito do MS foi julgado e a ordem foi concedida por unanimi-dade de votos. De acordo com o ministro Gilmar Mendes, quando a Administração Pública lança um edital de concurso, gera expectativa quanto ao seu comportamento, segundo as regras previstas no instrumento de convocação. Por isso, aqueles que de-cidem se inscrever e participar do certame depositam a sua confiança no Estado. No caso dos autos, segundo o relator, essa confiança foi quebrada pela alteração, no de-correr do concurso, da regra referente à contagem de títulos sem as restrições impostas pela decisão do CNJ. “O CNJ, ao estabelecer limitação à cumulatividade horizontal de títulos referentes aos exercícios de funções auxiliares à Justiça, deixou de ressalvar a inaplicabilidade dessa restrição aos concursos já em andamento. Afigura-se que o pro-cedimento adotado, ao inovar as regras do edital quanto à possibilidade da cumulação irrestrita dos referidos títulos, acabou por afrontar o princípio da segurança jurídica”, salientou o relator. Os agravos regimentais apresentados pelos demais candidatos fo-ram julgados prejudicados. (Conteúdo extraído do site do Supremo Tribunal Federal)

Servidor do MPU sem três anos completos no cargo efetivo pode participar de concurso de remoção

Servidor do Ministério Público da União (MPU) que ainda não possui três anos de efetivo exercício no cargo pode participar de concurso de remoção. Com esse enten-


dimento, a 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF3) deu provimento ao agravo de instrumento de uma servidora do MPU e concedeu tutela antecipada para que ela possa se inscrever em concurso de remoção de servidores. A decisão der-rubou o óbice temporal exigido para participação no concurso. Na ação, a servidora alega que viola os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade a exigência de permanecer por três anos na unidade onde presta serviços antes de poder requerer o remanejamento para outra localidade. Para ela, a exigência pretere o direito de servidores mais antigos a uma lotação de seu interesse em favor de servidores que ingressaram em concurso posterior. Em primeiro grau, a servidora teve um pedido de antecipação de tutela indeferido, o que motivou um recurso de agravo de instrumento no TRF3. A União alegou ausência de previsão constitucional ou legal que garanta aos servidores públicos federais o direito de preferência sobre novos candidatos e que a Administração busca privilegiar a antiguidade do seu quadro de pessoal, de modo que as vagas somente são disponibilizadas para provimento por concurso pú-blico após terem sido ofertadas em concurso de remoção para os servidores. Além disso, a União afirmou que a lei prevê que somente podem participar do concurso de remoção aqueles que preencherem o lapso temporal mínimo de três anos, requisito do qual os candidatos têm pleno conhecimento quando da nomeação para o cargo público. Ao analisar o caso, os desembargadores entenderam que não é razoável que o servidor recém-nomeado venha ocupar a vaga pretendida por servidor nomeado em concurso anterior, mesmo que ainda não tenha completado os três anos de efetivo exercício, porque dessa forma se desconsidera a antiguidade no cargo como critério para a obtenção de remoção. Com tais considerações, em respeito ao princípio da antiguidade, a turma julgadora acolheu o recurso da autora para autorizar a sua ins-crição no concurso de remoção regulado pelo Edital SG/MPU nº 1/2015. (Processo nº 0001294-43.2015.4.03.0000) (Conteúdo extraído do site do Tribunal Regional Fe-deral da 3ª Região)

Justiça garante direito de o paciente receber do Estado remédios que custam R$ 300,00

Uma paciente com problemas cardíacos, de 78 anos, que há cinco anos passou por uma cirurgia para troca valvar com revascularização miocárdica precisou de uma de-cisão judicial para ter garantido o acesso à medicação imprescindível para concluir o tratamento. Em processo ajuizado e decidido, o juiz da 1ª Escrivania Cível de Aurora, Jean Fernandes Barbosa de Castro, concedeu liminar garantindo à paciente o direito de receber a medicação do Governo Estadual dentro de cinco dias. A paciente, apo-sentada e moradora de Combinado, cidade no sudeste do Tocantins, a 464 km de Palmas, alega no pedido feito ao juiz por meio da Defensoria Pública que não conse-gue comprar na farmácia popular medicamentos de combate à doença arterial coro-nariana, hipertensão arterial e insuficiência cardíaca isquêmica. Conforme o processo (Nº 0000530-70.2015.827.2711), o custo dos medicamentos é de R$ 300,00, valor que comprometeria parte de sua aposentadoria de R$ 788,00. Antes de decidir a favor da paciente, o juiz observou que os debates acerca da judicialização das políticas de saúde alcançam todo o País, pois o Poder Judiciário tem sido chamado a responder


às demandas de saúde pública. Também ressaltou que cada caso levado ao Poder Judiciário deve ser analisado de forma pormenorizada para não haver engessamento de decisões judiciais ou mesmo um padrão, que não revelará a prevalência do direi-to, e melhor, da justiça. No caso, o juiz afirma que o pedido de liminar atendeu as exigências de verossimilhança entre o fato e o pedido e de receio de dano irreparável ou de difícil reparação. É de se atentar, de todo modo, que a pretensão da requerente encontra-se plasmada pelo direito à saúde, que inclui o acesso à assistência farmacêu-tica, devendo o requerido arcar com todo e qualquer tratamento e medicação para o controle da doença. O juiz também assinala que a própria doença dá a dimensão da urgência exigida de alguém que tem se dedicado para sobreviver a uma doença grave. A decisão fixa um prazo de cinco dias úteis para que o Governo Estadual providencie a medicação. Os medicamentos a serem fornecidos são Neblack 5mg, Losartana Potás-sica 50mg, Furosemida 40mg, Sevastatina 40mg, Euthyrox 100mg, Capilarema 75mg, Divelol 25mg e ASS 100mL. Também determina que o Estado forneça os procedimen-tos necessários ao tratamento da paciente enquanto perdurar a necessidade do pro-blema de saúde, sob pena de multa diária de R$ 200,00 até o limite de R$ 10.000,00. Segundo a decisão, a medicação deve ser entregue quando houver prescrição médica, salvo em situação de emergência ou grave estado de enfermidade, quando, então, poderá ser exigida sem a solicitação médica. Para a paciente, o juiz determina que providencie mensalmente a receita de médico especialista, com um mínimo de cinco dias antes da compra, e que comprove, no processo, a continuidade do tratamento por meio de relatório também assinado por médico. (Conteúdo extraído do site do Tribu-nal de Justiça do Estado de Tocantins)

Servidor público sofre condenação e perde cargo após registro de desvio de recursos

A 3ª Câmara Criminal do TJ confirmou decisão da comarca da Capital, que conde-nou um servidor público a 4 anos, 5 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, pelo desvio de dinheiro público. Um processo administrativo no âmbito do Poder Judiciário – a quem era vinculado – resultou na sua exoneração do cargo público. Consta nos autos que o servidor era responsável por revisar e corrigir dados de ordens de pagamento que deveriam ser realizadas pelo órgão público. Nesse pro-cedimento, o réu preenchia os campos com os seus dados e os reenviava para a insti-tuição financeira, desviando quase R$ 175.000,00 em valores da época – entre 2006 e 2008. Apesar de o réu justificar os seus atos pela dependência de drogas, portanto, sem consciência do que estava fazia, o desembargador substituto Leopoldo Augusto Brüggemann, relator do acórdão, não acatou esta versão. Segundo os laudos periciais, apesar de ser dependente de drogas, não houve comprovação de que o acusado estaria sem controle de suas faculdades mentais quando realizou tais transações. O relator também destacou que, embora o réu não tivesse subordinados, ocupava sim um cargo de chefia. Nesta posição, concluiu, valeu-se dela em seu benefício. A decisão foi unâ-nime. (Apelação Criminal nº 2014.062047-2) (Conteúdo extraído do site do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina)


Guarapari: mudança de jornada de trabalho é inconstitucional

O Pleno do Tribunal de Justiça do Espírito Santo (TJES) considerou, por unanimidade, inconstitucional a Lei nº 3.470/2012 de Guarapari. A legislação promulgada pela Câ-mara Municipal da cidade promovia alterações na jornada de trabalho dos assistentes sociais do município. A prefeitura de Guarapari interpôs esta ADIn uma vez que foi verificada a inconstitucionalidade formal da Lei nº 3.470/2012, assim como vício de iniciativa, uma vez que a atribuição para modificar a rotina dos servidores municipais é do chefe do Executivo, como é explicitado na Constituição do Estado do Espírito Santo. De acordo com a lei agora considerada inconstitucional, a jornada de traba-lho dos assistentes sociais ficaria fixada em 30 horas semanais, sendo 6 horas diárias sem intervalos. A legislação ainda garantia aos profissionais com contrato de traba-lho em vigor a adequação da nova carga horária. A Câmara Municipal, por sua vez, manifestou-se nos autos apenas para defender a constitucionalidade da lei. O relator do processo, desembargador Annibal de Rezende Lima, contudo, entendeu que a in-dependência dos poderes foi afetada. A incursão da Câmara Municipal em matéria de competência exclusiva do Poder Executivo fere o preceito constitucional da inde-pendência dos poderes, expressamente previsto na Constituição Estadual (art. 17), por simetria ao art. 2º da Constituição Federal, caracterizando interferência ilegítima na autonomia do plano de gestão municipal do Poder Executivo, explicou o desembarga-dor. (Processo nº 0007714-61.2013.8.08.0000) (Conteúdo extraído do site do Tribunal de Justiça do Estado de Espírito Santo)

DF deve ser indenizado por motorista que provocou acidente com viatura da polícia

Em pedido contraposto, o DF ganhou direito à indenização de motorista que provocou acidente com viatura da Polícia Militar do DF, na avenida W3 Sul. A decisão de 1ª Instância foi confirmada, em grau de recurso, pela 2ª Turma Recursal dos Juizados Es-peciais do DF, que manteve, também, o valor da indenização em 60 salários-mínimos. A motorista ajuizou a ação indenizatória pedindo ressarcimento do prejuízo que teve com o seu veículo, no valor de R$ 1.275,00. Segundo ela, na noite de 04.03.2013, quando os semáforos estavam desligados, com sinal amarelo intermitente, teve o seu veículo abalroado por uma viatura da Polícia Militar do Distrito Federal, na Avenida W3 Sul. No entanto, o DF, em contestação, contrapôs o pedido indenizatório alegan-do que a autora foi responsável pela colisão, pois não respeitou a preferência da via. No pedido contraposto, o DF demonstrou o prejuízo causado ao Erário, decorrente do conserto da viatura, no valor de R$ 85.653,99. Na 1ª Instância, o juiz do 2º Juizado Especial da Fazenda Pública do DF, depois de ouvir os depoimentos da autora e da tes-temunha que estava com ela no dia dos fatos, concluiu que a culpa pela colisão foi da motorista e não da viatura. Restou evidente que houve culpa exclusiva da autora. Isso porque a parte autora não deu preferência de passagem à viatura policial, que vinha por sua direita pela via principal. Assim, resta claro que ela ignorou o dever de cuida-do no trânsito, tendo em vista que o semáforo estava com sinal amarelo intermitente na data do fato e ela procedia de uma via secundária. A normalidade e a segurança


do tráfego de automóveis estão basicamente assentadas no princípio da confiança, erigido sobre a premissa de que os motoristas esperam que as leis de trânsito sejam respeitadas. Assim, por força desse princípio, espera-se que os condutores de veículos observem as regras previstas no Código de Trânsito Brasileiro, afirmou. Em relação à condenação pecuniária, o juiz se restringiu ao limite das causas de competência dos Juizados de Fazenda Pública, no caso, 60 salários-mínimos, pois o prejuízo demons-trado pelo DF ultrapassou esse teto. A Turma Recursal, por maioria de votos, entendeu que houve culpa concorrente entre as partes, já que a viatura estava a 80km/h em ave-nida cujo limite é 60km/h, sendo que não estava atendendo nenhuma ocorrência. O voto prevalente julgou que 2/3 da culpa coube à motorista, que não respeitou a regra de preferência; e 1/3 à viatura, que estava com a velocidade 33% superior à permitida. De acordo com o colegiado, a motorista deveria arcar com 2/3 dos prejuízos causados ao Erário, R$ 55.943,23. Como tal valor ultrapassa o limite de competência dos Juiza-dos Especiais, é de se presumir a renúncia do DF ao excedente a 60 salários-mínimos, fixando-se a indenização da forma como estabelecida na sentença, concluíram os desembargadores. (Processo nº 2014.01.1.123881-0) (Conteúdo extraído do site do Tribunal de Justiça do Estado de Distrito Federal)

Turma determina reintegração de posse de imóvel funcional ocupado por ser-vidor militar inativo

Em caso de ocupação indevida em imóvel funcional, descabe a cobrança de valor correspondente ao aluguel do conjugado, em virtude de a permissão de uso do imó-vel ser instituto relacionado ao Direito Administrativo, cuja sanção, após a perda do direito de ocupação, está expressamente prevista no art. 15, inciso I, letra e, da Lei nº 8.025/1990. Esse foi o entendimento adotado pela 6ª Turma do TRF da 1ª Re-gião para julgar improcedente recurso apresentado pela União. A decisão confirma sentença que, em primeira instância, julgou parcialmente procedente o pedido para conceder a reintegração da posse do imóvel objeto da ação, condenando o réu ao pagamento das taxas de uso e das despesas com gás inadimplidas, bem como em honorários advocatícios que foram fixados em 10% sobre o valor da condenação. A União recorreu ao TRF1 contra a parte da sentença que julgou improcedente o pedido referente à condenação da parte ré em indenização pela irregular ocupação do imóvel, no valor locativo do imóvel. Sustenta, o ente público, a reforma da sentença no ponto em que indeferiu o pedido de indenização pelo valor locatício do imóvel, uma vez que o réu foi notificado para deixar o imóvel e não o fez no prazo legal. Ao analisar o caso, o relator, juiz federal convocado Derivaldo de Figueiredo Bezerra Filho, entendeu que “o licenciamento do servidor público militar do serviço ativo do Exército põe termo ao seu direito de permanecer no imóvel funcional, sendo a retenção ilegal passível de regularização pela ação de reintegração de posse a ser ajuizada pela União”. O magistrado ainda afirma ser “incabível o deferimento do pedido de indenização cor-respondente ao valor de locação do imóvel proporcional ao tempo de ocupação inde-vida, uma vez que o art. 15, inciso I, e, da Lei nº 8.025/1990 já prevê sanção para esta retenção ilegal”. A decisão foi unânime. (Processo nº 0054701-42.2011.4.01.3400) (Conteúdo extraído do site do Tribunal Regional Federal da 1ª Região)


DF é condenado a indenizar filho de idosa que faleceu vítima de negligência em hospital público

O Distrito Federal foi condenado a pagar R$ 50.000,00 de indenização por danos morais a filho de idosa que morreu em hospital público sem receber o atendimento prescrito pelo médico. A sentença condenatória de 1ª Instância foi confirmada em grau de recurso pela 2ª Turma Cível do TJDFT. O autor da ação relatou que a sua mãe faleceu nas dependências do Hospital de Base, vítima da negligência do Estado, depois de passar um mês internada. Segundo ele, a internação aconteceu no dia 01.09.2012, após a sua genitora passar mal e ficar inconsciente. No dia 06/09, foi diagnosticada necessidade cirúrgica de clipagem de aneurisma, sendo o procedimento marcado para o dia 19/09. Contudo, a cirurgia foi cancelada por falta do material específico. No dia 24/09, o quadro clínico da paciente piorou significativamente e foi indicada a sua remoção para UTI, com suporte neurocirúrgico. Mais uma vez, a prescrição não foi atendida por não haver leito de UTI disponível, situação que perdurou até a morte de sua mãe, no dia 02/10. Por tudo que ocorreu, pediu a condenação do Distrito Federal no dever de indenizar pelos danos morais causados. Em contestação, o DF negou ter havido negligência e afirmou que não houve recusa em realizar a cirurgia indicada, mas tão somente adiamento em virtude da falta do clipe de aneurisma. Defendeu a im-procedência do pedido indenizatório. Ao julgar o processo, o juiz da 2ª Vara da Fazen-da Pública não teve dúvida: Certamente a conduta do réu contribuiu, mesmo que não exclusivamente, para o evento morte da genitora do demandante, que esteve internada no Hospital de Base do Distrito Federal. Nesse contexto, constata-se que a paciente não recebeu o tratamento necessário ao seu quadro de saúde por absoluta ausência de meios materiais disponíveis, seja por falta do clipe de aneurisma, seja por falta de leito de UTI com suporte neurocirúrgico. Assim, presente o nexo de causalidade entre a conduta perpetrada pelo réu e o dano sofrido pelo autor. Nesse ponto, ressalte-se que o dano moral é inerente à própria conduta negligente. Em grau de recurso, a 2ª Turma Cível manteve a condenação na íntegra, à unanimidade. No caso, razoável e propor-cional a quantia estipulada pela douta inteligência monocrática, considerando-se a relação de parentesco (maternal) entre o autor e a sua falecida genitora, e o descaso, uma vez mais, da rede pública de saúde para com os menos afortunados, concluiu o colegiado. (Processo nº 2013011084106-2) (Conteúdo extraído do site do Tribunal de Justiça do Estado de Distrito Federal)

Carteiros em serviço têm direito ao passe livre no transporte público coletivo

A 5ª Turma do TRF da 1ª Região determinou às empresas de transporte público coleti-vo de Brasília que concedam passe livre em seus veículos aos empregados da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT), responsáveis pela distribuição de correspon-dências postais, quando em serviço, desde que identificados e uniformizados. A de-cisão confirma sentença do Juízo de primeiro grau. As empresas recorreram ao TRF1 sustentando, entre outras alegações, que a única gratuidade a incidir nos transportes coletivos urbanos de passageiros é aquela definida no art. 230 da Constituição, que concede tal benefício aos idosos maiores de 65 anos de idade. Ponderam que os car-


teiros têm abusado do suposto direito, pois usam indiscriminadamente o benefício, inclusive em finais de semana e, também, no trajeto residência/trabalho a qualquer hora, ou seja, recebem o auxílio-transporte para esse fim e o utilizam de forma di-versa. Afirmam também que, por não receberem qualquer subsídio do governo para tal fim, não estão obrigadas a cumprir o decreto-lei que criou o passe livre. Os Cor-reios apresentaram contrarrazões aos argumentos trazidos pelas empresas recorrentes. “A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal é uníssona quanto à obrigatoriedade de se conceder passe livre aos carteiros”, afirma. Ademais, “as empresas agem em nome da União e sua atividade constitui inequívoco serviço público federal – seus bens, receitas e serviços são públicos”, acrescenta. Para o Colegiado, as empresas devem conceder passe livre aos carteiros. “A função social da propriedade estende-se aos contratos, especialmente aos contratos administrativos, o que leva a concluir que a estes podem ser impostas limitações administrativas, in-dependentemente de indenização, quando não ultrapassem as fronteiras da razoabi-lidade. Não há, pois, inconstitucionalidade das normas que outorgam a prerrogativa do passe livre aos carteiros, quando em serviço”, explicou o relator, desembargador federal João Batista Moreira, em seu voto. O magistrado ainda esclareceu que “o passe livre só pode ser utilizado pelo carteiro quando estritamente em serviço, excluindo-se sua utilização até mesmo no trajeto de casa para o trabalho e vice-versa, que deve ser atendido por vale-transporte fornecido pela ECT. A Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos diz que controla a utilização, possivelmente dessa forma, mas é conve-niente que fique clara, em contrapartida ao direito, esta sua obrigação”. A decisão foi unânime. (Processo nº 0001734-64.2004.4.01.3400) (Conteúdo extraído do site do Tribunal Regional Federal da 1ª Região)

Estado deve pagar R$ 100.000,00 para agente penitenciário ferido em rebelião no IPPS

A 7ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Ceará (TJCE) determinou que o Estado pague R$ 100.000,00 para agente penitenciário ferido durante rebelião no Instituto Penal Paulo Sarasate (IPPS). Para o relator do caso, desembargador Durval Aires Filho, “houve omissão estatal quanto à segurança do autor”. De acordo com os autos, em 9 de junho de 2006 presos realizaram rebelião na unidade prisional e fizeram agentes penitenciários de reféns. Durante a ação, ocorreram agressões com golpes de facas artesanais e barras de ferro. Alegando ter ficado com sequelas físicas e mentais, o agente ajuizou ação contra o Estado. Argumentou também que, por consequência dos traumas sofridos, teria ficado inválido para qualquer outra atividade laboral. Na contestação, o ente público sustentou responsabilidade de terceiros no caso. Por isso, pediu a improcedência da ação. Em setembro de 2014, o juiz Francisco Martônio Pon-tes de Vasconcelos, da 3ª Vara da Fazenda Pública de Fortaleza, condenou o Estado a pagar 200 salários-mínimos, a título de danos morais. “A indenização a ser fixada no caso em epígrafe, a meu juízo, deve ser a mais ampla possível, a fim de abranger as necessidades pessoais do autor, além de ressarcir os prejuízos aventados”, expli-cou o magistrado. Requerendo a reforma da sentença, o ente público ingressou com apelação (nº 0018053-09.2008.8.06.0001) no TJCE. Manteve os mesmos argumentos


apresentados anteriormente. Ao julgar o caso, a 7ª Câmara Cível determinou o paga-mento no valor de R$ 100.000,00, acompanhando o voto do desembargador relator. “A negligência estatal está caracterizada por deixar de oferecer aos servidores as ne-cessárias condições para a realização do seu ofício e, ainda que se trate de função que envolva situações de risco, uma rebelião é um acontecimento anormal decorrente da estrutura deficiente do sistema prisional”. (Conteúdo extraído do site do Tribunal de Justiça do Estado de Ceará)

Servidora que pediu reversão de aposentadoria fora do prazo tem pedido ne-gado

A 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF3) negou pedido de rever-são de aposentadoria feito por uma servidora pública fora do prazo de 5 anos estabele-cido pela Lei nº 8.112/1990. Embora a autora do mandado de segurança – que exercia o cargo de Técnica da Receita Federal – estivesse aposentada desde maio de 1999, pediu a reversão da aposentadoria somente em julho de 2007. Ela alegava o princí-pio da razoabilidade, que está em atividade no âmbito da Procuradoria da Fazenda Nacional e que a própria autoridade local apresentou parecer favorável à reversão em virtude da carência de mão de obra. Disse que o art. 25 da Lei nº 8.112/1990 tem como finalidade evitar que as pessoas sem condições físicas e mentais retornem ao serviço público, o que não é o seu caso, pois, na época dos fatos, contava 53 anos de idade. Ao analisar o recurso da servidora, o desembargador federal Hélio Nogueira, relator do caso, explica que o art. 25 da Lei nº 8.112/1990 estabelece requisitos para que a reversão possa ser concedida: que o aposentado tenha solicitado a reversão; que a aposentadoria tenha sido voluntária, que se trate de servidor que era estável; que a aposentadoria tenha ocorrido nos cinco anos anteriores ao pedido de reversão; que haja cargo vago. O mesmo artigo aponta o “interesse da Administração” como pressuposto lógico da reversão. Ocorre que a autora formulou o seu pedido quando já estava ultrapassado o prazo previsto pela lei. Os desembargadores da 1ª Turma observaram que o princípio da legalidade é “mandamento de otimização capital para a configuração do regime jurídico-administrativo”, de modo que a Administração só pode atuar segundo a legislação, conforme disposto no art. 37 da Constituição Federal. Assim, segundo a decisão, desatendido o requisito temporal, não há como conceder a reversão. Além disso, o relator escreveu que, como o ato administrativo questionado se baseou na lei, não existe ilegalidade ou abuso de direito e descabe a alegação de ato coator, que é pressuposto do mandado de segurança. Já no que diz respeito ao interesse da Administração, a Turma destaca que não há como o Poder Judiciário dizer que este esteja presente, quando a própria autoridade administrativa entende pela sua inexistência, sob pena de violação à separação dos poderes. Diz a decisão: “Embora seja possível o controle judicial de atos administrativos quando patente a ilegalidade, aqui é exatamente o oposto, i.e., o ato se pautou pela norma jurídica pertinente e, na verdade, é a impetrante que pretende afastar a exigência legal, o que violaria os princípios administrativos da legalidade e da impessoalidade”. (Processo nº 0029261-77.2007.4.03.6100) (Conteúdo extraído do site do Tribunal Regional Federal da 3ª Região)


Estrangeiro consegue isenção de pagamento para emissão de identidade

A Polícia Federal (PF) está impedida de exigir de um argentino, que já teve a sua situa-ção migratória regularizada no País, taxa administrativa referente à emissão da segunda via da Carteira de Identidade de Estrangeiro. Ele comprovou não ter condições finan-ceiras para pagar a quantia exigida. A decisão liminar é do juiz Djalma Moreira Gomes, da 25ª Vara Federal Cível em São Paulo/SP. De acordo com o autor, o valor da taxa de R$ 204,77 é excessivo para as suas atuais condições financeiras, tendo em vista que recebe apenas um salário-mínimo a título de aposentadoria, mora em um quarto de aluguel e faz tratamento contra um câncer na próstata. Alega, ainda, que o art. 5º da Constituição Federal (CF) assegura a gratuidade de todos os atos necessários ao exercí-cio da cidadania, sem fazer distinção entre nacionais e estrangeiros residentes no Brasil. O magistrado seguiu o entendimento do STF, que diz que os estrangeiros no País fazem jus aos direitos e às garantias fundamentais, conforme disposto no art. 5º da CF. Para Djalma Moreira Gomes, embora não haja norma específica, mostram-se plenamente aplicáveis “as disposições contidas na Magna carta que asseguram, aos reconhecida-mente pobres, a gratuidade do registro de nascimento, da certidão de óbito, bem como dos atos necessários para o exercício da cidadania”. A decisão afirma que, comprovada a insuficiência econômica do autor da ação, é ilegal o ato que indeferiu o pedido de isenção da taxa, pois impede que o cidadão comprove a sua regularidade no País. “De nada adianta deferir o pedido de permanência no Brasil se a parte impetrante não po-der efetuar o registro e obter o documento de identidade de estrangeiro, documentos essenciais ao exercício de muitos dos direitos fundamentais previstos na Constituição Federal. A ausência de recursos financeiros não pode constituir empecilho ao exercício pleno desses direitos”, afirmou o juiz. (Processo nº 0016965-42.2015.403.6100) (Con-teúdo extraído do site do Tribunal Regional Federal da 3ª Região)

Estado indenizará em R$ 10.000,00 militar vítima de falsa denúncia de pedofilia

Um oficial das Forças Armadas lotado em unidade militar da Capital será indenizado em R$ 10.000,00 após sofrer dano moral decorrente de prisão motivada por falsa denúncia de prática de pedofilia. Na ação policial, realizada em julho de 2009, o oficial teve a porta de seu apartamento arrombada a pontapés, foi algemado e condu-zido à delegacia sem que se constatasse a veracidade da denúncia de que praticava pedofilia contra uma menina de 10 anos em seu domicílio. A decisão foi confirmada nesta semana pela 1ª Câmara de Direito Público do TJ, em apelação sob relatoria do desembargador Luiz Fernando Boller. O Estado buscou isentar-se de responsabilidade ao afirmar que o militar é que negou acesso da polícia ao seu apartamento, de forma a reforçar as suspeitas de que algo havia para esconder. Os autos revelam que, de fato, houve negociação demorada – mais de uma hora –, pois o morador exigia mandado de busca e apreensão para que a casa fosse aberta. Para o relator, houve exagero na abordagem do militar, sobretudo porque a denúncia era falsa e não se registrou o co-metimento de qualquer delito. A câmara vislumbrou responsabilidade civil pelo exces-so cometido pelos policiais militares. (Apelação Cível nº 2014.083109-9) (Conteúdo extraído do site do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina)


Tribunal condena servidores por fraudar licitações em Casa Branca

A 9ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo condenou cinco servidores da Prefeitura de Casa Branca por dispensarem, de forma irregular, proce-dimento licitatório no Departamento de Educação da Cidade. Consta da denúncia que, entre janeiro de 2009 e setembro de 2010, eles falsificaram notas fiscais emitidas com valores indevidos para se beneficiarem. Também deixaram de exigir licitação nos casos em que lei a previa, além de desviar verba da educação para a manuten-ção de outros departamentos, como saúde e administração. Em primeira instância, foram absolvidos. Para a relatora, desembargadora Ivana David, as provas produzidas não deixam dúvidas sobre a ocorrência dos crimes descritos. “Os citados, cada um exercendo conduta imprescindível para o deslinde da ação criminosa, faziam fraudes, onerando os cofres públicos, assim, evidenciando o vínculo subjetivo: a intenção de se associarem, de forma estável e permanente, na prática de crimes contra a Administra-ção”, disse. A magistrada reconheceu a prescrição dos crimes de falsidade ideológica, formação de quadrilha e prevaricação, mas condenou dois dos funcionários a 5 anos e 10 meses de detenção e pagamento de 187 dias-multa, e outros dois a 4 anos, 4 meses e 15 dias de detenção, além do pagamento de 44 dias-multa. Um quinto envolvido terá que cumprir pena de 3 anos, 10 meses e 20 dias de detenção e pagar o equivalente a 119 dias-multa, todos por fraude à licitação, com início do cumprimento da pena em regime semiaberto. Os magistrados Roberto Caruso Costabile e Solimene e José Orestes de Souza Nery também participaram do julgamento e acompanharam o voto da relatora. (Apelação nº 0002073-63.2011.8.26.0129) (Conteúdo extraído do site do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo)

Município deve realizar obras para impedir que imóvel seja danificado

Os desembargadores da 3ª Câmara Cível, em decisão unânime, negaram provimen-to a recurso interposto pelo Município de Camapuã contra sentença que o conde-nou a implantar medidas que impeçam a continuidade do desbarrancamento cau-sado por um córrego, que está danificando o imóvel de M.M., sob pena de multa de R$ 1.000,00 por dia de atraso, bem como a recompor o imóvel nas dimensões origi-nais ou, alternativamente, indenizar o autor em R$ 35.000,00 pela desvalorização do imóvel. Consta dos autos que o apelado é proprietário de um imóvel que vem sofrendo danos decorrentes do desbarrancamento e da diminuição de área, em razão da erosão causada por um córrego. O autor afirmou que tais fatos ocorreram por negligência do Município, que não realizou obras para o escoamento adequado e contenção da água. O município alega que não há provas de que a falta de manutenção e realização de obras tenha agravado os alagamentos e as enchentes no terreno do autor e afirma que os danos ocorreram por caso acidental e de força maior, pois na época do loteamento o rio estava com o curso fora do terreno em questão, mas devido às enchentes houve o desbarrancamento. Requer o provimento do recurso. O relator do processo, desem-bargador Eduardo Machado Rocha, explica que a responsabilidade civil do Estado é objetiva, independente de comprovação de culpa, porém, se o dano for decorrente de omissão do Estado, como é o caso, a responsabilidade torna-se subjetiva, haven-do necessidade de se investigar a existência de culpa pelo evento danoso, retratada pela falta do serviço. Para o desembargador, está demonstrada a conduta culposa do município, já que deixou de realizar o serviço necessário para drenagem das águas


e a proteção das margens do córrego, evitando o transbordamento e as erosões que causaram danos no imóvel do autor. Tal omissão e os danos causados foram atestados pela perícia realizada no local. Presente o nexo de causalidade entre a omissão do Município e o dano causado, fica mantido o dever de indenizar do Município, não sendo afastado pela alegação de força maior, pois não há prova de que houve a ocor-rência de chuva excepcional. Com a implementação da obra, o Município cumprirá o dever legal de impedir a evolução do dano que atinge não só o autor, como também outros pontos à margem do córrego. Assim, mantenho a sentença singular. (Processo nº 0800461-91.2012.8.12.0006) (Conteúdo extraído do site do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul)

Prova prática: Detran indenizará candidato em R$ 3.000,00

O desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama, da 2ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Espírito Santo (TJES), manteve a condenação do Departamento Estadual de Trânsito (Detran) ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 3.000,00 a candidato que foi aprovado em prova prática de direção, mas, mesmo assim, foi lançada informação no sistema no sentido de que ele foi reprovado, sendo que o seu homônimo foi aprovado indevidamente. O valor deverá ser acrescido de juros e correção monetária. A decisão monocrática foi proferida nos autos da Apelação Cível nº 0021062-41.2013.8.08.0035. Segundo os autos, o autor da ação matriculou-se em outubro de 2012 em um centro de formação de conduto-res para renovar a sua Carteira Nacional de Habilitação (categoria B – automóveis) com a mudança de categoria para D (ônibus e vans). Em dezembro do mesmo ano, apesar da aprovação do candidato no exame prático de direção, o Detran lançou no sistema a informação de que o mesmo havia sido reprovado, tendo aprovado, indevidamente, pessoa com o mesmo nome do autor da ação. Com isso, o candidato protocolou recurso, ainda em dezembro, pedindo a retificação do resultado. Ainda de acordo com os autos, o autor da ação obteve êxito no recurso em fevereiro de 2013, mas apenas em abril do mesmo ano houve a correção do resultado no sistema do Detran. Como o prazo de validade da Carteira Nacional de Habilitação (CNH) anterior terminou no mês de fevereiro, o candidato ficou impossibilitado de dirigir durante o período. Em sua decisão, o desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama destaca: “Tendo em conta que o apelado não pôde usufruir do direito de dirigir veículos da categoria D durante praticamente quatro meses à espera da solução administrativa; que a partir de fevereiro, quando expirou a validade de sua CNH até então vigente, restou impossibilitada a condução de qualquer espécie de veículo automotor; e que houve demora para resolver a ilegal reprovação na prova de direção, é insofismável a existência de dano moral”. (Conteúdo extraído do site do Tribunal de Justiça do Estado de Espírito Santo)

Estado deve indenizar vendedor que teve a casa invadida ilegalmente por po-liciais

A 5ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Ceará (TJCE) condenou o Estado a pagar R$ 5.000,00 para vendedor que teve a residência invadida durante operação policial. A decisão, proferida nesta quarta-feira (02/09), teve como relator o Desembargador


Teodoro Silva Santos. “É evidente que a desastrosa ação policial causou dor, vexame, humilhação e vergonha ao recorrido [vendedor], pois sua residência foi invadida de maneira ilegal, perante os seus vizinhos, quando ali estavam apenas as duas filhas menores”, destacou Teodoro. De acordo com os autos, em 21 de outubro de 2005, por volta das 15h, três policiais militares arrombaram o portão da casa e ingressaram no imóvel, localizado no Bairro Bonsucesso, em Fortaleza. Eles realizaram a ação após denúncia informando de que no local estariam bandidos acusados de integrar quadri-lha responsável por assaltos na região. Na residência, somente estavam as duas filhas do vendedor, uma de nove anos e outra de 17, na época. Por essa razão, o dono da casa registrou boletim de ocorrência em delegacia e depois ingressou com processo na Justiça. Alegou que a operação foi realizada de forma ilegal. Também sustentou que a atitude dos agentes provocou grande constrangimento diante dos vizinhos. Na contes-tação, o ente público argumentou que na ação policial não ficou caracterizada “vio-lação moral sofrida pelo autor e sua família”. Ao julgar o caso, o juiz Joaquim Vieira Cavalcante Neto, da 13ª Vara da Fazenda Pública do Fórum Clóvis Beviláqua, con-denou o Estado ao pagamento da indenização, a título de reparação moral. Também determinou que fossem pagos os prejuízos provocados pelo arrombamento do portão, no valor de R$ 67,00. “Inegável que a ação policial trouxe ao autor o reclamado dano moral, caracterizado pela dor, o vexame e a vergonha de ter invadido o seu lar por policiais militares, quando ali se encontravam apenas duas filhas menores, como se fosse o autor um malfeitor”, explicou o magistrado. Requerendo a reforma da decisão, o Estado interpôs apelação (nº 0094421-30.2006.8.06.0001) no TJCE. Defendeu que os agentes policiais atuaram no estrito cumprimento do dever legal, pois agiram dentro dos limites da lei. Ao analisar o caso, a 5ª Câmara Cível manteve a condenação im-posta no 1º Grau. O desembargador explicou que os “agentes públicos, ao invadirem a residência do recorrido, sem mandado judicial, arrombando o portão de entrada, sem o seu consentimento, desrespeitaram o princípio da inviolabilidade do domicílio, previsto no art. 5º, XI, da Constituição Federal”. (Conteúdo extraído do site do Tribunal de Justiça do Estado de Ceará)

Município é condenado por envolver empresas em fraudes fiscais

O Município de Gonçalves Dias foi condenado pelo Tribunal de Justiça do Maranhão a indenizar duas empresas por danos morais e materiais, após ter envolvido os seus nomes em fraudes com falsificação de notas fiscais e recibos. Seguindo entendimento do desembargador Marcelo Carvalho – relator do processo – os desembargadores da 2ª Câmara Cível do TJMA fixaram a indenização por dano moral em R$ 40.000,00 para cada empresa, além de danos materiais (danos emergentes e lucros cessantes) a serem apurados em liquidação de sentença. As empresas acusaram o Município de ter utilizado indevidamente os seus nomes para burlar a prestação de contas junto ao Tribunal de Contas do Estado (TCE), forjando inúmeras notas fiscais e recibos com a identificação das empresas, simulando compra e venda de produtos em grande volu-me, totalizando mais de R$ 200.000,00. O desembargador Marcelo Carvalho consi-derou comprovada a fraude por parte do Município, a fim de tentar justificar, em sua prestação de contas, o desvio de verbas orçamentárias utilizando despesas e gastos


inexistentes. O magistrado ressaltou que a Receita Estadual vem cobrando das empre-sas os valores de encargos e tributos referentes às notas frias, causando transtornos às mesmas. Ele também citou outros problemas sofridos pelas empresas que justificam a necessidade de indenização, como a perda de negócios e clientes, e a diminuição das vendas e objeções para a concessão de crédito. O relator constatou a existência de responsabilidade civil objetiva pelos danos, mesmo que os atos tenham sido causados pelo ex-prefeito da cidade, garantido o direito de ação de regresso contra ele para cobrar os prejuízos. “A pessoa jurídica reúne potencialidade para experimentar dano moral, podendo pleitear a devida compensação quando for atingida em sua honra”, observou. (Processo nº 396342012) (Conteúdo extraído do site do Tribunal de Justiça do Estado de Maranhão)

Criança atropelada ao descer de ônibus escolar tem direito a danos moral e estético

A 2ª Câmara de Direito Público manteve condenação de um município ao pagamento de indenização por danos morais e estéticos a uma criança atropelada ao descer do ônibus escolar. O valor foi fixado em R$ 40.000,00. O órgão julgador entendeu que houve descumprimento, por parte do ente municipal, do dever de velar pela integrida-de da estudante, por falta do devido auxílio à menor para passar pela frente do coletivo e atravessar via pública bastante movimentada, o que requer extremo cuidado. O rela-tor, desembargador João Henrique Blasi, disse que o município-réu foi o único culpa-do pelo atropelamento sofrido pela autora, uma vez que lhe cabia zelar por sua segu-rança e integridade, e disso descurou. Por isso, ele deve indenizar os danos estéticos e morais sofridos, pois o ocorrido extrapassa o mero dissabor, visto que, em decorrência do acidente, a autora sofreu diversas lesões, inclusive traumatismo cranioencefálico e fratura da fíbula e do fêmur, tendo, por isso, que passar por diversos procedimentos cirúrgicos, conforme dimana da extensa documentação juntada aos autos. A decisão dos magistrados revela que, no desempenho de seu dever legal de oferecer transporte escolar gratuito às crianças do ensino fundamental, o Município tem a obrigação de sempre zelar pela segurança dos usuários do serviço. Os julgadores repisaram que, no dia do acidente, o responsável pelo transporte não ajudou de maneira eficiente a menina a desembarcar e chegar segura ao destino. (Apelação Cível nº 2015.035496-1) (Conteúdo extraído do site do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina)

Queda de árvore em carro gera indenização

A 11ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo determinou que a prefeitura de Itupeva indenize motorista por queda de árvore em veículo estacionado na via pública. O valor foi fixado em R$ 1.053,81, pelos danos materiais suportados. A municipalidade alegou a existência de causa excludente de responsabilidade – força maior –, uma vez que, na data dos fatos, a Defesa Civil relatou fortes chuvas, acompa-nhadas de rajadas de vento, mas a alegação não convenceu o desembargador Oscild de Lima Júnior, relator do recurso. “Com efeito, ao município compete a manutenção das árvores em vias públicas e, assim, poderia estar velha ou mesmo doente, tocando


à Administração Pública sua verificação e análise constantes, justamente para evitar perigosos acidentes como o narrado neste feito”. O julgamento foi unânime e con-tou com a participação dos desembargadores Aroldo Viotti e Ricardo Dip. (Apelação nº 0002787-31.2012.8.26.0309) (Conteúdo extraído do site do Tribunal de Justiça de São Paulo)

Valores devidos pela Fazenda Pública em razão de MS devem ser pagos por precatório

O Supremo Tribunal Federal (STF) reafirmou o seu posicionamento relativo à necessi-dade de uso de precatórios para o pagamento de dívidas da Fazenda Pública, mesmo aquelas relativas às pendências acumuladas no período entre a impetração de manda-do de segurança e a concessão da ordem. A decisão foi tomada pelo Plenário Virtual da Corte no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 889173, com repercussão geral reconhecida, no qual o Estado de Mato Grosso do Sul questionou decisão do Tribunal de Justiça local (TJMS), que afastou a necessidade do uso de precatórios. Segundo o relator do recurso, ministro Luiz Fux, a decisão do TJMS destoou da orientação firmada pelo STF a respeito da abrangência das disposições do art. 100 da Constituição Federal, que dispõe sobre o uso dos precatórios. A jurisprudência da Corte, afirmou, é consoli-dada no sentido de que os pagamentos devidos pela Fazenda Pública devem ser feitos via precatório, mesmo as verbas de caráter alimentar, não se afastando a exigência nos casos de o débito ser proveniente de sentença proferida em mandado de segurança. “A finalidade do regime constitucional de precatórios reside em dois objetivos essenciais, quais sejam, possibilitar aos entes federados ao adequado planejamento orçamentário para a quitação de seus débitos e a submissão do Poder Público ao dever de respeitar a preferência jurídica de quem dispuser de preferência cronológica”, afirmou Luiz Fux. O TJMS entendeu que, em razão da natureza mandamental da ordem concedi-da em mandado de segurança, a execução dos valores devidos pelo período entre a impetração e a efetiva implementação do acórdão prescinde do rito dos precatórios, gerando obrigação de fazer e a ensejar multa diária. Seguindo a manifestação do rela-tor, o Plenário Virtual da Corte, por unanimidade, reconheceu a repercussão geral da matéria e, por maioria, deu provimento ao RE interposto pelo Estado de Mato Grosso do Sul, reafirmando a jurisprudência dominante do STF sobre o tema, vencidos, nessa parte, os ministros Teori Zavascki e Marco Aurélio. (Processo relacionado: RE 889173) (Conteúdo extraído do site do Supremo Tribunal Federal)

Fechamento da Edição: 24.09.2015

Resenha Legislativa

LeI

lei nº 13.160, de 25.08.2015Altera a Lei nº 9.503, de 23 de setembro de 1997 (Código de Trânsito Brasileiro), para dispor sobre retenção, remoção e leilão de veículo, e revoga a Lei nº 6.575, de 30 de setembro de 1978.

MeDIDaS PROVISóRIaS

medida proVisÓria nº 691, de 31.08.2015Dispõe sobre a administração, a alienação, a transferência de gestão de imóveis da União e seu uso para a constituição de fundos.

medida proVisÓria nº 689, de 31.08.2015Altera a Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990.

DecReTOS

decreTo nº 8.518, de 18.09.2015Dispõe sobre a carteira de identidade de militar das Forças Armadas, o docu-mento de identificação de seus dependentes e pensionistas e o documento de identificação dos integrantes da Marinha Mercante.

decreTo nº 8.517, de 10.09.2015Dispõe sobre a inclusão no Programa Nacional de Desestatização – PND dos Aeroportos Internacionais Salgado Filho, no Estado do Rio Grande do Sul, De-putado Luís Eduardo Magalhães, no Estado da Bahia, Hercílio Luz, no Estado de Santa Catarina, e Pinto Martins, no Estado do Ceará, e dá outras providências.

decreTo nº 8.516, de 10.09.2015Regulamenta a formação do Cadastro Nacional de Especialistas de que tratam o § 4º e § 5º do art. 1º da Lei nº 6.932, de 7 de julho de 1981, e o art. 35 da Lei nº 12.871, de 22 de outubro de 2013.

decreTo nº 8.515, de 03.09.2015Delega competência ao Ministro de Estado da Defesa para a edição de atos rela-tivos a pessoal militar.

decreTo nº 8.514, de 03.09.2015Altera o Decreto nº 2.040, de 21 de outubro de 1996, que aprova o Regulamento de Movimentação para Oficiais e Praças do Exército.

Fechamento da Edição: 24.09.2015

Bibliografia Complementar

Recomendamos como sugestão de leitura complementar aos assuntos abordados nesta edição os seguintes conteúdos:

aRTIGOS DOUTRINáRIOS

• ANomeaçãodeParenteparaCargodeSecretárioConfiguraNe-potismo Proibido pela Súmula Vinculante nº 13, do E. Supremo Tribunal Federal?

Gina Copola Juris SÍNTESE ONLINE e SÍNTESENET, disponíveis em: online.sintese.com

• ANovaLeiAnticorrupção Orlando Estevens Cames Juris SÍNTESE ONLINE e SÍNTESENET, disponíveis em: online.sintese.com

• Da Sançãopela PráticaObjetiva deAto IlícitoAdministrativopela Pessoa Jurídica na Lei Anticorrupção Brasileira – Teoria do Ato Ilícito por seu Efeito Imediato – Análise da Norma

João Augusto de Moraes Drummond Juris SÍNTESE ONLINE e SÍNTESENET, disponíveis em: online.sintese.com

Índice Alfabético e Remissivo

Índice por assunto especial

DOUTRINA

Assunto


•A Necessidade de Concessão de Oportunidade para Oferta de Defesa Prévia em Ação de Im-probidade. Contraditório. Ampla Defesa. De-vido Processo Legal (Gina Copola) ........................9

•Defesa Prévia em Ações de Improbidade Admi-nistrativa (Elói Martins Senhoras e Ariane RaquelAlmeida de Souza Cruz) ......................................17

Autor

ariane raquel almeiDa De souza cruz e elói martins senhoras

•Defesa Prévia em Ações de Improbidade Admi-nistrativa ..............................................................17

elói martins senhoras e ariane raquel almeiDa De souza cruz

•Defesa Prévia em Ações de Improbidade Admi-nistrativa ..............................................................17

Gina coPola

•A Necessidade de Concessão de Oportunidade para Oferta de Defesa Prévia em Ação de Im-probidade. Contraditório. Ampla Defesa. Devi-do Processo Legal ..................................................9

JURISPRUDÊNCIA

Assunto


•Apelação Cível (TJSP) ................................7399, 22

EMENTÁRIO

Assunto


• Improbidade administrativa – defesa preliminar – apresentação – manifestação do MP – opor-tunização – nulidade – inexistência ...........7400, 26

• Improbidade administrativa – defesa preliminar – nulidade – inocorrência – ampla defesa e con-traditório – observância .............................7401, 28

• Improbidade administrativa – defesa prévia – intimação – ausência – prejuízo – inexistência ..................................................................7402, 30

• Improbidade administrativa – defesa prévia – notificação – ausência – nulidade insanável ..................................................................7403, 30

• Improbidade administrativa – fundamentação sucinta – possibilidade ...............................7404, 30

• Improbidade administrativa – indisponibilidade de bens – defesa prévia – notificação – ausência – nulidade – prejuízo – comprovação – neces-sidade ........................................................7405, 31

• Improbidade administrativa – justa causa – ne-cessidade ..................................................7406, 32

• Improbidade administrativa – servidor públi-co – defesa prévia – notificação – recebimen-to pela procuradora – nulidade – inexistência ..................................................................7407, 32

Índice Geral

DOUTRINAS

Assunto

imProbiDaDe aDministrativa

•Do Conflito da Lei Anticorrupção (Lei nº 12.846/2013) com a Lei de Improbidade Ad-ministrativa (Lei nº 8.429/1992), no Que Pertine à Responsabilidade da Pessoa Jurídica Privada – Antinomia Jurídica (Mauro Roberto Gomes deMattos) ................................................................33

nePotismo

•O Nepotismo Sob a Ótica da Súmula Vincu-lante nº 13 (Mayagara Mylana Müller Goerg e Rodrigo Silva Barreto) ..........................................65

serviço Público

•Aspectos da Tributação de Serviços Públicos Essenciais: Teoria e Prática (Mariana MennaBarreto Azambuja e Felipe Waquil Ferraro) .........51

Autor

feliPe Waquil ferraro e mariana menna barreto azambuJa

•Aspectos da Tributação de Serviços Públicos Es-senciais: Teoria e Prática .....................................51

mariana menna barreto azambuJa e feliPe Waquil ferraro

•Aspectos da Tributação de Serviços Públicos Es-senciais: Teoria e Prática .....................................51

mauro roberto Gomes De mattos

•Do Conflito da Lei Anticorrupção (Lei nº 12.846/2013) com a Lei de Improbidade Ad-ministrativa (Lei nº 8.429/1992), no Que Pertine

234 ..................................................................................................... RSDA Nº 118 – Outubro/2015 – ÍNDICE ALFABÉTICO E REMISSIVO

à Responsabilidade da Pessoa Jurídica Privada – Antinomia Jurídica ...............................................33

mayaGara mylana müller GoerG e roDriGo silva barreto

•O Nepotismo Sob a Ótica da Súmula Vinculan-te nº 13 ................................................................65

roDriGo silva barreto e mayaGara mylana müller GoerG

•O Nepotismo Sob a Ótica da Súmula Vinculantenº 13 ....................................................................65

ACÓRDÃOS NA ÍNTEGRA

Assunto

ato aDministrativo

•Administrativo – Mandado de segurança – Por-te de arma de fogo – Lei nº 10.826/2003 – IN 23/2005-DG/DPF – Discricionariedade ad-ministrativa (TRF 4ª R.) ............................7414, 154

concurso Público

•Administrativo – Processual civil – Concurso público – Oficial de justiça – Alegação de pre-terição por portador de necessidades especiais – Inexistência de regra no edital sobre a convo-cação – Chamado alternado – Precedente – Ale-gação de preterição por convênio e por aloca-ção de pessoal – Não demonstração de ilicitude – Ausência de comprovação do direito líquidoe certo alegado – Precedentes (STJ) ............7408, 94

contrato aDministrativo

•Administrativo – Contrato – Reequilíbrio econô-mico-financeiro – Convenção coletiva de traba-lho – Pedido de repactuação – Obediência aos prazos previstos no edital e nos contratos – Ter-mo inicial – Um ano, após a data da álea eco-nômica – Apelação provida (TRF 1ª R.) ....7409, 105

•Administrativo – Impossibilidade de reconhe-cimento de pedido pelo poder público em face da indisponibilidade do interesse públi-co – Rescisão de contrato administrativo com fulcro no disposto no art. 78, XIV, da Lei das Licitações – Serviço suspenso por determina-ção inequívoca da administração – Suspensão por prazo superior a 120 dias – Ressarcimento de prejuízos regularmente comprovados – Ju-ros e correção monetária – Verba honorária fixada de forma escorreita – Recurso do INSS conhecido em parte e na parte conhecida im-provido – Recurso da autora e remessa oficial improvidos (TRF 3ª R.) .............................7413, 139

rePasse De verbas

•Administrativo – Censo escolar – Fundeb – Le-gitimidade ad causam da União – Equívoco

no número de estudantes matriculados – Erro do município – Retificação após o prazo de trinta dias fixado pelo art. 9º, § 4º, da Lei nº 11.494/2007 – Impossibilidade – Natureza decadencial do prazo – Remessa oficial e ape-lação providas (TRF 5ª R.) ........................7415, 165

serviDor Público

•Administrativo – Servidor público – Alteração de lotação – Legalidade do ato – assédio moral – Não comprovação – Indenização por danos morais – Honorários advocatícios – Recursodesprovido (TRF 2ª R.) .............................7410, 114

•Agravo legal – Administrativo – Servidor públi-co – Direito a férias – Perda de direito a férias em razão de licença médica – Inocorrência(TRF 3ª R.) ...............................................7411, 126

•Agravo legal – Administrativo – Servidor pú-blico – Licença para o exercício de atividade política – Direito à remuneração pelo perío-do de três meses anteriores ao pleito eleitoral (TRF 3ª R.) ...............................................7412, 131

EMENTÁRIO

Assunto

ação civil Pública

•Ação civil pública – cargos públicos – criação – determinação – mérito administrativo – im-possibilidade ...........................................7416, 170

anistia

•Anistia – empregado público – danos morais e materiais – impossibilidade ......................7417, 170

•Anistia – ex-dirigente sindical – equiparação – cabimento ...............................................7418, 172

bem Público

•Bem público – doação – bens inservíveis – pre-visão legal – autorização .........................7419, 172

•Bem público – terreno de marinha – ocupação irregular – notificação – regularização – ausên-cia – multa – legalidade ...........................7420, 173

concurso Público

•Concurso público – análise curricular – formu-lário – candidato – preenchimento equivocado – autoridade pública – ilegalidade – ausência ................................................................7421, 174

•Concurso público – ato investigatório – esfera administrativa – absolvição – candidato – no-meação tardia – indenização devida ........7422, 175

•Concurso público – sindicância social – in-formações – candidato – obtenção de cópia –possibilidade ...........................................7423, 176

RSDA Nº 118 – Outubro/2015 – ÍNDICE ALFABÉTICO E REMISSIVO ....................................................................................................235 convênio

•Convênio – OAB/SP e PGE/SP – anuidades –inadimplência – suspensão – legalidade ..7424, 177

•Convênio – prestação de contas – meras irre-gularidades – dolo ou prejuízo ao Erário – de-monstração – ausência ............................7425, 179

crime ambiental

•Crime ambiental – transporte de madeira – de-sacompanhada de ATPF – apreensão do veícu-lo – ocorrência ........................................7426, 179

DesaProPriação

•Desapropriação – imóvel hipotecado – cre-dor – parcela mínima expropriada – garantia da dívida – recebimento de crédito – impos-sibilidade .................................................7427, 181

ensino

•Ensino – candidata adventista – provas do Enem – horário especial – realização – possi-bilidade ..................................................7428, 182

•Ensino – doutorado – processo seletivo – re-sultado final – publicação – anulação – mo-tivação – ausência – contraditório e ampla defesa – violação .....................................7429, 183

•Ensino – movimento grevista – data da con-clusão – atraso – matrícula em universidade –possibilidade ...........................................7430, 184

imProbiDaDe aDministrativa

• Improbidade administrativa – compra de com-bustível – dispensa de licitação – favorecimen-to de empresa – indícios – princípio in dubiopro societate – observância ......................7431, 185

• Improbidade administrativa – dispensa inde-vida de licitação – princípios da Administra-ção Pública – ofensa ................................7432, 185

• Improbidade administrativa – estagiária – apli-cabilidade ................................................7433, 185

• Improbidade administrativa – procedimentos li-citatórios – fraudes – configuração ...........7434, 186

licitação

•Licitação – desclassificação – exigência editalí-cia – impugnação inoportuna – direito líquidoe certo – ausência ....................................7435, 186

militar

•Militar – aposentadoria e pensão civil – pen-são militar – acumulação – impossibilidade ................................................................7436, 187

•Militar – morte presumida – pensão – possibili-dade ........................................................7437, 188

•Militar – pensão especial – ex-combatente – óbi-to – legislação aplicável – filha maior e capaz – requisitos – não comprovação – concessão– impossibilidade .....................................7438, 189

•Militar – promoção – ressarcimento de preteri-ção – requisitos – ausência ......................7439, 191

•Militares – reformados do antigo Distrito Fede-ral – vencimentos – militares do atual DistritoFederal – equiparação indevida ...............7440, 192

PoDer De Polícia

•Poder de polícia – ANP – aquisição de com-bustível – distribuidor não autorizado – multa– imposição – legalidade .........................7441, 193

Processo aDministrativo

•Processo administrativo – investigador da polí-cia civil – graves distúrbios psiquiátricos – de-missão – irregularidade – inexistência ......7442, 194

reGistro Profissional

•Registro profissional – médico estrangeiro – Conselho Regional de Medicina – inscrição – proficiência em língua portuguesa – exigência –reserva legal – afronta ..............................7443, 194

resPonsabiliDaDe civil Do estaDo

•Responsabilidade civil do Estado – morte de preso – dever de vigilância e tutela – descum-primento – indenização devida ................7444, 194

serviDão aDministrativa

•Servidão administrativa – linha de transmissão de energia elétrica – propriedade rural – laudo pericial – indenização .............................7445, 195

serviDor Público

•Servidor público – adicional de insalubridade – pagamento – norma específica – exigência ................................................................7446, 196

•Servidor público – gratificação por partici-pação em comissão de sindicância – férias – cômputo – possibilidade ..........................7447, 196

•Servidor público – ofensas de superior hierár-quico – ofensas – dano moral – indenização devida .....................................................7448, 197

•Servidor público – pensão por morte – filha maior de 21 anos – não inválida – impossibilidade ................................................................7449, 198

•Servidor público – professora estadual – regime de trabalho – alteração – ilegalidade – ausência ................................................................7450, 198

•Servidor público – remoção – ajuda de cus-to – descabimento – interesse pessoal – carac-terização ..................................................7451, 199

•Servidor público – remoção – instituição públi-ca de ensino – transferência – matrícula com-pulsória – possibilidade ...........................7452, 200

•Servidor público – serviço extraordinário – comprovação – limitação – inadmissibilidade ................................................................7453, 201

236 ..................................................................................................... RSDA Nº 118 – Outubro/2015 – ÍNDICE ALFABÉTICO E REMISSIVO

trânsito

•Trânsito – arts. 162, I, e 164 do CTB – dupla penalidade – impossibilidade ..................7454, 202

Seção especial

PARECER

Assunto

contratação temPorária

•A Contratação Temporária por Excepcional In-teresse Público e a Jurisprudência do Supremo(Jodiane Ferreira da Silva) ..................................204

Autor

JoDiane ferreira Da silva

•A Contratação Temporária por Excepcional Inte-resse Público e a Jurisprudência do Supremo .....204

CLIPPING JURÍDICO

•2ª Turma confirma contagem de títulos confor-me edital de concurso para cartorário ................217

•Carteiros em serviço têm direito ao passe livre no transporte público coletivo ...........................222

•Construções em Áreas de Preservação Perma-nente urbanizadas devem ter punição relativi-zada ..................................................................216

•Criança atropelada ao descer de ônibus escolar tem direito a danos moral e estético ..................229

•DER é condenado a devolver para empresas de ônibus valores cobrados ilegalmente .................213

•DF deve ser indenizado por motorista que pro-vocou acidente com viatura da polícia .............220

•DF é condenado a indenizar filho de idosa que faleceu vítima de negligência em hospital pú-blico ..................................................................222

•Estado deve indenizar vendedor que teve a casainvadida ilegalmente por policiais .....................227

•Estado deve pagar R$ 100.000,00 para agen-te penitenciário ferido em rebelião no IPPS .......223

•Estado é condenado a custear tratamento a pais de criança desaparecida ....................................213

•Estado indenizará em R$ 10.000,00 militar víti-ma de falsa denúncia de pedofilia .....................225

•Estrangeiro consegue isenção de pagamento pa-ra emissão de identidade ...................................225

•Guarapari: mudança de jornada de trabalho éinconstitucional .................................................220

• Justiça de Dourados determina à União pagaradicional de penosidade a servidores da PF .......215

• Justiça garante direito de o paciente receber doEstado remédios que custam R$ 300,00.............218

•Mulher é indenizada em R$ 5.000,00 por erro em concurso ......................................................212

•Município deve realizar obras para impedir que imóvel seja danificado .......................................226

•Município é condenado por envolver empresas em fraudes fiscais ..............................................228

•Negado recurso de motociclista que bateu em caminhão dos bombeiros ...................................216

•Prova prática: Detran indenizará candidato em R$ 3.000,00 .......................................................227

•Queda de árvore em carro gera indenização .....229

•Queda em ônibus: homem receberá R$ 40.000,00 ..........................................................................212

•Servidor do MPU sem três anos completos no cargo efetivo pode participar de concurso deremoção ............................................................217

•Servidor público sofre condenação e perdecargo após registro de desvio de recursos .........219

•Servidora que pediu reversão de aposentadoria fora do prazo tem pedido negado ......................224

•Tribunal condena servidores por fraudar licita-ções em Casa Branca .........................................226

•Tribunal confirma liminar que garantiu matrícu-la a estudante após falhas no Fies ......................214

•Turma determina reintegração de posse de imóvel funcional ocupado por servidor militar inativo ...............................................................221

•Valores devidos pela Fazenda Pública em razãode MS devem ser pagos por precatório ..............230

RESENHA LEGISLATIVA

lei

•Lei nº 13.160, de 25.08.2015 ............................231

meDiDas Provisórias

•Medida Provisória nº 691, de 31.08.2015 .........231

•Medida Provisória nº 689, de 31.08.2015 .........231

Decretos

•Decreto nº 8.518, de 18.09.2015 ......................231

•Decreto nº 8.517, de 10.09.2015 ......................231

•Decreto nº 8.516, de 10.09.2015 ......................231

•Decreto nº 8.515, de 03.09.2015 ......................231

•Decreto nº 8.514, de 03.09.2015 ......................231

Documents

SÍNTESE. Autoridade em Publicações Jurídicas 118_miolo.pdf · Revista SÍNTESE Direito Administrativo Ano X – nº 118 – outubro 2015 repositório AutorizAdo de JurisprudênciA