Revista SÍNTESE - bdr.sintese.com 31_miolo.pdf · Revista SÍNTESE Licitações, Contratos e Convênios Ano VI – nº 31 – FeV-MAr 2016 REPOSITÓRIO AUTORIZADO Tribunal Regional

Revista SÍNTESE Licitações, Contratos

e Convênios

Ano VI – nº 31 – FeV-MAr 2016

REPOSITÓRIO AUTORIZADOTribunal Regional Federal da 1ª Região – Portaria CONJUD nº 610-001/2013

Tribunal Regional Federal da 2ª Região – Despacho nº TRF2-DES-2013/08087Tribunal Regional Federal da 3ª Região – Portaria nº 06, de 31 de maio de 2012 – Registro nº 29

Tribunal Regional Federal da 4ª Região – Portaria nº 942, de 13 de agosto de 2013 – Ofício – 1528443 – GPRES/EMAGISTribunal Regional Federal da 5ª Região – Ofício nº 001/2013-GAB/DR, de 25.06.2013 – Registro nº 10

DIretor eXeCUtIVoElton José Donato

Gerente eDItorIAl e De ConsUltorIAEliane Beltramini

CoorDenADor eDItorIAlCristiano Basaglia

eDItorAMayara Ramos Turra Sobrane

Conselho eDItorIAlAlécia Paolucci Nogueira Bicalho

Carlos Ari Sundfeld Carlos Pinto Coelho Motta (In memorian)

Floriano de Azevedo Marques NetoIvan Barbosa Rigolin

Jair Eduardo SantanaJessé Torres Pereira Junior

Joel de Menezes NiebuhrMárcio CammarosanoMarinês Restelatto DottiSérgio Turra SobraneSidney BittencourtToshio Mukai

ColAborADores DestA eDIção

ISSN 2236-3025

CoMItê téCnICoFlavia Daniel Vianna

Gina CopolaRenata L. Castro Bonavolontá

Carlos Eduardo Araujo de AssisFlavia Daniel Vianna

Guilherme Carvalho e SousaIvan Barbosa Rigolin

Luciano Elias ReisRicardo Ribas da Costa BerloffaRonny Charles Lopes de Torres

2011 © sÍntese

Uma publicação da SÍNTESE, uma linha de produtos jurídicos do Grupo SAGE.

Publicação de doutrina, jurisprudências administrativas e judiciais, legislação e outros assuntos de licitações, contratos e convênios.

Todos os direitos reservados. Proibida a reprodução parcial ou total, sem consentimento expresso dos editores.

As opiniões emitidas nos artigos assinados são de total responsabilidade de seus autores.

Os acórdãos selecionados para esta Revista correspondem, na íntegra, às cópias obtidas nas secretarias dos respec-tivos tribunais.

A solicitação de cópias de acórdãos na íntegra, cujas ementas estejam aqui transcritas, e de textos legais pode ser feita pelo e-mail: [email protected] (serviço gratuito até o limite de 50 páginas mensais).

Distribuída em todo o território nacional.

Tiragem: 2.000 exemplares

Revisão e Diagramação: Dois Pontos Editoração

Artigos para possível publicação poderão ser enviados para o endereço [email protected].

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)

Revista SÍNTESE Licitações, Contratos e Convênios. – Vol. 6, n. 31 (fev./mar. 2016)– . – São Paulo: Editorial SÍNTESE FOLHAMATIC EBS > SAGE, 2011– . v. ; 27 cm.

Bimestral.

ISSN 2236-3025

1. Administração pública. 2. Direito administrativo. 3. Licitação. 4. Contrato. 5. Convênio.

CDU 351.712 CDD 341.3527

Bibliotecária responsável: Nádia Tanaka – CRB 10/855

IOB Informações Objetivas Publicações Jurídicas Ltda.CNPJ: 43.217.850/0008-25R. Antonio Nagib Ibrahim, 350 – Água Branca 05036-060 – São Paulo – SPwww.iobfolhamatic.com.br

Telefones para ContatosCobrança: São Paulo e Grande São Paulo (11) 2188.7900Demais localidades 0800.7247900

SAC e Suporte Técnico: São Paulo e Grande São Paulo (11) 2188.7900Demais localidades 0800.7247900E-mail: [email protected]

Renovação: Grande São Paulo (11) 2188.7900Demais localidades 0800.7283888

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CARTA DO EDITORCARTA DO EDITOR

Nesta 31ª edição da Revista SÍNTESE Licitações, Contratos e Convênios, elegemos como matéria de abertura o artigo intitulado “A Consideração do Preço Unitário em Licita-ções com Julgamento por Preço Global”, elaborado pelo Advogado, Especialista em Direito Constitucional, Ricardo Ribas da Costa Berloffa e pela Advogada, Especialista em Direito Administrativo, integrante do nosso Comitê Técnico, Flavia Daniel Vianna.

Na Parte Geral, selecionamos três artigos, quais sejam: “Apontamentos Jurídicos sobre Regime Diferenciado de Contratações (RDC)”, elaborado pelo Advogado da União, Mestre em Direito Econômico, Ronny Charles Lopes de Torres; “Julgamento dos Atestados de Capa-cidade Técnica e o Formalismo Moderado”, elaborado pelo Advogado, Mestre em Direito Econômico, Luciano Elias Reis; e “Sugestões Práticas para o Aumento da Competitividade em Licitações Públicas”, elaborado pelo Pós-Graduado em Administração Pública Carlos Eduardo Araujo de Assis.

Ainda na Parte Geral, não deixe de conferir os Ementários Administrativo e Judicial, ambos com valor agregado pela equipe Editorial SÍNTESE, além das íntegras de interessan-tes acórdãos.

Na Parte Especial, contamos com a Seção “Estudos Jurídicos”, na qual temos a pri-meira parte do artigo intitulado “O Que é Revisão Contratual? Comparação com o Reajuste e com a Repactuação – Primeira Parte”, elaborado pelo renomado Advogado, integrante do nosso Conselho Editorial, Ivan Barbosa Rigolin.

Já na Parte Prática temos um Parecer elaborado pelo Advogado, Doutorando em Direito Administrativo, Guilherme Carvalho e Sousa, intitulado “Licitação – Finalização – Ausência de Parecer Prévio da Procuradoria-Geral do Estado – Anulação de Todo o Proce-dimento – Total Invalidade – Existência de Decreto Estadual Que Obriga a Manifestação da Advocacia Pública Estadual”

Como não houve publicação de legislação pertinente à matéria deste periódico no período de fechamento do mesmo, teremos apenas as Notícias no Período na Seção “Aconteceu”.

Aproveitem este rico conteúdo e tenham uma ótima leitura!

Eliane Beltramini

Gerente Editorial e de Consultoria

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SUMÁRIOSUMÁRIO

norMAs eDItorIAIs pArA enVIo De ArtIGos..............................................................................................................................................................................7

DestAqUe DA eDIção

A Consideração do preço Unitário em licitações com Julgamento por preço GlobalRicardo Ribas da Costa Berloffa e Flavia Daniel Vianna .........................................................................................................................................................................9

pArte GerAl

Doutrinas

1. Apontamentos Jurídicos sobre Regime Diferenciado de Contratações (RDC)

Ronny Charles Lopes de Torres .........................................................................................................................................................................................................................13

2. Julgamento dos Atestados de Capacidade Técnica e o Formalismo Moderado

Luciano Elias Reis .......................................................................................................................................................................................................................................................21

3. Sugestões Práticas para o Aumento da Competitividade em Licitações Públicas

Carlos Eduardo Araujo de Assis ........................................................................................................................................................................................................................26

Jurisprudência Administrativa

AcÓRDãOS nA ÍnTEgRA

1. Tribunal de Contas da União ..............................................................................................................................................................................................................................38

2. Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais ......................................................................................................................................................................................65

EmEnTáRIO ADmInISTRATIvO

1. Ementário de Jurisprudência Administrativa ...........................................................................................................................................................................................89

Jurisprudência Judicial

AcÓRDãOS nA ÍnTEgRA

1. Superior Tribunal de Justiça ................................................................................................................................................................................................................................95

2. Superior Tribunal de Justiça ............................................................................................................................................................................................................................. 104

3. Superior Tribunal de Justiça ............................................................................................................................................................................................................................. 118

4. Tribunal Regional Federal da 1ª Região .................................................................................................................................................................................................... 127







11. Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso .................................................................................................................................................................................... 179

12. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte ................................................................................................................................................................. 185

13. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul ....................................................................................................................................................................... 189

EmEnTáRIO JUDIcIAl

1. Ementário de Jurisprudência Judicial ........................................................................................................................................................................................................ 204

6

pArte espeCIAl

estudos Jurídicos1. O Que é Revisão Contratual? Comparação com o Reajuste e com a Repactuação – Primeira Parte

Ivan Barbosa Rigolin ............................................................................................................................................................................................................................................. 222

pArte prÁtICA

parecer1. Licitação – Finalização – Ausência de Parecer Prévio da Procuradoria-Geral do Estado – Anulação de Todo o

Procedimento – Total Invalidade – Existência de Decreto Estadual Que Obriga a Manifestação da Advocacia Pública Estadual

Guilherme Carvalho e Sousa ........................................................................................................................................................................................................................... 233

AConteCeU

notícias do período1. Notícias do Período ............................................................................................................................................................................................................................................... 243

ÍnDICe AlFAbétICo e reMIssIVo ............................................................................................................................................................................................................ 245

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NORMAS EDITORIAIS PARA ENVIO DE ARTIGOSNORMAS EDITORIAIS PARA ENVIO DE ARTIGOS

1. Os artigos para publicação nas Revistas SÍNTE-SE, no segmento “GESTÃO PÚBLICA” deverão ser técnico-científicos e focados em sua área temática.

2. Será dada preferência para artigos inéditos, os quais serão submetidos à apreciação do Conselho Editorial responsável pela Revista, que recomenda-rá ou não as suas publicações.

3. A priorização da publicação dos artigos enviados decorrerá de juízo de oportunidade da Revista, sendo reservado a ela o direito de aceitar ou vetar qualquer trabalho recebido e, também, o de pro-por eventuais alterações, desde que aprovadas pelo autor.

4. O autor, ao submeter o seu artigo, concorda, desde já, com a sua publicação na Revista para a qual foi enviado ou em outros produtos editoriais da SÍN-TESE, desde que com o devido crédito de autoria, fazendo jus o autor a um exemplar da edição da Revista em que o artigo foi publicado, a título de direitos autorais patrimoniais, sem outra remunera-ção ou contraprestação em dinheiro ou produtos.

5. As opiniões emitidas pelo autor em seu artigo são de sua exclusiva responsabilidade.

6. À Editora reserva-se o direito de publicar os artigos enviados em outros produtos jurídicos da Síntese.

7. À Editora reserva-se o direito de proceder às revi-sões gramaticais e à adequação dos artigos às nor-mas disciplinadas pela ABNT, caso seja necessário.

8. O artigo deverá conter além de TÍTULO, NOME DO AUTOR e TITULAÇÃO DO AUTOR, um “RESUMO” informativo de até 300 palavras, que apresente concisamente os pontos relevantes do tex-to, as finalidades, os aspectos abordados e as con- clusões.

9. Após o “RESUMO”, deverá constar uma relação de “PALAVRAS-CHAVE” (palavras ou expressões que retratem as ideias centrais do texto), que facilitem a posterior pesquisa ao conteúdo. As palavras-chave são separadas entre si por ponto e vírgula, e finali-zadas por ponto.

10. Terão preferência de publicação os artigos acres-cidos de “ABSTRACT” e “KEYWORDS”.

11. Todos os artigos deverão ser enviados com “SU-MÁRIO” numerado no formato “arábico”. A Edi-tora reserva-se ao direito de inserir SUMÁRIO nos artigos enviados sem este item.

12. Os artigos encaminhados à Revista deverão ser produzidos na versão do aplicativo Word, utili-

zando-se a fonte Arial, corpo 12, com títulos e subtítulos em caixa alta e alinhados à esquerda, em negrito. Os artigos deverão ter entre 5 e 30 laudas. A primeira lauda deve conter o título do artigo, o nome completo do autor e os respectivos créditos.

13. Artigos com mais de 30 laudas poderão ser pu-blicados em partes, na seção “Estudos Jurídicos”, desde que preencham os demais requisitos cons-tantes deste documento.

14. Artigos curtos, entre 3 e 7 páginas, que tratem de forma dinâmica e concisa de assuntos relaciona-dos aos temas tratados na Revista, poderão ser publicados na seção “Em Poucas Palavras”, ob-servadas as demais regras aqui dispostas .

15. As citações bibliográficas deverão ser indicadas com a numeração ao final de cada citação, em ordem de notas de rodapé. Essas citações biblio-gráficas deverão seguir as normas da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT).

16. As referências bibliográficas deverão ser apresen-tadas no final do texto, organizadas em ordem al-fabética e alinhadas à esquerda, obedecendo às normas da ABNT.

17. Observadas as regras anteriores, havendo interes-se no envio de textos com comentários à jurispru-dência, o número de páginas será no máximo de 15 (quinze).

18. É passível de publicação, nesta categoria, “Pa-receres Jurídicos”, “Opiniões Legais”, “Modelos de Procedimentos”, “Atos Administrativos”, “Pe-tições”, “Perguntas e Resposta”, e “Prática em Debate”, isto é, o relato de práticas relacionadas com o tema da Revista, contendo apontamentos sobre os procedimentos inerentes, dicas e solu-ções possíveis. Na publicação de trabalhos em quaisquer umas dessas seções, serão mantidos os créditos do autor.

19. Os trabalhos devem ser encaminhados preferen-cialmente para os endereços eletrônicos [email protected] ou [email protected]. Juntamente com o artigo, o autor deverá preencher os formulários constantes dos seguintes endereços: www.sintese.com/cadastrodeautores e www.sintese.com/cadastrodeautores/autorizacao.

20. Quaisquer dúvidas a respeito das normas para publicação deverão ser dirimidas pelo e-mail [email protected].

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DESTAQUE DA EDIÇÃODESTAQUE DA EDIÇÃO

A Consideração do Preço Unitário em Licitações com Julgamento por Preço Global

RICARDO RIBAS DA COSTA BERLOFFAAdvogado sócio do escritório Casquel, nasser e ribas Advogados, especialista em Direito

Constitucional pela escola superior de Direito Constitucional e em Direito processual Civil

pela pontifícia Universidade Católica de são paulo(pUC/sp), professor de Direito do Complexo

Jurídico Damásio de Jesus, professor de Direito da Faculdade Damásio de Jesus, ex-professor

de Direito da Universidade bandeirante de são paulo (Uniban), ex-secretário-executivo da

Agência reguladora de saneamento e energia do estado de são paulo (Arsesp), ex-Chefe de

Gabinete e ex-Assessor Jurídico da Comissão de serviços públicos de energia do estado de são

paulo (Cspe). Autor dos livros Procedimento Sumaríssimo (Comentários à Lei nº 9.957/2000) e o

Novo Enfoque Mundial das Relações Trabalhistas, Manual de Licitações Públicas – Uma Aborda-

gem Prática e Sem Mistérios, A Nova Modalidade de Licitação: Pregão, A Modalidade de Licitação

Pregão – Uma Análise dos Procedimentos dos Pregões Presencial e Eletrônico, Introdução ao Curso

de Teoria Geral do Estado e Ciências Políticas, Curso de Direito Administrativo para Concursos

(prelo) e Licitações Públicas: Lições Essenciais(prelo). Foi membro de Comissões permanentes e

especiais de licitação e pregoeiro do estado de são paulo.

FLAvIA DAnIEL vIAnnAAdvogada especialista e Instrutora na Área das licitações e Contratos Administrativos, pós-Gra-

duada em Direito Administrativo pela pontifícia Universidade Católica de são paulo (pUC/sp),

Coordenadora técnica e Consultora Jurídica da Vianna & Consultores Associados ltda. Autora

de diversos livros e dezenas de artigos sobre licitações e Contratos Administrativos.

O princípio da economicidade, pre-visto no art. 3º da Lei nº 8.666/1993, esta-belece que deve ser selecionada a “propos-ta mais vantajosa para a Administração”.

Para Marçal Justen Filho,“a economi-cidade impõe adoção da solução mais con-veniente e eficiente sob o ponto de vista da gestão dos recursos públicos. [...] envolve o enfoque custo-benefício”. Já para Bugarin, a economicidade é a “obtenção do melhor resultado estratégico possível de uma deter-minada alocação de recursos financeiros,

econômicos e/ou patrimoniais em um dado cenário econômico”.

Neste sentido, economizar nas com-pras públicas consiste em reduzir ao mínimo possível o custo dos recursos utilizados para desempenhar uma atividade a um nível de qualidade apropriado, sem, contudo, res-tringir a liberdade empresarial da empresa que participa do certame, para que possa mensurar seus custos e pontos de lucro. Tudo isso na tentativa de escolher a melhor forma de empregar recursos que são sempre

.................................................................................................................................................................................................................Revista SÍNTESE Licitações, Contratos e Convênios10 nº 31 – Fev-Mar/2016 – Destaque da Edição

escassos, com a finalidade de obter o máximo de benefícios.

Nessa linha de entendimento, os preços públicos devem balizar-se pelos preços pra-ticados no âmbito dos órgãos e entidades da Administração Pública, se compras, conforme art. 15, V, da Lei nº 8.666/1993. Se execução de obras ou prestação de serviços, deve existir orçamento detalhado em planilhas que expres-sem a composição de todos os custos unitários, consoante art. 7º, II, da Lei nº 8.666/1993, e que também sejam aqueles praticados pelo mercado.

Importante considerar que a estimativa também tem por finalidade verificar se existem recursos orçamentários suficientes para o pa-gamento da despesa com a contratação, servir de balizamento objetivo para o ato de julgar as ofertas apresentadas na sessão e para a deci-são da modalidade a ser adotada (se o objeto não for comum, quando deverão ser conside-radas as modalidades da Lei nº 8.666/1993, que possuem limitação valorativa no art. 23 de referida lei).

De toda forma, quando a licitação se dá pelo preço global, os preços unitários devem ser utilizados apenas como indicadores da exe-quibilidade da proposta apresentada, servindo para apontar se algum dos itens da planilha foi relegado ou ignorado.

Assim, a exigência de planilha com a de-finição dos preços unitários não teria o condão de condenar a desclassificação da proposta que, tendo o preço global dentro da estimativa do mercado, possua algum de seus itens inter-nos em valor acima da média de mercado, uma vez que esta definição interna de custos dentro da planilha integraria a liberdade de gestão econômica do preço por parte da empresa li-citante. Os preços unitários, então, seriam im-portantes apenas para identificar as propostas inexequíveis, aqui consideradas como aquelas que não contemplassem todos os custos ine-rentes ao contrato, suprimindo ou minimizando alguns itens constantes da planilha.

Bem afirma Marçal Justen Filho que a questão fundamental não reside no valor da proposta, por mais ínfimo que o seja – o pro-blema é a impossibilidade de o licitante exe-cutar aquilo que ofertou.Não cabe à Adminis-tração a tarefa de fiscalização da lucratividade empresarial privada.

É importante mencionar que a apresen-tação de planilha com detalhamento dos cus-tos unitários e totais tem importância dentro do contexto de avaliação da proposta, quando se necessita da maior quantidade de informa-ções possível para fundamentar sua análise a respeito da composição de custos desse item de despesa, e, portanto, se realizam diligências solicitando a apresentação da planilha detalha-da. Tal planilha possibilita a identificação, pela área técnica, dos valores cotados para esses materiais, como elemento auxiliar do processo de exame global da exequibilidade da proposta encaminhada, sem poder, por si só, ser utili-zada como instrumento de desclassificação da proposta.

Afirma Marçal Justen Filho:

Discorda-se do entendimento de que todas as hipóteses de inexequibilidade comportam tratamento jurídico idêntico. Ao contrário, deve impor-se uma diferenciação fundamen-tal, destinada a averiguar se a proposta pode ou não ser executada pelo licitante, ainda que seu valor seja deficitário. A questão fun-damental não reside no valor da proposta, por mais ínfimo que o seja – o problema é a impossibilidade de o licitante executar aquilo que ofertou.

[...]

Não cabe à Administração a tarefa de fisca-lização da lucratividade empresarial privada. [...]

Cabe destacar que o posicionamento ora adotado encontra respaldo na Instrução Normativa nº 2/2008, do Ministério do Pla-nejamento, Orçamento e Gestão, que, em seu art. 29, § 2º, estabelece que:

Revista SÍNTESE Licitações, Contratos e Convênios ...............................................................................................................................................................................................................11

Nº 31 – Fev-Mar/2016 – Destaque da Edição

A inexequibilidade dos valores referentes a itens isolados da planilha de custos, des-de que não contrariem instrumentos legais, não caracteriza motivo suficiente para a desclassificação da proposta. (Acórdão TCU nº 1.092/2010-2ª Câmara)

Brilhante é a jurisprudência do Tribunal de Contas da União, que assim dispôs:

Há que se nortear pelo entendimento, já co-mum no Tribunal, de que, estando o preço global no limite aceitável, dado pelo orça-mento da licitação, os sobrepreços existentes, devido à falta de critérios de aceitabilidade de preços unitários, apenas causam prejuí-zo quando se acrescentam quantitativos aos itens de serviço correspondente (TCU, Acor-dão nº 1684/2003, Rel. Min. Marcos Vilaça)

O mesmo Tribunal vai mais além, reco-mendando que:

A conciliação do disposto no § 3º do art. 44 da Lei nº 8.666/1993 com o inciso X do art. 40 da mesma lei, para serviço outros que não os de engenharia, tratados nos §§ 1º e 2º do art. 48 da Lei nº 8.666/1993, impõe que a Administração não fixe limites mínimos ab-solutos de aceitabilidade de preços unitários, mas que faculte aos licitantes a oportunidade de justificar situação peculiar que lhes permi-ta ofertar preços aparentemente inexequíveis ou de questionar os valores orçados pela Ad-ministração (Acórdão nº 363/2007-Plenário, Rel. Min. Benjamin Zymler).

E esta é a clara disposição da Lei de Licitações,que, em seu art. 48, determina que:

Art.48. Serão desclassificadas:

[...]

II – propostas com valor global superior ao limite estabelecido ou com preços manifes-tamente inexequíveis, assim considerados aqueles que não venham a ter demonstrada sua viabilidade através de documentação que comprove que os custos dos insumos são coerentes com os de mercado e que os coeficien-

tes de produtividade são compatíveis com a execução do objeto do contrato, condições estas necessariamente especificadas no ato convocatório da licitação.

Marçal Justen Filho, analisando esta questão de sobrepreço no preço unitário quan-do o preço global é adequado ao orçamento da Administração, pontificou:

Deve-se ter em vista, quando muito, o valor global da proposta. É obvio que preenche os requisitos legais uma proposta cujo valor glo-bal não é excessivo, ainda quando o preço unitário de um dos insumos possa ultrapassar valores de mercado ou registro de preços (e, mesmo, tabelamento de preços). O conceito de excessividade é relativo, na acepção de que se caracteriza em comparação a deter-minados padrões. Em tese, o “excesso” se verifica na disparidade entre a proposta e o preço de custo ou o preço de mercado. Não se caracteriza como “excessivo” o preço que ultrapassar o custo. O sistema jurídico tutela e protege o direito ao lucro. O licitante não pode ser constrangido a receber da Admi-nistração exatamente aquilo que lhe custará para executar a prestação. Aliás, se fosse assim, a Administração não lograria encon-trar particulares interessados em contratar consigo. (Comentários a Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 12. ed. São Paulo: Dialética, p.599)

Mais uma vez, é o Tribunal de Contas da União que vem ratificar os ensinamentos ante-riormente cotejados:

Há que se distinguir os graus de discrepância existentes entre os custos unitários ofertados pelos licitantes e os custos unitários cotados pela Administração. Em uma licitação onde o objeto é composto pela execução de vários serviços [...] é evidente que alguns deles apre-sentarão preços unitários acima dos fixados pela Administração. O ponto, então, é saber a magnitude dessa diferença, e, ainda, os seus reflexos sobre a execução. Nos casos em que a discrepância é razoável, normal, não há de se falar em desclassificação de propostas.

.................................................................................................................................................................................................................Revista SÍNTESE Licitações, Contratos e Convênios12 Nº 31 – Fev-Mar/2016 – Destaque da Edição

Não fosse assim, quer dizer, qualquer sobre-preço em custos unitários autorizasse a das propostas, seria difícil para a Administração obras de grande porte, formadas pela exe-cução de numerosos serviços. (TCU, Acórdão nº 159/2003, Plenário, Rel. Min. Benjamin Zymler)

No mesmo sentido:

É indevida a desclassificação, fundada em in-terpretação extremamente restritiva do edital, de proposta mais vantajosa para a Adminis-tração, que contém um único item, corres-pondente a uma pequena parcela do objeto licitado, com valor acima do limite estabele-cido pela entidade.

[...] o Relator apontou que a representante, apesar de ter apresentado proposta de preços inferior à do primeiro colocado, fora desclas-sificada, por ter orçado um único item preço unitário acima do limite estabelecido pelo DNIT – Lâmpada de Multivapor Metálico elip-soidal, base E-40, potência de 400W, com fluxo luminoso entre 31.000 e 35.000 lu-mens, IRC de 69 a 100%, temperatura de Cor entre 4.300 e 5.900 K e vida útil de 15.000 horas – o qual correspondeu à 0,01% do or-çamento base da licitação [...] a desclassifi-cação da ora representante foi indevida, por ter, com base em interpretação extremamente restritiva do edital, contrariado os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, resultando na seleção de uma proposta me-nos vantajosa para a Administração, votou o Relator por que o Tribunal determinasse ao Dnit a adoção de providências no sentido de tornar sem efeito a desclassificação da repre-sentante no âmbito da Concorrência Pública nº 416/2010, e, posteriormente, desse pros-seguimento ao certame a partir dessa etapa,

atentando para as correções a serem feitas nas composições dos preços unitários apre-sentados pela referida empresa, o que foi aprovado pelo Plenário. Precedente citado: Acórdão nº 159/2003, do Plenário. Acórdão nº 2767/2011-Plenário, TC025.560/2011-5, Rel. Min.Subst. Marcos Bemquerer Costa, 19.10.2011.

Há que se ponderar que não é todo e qualquer sobrepreço em licitação que gera a necessidade da desclassificação da proposta comercial, mas sim e tão somente aquele so-brepreço que acarreta dano efetivo ao Erário. Neste sentido, por mais que haja um pequeno sobrepreço em um dos itens da planilha do li-citante, se o preço global do licitante, após o certame licitatório, estiver dentro do preço esti-mado pela Administração, clara é não só a au-sência de dano ao Erário,como, pelo contrário, a existência de economia no preço do contrato quando analisado como um todo.

Nas palavras de Marçal Justen Filho, a planilha de preços unitária não se destina a jul-gar as propostas segundo os preços unitários, mas verificar a sua seriedade e exequibilidade (JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 12. ed. São Paulo: Dialética, p. 125).

Em assim sendo, permitir a desclassifica-ção de uma proposta comercial porque um dos itens de sua planilha de custos está acima do que orçado pela Administração, mesmo estan-do o valor da proposta global abaixo do orça-mento da administração, é concretizar a absur-da hipótese de considerarmos mais importante e impactante sobre a Administração um custo isolado do contrato do que o valor do contrato como um todo propriamente dito, o que, obvia-mente é um contrassenso.

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PARTE GERAL – DoutrinaPARTE GERAL – Doutrina

Apontamentos Jurídicos sobre Regime Diferenciado de Con-tratações (RDC)1

ROnnY CHARLES LOPES DE TORRESAdvogado da União, palestrante, professor/palestrante, Mestre em Direito econômico, pós-

-Graduado em Direito tributário, pós-Graduado em Ciências Jurídicas. Autor de diversos livros jurídicos, entre eles: Leis de Licitações Públicas Comentadas (5. ed.), Licitações Públicas:

Lei nº 8.666/93 (5. ed.), Direito Administrativo (3. ed.) e Direito Administrativo (Coleção para a oAb: 2. ed.)

sUMÁrIo: Introdução; 1 RDC e objetos transitórios; 2 Da natureza jurídica do Regime Diferenciado de Contrata-ções; 2.1 RDC como norma geral e especial; 2.2 RDC como uma nova modalidade licitatória; 3 Da competência legislativa para tratar sobre o RDC; Conclusão.

INTRODUÇÃO1

O Regime Diferenciado de Con-tratações (RDC), aprovado pela Lei nº 12.462/2011, foi criado, inicialmente, com a justificativa de permitir um procedi-mento licitatório mais célere e eficiente para as contratações necessárias para que o País recebesse os megaeventos esportivos que ele se comprometeu a sediar, nos últimos anos, como os Jogos Olímpicos e Paralím-picos de 2016, Copa das Confederações e Copa do Mundo Fifa 2014, incluindo, em tais contratações, as obras de infraestrutura e de contratação de serviços para os aero-portos das capitais dos Estados da Federa-ção distantes até 350 km (trezentos e cin-quenta quilômetros) das cidades-sede dos mundiais referidos acima.

1 Os pontos abordados no presente artigo fazem parte do livro Regime diferenciado de contratações (Editora Jus-Podivm), obra escrita em coautoria com a Dra. Michelle Marry, Advogada da União que atuou na elaboração do Regime Diferenciado de Contratações Públicas.

Contudo, a Lei nº 12.462/2012 foi alterada, sendo acrescidos novos objetos passíveis de adoção do Regime Diferen-ciado de Contratações, livres desta mesma transitoriedade, como: ações integrantes do Programa de Aceleração do Crescimento (PAC)2; obras e serviços de engenharia no âmbito do Sistema Único de Saúde – SUS3; licitações e contratos necessários à realiza-ção de obras e serviços de engenharia no âmbito dos sistemas públicos de ensino4; obras e serviços no âmbito do Programa Nacional de Dragagem Portuária e Hidro-viária II5; contratações destinadas à moder-nização, construção, ampliação ou reforma de aeródromos públicos6; obras e serviços de engenharia para construção, ampliação e reforma de estabelecimentos penais e uni-

2 Incluído pela Lei nº 12.688, de 2012.

3 Incluído pala Lei nº 12.745, de 2012.




.................................................................................................................................................................................................................Revista SÍNTESE Licitações, Contratos e Convênios14 Nº 31 – Fev-Mar/2016 – PARTE GERAL – Doutrina

dades de atendimento socioeducativo7, entre outros8.

Mais recentemente, a Medida Provisória nº 678, de 2015, incluiu “ações no âmbito da Segurança Pública” como mais um objeto de contratação passível de adoção desse novo regime licitatório, permitindo que o RDC seja utilizado para uma gama de aquisições, obras ou serviços.

Essa expansão de objetos passíveis à sub-missão do regime diferenciado demonstra uma tendência de ampliação desse modelo, conce-bido inicialmente como provisório e diferencia-do. Outra tendência evidente é a possibilidade de mudança do regime tradicional de licitações, para algo semelhante ao RDC.

Importante ponderar que, sendo conce-bido para objetos determinados e transitórios, o RDC buscou atender às necessidades espe-cíficas apresentadas, motivo pelo qual a am-pliação de seu objeto torna inevitável que se-jam procedidas alterações legislativas em seu texto, para adaptá-lo, resguardando sua escor-reita aplicabilidade como um regime licitatório estável.

1 RDC E OBJETOS TRANSITÓRIOS

Os objetos inicialmente previstos para aplicação do RDC estavam claramente rela-cionados aos megaeventos esportivos marca-dos para os anos de 2013, 2014 e 2016. Tal relação gerava uma marca de transitoriedade ao novo regime, uma vez que as licitações e contratos necessários à realização dos mega-


8 A Lei nº 12.873, de 2013, permite que a Companhia Nacio-nal de Abastecimento (Conab) utilize o RDC para a contrata-ção de todas as ações relacionadas à reforma, modernização, ampliação ou construção de unidades armazenadoras pró-prias destinadas às atividades de guarda e conservação de produtos agropecuários em ambiente natural. A Conab po-derá também contratar instituição financeira pública federal, dispensada a licitação, para atuar nas ações acima. Neste caso, a instituição financeira pública federal contratada tam-bém poderá utilizar o RDC para a contratação das respectivas ações. Há disposições semelhantes, em favor da Secretaria de Aviação Civil (SAC) e da Secretaria de Políticas para Mulheres (SPM).

eventos citados e às obras de infraestrutura e de contratação de serviços para os aeroportos das capitais dos Estados da Federação distan-tes até 350 quilômetros das cidades-sede dos mundiais restariam (em tese) exauridas quando da realização desses eventos.

O Tribunal de Contas da União, por meio do Acórdão nº 1.324/2012-Plenário, em relação aos objetos relacionados com os me-gaeventos e as obras de infraestrutura indica-dos acima, decidiu que apenas as parcelas das obras que fossem concluídas até os megaeven-tos esportivos determinados pela Lei do RDC poderiam ser licitadas por esse regime específi-co. Quando essa conclusão não fosse possível, deveria haver justificativa sobre a inviabilidade técnica e econômica em ser dividida a obra para utilização do regime diferenciado, além desse período determinado.

É o que demonstra o trecho abaixo trans-crito, de notícia veiculada em informativo da-quele Tribunal:

A utilização do RDC em obras com término posterior à Copa do Mundo de 2014 – ou às Olimpíadas de 2016, conforme o caso – só é legítima nas situações em que ao menos fração do empreendimento tenha efetivo proveito para a realização desses megaeventos esportivos, cumulativamente com a necessidade de se demonstrar a in-viabilidade técnica e econômica do parce-lamento das frações da empreitada a serem concluídas a posteriori, em atendimento ao disposto nos arts. 1º, incisos de I a III; 39 e 42 da Lei nº 12.462/2011, c/c o art. 23, § 1º, da Lei nº 8.666/1993. Foi a esse enten-dimento a que chegou o TCU ao apreciar au-ditoria na qual tratou da execução das obras e dos serviços de engenharia para reforma, ampliação e modernização do Terminal de Passageiros, adequação do sistema viário de acesso e ampliação do pátio de aeronaves para o Aeroporto Pinto Martins, em Fortale-za/CE, ação que se insere no esforço para a realização da Copa do Mundo de 2014 – Copa/2014. Chamou a atenção do rela-tor o fato de que a vigência do contrato se-ria de 47 meses, ultrapassando, portanto, a Copa/2014, tendo o ajuste se baseado no Regime Diferenciado de Contratações Públi-


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cas – RDC (Lei nº 12.462/2011), o qual, no art. 1º, incisos de I a III, estabelece que só poderão se utilizar do RDC as obras relacio-nadas à Copa de 2014 e às Olimpíadas de 2016. Após a oitiva da Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária – (Infraero), res-ponsável pelo certame, o relator compreen-deu que deveria ser feito juízo sistêmico da questão, considerando-se, necessariamente, o parcelamento compulsório jazido no art. 23, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, c/c art. 39 da Lei nº 12.462/2011, o qual, independente de se tratar de uma obra inclusa ou não no RDC, deveria ser realizado. Por conseguinte, para o relator, “em uma visão ampla das leis aplicáveis ao caso, somente as parcelas da obra a serem tempestivamente concluídas até a Copa (ou às Olimpíadas) podem se valer do RDC. Configurada a inviabilidade técnica e econômica de se parcelar o restante da em-preitada, o empreendimento como um todo pode ser licitado pelo novo Regime. Caso contrário, o restante da obra com término ul-terior deverá se utilizar do regime tradicional estabelecido na Lei nº 8.666/1993”. Votou, então, por que fosse expedida determinação à Infraero, de modo a registrar o entendimen-to mantido pelo Tribunal, o que foi acatado pelo do Plenário. (Info TCU nº 108, Acórdão nº 1324/2012-Plenário, Rel. Min. Valmir Campelo, 30.05.2012)

Em relação a esses objetos (vinculados aos eventos esportivos acima mencionados), cumpre observar certa transitoriedade das re-gras do RDC. Exauridos tais eventos, não per-sistiriam mais contratações passíveis à adoção do novo regime.

Outrossim, os objetos inicialmente previs-tos restringiam os órgãos e os entes públicos que poderiam adotar o novo regime, impedin-do que a grande parte das unidades adminis-trativas o utilizassem.

Nada obstante, a expansão identificada no RDC, com a inserção de novos objetos pas-síveis de adoção deste novo regime (como as obras e serviços relacionados ao PAC, ao Sis-tema Único de Saúde ou ao Sistema Público de Ensino), rompeu com esse caráter eminente-mente temporal da aplicação do novel regime,

permitindo que a adoção se estenda para além do marco temporal dos megaeventos espor-tivos.

Mais ainda, tais acréscimos permitem que centenas de órgãos e entes públicos que não poderiam, em tese, adotar o novo regime possam utilizá-lo, uma vez que as ações rela-cionadas ao PAC, ao SUS, à Segurança Pública e ao Sistema Público de Ensino envolvem milha-res de órgãos e entes públicos por todo o País.

2 DA NATUREZA JURÍDICA DO REGIME DIFERENCIADO DE CONTRATAÇÕES

A Lei nº 12.462/2011 trouxe certa ino-vação no ambiente jurídico das licitações, ao criar o Regime Diferenciado de Contratações. A criação desse novo modelo gerou e continua a gerar muitas discussões, acerca da sua real eficácia e até sobre sua constitucionalidade.

É preciso superar o raciocínio crítico equivocado, o qual ignora o fato de que várias das regras dispostas no Regime Diferenciado de Contratações não se apresentam efetivamente como novidades em nosso ordenamento. Em geral, mesmo os dispositivos mais polêmicos do RDC repetem regras já existentes nos modelos licitatórios executados em nosso País há anos ou tentam, justamente, dar amparo legal a al-gumas medidas tidas como exitosas nas contra-tações públicas, mas restringidas em razão da falta de previsão legal, na Lei nº 8.666/1993.

Ademais, convém perceber que nosso atual modelo licitatório é falho, o que justifica a tentativa de criar novas opções para melhorar sua eficiência, sem uma preocupação exacer-bada, e às vezes irrefletida, com as propostas de mudança.

De fato, é esta a vocação do RDC. Trazer algo novo para o ambiente jurídico das licita-ções, positivando experiências e ferramentas percebidas como aptas a tornar mais eficiente o procedimento licitatório e os contratos admi-nistrativos pactuados.

De qualquer forma, faz-se necessário identificar a natureza jurídica do Regime Dife-


renciado de Contratações. Compreendida a natureza jurídica deste novo modelo, restará facilitada a percepção sobre o que ele é, para fins de aplicação das competências legislativas estabelecidas pelo constituinte.

Sempre bom lembrar o que estatui o in-ciso XXVII do art. 22 da Constituição Federal:

Art. 22. Compete privativamente à União le-gislar sobre:

[...]

XXVII – normas gerais de licitação e contra-tação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1º, III;

[...]

A Lei nº 12.462/2011 estaria então in-serida dentro desta competência legislativa pri-vativa outorgada à União, pelo constituinte? Em caso positivo, todos os seus dispositivos se enquadrariam nesse conceito de norma geral, com competência legislativa privativa outorga-da à União?

Para responder a essas questões, preci-samos avaliar qual a natureza jurídica do RDC, para, após, identificar se essa nova lei carac-teriza-se como regra geral (para fins de apli-cação da competência legislativa privativa) e, mais ainda, se tal caracterização abrange todos os seus dispositivos.

2.1 RDC como norma geral e especial

Primeiramente, é importante diferenciar o aspecto “generalidade”, em relação às demais normas de nosso ordenamento jurídico, do as-pecto “generalidade”, em relação à matéria tratada.

Impõe-se identificar a existência de cer-to parâmetro de generalidade/especialidade, em razão do conjunto de normas existentes em nosso ordenamento. É cediço que o ordena-

mento jurídico não deve ser considerado como norma singular ou como um acervo de normas singulares, mas como uma unidade constituí-da pelo conjunto sistemático de todas as nor-mas9. Diante da profusão de normas existentes, regradoras dos mais diversos fatos sociais, é comum identificarmos disciplinamentos legais divergentes para a mesma relação jurídica, do que resulta certa contradição dentro do sistema jurídico (antinomia jurídica).

Nosso ordenamento necessita ser coe-rente e garantir segurança jurídica na aplica-ção de suas normas, notadamente em relação às regras, caracterizadas como normas rígidas, inflexíveis. Em razão de tal necessidade, crista-lizou-se o princípio de que deve ser rejeitada a validade simultânea de normas incompatíveis entre si, já que a compatibilidade de uma nor-ma com o ordenamento é condição necessária para sua validade. Conforme ensina Bobbio10, “tal princípio é garantido por uma norma, im-plícita em todo o ordenamento, segundo a qual duas normas incompatíveis (ou antinômicas) não podem ser ambas válidas, mas somen-te uma delas pode (mas não necessariamente deve) fazer parte do referido ordenamento”. Nesse raciocínio, a antinomia entre regras de nosso ordenamento seria apenas aparente, já que, para aplicação ao caso concreto, apenas uma seria válida.

Sistematizando a resolução dessas apa-rentes antinomias, foram estabelecidos critérios ou soluções fundamentais, quais sejam: o crité-rio cronológico (norma posterior prevalece so-bre a norma precedente), o critério hierárquico (norma de grau superior prevalece sobre norma de grau inferior) e o critério da especialidade (norma especial prevalece sobre norma geral).

Há também situações em que se verifi-cam conflitos entre os critérios, como ocorre na aparente antinomia entre uma norma especial--precedente e uma norma geral-posterior. Nes-ses casos, a doutrina tem apontado o critério

9 BOBBIO, Norberto. O positivismo jurídico: lições de filosofia do direito. São Paulo: Ícone, 2006. p. 197.

10 BOBBIO, Norberto. Op. cit., p. 203.



hierárquico e o critério da especialidade como fortes, em detrimento do critério cronológico, apontado como mais fraco11. Essas discussões, sobre as técnicas de utilização desses critérios, envolvem a dogmática analítica, que consiste na tarefa de identificação da norma a ser apli-cada12.

Perceba-se que o critério da generali-dade/especialidade, aqui, está relacionado à aparente antinomia entre regras jurídicas, den-tro de nosso ordenamento. Assim, quando um determinado crime é identificado no Código Penal e também na Lei nº 8.666/1993, tem-se que aquela regra disposta no estatuto licitató-rio é especial, em relação ao aparentemente antinômico regramento previsto pelo Código Penal. Da mesma forma, quando para uma mesma situação jurídica (por exemplo: contra-tação direta de licitante remanescente), a Lei nº 12.462/2011 traz ao ordenamento regra di-versa da estabelecida pela Lei nº 8.666/1993, tem-se que a pertinente regra da Lei do RDC é especial, em relação à similar regra da Lei nº 8.666/1993.

Noutro diapasão, o aspecto de generali-dade suscitado pelo inciso XXVII do art. 22 da Constituição Federal está relacionado à maté-ria tratada. Por exemplo: nada obstante a falha do legislador ordinário, ao não estabelecer tal classificação ou segmentação nos dispositivos da Lei nº 8.666/1993, é evidente que aquele diploma possui dispositivos materialmente ge-rais (como ao estabelecer: modalidades, tipos de licitação, regimes de execução, critérios de julgamento, sanções, hipóteses de dispensa, entre outros) e também dispositivos material-mente específicos (restrições específicas para suas dispensas, prazos recursais, regras proce-dimentais, formato da comissão de licitação, entre outros).

11 BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. 10. ed. Brasília: UNB, 1999. p. 105/110.

12 FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 256.

Sobre esse prisma, deve-se perceber que existem dispositivos sobre licitações e contratos administrativos que são materialmente gerais, conquanto outros dispositivos se caracterizam como regras materialmente específicas.

Parece-nos evidente que a Lei nº 12.462/2011, ao estabelecer o RDC, traz em seu bojo uma diversidade de regras mate-rialmente gerais, assim como regras material-mente específicas, embora não as segmente ou expressamente assim as classifique, incor-rendo na mesma imprecisão técnica presen-te no texto da Lei nº 8.666/1993. Outros-sim, convém frisar que, diante de uma apa-rente antinomia entre a Lei nº 12.462/2011 e a Lei nº 8.666/1993, a primeira (Lei nº 12.462/2011) possui relação de especiali-dade frente à segunda, considerada geral. Nes-ta feita, a opção pela utilização do RDC (quan-do cabível), constando de forma expressa no instrumento convocatório, afasta as disposições da Lei nº 8.666/1993, exceto naquelas situa-ções excepcionadas pela própria Lei do RDC13.

Em síntese: o RDC é norma geral (ao menos em sua maior parte) para fins de iden-tificação da competência legislativa privativa, bem como é norma especial em relação à Lei nº 8.666/1993, para fins de resolução das aparentes antinomias entre as regras. Em outras palavras: a Lei nº 12.462/2011 (em sua maior arte) é norma geral, materialmente falando, e norma especial, na sua relação com a Lei Geral de Licitações.

Essa mesma linha interpretativa é identi-ficada nas lições de Egon Bockmann Moreira e Fernando Vernalha Guimarães14:

Logo, o RDC é norma geral diferenciada de licitação e contratação administrativa. Afinal, a distinção constitucional entre normas ge-rais e normas federais, estaduais, distritais e municipais não diz respeito ao direito inter-

13 Art. 1º, § 2º, da Lei do RDC.

14 MOREIRA, Egon Bockmann; GUIMARÃES, Fernando Vernalha. Regime diferenciado de contratações: alguns apon-tamentos. Revista de Contratos Públicos – RCP, Belo Horizon-te, a. 1, n. 1, p. 81124, mar./ago. 2012.


temporal e à solução das pseudoantinomias porventura constatadas pelo intérprete (em que se poderia cogitar da distinção, que ocu-pa outra categoria hermenêutica, entre nor-mas gerais e normas especiais, distinguidas devido à abrangência da matéria legislada). Desta forma, o RDC é norma geral-especial, pois configura, ao mesmo tempo, uma nor-ma geral de licitações públicas e uma norma especial em relação às demais leis que disci-plinam licitações públicas.

É, simultaneamente, norma geral em termos verticais (a competência do Congresso Na-cional para promulgar normas vinculantes a todos os entes da federação) e norma espe-cial em termos horizontais (disciplinando de forma exclusiva e diferenciada a matéria regi-da por outras leis).

Constatação que permite a fixação de pre-missa que deve orientar a hermenêutica de toda a Lei nº 12.462/2011: o RDC é regime excepcional de licitações e contratos adminis-trativos que tem a natureza de norma geral e que, por isso mesmo, possui autonomia in-terpretativa – tanto em relação às licitações e contratos ordinários da LGL como no que respeita às demais licitações e contratos ex-traordinários (pregão, concessões comuns e parcerias público-privadas).

Isto significa dizer que não se deve ler a Lei nº 12.462/2011 com a lente da LGL (e/ou demais diplomas pretéritos). A LGL perma-nece válida e eficaz, exceção feita ao RDC (e demais normas especiais como, p. ex., a Lei nº 10.520/2002 – que instituiu o pregão). Mais ainda: na justa medida em que se tra-ta de leis com a mesma hierarquia normativa (leis ordinárias com dispositivos de natureza geral), a sucessão de leis no tempo confere autonomia específica ao RDC.

Comungamos da opinião que o RDC é norma geral (para fins de estabelecimento da competência legislativa), mas também espe-cial, em relação à Lei Geral de Licitações (Lei nº 8.666/1993), mesmo raciocínio estabeleci-do com a Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002, que criou a modalidade Pregão15.

15 Convém registrar a opinião contrária de Maurício Zockun. Para ele, o RDC não é norma geral, devendo ser conside-

2.2 RDC como uma nova modalidade licitatória

O RDC foi idealizado como um regime licitatório inovador, que quebrou o paradigma do regime tradicional da Lei Geral de Licitações e sua disciplina rígida de modalidades licitató-rias, as quais deveriam ser utilizadas de acordo com parâmetros estabelecidos como: valor es-timado ou natureza do objeto.

O regime tradicional da Lei nº 8.666/1993 prioriza a forma, ao estabele-cer rígidas opções de modalidades, de acordo com os critérios estabelecidos pela lei.

Já o foco do RDC é oferecer opções para a solução adequada em uma seleção compa-tível com o objeto licitado e o futuro contrato a ser celebrado. Há claramente um raciocínio gerencial que permite certa flexibilidade ao ente público licitante, para que ele possa, diante de várias ferramentas, montar o procedimento lici-tatório que resulte na melhor contratação admi-nistrativa possível.

Convém lembrar que a Lei do RDC não permite a adoção das modalidades indicadas pela Lei nº 8.666/1993, em razão da regra que afasta as normas contidas naquele diplo-ma, exceto nos casos expressamente previstos por ela16. De tal assertiva, conclui-se que as modalidades licitatórias previstas na Lei de Lici-tações, por não serem citadas pela Lei do RDC, não devem ser aplicadas nesse novo regime. Sob essa ótica, é forte o entendimento de que o RDC é uma nova “modalidade” de licitação, com regras próprias para seus procedimentos e seus contratos.

Frise-se que a criação de uma nova modalidade, fora do regramento da Lei nº 8.666/1993, não é uma novidade em

rado norma federal especial. Vide seu artigo “Apontamentos do regime diferenciado de contratação à luz da Constituição da República”. In: CAMMAROSANO, Márcio; DAL POZZO, Augusto Neves; VALIM Rafael (Coord.). Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC: aspectos fundamentais. Belo Horizonte: Fórum, 2011. p. 19-25.

16 Art. 2º [...]. § 2º A opção pelo RDC deverá constar de forma expressa do instrumento convocatório e resultará no afasta-mento das normas contidas na Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, exceto nos casos expressamente previstos nesta lei.



nosso ordenamento. A mesma atitude legisla-tiva pode ser identificada na criação da mo-dalidade Pregão, que, hoje regulada pela Lei nº 10.520/2002, não consta registrada na Lei nº 8.666/1993.

Nesse diapasão, o Regime Diferenciado de Contratações apresenta-se como uma nova modalidade de licitação (com regime próprio para seu procedimento e para os contratos de-correntes), que possui uma característica dife-renciadora: ela é flexível!

Essa nuance permite que um enorme con-junto de ferramentas e características procedi-mentais possam ser utilizadas, de acordo com a necessidade e a escolha do ente/órgão licitan-te. Tal entendimento é identificado também na doutrina do ilustre Ministro do TCU Benjamin Zymler17:

A Lei do RDC prevê uma nova sistemática para as contratações públicas. Trata-se de uma modalidade licitatória única, de forma que não há a divisão do processo em diversas modalidades licitatórias definidas exclusiva-mente em função do valor da contratação...

Mesmo raciocínio é percebido nos tex-tos de Benjamin Zymler e Laureano Canabarro Dios18:

A Lei do RDC prevê uma nova sistemática para as contratações públicas. Trata-se de uma modalidade licitatória única, de forma que não há a divisão do procedimento em diversas modalidades licitatórias definidas exclusivamente em função do valor da con-tratação (v.g., convite, tomada de preços e concorrência).

Essa unicidade de modalidades afasta inú-meras controvérsias acerca de qual teria sido a modalidade licitatória adequada para de-terminada contratação e permite uma maior assimilação do procedimento como um todo pela sociedade e pelos agentes públicos, o que potencialmente contribui para a diminui-

17 ZYMLER, Benjamin. Direito administrativo e controle. 3. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2013.

18 ZYMLER, Benjamin; DIOS, Laureano Canabarro. O Regime Diferenciado de Contratações – RDC. Belo Horizonte: Fórum, 2013. p. 12.

ção de erros quando da realização das con-tratações públicas.

A opção pela utilização deste novo regi-me permite ao agente público utilizar uma mo-dalidade flexível, na qual ele pode construir o melhor procedimento para alcançar a contrata-ção que atenda aos anseios da Administração Pública.

Em suma, traçando um paralelo com o raciocínio cristalizado nesses anos de adoção da Lei nº 8.666/1993, o Regime Diferenciado de Contratações pode ser considerado uma nova modalidade licitatória. Essa nova modali-dade, partindo de um modelo básico (inspirado claramente na modalidade pregão), permite ao órgão público a utilização de ferramentas di-versas, de acordo com a pretensão contratual envolvida. A Lei nº 12.462/2011 admite ainda que o eixo procedimental das licitações reali-zadas nessa nova modalidade seja alterado, de acordo com a complexidade da pretensão contratual, adotando-se um procedimento se-melhante ao identificado nas modalidades tra-dicionais da Lei nº 8.666/1993.

Diante desse quadro, reitere-se, uma das mais interessantes características do RDC é se apresentar como uma “modalidade flexível”, que permite a escolha das características neces-sárias para a melhor configuração do procedi-mento licitatório (em um grande rol de opções), de acordo com a pretensão contratual do ór-gão ou ente público.

O RDC é, portanto, uma “modalidade licitatória flexível”, que pode adotar configura-ções simples, muito próximas do formato ado-tado pelo pregão, ou mesmo alterar totalmente seu procedimento e agregar novos elementos, para melhor selecionar contratações complexas ou de nuances específicas.

3 DA COMPETÊNCIA LEGISLATIVA PARA TRATAR SO-BRE O RDC

Sendo uma nova modalidade licitatória, o RDC está inserido na competência legislativa privativa outorgada à União, pelo constituinte,


tendo validade tanto para órgãos e entes fede-rais, como para órgãos e entes dos Estados, Município e DF, os quais podem adotá-lo, nos objetos passíveis de utilização desta nova mo-dalidade.

Importante lembrar que a competência privativa da União, para legislar sobre licita-ções, restringe-se às regras gerais. Em relação às regras específicas, Estados, Municípios e DF possuem autonomia para legislar, podendo criar regras diversas da prevista pelo ente fe-deral.

Há, portanto, uma competência privati-va da União, no que tange às regras gerais, e uma competência comum, no que se refere às regras específicas. Conclui-se que todos os entes podem editar leis sobre licitação, deven-do obedecer àquelas normas gerais traçadas pela União, mas podendo inovar em relação às regras específicas, uma vez que a Constituição Federal, em seu inciso XXVII do art. 22, restringe a competência legislativa privativa da União às “normas gerais”.

De tal disposição constitucional podemos extrair algumas premissas, entre elas:

• Quando considerada geral, a re-gra da Lei nº 12.462/2011 vincula União, estados, municípios e DF, de-vendo ser aplicada pelos pertinentes entes e órgãos públicos dessas unida-des federativas;

• Quando considerada geral, a regrada Lei nº 12.462/2011 não pode res-tringir sua normatização às relações jurídicas contratuais da União, pois isso fraudaria a competência consti-tucionalmente estabelecida;

• Quandoconsideradaespecífica,are-gra da Lei nº 12.462/2011 apenas vincula a União, permitindo regra-mento diferente por Estados, Distrito Federal e Municípios.

CONCLUSÃO

O presente texto objetivou realçar algu-mas interessantes nuances acerca do Regime Diferenciado de Contratações.

Buscou-se demonstrar que a transitorie-dade inicialmente imposta ao RDC foi supera-da com a expansão dos objetos passiveis de sua utilização. Outrossim, foram analisados os elementos relacionados à natureza jurídica do RDC, identificando sua condição de regra geral (para fins de estabelecimento da competência legislativa), mas também especial (em relação à Lei nº 8.666/1993).

Por fim, apontamos a tese, desde outro-ra defendida, de que o RDC apresenta-se como uma nova modalidade licitatória, que rompe o paradigma estabelecido pela Lei nº 8.666/1993, por admitir grande flexibilidade ao gestor públi-co, que pode optar pela adoção de ferramentas e lógicas procedimentais variadas, compatíveis com a pretensão contratual, sempre objetivando construir um procedimento licitatório que alcan-ce a melhor contratação possível para o atendi-mento do interesse público.

Esse raciocínio é totalmente compatível com a intenção legislativa de ampliação do RDC para diversas outras pretensões contra-tuais, além daquelas já previstas atualmente pela Lei nº 12.462/2011.

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Julgamento dos Atestados de Capacidade Técnica e o Forma-lismo Moderado

LUCIAnO ELIAS REISAdvogado, sócio do escritório reis, Correa e lippmann Advogados Associados, Mestre em

Direito econômico pela pUCpr, especialista em processo Civil e em Direito Administrativo, am-bos pelo Instituto de Direito romeu Felipe bacellar, presidente da Comissão de Gestão pública e Controle da Administração da ordem dos Advogados do brasil – seção paraná, professor de Direito Administrativo da UniCuritiba, professor convidado de diversas Instituições de ensino

em cursos de pós-Graduação. Autor das obras Licitações e Contratos: um Guia da Jurisprudência (2013) e Convênio Administrativo: Instrumento Jurídico Eficiente para o Fomento e Desenvolvi-mento do Estado (2013). Autor de diversos artigos jurídicos e coautor de artigos publicados também nas seguintes obras: Estado, Direito e Sociedade, Estudos Dirigidos de Gestão Pública na América Latina, Direito Administrativo Contemporâneo (2. ed.), Direito Público no Mercosul

(2013), Cocoordenador dos Anais do Prêmio 5 de Junho 2011: Sustentabilidade na Administração Pública. Ministrante de cursos e palestras na área de licitações públicas e contratos

administrativos.

A qualificação técnica tem a finalida-de de aferir a aptidão técnica do licitante conferindo segurança à Administração Pú-blica de que o mesmo possui pleno conheci-mento técnico para a execução do contrato, caso se sagre vencedor do certame.

Neste sentido, Joel de Menezes Niebuhr descreve que a “Administração Pú-blica, ao avaliar a qualificação técnica dos licitantes, pretende aferir se eles dispõem dos conhecimentos, da experiência e do aparato operacional suficiente para satisfa-zer o contrato administrativo”1.

Entre os documentos arrolados taxati-vamente pela Lei de Licitações para cobrar dos licitantes para fins de qualificação téc-nica, existem os atestados de capacidade

1 NIEBUHR, Joel de Menezes. Licitação pública e contrato administrativo. Curitiba: Zenite, 2008. p. 233.

técnica que estão estipulados no art. 30, II e § 1º, I, da Lei nº 8.666.

Os atestados de capacidade têm a finalidade de comprovar para a Adminis-tração Pública, por intermédio de um do-cumento subscrito por terceiro alheio à dis-puta licitatória, que o licitante já executou o objeto licitado em outra oportunidade e a referida execução foi a contento, o que gerará confiança e segurança à Administra-ção licitadora de o aludido licitante possuir expertise técnica.

Marçal Justen Filho enaltece a rele-vância do atestado ao discorrer que

em todo o tipo de contratação pode co-gitar-se da exigência de experiência ante-rior do licitante como requisito de segu-rança para a contratação administrativa. Aliás até se pode afirmar que em muitos casos a capacitação técnica operacional


se evidencia como a única manifestação de experiência anterior relevante e pertinente.2

Convém destacar que a interpretação do art. 30, no que concerne aos atestados, deve ser cautelosa e primar pela finalidade precípua da exigência, qual seja: a demonstração de que os licitantes possuem condições técnicas para executar o objeto pretendido pela Administra-ção caso venha a sagrar-se vencedor.

Portanto, a apresentação de atestados visa a demonstrar que os licitantes já execu-taram, anteriormente, objetos compatíveis em características com aquele definido e almeja-do na licitação. A finalidade da norma é cla-ra: resguardar o interesse da Administração – a perfeita execução do objeto da licitação –, pro-curando-se, com a exigência de demonstração de capacidade, preservar a competição entre aqueles que reúnam condições de executar ob-jeto similar ao licitado.

A própria Constituição da República as-severa no inciso XXI de seu art. 37, in fine, que somente serão permitidas as exigências indis-pensáveis à garantia do cumprimento das obri-gações.

Por todas essas razões, não resta dúvida de que os agentes públicos deverão atuar ao examinar os atestados com esteio nos princí-pios, entre outros, da razoabilidade, da propor-cionalidade, da segurança jurídica e do forma-lismo moderado.

Não se devem excluir quaisquer licitan-tes por equívocos ou erros formais atinentes à apresentação do atestado, até porque, relem-brando escólios de Benoit, o processo licitatório não é uma verdadeira gincana ou comédia3.

Ao se prescrever que a licitação é um processo administrativo formal nos termos do art. 4º da Lei nº 8.666/1993, não significa for-

2 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e con-tratos administrativos. 11. ed. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 332.

3 Le Droit Administratif Français, Paris, 1968, p. 610.

malismo excessivo nem informalismo, e sim um formalismo moderado.

Como dito por Hely Lopes Meirelles, “a orientação é a dispensa de rigorismos inúteis e a não exigência de formalidades e documentos desnecessários à qualificação dos interessados em licitar”4.

Nesta mesma linha de afastar possíveis formalismos excessivos nos atestados, o Tribu-nal de Contas da União tem posicionamento sólido e inclusive determina que, havendo qual-quer dúvida nos atestados, é dever da Adminis-tração Pública realizar a competente diligência:

Licitação para contratação de bens e servi-ços: as exigências para o fim de habilitação devem ser compatíveis com o objeto da licita-ção, evitando-se o formalismo desnecessário

[...]. Ao examinar o assunto, a unidade técni-ca considerou que a inabilitação, pela razão apontada, denotaria excesso de rigor formal, pois a declaração da empresa eliminada afir-mava não haver menores trabalhando em seus quadros. Assim, ainda para a unidade responsável pelo processo, “a partir dessa declaração, o gestor público somente poderia concluir pela inexistência de menores aprendi-zes. Afinal, menores aprendizes são menores. E como havia sido informada a inexistência de menores trabalhando, não era razoável se depreender que a empresa empregasse me-nores aprendizes”. Caberia, no máximo, por parte da instituição promotora da licitação, “promover diligência destinada a esclarecer a questão, indagando da empresa a utiliza-ção ou não de menores aprendizes”, o que não configuraria irregularidade, qualquer que fosse a resposta obtida. Por conseguin-te, votou pelo provimento dos recursos de revisão intentados e, no ponto, pela rejeição das justificativas apresentadas pelos respon-sáveis envolvidos, levando o fato em consi-deração para votar, ainda, pela irregularida-de das contas correspondentes, sem prejuízo de aplicação de multa, o que foi aprovado

4 MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e contrato administrativo. 2. ed. São Paulo: RT, 1985. p. 122.



pelo Plenário. Precedente citado: Acórdão nº 7334/2009-Segunda Câmara.

(Informativo de Jurisprudência sobre Licita-ções e Contratos nº 74 do Tribunal de Contas da União, Acórdão nº 2003/2011-Plená-rio, TC-008.284/2005-9, Rel. Min. Augusto Nardes, 03.08.2011)

Recomendação a uma prefeitura municipal para que qualifique, em procedimentos lici-tatórios com recursos federais, as exigências formais menos relevantes à consecução do objeto licitado, estabelecendo nos editais medidas alternativas em caso de descumpri-mento dessas exigências por parte dos licitan-tes, objetivando evitar a desclassificação das propostas, visando a atender ao princípio do formalismo moderado e da obtenção da pro-posta mais vantajosa à Administração, sem ferir a isonomia entre os partícipes e a compe-titividade do certame.

(Tribunal de Contas da União, item 9.6.1, TC-002.147/2011-4, Acórdão nº 11.907/2011 -Segunda Câmara)

Ecoando a mesma diretriz do Tribunal de Contas da União, o Poder Judiciário tem deci-dido favorável ao formalismo moderado, evi-tando excessos:

PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO – MANDADO DE SEGURANÇA – LICITAÇÃO – CARTA CONVITE – EXIGÊNCIA EDITALÍCIA COM FORMALISMO EXCESSIVO – DES-CLASSIFICAÇÃO – AUSÊNCIA DE PLAUSIBI-LIDADE

1. Recurso especial oposto contra acórdão que concedeu segurança postulada pela em-presa recorrida por ter a recorrente desclassi-ficado-a em procedimento de licitação carta convite, ao entendimento de que a CEF teria feito, em seu edital licitatório, exigência com um formalismo excessivo, consubstanciado que a licitante apresentasse, junto com sua proposta, catálogos técnicos ou prospectos do sistema de ar-condicionado, que foi obje-to do certame.

2. A fim de resguardar o interesse público, é assegurado à Administração instituir, em pro-

cedimentos licitatórios, exigências referentes à capacidade técnica e econômica dos licitan-tes. No entanto, é ilegal a desclassificação, na modalidade carta convite, da proposta mais vantajosa ao argumento de que nesta não foram anexados os manuais dos produtos cotados, cuja especificação foi realizada pela recorrida.

3. Recurso não provido.

(STJ, REsp 657.906/CE, Rel. Min. José Delgado, 1ª T., Julgado em 04.11.2004, DJ 02.05.2005, p. 199)

ADMINISTRATIVO – LICITAÇÃO – FORMALI-DADES: CONSEQUÊNCIAS

1. Repudia-se o formalismo quando é inteira-mente desimportante para a configuração do ato.

2. Falta de assinatura nas planilhas de pro-posta da licitação não invalida o certame, porque rubricadas devidamente.

3. Contrato já celebrado e cumprido por ou-tra empresa concorrente, impossibilitando o desfazimento da licitação, sendo de efeito de-claratório o mandado de segurança.

4. Recurso provido.

(STJ, RMS 15.530/RS, Relª Min. Eliana Calmon, 2, J. 14.10.2003, DJ 01.12.2003, p. 294)

MANDADO DE SEGURANÇA – ADMINIS-TRATIVO – LICITAÇÃO – PROPOSTA TÉCNI-CA – INABILITAÇÃO – ARGUIÇÃO DE FALTA DE ASSINATURA NO LOCAL PREDETERMI-NADO – ATO ILEGAL – EXCESSO DE FOR-MALISMO – PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE

1. A interpretação dos termos do Edital não pode conduzir a atos que acabem por malferir a própria finalidade do procedimento licitató-rio, restringindo o número de concorrentes e prejudicando a escolha da melhor proposta.

2. O ato coator foi desproporcional e desar-razoado, mormente tendo em conta que não houve falta de assinatura, pura e simples, mas assinaturas e rubricas fora do local preestabe-lecido, o que não é suficiente para invalidar a


proposta, evidenciando claro excesso de for-malismo. Precedentes.

3. Segurança concedida.

(STJ, MS 5.869/DF, Relª Min. Laurita Vaz, 1ª S., Julgado em 11.09.2002, DJ 07.10.2002, p. 163)

ADMINISTRATIVO – MANDADO DE SEGURAN-ÇA – LICITAÇÃO – CONCORRÊNCIA – ATRA-SO NA ENTREGA DOS ENVELOPES CONTEN-DO PROPOSTAS – ALEGADA INFRINGÊNCIA AO PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE – SUPOS-TO RIGORISMO E FORMALISMO – IMPROVI-MENTO DO RECURSO FACE À INEXISTÊNCIA DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO

1. A inobservância do princípio da razoabi-lidade não restou demonstrada. Existe, na licitação, predominância dos princípios da legalidade e igualdade (CF, art. 5º, caput, inciso II).

2. Inexistência de direito líquido e certo a am-parar a pretensão da recorrente.

3. Recurso ordinário improvido.

(STJ, RMS 10.404/RS, Rel. Min. José Delgado, 1ª T., J. 29.04.1999, DJ 01.07.1999, p. 120)

Com efeito, destaca-se que, se houver alguma dúvida sobre o atestado, é dever do agente público buscar a verdade material do mesmo ao efetuar material e formalmente uma diligência. Neste raciocínio, vide a decisão a seguir em que o Tribunal de Contas da União determinou ao pregoeiro a realização de dili-gência para esclarecer as informações contidas nos atestados de capacidade técnica:

Licitação sob a modalidade pregão: as infor-mações demandadas nos atestados a serem apresentados por licitantes, para o fim de comprovação de capacidade técnica, devem ser dotadas de clareza, sendo que, no caso de dúvidas, cabe ao gestor público valer-se da faculdade contida no § 3º, art. 43, da Lei nº 8.666/1993, promovendo diligências, para saneamento dos fatos, se necessário.

[...]. Mesmo admitindo, ainda consoante o Relator, “que fosse necessária a comprova-

ção da operação simultânea dos 315 PA em uma única instalação física para a aferição da capacidade técnica, não é possível afir-mar que isso não ocorreu a partir do que está escrito no atestado em questão”. Nesse pon-to haveria, destarte, inferência por parte da (omissis) baseada em interpretação restritiva do texto do atestado. Destacou o Relator que, “se havia dúvidas a respeito do conteúdo do atestado, caberia ao gestor, zeloso, recorrer ao permissivo contido no § 3º do art. 43 da Lei nº 8.666/1993 e efetuar diligência à [...]. para esclarecê-las, providência que não foi tomada”. Indevida, portanto, na forma de ver do Relator, a inabilitação da empresa, o que levou-o a votar por que se determinasse à (omissis) que adotasse as providências ne-cessárias no sentido de tornar nulos os atos administrativos que inabilitaram e desclas-sificaram a proposta da empresa, o que foi aprovado pelo Plenário. Precedente citado: Acórdão nº 2521/2003, Plenário.

(Informativo de Jurisprudência sobre Licita-ções e Contratos nº 73 do Tribunal de Contas da União, Acórdão nº 1.924/2011-Plenário, TC-000.312/2011-8, Rel. Min. Raimundo Carreiro, 27.07.2011)

No mesmo sentido é a orientação do Su-perior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL – RECURSO ESPECIAL – EFEITO SUSPENSIVO – JUÍZO DE AD-MISSIBILIDADE PENDENTE – SÚMULAS NºS 634 E 635 DO STF – EXCEPCIONALIDADE – FUMUS BONI IURIS E PERICULUM IN MORA PRESENTES

[...]

7. Adequado, em face das peculiaridades do caso, prestigiar a competência da Comissão de Licitação, que pode promover “diligência destinada a esclarecer ou complementar a instrução do processo” (art. 43, § 3º, da Lei nº 8.666/1993), dispositivo legal prequestio-nado e suscitado no recurso especial (fumus boni iuris).

8. Quanto ao periculum in mora, é incon-troverso que a requerente presta serviços de



locação de 622 veículos ao Município e que o contrato firmado em 12.05.2010 foi de-clarado nulo em 11.05.2011, por conta do acórdão recorrido. Adicionalmente, relevan-te a iminente ampliação da despesa pública municipal, em R$ 283.244,00 mensais, para a prestação do mesmo serviço.

9. Agravo regimental provido.

(STJ, AgRg-MC 18.046/SP, 2ª T., Rel. Min. Herman Benjamin, J. 28.06.2011, DJe 02.08.2011)

Portanto, a exigência e a demonstração de capacidade técnica por meio dos atestados têm o escopo de resguardar a Administração Pública de que o licitante possui expertise e ap-tidão técnica, caso seja o vencedor do certame e venha a ser contratado. Neste prisma, os do-cumentos apresentados no envelope de habi-litação deverão ser apreciados e interpretados sempre preconizando a teleologia (finalidade) do documento para a consecução do interesse público.


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Sugestões Práticas para o Aumento da Competitividade em Licitações Públicas

CARLOS EDUARDO ARAUJO DE ASSISGraduado em Ciências navais pela escola naval, pós-Graduado em Administração pública pelo

Centro de Instrução Almirante Wandenkolk, Acadêmico do Curso de Graduação da Faculdade

de Direito da Universidade Federal do Amazonas – Ufam, em Manaus, Amazonas, brasil.

resUMo: Este artigo visa a conscientizar os gestores públicos da importância de apoiar as micro e pequenas empresas entrantes no mercado de licitações públicas de forma a se possibilitar o aumento da competitividade nesses certames, sugerindo dicas e roteiros práticos que poderão ser repassados às licitantes.

pAlAVrAs-ChAVe: Competitividade; competição; licitante; economicidade.

sUMÁrIo: Introdução; 1 Cadastros e identificação de oportunidades; 2 Organização administrativa e comercial da empresa; 2.1 Representação da empresa e documentos de credenciamento; 2.2 Numerador de processos licitatórios; 2.3 Relatório de acompanhamento de processo licitatório; 2.4 Check-list de edital; 2.5 Relatório comparativo de preços; 2.6 Gestão de conhecimento; 3 Benefícios para as micro e pequenas empresas; 3.1 Ha-bilitação fiscal; 3.2 Licitações exclusivas; 3.3 Empate ficto; 3.4 Subcontratações; 3.5 Licitações cujo objeto tenha natureza divisível; 3.6 Geração de crédito oriundo de atrasos de pagamento; Conclusão; Referências.

INTRODUÇÃO

Tema extremamente importante nas aquisições públicas, a ampliação da com-petitividade em licitações públicas se faz mister em um cenário em que o Estado abarca cada vez mais elevados custos de in-vestimentos e despesas para o atingimento dos seus objetivos institucionais, de forma que seja possível a realização de aquisições públicas com a maior economicidade pos-sível.

É enorme a quantidade de publica-ções sobre o assunto e, muito embora es-sas obras tenham a pretensão de elucidar o tema, notamos que a maioria delas foca-liza as tarefas que devem ser desempenha-

das pelo gestor público. Entretanto, poucas são as obras que realmente visam a incluir e preparar os empresários para o certame. Perguntas do tipo “como se preparar para uma licitação”, “como manter um acom-panhamento eficaz das rotinas do setor de vendas para o governo”, “como mensurar metas adequadas de vendas para o go-verno”, “como se comportar e interpelar a Comissão de Licitação”, “qual é o melhor mecanismo de identificação de oportunida-des” ainda foram pouco exploradas, o que possibilitaria a inclusão de novos players no mercado.

Enquanto homem público, pregoei-ro, componente e presidente de comissão de licitação, vivenciei perdas de licitação



por mero desconhecimento e despreparo dos participantes. Vi licitantes entregarem envelopes abertos, documentos colocados nos envelopes sem assinaturas, perdas de prazo e muitas ou-tras coisas “inacreditáveis” tirarem dessas em-presas bons negócios. Conversando com esses empresários, muitas das vezes disseram que “leram por alto” o edital da licitação, que não detinham conhecimento básico da matéria e que até mesmo não conferiram o trabalho do contador ou do advogado, entre muitas outras desculpas.

Muitos desses pequenos empresários de-têm muito conhecimento técnico sobre a ati-vidade fim da empresa, mas não entendem o Direito Administrativo e o Direito Financeiro. E é compreensível admitir que ler as obras clássi-cas sobre licitações demandam algum conhe-cimento mínimo de Direito e de Administração Pública, bem como algum tempo de cursos e alguma experiência prática.

Mas o pequeno empresário não possui muito tempo. Em geral é ele que decide tudo na sua humilde empresa. Pagar cursos para os funcionários às vezes é inviável para eles.

Por todos os motivos anteriormente ex-postos, imputa-se ao gestor público trazer para si a tarefa de ampliação da disputa, pelo poder--dever de bem administrar a máquina pública. E entre tantos problemas, incluindo-se a neces-sária qualificação para a participação em lici-tações públicas, nota-se que a grande maioria não participa dos certames, mesmo com todos os benefícios oferecidos pela Lei Complemen-tar nº 123/2006, por meras questões adminis-trativas.

Assim, os pregoeiros e membros das co-missões de licitação, quando procurados, tem o dever de orientar os potenciais licitantes para a participação nas licitações por eles promovi-das, oferecendo suporte mínimo para o escla-recimento dos editais e, se possível, mostrando como a empresa deverá se preparar para a disputa.

1 CADASTROS E IDENTIFICAÇÃO DE OPORTUNIDADES

A Lei nº 8.666/1993 previu, no seu art. 341, a possibilidade de criação de cadas-tros que reunissem as informações básicas dos fornecedores. O Governo Federal adotou o Sicaf, que foi instituído pelo Decreto Federal nº 3.722/2001.

Para a participação em licitações não é necessário ter o cadastro no Sicaf, conforme podemos observar no enunciado da Súmula nº 2742 do Tribunal de Contas da União – TCU. Mas, caso a empresa esteja cadastrada, nas li-citações dos órgãos que utilizam essa base ca-dastral será possível deixar de entregar vários documentos, reduzindo a incidência de erros da licitante, e, com isso, a minimização das ina-bilitações. Assim, a orientação a ser feita é a de fazer o cadastro e, principalmente, mantê-lo atualizado.

Os gestores devem instruir aos potenciais licitantes de que existem diferentes formas para as empresas tomarem conhecimento das licita-ções que foram publicadas. Por exemplo:

a) Poderão ser identificados os órgãos públicos que demandam os seus pro-dutos e assim aprofundadas as rela-ções de forma a sempre ser avisado sobre as licitações de seu interesse (muito pouco prático);

b) Poderão ser consultados os jornais, portais de compras públicas e diários oficiais (muito trabalhoso e caro); e

c) Poderão realizar assinaturas com em-presas especializadas em busca, co-leta e disseminação de editais (o mais recomendado).

1 “Art. 34. Para os fins desta lei, os órgãos e entidades da Ad-ministração Pública que realizem freqüentemente licitações manterão registros cadastrais para efeito de habilitação, na forma regulamentar, válidos por, no máximo, um ano.”

2 Súmula nº 274 do TCU: “é vedada a exigência de prévia ins-crição no Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedo-res – Sicaf para efeito de habilitação em licitação”.


Na prática, recomenda-se a terceira al-ternativa em virtude de ser um serviço muito ba-rato e prático. Eles funcionam basicamente da seguinte forma:

O licitante adquire o serviço e informa uma linha de fornecimento ou uma série de palavras-chave que combinam com os seus produtos ou serviços ou com as atividades eco-nômicas registradas nos seus contratos sociais, bem como as localidades de interesse (Estados e Municípios).

No banco de dados da empresa espe-cializada no serviço são feitos os cadastros dos avisos de licitação publicados no dia. Do cru-zamento dos dados entre as suas linhas de for-necimento ou palavras selecionadas e os avisos de licitação, os sistemas formulam e-mails com avisos selecionados e os enviam para as suas caixas postais. Assim, a empresa disporá de um grande apanhado de licitações que ocorrerão em todo o Brasil.

Geralmente, esses serviços enviam vários e-mails por dia (três a quatro) contendo inclusi-ve o resultado das licitações, pois eles também são publicados nos diários oficiais. Caso o em-presário disponha desses recursos financeiros, recomenda-se utilizar desses serviços, que tra-zem consigo uma ótima relação custo benefício.

Caso optem pela segunda opção, diaria-mente, deverão ser realizadas verificações de publicações de certames. Alguns deles, como o Comprasnet e o Siga, enviam avisos automáti-cos de licitações publicadas nos portais. Nesse caso, uma boa dica é salvar os endereços vi-sitados na Internet para a busca na pasta de “favoritos” do seu navegador de Internet.

2 ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA E COMERCIAL DA LICITANTE

Em muitas das vezes, os gestores públi-cos não fazem ideia de como a empresa deverá estar organizada para ter conhecimento de que uma licitação foi publicada e participar nas li-

citações. Sabendo o que a empresa deve fazer, torna-se fácil instruir os novos licitantes.

A partir do momento em que a empresa toma conhecimento de uma licitação, o que já foi demonstrado, um processo ajustado ao seu funcionamento administrativo, deverá ser aber-to para a participação nessa competição.

2.1 Representação da empresa e documentos de credenciamento

A empresa deverá nomear um represen-tante legal para que seja possível a sua repre-sentação para a participação em licitações. Normalmente, é possível apresentar um instru-mento particular de representação, desde que a assinatura do delegante seja reconhecida em cartório. De qualquer forma, o responsável pelo setor de licitações deverá ter “certa” autonomia para tomar decisões. O empresário poderá emitir uma procuração pública, o que facilitará em muito a tramitação dos processos. Mesmo considerando o disposto no art. 1073 do Códi-go Civil, recomenda-se que os seguintes pode-res poderão/deverão ser delegados:

a) Autorização para representação em órgão de classe e de fiscalização;

b) Autorização para a retirada de certi-dões, certificados, senhas, certifica-dos digitais, documentações em re-partições públicas;

c) Autorização para representação, par-ticipação e tomada de decisão em certames licitatórios de quaisquer modalidades em repartições públicas federais, estaduais, municipais, da Administração direta ou indireta;

d) Autorização para assinatura de pro-postas, orçamentos e contratos;

e) Autorização para juntar provas e do-cumentos; e

3 “Art. 107. A validade da declaração de vontade não depen-derá de forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir.”



f) Autorização para dar e receber quita-ção de documentos.

2.2 Numerador de processos licitatórios

O que é realmente importante no acom-panhamento de cada processo licitatório é que o conhecimento sobre como anda cada licita-ção não pode estar na “cabeça” de um cola-borador, devendo estar escriturado em um re-latório que especifique quais são os próximos passos a serem tomados. É possível que um colaborador saiba como estão as “oito”, “dez” licitações em que a empresa está participando. Mas se houver a sua falta, a empresa não pode deixar de cumprir as suas obrigações e partici-par das próximas.

Dessa forma, inicialmente, quando uma oportunidade é reconhecida, ela deverá ser es-criturada em um Numerador de Processos. Esse tipo de documento é uma ficha, ou até mes-mo pode ser feito em um quadro, que reúne as principais informações sobre a licitação, tais como o órgão público, objeto, valor de referên-cia e data da sessão pública.

Ele é de simples preenchimento e poderá ser utilizado como agenda da equipe de licita-ções. Ainda, reúne condição de, ao final de um período, apresentar estatísticas de participação no mercado. Dependendo de como possa ser utilizado, pode ser usado para melhoria das condições remuneratórias dos integrantes do setor, uma vez que, nesse momento, está sendo mensurado o valor de participação no merca-do. Uma sugestão de Numerador de Processos, bem como o seu modo de preenchimento, é apresentada no Anexo I.

2.3 Relatório de acompanhamento de processo licitatório

A partir da decisão de se participar da li-citação, vários documentos serão impressos ou salvos em algum diretório.

É importante estabelecer uma regra de nomeação de arquivos e pastas, de forma que seja fácil a localização de um determinado ar-quivo. Esses arquivos “magnéticos” de cada li-citação poderão ser salvos em pastas na rede da empresa. Seus nomes poderão ser compos-tos da seguinte maneira:

XX.YYY.WWWW.UUUUUU

XX = Tipo de licitação

YYY = Número da licitação do órgão

WWWW = Exercício financeiro (ano)

UUUUUU = Número da UASG (código atribuído à Unidade Gestora)

Ex.: Pregão Eletrônico nº 005 de 2011 do Centro de Intendência da Marinha em Manaus

Código: PE.005.2011.788820

Para cada licitação deverá haver um Re-latório de Acompanhamento, impresso, que es-pecifique todo o fluxo de tarefas (rotina) para a junção de documentos e decisões que sejam necessárias para a participação da empresa no certame licitatório.

Uma das possibilidades do Relatório de Acompanhamento é que se evite o retrabalho em virtude do impedimento (falta) do respon-sável e que se permita verificar onde a prepa-ração da empresa para a participação na lici-tação está estacionada. Outra possibilidade é a verificação de gargalos administrativos na estrutura do fluxo de tarefas dentro da empresa. Assim, é possível medir objetivamente, quanto tempo se leva realizar cada tarefa.

Cada empresa possui a sua rotina. Assim, o modelo sugerido no Anexo II, que simula a participação de uma empresa em um pregão eletrônico, poderá ser adaptado às suas neces-sidades, bem como a forma de preenchimen-to nele estabelecida. Somente tenha atenção quanto à importância nas tarefas nele descritas.


2.4 Check-list de editalO check-list do edital da licitação nada

mais é que um grande resumo de todas as exigências documentais e formais que serão necessárias. Se faz necessário juntar esse do-cumento, cuja sugestão segue no Anexo III, ao Relatório de Acompanhamento de Licitação.

Muito embora possamos concluir que os editais na maioria das vezes se repetem, os lici-tantes inexperientes devem assumir que:

a) Cada edital possui a sua particulari-dade, o que pressupõe implicações na documentação a ser apresentada; e

b) Devem ler tudo com muita atenção para que eles não percam a licitação para eles mesmos.

Dessa maneira, para cada oportunidade identificada, deverá ser elaborado um check-list (vide Anexo III) para a licitação, que será anexa-do ao Relatório de Acompanhamento de Licita-ção (vide Anexo II). Nesse check-list, constará a relação dos documentos, formalidades exigidas e principalmente o referenciamento dessas exi-gências no edital.

As exigências editalícias estão espalhadas por todo o documento. Geralmente, as pesso-as erram por não observar minuciosamente o Termo de Referência/Projeto Básico. Esses erros acontecem mais vezes com quem presta servi-ços, pois alguns detalhes devem ser especifica-dos nas propostas ou cronogramas que devem ser apresentados. Nesse caso, além do setor de suporte técnico ter de dar parecer sobre a pro-posta de preços e os correspondentes cronogra-mas, se faz necessária a leitura pormenorizada também pelo setor de licitações da empresa.

Outra coisa a ser observada é que os edi-tais geralmente vêm com anexos, que contêm modelos de declarações, a serem preenchidos e enviados em caso de vitória. Não é recomen-dada a mudança de estrutura dos anexos pelas licitantes. Assim, recomenda-se fiel observância dos modelos. Caso haja dúvidas sobre o preen-chimento, deverá ser realizada uma solicitação formal de esclarecimento sobre o edital.

2.5 Relatório comparativo de preçosEm cada licitação que a empresa par-

ticipar haverá o preenchimento de um relató-rio para a comparação dos preços praticados no mercado, de forma a subsidiar o setor de compras e o setor técnico com informações que melhorem a competitividade da empresa. Indicar a empresa vencedora, os preços e mo-delos oferecidos podem melhorar a gestão da cadeia de suprimentos da empresa. Basta que o seu responsável receba as informações perti-nentes para que a preparação para a próxima licitação seja melhorada. O modelo constante no Anexo IV concentra essa necessidade de da-dos e possui as informações para o seu perfeito preenchimento.

2.6 Gestão de conhecimentoTodos os conhecimentos adquiridos e

problemas enfrentados pelos integrantes de um setor de licitações devem permanecer dentro da empresa, de forma a se contribuir para o crescimento da cultura empresarial com uma consequente diminuição de erros cometidos e aumento da performance individual e coletiva dos colaboradores.

a) O modelo constante no Anexo V, cujos procedimentos para preenchi-mento estão lá descritos, poderá ser utilizado para:

b) Evitar o retrabalho – uma vez que já se tem informações sobre o assunto, menos tempo é perdido com reuniões e busca de soluções;

c) Qualificação de novos colaborado-res – já se sabe o que alertar para “aquele” colaborador que participará de alguma forma do fornecimento em conjunto com o pessoal do setor de licitações;

Revisão de processos internos – o conhe-cimento gerado poderá ser utilizado em proces-sos de reformulação administrativa, melhoran-do a eficiência da empresa.



A empresa, todavia, deverá adotar meca-nismos de busca rápida e de arquivamento das informações disponibilizadas.

3 BENEFÍCIOS PARA AS MICRO E PEQUENAS EMPRESAS

Cabe aos gestores também divulgar as boas iniciativas que o Governo Federal tem criado para essas pequenas empresas, pois, segundo as estatísticas vigentes, são elas que criam a maior quantidade de postos de traba-lho formais no Brasil. Boa parte dessas empre-sas desconhecem os seus direitos, que as po-sicionam em lugar bem melhor em relação às grandes empresas.

Dessa forma, após a publicação da Lei Complementar nº 123/2006, essas empresas passaram a contar com as seguintes vantagens competitivas:

3.1 Habilitação fiscalDe acordo com os arts. 42 e 43 da Lei

Complementar nº 123/2006, nos certames lici-tatórios, somente será exigida que a habilitação fiscal das micro e pequenas empresas sejam comprovadas após cinco dias úteis ao ato que as declararem vencedoras da licitação. Caso não consigam realizar a regularização, podem solicitar, formalmente, mais cinco dias úteis de prazo, que poderão ser concedidos a critério da Administração. Obviamente que, por ocasião da assinatura do contrato e no decorrer da sua gestão, deverão ser mantidas as condições de habilitação.

3.2 Licitações exclusivasDetermina o inciso I do art. 48 da Lei

Complementar nº 123/2006 que as licita-ções cujos orçamentos estimados sejam de até R$ 80.000,00 deverão ter participação exclusi-va de micro e pequenas empresas.

3.3 Empate fictoJá nos §§ 1o e 2o do art. 44 da Lei Com-

plementar nº 123/2006, no caso do Pregão, se no final da fase de lances for verificado que uma micro ou pequena empresa tenha oferecido um

valor superior em até 5% do valor ofertado por outra empresa de diferente porte, o pregoeiro ou o sistema convocará automaticamente a ME-EPP para ofertar mais um único lance, que possibilitará a vitória na licitação. Nas demais modalidades, o intervalo a ser considerado é de 10%.

3.4 SubcontrataçõesPoderá ser exigido que os fornecedores

subcontratem ME-EPPS, em limite a ser definido em edital. Essa medida visa possibilitar a par-ticipação das micro e pequenas empresas nas contratações governamentais de grande vulto firmados junto às grandes empresas, como, por exemplo, obras de engenharia, o que é asse-gurado pelo inciso II do art. 48 da Lei Comple-mentar nº 123/2006.

3.5 Licitações cujo objeto tenha natureza divi-sível

Garante o inciso III do art. 48 da Lei Complementar nº 123/2006 que a Unidade Gestora também poderá reservar até 25% da quantidade nas licitações de objetos com na-tureza divisível para MPEs, permitindo que elas conquistem um espaço hoje ocupado majorita-riamente por empresas de grande porte.

3.6 Geração de crédito oriundo de atrasos de pagamento

O art. 46 da Lei Complementar nº 123/2006 possibilita que os créditos ven-cidos das ME-EPP para com a Administração Pública em títulos de créditos passíveis de serem negociados com as instituições bancárias. Ou seja, se ocorrer de o Governo atrasar mais que 30 dias o pagamento de um contrato junto a uma micro ou pequena empresa (nota de em-penho liquidada), esta poderá negociar estes créditos com os bancos. O objetivo é assegurar uma previsibilidade e a possibilidade de plane-jamento financeiro garantindo um fluxo de cai-xa mais harmônico para as micro e pequenas empresas.


CONCLUSÃO

O grande objetivo deste artigo foi munir os pregoeiros e membros de comissões de lici-tação com argumentos e modelos que auxiliem os pequenos empresários a implantarem uma rotina vitoriosa de participação em licitações de Órgãos Públicos, sem precisar dispender tantos recursos desnecessariamente. Com as dicas e modelos aqui presentes, a maior parte dos pro-blemas advindos de licitação serão extintos.

Essas empresas, via de regra, não pos-suem um setor de licitações bem desenvolvido, tendo em vista a indisponibilidade de pessoal técnico no mercado, além de parcos recursos financeiros para reinvestimento na empresa. Na prática, é o empresário quem operacionaliza a questão das receitas da sua firma.

O intuito é mostrar como as licitações ocorrem, de forma prática, para que o empre-sário, ou até mesmo o colaborador, seja bene-ficiado, tendo uma boa orientação sobre como proceder para poder participar de forma efeti-va nesses certames sem precisar de auxílio de contadores e advogados, reduzindo com isso o custo de funcionamento da empresa e colabo-rando para a economia dos recursos públicos, por meio da ampliação da competição nesse nicho de mercado.

REFERÊNCIAS

BRASIL. Decreto nº 3.722, de 9 de janeiro de 2001. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/2001/D3722.htm>. Acesso em: 25 set. 2014.

______. Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/LCP/Lcp123.htm>. Acesso em: 26 nov. 2014.

______. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 26 nov. 2014.

______. Lei nº 8.666 de 21 de junho de 1993. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8666cons.htm>. Acesso em: 3 jun. 2014.

______. Tribunal de Contas da União. Sú-mula nº 274, de 30 de maio de 2012. Dis-ponível em: <https://contas.tcu.gov.br/juris/SvlHighLight?key=SUMULA-%5C%5C_Sarq_prod%5CUnidades%5CSGS%5CPublico%5CIntranet%5CAcordao sJulgados%5CSumulas%5CSumula-274-de-30-05-2012.doc&texto=323734&sort= COPIATITULO&ordem=DESC&bases=SUMULA;&highlight=323734&posicaoDocumento=0&numDocumento=1&totalDocumentos=4>. Acesso em: 26 nov. 2014.

ANEXOSI – Modelo de numerador de processos

II – Modelo de relatório de acompanhamento de licitação

III – Modelo de check-list de edital

IV – Modelo de relatório comparativo de preços

ANEXO I MODELO NUMERADOR DE PROCESSOS LICITATÓRIOS

NÚMERO UASG CÓDIGO DATA OBJETO



NÚMERO UASG CÓDIGO DATA OBJETO

INSTRUÇÕES PARA PREENCHIMENTO:

a) Número: sequencial no ano em exercício. Ex.: 003/2010 (participação no terceiro pro-cesso licitatório no ano de 2010);

b) Código: composto por duas letras e treze algarismos que identificam uma licitação. Ex.: PE.005.2010.788810 (Pregão Eletrônico nº 005 de 2010 da Estação Naval do Rio Negro);

PE = pregão eletrônico

PP = pregão presencial

CV = convite

TP = tomada de preços

CC = concorrência

RDC = regime diferenciado de contratação

DL = dispensa de licitação

c) UASG: composto por seis números que identifica a unidade gestora que publicou a lici-tação. Ex.: 788810 (Estação Naval do Rio Negro); e

d) Objeto: preencher com o objeto da licitação.

ANEXO II MODELO DE RELATÓRIO DE ACOMPANHAMENTO DE LICITAÇÃO

LICITAÇÃO: Nº _________________________________

ÓRGÃO: ______________________________________ UASG: ___________________________

OBJETO: _________________________________________________________________________

DATA E HORA DE ABERTURA: _______________________________________________________

SISTEMA: ________________________________________________________________________

E-MAIL DA CPL/PREGOEIRO: ________________________________________________________

TELEFONE/FAX DA CPL/PREGOEIRO: ________________________________________________

ELABORAÇÃO DO CHECK-LIST: ____________________________________________________


SEPARAÇÃO DA DOCUMENTAÇÃO E VERIFICAÇÃO DAS CONDIÇÕES DE PARTICIPAÇÃO: ___________________________________________________________________

VERIFICAÇÃO DOS MODELOS REQUERIDOS: _________________________________________

DATA E HORA DA VISITA TÉCNICA: __________________________________________________

SOLICITAÇÃO DE REALIZAÇÃO DE VISITA TÉCNICA: _

RECEBIMENTO DO ATESTADO DE VISITA TÉCNICA: _

SOLICITAÇÃO DE ESCLARECIMENTO DE EDITAL: ______________________________________

RECEBIMENTO DO ESCLARECIMENTO DE EDITAL: ____________________________________

DATA E HORA DE ENVIO PARA COTAÇÃO: ___________________________________________

DATA E HORA DE RECEBIMENTO DA COTAÇÃO: ______________________________________

FORMAÇÃO DOS PREÇOS: ________________________________________________________

LANÇAMENTO DOS PREÇOS E MODELOS NO SISTEMA: _______________________________

RELATÓRIO COMPARATIVO DE PREÇOS PRATICADOS: _________________________________

ENVIO DA DOCUMENTAÇÃO DA LICITAÇÃO: ______

ENVIO DO RELATÓRIO DE PREÇOS PARA OS SETORES DE COMPRAS: ___________________

DATA E HORA DA ADJUDICAÇÃO: __________________________________________________

ASSINATURA E RECEBIMENTO DA ATA/CONTRATO: ____________________________________

E-MAIL DE DIVULGAÇÃO DA ATA DA LICITAÇÃO: _____________________________________

ENTREGA DO ACOMPANHAMENTO À DIREÇÃO: _____________________________________

SOLICITAÇÃO DE ATESTADO DE CAPACIDADE TÉCNICA: ______________________________

AGENDAMENTO DE VISITA: ________________________________________________________


1) Licitação: preencher com o código de identificação da licitação (XX.YYY.WWWW.UUUUUU);

2) Órgão: preencher com o nome do órgão por extenso;

3) UASG: preencher com o número de identificação da unidade gestora;

4) Objeto: preencher com breve resumo da classe de itens licitados;

5) Data e hora de abertura: preencher a data e hora (atenção ao fuso horário);

6) Sistema: caso a licitação seja da modalidade Pregão, preencher o sistema utilizado (Com-prasnet, Licitações-e, Petronect, e-Compras, Siga);

7) E-mail da CPL/Pregoeiro: preencher com o especificado no edital;

8) Telefone/fax da CPL/Pregoeiro: preencher com o especificado no edital;

9) Elaboração do check-list (Anexo III): após baixar o edital e elaborar o check-list, preencher com SIM. Anexar o check-list a este modelo;



10) Separação da documentação e verificação das condições de participação: após separar a documentação especificada no check-list e verificar as condições de habilitação, pre-encher com SIM e escaneá-los;

11) Verificação dos modelos requeridos: após entrar em contato com o órgão para saber quais são os modelos desejados dos produtos licitados e especificá-los no termo de re-ferência antes do envio para cotação, preencher com SIM;

12) Data e hora da visita técnica: preencher conforme o especificado no edital caso a visita seja necessária;

13) Solicitação de realização de visita técnica: caso haja a necessidade, solicitar ao suporte técnico a realização da visita ou executá-la com meios próprios;

14) Recebimento do atestado de visita técnica: após o recebimento, preencher com SIM e anexá-lo à documentação da licitação;

15) Solicitação de esclarecimento de edital: preencher com SIM, caso seja necessário e após o correspondente envio. Anexar a solicitação a este modelo;

16) Recebimento do esclarecimento de edital: preencher com SIM caso o tenha recebido até três dias úteis antes da realização do certame. Caso não o receba, enviar a solicitação de impugnação do edital.

17) Data e hora de envio para cotação: preencher com a data e hora do e-mail enviado ou do documento entregue ao correspondente setor de compras;

18) Data e hora de recebimento da cotação: preencher com a data e hora do e-mail rece-bido;

19) Formação de preços: preencher com SIM após os devidos cálculos. Anexar a proposta de preços a este modelo;

20) Lançamento dos preços e modelos no sistema: preencher com SIM após o lançamento;

21) Relatório comparativo de preços praticados: após a elaboração da comparação de pre-ços entre os adjudicados e os da empresa (planilha) preencher com SIM;

22) Envio da documentação da licitação: caso vençamos itens da licitação, enviar a docu-mentação e preencher com SIM;

23) Envio do relatório de preços para os setores de compras: após o correspondente envio para o setor de compras por e-mail, preencher com SIM;

24) Data e hora da adjudicação: preencher conforme o Termo de Adjudicação/Ata da Ses-são Pública;

25) Assinatura e recebimento da Ata/Contrato: após as correspondentes formalizações do contrato e publicação do resultado em Diário Oficial, preencher com SIM. Anexar a este processo a Ata/Contrato, Edital, Termo de Referência e a publicação na Imprensa Oficial;

26) E-mail de divulgação da ata de licitação: preencher com SIM após o envio do e-mail institucional (Anexo XXVI);


27) Entrega do acompanhamento à Direção: preencher com a data de entrega do processo à Direção;

28) Solicitação de Atestado de Capacidade Técnica: no encerramento da vigência da Ata/Contrato, solicitar, via e-mail, a solicitação da expedição do documento. Preencher com SIM após o recebimento; e

29) Agendamento de visita: programar visita a Unidade Gestora para um/dois meses antes do término da vigência da Ata de Registro de Preços.

ANEXO IV MODELO DE RELATÓRIO COMPARATIVO DE PREÇOS

EDITAL Nº ___/2012

NOME DA UNIDADE GESTORA: ____________________________________________________

OBJETO: _________________________________________________________________________

DATA: ___________________________________________________________________________

SITUAÇÃO: HOMOLOGADA

VALOR REGISTRADO: R$ ____________ (_______________________________________)

ITENS HOMOLOGADOS PARA OUTRAS EMPRESAS

EMPRESA ITEM QTD V. UNIT V. TOTAL PREÇO DE CUSTO

PREÇO

EMPRESA

P.M. PARA DISPUTA

XXXXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXXXXXX XXX XXX XXX XXX XXX XXX


a) Empresa: informar o nome e o CNPJ da empresa que venceu o item;

b) Item: descrição do item licitado;

c) QTD.: quantidade licitada para o item;

d) V. UNIT.: valor unitário registrado para a empresa que venceu o item;

e) V. TOTAL: valor total registrado para a empresa que venceu o item;

f) PREÇO DE CUSTO: valor de custo para aquisição da empresa (item + impostos + frete);

g) PREÇO EMPRESA: valor vigente na tabela de preços da Empresa;

h) P.M. PARA DISPUTA: preço mínimo para a disputa; e

i) V. TOTAL DISPUTA: valor total acertado final da licitação ofertado pela empresa.

ANEXO V MODELO DE RELATÓRIO DE GESTÃO DE CONHECIMENTO

REL GESTÃO DO CONHECIMENTO Nº LIC/___/2014



PROCESSO: _____________________________________________________________________

PROBLEMA: ______________________________________________________________________

_________________________________________________________________________________

_________________________________________________________________________________

PARTICIPANTES: __________________________________________________________________

_________________________________________________________________________________

SITUAÇÃO DA EMPRESA: ___________________________________________________________

_________________________________________________________________________________

SOLUÇÕES APRESENTADAS: ________________________________________________________

_________________________________________________________________________________

DECISÃO: ________________________________________________________________________

_________________________________________________________________________________

REFLEXOS DA DECISÃO: ___________________________________________________________

_________________________________________________________________________________

LIÇÕES APRENDIDAS: ______________________________________________________________

_________________________________________________________________________________

_________________________________________________________________________________

DISSEMINAÇÃO DO CONHECIMENTO: ______________________________________________

_________________________________________________________________________________


a) Agenda Memória: numeração sequencial no ano;

b) Problema: descrição sucinta sobre o problema enfrentado pela empresa;

c) Participantes: todos os colaboradores que participaram da resolução do problema;

d) Situação da empresa: descrição de como a empresa estava preparada para resolver o problema e as dificuldades encontradas;

e) Soluções apresentadas: listar TODAS as soluções vislumbradas para a resolução do problema;

f) Decisão: citar a decisão tomada, quem a tomou e a sua motivação;

g) Reflexos da decisão: listar todas as repercussões conhecidas da decisão tomada;

h) Lições aprendidas: citar as lições aprendidas;

i) Disseminação do conhecimento: escrever os treinamentos realizados e os setores/pessoas que tomaram conhecimento do ocorrido.

PARTE GERAL – Jurisprudência AdministrativaPARTE GERAL – Jurisprudência Administrativa

38

Tribunal de Contas da União

2949Grupo I – Classe II – Plenário

TC 021.890/2011-0

Natureza: Tomada de Contas Especial

Órgão/Entidade: Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária – Superintendência Regional no Maranhão (Incra/MA)

Responsáveis: Antônio José Garcez Magalhães (XXXX), Benedito Ferreira Pires Terceiro (XXXX), J. F. Macedo Comércio (XXXX), José Lima Rocha (XXXX), Maria Lúcia Lima da Costa (XXXX), Oséas da Con-ceição Silva (XXXX) e Rosa Sousa Araújo (XXXX)

Advogados constituídos nos autos: Francisco Muniz Alvez (OAB/MA 3.025), Maria das Dores Muniz Silva (OAB/MA 2.933), Irandy Garcia da Silva (OAB/PB 9.470), Jurandir Garcia da Silva (OAB/MA 7.3888), Augusto Carlos Costa (OAB/MA 5.415/A) e outros

SUMÁRIO

TOMADA DE CONTAS ESPECIAL DECORRENTE DE DENÚNCIA – IRREGULARIDADES NA APLICAÇÃO DE RECURSOS DO CRÉDITO DE HABITAÇÃO – CITAÇÃO – AUDIÊNCIA – ACOLHIMENTO DAS ALEGA-ÇÕES DE DEFESA DE UM DOS RESPONSÁVEIS – CONTAS REGULARES – QUITAÇÃO PLENA – REJEI-ÇÃO DAS ALEGAÇÕES DOS DEMAIS – CONTAS IRREGULARES – DÉBITO – MULTA – DETERMINA-ÇÕES – CIÊNCIA.

RELATÓRIOAdoto, como relatório, a instrução

elaborada no âmbito da Secretaria de Controle Externo no Estado do Maranhão (Secex/MA) inserta à peça 109, verbis:

“INTRODUÇÃO

Trata-se de tomada de contas especial instaurada pela Secex/MA em obser-vância ao subitem 1.6.2 do Acórdão nº 418/2011 (peça 8, p. 33-36), proferi-do pelo Plenário do TCU ao julgar o TC 018.987/2008-7, que veiculou denúncia de irregularidades na aplicação de recur-

sos que, originários do crédito habitação, se destinariam à construção de 119 casas no assentamento Mata do Boi, criado e mantido pelo Incra na zona rural de Santa Inês (MA).

HISTÓRICO

Neste Tribunal, à peça 93, analisados todos os eventos pertinentes às comuni-cações processuais exigidas no acórdão supramencionado e as decorrentes dos esforços desta Secretaria, foi proposta de-cisão de mérito, nos termos da proposta de encaminhamento, com anuência da unidade técnica à peça 94.


Nº 31 – Fev-Mar/2016 – PARTE GERAL – Jurisprudência Administrativa

que os beneficiários não foram atendidos com o crédito, em razão de terem vendido o lote, critério impeditivo para a concessão de crédito do Programa de Reforma Agrária. Portanto, inexiste o débito.

No mais, o MPTCU alinha-se com a proposta da unidade técnica (peças 93 e 94), deven-do, portanto, prevalecer as considerações do AUFC Sandro Rogério Alves e Silva naquilo que não for conflitante com a manifestação do Parquet, razão pela qual reproduziremos a análise feita por este auditor, em razão da inteireza de seu parecer e de proporcionar maior agilidade no regular prosseguimento do feito.

Antes, porém, tem-se o exame da revelia.

Da revelia do Sr. José Lima Rocha Regular-mente citado, o responsável não compa-receu aos autos. Operam-se, portanto, os efeitos da revelia, dando-se prosseguimento ao processo, nos termos do art. 12, § 3º, da Lei nº 8.443/1992.

O efeito da revelia não se restringe ao prosse-guimento dos atos processuais, como errone-amente se pode inferir do teor do menciona-do dispositivo legal, vez que esse seguimento constitui decorrência lógica na estipulação le-gal dos prazos para que as partes produzam os atos de seu interesse. O próprio dispositi-vo legal citado vai mais além ao dizer que o seguimento dos atos, uma vez configurada a revelia, se dará para todos os efeitos, inclusi-ve para o julgamento pela irregularidade das contas, como se pode facilmente deduzir.

Nos processos do TCU, a revelia não leva à presunção de que seriam verdadeiras todas as imputações levantadas contra os respon-sáveis, diferentemente do que ocorre no pro-cesso civil, em que a revelia do réu opera a presunção da verdade dos fatos narrados pelo autor. Dessa forma, a avaliação da res-ponsabilidade do agente não pode prescindir da prova existente no processo ou para ele carreada.

Ao não apresentar sua defesa, o responsável deixou de produzir prova da regular aplica-

Contudo, em análise promovida pelo Minis-tério Público Junto ao TCU – MPTCU (Peça 96), ficou acertado, de acordo com despa-cho do relator à peça 97, que seriam renova-das a citação e a audiência referentes ao Sr. José Lima Rocha, remetendo-se o expediente ao seu endereço atualizado, conforme peça 95, restituindo-se, dessa forma, os autos à Secex/MA.

Renovadas as comunicações processuais in-dicadas no parecer do MPTCU, de acordo com as peças 100 e 101, novamente não se conseguiu colher as assinaturas devidas e promover-se, consequentemente, a citação e a audiência válidas. Nesse sentido, por des-pacho de expediente à peça 104, foi deter-minado, via editalícia, a citação e a audiên-cia do responsável Senhor José Lima Rocha, conforme as peças 105 a 108, que tratam dos ofícios e respectivos comprovantes de pu-blicação.

EXAME TÉCNICO

A restituição dos autos a esta Secretaria me-diante despacho do ministro relator à peça 97 se deu em virtude de um posicionamento parcialmente divergente do MPTCU à peça 96, no qual aquele Parquet manifestou-se contrário à declaração de revelia do Sr. José Lima Rocha, bem como em relação ao não acolhimento das alegações de defesa quanto ao débito correspondente a não construção da casa do beneficiário Raimundo Camilo da Silva e seu cônjuge, Maria Adélia de Moraes da Silva.

Quanto à declaração de revelia do Sr. José Lima Rocha, tem-se, agora, como certa, à medida que esta Secex/MA tentou, debalde, mediante o encaminhamento de ofícios ao responsável no endereço indicado pelo MP-TCU, promover a citação e a audiência vá-lidas. Contudo, por via editalícia, obteve-se a validade de tais instrumentos processuais.

Com relação ao montante do débito, tem--se que deve ser, tendo em vista o parecer do MPTCU, deduzido o valor referente à R$ 5.000,00, o que representa uma unidade habitacional, tendo entendido aquele Parquet

.................................................................................................................................................................................................................Revista SÍNTESE Licitações, Contratos e Convênios40 Nº 31 – Fev-Mar/2016 – PARTE GERAL – Jurisprudência Administrativa

ção dos recursos sob sua responsabilidade, em afronta às normas que impõem aos ges-tores públicos a obrigação legal de, sempre que demandados pelos órgãos de controle, apresentar os documentos que demonstrem a correta utilização das verbas públicas, a exemplo do contido no art. 93 do Decreto--Lei nº 200/1967: ‘Quem quer que utilize dinheiros públicos terá de justificar seu bom e regular emprego na conformidade das leis, regulamentos e normas emanadas das auto-ridades administrativas competentes.’

Configurada sua revelia frente à citação deste Tribunal e inexistindo comprovação da boa e regular aplicação dos recursos transferidos, não resta alternativa senão dar seguimento ao processo proferindo julgamento sobre os elementos até aqui presentes, que conduzem à irregularidade das contas.

Portanto, deve-se ser imputado ao respon-sável José Lima Rocha os débitos solidários, conforme proposta de encaminhamento. Também deve ser a ele aplicada a multa do art. 57 da Lei nº 8.443/1992 pelas razões expostas na presente instrução.

No tocante à aferição quanto à ocorrência de boa-fé na conduta dos responsáveis, confor-me determina o § 2º do art. 202 do Regimen-to Interno do TCU, em se tratando de pro-cesso em que as partes interessadas não se manifestaram acerca das irregularidades im-putadas, não há elementos para que se pos-sa efetivamente reconhecê-la, podendo este Tribunal, desde logo, proferir o julgamento de mérito pela irregularidade das contas, nos ter-mos do § 6º do mesmo artigo do normativo citado (Acórdãos nºs 2.064/2011-1ª Câma-ra, 6.182/2011-1ª Câmara, 4.072/2010-1ª Câmara, 1.189/2009-1ª Câmara, 731/2008-Plenário, 1.917/2008-2ª Câma-ra, 579/2007-Plenário, 3.305/2007-2ª Câ-mara e 3.867/2007-1ª Câmara).

Analisem-se, agora, os achados que motiva-ram audiência.

Relacionados à Associação das Mulheres Tra-balhadoras Rurais de Centro do Lulu

1.1 Achado: não realização de pesquisa de preços para compra de material de constru-ção e contratação de mão de obra, contra-riando o art. 16 da Norma de Execução/Incra 53, de 20 de dezembro de 2006

1.2 Responsáveis: Antônio José Garcez Magalhães, Maria Lúcia Lima da Costa e Rosa Sousa Araújo

1.3 Resposta: Maria Lúcia Lima da Costa e Rosa Sousa Araújo não apresentaram razões de justificativa, somente o fazendo Antônio José Garcez Magalhães (peça 42, p. 2):

1.4 As irregularidades apontadas dizem res-peito a possíveis superfaturamentos dos va-lores dos materiais adquiridos, o que não é verdade, já que estes se apresentam em con-formidade com os preços praticados pelos di-versos comerciantes da região na época.

1.5 Análise: por essa evasiva resposta, o úni-co corresponsável a manifestar-se não con-segue ilidir o achado da equipe de auditoria da Secex/MA, que, no item 2.4 do relató-rio de fiscalização nº 1001/2010 (peça 8, p. 20-21), narrou e fundamentou a inexistência de prévia pesquisa de preços para aquisição de material de construção e contratação de mão de obra. Uma omissão que, além de vulne-rar a Norma de Execução nº 53/2006/Incra, art. 16, a qual se atava a aplicação dos re-cursos federais em causa, propiciou o paga-mento de valores que, segundo levantamento de itens (peça 19, p. 2-30 e 43-44), estavam acima dos do mercado regional.

1.6 Assim, não se tendo desincumbido do onus probandi dos fatos desconstitutivos (art. 333, II, do Código de Processo Civil c/c Súmula nº 103/TCU), sobretudo por deixar de trazer aos autos elementos documentais (art. 162, caput, do RITCU) que contrastas-sem com as evidências reunidas pela unidade técnica, a defesa é sic et simpliciter insubsis-tente, motivo pelo qual se conserva hígida, com todas as consequências, a irregularidade analisada.

Achado: atesto falso em notas fiscais de mer-cadorias e recibos de serviços



1.7 Responsáveis: Antônio José Garcez Magalhães, Maria Lúcia Lima da Costa e Rosa Sousa Araújo

1.8 Respostas: Maria Lúcia Lima da Costa e Rosa Sousa Araújo não apresentaram razões de justificativa, que foram assim oferecidas por Antônio José Garcez Magalhães (peça 42, p. 2):

1.9 Aduz o relatório, ainda, sobre pagamento de materiais não recebidos. Não é verdade, já que o requerente somente efetuava os pa-gamentos quando os materiais se encontra-vam na obra.

1.10 Análise: por essa vácua contestação, o único corresponsável a manifestar-se não consegue ilidir o achado da equipe de audi-toria da Secex/MA, que, no item 2.5 do rela-tório de fiscalização nº 1001/2010 (peça 8, p. 21-24), narrou e fundamentou a falsidade de atestação de notas fiscais de fornecimento de bens e recibos de prestação de serviços. Essa realidade ficou bem demonstrada pela comparação entre, de um lado, o que se considerou recebido nas NFs 1886 (peça 11, p. 45-46), 1888 (peça 12, p. 1-2), 1903 (peça 12, p. 7-8) e 1909 (peça 12, p. 13-14), todas de J. F. Macedo Comércio (CNPJ XXXX), ou executado nos recibos, nominais ao empre-sário daquela titular (João Feitosa de Macedo), datados de 30.05.2007 (peça 12, p. 20-21) e 20.07.2007 (peça 12, p. 27-28); e, de ou-tro, o que verdadeiramente os AUFCs da Se-cex/MA constataram in loco, conforme levan-tamento censitário a que procederam (peças 19, p. 31-42 e 45, a 25, p. 15), destacando--se entre outras distorções: parcial ou total inexecução de chapisco, reboco, piso mata-coado ou cimentado, fossa, sumidouro; par-cial ou inexistente fornecimento de chuveiro, vaso sanitário, lavatório, ralo, elemento vaza-do, ferrolho, trinco, porta e acessórios, janela e acessórios, tijolos, telhas, cimento, pedra.

1.11 Acresce que os próprios moradores con-sultados pelo TCU/MA afirmaram que, em geral, eram eles que ou faziam o trabalho de reforma/construção, ou dividiam os mingua-dos recursos alimentares da família com os

braçais postos em campo por João Feitosa de Macedo. Ou seja, certificou-se uma coisa, mas o que existiu, não obstante a liberação integral dos valores assinalados em cada do-cumento de despesa, foi algo muito diferente. Impossível, por conseguinte, imaginar seja censurado atesto outra coisa senão a mais inocultável menda cidade.

1.12 Logo, não se tendo desincumbido do onus probandi dos fatos desconstitutivos (art. 333, II, do Código de Processo Civil c/c Súmula nº 103/TCU), sobretudo por deixar de trazer aos autos elementos documentais (art. 162, caput, do RITCU) que contrastas-sem com as evidências reunidas pela unidade técnica, a defesa é sic et simpliciter insubsis-tente, motivo pelo qual se conserva hígida, com todas as implicações, a irregularidade analisada.

Achado: inexecução total e/ou parcial de itens do projeto arquitetônico/memorial des-critivo aprovado para execução do crédito instalação

1.13 Responsáveis: Antônio José Garcez Magalhães e Rosa Sousa Araújo

1.14 Respostas: Rosa Sousa Araújo não apresentou razões de justificativa, que foram assim oferecidas por Antônio José Garcez Magalhães (peça 42, p. 2-3):

1.15 Em relação às casas que deixaram de ser construídas, apesar de pagos o material e a mão de obra, ressalta-se que o requerente efetuava o pagamento na medida em que o material se encontrava na obra e, havendo a manifestação por parte da associação res-ponsável pelo cadastramento e acompanha-mento da construção das casas, não restava ao requerente senão efetuar o pagamento de-vido. E assim o fez o requerente, sem jamais imaginar que a própria associação estaria prejudicando algumas das pessoas inscritas no projeto.

1.16 A fiscalização direta era feita pelo pró-prio assentado, que tinha a responsabilidade de bem zelar pelos materiais recebidos e co-locados à disposição de quem construía. Ora,


o próprio assentado/associação é que teria o maior interesse em informar ao requerente que faltava alguma coisa a ser concluída. E isso não foi feito. Os pagamentos foram fei-tos, em relação à mão de obra, com a certeza de que todas as casas teriam sido constru-ídas, já que essas eram as informações do assentado/associação.

1.17 Posteriormente, tomou o requerente co-nhecimento de que os próprios assentados, em clara atitude criminosa, revendiam os materiais recebidos ao próprio fornecedor. Ora, nesse momento, salta aos olhos que a responsabilidade já saíra dos ombros do re-querente.

1.18 Análise: ao contrário do que alega o de-fendente, cabia-lhe, indiscutivelmente, fiscali-zar a execução do crédito instalação liberado a prol da Associação das Mulheres Trabalha-doras Rurais de Centro do Lulu. Não o fez a contento, preferindo agora formular argu-mento que não passa de subterfúgio de nulo valor perante o Tribunal de Contas da União, máxime por caracterizar rechaçável alega-ção da própria negligência. E, caso as coi-sas – malgrado a declarada fuga aos deveres funcionais por parte do arguente – tivessem acontecido como ele aduz, não resta dúvida de que lhe competia, na presente fase proces-sual, positivá-lo, ex vi dos arts. 162, caput, do RITCU, e 333, II, do Código de Processo Civil c/c Súmula nº 103/TCU, com elementos do-cumentais hábeis a infirmar a responsabilida-de ora discutida. Por isso, íntegro permanece o achado contido no subitem 2.6 do relatório de fiscalização nº 1001/2010 (peça 8, p. 24-25).

Relacionados à Associação dos Produto-res Carentes da Comunidade do Povoado Chapadinha

Achado: não realização de pesquisa de pre-ços para compra de material de construção e contratação de mão de obra, contrariando o art. 16 da Norma de Execução/Incra 53, de 20 de dezembro de 2006

1.19. Responsáveis: Antônio José Garcez Magalhães, José Lima Rocha e Oséas da Conceição Silva 1.20. Respostas: José Lima

Rocha não atendeu ao edital da Secex/MA e manteve-se silente. Os demais ofereceram as seguintes razões de justificativa:

a) Antônio José Garcez Magalhães (peça 42, p. 2):

As irregularidades apontadas dizem respeito a possíveis superfaturamentos dos valores dos materiais adquiridos, o que não é verdade, já que estes se apresentam em conformidade com os preços praticados pelos diversos co-merciantes da região na época.

b) Oséas da Conceição Silva (peça 74, p. 1):

Diz que não se recorda de ter participado de nenhuma reunião com diretores do Incra e que não sabe informar valores de crédito ou de cada casa e que somente assinara os documentos lhe apresentados pelo empresá-rio J. Macedo para apor sua assinatura, não sabendo informar o valor das notas fiscais e como eram feitas os pagamentos, além do que não acompanhara a construção das ca-sas e das compras do material e que também não sabe de alguma fiscalização por parte do Incra durante a construção das casas, nem mesmo o tempo de duração.

Que tudo o que sabe fora devidamente ex-posto nas informações prestadas junto ao In-cra e em anexo e que se incorrera em algum erro ou responsabilidade não tivera conheci-mento do fato ou da gravidade.

1.21 Análise: por essas evasivas respostas, nota-se que Antônio José Garcez Magalhães, único corresponsável a manifestar-se so-bre a quaestio, não consegue ilidir o acha-do da equipe de auditoria da Secex/MA, que, no item 2.4 do relatório de fiscalização nº 1001/2010 (peça 8, p. 20-21), narrou e fundamentou a inexistência de prévia pesqui-sa de preços para aquisição de material de construção e contratação de mão de obra. Uma omissão que, além de vulnerar a Nor-ma de Execução nº 53/2006/Incra, art. 16, a qual se atava a aplicação dos recursos fede-rais, propiciou o pagamento de valores que, segundo levantamento de itens (peça 19,



p. 2-30 e 43-44), estavam acima dos do mer-cado regional.

1.22 Assim, não tendo se desincumbido do onus probandi dos fatos desconstitutivos (art. 333, II, do Código de Processo Civil c/c Súmula nº 103/TCU), sobretudo por deixar de trazer aos autos elementos documentais (art. 162, caput, do RITCU) que contrastas-sem com as evidências reunidas pela unidade técnica, a defesa é sic et simpliciter insubsis-tente, motivo pelo qual se conserva hígida, com todas as consequências, a irregularidade sob análise.

Achado: atesto falso em notas fiscais de mer-cadorias e recibos de serviços.

1.23 Responsáveis: Antônio José Garcez Ma-galhães, José Lima Rocha e Oséas da Con-ceição Silva

1.24 Respostas: José Lima Rocha não aten-deu ao edital da Secex/MA e manteve-se silente. Os demais ofereceram as seguintes razões de justificativa:


Aduz o relatório ainda sobre pagamento de materiais não recebidos. Não é verdade, já que o requerente somente efetuava os paga-mentos quando os materiais se encontravam na obra.

b) Oséas da Conceição Silva (peça 74, p. 1):



1.25 Análise: por essas vácuas contestações, ob-serva-se que Antônio José Garcez Magalhães, único corresponsável a manifestar-se so-bre a quaestio, não consegue ilidir o acha-do da equipe de auditoria da Secex/MA, que, no item 2.5 do relatório de fiscalização nº 1001/2010 (peça 8, p. 21-24), narrou e fundamentou a falsidade de atestação de no-tas fiscais de fornecimento de bens e recibos de prestação de serviços. Essa realidade ficou bem demonstrada pela comparação entre, de um lado, o que se considerou recebido nas NFs 1941 (peça 12, p. 61-62), 1959 (peça 14, p. 4-5) e 1976 (peça 14, p. 19-20), to-das de J. F. Macedo Comércio (CNPJ XXXX), ou executado no recibo, nominal ao daque-la titular (João Feitosa de Macedo), datado de 29.09.2007 (peça 14, p. 11-12); e, de outro, o que verdadeiramente os AUFCs da Secex/MA constataram in loco, conforme le-vantamento censitário a que procederam (pe-ças 19, p. 31-42 e 45, a 25, p.15), destacan-do-se entre outras distorções: parcial ou total inexecução de chapisco, reboco, piso mata-coado ou cimentado, fossa, sumidouro; par-cial ou inexistente fornecimento de chuveiro, vaso sanitário, lavatório, ralo, elemento vaza-do, ferrolho, trinco, porta e acessórios, janela e acessórios, tijolos, telhas, cimento, pedra.

1.26 Acresce que os próprios moradores consultados pelo TCU/MA afirmaram que, em geral, eram eles que ou faziam o trabalho de reforma/construção, ou dividiam os min-guados recursos alimentares da família com os braçais postos em campo por João Feitosa de Macedo. Ou seja, certificou-se uma coisa, mas o que existiu, não obstante a liberação integral dos valores assinalados em cada do-cumento de despesa, foi algo muito diferente. Impossível, de conseguinte, imaginar seja o criticado atesto outra coisa senão a mais ino-cultável mendacidade.


1.27 Logo, não se tendo desincumbido do onus probandi dos fatos desconstitutivos (art. 333, II, do Código de Processo Civil c/c Súmula nº 103/TCU), sobretudo por deixar de trazer aos autos elementos documentais (art. 162, caput, do RITCU) que contrastas-sem com as evidências reunidas pela unidade técnica, a defesa é sic et simpliciter insubsis-tente, motivo pelo qual se conserva hígida, com todas as implicações, a irregularidade analisada.

Achado: inexecução total e/ou parcial de itens do projeto arquitetônico/memorial des-critivo aprovado para execução do crédito instalação

1.28 Responsáveis: Antônio José Garcez Magalhães e José Lima Rocha

1.29 Respostas: José Lima Rocha não atendeu ao edital da Secex/MA e manteve-se silente. Antônio José Garcez Magalhães ofereceu as seguintes ponderações (peça 42, p. 2-3):

1.30 Em relação às casas que deixaram de ser construídas, apesar de pagos o material e a mão de obra, ressalta-se que o requerente efetuava o pagamento na medida em que o material se encontrava na obra e, havendo a manifestação por parte da associação res-ponsável pelo cadastramento e acompanha-mento da construção das casas, não restava ao requerente senão efetuar o pagamento devido. E assim o fez o requerente, sem ja-mais imaginar que a própria associação esta-ria prejudicando algumas das pessoas inscri-tas no projeto.

1.31 A fiscalização direta era feita pelo pró-prio assentado, que tinha a responsabilida-de de bem zelar pelos materiais recebidos e colocados à disposição de quem construía. Ora, o próprio assentado/associação é que teria o maior interesse em informar ao reque-rente que faltava alguma coisa a ser concluí-da. E isso não foi feito. Os pagamentos foram feitos, em relação à mão de obra, com a cer-teza de que todas as casas teriam sido cons-truídas, jê que essas eram as informações do assentado/associação.

1.32 Posteriormente, tomou o requerente co-nhecimento de que os próprios assentados, em clara atitude criminosa, revendiam os materiais recebidos ao próprio fornecedor. Ora, nesse momento, salta aos olhos que a responsabilidade já saíra dos ombros do re-querente.

1.33 Análise: ao reverso do que alega o de-fendente, cabia-lhe, indiscutivelmente, fiscali-zar a execução do crédito instalação liberado a prol da Associação dos Produtores Caren-tes da Comunidade do Povoado Chapadi-nha. Não o fez a contento, preferindo agora formular argumento que não passa de sub-terfúgio de nulo valor perante o Tribunal de Contas da União, máxime por caracterizar rechaçável alegação da própria negligência. E, caso as coisas – malgrado a declarada fuga aos deveres funcionais por parte do ar-guente – tivessem acontecido como ele aduz, não resta dúvida de que lhe competia, na presente fase processual, positivá-lo, ex vi dos arts. 162, caput, do RITCU, e 333, II, do Códi-go de Processo Civil c/c Súmula nº 103/TCU, com elementos documentais hábeis a infir-mar a responsabilidade ora discutida. Por isso, íntegro permanece o achado contido no subitem 2.6 do relatório de fiscalização nº 1001/2010 (peça 8, p. 24-25).

Relacionados à conduta da Superintendência do Incra/MA

Achado: não instauração de processo de apuração de desvio de conduta do servidor responsável pela fiscalização da aplicação do crédito instalação no projeto de assentamen-to Mata do Boi

1.34 Responsável: Benedito Ferreira Pires Terceiro

1.35 Resposta: à guisa de resposta, o servi-dor público Benedito Ferreira Pires Terceiro, em síntese, aduziu (peça 47, p. 1-4):

a) assumira a Superintendência do Incra/MA no final de 2007, implementando, à épo-ca, várias providências administrativas, a exemplo suspensão de pagamento de par-



celas, afastamento de servidores, reativa-ção de comissões de sindicância e outras;

b) grande número de servidores com idade avançada, problemas de saúde e desmo-tivados, os quais não se aventuravam no árduo trabalho de campo;

c) a unidade alcançara quantidade inédita de TCEs, comissões de sindicância e proces-sos administrativos no período de 2007 a 2010, cuidando basicamente de irregulari-dades sucedidas em administrações ante-riores;

d) a questão tratada no ofício nº 2896/2011 fora objeto de ordem de serviço datada de novembro de 2009, visando a apurar pos-síveis desvios de conduta do servidor Antô-nio José Garcez Magalhães, não sabendo, contudo, informar se o procedimento evo-luiu para sindicância ou processo adminis-trativo; e

e) a escassez de recursos humanos e finan-ceiros inviabilizou a criação de novas sin-dicâncias, restando dúvida se a determina-ção do TCU para instauração de procedi-mento apuratório foi (ou não) efetivada.

1.36 Análise: a sustentar as explicações do responsável, ter-se-ia vasta documentação (peças 47, p. 5, a 48), entre a qual se inclui a ordem de serviço nº 146/2009 (peça 47, p. 6), que mandou apurar irregularidades na execução no projeto de assentamento Mata do Boi, além de dois memorandos de 2010 (peça 47, p. 7-8) com convocação de Antô-nio José Garcez Magalhães. Haveria, tam-bém, uma infinidade de documentos relacio-nados às ações adotadas pela autarquia no plano administrativo, em especial portarias de 2009, 2010 e 2011 instituindo ou prorro-gando trabalhos de comissão sindicante, de PAD ou de TCE (peça 48, p. 6-82).

1.37 As razões de justificativa, contudo, não convencem.

1.38 É vero que, a julgar pelo conjunto docu-mental adunado pelo arguente, a Superinten-dência do Incra no Maranhão realizou signi-ficativo esforço no exame de irregularidades

de servidores e de beneficiários de recursos federais. Todavia, no caso específico, seria re-almente necessário que o gestor da autarquia pudesse informar algo mais concreto do que a mera designação de comissão para inves-tigar os fatos.

1.39 Tanto mais isso se tornou necessário quanto mais se nota que, acerca do assun-to, preexistia nos autos o ofício nº 497/2010 (peça 9, p. 2-3), responsivo do ofício nº 803/2010 da Secex/MA, dando conta da não instauração à época de sindicância e de relatório de atividades coassinado por Ana Maria Saboia do Nascimento e Mary Júlia de Sousa Ramos e datado de 18.03.2010 (pe-ças 9, p. 4, a 10, p. 2), com a verificação de boa parte das irregularidades flagradas, depois, pelo TCU.

1.40 Além de tudo, cumpria à autoridade regional do Incra/MA, diante de dificuldades administrativas ou operacionais, requerer ao condutor do feito prazo adicional para alcan-çar o desiderato moralizador em discussão e não simplesmente afirmar ignorância quanto à verificação de fatos consideravelmente gra-ves e preocupantes como os noticiados nesta TCE.

1.41 Outrossim, é de pronto rebate, mesmo que estivesse a lidar com expressiva quanti-dade de casos, possa o responsável alegar desconhecer uma situação marcada pela sin-gularidade e relevância, de maneira que, se nada a mais das primeiras medidas soubesse, impunha-se-lhe ao menos, quando da con-vocação desta Corte, instaurar ou impulsio-nar até a finalização o requerido procedimen-to apuratório.

1.42 Razões, pois, enjeitadas, sem prejuízo de determinar ao Incra/MA que, no prazo inelástico de 150 dias, conclua, se já não o fez, o indispensável procedimento de ave-riguação de responsabilização do servidor Antônio José Garcez Magalhães.

Acompanhe-se, agora, o exame dos achados que ensejaram citação.


Relacionados à Associação das Mulheres Tra-balhadoras Rurais de Centro do Lulu

Achado: pagamento ao fornecedor/constru-tor (J. F. Macedo Comércio) de bem mais que o preço de mercado, se comparados os pre-ços praticados com os constantes da base de dados Pini ou os medianos do Sinapi – março de 2007(época dos orçamentos)

1.43 Valor e data: R$ 35.296,26 e 26.01.2007

1.44 Responsáveis: Antônio José Garcez Magalhães, J. F. Macedo Comércio, Maria Lúcia Lima da Costa e Rosa Sousa Araújo

1.45. Respostas: eis as manifestações defen-sivas de:


Denúncia de superfaturamento. Sem razoabi-lidade fática, eis que os preços praticados no mercado local foram os utilizados na época pelo servidor, não tendo havido qualquer su-perfaturamento como quer insinuar a denún-cia, sem a vivência local.

b) J. F. Macedo Comércio (peça 80, p. 2):

Contratada para construir 119 unidades resi-denciais para o assentamento Mata do Boi, no município de Bela Vista, mesmo sem qualquer acompanhamento e fiscalização da entidade contratante e de presidentes das associações beneficiadas a contratada, ora denunciada, jamais forneceu material com preços superio-res ao de mercado, recebeu valores superio-res às quantidades de materiais efetivamente fornecidos, por materiais não fornecidos ou deixou de construir qualquer casa cujo ma-terial e mão-de-obra hajam sido pagos inte-gralmente pelo órgão contratante.

Repita-se, na conformidade do contratado com o Incra através de seu técnico responsá-vel, Sr. Antonio José Garcez Magalhães, cada unidade residencial seria construída pelo va-lor de R$ 4.950,00 (quatro mil, novecentos e cinquenta reais), tudo por conta da contrata-da J. F. Macedo Comércio, inclusive materiais necessários a sua edificação e instalações hi-

dráulica e elétrica, o que, como já enfatizado, arreda a hipótese de haver fornecimento de materiais por preços superiores ao de mer-cado, até porque nenhum benefício lhe traria ante o preço ajustado por cada unidade resi-dencial edificada.

c) Maria Lúcia Lima da Costa (peça 79, p. 1-2) e Rosa Sousa Araújo (peça 77, p. 1-2):

O argumento não corresponde à realidade da nossa região, haja vista, que antes do iní-cio das construções, a verba disponibilizada para a mesma passou quase um ano deposi-tado em Conta do Banco do Brasil, já que o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), dispo-nibilizado para a construção das casas não foi aceito por diversos construtores, tais como Wilson Madrugada, Ipanema Construções e outros, haja vista, nos informarem, como fez o Sr. Leidiam que se propôs a construir, mas fez orçamento só do material, sem mão de obra no importe de R$ 4.900,00 (Quatro mil e novecentos reais). Assim, como anterior-mente falado, e passado quase um ano, o Sr. J. Macedo se dispôs a construir as casas pelo preço de R$ 5.000,00 (cinco mil reais). Assim, entendemos que não ocorreu preço maior que o praticado pelo mercado do Vale do Pindaré já que todos os associados da As-sociação de Mulheres Trabalhadoras Rurais do Centro do Lulu receberam as casas com o combina do com o construtor.

1.46 Análise: não existe a menor densidade argumentativa ou probatória nas alegações de defesa de Antônio José Garcez Maga-lhães, J. F. Macedo Comércio, Maria Lúcia Lima da Costa e Rosa Sousa Araújo. Nada, realmente, capaz de ilidir ou elidir um achado tão vasta e objetivamente comprovado pela equipe da Secex/MA, que escarafunchou sis-temas como Pini e Sinapi, procurando ainda outras referências de mercado e dando o be-nefício da dúvida em casos não inteiramente precisos, para só então definir as situações de sobrepreço.

1.47 Especificamente, os AUFCs louvaram--se nos custos de telhas, elemento vazado, tijolos, areia, arame cozido, cimento e pedra



britada (peça 19, p. 2-16) e de portas e ja-nelas (peça 19, p. 43-44), cotejando-os com os efetivamente aplicados/executados nas habitações ligadas à Associação das Mulhe-res Trabalhadoras Rurais de Centro do Lulu (peças 21, p.50, a 23, p. 29, e 25, p. 5-7 e 13-15) e às notas fiscais nºs 1941 e 1959 (peças 12, p. 61-62, e 14, p. 4-5) do empre-sário individual J. F. Macedo Comércio (CNPJ XXXX), da primeira exsurgindo sobrepreço de R$ 18.136,60 (peça 19, p. 17-18) e da se-gunda, de R$ 17.159,66 (peça 19, p. 19-20), a totalizar os R$ 35.296,26 imputados. O achado, se se quer uma referência exata, vem com riqueza de detalhes consignado no item 2.1 do relatório de auditoria (peça 8, p. 11-13).

1.48 Verificando, assim, que não se desin-cumbiu do onus probandi dos fatos descons-titutivos (art. 333, II, do Código de Processo Civil c/c Súmula nº 103/TCU), sobretudo por ausência de elementos documentais (art. 162, caput, do RITCU) que contrastassem com as evidências reunidas pela unidade técnica, a defesa é sic et simpliciter insubsistente, motivo pelo qual se conservam hígidos, com todas as consequências, a irregularidade analisada e o correspondente débito.

Achado: pagamento ao empresário indivi-dual J. F. Macedo Comércio por quantidades bem maiores que as realmente fornecidas ou, ainda, por materiais não fornecidos

1.49 Valor e data: R$ 31.952,96 e 26.01.2007


1.51 Respostas: eis as manifestações defen-sivas de:

a) Antônio José Garcez Magalhães (peça 42, p. 4)

Denúncia de pagamento de materiais não recebidos ou recebidos em quantia menor. Outra falácia. As quantidades adquiridas e contratadas foram pagas regiamente e todos os materiais foram colocados na obra. Acaso

as mercadorias tenham sido de lá retiradas por ato irresponsável de alguém, culpa não cabe ao defendente. Os pagamentos havidos referem-se exclusivamente aos materiais rece-bidos.

b) J. F. Macedo Comércio (peça 80, p. 2-3):

Todas as unidades residenciais das quais re-cebeu o valor do material utilizado na sua edificação e pagamento da mão de obra correspondente foram efetivamente constru-ídas dentro dos padrões estabelecidos e se entregues a pessoas diversas das beneficiá-rias perante ao contratante, no caso o Incra, tal fato não pode ser atribuído a denunciada, mas ao responsável técnico dessa autarquia o Sr. Antonio José Garcez Magalhães e presi-dentes das associações, o que faziam ao seu bel-prazer.

[...]

Em todas as unidades residenciais construí-das foram feitos banheiros e entregues para o beneficiário correspondente o material neces-sário às suas instalações hidráulicas, já que preferiram não mantê-los dentro da própria residência.

Vale ressaltar, por oportuno, que, do mon-tante recebido para fornecimento de material e mão de obra do projeto de assentamento, do qual nunca recebeu nenhuma planilha de execução e listagem nominal dos beneficiá-rios, repassou para o Sr. Antonio José Garcez Magalhães a importância de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) em espécie e materiais de construção no valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais), conforme atestam as notas promis-sórias por ele emitidas, de cópias anexas.

Segundo ele, o dinheiro seria para pagamen-to de operários da associação de Penalva onde também seriam utilizados os materiais de construção para ele fornecido, inclusive, 04 (quatro) carradas de telhas.

Ademais, pelo presidente da Associação fo-ram sacados do dinheiro destinado à constru-ção de casas do assentamento a importância de R$ 4.000,00 (quatro mil reais), segundo ele, para a construção de uma igreja.


c) Maria Lúcia Lima da Costa (peça 79, p. 2) e Rosa Sousa Araújo (peça 77, p. 2):

Mais uma vez o fato apresentado não cor-responde à realidade ocorrida no período de construção dos imóveis da Associação de Mulheres Trabalhadoras Rurais do Centro do Lulu, já que, em reunião de todos os mem-bros, ficou acertado que cada associada/as-sociado acompanharia a construção de sua casa, face à impossibilidade da diretoria da associação acompanhar o serviço de cada unidade, assim, alguns sócios negociaram di-retamente com o construtor a troca de alguns produtos, mas sem a interferência da diretoria em particular de Maria Lúcia Lima da Costa. Assim, se decidirem fazer uma nova visita na localidade observarão que, especificamente, na Associação dirigida pela ré: não existe o recebimento de qualquer material de qualida-de inferior, em menor quantidade ou diversos do necessário para a construção com a anu-ência da mesma, já que não havia plano de trabalho ou plano de aplicação do recurso por parte do Incra.

1.52 Análise: repete-se, também neste tó-pico, a completa falta de densidade argu-mentativa ou probatória nas alegações de-fensivas de Antônio José Garcez Magalhães, J. F. Macedo Comércio, Maria Lúcia Lima da Costa e Rosa Sousa Araújo. Com efeito, nada agregam que seja idôneo a ilidir ou elidir um achado tão profícua e robustamente compro-vado pela equipe da Secex/MA, que, in casu, realizou levantamento universal dos imóveis integrantes da listagem de beneficiários da Associação de Mulheres Trabalhadoras Rurais do Centro do Lulu (peças 21, p. 50, a 23, p. 29, e 25, p. 5-7 e 13-15), constatando, de acordo com o item 2.2 do relatório de fiscalização (peça 8, p. 13-14), que diversos itens (cimento, telha, tijolo, elemento vazado e outros) não haviam sido fornecidos parcial ou totalmente. Essa, portanto, a razão do su-perfaturamento e da imputação de débito.

1.53 Roborado, desse modo, que não se de-sincumbiu do onus probandi dos fatos des-constitutivos (art. 333, II, do Código de Pro-cesso Civil c/c Súmula nº 103/TCU), sobre-

tudo por ausência de elementos documentais (art. 162, caput, do RITCU) que contrastassem com as evidências reunidas pela unidade téc-nica, a defesa é sic et simpliciter insubsistente, motivo pelo qual se mantêm inalteráveis, com gravosas consequências, a irregularidade analisada e o correspondente débito.

Achado: deixaram de ser construídas as ca-sas dos seguintes beneficiários, em que pese terem sido pagas integralmente (material e mão de obra) pelo Incra: Francisco da Silva do Nascimento e Maria Domingas e Raimun-do Camilo da Silva e Maria Adélia de Moraes da Silva

1.54 Valor e data: R$ 10.000,00 e 26.01.2007


1.56 Respostas: Eis as manifestações defen-sivas de:

a) Antônio José Garcez Magalhães (peça 42, p. 4-5):

O servidor efetuou o pagamento integral de material e mão de obra a quem de direito, sendo o acompanhamento e recebimen-to das casas responsabilidade dos próprios interessados ou associados. Para efetuar o pagamento como obra pronta, bastava que os materiais estivessem no local e a mão de obra, acertada entre interessados e constru-tor. A partir daí, o Incra, através do servidor ora defendente, saía da relação. Portanto, to-dos os pagamentos foram efetuados devida-mente. Acaso não tenha sido entregue algum imóvel, cabe a cobrança a quem de direito, com a corresponsabilidade do associado/in-teressado/beneficiário.


Certamente em razão das substituições de verdadeiros assentados por terceiros não ca-dastrados junto a essa autarquia, portanto, junto ao Incra, é que conste a não construção de unidades residenciais para os beneficiários relacionados no acórdão já referido e casas



construídas para beneficiários não identifi-cados.

A casa que realmente a denunciada deixou de construir se destinava ao Sr. Francisco da Silva do Nascimento, todavia, por aquela uni-dade residencial, não recebeu nenhum paga-mento de material e mão de obra, de sorte que o dinheiro permaneceu na conta e nunca foi movimentado pela contratada.

Embora não haja construído as duas casas da Sra. de nome Roseana, da Curva da Mata do Boi, o dinheiro a elas correspondente foi por ela recebido em sua totalidade em materiais de construção no depósito da denunciada.

c) Maria Lúcia Lima da Costa (peça 79, p. 2-3) e Rosa Sousa Araújo (peça 77, p. 2-3):

No presente caso, há um erro em relação ao casal Raimundo Camilo da Silva e Maria Adélia de Moraes da Silva, já que os mes-mos não fazem parte da Associação dirigida pela ré, assim não há como responsabilizá-la por falta de aplicação do recurso. Já em re-lação ao casal Francisco da Silva Nascimento e Maria Domingas, os mesmos se recusaram a receber, por achá-lo em valor insuficiente, dessa forma, tais valores foram mantidos na conta da Associação e, em seguida, devol-vidos à União, conforme comprovante de recolhimento através de GRU – Guia de Re-colhimento da União e demais documentos em anexo.

1.57 Análise: Conforme definido no despa-cho do relator à peça 97, atendendo ao pa-recer do MPTCU à peça 96, deve ser abatido do débito referente ao presente achado não só a parcela referente à unidade residencial do Sr. Francisco da Silva do Nascimento e cônjuge, que foi ressarcida pela Associação de Mulheres Trabalhadoras Rurais do Centro do Lulu em 29.08.2011, de acordo com GRU e extrato bancário da conta 9863-9, agência 0613/BB (peças 77, p. 7-11, e 79, p. 7-11), como também deve ser excluído do montante do débito o valor referente ao Sr. Raimundo Camilo da Silva e cônjuge, uma vez que o Parquet entendeu que tais beneficiários não

foram atendidos com o crédito, em razão de terem vendido o lote, critério impeditivo para a concessão de crédito do Programa de Re-forma Agrária. Ressalta, ainda, o MPTCU que o Incra mencionou que não houve assinatura do contrato e, consequentemente, não há dé-bito para os beneficiários em questão (peça 88, p. 1-2, peça 96, p. 2.)

1.58 Portanto, para este achado, subsiste o débito no valor de R$ 5.000,00, referente à unidade residencial do Sr. Francisco da Silva do Nascimento e cônjuge, devolvida poste-riormente, conforme comprovantes já comen-tados, e que, portanto, deve ser abatido do valor do débito solidário indicado na propos-ta de encaminhamento e inexiste débito refe-rente à unidade residencial do Sr. Raimundo Camilo da Silva e cônjuge, pelas razões aci-ma narradas.

Relacionados à Associação dos Produtores Carentes da Comunidade do Povoado Cha-padinha.

Achado: pagamento ao fornecedor/constru-tor (J. F. Macedo Comércio) bem mais que o preço de mercado, se comparados os preços praticados com os constantes da base de da-dos Pini ou os medianos do Sinapi – março de 2007(época dos orçamentos).

1.59 Valor e data: R$ 72.909,24 e 25.01.2007.

1.60 Responsáveis: Antônio José Garcez Magalhães, J. F. Macedo Comércio, José Lima Rocha e Oséas da Conceição Silva

1.61 Respostas: José Lima Rocha não aten-deu ao edital da Secex/MA e manteve-se si-lente. Os demais responsáveis ofereceram as seguintes alegações defensivas:


Os preços de mercado foram os utilizados, não tendo havido qualquer superfaturamento como diz o documento.



Contratada para construir 119 unidades resi-denciais para o assentamento Mata do Boi, no município de Bela Vista, mesmo sem qualquer acompanhamento e fiscalização da entidade contratante e de presidentes das associações beneficiadas a contratada, ora denunciada, jamais forneceu material com preços superio-res ao de mercado, recebeu valores superio-res às quantidades de materiais efetivamente fornecidos, por materiais não fornecidos ou deixou de construir qualquer casa cujo mate-rial e mão de obra hajam sido pagos integral-mente pelo órgão contratante.

Repita-se, na conformidade do contratado com o Incra através de seu técnico responsá-vel, Sr. Antonio José Garcez Magalhães, cada unidade residencial seria construída pelo va-lor de R$ 4.950,00 (quatro mil, novecentos e cinquenta reais), tudo por conta da contrata-da J. F. Macedo Comércio, inclusive materiais necessários a sua edificação e instalações hi-dráulica e elétrica, o que como já enfatizado arreda a hipótese de haver fornecimento de materiais por preços superiores ao de mer-cado, até porque nenhum benefício lhe traria ante o preço ajustado por cada unidade resi-dencial edificada.

c) Oséas da Conceição Silva (peça 74, p. 1):



1.62 Análise: não existe a menor densidade argumentativa ou probatória nas alegações de defesa de Antônio José Garcez Magalhães, J. F. Macedo Comércio e Oséas da Concei-ção Silva. Nada, realmente, capaz de ilidir ou elidir um achado tão vasta e objetivamen-te comprovado pela equipe da Secex/MA, que escarafunchou sistemas como Pini e Sinapi, procurando ainda outras referências de mercado e dando o benefício da dúvida em casos não inteiramente precisos, para só então definir as situações de sobrepreço.

1.63 Especificamente, os AUFCs louvaram--se nos custos de telhas, elemento vazado, tijolos, areia, arame cozido, cimento e pedra britada (peça 19, p. 2 -16) e de portas e ja-nelas (peça 19, p. 43-44), cotejando-os com os efetivamente aplicados/executados nas habitações ligadas à Associação Produtores Carentes da Comunidade do Povoado Cha-padinha (peças 19, p.45, a 21, p. 49, 23, p. 30, a 25, p. 4 e 8-12) e às notas fiscais 1886 (peça 11, p. 45-46), 1888 (peça 12, p. 1-2), 1903 (peça 12, p. 7-8) e 1909 (peça 12, p. 13-14) do empresário individual J. F. Macedo Comércio (CNPJ XXXX), delas exsur-gindo, na ordem, sobrepreço de R$ 18.136,60 (peça 19, p. 21-22), R$ 18.427,40 (peça 19, p. 23-25), R$ 18.136,60 (peça 19, p. 26-27) e R$ 18.208,64 (peça 19, p. 28-30). O achado, se se deseja melhor referência, está detalhado no item 2.1 do relatório de audito-ria (peça 8, p. 11-13).

1.64 Verificado, assim, que não se desincum-biu do onus probandi dos fatos desconstituti-vos (art. 333, II, do Código de Processo Civil c/c Súmula nº 103/TCU), sobretudo por au-sência de elementos documentais (art. 162, caput, do RITCU) que contrastassem com as evidências reunidas pela unidade técnica, a defesa é sic et simpliciter insubsistente, motivo pelo qual se conservam hígidos, com todas as ressonâncias, o achado sob análise e o cor-relativo débito.

Achado: pagamento ao empresário indivi-dual J. F. Macedo Comércio por quantidades bem maiores que as realmente fornecidas ou, ainda, por materiais não fornecidos



1.65 Valor e data: R$ 83.032,65 e 25/1/2007




As quantidades adquiridas e contratadas fo-ram pagas regiamente e todos os materiais foram colocados na obra. Acaso as merca-dorias tenham sido de lá retiradas por ato irresponsável de alguém, culpa não cabe ao defendente. Os pagamentos havidos referem--se exclusivamente aos materiais recebidos.

b) J. F. Macedo Comércio (peça 80, p. 2-3):

Todas as unidades residenciais das quais re-cebeu o valor do material utilizado na sua edificação e pagamento da mão de obra correspondente foram efetivamente constru-ídas dentro dos padrões estabelecidos e se entregues a pessoas diversas das beneficiá-rias perante ao contratante, no caso o Incra, tal fato não pode ser atribuído a denunciada, mas ao responsável técnico dessa autarquia o Sr. Antonio José Garcez Magalhães e presi-dentes das associações, o que faziam ao seu bel-prazer.

[...]

Em todas as unidades residenciais construí-das foram feitos banheiros e entregues para o beneficiário correspondente o material neces-sário ás suas instalações hidráulicas, já que preferiram não mantê-los dentro da própria residência.

Vale ressaltar, por oportuno, que do montan-te recebido para fornecimento de material e mão de obra do projeto de assentamento, do qual nunca recebeu nenhuma planilha de execução e listagem nominal dos beneficiá-rios repassou para o Sr. Antonio José Garcez Magalhães a importância de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) em espécie e materiais de

construção no valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais), conforme atestam as notas promis-sórias por ele emitidas, de cópias anexas.

Segundo ele o dinheiro seria para pagamento de operários da associação de Penalva onde também seriam utilizados os materiais de construção para ele fornecido, inclusive, 04 (quatro) carradas de telhas.

Ademais, pelo presidente da Associação fo-ram sacados do dinheiro destinado a constru-ção de casas do assentamento a importância de R$ 4.000,00 (quatro mil reais), segundo ele, para a construção de uma igreja.




1.68 Análise: repete-se, também neste qua-drante, a inteira falta de densidade argumen-tativa ou probatória nas alegações defensi-vas de Antônio José Garcez Magalhães, J. F. Macedo e Maria Lúcia Lima da Costa. Com efeito, nada agregam que seja idôneo a ilidir ou elidir um achado tão profícua e robusta-mente comprovado pela equipe da Secex/MA, que, in casu, realizou levantamento censitário dos imóveis integrantes da listagem de bene-ficiários da Associação dos Produtores Caren-tes da Comunidade do Povoado Chapadinha (peças 19, p. 45, a 21, p. 49, e 23, p. 30, a


25, p. 4 e 8-12), constatando, de acordo com o item 2.2 do relatório de fiscalização (peça 8, p. 13-14), que diversos itens (cimento, telha, tijolo, elemento vazado e outros) não haviam sido fornecidos parcial ou totalmente. Essa, portanto, a razão do superfaturamento e da imputação de débito.

1.69 Roborado, desse modo, que não se de-sincumbiu do onus probandi dos fatos des-constitutivos (art. 333, II, do Código de Pro-cesso Civil c/c Súmula nº 103/TCU), sobre-tudo por ausência de elementos documentais (art. 162, caput, do RITCU) que contrastassem com as evidências reunidas pela unidade téc-nica, a defesa é sic et simpliciter insubsistente, motivo pelo qual se mantêm inalteráveis, com gravosas implicações, a irregularidade anali-sada e a correspondente dívida.

Achado: deixaram de ser construídas as casas dos seguintes beneficiários, em que pese te-rem sido pagas integralmente (material e mão de obra) pelo Incra: Elias Magno Augusto da Silva e Francisca Neri do Nascimento, Francisco Ferreira Maciel e Rosa Fernandes Costa Maciel, Bernardo de Oliveira Bastos e Teresa Hilda de Araújo, Santino da Rocha, Francisco das Chagas Silva e Maria do Socorro Dias Oliveira, Francisco Costa Silva e Maria do Socorro Costa, Antônio Alves de Araújo e Raimunda de Oliveira de Araújo, José da Luz Pereira e Marilene Sousa Pereira

1.70 Valor e data: R$ 40.000,00 e 25.01.2007




O servidor efetuou o pagamento integral de material e mão de obra a quem de direito, sendo o acompanhamento e recebimento das casas responsabilidade dos próprios in-

teressados ou associados. Para efetuar o pa-gamento como obra pronta, bastava que os materiais estivessem no local e a mão de obra acertada entre interessados e construtor. A partir daí, o Incra, através do servidor ora de-fendente saía da relação. Portanto, todos os pagamentos foram efetuados devidamente. Acaso não tenha sido entregue algum imóvel, cabe a cobrança a quem de direito, com a corresponsabilidade do associado/interessa-do/beneficiário.

b) J. F. Macedo (peça 80, p. 3):

Certamente em razão das substituições de verdadeiros assentados por terceiros não ca-dastrados junto a essa autarquia, portanto, junto ao Incra, é que conste a não construção de unidades residenciais para os beneficiários relacionados no acórdão já referido e casas construídas para beneficiários não identifi-cados.

A casa que realmente a denunciada deixou de construir se destinava ao Sr. Francisco da Silva do Nascimento, todavia, por aquela uni-dade residencial não recebeu nenhum paga-mento de material e mão de obra, de sorte que o dinheiro permaneceu na conta e nunca foi movimentado pela contratada.



Diz que não se recorda de ter participado de nenhuma reunião com diretores do Incra e que não sabe informar valores de crédito ou de cada casa e que somente assinara os documentos lhe apresentados pelo empresá-rio J. Macedo para apor sua assinatura, não sabendo informar o valor das notas fiscais e como eram feitas os pagamentos, além do que não acompanhara a construção das ca-sas e das compras do material e que também não sabe de alguma fiscalização por parte do



Incra durante a construção das casas, nem mesmo o tempo de duração.


1.73 Análise: Simples palavras, desacompa-nhadas de robustos elementos documentais em contrário (CPC, art. 333, II, c/c art. 162, caput, do RITCU e Súmula nº 103/TCU), não têm o condão de dissipar ou aluir acha-do inscrito no tópico 2.3 do relatório de fis-calização da Secex/MA (peça 8, p. 17-20), escrito após levantamento global (peças 19, p. 45, a 21, p. 49, e 23, p. 30, a 25, p. 4 e 8-12) dos moradores vinculados à As-sociação Produtores Carentes da Comunida-de do Povoado Chapadinha, que caracterizou a inexecução, apesar do pagamento integral (R$ 40.000,00), de oito imóveis previstos no plano de trabalho.

Relacionado a desembolso de recursos do crédito instalação sem vinculação clara com a Associação das Mulheres Trabalhadoras Ru-rais de Centro do Lulu ou com a Associação Produtores Carentes da Comunidade do Po-voado Chapadinha.

Achado: deixaram de ser construídas as casas dos seguintes beneficiários, em que pese te-rem sido pagas integralmente (material e mão de obra) pelo Incra: Antônio Araújo de Castro e Ducinalva Leal de Castro, Antônio Domin-gos Silva e Dalvina Sousa Santos, Raimundo de Deus Rocha e Maria da Silva Rocha.

1.74 Valor e data: R$ 15.000,00 e 26.01.2007

1.75 Responsáveis: Antônio José Garcez Magalhães e J. F. Macedo

1.76. Respostas: Ofereceram as seguintes alegações defensivas:


O servidor efetuou o pagamento integral de material e mão de obra a quem de direito, sendo o acompanhamento e recebimento das casas responsabilidade dos próprios in-teressados ou associados. Para efetuar o pa-gamento como obra pronta, bastava que os materiais estivessem no local e a mão de obra acertada entre interessados e construtor. A partir daí, o Incra, através do servidor ora de-fendente saía da relação. Portanto, todos os pagamentos foram efetuados devidamente. Acaso não tenha sido entregue algum imóvel, cabe a cobrança a quem de direito, com a corresponsabilidade do associado/interessa-do/beneficiário.

b) J. F. Macedo (peça 80, p. 3):

Certamente em razão das substituições de verdadeiros assentados por terceiros não ca-dastrados junto a essa autarquia, portanto, junto ao Incra, é que conste a não construção de unidades residenciais para os beneficiários relacionados no acórdão já referido e casas construídas para beneficiários não identifi-cados.

A casa que realmente a denunciada deixou de construir se destinava ao Sr. Francisco da Silva do Nascimento, todavia, por aquela uni-dade residencial não recebeu nenhum paga-mento de material e mão de obra, de sorte que o dinheiro permaneceu na conta e nunca foi movimentado pela contratada.


1.77 Análise: meras asserções, ainda mais desvestidas de indiscutíveis documentos de contraste (CPC, art. 333, II, c/c art. 162, caput, do RITCU e Súmula nº 103/TCU), não infirmam nem minam achado inscrito no tópico 2.3 do relatório de fiscalização da Secex/MA (peça 8, p. 17-20), escrito após levantamento universal (peças 21, p. 50, a 23, p. 29, e 25, p. 5-7 e 13-15; peças 19, p. 45, a 21, p. 49, e 23, p. 30, a 25, p. 4 e 8-12) dos moradores vinculados quer à Associação das Mulheres


Trabalhadoras Rurais de Centro do Lulu ou à Associação Produtores Carentes da Comuni-dade do Povoado Chapadinha, o qual carac-terizou a inexecução, apesar do pagamento integral (R$ 15.000,00), de três imóveis.

CONCLUSÃO

Diante da revelia do Sr. José Lima Rocha e inexistindo nos autos elementos que demons-trem sua boa-fé ou a ocorrência de outros excludentes de culpabilidade, suas contas devem, desde logo, ser julgadas irregulares, nos termos do art. 202, § 6º, do Regimento Interno/TCU, procedendo-se à sua condena-ção em débito, nos moldes dos arts. 1º, inciso I, e art. 16, inciso III, alínea b e d, 19, caput, e art. 23, inciso III, da Lei nº 8.443/1992, de acordo com a proposta de encaminhamento. Outrossim, mostra-se bastante razoável apli-cação de multa ao responsável, com base no art. 57 da Lei nº 8.443, de 1992.

Diante do não acatamento das alegações de defesa dos responsáveis e da análise con-junta das peças que compõe este processo, suas contas devem, desde logo, ser julgadas irregulares, nos termos do art. 202, § 6º, do Regimento Interno/TCU, procedendo-se à sua condenação em débito, nos moldes dos arts. 1º, inciso I, e art. 16, inciso III, alíneas b e d, 19, caput, e art. 23, inciso III, da Lei nº 8.443/1992, de acordo com a proposta de encaminhamento. Outrossim, mostra--se bastante razoável aplicação de multa ao responsável, com base no art. 57 da Lei nº 8.443, de 1992.

Alerta-se que foi promovida a alteração de-terminada pelo relator (peça 97), no tocante ao montante do débito imputado aos res-ponsáveis, no sentido de excluir desse total o equivalente a R$ 5.000,00, conforme subi-tem 27.5 dessa instrução.

Deve-se, ainda, ser abatido do conjunto de débitos referente à responsabilidade solidária dos responsáveis J. F. Macedo Comércio, Ma-ria Lúcia Lima da Costa e Rosa Sousa Araújo, mencionado na proposta de encaminhamen-to, a quantia de R$ 6.150,77, devolvida ao

caixa federal em 29.08.2011, conforme item 26 e seus subitens.

É cabível, por fim, aplicação de multa aos responsáveis, prevista no art. 58, inciso II, da Lei nº 8.443/1992, pelas irregularidades nar-radas e analisadas nos itens 17 a 23 desta instrução.

BENEFÍCIOS DAS AÇÕES DE CONTROLE EXTERNO

Entre os benefícios de controle do exame desta tomada de contas especial pode-se mencionar débito imputado, sanção aplicada pelo Tribunal e de outros benefícios diretos e indiretos.

PROPOSTA DE ENCAMINHAMENTO

Ante o exposto, submeto os autos à conside-ração superior, propondo:

1.78 considerar revel o Sr. José Lima Rocha (CPF XXXX), de acordo com o § 3º, inciso IV, do art. 12, da Lei nº 8.443, de 16 de julho de 1992;

1.79 julgar irregulares as contas de Antô-nio José Garcez Magalhães (CPF XXXX), Benedito Ferreira Pires Terceiro (CPF XXXX), José Lima Rocha (CPF XXXX), Maria Lúcia Lima da Costa (CPF XXXX), Oséas da Conceição Silva (CPF XXXX) e Rosa Sousa Araújo (CPF XXXXX), à luz dos arts. 1º, I, e 16, III, b e d, da Lei nº 8.443/1992 c/c os arts. 1º, I, e 209, II e IV, do RITCU;

1.80 condenar, em regime de solidariedade, ao pagamento das cifras abaixo discrimina-das, todas monetariamente atualizadas e acrescida de juros de mora no período com-preendido entre a respectiva data de ocor-rência e de efetivo pagamento, os seguintes responsáveis:

a) Antônio José Garcez Magalhães, J. F. Macedo Comércio, Maria Lúcia Lima da Costa e Rosa Sousa Araújo, do quantum debeatur abatendo, sem prejuízo de outras e com os consectários legais, a importân-cia de R$ 6.150,77 devolvida ao caixa fe-deral em 29.08.2011 (itens 25 a 27.5.):



VAlor (r$) DAtA

35.296,26 26.01.200731.952,96 26.01.20075.000,00 26.01.2007

b) Antônio José Garcez Magalhães, J. F. Macedo Comércio, José Lima Rocha e Oséas da Conceição Silva (itens 28 a 30.4.):

VAlor (r$) DAtA

72.909,24 25.01.200783.032,65 25.01.200740.000,00 25.01.2007

c) Antônio José Garcez Magalhães e J. F. Macedo Comércio (itens 31 a 31.4.):

VAlor (r$) DAtA

15.000,00 26.01.2007

1.81 Aplicar multa, individualmente, a Antônio José Garcez Magalhães (CPF XXXX), Benedito Ferreira Pires Terceiro (CPF XXXX), J. F. Macedo Comércio (CNPJ XXXX), José Lima Rocha (CPF XXXX), Maria Lúcia Lima da Costa (CPF XXXX), Oséas da Conceição Silva (CPF XXXX) e Rosa Sousa Araújo (CPF XXXX) prevista nos arts. 19, caput, e 57 da Lei nº 8.443/1992 c/c os arts. 210, caput, e 267 do RITCU;

1.82 Aplicar multa, individualmente, a Antônio José Garcez Magalhães (CPF XXXX), Benedito Ferreira Pires Terceiro (CPF XXXX), José Lima Rocha (CPF XXXX), Maria Lúcia Lima da Costa (CPF XXXX), Oséas da Con-ceição Silva (CPF XXXX) e Rosa Sousa Araújo (CPF XXXX) prevista no art. 58 da Lei nº 8.443/1992, inciso II c/c os arts. 268, in-ciso II do RITCU, pelas irregularidades listadas e analisadas nos itens 17 a 23 desta instru-ção, na medida de suas ocorrências;

1.83 fixar aos responsáveis o lapso de 15 (quinze) dias, a contar da notificação, para que, à luz do art. 23, III, a, da LOTCU c/c o art. 214, III, a, do RITCU, comprovem, pe-rante o Tribunal, a quitação, conforme seja o caso: débito em nome do Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária (Incra); multa, com correção monetária, em nome do Tesouro Nacional

1.84 autorizar, desde logo, nos termos do art. 28, inciso II, da Lei nº 8.443, de 1992, a cobrança judicial das dívidas, caso não aten-dida a notificação;

1.85 remeter cópia dos elementos pertinen-tes à Procuradoria da República no Estado do Maranhão, para ajuizamento das ações civis e penais que entender cabíveis, com funda-mento no art. 16, § 3º, da Lei nº 8.443/1992 c/c o art. 209, § 7º, do Regimento Interno do TCU;

1.86 determinar à Superintendência do Incra no Maranhão que:

a) instaure, se já não o fez, processo disci-plinar para apurar as responsabilidades do servidor Antônio José Garcez Maga-lhães por infrações ligadas à ocorrência e/ou perpetuação de sérias irregularida-des no uso de verbas do crédito instala-ção descentralizadas para o projeto de assentamento Mata do Boi, informando ao TCU, no prazo improrrogável de 150 dias, respeitados os arts. 152 e 167 da Lei nº 8.112/1990, a deliberação administra-tiva tomada no caso;

b) comprove, no prazo de trinta dias, o que fora determinado no item 1.6.1 do Acór-dão nº 418/2011-Plenário, processo TC 018.987/2008-7, ata nº 5/2011-Plená-rio, sessão extraordinária de caráter reser-vado de 16.02.2011;

1.87 dar ciência aos responsáveis da delibe-ração que vier a ser proferida.”

2. O Sr. Diretor da Secex/MA ratificou a ins-trução acima (peça 110).

3. O d. representante do Ministério Públi-co junto ao Tribunal de Contas da União (MP/TCU), em sua intervenção regimental, aquiesceu parcialmente ao encaminhamento alvitrado pela unidade técnica. Transcreve-se, abaixo, o parecer exarado pelo Parquet espe-cializado (peça 111):

“Após ter sido acolhida a proposta prelimi-nar deste Ministério Público pelo Relator, eminente Ministro Benjamin Zymler, a Se-cex/MA renovou o procedimento de con-


traditório e ampla defesa do Senhor José Rocha Lima relativamente ao novo ende-reço indicado nos autos, sem, contudo, obter êxito na entrega dos expedientes. Registrada a revelia do responsável em responder aos termos da audiência e da citação pela via editalícia, não há reparos a acrescer à proposta de mérito da unida-de técnica (peças 109/110), exceto no to-cante aos dois aspectos adiante expostos.

2. Primeiramente, nas razões de justifica-tiva apresentadas, o Senhor Benedito Fer-reira Pires Terceiro informou que, ao assu-mir a Superintendência do Instituto Nacio-nal de Colonização e Reforma Agrária no Maranhão (Incra/MA) no final de 2007, adotou um conjunto de providências ad-ministrativas, a exemplo de suspensão de pagamento de parcelas, afastamento de servidores, reativação de comissões de sindicância, bem como emitiu ordem de serviço em 2009 para apurar possíveis desvios de conduta do servidor Antônio José Garcez Magalhães, responsável pela fiscalização da aplicação do crédito ins-talação no projeto de assentamento Mata do Boi. Todavia, afirmou desconhecer o desfecho do assunto (peça 47).

3. No exame da matéria, a unidade téc-nica entendeu que seria realmente neces-sário que o gestor da autarquia pudesse informar algo mais concreto do que a mera designação de comissão para in-vestigar os fatos, pois, além de ter sido emitida a Ordem de Serviço nº 146/2009 para apurar irregularidades na execução no projeto de assentamento Mata do Boi, havia notícia de dois memorandos de 2010 para convocação de Antônio José Garcez Magalhães e, também, uma infi-nidade de ações adotadas pela autarquia no plano administrativo acerca de traba-lhos de comissão sindicante, de proce-dimento administrativo-disciplinar ou de tomada de contas especial (itens 23/23.9 da peça 109).

4. A nosso ver, em sentido distinto da con-clusão da unidade técnica, são suficientes

as razões de justificativa trazidas pelo Se-nhor Benedito Ferreira Pires Terceiro para afastar a responsabilidade que lhe foi imputada nos autos, cujos termos se refe-riram à ‘não instauração de processo de apuração de desvio de conduta do servi-dor responsável pela fiscalização da apli-cação do crédito instalação no projeto de assentamento Mata do Boi’ (peça 30). As-sim, a falta de notícias na atualidade acer-ca do resultado das investigações consti-tui apenas ressalva nas contas do gestor, sem prejuízo de manter-se a proposta da unidade técnica de obter as informações junto ao Incra/MA.

5. A segunda questão refere-se à proposta de aplicar as penalidades de multa pre-vistas nos arts. 57 e 58, inciso II, da Lei nº 8.443/1992, de forma cumulada, aos responsáveis destinatários das audiências e das citações nos autos (itens 38.4 e 38.5 da peça 109). Nesse caso, a despeito da viabilidade jurídica de aplicar cumulada-mente as referidas penalidades, pondera--se por que, no caso concreto, seja ado-tada a diretriz de julgados precedentes do TCU para graduar-se a penalidade pelo conjunto das ações apenas pela dispo-sição do art. 57 da Lei nº 8.443/1992, haja vista que as irregularidades levadas à audiência dos responsáveis – falta de pesquisa de preços de mercado, atesto irregular de notas fiscais e de recibo de serviços e inexecução total ou parcial e itens de projeto ou memorial – possuem conexão direta com os fatos geradores do dano ao Erário (superfaturamento de pre-ços e pagamento por serviços não realiza-dos) ocorrido na construção de casas no assentamento Mata do Boi com recursos do crédito habitação do Incra/MA.

6. Diante do exposto, esta representante do Ministério Público manifesta-se parcial-mente de acordo com a proposta da uni-dade técnica, nos termos da instrução e do parecer às peças 109/110, sugerindo sejam feitos os seguintes ajustes:



a) acolher as razões de justificativa do Se-nhor Benedito Ferreira Pires Terceiro e, com fundamento nos arts. 16, inciso II, 18 e 23, inciso II, da Lei nº 8.443/1992, julgar regulares com ressalva as respecti-vas contas, dando-se-lhe quitação (alte-ração dos subitens 38.2, 38.4 e 38.5 da peça 109); e

b) graduar o valor da multa do art. 57 da Lei nº 8.443/1992 para absorver tam-bém a penalidade pelo cometimento das irregularidades objeto das audiên-cias dos responsáveis Senhores Antô-nio José Garcez Magalhães, José Lima Rocha e Oséas da Conceição Silva e Senhoras Maria Lúcia Lima da Costa e Rosa Sousa Araújo (exclusão do item 38.5 da peça 109).”

É o relatório.

VOTO

Em exame processo de tomada de contas especial instaurada em decorrência do subitem 1.6.2 do Acórdão nº 418/2011-Plenário, que cuidou de denúncia acerca de supostas irregu-laridades na aplicação de recursos do crédito habitação destinados à construção de 119 casas no assentamento Mata do Boi, criado e mantido pelo Incra na zona rural de Santa Inês/MA.

2. O quadro abaixo, elaborado pela unidade instrutiva, sintetiza a situação de cada responsável após a citação e/ou a audiência efetuada nestes autos:

noMe FInAlIDADe solIDArIeDADe InstrUMento Ar, reCIbo oU DoU MAnIFestAção

Antônio José Garcez Magalhães, técnico agrí-cola do Incra responsável pela aplicação do crédito instalação

audiência nihilOfício nº 2891/2011 (peça 35)

AR datado de 30.08.2011 (peça 44).

procuração (peça 41) e defesa (peça 42)

citação

a) José Lima Rocha, Oséas da Conceição Silva e J. F. Macedo Comércio;

b) Rosa Sousa Araújo, Maria Lúcia Lima da Costa e J. F. Macedo Comércio

Ofício nº 2878/2011 (peça 34)



Benedito Ferreira Pires Terceiro, Superintendente Regional do Incra no Maranhão

audiência nihilOfício nº 2896/2011 (peça 30)


pedido de cópia (peça 38) e defesa (peças 47 e 48)

J. F. Macedo Comércio, fornecedora do material de construção

citação

a) José Lima Rocha, Oséas da Conceição Silva e Antônio José Garcez Magalhães;

b) Rosa Sousa Araújo, Maria Lúcia Lima da Costa e Antônio José Garcez Magalhães


AR datado de 29.08.2011 (peça 43)

pedido de cópia (peça 39), procuração (peças 40 e 81) e defesa (peça 80)

José Lima Rocha, ex-presi-dente da Associação dos Produtores Carentes da Comunidade do Povoado Chapadinha

audiência nihil


AR devolvido por insufi-ciência de endereço (peça 49). nihil

Edital nº 3562/2011 (peça 50, p. 1)

DOU de 10.11.2011, p. 191 (peças 90 e 91)

citação

Oséas da Conceição Silva, Antônio José Garcez Magalhães e J. F. Macedo Comércio


AR devolvido por insufi-ciência de endereço (peça 49).

nihil

Edital nº 3559/2011 (peça 50, p. 2)

DOU de 10. 11. 2011, p. 190-191 (peças 89 e 90)


noMe FInAlIDADe solIDArIeDADe InstrUMento Ar, reCIbo oU DoU MAnIFestAção

Maria Lúcia Lima da Costa, e x-tesoureira da Associação das Mulheres Trabalhadoras Rurais de Centro do Lulu

audiência nihil


AR devolvido por motivo “não procurado” (peça 55)

nihil


Recibo datado de 22.05.2012 (peça 71, p. 2)

Procuração (peça 78) e defesa (peça 79)

citação

Antônio José Garcez Magalhães, Rosa Sousa Araújo e J. F. Macedo Comércio



nihil




Oséas da Conceição Silva, ex-tesoureiro da Associação dos Produtores Carentes da Comunidade do Povoado Chapadinha

audiência nihil



nihil



defesa (peça 74)

citação

José Lima Rocha, Antônio José Garcez Magalhães e J. F. Macedo Comércio



nihil



defesa (peça 74)

Rosa Sousa Araújo, ex--presidente da Associação das Mulheres Trabalha-doras Rurais de Centro do Lulu

audiência nihil



nihil


Recibo datado de 22.0 5.2012 (peça 69, p. 2)

pedido de cópia e procuração (peças 75 e 76) e defesa (peça 77)

citação

Antônio José Garcez Magalhães, Maria Lúcia Lima da Costa e J. F. Macedo Comércio



nihil



pedido de cópia e procuração (peças 75 e 76) e defesa (peça 77)

3. Regularmente citado e notificado em audiência no âmbito desta Corte de Contas, o Sr. José Lima Rocha manteve-se silente em ambas as ocasiões, motivo pelo qual deve ser considerado revel, para todos os efeitos, nos termos do art. 12, § 3º, da Lei nº 8.443/1992.

4. A primeira das irregularidades apu-radas refere-se à não realização de pesquisa de preços para compra de material de cons-trução e contratação de mão de obra, contra-riando o art. 16 da Norma de Execução Incra nº 53/2006. Sobre ela, foram ouvidos em au-diência os Srs. Antônio José Garcez Magalhães, Oséas da Conceição Silva, José Lima Rocha e as Sras. Maria Lúcia Lima da Costa e Rosa Sousa Araújo. Destes, apenas os dois primeiros ofereceram razões de justificativa.

5. O Sr. Antônio José Garcez Magalhães limitou-se tão somente a negar o fato e a defen-der a conformidade dos preços praticados, sem carrear aos autos quando elemento probatório. O Sr. Oséas da Conceição Silva, por sua vez, sustenta que não se recorda dos valores das

notas por ele assinadas e não acompanhou a construção das casas.

6. No entanto, consoante levantamento de itens inserto à peça 19, p. 2-30 e 43-44, os valores pagos estavam acima dos de mercado. Além disso, não houve pesquisa prévia de pre-ços e, sobre tais ocorrências, os responsáveis não oferecem quaisquer justificativas. Logo, de-vem ser rejeitadas as alegações.

7. A segunda irregularidade diz respeito ao atesto falso em notas fiscais de mercado-rias e recibos de serviços e motivou a audiência de Antônio José Garcez Magalhães, Oséas da Conceição Silva, Maria Lúcia Lima da Costa, Rosa Sousa Araújo e José Lima Rocha. Do mes-mo modo, apenas os dois primeiros responsá-veis apresentaram razões de justificativa.

8. O Sr. Antônio José Garcez Magalhães alega que “somente efetuava os pagamentos quando os materiais se encontravam na obra”, ao passo que o Sr. Oséas da Conceição Silva reitera os mesmos argumentos já expostos.



9. Mais uma vez, não merecem prosperar as justificativas oferecidas, na medida em que o relatório de fiscalização da equipe de auditoria da Secex/MA detectou a falsidade no atesto de notas fiscais e de recibos. Foi efetuada compa-ração entre o que se considerou recebido nas notas fiscais nºs 1886, 1888, 1903 e 1909, todas emitidas pela J. F. Macedo Comércio, ou executado nos recibos nominais ao empresário João Feitosa de Macedo, de um lado; e o que verdadeiramente foi constatado in loco pela equipe de auditoria, de outro. Restou observa-do, ainda, outras falhas, tais como a inexecu-ção total ou parcial dos serviços de chapisco, reboco, piso matacoado ou cimentado, fossa, sumidouro; a inexistência de chuveiro, vaso sanitário, lavatório, ralo, elemento vazado, fer-rolho, trinco, porta, janela e acessórios, tijolos, telhas, cimento e pedra.

10. Importa destacar informação obtida pela equipe técnica no sentido de que morado-res consultados afirmaram que, em geral, eram eles que faziam o trabalho de reforma/constru-ção ou, então, dividiam seus recursos com a executora, não obstante tenha havido a libera-ção da integralidade dos valores indicados em cada documento de despesa.

11. Outra irregularidade apurada trata da inexecução total e/ou parcial de itens do projeto arquitetônico/memorial descritivo apro-vado para a execução do crédito instalação, imputada aos Srs. Antônio José Garcez Maga-lhães, Rosa Sousa Araújo e José Lima Rocha.

12. O Sr. Antônio José Garcez Maga-lhães, único a se manifestar, aduz que efetua-va o pagamento na medida em que o material era entregue na localidade da obra, sendo que a fiscalização direta era feita pelo próprio as-sentado, que tinha a responsabilidade de zelar pelos materiais recebidos e colocados à dispo-sição de quem construía.

13. Ao contrário do que alega o respon-sável, a fiscalização da escorreita utilização do crédito instalação liberado em favor da Asso-ciação das Mulheres Trabalhadoras Rurais de Centro do Lulu e da Associação dos Produtores

Carentes da Comunidade do Povoado Chapa-dinha não poderia ser delegada aos assenta-dos. Inaceitável, portanto, a sua tentativa de transferir a responsabilidade aos moradores. Tanto o servidor do Incra responsável pela fis-calização da aplicação do crédito instalação como as entidades beneficiárias foram omissos em seus deveres de zelo para com os recursos públicos federais que foram colocados à sua disposição.

14. O Sr. Benedito Ferreira Pires Terceiro, Superintendente Regional do Incra no Mara-nhão, foi ouvido em audiência pela não adoção de providências para instauração de processo de apuração de desvio de conduta do servidor Antônio José Garcez Magalhães, responsável pela fiscalização da aplicação dos recursos no projeto de assentamento Mata do Boi/MA.

15. A esse respeito, aduz o responsável que, ao assumir o cargo, no final de 2007, adotou um conjunto de providências adminis-trativas, a exemplo de suspensão de pagamento de parcelas, afastamento de servidores e reati-vação de comissões de sindicância. Ademais, emitiu ordem de serviço em 2009 para apurar possíveis desvios de conduta do servidor em comento, embora desconheça o desfecho do assunto.

16. Partilho do entendimento do MP/TCU de que as razões oferecidas são suficientes para afastar a responsabilidade do ex-gestor, que foi chamado aos autos simplesmente pela “não instauração de processo de apuração de desvio de conduta do servidor responsável pela fisca-lização da aplicação do crédito instalação no projeto de assentamento Mata do Boi”. Assim, a falta de notícias atualizadas sobre o resultado das investigações não deve motivar a irregula-ridade das contas do responsável. Não há pre-juízo, porém, de se manter a proposta da uni-dade técnica de buscar informações adicionais junto ao Incra/MA sobre o estágio em que se encontra o procedimento de responsabilização instaurado no âmbito da entidade.

17. Quanto aos achados que resultaram em débito e, por isso, ensejaram a citação dos


responsáveis, temos o pagamento ao fornece-dor/construtor (J. F. Macedo Comércio) de va-lores acima dos preços de mercado, se compa-rados àqueles constantes da base de dados Pini ou os medianos do Sinapi em março de 2007 (época dos orçamentos).

18. Foram citados Antônio José Garcez Magalhães, J. F. Macedo Comércio, Maria Lúcia Lima da Costa e Rosa Sousa Araújo, que, em síntese, alegam não ter havido qualquer su-perfaturamento nos preços praticados, tampou-co a entrega a menor de materiais, sendo que todos os associados receberam as casas con-forme o combinado.

19. Como bem destacou a Secex/MA, os argumentos oferecidos carecem de robustez e não vieram acompanhados de elementos aptos a desconstituir os achados da equipe de audi-toria, que cotejaram os custos de diversos itens, tais como telhas, tijolos, areia, arame cozido, cimento e pedra britada (peça 19, p. 2-16) com os que efetivamente foram empregados nas ha-bitações destinadas à Associação das Mulheres Trabalhadoras Rurais de Centro do Lulu e ci-tados nas notas fiscais 1941 e 1959, emitidas por J. F. Macedo Comércio. Da primeira nota fiscal, exsurgiu o sobrepreço de R$ 18.136,60 (peça 19, p. 17-18) e, da segunda, o valor de R$ 17.159,66 (peça 19, p. 19-20), totalizan-do o montante de R$ 35.296,26 imputado aos responsáveis.

20. A prestação de contas do emprego de dinheiro público deve conter as formalidades e os documentos indispensáveis para a prova inequívoca da regularidade da destinação dos recursos, que, evidentemente, não se perfaz com meras declarações.

21. Estes mesmos responsáveis foram também citados pelo pagamento à J. F. Macedo Comércio de quantidades de material acima daquelas realmente fornecidas ou, ainda, por materiais não fornecidos, o que resultou em um débito de R$ 31.952,96.

22. As alegações de defesa, mais uma vez, concentram-se em defender a regularidade

dos pagamentos e da entrega dos materiais nos locais das obras, conforme transcrito no relató-rio precedente. Contudo, os argumentos ofere-cidos não lograram afastar a irregularidade em comento; ao contrário, reforçam a total falta de controle e fiscalização na execução dos serviços ao noticiarem, além da inexistência de plano de trabalho para aplicação dos recursos, o fato de que alguns associados negociaram diretamente com a construtora a troca de alguns produtos.

23. Consta do feito que a Secex/MA re-alizou levantamento dos imóveis integrantes da listagem de beneficiários da Associação de Mu-lheres Trabalhadoras Rurais do Centro do Lulu e observou, de acordo com o subitem 2.2 do relatório de fiscalização (peça 8, p. 13-14), que diversos itens não haviam sido fornecidos.

24. Há menção nos autos, ainda, que, apesar de integralmente pagas pelo Incra, deixaram de ser construídas as ca-sas dos beneficiários Francisco da Silva do Nascimento e Maria Domingas; e Raimundo Camilo da Silva e Maria Adélia de Moraes da Silva, o que ensejaria um débito original de R$ 10.000,00.

25. Mais uma vez, as alegações de de-fesa apresentadas por Antônio José Garcez Magalhães, J. F. Macedo Comércio, Maria Lúcia Lima da Costa e Rosa Sousa Araújo não merecem acolhida.

26. Além disso, impressiona o descaso com a utilização dos valores públicos por par-te do técnico agrícola do Incra ao afirmar que “para efetuar o pagamento como obra pronta, bastava que os materiais estivessem no local e a mão de obra acertada entre interessados e construtor. A partir daí, o Incra [...] saía da rela-ção. [...] Acaso não tenha sido entregue algum imóvel, cabe a cobrança a quem de direito, com a corresponsabilidade do associado/inte-ressado/beneficiário”.

27. Já a contratada, J. F. Macedo Comér-cio, relaciona outra possível causa para a su-posta inexistência de algumas unidades residen-ciais, a saber, a substituição dos verdadeiros as-



sentados por terceiros não cadastrados junto ao Incra. Assim, teriam sido construídas casas para beneficiários não identificados, o que reforça o descontrole na utilização do crédito habitação. Alega, ainda, não ter recebido pagamento pela casa que se destinava ao Sr. Francisco da Silva do Nascimento e Maria Domingas.

28. As Sras. Maria Lúcia Lima da Costa e Rosa Sousa Araújo sustentam haver um erro em relação ao casal Raimundo Camilo da Silva e Maria Adélia de Moraes da Silva, já que es-tes não fariam parte da associação. Em relação ao casal Francisco da Silva Nascimento e Maria Domingas, estes teriam se recusado a receber e, com isso, os valores foram mantidos na conta da entidade e, em seguida, devolvidos à União, conforme comprovante de recolhimento e de-mais documentos anexados.

29. De fato, embora improcedentes as defesas, pois desacompanhadas de elemen-tos aptos a corroborá-las, há que se reco-nhecer que, de fato, houve a devolução de R$ 6.150,77 por parte da Associação de Mu-lheres Trabalhadoras Rurais do Centro do Lulu em 29.08.2011 (peças 77, p. 7-11, e 79, p. 7-11). Assim, essa quantia deve ser reduzida do débito apurado.

30. Igualmente, deve também ser abati-da a importância de R$ 5.000,00 referente à habitação do Sr. Raimundo Camilo da Silva e cônjuge, uma vez que tais beneficiários não fo-ram atendidos com o crédito em razão de terem vendido o lote, o que impede a concessão de crédito do Programa de Reforma Agrária. Este fato foi confirmado pela Secex/MA ao realizar diligência junto ao Incra com o objetivo de ob-ter cópia do contrato de concessão do crédito de instalação do mencionado casal.

31. O pagamento ao fornecedor/cons-trutor (J. F. Macedo Comércio) de valores acima dos preços de mercado também motivou a cita-ção de Antônio José Garcez Magalhães e de J. F. Macedo Comércio em solidariedade com José Lima Rocha e Oséas da Conceição Silva, ex--presidente e ex-tesoureiro, respectivamente, da Associação dos Produtores Carentes da Comu-

nidade do Povoado Chapadinha. Neste caso, o débito apurado alcançou R$ 72.909,24.

32. O Sr. José Lima Rocha, consoante já mencionado, manteve-se silente, enquanto o Sr. Oséas da Conceição Silva nega ter participado das irregularidades. Os demais responsáveis aduziram, em resumo, que foram praticados preços de mercado e que todas as unidades habitacionais foram executadas.

33. Reitero as considerações efetuadas nos item 19 e 20 deste Voto. Especificamente no caso das habitações destinadas à Associa-ção dos Produtores Carentes da Comunidade do Povoado Chapadinha, os custos dos mate-riais, se comparados com aqueles efetivamen-te empregados e indicados nas notas fiscais 1886, 1888, 1903 e 1909, apontam para o sobrepreço.

34. Estes mesmos responsáveis também foram citados por um débito de R$ 83.032,65 verificado no pagamento ao empresário indivi-dual J. F. Macedo Comércio por quantidades de materiais maiores que as realmente fornecidas ou, ainda, por materiais não fornecidos.

35. O Sr. José Lima Rocha não se ma-nifestou. Tendo em vista tratar-se da mesma irregularidade atribuída aos dirigentes da As-sociação de Mulheres Trabalhadoras Rurais do Centro do Lulu, e considerando que as alega-ções de defesa são de mesmo teor, reputo des-necessário tecer comentários adicionais àque-les já expostos no item 22 deste Voto e rejeito os argumentos oferecidos.

36. Também quanto aos recursos des-tinados à Associação dos Produtores Caren-tes da Comunidade do Povoado Chapadi-nha, apurou-se que deixaram de ser construí-das as casas de alguns beneficiários, em que pese terem sido pagas integralmente (material e mão de obra) pelo Incra. São eles: Elias Magno Augusto da Silva e Francisca Neri do Nascimento; Francisco Ferreira Maciel e Rosa Fernandes Costa Maciel; Bernardo de Oliveira Bastos e Teresa Hilda de Araújo; Santino da Rocha, Francisco das Chagas Silva e Maria do


Socorro Dias Oliveira; Francisco Costa Silva e Maria do Socorro Costa; Antônio Alves de Araújo e Raimunda de Oliveira de Araújo; José da Luz Pereira e Marilene Sousa Pereira.

37. O débito correspondente seria de R$ 40.000,00, sob responsabilidade de Antônio José Garcez Magalhães, J. F. Macedo Comércio, José Lima Rocha e Oséas da Conceição Silva.

38. O Sr. Antônio José Garcez Magalhães e a J. F. Macedo Comércio repetem os argumentos já refutados, motivo por que os rejeito ao tempo em que reitero as considera-ções feitas nos itens 26 e 27 deste Voto.

39. O Sr. José Lima Rocha manteve-se silente, enquanto o Sr. Oséas da Conceição Silva não enfrenta as irregularidades aponta-das, limitando-se a negar sua participação.

40. Por fim, outras irregularidades não diretamente relacionadas à Associação das Mulheres Trabalhadoras Rurais de Centro do Lulu ou à Associação Produtores Carentes da Comunidade do Povoado Chapadinha também foram identificadas.

41. Dentre elas está a não construção das casas dos seguintes beneficiários, em que pese terem sido pagas integralmente: An-tônio Araújo de Castro e Ducinalva Leal de Castro; Antônio Domingos Silva e Dalvina Sousa Santos; Raimundo de Deus Rocha e Maria da Silva Rocha.

42. O débito, da ordem de R$ 15.000,00, foi solidariamente atribuído ao Sr. Antônio José Garcez Magalhães e à J. F. Macedo Comércio, que, mais uma vez, repetem os argumentos já refutados anterior mente.

43. Endosso, ainda, a sugestão alvitrada pelo d. representante do Parquet a respeito da aplicação cumulada das penalidades de mul-ta previstas nos arts. 57 e 58, inciso II, da Lei nº 8.443/1992, aos responsáveis destinatários das audiências e das citações.

44. A despeito da viabilidade jurídi-ca da medida proposta pela unidade técnica,

opto por, no caso concreto, adotar a linha de julgados precedentes deste Tribunal para gra-duar as penalidades pelo conjunto das ações apenas pela disposição do art. 57 da Lei nº 8.443/1992. Isso porque as irregularidades que motivaram as audiências (falta de pesquisa de preços, atesto irregular de notas fiscais e de recibos de serviços e inexecução total ou par-cial de itens de projeto) possuem conexão di-reta com os fatos geradores de dano ao erário (superfaturamento de preços e pagamento por serviços não realizados).

45. Desse modo, o valor da multa impu-tada aos Srs. Antônio José Garcez Magalhães, José Lima Rocha, Oséas da Conceição Silva e as Sras. Maria Lúcia Lima da Costa e Rosa Sousa Araújo absorverá, também, a penalida-de pelo cometimento das irregularidades objeto das audiências dos responsáveis.

46. Ante o exposto, voto no sentido de que o Tribunal adote o Acórdão que ora sub-meto à deliberação deste Plenário.

TCU, Sala das Sessões Ministro Luciano Brandão Alves de Souza, em 2 de dezembro de 2015.

Benjamin Zymler Relator

ACÓRDÃO Nº 3310/2015-TCU-PLENÁRIO1. Processo nº TC 021.890/2011-0.

2. Grupo: I – Classe de Assunto: II – To-mada de Contas Especial

3. Responsáveis: Antônio José Gar-cez Magalhães (XXXX), Benedito Ferreira Pires Terceiro (XXXX), J. F. Macedo Comércio (XXXX), José Lima Rocha (XXXX), Maria Lúcia Lima da Costa (XXXX), Oséas da Conceição Silva (XXXX) e Rosa Sousa Araújo (XXXX).

4. Órgão/Entidade: Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária – Superinten-dência Regional no Maranhão (Incra/MA)

5. Relator: Ministro Benjamin Zymler



6. Representante do Ministério Público: Subprocuradora-Geral Cristina Machado da Costa e Silva

7. Unidade técnica: Secretaria de Controle Externo no Estado do Maranhão (Secex/MA)

8. Advogados constituídos nos autos: Francisco Muniz Alvez (OAB/MA 3.025), Maria das Dores Muniz Silva (OAB/MA 2.933), Irandy Garcia da Silva (OAB/PB 9.470), Jurandir Garcia da Silva (OAB/MA 7.3888), Augusto Carlos Costa (OAB/MA 5.415/A) e outros

9. Acórdão:

Vistos, relatados e discutidos estes au-tos de tomada de contas especial instaurada em decorrência do subitem 1.6.2 do Acórdão nº 418/2011-Plenário, que cuidou de denúncia acerca de supostas irregularidades na aplica-ção de recursos que do crédito habitação des-tinados à construção de 119 casas no assenta-mento Mata do Boi, criado e mantido pelo Incra na zona rural de Santa Inês/MA,

Acordam os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Plenária, ante as razões expostas pelo Relator, em:

9.1 acolher as razões de justificativa do Sr. Benedito Ferreira Pires Terceiro (XXXX) e, com fundamento nos arts. 16, inciso I, 18 e 23, inciso I, da Lei nº 8.443/1992, julgar regula-res as respectivas contas, dando- lhe quitação plena;

9.2 rejeitar as alegações de defesa e julgar irregulares as contas de Antônio José Garcez Magalhães (XXXX), José Lima Rocha (XXXX), Maria Lúcia Lima da Costa (XXXX), Oséas da Conceição Silva (XXXX), Rosa Sousa Araújo (XXXX) e J. F. Macedo Comércio (XXXX), com fundamento nos arts. 1º, inciso I, e 16, inciso III, alíneas b e c, da Lei nº 8.443/1992 c/c os arts. 1º, inciso I, e 209, incisos II e III, e § 5º, 210 e 214, inciso III do RITCU;

9.3 condenar os responsáveis citados no subitem 9.2, solidariamente, ao pagamento das quantias a seguir especificadas, atualiza-das monetariamente e acrescidas de juros de mora, calculados a partir das datas discrimi-

nadas até o efetivo recolhimento, na forma prevista na legislação em vigor, com a fixação do prazo de quinze dias, a contar das notifi-cações, para comprovarem, perante o Tribu-nal, o recolhimento da dívida aos cofres do Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária (Incra), nos termos do art. 23, inciso III, alínea a, da citada lei c/c o art. 214, inciso III, alínea a, do Regimento Interno do TCU:

9.3.1 Antônio José Garcez Magalhães, J. F. Macedo Comércio, Maria Lúcia Lima da Costa e Rosa Sousa Araújo, aba-tendo-se a importância de R$ 6.150,77 (seis mil, cento e cinquenta reais e setenta e sete centavos) devolvida ao caixa federal em 29.08.2011:

VAlor (r$) DAtA

35.296,26 26.01.200731.952,96 26.01.20075.000,00 26.01.2007

9.3.2 Antônio José Garcez Magalhães, J. F. Macedo Comércio, José Lima Rocha e Oséas da Conceição Silva (itens 28 a 30.4.):

VAlor (r$) DAtA

72.909,24 25.01.200783.032,65 25.01.200740.000,00 25.01.2007

9.3.3 Antônio José Garcez Magalhães e J. F. Macedo Comércio (itens 31 a 31.4.):

VAlor (r$) DAtA

15.000,00 26.01.2007

9.4 aplicar aos responsáveis citados no subi-tem 9.2, individualmente, multa nos valores abaixo indicados, com fulcro no art. 57 da Lei nº 8.443/1992 c/c o art. 267 do Regi-mento Interno do TCU, com a fixação do pra-zo de quinze dias, a contar da notificação, para comprovar, perante o Tribunal (art. 214, inciso III, alínea a, do Regimento Interno), o recolhimento da dívida aos cofres do Tesouro Nacional, atualizada monetariamente desde a data do presente acórdão até a do efetivo recolhimento, se for paga após o vencimento, na forma da legislação em vigor:


9.4.1 Antônio José Garcez Magalhães (XXXX): R$ 62.000,00 (sessenta e dois mil reais);

9.4.2 J. F. Macedo Comércio (XXXX): R$ 47.000,00 (quarenta e sete mil reais);

9.4.3 José Lima Rocha (XXXX): R$ 43.000,00 (quarenta e três mil reais);

9.4.4 Oséas da Conceição Silva (XXXX): R$ 43.000,00 (quarenta e três mil reais);

9.4.5 Maria Lúcia Lima da Costa (XXXX): R$ 22.000,00 (vinte e dois mil reais);

9.4.6 Rosa Sousa Araújo (XXXX): R$ 22.000,00 (vinte e dois mil reais);

9.5 autorizar, desde logo, a cobrança judicial das dívidas, caso não atendidas as notifica-ções, nos termos do art. 28, inciso II, da Lei nº 8.443/1992;

9.6 autorizar desde já, caso venha a ser so-licitado, o pagamento das dívidas em até 36 parcelas mensais e consecutivas, nos ter-mos do art. 26 da Lei nº 8.443/1992 c/c o art. 217 do Regimento Interno do TCU, fixan-do-lhes o prazo de quinze dias, a contar do recebimento da notificação, para compro-varem perante o Tribunal o recolhimento da primeira parcela, e de trinta dias, a contar da parcela anterior, para comprovarem os reco-lhimentos das demais parcelas, na forma da legislação em vigor;

9.7 encaminhar cópia da presente delibera-ção, acompanhada do relatório e do voto que a fundamentaram, ao Procurador-Chefe da Procuradoria da República no Maranhão, nos termos do § 3º do art. 16 da Lei nº 8.443/1992, c/c o § 7º do art. 209 do Regimento Interno do TCU, para adoção das medidas que entender cabíveis;

9.8 determinar à Superintendência do Incra no Maranhão que:

9.8.1 instaure, se já não o fez, processo disciplinar para apurar as responsabilida-des do servidor Antônio José Garcez

Magalhães por irregularidades no uso de verbas do crédito instalação descentraliza-das para o projeto de assentamento Mata do Boi, informando a este Tribunal, no pra-zo improrrogável de 150 (cento e cinquen-ta) dias, respeitados os arts. 152 e 167 da Lei nº 8.112/1990, a deliberação adminis-trativa adotada;

9.8.2 comprove, no prazo de trinta dias, o que fora determinado no subitem 1.6.1 do Acórdão nº 418/2011-Plenário; e

9.9 dar ciência e remeter cópia do presente acórdão, bem como do relatório e voto que o fundamentaram, aos responsáveis e ao Instituto Nacional de Colonização e Refor-ma Agrária – Superintendência Regional no Maranhão (Incra/MA).

10. Ata nº 51/2015-Plenário.

11. Data da Sessão: 09.12.2015 – Ex-traordinária.

12. Código eletrônico para localiza-ção na página do TCU na Internet: AC-3310--51/15-P.

13. Especificação do quorum:13.1 Ministros presentes: Raimundo Carreiro (na Presidência), Walton Alencar Rodrigues, Benjamin Zymler (Relator), Augusto Nardes, José Múcio Monteiro, Ana Arraes, Bruno Dantas e Vital do Rêgo.

13.2 Ministro-Substituto presente: Weder de Oliveira.

(Assinado Eletronicamente) Raimundo Carreiro na Presidência

(Assinado Eletronicamente) Benjamin Zymler Relator

Fui presente:

(Assinado Eletronicamente) Paulo Soares Bugarin Procurador-Geral

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PARTE GERAL – Jurisprudência AdministrativaPARTE GERAL – Jurisprudência Administrativa

Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais

2950Edital de Licitação nº 879620

Procedência: Prefeitura Municipal de Belo Horizonte Secretaria Municipal de Obras e Infraestrutura

Responsável(eis): Murilo de Campos Valadares e José Lauro Nogueira Terror, Secretários Municipais de Obras e Infraestrutura à época; Sebastião Espírito Santo de Castro, Diretor Jurídico da Sudecap à época

Interessado: Rogério Carvalho Silva, Gerente de Coordenação de Mobilidade Urbana à época

Procurador(es): Mônica Fonseca Arantes, OAB/MG 45.653; Samuel Fux, OAB/MG 15.754; Sa-muel Freire, OAB/MG 30.581; Ana Maria Barcelos de Souza Murici, OAB/MG 40.168; Nívia Maria Barbosa, OAB/MG 51.160; Daniela de Carvalho Lott Ventura, OAB/MG 63.009; Elenice Maria Pinto Felisberto, OAB/MG 67.611; Silvia Faria de Mesquita Carvalho, OAB/MG 74.039; Marconi Toffalini, OAB/MG 75.952; Blenda Rodrigues de Medeiros, OAB/MG 78.491; Patrícia Mara de Souza, OAB/MG 81.354; Felipe Oliveira Marques, OAB/MG 91.175; Renato Chagas Ribeiro de Vasconcellos, OAB/MG 96.765; Adriana Náglia e Silva Melo, OAB/MG 100.152; Aise Resende Amaral, OAB/MG 100.926; Ana Paula Pereira da Silva Diniz, OAB/MG 108.125; Luciana Lilian Guimarães, OAB/MG 108.202; Érika Luíza Dias Pinto, OAB/MG 109.802; Gustavo Tofani Simões de Brito, OAB/MG 112.453; Thiago Penido Martins, OAB/MG 112.454; Úrsula Ualiálamo Andrade Esteves, OAB/MG 112.847; Camilla Andrade Naime, OAB/MG 115.710; Alessandra Macedo Pessoa, OAB/MG 119.139

MPTC: Daniel de Carvalho Guimarães

Relator: Cláudio Couto Terrão

EMENTA

EDITAL DE LICITAÇÃO – AQUISIÇÃO DE VIDEOMONITORAMENTO PARA AS ESTAÇÕES DOS BRTS DE BELO HORIZONTE – ILEGITIMIDADE PASSIVA DO REQUISITANTE DA CONTRATAÇÃO – RECO-NHECIMENTO – MÉRITO – CLÁUSULAS EDITALÍCIAS – VEDAÇÃO DE EMPRESAS ESTRANGEIRAS – INEXISTÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO ESPECÍFICA – INAPLICABILIDADE NA ESPÉCIE DO ART. 3º, § 12, DA LEI Nº 8.666/1993 – DESONERAÇÃO DO BDI (BONIFICAÇÃO E DESPESAS INDIRETAS) PARA PROPOSTAS COM DESCONTOS INFERIORES A 10% DO PREÇO ORÇADO – IMPOSSIBILIDADE – AU-SÊNCIA DE MOTIVO PARA ALTERAÇÃO CONTRATUAL – INFRINGÊNCIA DA LEGISLAÇÃO REGENTE – PROJETO BÁSICO INCOMPLETO – PREJUÍZO PARA AVALIAÇÃO DOS CUSTOS – IRREGULARIDADE DO EDITAL EXAMINADO – APLICAÇÃO DE MULTAS AOS RESPONSÁVEIS – RECOMENDAÇÕES AOS ATUAIS GESTORES

1. A simples solicitação de contratação feita por determinado órgão/pessoa, bem como as especificações do objeto nela constantes, não são suficientes para vincular ou obrigar a Administração a elaborar o Edital tal como proposto. Uma vez requi-


sitada a contratação, caberá ao ordenador de despesas e aos demais encarregados pela confecção do Edital verificar a necessidade e a viabilidade de efetuar a aquisição dos bens ou a realização da obra, analisando o seu impacto orçamentário-financeiro e as reais neces-sidades da Administração. Assim, com base na solicitação, mas não presa a ela, a Adminis-tração irá dimensionar ou redimensionar o objeto e adequá-lo ao contexto socioeconômico local vigente.

2. A realização de licitação exclusiva para bens e serviços com tecnologia desenvolvida no país depende de expressa regulamentação pelo Poder Executivo Federal. No caso, a contra-tação de sistema de videomonitoramento ainda não foi considerada estratégica pelo Poder Executivo Federal, tampouco há regulamentação específica nesse sentido, não havendo que se falar na aplicação da exceção contida no § 12 do art. 3º da Lei nº 8.666/1993.

3. A obrigatoriedade de que todos os licitantes apresentem a composição do BDI não só privilegia a igualdade entre eles, mas ainda possui a finalidade de proteger a Administração de forma mais efetiva quanto a propostas que contenham preços incompatíveis com os de mercado. Ao contrário, quando se restringe a exigência do BDI apenas a uma parcela dos licitantes, a Administração não apenas fere o princípio da isonomia, como também diminui a proteção quanto às propostas inexequíveis e ao possível “jogo de planilhas”.

4. É exigível a formalização do termo aditivo e da apresentação dos motivos para a al-teração contratual em obediência, não apenas à regra contida no art. 65, caput, da Lei nº 8.666/1993, como também ao princípio da motivação, o qual orienta as ações da Ad-ministração Pública.

5. O correto detalhamento dos custos assegura que as propostas oferecidas não contenham preços inexequíveis ou que a Administração contrate serviços em valor bastante superior ao de mercado. Assim, a composição de custos, quando bem elaborada, impede o “jogo de planilhas”, assegura que a contratação seja realizada dentro dos parâmetros usuais prati-cados no mercado e protege o patrimônio financeiro do Estado. Por outro lado, a ausência de tal documento prejudica a análise dos preços da licitação e do contrato, configurando violação ao art. 7º, § 2º, inciso II, da Lei nº 8.666/1993.

NOTAS TAQUIGRÁFICAS 32ª SESSÃO ORDINÁRIA DO TRIBUNAL PLENO,

REALIZADA NO DIA 04.11.2015Conselheiro Presidente, em exercício,

Cláudio Terrão:

I – RELATÓRIOTrata-se do Edital de Licitação SCO

nº 047/2012, deflagrado pelo Município de Belo Horizonte, por meio da Secretaria de Obras e Infraestrutura – Smobi, cujo objeto era a aquisição de sistema de videomonitoramento (hardware e software) para a implantação de

27 (vinte e sete) câmaras móveis IP para mo-nitoramento das Estações de Transferência nos corredores dos BRTs (Bus Rapid Transit) de Belo Horizonte, permitindo o acesso remoto a partir da Central de Controle de Operações da Em-presa de Transporte e Trânsito de Belo Horizonte – BHTrans, com o fornecimento total de equipa-mentos, software, cabeamento, acessórios me-cânicos, bem como a elaboração de projetos e serviços para a implantação do sistema.

O valor estimado da contratação era de R$ 1.366.539,45 (um milhão trezentos e ses-senta e seis mil quinhentos e trinta e nove reais



e quarenta e cinco centavos) e a abertura das propostas estava marcada para 29.05.2012.

A referida licitação foi selecionada para o exame do Tribunal, por meio da Comissão para Acompanhamento da Execução das Ações Referentes à Copa 2014 e Planejamento de sua Fiscalização, tendo o Senhor Murilo de Campos Valadares, então Secretário Municipal de Obras e Infraestrutura, em 25.05.2012, encaminhado cópia integral do ato convocatório.

A Coordenadoria de Análise de Editais de Licitação – Cael e a Coordenadoria de Fisca-lização de Obras e Serviços de Engenharia e Perícia – CFOSEP, nos estudos de fls. 102/121 e 123/130, respectivamente, apontaram a exis-tência das seguintes irregularidades no Edital:

a) vedação à participação de empresas estrangeiras (item 2.2);

b) exigência de certificação PMQP-H para fins de habilitação (item 1.4.4);

c) desoneração de apresentação da composição do BDI para propostas com descontos inferiores a 10% (dez por cento) do valor orçado pela Ad-ministração (item 2.3.1);

d) possibilidade de alteração quantita-tiva e qualitativa do contrato sem a devida motivação (item 3.6.1);

e) exigência indevida de comprovação de regularidade fiscal (item 1.4).

Além disso, consideraram necessário que fossem apresentados esclarecimentos e justifi-cativas para os seguintes pontos:

a) índices econômico-financeiros;

b) vedação de participação de empresas em consórcios;

c) comprovantes de capacidade técnica.

Por fim, as unidades técnicas entenderam que deveriam ser enviados ao Tribunal os se-guintes documentos:

a) Projeto Básico completo, relativo ao Sistema de Videomonitoramento das estações de BRTs, desenvolvido pela Prefeitura de Belo Horizonte;

b) composição de preços unitários dos serviços a serem executados, elabo-rada pela Prefeitura;

c) planilha orçamentária estimada, fun-damentada nos quantitativos de servi-ços e fornecimentos;

d) composição de preços unitários da empresa vencedora, bem como pla-nilha orçamentária por ela elabora-da, fundamentada nos quantitativos de serviços e fornecimentos;

e) composição da taxa de BDI elabora-da pela Prefeitura e também pelo lici-tante vencedor.

Em 12.07.2012 os autos foram autuados e distribuídos a minha relatoria (fl. 135) e, pos-teriormente, encaminhados ao Ministério Públi-co de Contas para emissão de parecer (fl. 136).

O órgão ministerial, além de concordar com algumas das irregularidades apontadas pelo Órgão Técnico, também considerou irre-gular: i) a vedação de remessa das propostas por via postal; e ii) a exigência de apresenta-ção, pelas licitantes, de cópia do balanço patri-monial do último exercício social. Diante disso, opinou pela citação do Senhor Murilo Campos Valadares (fls. 138/167).

Determinei, então, a intimação dos Se-nhores José Lauro Nogueira Terror e Sebastião Espírito Santo de Castro, respectivamente, Se-cretário Municipal de Obras e Infraestrutura e Diretor Jurídico da Superintendência de De-senvolvimento da Capital – Sudecap, à época, para informarem acerca de eventual assinatura do contrato, bem como para apresentarem a documentação listada às fls. 168/169 pelo Ór-gão Técnico.

O Secretário Municipal apresentou os documentos de fls. 172/222, dentre os quais


se destaca a cópia do contrato firmado em 29.10.2012 com a empresa Experti Empreen-dimentos Ltda.

Retornando os autos à Unidade Téc-nica, esta considerou que a documentação encaminhada, além de incompleta, não foi capaz de sanar as irregularidades apuradas (fls. 225/238).

Em razão disso, determinei a citação dos Senhores Murilo de Campos Valadares, ex--Secretário Municipal de Obras e Infraestrutura de Belo Horizonte, Sebastião Espírito Santo de Castro, Diretor Jurídico da Sudecap, à época, Rogério Carvalho Silva, responsável pela ela-boração do Termo de Referência, e José Lauro Nogueira Terror, então Secretário Municipal de Obras e Infraestrutura.

Os Senhores Rogério Carvalho Silva e Sebastião Espírito Santo de Castro apresen-taram, respectivamente, as defesas de fls. 250/253 e 271/323. Já os Senhores Murilo de Campos Valadares e José Lauro Nogueira Ter-ror não se manifestaram, conforme certificado à fl. 259.

Em sede de reexame, o Órgão Técnico considerou sanadas as falhas referentes à au-sência de justificativas tanto para a vedação de participação de empresas em consórcios, como para os índices econômico-financeiros. No en-tanto, em relação às demais irregularidades, in-clusive as levantadas pelo Ministério Público de Contas, entendeu que as razões de defesa não foram suficientes para saná-las, razão pela qual sugeriu a aplicação de multa aos responsáveis (fls. 327/395).

O Ministério Público de Contas, no pare-cer de fls. 396/408, opinou pela aplicação de multa aos gestores, pela emissão de recomen-dação e pelo acompanhamento da execução do contrato.

É o relatório, no essencial.

II – FUNDAMENTAÇÃO

PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA

O Senhor Rogério Carvalho Silva, respon-sável pela elaboração do Termo de Referência do Edital de Licitação SCO nº 047/2012, ale-gou ser parte ilegítima para figurar no processo, aduzindo que não pode ser responsabilizado pelas irregularidades apontadas pelo Órgão Técnico e pelo Ministério Público de Contas.

Segundo ele, o Edital foi elaborado e publicado pela Secretaria Municipal de Obras e Infraestrutura – Smobi, órgão pelo qual não responde. Afirmou que sequer integra o quadro de pessoal da Smobi e que ocupa o cargo de Gerente de Coordenação de Mobilidade Urba-na da Empresa de Transporte e Trânsito de Belo Horizonte S/A – BHTrans.

De acordo com a Área Técnica, tais ale-gações não procedem, uma vez que, ao elabo-rar a Solicitação de Contratação, a qual acom-panha o Termo de Referência, e solicitar que fosse exigida, no Edital, a comprovação da exe-cução de serviços em vias públicas para fins de qualificação técnica, profissional e operacional, o defendente tornou-se responsável pela irregu-laridade.

O Ministério Público de Contas também entendeu que o termo de referência e a solici-tação de contratação, elaborados pelo Senhor Rogério Carvalho Silva, vincularam a Adminis-tração a incluir no Edital as especificações do objeto e os requisitos de habilitação das possí-veis licitantes.

Ao contrário do entendimento dos ór-gãos técnico e ministerial, tem-se que a solici-tação de contratação feita pelo Senhor Rogério Carvalho Silva não vincula a Administração a agir de determinada forma ou a condiciona a incluir no Edital certas especificações do objeto.

Diferentemente de alguns documentos e manifestações tidos como obrigatórios e vin-culantes, tais como o parecer jurídico a que



se refere o art. 38, parágrafo único, da Lei nº 8.666/1993, a simples solicitação de con-tratação feita por determinado órgão/pessoa, bem como as especificações do objeto nela constantes, não são suficientes para vincular ou obrigar a Administração a elaborar o Edital tal como proposto.

Uma vez solicitada a contratação, caberá ao ordenador de despesas e aos demais encar-regados pela confecção do Edital verificar a ne-cessidade e a viabilidade de efetuar a aquisição dos bens ou a realização da obra, analisando o seu impacto orçamentário-financeiro e as re-ais necessidades da Administração. Assim, com base na solicitação, mas não presa a ela, a Ad-ministração irá dimensionar ou redimensionar o objeto e adequá-lo ao contexto socioeconômi-co local vigente.

O caráter não vinculante da solicitação de compras é evidenciado no próprio caso con-creto: veja-se que o Senhor Rogério Carvalho Silva, ao solicitar a aquisição do sistema de videomonitoramento, entendeu que a moda-lidade de licitação a ser utilizada deveria ser a tomada de preços (fl. 13). No entanto, sem qualquer justificativa, a Administração optou por utilizar a concorrência (fl. 26).

Se a solicitação, de fato, fosse vinculante, deveria a Administração ter acatado o entendi-mento do Senhor Rogério Carvalho Silva e de-flagrado uma tomada de preços, ao invés de uma concorrência, ou ao menos justificado sua escolha por modalidade diversa. No entanto, a escolha da modalidade, bem como a ade-quação do objeto, somente se dá em momento posterior e é realizada com certa discricionarie-dade, sob um juízo de conveniência, oportuni-dade e prioridade, pelos outros agentes públi-cos envolvidos na licitação.

Por esses motivos, não há que se falar em vinculação da Administração aos termos da solicitação de contratação feita por determina-do órgão/pessoa, uma vez que o ordenador de despesas e os responsáveis pela elaboração do Edital possuem o poder discricionário de redi-

mensionar a necessidade da contratação ou até mesmo decidir por não efetuá-la em certas circunstâncias.

Não sendo vinculante a solicitação de contratação, resta investigar se o Senhor Rogé-rio Carvalho Silva é parte legítima no processo.

Quanto a esse ponto, é conveniente es-clarecer que não se aplica ao “termo de refe-rência”, assinado pelo Senhor Rogério Carvalho Silva e que constitui parte integrante do Edital, as disposições relativas a esse tema contidas na Lei nº 10.520/2002 – Lei do Pregão – e no Decreto Municipal nº 12.436/2006, o qual regulamenta essa modalidade de licitação no âmbito do Município de Belo Horizonte.

Embora a Secretaria Municipal de Obras e Infraestrutura tenha denominado “termo de referência” o Anexo III do Edital de Licitação SCO nº 047/2012, tal documento mais se as-semelha a um projeto básico e, para este, são aplicáveis as disposições da Lei nº 8.666/1993.

Essa distinção quanto às normas a serem aplicadas na espécie faz-se necessária por-que o art. 8º, inciso I, do Decreto Municipal nº 12.436/2006, estabelece a seguinte respon-sabilidade quanto ao termo de referência:

Art. 8º Na fase preparatória do pregão, ob-servar-se-á:

I – elaboração do termo de referência pelo órgão requisitante, com a devida justificati-va da contratação, com indicação precisa e clara do objeto, vedadas especificações ex-cessivas, irrelevantes ou, ainda, que venham a limitar a competição ou a sua realização, atendidos, também, os seguintes aspectos:

Ou seja, pela norma municipal, caberia ao órgão requisitante – no caso à BHTrans, na pessoa do Senhor Rogério Carvalho Silva, então Gerente de Coordenação de Mobilidade Urba-na – a elaboração do termo de referência. No entanto, considerando que a modalidade licita-tória utilizada não foi o pregão, não há como aplicar, na espécie, a referida norma municipal.


O pregão é destinado à aquisição de bens e serviços comuns, cujos padrões de de-sempenho e qualidade possam ser objetiva-mente definidos pelo Edital. Nesse contexto, o órgão requisitante não terá grandes dificulda-des em especificar aquilo que se pretende con-tratar, daí porque a norma lhe atribuiu o dever de elaborar o termo de referência.

Ocorre que o objeto do Edital de Li-citação SCO nº 047/2012 está longe de ser considerado serviço comum, nos termos da Lei nº 10.520/2002 e do Decreto Municipal nº 12.436/2006. Para a correta definição e adequada especificação do objeto da contrata-ção são necessários conhecimentos de diversas áreas (engenharia, tecnologia da informação etc.), não sendo razoável e juridicamente pos-sível, no caso, exigir que apenas um servidor domine todos eles.

Dessa forma, afastando-se a aplicação da norma contida no art. 8º, inciso I, do Decre-to Municipal nº 12.346/2006, e considerando que a solicitação de contratação não possui caráter vinculante, reconheço a ilegitimidade passiva do Senhor Rogério Carvalho Silva, en-tão Gerente de Coordenação de Mobilidade Urbana, devendo o processo, quanto a ele, ser extinto sem resolução do mérito, nos termos do art. 176, inciso III, do Regimento Interno.

Conselheiro Wanderley Ávila:

De acordo.

Conselheiro em substituição Hamilton Coelho:

De acordo.

Conselheiro Mauri Torres:

De acordo.

Conselheiro Gilberto Diniz:

De acordo.

Conselheiro Presidente, em exercício, Cláudio Terrão:

Na preliminar, aprovado o voto do rela-tor, por unanimidade.

MÉRITO

1 IRREGULARIDADES CONSIDERADAS SANADAS PELO ÓRGÃO TÉCNICO E PELO MINISTÉRIO PÚBLICO DE CONTAS: ÍNDICES CONTÁBEIS E PARTICIPAÇÃO DE EMPRESAS EM CONSÓRCIO

O Órgão Técnico verificou que o Edital e os documentos que o acompanham não con-tinham justificativas para a vedação da parti-cipação de empresas em consórcio e para a escolha dos índices contábeis.

O Ministério Público de Contas, por sua vez, entendeu pela irregularidade dos índices exigidos pela Administração por ausência de justificativa. Segundo o Parquet, o art. 31, § 5º, da Lei nº 8.666/1993, é claro ao afirmar que os índices contábeis devem ser devidamente justificados no processo administrativo da licita-ção. Já em relação à restrição da participação de empresas em consórcio, considerou ilegal a referida disposição editalícia em razão da au-sência da devida motivação.

Em sua defesa, o Senhor Sebastião Es-pírito Santo de Castro, então Diretor Jurídico da Sudecap, à época, alegou que a Secreta-ria de Obras e Infraestrutura de Belo Horizonte usualmente adota o índice de liquidez corren-te >1,30 e o índice de endividamento < 0,80 para a aferição da qualificação econômica e financeira das licitantes. Segundo ele, os índices previstos no Edital visam garantir que o certame se preste para a escolha da melhor proposta, evitando a contratação de empresa que não possua condições efetivas de honrar seus com-promissos.

Já em relação à vedação ao consorcia-mento de empresas, o responsável argumentou que a decisão pela participação ou não de con-sórcios de empresas em licitações encontra-se na esfera da discricionariedade administrati-



va. Nesse sentido, afirmou que a Secretaria de Obras e Infraestrutura permite a participação de empresas reunidas em consórcio apenas nas contratações de obras de grade vulto e de projetos, em que somente poucas empresas es-tariam aptas a preencher condições especiais exigidas pelo contrato.

Quanto aos índices contábeis, a Área Técnica considerou que as justificativas apre-sentadas pela defesa, embora não substituam o documento que deveria ter constado da fase in-terna do procedimento licitatório, demonstram que eles são razoáveis para o objeto em tela, de modo a permitir a participação de várias empresas do setor, razão pela qual entendeu superada a irregularidade.

No que se refere à vedação de partici-pação de consórcios, o Órgão Técnico, consi-derando as razões de defesa, o objeto licitado, o fato de as empresas que atuam no mercado estarem aptas a executar o contrato de forma isolada, bem como a ausência de efetivo prejuí-zo à competitividade, entendeu sanada a irre-gularidade. Todavia, sugeriu fosse recomenda-do à Administração que, em futuras licitações, justifique, na fase interna, essa restrição.

O Ministério Público de Contas, por sua vez, entendeu que as explicações apresentadas, embora não sanem integralmente as falhas, jus-tificam a escolha dos índices e a vedação a par-ticipação de empresas em consórcios. Diante disso, considerou necessária apenas a emissão de recomendação à Administração.

Na linha dos entendimentos da Unidade Técnica e do Ministério Público de Contas, tem--se que a escolha do índice de liquidez corrente ≥1,20edoíndicedeendividamento≤0,80não foi desarrazoada. Desse modo, as razões de defesa encaminhadas pelo Senhor Sebastião Espírito Santo de Castro, então Diretor Jurídico da Sudecap, à época, são suficientes e consis-tentes para esclarecer os motivos que levaram a Administração a adotar os referidos índices contábeis.

Da mesma forma, no que se refere à vedação à participação de empresas em con-sórcio, tem-se que as justificativas apresenta-das em sede de defesa sanaram a irregulari-dade inicialmente apontada. Conforme alega o responsável, a dimensão e a complexidade do objeto licitado são fatores a serem conside-rados quando da escolha pela participação de empresas em consórcio. Assim, acorde com o parecer ministerial e com a conclusão do Ór-gão Técnico, os quais acolheram as razões de defesa, entendo que está superada a referida irregularidade.

No entanto, considerando que os motivos para a escolha dos índices contábeis e para a vedação à participação de empresas em con-sórcio somente foram apresentados em sede de defesa, recomendo ao Senhor Josué Costa Valadão, atual Secretário de Obras e Infraestru-tura do Município de Belo Horizonte, que, nas próximas licitações, justifique, na fase interna do certame, a inclusão das referidas cláusulas editalícias.

2 VEDAÇÃO à PARTICIPAÇÃO DE EMPRESAS ESTRAN-GEIRAS

A Unidade Técnica considerou irregular a cláusula do Edital que veda a participação de empresas estrangeiras na licitação, por contra-riar o disposto no inciso II do § 1º do art. 3º da Lei nº 8.666/1993.

O Ministério Público de Contas, con-quanto admita que a referida cláusula compor-te ressalvas, entendeu que o caso dos autos não se amolda às hipóteses excepcionadas pela Lei, considerando irregular a disposição editalícia.

O Senhor Sebastião Espírito Santo de Castro, Diretor Jurídico da Sudecap, à época, às fls. 273/274, afirmou que a irregularidade decorreu de equívoco e que a falha, no caso concreto, não trouxe prejuízo à competitivida-de. Asseverou que nenhuma empresa estrangei-ra manifestou interesse em participar da licita-ção e que a cláusula em questão não foi objeto


de impugnação. Esclareceu que o art. 3º, II, § 12, da Lei nº 12.349/2010 “autoriza a ado-ção de cláusulas preferenciais e restritivas no tocante às empresas estrangeiras quando o objeto da licitação é a implantação de manu-tenção e/ou aperfeiçoamento de sistemas de tecnologia da informação e de comunicação, o que é o caso presente”.

Em reexame, o Órgão Técnico manteve seu posicionamento, tendo o Ministério Público de Contas reiterado o parecer anterior.

Da leitura do Edital, verifica-se que o item 2.2 estabeleceu a seguinte condição de partici-pação para os licitantes:

2.2 Participantes

Podem participar desta licitação somente em-presas nacionais que satisfaçam as exigências especificadas na Parte I – Normas Especiais deste edital, vedada, expressamente, a for-mação de consórcios, mantidos os impedi-mentos expressos no art. 9º da Lei Federal nº 8.666/1993.

Ocorre que a regra geral contida no art. 3º, § 1º, incisos I e II, da Lei nº 8.666/1993, estabelece que é vedada a distinção de trata-mento baseada, unicamente, na origem do lici-tante. Confira-se:

Art. 3º, § 1º. É vedado aos agentes públicos:

I – admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo, inclusive nos casos de sociedades cooperativas, e estabeleçam pre-ferências ou distinções em razão da naturali-dade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato, ressalvado o disposto nos §§ 5º a 12 deste artigo e no art. 3º da Lei nº 8.248, de 23 de outubro de 1991;

II – estabelecer tratamento diferenciado de natureza comercial, legal, trabalhista, previ-denciária ou qualquer outra, entre empresas

brasileiras e estrangeiras, inclusive no que se refere à moeda, modalidade e local de pa-gamentos, mesmo quando envolvidos finan-ciamentos de agências internacionais, ressal-vado o disposto no parágrafo seguinte e no art. 3º da Lei nº 8.248, de 23 de outubro de 1991.

A esse respeito, o Tribunal de Contas da União – TCU possui entendimento pacificado de que a proibição de participação de empre-sas estrangeiras restringe, indevidamente, o ca-ráter competitivo da licitação. A título de exem-plo, veja-se a seguinte decisão:

O art. 3º, § 1º, I, da Lei nº 8.666/1993 veda a restrição à participação de empresas es-trangeiras nas licitações realizadas pela Ad-ministração Pública:

[...]

Considerando, portanto, que a veda-ção à participação no Pregão Eletrônico 022/2013-GALIC-AC/CBTU de empresas estrangeiras que não funcionem no país (item 2.3.4 do edital), potencialmente, implica res-trição injustificada à competitividade do cer-tame e impede a seleção da proposta mais vantajosa para a administração, com infra-ção ao disposto no caput e no § 1º, I, do art. 3º da Lei nº 8.666/1993, haja vista o risco de se proceder a aquisições antieconô-micas (AC-2764-39/13, Plenário, Rel. Min. Weder de Oliveira).

A referida vedação foi relativizada por meio das alterações promovidas pela Lei nº 12.349/2010, a qual introduziu no art. 3º, §§ 5º a 15, da Lei nº 8.666/1993 uma margem de preferência para a contratação de produtos e serviços nacionais que atendam a normas téc-nicas brasileiras.

Ocorre que, nos termos do § 8º do art. 3º da Lei de Licitações, essa margem de preferência depende de regulamentação espe-cífica do Poder Executivo Federal para cada ob-jeto. Ou seja, os entes federados somente po-derão se valer da margem de preferência caso



haja um Decreto Federal regulamentando a sua aplicação para determinado objeto.

A título de exemplo veja-se que, em re-lação à contratação de Pulverizadores, o De-creto nº 7.840/2012, estabeleceu margem de preferência para produtos nacionais de 20%. Essa mesma margem poderá ser utilizada para a aquisição de discos de aço para moedas, nos termos do Decreto nº 7.843/2012. No entanto, em relação ao sistema de videomonitoramen-to, o qual é objeto da licitação ora analisada, não há qualquer norma federal estabelecendo margem de preferência, razão pela qual não se pode restringir a participação apenas às empre-sas brasileiras.

A necessidade de regulamentação espe-cífica atinge até mesmo o § 12 do art. 3º da Lei nº 8.666/1993, o qual foi citado pelo Senhor Sebastião Espírito Santo de Castro como possí-vel fundamento para a vedação imposta à par-ticipação de empresas estrangeiras. Confira-se a redação do referido dispositivo legal:

§ 12 Nas contratações destinadas à implanta-ção, manutenção e ao aperfeiçoamento dos sistemas de tecnologia de informação e co-municação, considerados estratégicos em ato do Poder Executivo federal, a licitação poderá ser restrita a bens e serviços com tecnologia desenvolvida no País e produzidos de acordo com o processo produtivo básico de que trata a Lei nº 10.176, de 11 de janeiro de 2001.

Novamente verifica-se que a realização de licitação exclusiva para bens e serviços com tecnologia desenvolvida no País depende de expressa regulamentação pelo Poder Executivo Federal. Especificamente em relação ao aludi-do §12, o TCU possui o seguinte entendimento:

Ressalte-se, ainda, que a previsão elenca ex-pressamente bens e/ou serviços destinados à implantação, manutenção e ao aperfeiçoa-mento dos sistemas de tecnologia de informa-ção e comunicação considerados estratégicos por meio de ato do Poder Executivo Federal. Isso quer dizer que mesmo essa possibilidade de restrição à aceitação de produtos importa-

dos em licitações, visando à contratação de objeto de TIC, ainda depende de publicação de regulamento do Poder Executivo Federal (AC-1317-19/13, Plenário, Rel. Min. Aroldo Cedraz).

Assim, tendo em vista que a contratação de sistema de videomonitoramento ainda não foi considerada estratégica pelo Poder Executi-vo Federal e que não há regulamentação espe-cífica nesse sentido, tem-se que a exceção con-tida no § 12 do art. 3º da Lei nº 8.666/1993 não se aplica na espécie.

Dessa forma, tem-se que a Secretaria Municipal de Obras e Infraestrutura não pode-ria ter restringido, no Edital de Licitação SCO nº 047/2012, a participação de empresas es-trangeiras, razão pela qual considero irregular a referida cláusula e recomendo ao Senhor Josué Costa Valadão, atual Secretário dessa pasta, que, em licitações futuras, abstenha-se de incluir disposições dessa natureza.

Além disso, nos termos do inciso II do art. 85 da Lei Orgânica, aplico multa de R$ 1.000,00 (mil reais) aos subscritores do ato convocatório, a saber, Senhores Murilo de Campos Valadares e Sebastião Espírito Santo de Castro, respectivamente, ex-Secretário Mu-nicipal de Obras e Infraestrutura de Belo Hori-zonte e Diretor Jurídico da Sudecap, à época.

3 EXIGÊNCIA DE CERTIFICAÇÃO PMQP-H PARA FINS DE HABILITAÇÃO

A Unidade Técnica considerou irregular a “observação” contida na cláusula 1.4.4, que exige das empresas a comprovação na habilita-ção da certificação no PMQP-H, in verbis:

1.4.4 Os documentos apresentados deverão atender à formalidade prevista no art. 32 da Lei nº 8.666/1993, desautorizada a Comis-são a autenticar qualquer documento das lici-tantes, no ato da abertura da Licitação.

Observação: Após a assinatura do Acor-do Setorial Sicepot/Sinduscon/Sinaenco e


PBH, será exigida a certificação da empresa no PMQP-H, subsetor obras urbanas ou edifi-cações.

O Ministério Público de Contas entendeu irregular a exigência do referido documento no momento da habilitação. Contudo, diante da ausência de impugnações, bem como do fato de a disposição editalícia não ter gerado ne-nhuma inabilitação, opinou pelo prosseguimen-to do certame e determinação de erradicação da cláusula dos editais de licitação elaborados pelo Município.

Em sua defesa, o Senhor Sebastião Es-pírito Santo de Castro negou a existência de irregularidade. Segundo ele, não foi exigida a apresentação de tal documento para fins de ha-bilitação, constando no Edital apenas uma ob-servação sobre o tema. Ademais, afirmou não ter sido constatada a ocorrência de prejuízo à competitividade.

Após a análise das defesas, o Órgão Téc-nico e o Ministério Público de Contas mantive-ram o posicionamento inicial.

Analisado o tema, verifica-se que o Pro-grama Mineiro da Qualidade e Produtividade do Habitat – PMQP-H foi instituído pelo Decre-to Estadual nº 43.418/2003 com a finalidade de promover o desenvolvimento econômico e a qualidade de vida por meio de ações relacio-nadas às atividades dos setores de transportes e obras públicas, observadas as diretrizes do Pro-grama Brasileiro de Qualidade e Produtividade no Habitat – PBQP-H.

Para o alcance dos seus objetivos, o art. 2º, parágrafo único, inciso II, do referido Decreto Estadual estabeleceu que deverão ser firmados acordos setoriais promovidos por re-presentantes legais dos setores público e priva-do. Além disso, o art. 3º consignou que as ins-tituições públicas do Estado, responsáveis pela gestão de contratos, deverão inserir em seus processos licitatórios todo e qualquer procedi-mento estabelecido nos acordos relacionados aos programas setoriais de qualidade.

Embora a intenção da Secretaria Munici-pal de Obras e Infraestrutura de Belo Horizonte, ao estabelecer a exigência da certificação do licitante no PMQP-H, seja louvável, tem-se que a habilitação não é a fase adequada para se exigir tal documento. Vejamos:

Em relação ao Programa Brasileiro de Qualidade e Produtividade do Habitat – PBQP-H, o qual se assemelha ao PMQP-H, o TCU possui o seguinte entendimento:

É ilegal a exigência de certificação PBQP--H para o fim de qualificação técnica, a qual, contudo, pode ser utilizada para pon-tuação técnica. Dessa forma, tanto a Cons-tituição Federal quanto a jurisprudência desse tribunal impedem esse tipo de exi-gência para fins de qualificação técnica (AC-3291-47/14, Plenário, Rel. Min. Alencar Rodrigues).

Em outro precedente envolvendo a exi-gência do PBQP-H como critério de habilitação, o TCU assim decidiu:

A jurisprudência deste Tribunal tem sido firme quanto à ilegalidade da exigência de apre-sentação de certificação de qualidade como requisito de habilitação em procedimentos licitatórios, aceitando apenas a possibili-dade da sua previsão no edital como crité-rio de pontuação técnica. O art. 27 da Lei nº 8.666/1993 estabelece que, para a habili-tação, é permitido exigir dos interessados, ex-clusivamente, documentação relativa à habi-litação jurídica, qualificações técnica, fiscal e econômico-financeira, além da regularidade fiscal, em cumprimento ao disposto no inciso XXXIII do art. 7º da Constituição Federal.

[...]

Determinação:

[...]

reiterar a determinação contida no Acórdão nº 1.107/2006-Plenário, para que o Gover-no do Distrito Federal, por seus órgãos e en-tidades, se abstenha de incluir o Certificado Brasileiro de Qualidade e Produtividade de



Habitat – PBQPH como critério de habilita-ção nas licitações contempladas com recur-sos federais, ante a falta de amparo legal, sob pena de aplicação da multa prevista no art. 58, VII, da Lei nº 8.443/1992 (Acórdão nº 492/2011, Plenário, Rel. Min. Marcos Bemquerer Costa),

Considerando as semelhanças entre o PBQP-H e o PMQP-H, tem-se que os citados precedentes do TCU podem ser perfeitamente aplicados à espécie. De fato, a exigência da certificação do PMQP-H como condição de habilitação cria indevida restrição à competiti-vidade, uma vez que impõe obrigações excessi-vas ao possível licitante sem o devido respaldo legal.

Conforme ressaltado pelo Min. Raimundo Carreiro, no âmbito do Acórdão nº 1.832/2011, “o processo de certificação, tanto da série ISO, como do aqui tratado PBQP--H, envolve a assunção de custos por parte da empresa a ser certificada, tais como os de con-sultoria e modificação de processos produtivos, o que poderia representar fator impeditivo à participação no Programa ou, pelo menos, res-tritivo. E não só isso: o próprio tempo necessário para obter a certificação pode configurar obstá-culo à participação em licitações, cujos prazos, como se sabe, normalmente são exíguos”.

Ademais, ao contrário do que alega o Se-nhor Sebastião Espírito Santo de Castro, a exi-gência da certificação da empresa no PMQP-H está inserida no item 1.4 – “Condições para Habilitação”, o qual prevê expressamente que “serão admitidas a participar desta licitação somente empresas que satisfaçam todos os re-quisitos a seguir indicados”. Assim, ainda que conste apenas como observação, no subitem 1.4.4, tem-se que o momento que as empresas deveriam comprovar a referida certificação, se-gundo o Edital, é na fase de habilitação, o que, como já visto, é ilegal.

Caso se desejasse incluir na licitação a certificação da empresa no PMQP-H, o correto seria utilizá-la como pontuação técnica, aten-

tando-se ao fato de que, nessas hipóteses, a Administração teria que utilizar o tipo de julga-mento técnica e preço ou melhor técnica. A re-ferida certificação jamais poderia figurar como critério de habilitação, tal como posto no Edital sob exame.

Por esses motivos, considero irregular a referida cláusula do edital e recomendo ao Senhor Josué Costa Valadão, atual Secretário Municipal de Obras e Infraestrutura, que, em futuras licitações, não inclua a certificação da empresa no PMQP-H como condição de habi-litação.

4 DESONERAÇÃO DA APRESENTAÇÃO DO BDI PARA PROPOSTAS COM DESCONTOS INFERIORES A 10% (DEZ POR CENTO) DOS PREÇOS ORÇADOS

A Unidade Técnica considerou irregular a “observação” constante no item 2.3.1 do Edital, a qual libera o licitante de apresentar a compo-sição do BDI (Bonificação e Despesas Indiretas) no caso de os preços unitários de sua proposta conterem desconto inferior a 10% (dez por cen-to) do preço orçado pela BHTrans. Confira-se o que dispõe a referida cláusula:

2.3.1 A proposta de preços deve ser apre-sentada em uma única via, digitada, sem emendas ou rasuras, em papel timbrado da proponente, incluindo todas as despesas di-retas e indiretas necessárias a plena execu-ção do objeto e devidamente assinada pelo responsável pelo orçamento da licitante, obri-gatoriamente acompanhadas, sob pena de desclassificação:

– Planilha de Orçamento, com a cotação de preços da licitante;

– Declaração de aceitação do Cronogra-ma Físico-Financeiro básico (Anexo II-b, do Edital).

Obs.: caso a licitante venha a ofertar preços unitários de serviços com descontos superio-res a 10% (dez por cento) dos preços orçados pela BHTrans, deverão ser apresentados as composições de custo desses respectivos ser-


viços e também a memória de cálculo do BDI (Bonificação e Despesas Indiretas), assim sen-do, ficam dispensadas da apresentação das composições de preços unitários e do cálculo do BDI, as propostas que não contiverem pre-ços unitários com desconto superior a 10% (dez por cento) ao preço da BHTrans.

Segundo a análise técnica, a disposição editalícia cria situação dúbia e pode interferir no julgamento objetivo da licitação, privilegian-do a proposta menos vantajosa para a Admi-nistração.

Para o Ministério Público de Contas, é ne-cessário exigir o detalhamento do BDI de todos os licitantes indistintamente. Segundo ele, “o detalhamento do BDI permite à Administração aferir se o licitante possui, efetivamente, condi-ções orçamentárias de honrar sua proposta e se o preço ofertado é exequível”. Ademais, pelo exame do BDI a “Administração terá condições de analisar se o orçamento do licitante está compatível com os preços de mercado, se não há duplicidade de incidências, e, assim, obstar contratações com sobrepreço”.

Em sua defesa, o Senhor Sebastião Espí-rito Santo de Castro alegou que a Unidade Téc-nica interpretou de forma equivocada a dispo-sição editalícia. Afirmou que a cláusula objetiva permitir a constatação de propostas manifesta-mente inexequíveis.

Em reexame, o Órgão Técnico manteve a irregularidade, tendo o Ministério Público de Contas opinado pela expedição de recomen-dação à Administração para que, em editais fu-turos, exija a apresentação de composição do BDI de todos os licitantes.

Da forma como consta no edital, a refe-rida cláusula assegura apenas parcial proteção à Administração em relação às propostas mani-festamente inexequíveis.

Conforme alegam os defendentes, ao se exigir e analisar a composição do BDI daquelas propostas bastante inferiores ao valor orçado, a Administração poderá verificar, de antemão,

se os licitantes incluíram devidamente todas as bonificações e despesas decorrentes da exe-cução do objeto e se os valores cotados pelas empresas estão condizentes com os preços de mercado, a fim de evitar um possível “jogo de planilhas”.

Ocorre que essa verificação não pode ser seletiva, isto é, não pode a Administra-ção estabelecer que apenas as propostas que possuam valores 10% inferiores aos orçados pela BHTrans demonstrem a composição do BDI, sob pena de ferir o princípio da isonomia (art. 3º, caput, da Lei nº 8.666/1993).

A esse respeito, veja-se o que dispõe a Súmula nº 258 do TCU:

As composições de custos unitários e o de-talhamento de encargos sociais e do BDI in-tegram o orçamento que compõe o projeto básico da obra ou serviço de engenharia, devem constar dos anexos do edital de licita-ção e das propostas das licitantes e não po-dem ser indicados mediante uso da expressão ‘verba’ ou de unidades genéricas.

Da análise da referida Súmula, verifica-se não haver distinção de tratamento quanto aos licitantes que devem demonstrar a composição do BDI. Segundo o TCU, todas as empresas participantes, independentemente do valor de suas propostas, devem apresentar a composi-ção do BDI, sendo um dever da Administração exigir essa demonstração.

Aliás, o TCU, no Acórdão nº 325/2007, deixou claro que “o gestor público deve exigir dos licitantes o detalhamento da composição do LDI [Lucros e Despesas Indiretas] e dos res-pectivos percentuais praticados”.

A obrigatoriedade de que todos os lici-tantes apresentem a composição do BDI não só privilegia a igualdade entre eles, mas ainda possui a finalidade de proteger a Administra-ção de forma mais efetiva quanto a propostas que contenham preços incompatíveis com os de mercado. Ao contrário, quando se restringe a exigência do BDI apenas a uma parcela dos



licitantes, a Administração não apenas fere o princípio da isonomia, como também diminui a proteção quanto às propostas inexequíveis e ao possível “jogo de planilhas”.

Isso porque, nada impede que as pro-postas que se aproximem do valor cotado pela Administração sejam perfeitamente exequíveis. Um licitante, por exemplo, pode apresentar um preço global próximo do orçamento estimado, mesmo não tendo inserido em sua proposta a incidência de determinado tributo.

No caso, a irregularidade em questão assume contornos mais fortes tendo em vista que a Administração não realizou a cotação de preços unitários dos serviços a serem exe-cutados. Conforme será abordado no tópico 10, consta como anexo do edital apenas um resumo dos serviços, sem detalhar os custos de mão de obra, equipamentos e materiais que os compõem.

Considerando que o BDI a ser apresenta-do pelos licitantes toma como base a composi-ção dos custos unitários, tem-se que ele poderá não refletir a realidade dos preços e dos quanti-tativos de serviços estimados, no caso de a Ad-ministração não ter elaborado, previamente, a planilha dos custos unitários.

Esse fato, conforme já abordado, pode atingir não apenas as propostas com preços 10% inferiores àqueles orçados pela Adminis-tração, mas também as propostas dos demais licitantes, já que todas elas poderão conter cus-tos unitários de serviços divergentes em relação aos valores de mercado.

Por esses motivos, sob pena de violar o princípio da isonomia e de proteger apenas parcialmente a Administração frente às propos-tas inexequíveis ou dissonantes com os valores de mercado, não poderia a Secretaria Munici-pal de Obras e Infraestrutura estabelecer que somente os licitantes cujas propostas apresen-tassem descontos superiores a 10% dos preços orçados deveriam apresentar a composição do BDI.

Portanto, considero irregular o referido item do Edital e, nos termos do inciso II do art. 85 da Lei Orgânica, aplico multa de R$ 1.000,00 (mil reais) aos Senhores Murilo de Campos Valadares e Sebastião Espírito Santo de Castro, respectivamente, ex-Secretário Municipal de Obras e Infraestrutura de Belo Horizonte e Dire-tor Jurídico da Sudecap, à época.

5 POSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO QUANTITATIVA E QUALITATIVA SEM A CORRESPONDENTE MOTIVAÇÃO

A Unidade Técnica apontou como irregu-lar o item 3.6.1 do Edital, que permite a Ad-ministração promover alteração quantitativa e qualitativa do objeto licitado em razão de “ativi-dades eventualmente não previstas na planilha de orçamento”, podendo essas atividades se-rem automaticamente incorporadas na planilha sem necessidade de justificativa e elaboração de termo aditivo. Segundo o Órgão Técnico, esse dispositivo do Edital afronta o art. 65 da Lei nº 8.666/1993.

O Ministério Público de Contas, conside-rando que as modificações no objeto do con-trato público constituem uma excepcionalidade, opinou pela retificação do Edital sem prejuízo ao prosseguimento da licitação.

Em sede de defesa, o Senhor Sebastião Espírito Santo de Castro, alegou que a Unida-de Técnica desconsiderou que o Edital de lici-tação não deve, necessariamente, prever todos os dispositivos da Lei de Licitações, não tendo também levado em consideração a expressão “se necessário” e a utilização do fator “k” e demais disposições que deverão incidir sobre a formulação dos preços a serem aplicados às situações excepcionais.

Afirmou que a cláusula em questão busca fixar, previamente, uma regra objetiva para os casos excepcionais em que se torna necessária a adequação do contrato a alguma circunstân-cia imprevisível e inevitável e que, se for neces-sária alguma adequação, esta deverá obedecer


todos os limites impostos pela Lei, inclusive com o reestabelecimento do equilíbrio econômico--financeiro.

A Unidade Técnica concluiu pela manu-tenção da irregularidade e sugeriu que a Coor-denadoria de Fiscalização de Obras e Serviços de Engenharia e Perícia – CFOSEP acompa-nhasse a execução do contrato. O Ministério Público de Contas, nessa mesma linha, opinou pela realização de acompanhamento da execu-ção do contrato.

Analisando o Edital de Licitação SCO nº 047/2012, vê-se que a cláusula 3.6.1, tida como irregular pelo Órgão Técnico, possui a seguinte redação:

3.6.1 As atividades eventualmente não pre-vistas na planilha de orçamento, a ela serão automaticamente incorporadas, se necessá-rio, tendo por base os preços unitários da Tabela da BHTrans, vigente na data de ela-boração do orçamento, modificados pelo fator “K”, obtido pela relação entre o preço global ofertado pela licitante e o orçamento de custo direto da BHTrans. Da mesma for-ma, as atividades não previstas na planilha de orçamento e nem constante da tabela da BHTrans, terão seus preços compostos pela BHTrans, com base nos elementos que com-põem a referida tabela, modificado pelo fator “k” acima indicado.

Embora a referida cláusula disponha so-bre a inserção de novas atividades no contra-to, o que enseja, necessariamente, a alteração quantitativa ou qualitativa do objeto licitado, não há qualquer menção quanto à apresenta-ção de justificativas para tanto. Pelo contrário, o item 3.6.1 apenas estabelece que tais alte-rações serão incorporadas automaticamente na planilha de orçamento, nada dizendo a respeito da motivação do ato.

Em relação à disciplina de alteração dos contratos administrativos, o art. 65 da Lei nº 8.666/1993 estabeleceu que estes poderão ser modificados unilateralmente pela Adminis-tração ou por acordo das partes, sendo que,

em todos os casos, é necessária a justificativa expressa quanto aos motivos que levaram a essa alteração.

Com efeito, em diversos precedentes, o TCU determinou que a Administração apresen-tasse as justificativas e os motivos que levaram à alteração contratual:

Observe, quando da alteração de contratos regidos por essa lei, cuidando para que as alterações, caso necessárias, sejam devida-mente justificadas no processo, em conso-nância com o disposto no art. 65, caput, da Lei nº 8.666/1993 (Acórdão nº 3909/2008, Segunda Câmara, Rel. Min. Augusto Sherman);

Formalize, nos processos administrativos de li-citação, os motivos determinantes das altera-ções contratuais, conforme preceitua o caput do art. 65 da Lei nº 8.666/1993 (Acórdão nº 561/2006-Primeira Câmara, Rel. Min. Valmir Campelo);

Faça constar, nas alterações de contratos fir-mados com particulares, as devidas justificati-vas prévias, em conformidade com o disposto no art. 65 da Lei nº 8.666/1993 (Acórdão nº 1.685/2009-Plenário, Rel. Min. Marcos Bemquerer).

A ausência de formalização do termo aditivo e da apresentação dos motivos que le-varam à alteração contratual violam não ape-nas a regra contida no art. 65, caput, da Lei nº 8.666/1993, como também o princípio da motivação, o qual orientada as ações da Admi-nistração Pública. Acerca desse princípio, Celso Antônio Bandeira de Mello1 tece as seguintes considerações:

Deve-se considerar, também, como postula-do pelo princípio da legalidade o princípio da motivação, isto é, o que impõe a Administra-ção Pública o dever de expor as razões de direito e de fato pelas quais tomou a provi-dência adotada. Cumpre-lhe fundamentar o

1 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito adminis-trativo. São Paulo: Malheiros, 1999. p. 40.



ato que haja praticado, justificando as razões que lhe serviram de apoio para expedi-lo.

Dessa forma, não poderia a Secretaria Municipal de Obras e Infraestrutura incluir no Edital de licitação cláusula que a exime de mo-tivar os atos que importem em alteração contra-tual quantitativa ou qualitativa.

Ainda que o Senhor Sebastião Espírito Santo de Castro tenha alegado que eventuais modificações no contrato deverão obedecer aos limites impostos pela lei, fato é que a dis-posição editalícia, da forma como está prevista, contraria frontalmente a Lei de Licitações e o princípio da motivação.

Por esses motivos, considero irregu-lar o referido item do Edital e aplico multa de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) aos Senhores Murilo de Campos Valadares e Sebastião Es-pírito Santo de Castro, respectivamente, ex-Se-cretário Municipal de Obras e Infraestrutura de Belo Horizonte e Diretor Jurídico da Sudecap, à época.

6 EXIGÊNCIA INDEVIDA DE COMPROVAÇÃO DA REGU-LARIDADE FISCAL

A Unidade Técnica considerou irregulares as alíneas c e e do item 1.4 do Edital, as quais estabelecem, como condições para a habilita-ção, a apresentação de certidões de quitação relativas aos tributos federais, estaduais e muni-cipais, bem como certidão negativa de débitos do INSS.

Segundo o Órgão Técnico, tais conclu-sões podem ensejar a exclusão de interessados que, embora em débito, estão em situação re-gular com a Fazenda Pública e o INSS em ra-zão de decisão judicial ou de parcelamento da dívida. Essas empresas não possuem certidão negativa ou de quitação, mas a certidão posi-tiva com efeitos de negativa, a qual atesta sua regularidade. Tal possibilidade não encontra previsão no ato convocatório.

Nesse ponto o Ministério Público de Con-tas, divergindo do posicionamento técnico, en-tendeu que não há necessidade de se constar expressamente, no Edital, a possibilidade de apresentação de certidão positiva de débitos com efeitos de negativa, uma vez que o Código Tributário Nacional – CTN já a equipara, quan-to aos efeitos, à Certidão Negativa.

Na linha do entendimento do Ministério Público de Contas, tem-se que a ausência de previsão expressa da aceitabilidade das certi-dões positivas de débito com efeito de nega-tiva não tem o condão, por si só, de restringir a competitividade do certame e de macular o procedimento licitatório.

É que, no que diz respeito às certidões negativas tributárias, o CTN equipara, expres-samente, no art. 205, às certidões negativas de débito, as certidões que atestem “a existência de créditos não vencidos, em curso de cobran-ça executiva que tenha sido efetivada a penho-ra, ou cuja exigibilidade esteja suspensa”.

Diante disso, se a própria Lei determina que a certidão positiva com efeito de negativa produz os mesmos efeitos das certidões negati-vas, não compete ao Administrador fazer distin-ção entre elas, de modo que, prevendo a acei-tação de certidão negativa de débitos, deverá obrigatoriamente receber a certidão positiva com efeito de negativa como apta à comprova-ção da regularidade fiscal dos licitantes.

Nesse contexto, só haverá ofensa à com-petitividade do certame, se, no caso concreto, a Administração deixar de habilitar o licitante que tenha apresentado certidão positiva com efeito de negativa. No entanto, conforme consta na ata de julgamento, nenhuma das licitantes foi inabilitada por esse motivo.

De toda sorte, para evitar dúvida de interpretação, recomendo ao Senhor Josué Costa Valadão, atual Secretário Municipal de Obras e Infraestrutura, que, ao fixar os requisi-tos de habilitação a que alude o art. 29 da Lei


nº 8.666/1993, refira-se à “regularidade fiscal” em detrimento de “certidão negativa”.

7 COMPROVANTE DE CAPACIDADE TÉCNICA

O Órgão Técnico entendeu irregular o item 1.4 do Edital, por considerá-lo contradi-tório, uma vez que permite a apresentação de atestados de capacidade técnica fornecidos por pessoa jurídica de direito público e de direito privado, sendo que, por outro lado, exige que os referidos documentos atestem a prestação de serviço em vias públicas, o que habitualmente é realizado por pessoa jurídica pertencente à Ad-ministração. Confira-se a redação da referida cláusula:

1.4 CONDIÇÕES PARA HABILITAÇÃO

Serão admitidas a participar desta licitação somente empresas que satisfaçam todos os requisitos a seguir indicados:

[...]

i) atestado(s) de capacidade técnica fornecido(s) por pessoa(s) jurídica(s) de direito público ou privado, devidamente registrado(s) no CREA, de que o profissio-nal, comprovadamente integrante do qua-dro permanente da licitante executou, na qualidade de responsável técnico, serviços de instalação/implantação de sistema de videomonitoramento, ou de CFTV, em vias públicas;

[...]

j) atestado(s) fornecido(s) por pessoa(s) jurídica(s) de direito público ou privado, devidamente registrado(s) na entidade pro-fissional competente, comprovando que a empresa executou, diretamente:

– instalação/implantação de Sistema de vide-omonitoramento, ou de CFTV, em vias pú-blicas, em quantidade igual ou superior a 7 (sete) câmeras instaladas;

– serviços de manutenção em sistema de vi-deomonitoramento ou de CFTV, em vias públicas.

O Ministério Público de Contas, diver-gindo da Unidade Técnica, considerou não haver irregularidade. Segundo ele, a prestação de serviços em vias públicas não se dá, obri-gatoriamente, por pessoas jurídicas integrantes da Administração Pública. Para o Parquet, os agentes econômicos do setor privado também têm acesso à execução dos serviços quando contratados pelo Poder Público diretamente ou mediante prévia licitação, como no caso dos autos.

Embora devidamente citado, os res-ponsáveis não se manifestaram quanto a esse ponto.

Os arts. 30, §§ 4º e 5º, da Lei nº 8.666/1993, estabelecem que a compro-vação de capacidade técnica da licitante será demonstrada por meio de atestados fornecidos por pessoa jurídica de direito público ou priva-do, sendo vedada a exigência de comprovação de atividade ou de aptidão com limitações de tempo ou de época ou ainda em locais espe-cíficos, ou quaisquer outras não previstas nessa Lei, que inibam a participação na licitação.

De acordo com o TCU, os “atestados de capacidade técnica são documentos fornecidos por pessoa jurídica, de direito publico ou priva-do, para quem as atividades foram desempe-nhadas com pontualidade e qualidade. É nesse documento que o contratante deve certificar detalhadamente que o contratado forneceu de-terminado bem, executou determinada obra ou prestou determinado serviço satisfatoriamente”2.

Em regra, a Administração não pode im-por limitação de tempo, época ou locais espe-cíficos para os serviços que foram devidamente atestados por outras pessoas jurídicas. Ou seja, caso os atestados demonstrem que a empresa prestou serviços semelhantes ao objeto licitado, não poderá a Administração exigir que eles te-nham sido executados em determinado local ou há certo tempo.

2 TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. Licitações e Contratos: orientações e jurisprudência do TCU. 4. ed.



No entanto, em casos excepcionais em que a dimensão e as particularidades do objeto forem consideráveis, pode a Administração, de forma expressa e motivada, delimitar algumas condições para a aceitabilidade dos atestados de capacidade técnica.

Nesse sentido, o TCU já reconheceu que, diante de casos excepcionais e com a devida motivação, é legítimo que a Administração im-ponha requisitos para os atestados técnicos. Confira-se a seguinte decisão:

É ilegal a exigência de comprovação de ati-vidade ou de aptidão referente a local espe-cífico que importem em restrição ao caráter competitivo da licitação, salvo se devida-mente justificada sua necessidade para a perfeita execução do objeto licitado, nos ter-mos do disposto no § 5º do art. 30 da Lei nº 8.666/1993.

A bem da verdade, e de se esclarecer que a Lei de Licitações só vedou a exigência de atestado para comprovação de atividade ou de aptidão referente a locais específicos nas situações que importarem na inibição de par-ticipação da licitação, admitindo-se, porém, em situações particulares, a exigência da re-ferida comprovação, desde que devidamen-te justificada no procedimento ou no edital da licitação, o que não é o caso dos autos (Acórdão nº 855/2009, Plenário, Rel. Min. José Jorge).

Considerando o precedente acima cita-do, o qual reconheceu a possibilidade excep-cional de a Administração impor limitações de tempo, época ou local, desde que motiva-damente, tem-se que o caso ora analisado se enquadra, de forma legítima, nessa espécie de exceção.

Dadas as particularidades do objeto e a dimensão da licitação, a Administração poderia exigir que as licitantes comprovassem ter execu-tado, anteriormente, serviços de implantação e manutenção de sistema de videomonitoramen-to em vias públicas, sem que isso configure in-

devida restrição à competitividade ou violação ao art. 30, §§ 4º e 5º, da Lei nº 8.666/1993.

Ainda sobre esse tema, o TCU deixou claro que “não caracteriza cerceamento de competitividade a exigência de atestado de re-alização anterior dos serviços a serem licitados, quando as especificidades do objeto justificam tal exigência (Acórdão nº 2172/2008, Plenário, Rel. Min. Augusto Nardes).

Veja-se que a cláusula 1.4, “i” e “j” do Edital ora analisado não impõe restrições quan-to à natureza da pessoa que irá emitir os ates-tados, apenas estabelece que o licitante tenha executado serviços anteriores em vias públicas, o que, por si só, não constitui barreira à parti-cipação de empresas, mas, sim, demonstração de capacidade para executar as obras e servi-ços licitados.

Portanto, na linha do parecer ministerial e com base nas razões ora expostas, não há que falar em irregularidade quanto a esse ponto específico.

8 VEDAÇÃO à REMESSA DAS PROPOSTAS POR VIA POSTAL

O Ministério Público de Contas conside-rou irregular o item 1.3 do Edital, o qual es-tabelece que a entrega dos envelopes de ha-bilitação e de preços se dará, exclusivamente, por protocolo na sede da Secretaria Municipal de Obras e Infraestrutura de Belo Horizonte – Smobi, estando vedada a remessa por via pos-tal. Confira-se a redação do referido item:

1.3 PRAZO DE RECEBIMENTO E JULGA-MENTO DAS PROPOSTAS

Os envelopes de “Habilitação” e de “Preços” de empresa interessada em participar desta licitação deverão ser protocolados na sede da Secretaria Municipal de Obras e Infraes-trutura, na Avenida do Contorno, nº 5454, Protocolo Geral, andar térreo, até às 09hs do dia 29 de maio de 2012, prazo preclusivo do direito de participação, vedada a remes-sa por via postal. A abertura dos envelopes e


o procedimento de julgamento iniciar-se-ão imediatamente após encerrado o prazo de entrega, na sala de Licitações, 9º andar.

Não serão aceitos, pela Comissão, quaisquer documentos ou envelopes que sejam encami-nhados através dos Correios ou sejam proto-colados antes ou após o dia previsto para a abertura do certame.

Segundo o Parquet, vedação de tal na-tureza ofende os princípios da isonomia e da competição por impedir a participação dos in-teressados que não tenham como se deslocar até o local da apresentação das propostas.

Os responsáveis não se manifestaram so-bre o apontamento.

A licitação, nos termos do art. 3º da Lei nº 8.666/1993, possui três objetivos básicos, quais sejam, a observância do princípio cons-titucional da isonomia, a seleção da propos-ta mais vantajosa para a Administração e a promoção do desenvolvimento nacional sus-tentável.

Baseando-se nesses objetivos, mais pre-cisamente na igualdade entre os licitantes e na busca da proposta mais favorável para a Admi-nistração, foram estabelecidas, no § 1º do refe-rido dispositivo legal, certas condutas vedadas aos agentes públicos quando da elaboração do Edital ou da análise das propostas. Uma dessas vedações é, justamente, a impossibilidade de se estabelecer preferências ou impor restrições indevidas aos licitantes com base em seu domi-cílio (art. 3º, § 1º, I, Lei nº 8.666/1993).

Ao estabelecer que as empresas não poderão encaminhar os envelopes de habilita-ção e de propostas por via postal, a Secretaria Municipal de Obras e Infraestrutura acaba por exigir que os licitantes interessados no certame, mas domiciliadas em outras localidades, se desloquem até o Município de Belo Horizonte para entregar seus documentos.

Tal exigência implica em custos maiores para as empresas, os quais poderiam ser evi-

tados pela simples aceitação da remessa da documentação por via postal. Além disso, essa vedação constitui indevido tratamento diferen-ciado entre os licitantes, o que configura viola-ção ao princípio da isonomia.

Em nenhum momento a Lei de Licitações exigiu a presença física dos representantes dos licitantes quando da entrega dos envelopes ou vedou a remessa de documentos por meio pos-tal. Desse modo, não pode a Administração im-por restrições, que não as expressamente pre-vistas no ordenamento jurídico.

A esse respeito, o TCU posicionou-se da seguinte forma:

A questão objeto de discussão refere-se à deliberação adotada pela Comissão de Lici-tação [...] no sentido de “desconsiderar” as empresas que apresentaram suas propostas por via postal, com base no entendimento de-fendido pela representante da Procuradoria--Geral do Município de que o edital exigia a presença de representantes dos licitantes na sessão de abertura dos envelopes.

É certo que tal entendimento está equivocado e extrapola os ditames da Lei nº 8.666/1993, conforme evidenciado nos pareceres, pois inexiste dispositivo na mencionada norma le-gal que estabeleça obrigatoriedade da pre-sença dos licitantes na fase pública dos pro-cedimentos da licitação. O próprio art. 43 e seus parágrafos, que descrevem a chamada “fase externa” do certame licitatório, apenas estabelecem, numa possível alusão a esse as-sunto, a necessidade de que os documentos e envelopes sejam rubricados pelos licitantes presentes e pela comissão, o que, em hipó-tese alguma, significa a imposição de uma condição inexorável de comparecimento à sessão de abertura de envelopes (Acórdão nº 355/2001, Plenário, Rel. Min. Guilherme Palmeira).

Em outros precedentes, aquela Corte de Contas considerou plenamente possível a re-messa de documentos por via postal. Confiram--se os excertos das decisões:



Determinações: não inclua nos editais de licitação cláusulas que impeçam a apresen-tação de documentos via postal (Acórdão nº 596/2007, Plenário, Rel. Min. Raimundo Carreiro);

O Edital não pode conter restrições ao cará-ter competitivo do certame, tais como a proi-bição do envio de documentos por via postal (Acórdão nº 1.522/2006, Plenário, Rel. Min. Valmir Campelo).

Dessa forma, tendo em vista que a cláusu-la 1.3 do Edital de Licitação SCO nº 047/2012 contrariou a norma prevista no art. 3º, caput, e § 1º, I, da Lei nº 8.666/1993, recomendo ao Senhor Josué Costa Valadão, atual Secretário Municipal de Obras e Infraestrutura, que em li-citações futuras abstenha-se de incluir determi-nações dessa natureza.

9 EXIGÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DE CÓPIA DE BA-LANÇO PATRIMONIAL DO ÚLTIMO EXERCÍCIO SO-CIAL PELAS EMPRESAS LICITANTES

O Ministério Público de Contas consi-derou irregular o item 1.4, “b” do Edital, que exige a apresentação do balanço patrimonial do último exercício social (2011), com indica-ção do número da página, transcrito do Livro Diário e registrado na Junta Comercial. Para ele, a exigência contraria o princípio da ampla concorrência por obstar a participação de em-presas recém-constituídas que não dispõem de balanço patrimonial do último exercício social.

Os responsáveis não se manifestaram so-bre o apontamento.

De fato, o art. 31, inciso I, da Lei nº 8.666/1993, prevê, como requisito de ha-bilitação, o “balanço patrimonial e demons-trações contábeis do último exercício social, já exigíveis e apresentados na forma da lei, que comprovem a boa situação financeira da em-presa, vedada a sua substituição por balancetes ou balanços provisórios, podendo ser atualiza-dos por índices oficiais quando encerrado há

mais de 3 (três) meses da data de apresentação da proposta”.

Baseando-se no referido dispositivo, o item 1.4, “b”, do Edital fixou a seguinte con-dição:

1.4 CONDIÇÕES PARA HABILITAÇÃO

Serão admitidas a participar desta licitação somente empresas que satisfaçam todos os requisitos a seguir indicados:

[...]

b) balanço patrimonial do último exercício so-cial (2011), com indicação do número da página, transcrito do Livro Diário e regis-trado na Junta Comercial, demonstrativo da boa situação econômico-financeira da licitante [...].

Ocorre que, da forma como está, o Edital impede que empresas com menos de um ano de constituição participem da licitação, uma vez que, obviamente, ainda não possuirão balanço patrimonial relativo ao último exercício social.

Nos casos em que, diante da limitação temporal, é materialmente impossível a apre-sentação do balanço patrimonial do último exercício financeiro, o TCU, na obra “Licitações e Contratos: orientações e jurisprudência do TCU”, admite que a “licitante que iniciou as ati-vidades no exercício em que se realizar a licita-ção poderá apresentar balanço de abertura”3.

No mesmo sentido, Marçal Justen Filho4

se posiciona favoravelmente à apresentação do balanço de abertura pelas licitantes recém--constituídas:

No substitutivo do Senado, previa-se a pos-sibilidade de apresentação do “balanço de abertura”, o que supunha que a empresa comparecesse à licitação ainda no curso do

3 TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. Licitações e Contratos: orientações e jurisprudência do TCU. 4. ed. p. 440.

4 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 12. ed. São Paulo: Dialética, 2008. p. 442.


primeiro exercício de sua existência. Embora suprimida tal previsão do texto final da Lei, não há empecilho a que tal ocorra.

É que a exigência de demonstrações finan-ceiras do exercício anterior não pode ser in-terpretada como exigência de atuação há mais de um ano. Se tivesse tal significação, estaria sendo introduzido mais um requisito de habilitação, no âmbito temporal. A Lei não disciplina prazos mínimos de existência de uma sociedade para ser contratada pelo Es-tado. Logo, empresas recém-constituídas, se preencherem os demais requisitos de habilita-ção (inclusive e especialmente os de natureza técnica), não podem ser excluídas através da aplicação extensiva de requisitos relacionados com a capacitação econômico-financeira (gri-fo nosso).

Da leitura do ato convocatório, não se verifica qualquer alternativa para substituir a apresentação do balanço patrimonial para as empresas recém-constituídas. Não há menção à possibilidade de se apresentar o balanço de abertura ou outro documento que satisfaça o requisito de habilitação contido no art. 31, inci-so I, da Lei nº 8.666/1993.

Em casos dessa natureza, o TCU possui o seguinte entendimento:

O Edital não pode conter restrições ao caráter competitivo do certame, tais como a proibi-ção do envio de documentos por via postal; exigência de balanços patrimoniais do próprio exercício da licitação; exigência de compro-vação da capacidade de comercialização no exterior e de certificado profissional, em caso de profissão não regulamentada (Acórdão nº 1522/2006, Plenário, Rel. Min. Valmir Campelo) (grifo nosso).

Portanto, considerando que o item 1.4 do Edital estabeleceu requisito impossível de ser cumprido por empresas constituídas há menos de um ano, sem fornecer-lhes alternativa para a participação no certame, recomendo ao Senhor Josué Costa Valadão, atual Secretário Municipal de Obras e Infraestrutura que, em futuras licita-

ções, abstenha-se de incluir cláusula editalícia dessa natureza.

10 PROJETO BÁSICO INCOMPLETO/AUSÊNCIA DE COMPOSIÇÃO DE PREÇOS UNITÁRIOS DOS SER-VIÇOS A SEREM EXECUTADOS, ELABORADA PELA ADMINISTRAÇÃO/FALTA DE PLANILHA ORÇAMEN-TÁRIA ESTIMADA, ELABORADA PELA ADMINIS-TRAÇÃO, FUNDAMENTADA NOS QUANTITATIVOS DE SERVIÇOS E FORNECIMENTOS/AUSÊNCIA DAS COMPOSIÇÕES DE PREÇOS UNITÁRIOS APRESEN-TADAS PELA EMPRESA VENCEDORA DO CERTAME

No estudo inicial, de fls. 123/133, a Coordenadoria de Fiscalização de Obras, Ser-viços de Engenharia e Perícia entendeu que a Secretaria Municipal de Obras e Infraestrutura de Belo Horizonte deveria remeter ao Tribunal a seguinte documentação:

a) Projeto Básico completo, relativo ao Sistema de Videomonitoramento das estações de BRTs, desenvolvido pela Prefeitura de Belo Horizonte;

b) composição de preços unitários dos serviços a serem executados, elabo-rada pela Prefeitura;

c) planilha orçamentária estimada, fun-damentada nos quantitativos de servi-ços e fornecimentos;

d) composição de preços unitários da empresa vencedora, bem como pla-nilha orçamentária por ela elabora-da, fundamentada nos quantitativos de serviços e fornecimentos;

e) composição da taxa de BDI elabora-da pela Prefeitura e também pelo lici-tante vencedor.

Acolhendo a proposta técnica, o Rela-tor, à época, determinou a intimação dos Se-nhores José Lauro Nogueira Terror e Sebastião Espírito Santo de Castro, Secretário Municipal de Obras e Infraestrutura, em 2012, e Dire-tor Jurídico da Sudecap, à época, respecti-



vamente, sendo que o primeiro encaminhou ao Tribunal a documentação acostada às fls. 172/222.

Em sede de reexame, a Unidade Técnica verificou a existência do Termo de Referência, bem como de plano de trabalho, os quais de-monstram a execução de cada uma das etapas e os valores de entregas (fl. 393). Por outro lado, notou que não foram entregues a composição de preços unitários dos serviços a serem execu-tados, elaborada pelo Município e a composi-ção de preços unitários da empresa vencedora. Assim, concluiu que o projeto básico não es-taria suficientemente detalhado, prejudicando, assim, a avaliação dos custos da contratação.

Dentre os documentos apresentados pe-los responsáveis, verifica-se a existência das se-guintes planilhas:

a) planilha totalizadora de equipamen-tos, materiais e serviços de implanta-ção dos sistemas (fl. 283);

b) planilha de serviços de instalação de redes ópticas (fls. 284/284v.);

c) planilha de materiais de instalação de redes ópticas (fls. 285/285v.);

d) planilha de preços unitários de ser-viços de instalação da unidade de processamento de imagens – UPI (fl. 286);

e) planilha de preços unitários de equi-pamentos de instalação da unidade de processamento de imagens – UPI (fl. 287);

f) planilha de preços unitários de serviços de instalação dos pon-tos de capturas de imagens – PCIs (fl. 288);

g) planilha de preços unitários de equi-pamentos de instalação dos pon-tos de capturas de imagens – PCIs (fl. 289).

Em relação à planilha totalizadora de equipamentos, materiais e serviços de implan-tação dos sistemas (fl. 283), constata-se que ela estabeleceu a descrição, a quantidade, o preço unitário e o preço total de seis serviços a serem cotados pelos licitantes e realizados pelo vencedor.

Ocorre que essa planilha não detalha e nem destrincha os reais custos envolvidos nos serviços. Da mesma forma, as demais planilhas anexas ao edital (fls. 284/289), embora apre-sentem resumos dos serviços a serem execu-tados, não detalham, com a devida precisão, o volume de mão de obra, de material e de equipamentos a serem utilizados em cada servi-ço. Existem apenas cotações genéricas com os preços unitários dos serviços, as quais, contudo, não descrevem os procedimentos e bens em-pregados na execução dessas tarefas.

A ausência de detalhamento dos custos unitários constitui afronta ao art. 7º, § 2º, inciso II, da Lei nº 8.666/1993, o qual prevê que as obras e os serviços somente poderão ser lici-tados quando existir orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição de to-dos os seus custos unitários.

Com efeito, o TCU relaciona alguns ele-mentos que deverão constar na composição de custos da Administração, que, por sua vez, deverá servir de modelo para os licitantes apre-sentarem as suas próprias composições:

Exija que as planilhas de preços detalha-das elaborada pelos licitantes discriminem a composição de todos os preços unitários dos serviços, tais quais salários, encargos traba-lhistas, tributos, taxa de administração, de forma a permitir a verificação da adequação dos preços dos itens aqueles praticados no mercado (Acórdão nº 1544/2008, Primeira Câmara, Rel. Min. Guilherme Palmeira).

Pelo fato de não detalhar adequadamen-te quais serviços serão executados, quais ma-teriais serão empregados e o custo efetivo da mão de obra envolvida, tem-se que as planilhas constantes no Anexo II-a do Edital de Licitação


SCO nº 047/2012 não possuem o condão de substituir a real composição de custos que de-veria ter sido elaborada pela Administração e que serviria de modelo para os licitantes.

O correto detalhamento dos custos as-segura que as propostas oferecidas não con-tenham preços inexequíveis ou que a Admi-nistração contrate serviços em valor bastante superior ao de mercado. Em última análise, a composição de custos, quando bem elaborada, impede o “jogo de planilhas”, assegura que a contratação seja realizada dentro dos parâme-tros usuais praticados no mercado e protege o patrimônio financeiro do Estado. Por outro lado, a ausência de tal documento prejudica a análise dos preços da licitação e do contrato.

Considerando que a composição de pre-ços unitários a ser apresentada pela empresa vencedora toma como base a planilha constan-te no Edital, tem-se que aquela também está inadequada e em dissonância com as disposi-ções da Lei nº 8.666/1993. Ou seja, a preca-riedade e a irregularidade da planilha elabora-da pelo Município geraram, consequentemente, a inconsistência da planilha apresentada pelo licitante vencedor.

Assim, acorde com a Unidade Téc-nica, tem-se que as planilhas constantes às fls. 283/289 não são suficientes para atender ao disposto no art. 7º, § 2º, inciso II, da Lei nº 8.666/1993, uma vez que não contém o de-talhamento e a composição de preços unitários dos serviços a serem executados.

Levando-se em conta que o orçamento detalhado dos custos da obra compõe o pro-jeto básico e constitui anexo obrigatório do Edital, consoante estabelecem os arts. 6º, in-ciso IX, f, e 40, § 2º, inciso II, ambos da Lei nº 8.666/1993, tem-se, ainda, que o termo de referência (Anexo III) e as especificações téc-nicas (Anexo IV) apresentadas pela Secretaria Municipal de Obras e Infraestrutura estão in-completos.

Mesmo que não tenham sido denomina-dos de projeto básico, os Anexos III e IV pode-riam ser tomados como tal, caso contivessem todos os elementos descritos no art. 6º, inciso IX, da Lei nº 8.666/1993.

No entanto, considerando a ausência do orçamento detalhado do custo global da obra, tem-se que o “projeto básico” apresentado pela Secretaria Municipal de Obras e Infraestrutura está incompleto, porquanto impede a verifica-ção dos reais custos envolvidos nos serviços a serem executados.

Dessa forma, considero irregular a omissão de tais documentos no Edital de Lici-tação SCO nº 047/2012 e aplico multa de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) aos Senhores Murilo de Campos Valadares e Sebastião Es-pírito Santo de Castro, respectivamente, ex-Se-cretário Municipal de Obras e Infraestrutura de Belo Horizonte e Diretor Jurídico da Sudecap, à época.

III – CONCLUSÃO

Em razão de todo o exposto, julgo irre-gular o Edital de Licitação SCO nº 047/2012, promovido pelo Município de Belo Horizonte, por meio da Secretaria de Obras e Infraestru-tura – Smobi, e, a teor do disposto no inciso II do art. 85 da Lei Orgânica do Tribunal, aplico aos Senhores Murilo de Campos Valadares e Sebastião Espírito Santo de Castro, respectiva-mente, ex-Secretário Municipal de Obras e In-fraestrutura de Belo Horizonte e Diretor Jurídico da Sudecap, à época, multas individuais no va-lor total de R$ 12.000,00 (doze mil reais) em razão das seguintes irregularidades:

• Item 2 – Vedação à participação de empresas estrangeiras: R$ 1.000,00 (mil reais);

• Item 4 – Desoneração da apresenta-ção do BDI para propostas com des-contos inferiores a 10% (dez por cen-to) dos preços orçados: R$ 1.000,00 (mil reais);



• Item 5 – Possibilidade de alteração quantitativa e qualitativa sem a cor-respondente motivação: R$ 5.000,00 (cinco mil reais);

• Item 10 – Projeto Básico incompleto/Ausência de composição de preços unitários dos serviços a serem execu-tados, elaborada pela Administração e pela licitante vencedora do certa-me: R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Voto, ainda, pela expedição das reco-mendações constantes no corpo da fundamen-tação ao Senhor Josué Costa Valadão, atual Secretário Municipal de Obras e Infraestrutura.

Promovidas as medidas legais cabíveis à espécie, arquivem-se os autos.

Conselheiro Wanderley Ávila:

De acordo.

Conselheiro em substituição Hamilton Coelho:

De acordo.

Conselheiro Mauri Torres:

De acordo.

Conselheiro Gilberto Diniz:

Senhor Presidente, vou acompanhar Vos-sa Excelência, exceto quanto à aplicação de multa no item 5.

Embora reconheça que o edital tenha sido omisso, quanto a não prever que deveria haver motivação para alteração quantitativa e qualitativa contratual, entendo que neste caso prevalece a lei sobre essa cláusula editalícia. É dizer, qualquer alteração contratual deverá ser necessariamente motivada, por imperativo le-gal, independentemente de no edital não cons-tar tal exigência. Então, peço vênia, pois não aplico multa aos responsáveis, com relação ao item 5.

Conselheiro presidente, em exercício, Cláudio Terrão:

Aprovado o voto do relator, vencido parcialmente, quanto à multa, o conselheiro Gilberto Diniz.

(Presente à sessão a procuradora Cristina Andrade Melo.)

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes au-tos, Acordam os Exmos. Srs. Conselheiros do Tribunal Pleno, por maioria de votos, ficando vencido em parte o Conselheiro Gilberto Diniz, em conformidade com a ata de julgamento, diante das razões expendidas no voto do Re-lator, em reconhecer a ilegitimidade passiva do Senhor Rogério Carvalho Silva, então Gerente de Coordenação de Mobilidade Urbana, de-vendo o processo, quanto a ele, ser extinto sem resolução do mérito, nos termos do art. 176, inciso III, do Regimento Interno; e, no mérito: 1) em julgar irregular o Edital de Licitação SCO nº 047/2012, promovido pelo Município de Belo Horizonte, por meio da Secretaria de Obras e Infraestrutura – Smobi, e, a teor do dis-posto no inciso II do art. 85 da Lei Orgânica do Tribunal, em aplicar aos Senhores Murilo de Campos Valadares e Sebastião Espírito Santo de Castro, respectivamente, ex-Secretário Muni-cipal de Obras e Infraestrutura de Belo Horizon-te e Diretor Jurídico da Sudecap, à época, mul-tas individuais no valor total de R$ 12.000,00 (doze mil reais) em razão das seguintes irre-gularidades: Item 2 – Vedação à participação de empresas estrangeiras: R$ 1.000,00 (mil reais); Item 4 – Desoneração da apresentação do BDI para propostas com descontos inferio-res a 10% (dez por cento) dos preços orçados: R$ 1.000,00 (mil reais); Item 5 – Possibilida-de de alteração quantitativa e qualitativa sem a correspondente motivação: R$ 5.000,00 (cinco mil reais); Item 10 – Projeto Básico incomple-to/Ausência de composição de preços unitários dos serviços a serem executados, elaborada pela Administração e pela licitante vencedo-ra do certame: R$ 5.000,00 (cinco mil reais);


2) em expedir as recomendações constantes do corpo da fundamentação ao Senhor Josué Costa Valadão, atual Secretário Municipal de Obras e Infraestrutura. Promovidas as medidas legais cabíveis à espécie, em determinar o ar-quivamento dos autos.

Plenário Governador Milton Campos, 04 de novembro de 2015.

Cláudio Terrão Presidente em exercício e Relator (Assinado eletronicamente)

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PARTE GERAL – Ementário AdministrativoPARTE GERAL – Ementário Administrativo

2951 – Concorrência – prazos – prorrogação – dano ao erário ou prejuízo à competitividade – au-sência

“Recurso de revisão. Acórdão nº 7.581/2014 do Tribu-nal Pleno. 1. Alegação de reformatio in pejus. Pleito de nulidade da decisão. Falhas contábeis. Responsabilidade atribuída ao contador em decisão de 1º grau. Reforma em 2º grau. Atribuição das falhas ao gestor. Não opor-tunizada a apresentação de contrarrazões. Ofensa ao princípio constitucional do contraditório. Economia e celeridade processual. Máxima eficácia dos atos pro-cessuais. Ausência de dano ao Erário. Falhas afastadas. 2. Prorrogações de prazos de licitações (Concorrências nºs 08/2005 e 10/2005). Medidas não previstas pela Lei Federal nº 8.666/1993. Ausência de dano ao Erário ou de prejuízo à competitividade. Conversão em causa de ressalva das contas. Multa afastada. 3. Realização de con-gresso internacional. Contratação direta de hotel a fim de oferecer estadia a autoridades. Hospedagem de autorida-des estrangeiras. Acórdão nº 447/1997-Plenário do TCU. Possibilidade da inexigência de licitação. Circunstâncias que devem se amoldar à Lei Federal nº 8.666/1993. Fato decorrente da insuficiência da rede hoteleira local. Razo-abilidade dos valores. Impropriedades na posterior forma-lização do procedimento de inexigibilidade e na emissão do respectivo empenho. Fatos que não evidenciam vícios severos da gestão. Conversão em causa de ressalva das contas. Conhecimento e provimento parcial do recurso.” (TCEPR – Proc. 28130/2015 – (6313/2015) – Rel. Cons. Ivens Zschoerper Linhares – DJe 11.01.2016)

2952 – Concorrência pública – doação de bem público – nulidade

“Representação da Lei nº 8.666/1993. Concorrência Pú-blica nº 001/2011. Doação de bem público. Anulação do certame. Nulidade da concessão de direito real de uso outorgada. Autotutela administrativa. Perda do objeto. Ação judicial em trâmite. Pelo arquivamento. 1. A Admi-nistração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se ori-ginam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e res-salvada, em todos os casos, a apreciação judicial (Súmula nº 473, do Supremo Tribunal Federal).” (TCEPR – Proc. 434810/2011 – (6142/2015) – Rel. Cons. Jose Durval Mattos do Amaral – DJe 15.01.2016)

2953 – Contrato administrativo – admissão de pessoal – universidade estadual – cozinheiros e auxiliares – continuidade do serviço público – necessidade

“Admissão de pessoal. Universidade Estadual de Ponta Grossa. Contratação temporária de cozinheiros e de au-

xiliares operacionais. Necessidade de continuidade do serviço público. Autonomia relativa das universidades que dependem de autorização do Governador para realização de concurso público. Jurisprudência. Legalidade e regis-tro.” (TCEPR – Proc. 445048/2011 – (5827/2015) – Rel. Thiago Barbosa Cordeiro – DJe 04.01.2016)

Comentário editorial sÍntese

Cuida-se de análise da legalidade de ato de admissão de pes-soal, para o cargo de agente universitário nas funções de cozi-nheiro e auxiliar operacional, decorrente do Processo Seletivo regido pelo Edital nº 35/2011, realizado pela Universidade Estadual de Ponta Grossa – UEPG.

A UEPG apresentou as seguintes justificativas para as referidas contratações temporárias:

– vacância dos cargos por aposentadoria dos servidores efe-tivos;

– crescimento da demanda interna criando desproporcionali-dade com o quadro de servidores;

– dependência do Poder Executivo para autorizar a realização de concurso público, o que não ocorreu;

– necessidade de continuidade do serviço público.

Ao se manifestar, o Ministério Público de Contas opinou pela legalidade e registro das admissões, afirmou que as contra-tações se deram em caráter excepcional e de urgência para suprir a falta de servidores técnico administrativos, já que o Governo do Estado ainda não havia autorizado a realização de concursos públicos para a Instituição Estadual de Ensino Superior.

Na análise processual, a 2ª Câmara do Tribunal de Contas do Estado do Paraná acolheu o parecer ministerial e concluíram pela legalidade das admissões temporárias.

Em seu voto, o Relator assim se manifestou:

“[...] 6. Verifica-se que não houve exoneração, aposentadoria ou afastamento de servidores em número correspondente ao número de admissões constantes desse processo, isso porque houve 8 (oito) admissões e uma única aposentadoria.

7. Também se registra que os serviços prestados por cozinhei-ros, dentro de um restaurante universitário, e por auxiliares administrativos, não atendem o requisito da ‘necessidade temporária’ exigido pela referida Lei, sendo, pelo contrário, serviços de necessidade permanente, que deveriam ser pres-tados por servidores concursados, nos termos do art. 37 da Constituição da República.

8. Todavia, se por um lado as contratações temporárias não observaram estritamente a legalidade, por outro lado ocor-reram de forma a garantir o atendimento a outros princípios, também de envergadura constitucional, que seriam compro-metidos se aplicada a legalidade estrita, quais sejam, os prin-cípios da supremacia do interesse público e da continuidade do serviço público.

9. Quando princípios constitucionais entram em rota de co-lisão, é imperioso que o intérprete se utilize da técnica da ponderação, a fim de decidir qual cederá espaço ao outro que, naquele caso e naquele momento, mais se aproxima da decisão justa.

.................................................................................................................................................................................................................Revista SÍNTESE Licitações, Contratos e Convênios90 Nº 31 – Fev-Mar/2016 – PARTE GERAL – Ementário de Jurisprudência Administrativa

10. Nesse sentido, entendo que as admissões garantiram a conti-nuidade na prestação do serviço público, em consonância com en-tendimento jurisprudencial exarado no Prejulgado nº 081, que des-tacou a relevância do princípio da continuidade do serviço público prestado pelas Instituições Estaduais de Ensino Superior – IEES e reconheceu a autonomia relativa das mesmas, que dependem de autorização do Executivo Estadual para a realização de concursos visando o provimento dos cargos efetivos. [...]”

2954 – Contrato administrativo – irregularidades – transpa-rência fiscal – desobediência

“Classificação incorreta de despesas. Irregularidades em con-tratações. Divergência no saldo disponível para o exercício seguinte. Recolhimento a maior de valores retidos. Gastos com a folha de pagamento acima do limite constitucional. Desobediência ao princípio da transparência fiscal. Irregula-ridades que prejudicam as contas. Julgamento irregular. Im-putação de débito. Aplicação de multas. Encaminhamento de cópia deste Acórdão à Procuradoria-Geral de Justiça e à Procuradoria-Geral do Estado para os fins legais.” (TCEMA – Proc. 2452/2010 – Rel. Cons. José de Ribamar Caldas Furtado – DE 07.01.2016)

2955 – Contrato administrativo – servidores temporários – quarentena legal – obediência – comprovação – au-sência

“Admissão de pessoal. Contrato por prazo determinado de ser-vidores temporários. Ausência de comprovação de obediência à quarentena legal e de escolha do pessoal com base nos crité-rios constitucionais. Valores pagos a título de vencimento base no primeiro trimestre a maior por interpretação equivocada do art. 39, § 3º c/c art. 7º, IV e parágrafo único do art. 116 da Lei nº 5.810/1994. Desrespeito à Súmula Vinculante nº 04. Ilegalidade do reajuste concedido. Princípio da economia pro-cessual. Aplicação da Resolução nº 206/2007 e da Súmula nº 249, ambos do TCU. Registros deferidos excepcionalmente. Determinações. 1. Cabe ao órgão contratante apresentar ex-pressa declaração dos admitidos de obediência à ‘quarente-na’ de 6 (seis) meses em relação a contratações anteriores e demonstrar o cumprimento quanto aos critérios da admissão, especialmente se atenderam aos princípios constitucionais da isonomia, legalidade, impessoalidade, moralidade e publici-dade. 2. O art. 39, § 3º, c/c art. 7º, IV, e parágrafo único do art. 116 da Lei nº 5.810/1994, não possui aplicação isola-da e automática, devendo ser aplicado em consonância com os demais dispositivos constitucionais e a Súmula Vinculante nº 4 do STF, a qual deve ser observada, especialmente em relação aos servidores que não se subordinam à Lei Federal nº 11.738/2008. 3. Conforme a Súmula nº 249/TCU, os va-lores pagos a maior, recebidos de boa-fé por parte dos ser-vidores e decorrentes de interpretação equivocada de lei por parte da Administração Pública, não estão sujeitos a ressar-cimento. 4. Assim, considerando a existência de TAC firmado entre a Seduc e o Ministério Público do Estado, defere-se, ex-cepcionalmente, o registro dos contratos em análise.” (TCEPA – Proc. 2014/50675-1 – (55.339) – Relª Consª Milene Dias da Cunha – DOE 25.01.2016)

2956 – Contrato temporário – processos seletivos – avalia-ção objetiva – ausência

“Recurso ordinário. Admissão de pessoal. Contratações tem-porárias realizadas de forma rotineira. Ausência de avalia-ção objetiva nos processos seletivos. O responsável apenas deu prosseguimento a procedimentos rotineiros considerados apropriados pela Emurpe. Recurso conhecido e parcialmente provido unicamente para o fim de cancelar a multa aplica-da.” (TCESP – Proc. 008502.989.15-5 – Rel. Sidney Estanislau Beraldo – J. 13.01.2016)

2957 – Convênio – prestação de contas – tempestividade – alvará de quitação – expedição

“Prestação de contas. Recursos recebidos através de convênio. Impossibilidade de verificação da tempestividade da prestação de contas. Não encaminhamento de extratos bancários. Con-tas julgadas regulares com ressalva. Expedição de alvará de quitação.” (TCEPA – Proc. 201010660-00 – (28.060) – Relª Consª Mara Lúcia – DOE 11.01.2016)

2958 – Convênio – recursos – prestação de contas – au-sência

“Tomada de contas especial. Convênio celebrado entre a Se-cretaria de Estado da Saúde – SES e o Município de Presiden-te Vargas/MA. Exercício financeiro 2005. Não aplicação dos recursos repassados à entidade. Ausência de prestação de contas. Conversão do processo em tomada de contas espe-cial. Falecimento do gestor convenente. Responsabilidade do gestor sucessor. Imputação de débito e aplicação de multa. Aplicação de multa a gestora concedente e seus sucessores.” (TCEMA – Proc. 5443/2011 – Rel. Cons. Edmar Serra Cutrim – DE 29.01.2016)

2959 – Convite – execução de obras – irregularidades – constatação

“Representação nº 06/2009-CF, apresentada pelo Ministé-rio Público junto ao TCDF, versando sobre possíveis irregula-ridades na execução de obras contratadas mediante convite em diversas administrações regionais. Inspeção realizada na administração regional XXV – SCIA (Decisão nº 1.117/09-CSPM, no âmbito do Processo nº 3.276/2009). Constata-ção de irregularidades. Audiência dos responsáveis (Decisão nº 4.773/09-CSPM). Apresentação de razões de defesas. Improcedência das respostas oferecidas, aplicação de multa (Decisão nº 2.896/2011-CSPM e Acórdão nº 104/2011). Recolhimento da multa. Quitação ao responsável.” (TCDF – Proc. 11.929/2009 – (792/2015) – Rel. Cons. José Roberto de Paiva Martins – DOE 25.01.2016)

2960 – Dispensa de licitação – desenvolvimento tecnológico de projeto – irregularidades – constatação

“Contratos nºs 10/2002 e 16/2005, celebrados entre a então Secretaria de Estado de Gestão Administrativa do Distrito Fede-ral e a Codeplan, com dispensa de licitação, tendo por objeto


Nº 31 – Fev-Mar/2016 – PARTE GERAL – Ementário de Jurisprudência Administrativa

o desenvolvimento tecnológico do projeto ‘Serviço de Atendi-mento Imediato ao Cidadão – Na Hora’, na estação rodoviária de Brasília e em Taguatinga. Constatação de irregularidades. Aplicação de multa. Recolhimento do valor. Quitação aos res-ponsáveis.” (TCDF – Proc. 3.687/2004 – (702/2015) – Rel. Cons. José Roberto de Paiva Martins – DOE 18.12.2015)

2961 – licitação – agências de publicidade – contratação – caráter emergencial – ilegalidade

“Portaria de dispensa de Licitação nº 080/2010. Contrato nºs 002/2010 ao 010/2010 e 012/2010 ao 16/2010. Con-tratação de agências para prestação de serviços de publicida-de, em caráter emergencial. Ilegalidade. Incidência de multa ao responsável.” (TCETO – Proc. 2179/2010 – (1483/2015) – TP – Rel. Cons. André Luiz de Matos Gonçalves – DJe 18.12.2015 – p. 877)

2962 – licitação – critério de valor – dispensa – limites le-gais – extrapolação

“Representação da Lei nº 8.666/1993. Licitação. Dispensa pelo critério de valor (art. 24, incisos I e II, da Lei nº 8.666/1993). Extrapolação dos limites legais permitidos. Aplicação de mul-ta administrativa. Contratação de empresa de titularidade de pai de agente público do ente contratante. Impossibilidade. Consulta com força normativa. Acórdão nº 2745/2010. Fatos anteriores à fixação do prejulgamento de tese. Não aplicação de sanção. Pela procedência parcial da demanda.” (TCEPR – Proc. 384190/2008 – (6297/2015) – Rel. Cons. Jose Durval Mattos do Amaral – DJe 01.02.2016)

Destaque editorial sÍntese

Do voto do Relator destacamos:

“[...] Não merece guarida a tese da defesa de que os limites estabe-lecidos no artigo supramencionado são mensais. Todas as contra-tações referentes ao exercício deverão ser consideradas, sendo o limite anual. O Tribunal de Contas da União, por meio do Acórdão nº 310/2000-Plenário, além de conscientizar os gestores da neces-sidade de realizar-se um adequado planejamento, trata do ponto ora em debate, nos seguintes termos:

[...] quando da realização de suas despesas, proceda a um ade-quado planejamento de seus procedimentos licitatórios, em conformidade com a disponibilidade de créditos orçamentários e recursos financeiros, objetivando contratações mais abrangentes e abstendo-se de proceder a sucessivas contratações de serviço e aquisições de pequeno valor, de igual natureza, semelhança ou afinidade, realizadas por dispensa de licitação fundamentada no inciso II do art. 24 da Lei nº 8.666/1993.

O planejamento público orienta-se pelo princípio da anualidade ou periodicidade (art. 2º da Lei nº 4.320/1964), que por sua vez es-tabelece que as previsões das receitas e despesas correspondam ao exercício financeiro – ano civil (art. 345 da Lei nº 4.320/1964).

[...]

Como se vê, restou clara a infração ao art. 24 da Lei de Licitações: as contratações efetuadas pela municipalidade, pela similaridade do objeto e ainda por pertencer ao mesmo gênero, acabaram se refe-rindo a parcelas de um mesmo serviço/compra de maior vulto que deveria ser licitado de uma só vez. Não prosperam as justificativas da defesa de que foram reparadas máquinas distintas e em épocas

diferentes. Aliás, o próprio município reconheceu à peça 60 que ‘[...] Eventuais excessos foram ocasionados por simples descontrole e/ou falta de planejamento’.

Considerando que o próprio Município de Matelândia reconheceu as irregularidades e passou a utilizar o Sistema de Registro de Pre-ços no ano de 2009 como afirmado à peça 60 (anexo 1), entendo proporcional e razoável a aplicação da multa administrativa previs-ta no art. 87, IV, d da Lei Complementar nº 113/2005, ao Sr. Edson Antônio Primon. [...]”

2963 – licitação – termo de retificação – vigência retroativa – impossibilidade

“Representação da Lei nº 8.666/1993. Termo de retificação de contrato que atribui à avença vigência retroativa. Impos-sibilidade. Contratação levada a efeito antes da formalização da dispensa de licitação e do contrato. Violação ao art. 26 da Lei nº 8.666/1993. Procedência. Aplicação de multa admi-nistrativa ao gestor à época.” (TCEPR – Proc. 38441/2011 – (6141/2015) – Rel. Cons. Jose Durval Mattos do Amaral – DJe 15.01.2016)

transcrição editorial sÍntese

Lei nº 8.666/1993:

“Art. 26. As dispensas previstas nos §§ 2º e 4º do art. 17 e no inciso III e seguintes do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo único do art. 8º desta Lei deverão ser comunica-dos, dentro de 3 (três) dias, à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condição para a eficácia dos atos.

Parágrafo único. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos:

I – caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justi-fique a dispensa, quando for o caso;

II – razão da escolha do fornecedor ou executante;

III – justificativa do preço;

IV – documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados.”

2964 – obra pública – irregularidades – dano ao erário – contas iliquidáveis – trancamento

“TCE instaurada para apurar a existência de irregularidades e possíveis danos causados ao Erário decorrentes de obras con-tratadas pelo corpo de bombeiros militar do Distrito Federal, a partir do exercício de 1995. Convite nº 39/1995. Constru-ção de 8 galpões e mais 600 m² de laje ‘PI’. Impossibilidade de quantificar o prejuízo ocorrido e de apontar os responsá-veis pelo dano. Contas iliquidáveis. Trancamento.” (TCDF – Proc. 25969/2013 – (08/2016) – Rel. Cons. Paulo Tadeu – DOE 04.02.2016)

2965 – pregão eletrônico – extensão de garantia – contra-tação – legislação pertinente – cumprimento

“Procedimento licitatório. Pregão eletrônico. Contratação extensão garantia do fabricante de switches Ian core e bor-da. Cumprimento da legislação pertinente. Atendimento ao


princípio da vinculação ao instrumento convocatório. Pela homologação do procedimento licitatório.” (TCEPR – Proc. 693317/2015 – (257/2016) – Rel. Cons. Ivan Lelis Bonilha – DJe 29.01.2016)

2966 – pregão eletrônico – prestação de serviços de loca-ção de dispositivo de monitoramento eletrônico – contratação – vedação legal – inexistência

“Representação da Lei nº 8.666/1993. Pregão eletrônico. Contratação de empresa especializada na prestação de ser-viços de locação de dispositivo de monitoramento eletrônico. Supostas irregularidades: (a) inadequação da modalidade lici-tatória adotada; (b) supressão de exigências previstas em edital anterior de certame fracassado; (c) exigência de características técnicas incabíveis; (d) alteração da composição da comissão técnica avaliadora. Inocorrência pela improcedência. 1. É ad-missível a adoção da modalidade Pregão na contratação de empresa especializada na prestação de serviços de locação de dispositivo de monitoramento eletrônico. 2. Não há vedação legal para a readequação do objeto à tecnologia disponível no mercado caso fracassado certame anteriormente realizado.” (TCEPR – Proc. 666774/2014 – (6144/2015) – Rel. Cons. Jose Durval Mattos do Amaral – DJe 15.01.2016)



“[...] Adoto como razões de decidir os fundamentos consignados na Instrução nº 55/2015 – DCE (peça 145), a seguir parcialmente transcrita:

[...] I – é cabível na aquisição de tornozeleiras eletrônicas e monito-ramento o Pregão Eletrônico por se tratar de bens e serviços que possuem especificações usuais no mercado e, portanto, seriam bens e serviços comuns; II – é possível mitigar as exigências do PE 011/2014 porque o ordenamento jurídico prevê a possibilidade de retirar, bem ainda ficou comprovado que o mercado não oferecia o tempo de bateria de 48 (quarenta e oito) horas exigido no PE 01/2014. Houve, portanto, uma readequação para 20 (vinte) ho-ras, tempo de duração inferior aos do oferecido no mercado, para não haver favorecimento de algum licitante; III – que a Lei Federal nº 10.520/2002 e o Decreto Federal nº 5.450/2005, que tratam sobre o Pregão não estabelecem a necessidade de Comissão Es-pecial na modalidade de pregão, logo, não haveria óbice para alte-rar ou excluir a Comissão Especial como ocorreu no PE 011/2014; IV – que o vínculo entre servidor Jean Marcelo C. Sales, membro da Comissão Especial do PE 01/2014 e a empresa Foster Participações e Tecnologia Limitada não restou comprovado nos Autos, porém, diante da exclusão da Comissão Especial da qual, Jean Marcelo C. Sales fazia parte, suposta irregularidade, se havia, deixou de existir; e V – quanto às exigências de características técnicas incabíveis em relação ao mapa digital de software de monitoramento no tocan-te ao cadastramento de 4 (quatro) pontos de interesse conclui-se que houve confusão entre zonas de inclusão e exclusão (previsto no item 2.4.4 do Edital do PE 01/2014) e pontos de interesse (item 2.4.23, subitem 8 do referido Edital). Aliás, os pontos de interesse se dividem em necessários (em que há pontos pré-cadastrados como creches, hospitais etc.) e pontos de interesse ‘personalizados’, sen-do que este último pode ser de, no mínimo quatro, cadastrados conforme o monitorado.

Por fim, não há nos autos qualquer indício de direcionamento do certame à empresa que se sagrou vencedora do Pregão Eletrônico nº 011/2014 e muito menos prejuízo aos licitantes que efetivamen-te integraram a disputa. [...]”

2967 – pregão presencial – leites especiais e complementos alimentares – aquisição – prazo legal de publicida-de – desrespeito

“Representação da Lei nº 8.666/1993. Pregão presencial.

Sistema de registro de preços. Aquisição de leites especiais e

complementos alimentares. Desrespeito ao prazo legal de pu-

blicidade. Exigência como requisito de habilitação técnica de

Autorização de Funcionamento de Empresa (AFE) emitido pela

Anvisa. Empresa que apresentou AFE apenas no procedimento

de cadastro de fornecedores do Município. Inabilitação poste-

rior na fase de lances pela não apresentação de AFE no en-

velope com os documentos de habilitação. Inversão de fases.

Má-condução do certame. Direcionamento não evidenciado.

Pelo conhecimento e procedência parcial. Multas administra-

tivas.” (TCEPR – Proc. 222066/2013 – (6143/2015) – Rel.

Cons. Jose Durval Mattos do Amaral – DJe 01.02.2016)

2968 – pregão presencial – serviços de vigilância armada – contratação – irregularidades – inocorrência

“Representação da Lei nº 8.666/1993. Pregão presencial.

Contratação de serviços de vigilância armada. Supostas irregu-

laridades: (a) quadro societário diferente em documento de ha-

bilitação técnica e jurídica; (b) endereços diferentes em atesta-

dos de capacitação técnica; (c) recepção extemporânea de do-

cumentos pela Comissão de Licitação; (d) Falta de motivação

nas decisões tomadas durante o certame. Inocorrência. Pela

improcedência.” (TCEPR – Proc. 513546/2009 – (6140/2015)

– Rel. Cons. Jose Durval Mattos do Amaral – DJe 01.02.2016)

2969 – prestação de contas – despesas desacompanhadas de documentação comprobatória – multas – apli-cação

“Prestação anual de contas de gestão. Lei nº 8.666/1993. Lei Estadual nº 8.258/2005. Instrução Normativa nº 09/2005 do TCE/MA. Tomada de contas incompleta. Desobediência ao princípio da licitação. Despesas desacompanhadas de docu-mentação comprobatória. Julgamento irregular. Imputação de débito. Aplicação de multas. Envio de cópia de peças proces-suais à Procuradoria-Geral do Estado e à Procuradoria-Geral de Justiça para os fins legais.” (TCEMA – Proc. 3514/2009 – Rel. Cons. José de Ribamar Caldas Furtado – DE 21.12.2015)

2970 – prestação de contas – princípio da licitação – des-respeito

“Constituição Federal. Lei nº 8.666/1993. Instrução Nor-

mativa TCE/MA nº 9/2005. Prestação de contas incompleta.


Nº 31 – Fev-Mar/2016 – PARTE GERAL – Ementário de Jurisprudência Administrativa

Desrespeito ao princípio da licitação. Manutenção indevida de

disponibilidades financeiras em caixa. Falta de retenção e re-

colhimento do imposto de renda retido na fonte e do imposto

sobre serviços. Falta de empenho e pagamento das contribui-

ções previdenciárias relativas à parte patronal. Gastos com a

folha de pagamento acima do limite constitucional. Desres-

peito ao princípio da transparência fiscal. Irregularidades que

prejudicam as contas. Julgamento irregular. Aplicação de mul-

tas. Encaminhamento de cópia deste Acórdão à Procuradoria-

-Geral de Justiça e à Procuradoria-Geral do Estado para os

fins legais.” (TCEMA – Proc. 3850/2011 – Rel. Cons. José de

Ribamar Caldas Furtado – DE 18.01.2016)

2971 – prestação de contas – princípios da licitação e da transparência fiscal – desobediência – escrituração contábil – inconsistência

“Prestação anual de contas de gestão. Lei nº 8.666/1993. Lei Complementar nº 101/2000. Lei Estadual nº 8.258/2005. Desobediência aos princípios da licitação e da transparência fiscal. Inconsistência da escrituração contábil. Despesas sem comprovação. Contratação de pessoal sem amparo legal. Jul-gamento irregular. Imputação de débito e aplicação de multas. Envio de cópia de peças processuais à Procuradoria-Geral do Estado e à Procuradoria-Geral de Justiça para os fins legais.” (TCEMA – Proc. 3503/2009 – Rel. Cons. José de Ribamar Caldas Furtado – DE 21.12.2015)

2972 – prestação de contas – retenção e recolhimento do imposto de renda – ausência – multa – aplicação

“Constituição Federal. Lei nº 8.666/1993. Instrução Nor-mativa TCE/MA nº 9/2005. Prestação de contas incompleta. Desrespeito ao princípio da licitação. Manutenção indevida de disponibilidades financeiras em caixa. Falta de retenção e re-colhimento do imposto de renda retido na fonte e do imposto sobre serviços. Falta de empenho e pagamento das contribui-ções previdenciárias relativas à parte patronal. Gastos com a folha de pagamento acima do limite constitucional. Desres-peito ao princípio da transparência fiscal. Irregularidades que prejudicam as contas. Julgamento irregular. Aplicação de mul-tas. Encaminhamento de cópia deste Acórdão à Procuradoria--Geral de Justiça e à Procuradoria-Geral do Estado para os fins legais.” (TCEMA – Proc. 3850/2011 – Rel. Cons. José de Ribamar Caldas Furtado – DE 18.01.2016)

2973 – prestação de contas – termo de parceria – aplicação dos recursos – comprovação – ausência

“Prestação de contas de transferência voluntária. Convênios. Apresentação de documentos necessários à prestação de con-tas. Regularidade. Termo de parceria. Ausência de documentos essenciais à prestação de contas. Omissão no dever de prestar contas. Ausência de comprovação da regular aplicação dos recursos repassados. Irregularidade das contas com condena-

ção à devolução dos recursos. Aplicação de multa.” (TCEPR – Proc. 638104/2007 – (5/2016) – Rel. Cons. Ivens Zschoerper Linhares – DJe 19.01.2016)

2974 – representação – bandas para animar o carnaval – contratação – irregularidades – multa – aplicação

“Representação nº 9/2011-DA. Possíveis irregularidades na contratação pela Administração Regional de Santa Maria de bandas para animar o carnaval 2011. Inspeção. Irregulari-dades. Determinações. Audiências. Manifestação da juris-dicionada e apresentação de razões de justificativa. Exame. Improcedência. Aplicação de multa. Recurso. Procedência parcial. Redução do valor das multas aplicadas.” (TCDF – Proc. 15.280/2011 – (781/2015) – Rel. Cons. Paulo Tadeu – DOE 25.01.2016)

2975 – termo de parceria – oscip – capacidade técnica – não comprovação

“Prestação de contas de transferência voluntária. Organização da sociedade civil de interesse público. Termo de parceria. Exercícios de 2008 e de 2009. 1. Cobrança de taxas admi-nistrativas. Contrariedade à Lei Federal nº 9.790/1999. Con-denação solidária à devolução dos recursos. 2. Terceirização indevida. Ofensa ao art. 37, incisos II e XXI, da Constituição da República. 3. Não comprovação de aferição de capacida-de técnica da Oscip. Contrariedade ao art. 17 da Lei Federal nº 4.320/1964. Irregularidade das contas com aplicação de multa.” (TCEPR – Proc. 77612/2010 – Rel. Cons. Ivens Zschoerper Linhares – DJe 06.01.2016 – p. 57)


• Constituição Federal:

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralida-de, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

[...]

II – a investidura em cargo ou emprego público depende de apro-vação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

[...]

XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, ser-viços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos ter-mos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. [...]”

• Lei nº 4.320/1964:

“Art. 17. Somente à instituição cujas condições de funcionamento forem julgadas satisfatórias pelos órgãos oficiais de fiscalização se-rão concedidas subvenções.”


2976 – tomada de contas – disponibilidades financeiras em caixa – manutenção indevida – processos licitató-rios – irregularidades

“Tomada de contas do gestor da administração direta. Presta-ção de contas incompleta. Manutenção indevida de disponi-bilidades financeiras em caixa. Irregularidades em processos licitatórios. Desobediência aos princípios da licitação e da transparência fiscal. Irregularidades que prejudicam as contas. Julgamento irregular. Aplicação de multas. Encaminhamento de cópia do ato decisório à Procuradoria-Geral do Estado e à Procuradoria-Geral de Justiça para os fins legais.” (TCEMA – Proc. 2909/2010 – Rel. Cons. José de Ribamar Caldas Furtado – DE 23.12.2015)

2977 – tomada de contas especial – aplicação de recursos e prestação de contas – fora do prazo – dano ao erário – ausência

“Tomada de contas especial do Convênio nº 388/2005/SES, firmado entre a Secretaria de Estado da Saúde e a Prefeitura de

Santa Rita. Aplicação dos recursos e prestação de contas fora do prazo pactuado. Ausência de dano ao Erário. Irregularida-des formais. Aplicação de multas. Julgamento regular com res-salvas do convênio. Encaminhamento de cópia de peças pro-cessuais à Procuradoria-Geral do Estado para os fins legais.” (TCEMA – Proc. 8245/2010 – Rel. Cons. João Jorge Jinkings Pavão – DE 12.01.2016)

2978 – tomada de contas especial – recursos financeiros – movimentação – prévio empenho – ausência – multa – aplicação

“Tomada de contas especial. Ato de gestão ilegal (antecipa-ção de despesas de vales-transportes, realização de despesa sem o prévio empenho e movimentação de recursos finan-ceiros sem emissão da respectiva ordem bancária). Aplicação de multa aos responsáveis.” (TCDF – Proc. 35.084/2008 – (740/2015) – Rel. Cons. José Roberto de Paiva Martins – DOE 01.02.2016)

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PARTE GERAL – Jurisprudência JudicialPARTE GERAL – Jurisprudência Judicial

Superior Tribunal de Justiça

2979Recurso em Habeas Corpus nº 60.977 – SP (2015/0150817-0)

Relator: Ministro Jorge Mussi

Recorrente: Luiz Carlos Dalcim

Advogado: Sandra Regina Arca e outro(s)

Recorrido: Ministério Público do Estado de São Paulo

EMENTA

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS – DISPENSA ILEGAL DE LICITAÇÃO, FRAUDE à LICI-TAÇÃO E MODIFICAÇÃO ILEGAL DE CONTRATO CELEBRADO COM O PODER PÚBLICO – ILICITUDE DAS PROVAS QUE EMBASARAM A DEFLAGRAÇÃO DA AÇÃO PENAL – MATÉRIA NÃO SUBMETIDA à APRECIAÇÃO DA INSTÂNCIA DE ORIGEM – SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA1. A apontada ilicitude das provas que teriam embasado a deflagração da ação penal não foi objeto de apreciação pela Corte Estadual, não sendo possível o seu exame diretamente por este Sodalício, sob pena de se configurar a indevida prestação jurisdi-cional em supressão de instância. Precedente.

INÉPCIA, DA DENÚNCIA – AUSÊNCIA DE DESCRIÇÃO DA CONDUTA DO ACUSADO – PEÇA INAU-GURAL QUE ATENDE AOS REQUISITOS LEGAIS EXIGIDOS E DESCREVE CRIMES EM TESE – AMPLA DEFESA GARANTIDA – MÁCULA NÃO EVIDENCIADA1. Não pode ser acoimada de inepta a denúncia formulada em obediência aos re-quisitos traçados no art. 41 do Código de Processo Penal, descrevendo perfeitamente a conduta típica, cuja autoria é atribuída ao recorrente devidamente qualificado, cir-cunstâncias que permitem o exercício da ampla defesa no seio da persecução penal, na qual se observará o devido processo legal.

2. Nos chamados crimes de autoria coletiva, embora a vestibular acusatória não possa ser de todo genérica, é válida quando, apesar de não descrever minuciosamente as atuações individuais dos acusados, demonstra um liame entre o seu agir e a suposta prática delituosa, estabelecendo a plausibilidade da imputação e possibilitando o exer-cício da ampla defesa. Precedentes.

AUSÊNCIA DE PROVAS DE QUE O RÉU TERIA PRATICADO ALGUMA ILEGALIDADE – FALTA DE JUSTA CAUSA – NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO PROBATÓRIO – VIA INADEQUADA – ACÓRDÃO OBJURGADO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTE SODALÍCIO

1. Em sede de habeas corpus somente deve ser obstada a ação penal se restar de-monstrada, de forma indubitável, a ocorrência de circunstância extintiva da punibili-

.................................................................................................................................................................................................................Revista SÍNTESE Licitações, Contratos e Convênios96 Nº 31 – Fev-Mar/2016 – PARTE GERAL – Jurisprudência Judicial

dade, a ausência de indícios de autoria ou de prova da materialidade do delito, e ainda, a atipicidade da conduta.

2. Estando a decisão impugnada em total consonância com o entendimento jurisprudencial firmado por este Sodalício, não há que se falar em trancamento da ação penal, pois, de uma superficial análise dos elementos probatórios contidos no presente reclamo, não se vislumbra estarem presentes quaisquer das hipóteses que autorizam a interrupção prematura da perse-cução criminal por esta via, já que seria necessário o profundo estudo das provas, as quais deverão ser oportunamente valoradas pelo juízo competente.

IRRELEVÂNCIA DA PENDÊNCIA DE JULGAMENTO DE AÇÃO CIVIL VERSANDO SOBRE OS MESMOS FATOS – INDEPENDÊNCIA DE INSTÂNCIAS – COAÇÃO ILEGAL NÃO CONSTATADA – DESPROVIMENTO DO RECLAMO

1. A existência de anterior ação civil pública versando sobre os mesmos fatos não impede a instauração de ação penal contra o recorrente, dada a independência entre as esferas admi-nistrativa, cível e criminal.

2. Recurso parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido.

ACÓRDÃOVistos, relatados e discutidos estes au-

tos, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, conhecer parcialmente do recur-so e, nessa parte, negar-lhe provimento. Os Srs. Ministros Gurgel de Faria, Reynaldo Soares da Fonseca, Ribeiro Dantas e Felix Fischer votaram com o Sr. Ministro Relator.

Brasília (DF), 10 de dezembro de 2015 (data do Julgamento).

Ministro Jorge Mussi Relator

RELATÓRIOO Exmo. Sr. Ministro Jorge Mussi (Rela-

tor): Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus com pedido liminar interposto por Luiz Carlos Dalcim contra acórdão proferido pela 6ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, no julgamento do HC 2017469-06.2015.8.26.0000.

Noticiam os autos que o recorrente e ou-tro corréu foram denunciados pela suposta prá-

tica dos delitos descritos nos arts. 89, 90 e 92, todos da Lei nº 8.666/1993.

Buscando o trancamento da ação penal, a defesa impetrou prévio writ na origem, cuja ordem foi denegada.

Sustenta a advogada do recorrente que a denúncia seria inepta, ao argumento de que não teria individualizado as condutas perpetra-das pelo acusado, tampouco descrito satisfa-toriamente as circunstâncias dos crimes a ele imputados.

Assevera que a ação penal careceria de justa causa, pois não teria sido comprovado o prejuízo causado ao Erário, o dolo específico do réu, bem como o proveito por ele auferido, inexistindo indícios de que teria cometido os ilí-citos mencionados na incoativa.

Entende que os fatos narrados na exor-dial acusatória não configurariam o delito descrito no art. 89, parágrafo único, da Lei nº 8.666/1993, tendo em vista que a contra-tação teria sido realizada mediante prévio pro-cedimento licitatório, dentro dos ditames legais exigidos.

Aduz que o recorrente estaria sendo res-ponsabilizado objetivamente, pelo simples fato


Nº 31 – Fev-Mar/2016 – PARTE GERAL – Jurisprudência Judicial

de ter participado de certame público, o que seria vedado em Direito Penal.

Alega que não estaria caracterizado o delito previsto no art. 92, parágrafo único, da Lei nº 8.666/1993, pois a prorrogação contra-tual seria permitida pelo art. 57, inciso II, da mencionada norma.

Argumenta que o contrato teria sido cum-prido de forma eficiente, não havendo compro-vação de que a quantia cobrada destoaria do valor de mercado.

Salienta que inexistiriam provas de que o réu teria sido beneficiado pela comissão de li-citação, pois teria atuado dentro ditames da Lei nº 8.666/1993.

Afirma que o processo criminal em tela derivaria de ação civil pública cuja execução provisória se encontraria suspensa em virtude de medida cautelar julgada procedente e, por-tanto, deveria prevalecer a presunção de ino-cência em favor do acusado, até o seu trânsito em julgado.

Consigna que as provas que teriam em-basado a persecução penal seriam nulas, já que derivariam de inquérito civil, que não te-ria sido submetido ao crivo do contraditório e da ampla defesa, em desconformidade com o art. 332 do Código de Processo Civil, aplicável ao Processo Penal.

Requer o provimento do reclamo para que seja trancada a ação penal em tela.

Contrarrazoada a irresignação (e-STJ fls. 404/408), os autos ascenderam a esta Cor-te Superior de Justiça, tendo a liminar sido inde-ferida, nos termos da decisão de fls. 426/428.

O Ministério Público Federal, em parecer de fl. 443, manifestou-se pelo desprovimento do inconformismo.

É o relatório.

VOTOO Exmo. Sr. Ministro Jorge Mussi (Rela-

tor): Por meio deste recurso ordinário constitu-cional pretende-se, em síntese, o trancamento

da ação penal instaurada contra o recorrente pela suposta prática de delitos previstos na Lei de Licitações.

Inicialmente, no que se refere à alegada ilicitude das provas que teriam embasado a de-flagração da ação penal, é necessário registrar que a matéria não foi alvo de deliberação pela Corte Estadual no aresto impugnado, não sen-do possível o seu exame diretamente por este Sodalício, sob pena de se configurar a indevi-da prestação jurisdicional em supressão de ins-tância.

Nesse sentido:

PENAL – PROCESSUAL PENAL – HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ES-PECIAL, ORDINÁRIO OU DE REVISÃO CRI-MINAL – NÃO CABIMENTO – TRÁFICO DE DROGAS – PROVAS ILÍCITAS – ANULAÇÃO DO ACÓRDÃO – IMPOSSIBILIDADE DE EXA-ME – SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO

1. Ressalvada pessoal compreensão diversa, uniformizou o Superior Tribunal de Justiça ser inadequado o writ em substituição a recursos especial e ordinário, ou de revisão criminal, admitindo-se, de ofício, a concessão da or-dem ante a constatação de ilegalidade fla-grante, abuso de poder ou teratologia.

2. A tese de que a condenação se baseou em provas ilícitas, não foi objeto de discussão pelo Tribunal de origem, de modo que não pode ser conhecida na via eleita, sob pena de indevida supressão de instância.

3. Habeas corpus não conhecido.

(HC 245.794/SP, Rel. Min. Nefi Cordeiro, 6ª T., Julgado em 05.02.2015, DJe 20.02.2015)

No tocante à indigitada inépcia da de-núncia, dela se extrai que o corréu João Tei-xeira Filho teria dispensado licitação fora das hipóteses previstas em lei, tendo o recorrente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiando-se da dispensa ilegal para cele-brar contrato com o Poder Público (e-STJ fl. 40).


Os acusados também teriam fraudado, mediante ajuste, combinação ou qualquer ou-tro expediente, o caráter competitivo do proce-dimento licitatório, com o intuito de obterem para si vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação (e-STJ fl. 40).

O aludido corréu teria, ainda, possibili-tado e dado causa à modificação e vantagem, inclusive com prorrogação contratual em favor do adjudicatário, durante a execução do con-trato celebrado com a Câmara de Vereadores, sem autorização em lei, no ato convocatório da licitação e no respectivo instrumento contratual, ao passo que o recorrente teria comprovada-mente concorrido para a ilegalidade, obtendo vantagem indevida e se beneficiando, injusta-mente, da modificação e prorrogação contra-tual (e-STJ fl. 41).

O corréu, como Presidente da Câmara Municipal, teria firmado contrato com o ora re-corrente, cujo objeto era a prestação de serviços de assessoria e consultoria jurídica no perío do de 02.01.1999 a 28.02.1999, no valor de R$ 2.501,00 (dois mil quinhentos e um reais), mediante dispensa ilegal de licitação, já que o órgão já possuía assessor jurídico nomeado para desempenhar tais funções, tendo o ajuste sido firmado em desrespeito à ordem judicial proferida nos autos de processo em que o con-tratado havia perdido a função pública e teria sido proibido de pactuar com o Poder Público pelo prazo de 5 (cinco) anos (e-STJ fl. 41).

Os réus teriam fraudado outro procedi-mento licitatório, que culminou com a celebra-ção de contrato entre a Câmara Municipal e a empresa da qual o recorrente é representan-te legal, para a prestação de serviços de as-sessoria e consultoria jurídica no período de 01.03.2009 a 31.12.2010, com valor total de R$ 58.300,00 (cinquenta e oito mil e trezentos reais), ao direcionar a escolha da referida pes-soa jurídica, já que nenhum advogado de Pa-ranapanema teria sido convidado a participar do certame, tendo sido chamados escritórios com sede nos Municípios de Cerqueira César e

Piraju, ao passo que a vencedora teria sido pri-vilegiada no trâmite da licitação porque seu só-cio e diretor, o ora recorrente, teria exercido por anos cargo em comissão na Casa de Leis, lá prestando serviços de assessoria (e-STJ fl. 42).

O corréu teria, outrossim, prorrogado o aludido contrato, por meio de aditamento, até 31.12.2012, reajustando o valor dos serviços em 11,3%, sem qualquer justificativa, parecer técnico contábil ou previsão no ajuste inicial-mente celebrado, tendo o recorrente contribu-ído para a ilegalidade em razão da influência que exercia sobre o ex-Presidente da Câmara, pela posição privilegiada de assessor da Casa, cargo que ocupava há anos, obtendo vanta-gem ilícita e se beneficiando, injustamente, das modificações precedidas (e-STJ fl. 42).

Feito este breve intróito acerca dos fatos imputados ao recorrente, é necessário ressaltar que o devido processo legal constitucionalmen-te garantido deve ser iniciado com a formula-ção de uma acusação que permita ao acusado o exercício do seu direito de defesa, para que eventual cerceamento não macule a prestação jurisdicional reclamada.

É dever do órgão acusatório, portanto, narrar de forma satisfatória a conduta delituo-sa atribuída ao agente, descrevendo todas as suas circunstâncias, conforme a norma disposta no art. 41 do Código de Processo Penal, para que seja viável o contraditório a ser instituído em juízo.

A doutrina e jurisprudência se alinham ao apontar os requisitos mínimos de uma peça acusatória, podendo-se citar, por todos, as li-ções de Ada Pellegrini Grinover, Antonio Sca-rance Fernandes e Antonio Magalhães Gomes Filho:

“A instauração válida do processo pressupõe o oferecimento de denúncia ou queixa com exposição clara e precisa de um fato crimino-so, com todas as suas circunstâncias (art. 41 do CPP), isto é, ‘não só a ação transitiva, como a pessoa que a praticou (quis), os meios que empregou (quibus auxiliis), o malefício



que produziu (quid), os motivos que a deter-minaram a isso (cur), a maneira por que a praticou (quomodo), o lugar onde a praticou (ubi), o tempo (quando)” (João Mendes Jr.). (As nulidades no processo penal. 11. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 90-91)

No caso dos autos, verifica-se que o Mi-nistério Público explicitou as condutas crimino-sas imputadas ao recorrente, consignando que teria participado do crime de dispensa ilegal de licitação ao celebrar contrato com a Câma-ra Municipal para a prestação de serviços de assessoria e consultoria jurídica, mesmo já ha-vendo assessor jurídico para desempenhar tais funções, e estando impedido de pactuar com o Poder Público em razão de condenação contra ele proferida.

O órgão ministerial consignou, ainda, que os acusados teriam fraudado outro pro-cedimento licitatório que culminou com a con-tratação da empresa representada pelo recor-rente, ao direcionar o referido certame, não convidando qualquer escritório do Município para dele participar, mas apenas de localida-des próximas, sendo que o vencedor teria sido privilegiado no trâmite da licitação por já haver exercido cargo em comissão na Casa, lá pres-tando serviços de assessoramento por anos.

Finalmente, o recorrente teria concorri-do para a prorrogação ilegal do contrato, bem como para o reajuste injustificado, sem parecer técnico e sem previsão contratual dos serviços prestados, em razão da influência que exerce-ria sobre o corréu, pela posição privilegiada de assessor da Câmara, que há anos ocupava, ob-tendo vantagem indevida e se beneficiado das modificações procedidas.

Quanto ao ponto, é necessário esclare-cer que, ao contrário do que sustentado na ir-resignação, foram explicitadas as condutas im-putadas ao recorrente, bem como o seu dolo e os benefícios por ele auferidos, consistentes nos valores recebidos em decorrência dos contratos reputados ilegais.

Por outro lado, da leitura da incoativa depreende-se que o recorrente não foi acusado pelo simples fato de ter participado dos certa-mes impugnados, mas sim porque teria exerci-do cargo em comissão na Câmara Municipal por anos, prestando assessoria na Casa, o que lhe teria propiciado o favorecimento nas con-tratações e prorrogações realizadas.

Ademais, é imperioso destacar que nos crimes de autoria coletiva, embora a denúncia não possa ser de todo genérica, é válida quan-do, apesar de não descrever minuciosamente as atuações individuais dos acusados, demons-tra um liame entre o seu agir e a suposta prá-tica delituosa, estabelecendo a plausibilidade da imputação e possibilitando o exercício da ampla defesa, caso em que se consideram pre-enchidos os requisitos do art. 41 do Código de Processo Penal.

Dessa maneira, viável que o Ministério Público, impossibilitado de descer a minúcias quanto ao agir específico de cada denunciado, possuindo, porém, fundados indícios de que to-dos teriam de alguma forma concorrido para o intento criminoso, ofereça a inicial destacando, em seu texto, os elementos que os conectam ao delito, exatamente como ocorreu na hipótese dos autos.

Vê-se, assim, que a narrativa exposta é apta ao exercício do direito de defesa consti-tucionalmente garantido ao recorrente, razão pela qual não há que se falar em inépcia da exordial acusatória, já que atendidos todos os requisitos elencados no art. 41 do Código de Processo Penal.

Nesse sentido:

PROCESSUAL PENAL – HOMICÍDIO QUALI-FICADO (QUATRO VEZES) – “CHACINA DE TERRA NOVA” – ADITAMENTO DA DENÚN-CIA – INÉPCIA – NÃO OCORRÊNCIA – AU-SÊNCIA DE INDIVIDUALIZAÇÃO DA CON-DUTA DO ACUSADO – PEÇA INAUGURAL QUE ATENDE AOS REQUISITOS LEGAIS EXIGIDOS E DESCREVE O CRIME EM TESE – AMPLA DEFESA GARANTIDA


1. Verifica-se, no presente caso, a narrativa suficiente e clara das condutas delituosas e da suposta autoria, bem como das circuns-tâncias que as permearam, possibilitando o exercício da ampla e plena defesa do ora re-corrente/réu.

2. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que, nos crimes de autoria coletiva, é prescindível a descrição minuciosa e individualizada da ação de cada acusado, bastando a demonstração do lia-me entre o agir do réu e a suposta prática delituosa, bem como a plausibilidade da im-putação, possibilitando o exercício da ampla defesa e contraditório.

3. Agravo regimental não provido.

(AgRg-AREsp 617.269/MT, Rel. Min. Rey-naldo Soares da Fonseca, 5ª T., Julgado em 20.08.2015, DJe 28.08.2015)

PROCESSUAL PENAL – DENÚNCIA – ASSO-CIAÇÃO CRIMINOSA – DESVIO DE VERBA PÚBLICA – FRAUDE À LICITAÇÃO – LAVA-GEM DE DINHEIRO – AUTORIA COLETIVA – DESCRIÇÃO FÁTICO-GENÉRICA – SUFI-CIÊNCIA – DEMONSTRAÇÃO DE INDÍCIOS DE AUTORIA – INÉPCIA – NÃO OCORRÊN-CIA – AÇÃO PENAL – TRANCAMENTO – IM-POSSIBILIDADE

1. Nos crimes de autoria coletiva admite-se a descrição não detalhada dos fatos, se não for possível, como na espécie, esmiuçar e especi-ficar a conduta de cada um dos denunciados. Indícios de autoria demonstrados.

2. Tese de inexistência de liame entre a atua-ção da recorrente e os fatos narrados que não se reveste de credibilidade na via eleita. Plausibilidade da acusação.

3. Direito de defesa assegurado, em face do cumprimento dos requisitos do art. 41 do Có-digo de Processo Penal.

4. Recurso ordinário não provido.

(RHC 59.962/RS, Relª Min. Maria Thereza de Assis Moura, 6ª T., Julgado em 20.08.2015, DJe 08.09.2015)

Quanto às alegações de que não have-ria provas de que o recorrente teria praticado qualquer ilegalidade, é imperioso consignar que se sedimentou na doutrina e jurispru-dência pátria o entendimento de que para se acolher o pleito de trancamento da ação pe-nal na via do habeas corpus é necessário que exsurja, à primeira vista, sem exigência de dilação de provas, a ausência de justa cau-sa para a sua deflagração e/ou continuida-de, consoante, aliás, assevera Vicente Greco Filho:

“No habeas corpus, não se deve fazer o exa-me da prova de processo em tela, o que é cabível através dos meios de defesa de que dispõe o réu no curso da ação. Todavia, aliando-se o inc. VI do art. 648 com o inc. I, que considera ilegal a coação sem justa causa, a jurisprudência e a doutrina têm tran-cado a ação penal quando não houver base para a acusação, fazendo, assim, análise das provas. O exame, contudo, não é o mesmo que seria feito pelo juiz ao proferir sentença condenatória ou absolutória. Trata-se de um exame de que deve resultar, inequivocada-mente, a ausência, em tese, de possibilidade da acusação, de forma que a absoluta invia-bilidade de processo signifique constrangi-mento indevido. Seria o caso, por exemplo, de ação penal por fato atípico ou em que alguém é acusado sem nenhuma prova que sustente a imputação que lhe é feita” (Manual de processo penal. 3. ed. São Paulo: Saraiva, p. 394).

Por oportuno, conveniente registrar que toda denúncia é uma proposta de demonstra-ção da ocorrência de fatos típicos e antijurídi-cos atribuídos a determinado acusado, sujeita, evidentemente, à comprovação e contrarieda-de, a qual somente deve ser repelida quando não houver prova da existência de crime ou de indícios de sua participação no evento cri-minoso noticiado, ou, ainda, quando se estiver diante de flagrante causa de exclusão da ilici-tude ou da tipicidade, ou se encontrar extinta a punibilidade.



E como o remédio constitucional não é o instrumento adequado à discussão aprofunda-da a respeito de provas e fatos, não há como se valorar os elementos de convicção até en-tão colacionados, como pretende a patrona do acusado, para perquirir se haveria indícios de que teria praticado os crimes descritos na ini-cial, ou se os procedimentos licitatórios teriam observado os dispositivos legais pertinentes, bem como se os objetos dos contratos teriam sido prestados de forma eficiente e com a co-brança de valores condizentes com os do mer-cado.

Com efeito, para debate dessa natureza reserva-se ao réu o processo criminal, ocasião em que as partes podem produzir aquelas pro-vas que melhor entenderem alicerçar seus res-pectivos interesses, além daquela que pode ser feita pelo Juiz da causa, e não nesta oportuni-dade e instância, no âmbito estreito do writ.

Portanto, qualquer conclusão diversa, na via eleita, consoante vem decidindo esta co-lenda Turma, inevitavelmente levaria à vedada análise de provas em sede de habeas corpus.

A propósito:

PENAL E PROCESSUAL PENAL – RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS – FRAU-DE À LICITAÇÃO – INÉPCIA DA DENÚNCIA – INOCORRÊNCIA – FATOS ADEQUADA-MENTE DESCRITOS – DENÚNCIA GERAL – TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL – IMPOS-SIBILIDADE – PRESENÇA DOS INDÍCIOS DE AUTORIA E DA PROVA DA MATERIALIDADE – RECURSO ORDINÁRIO DESPROVIDO

I – O recorrente foi denunciado pela suposta prática da conduta tipificada no art. 90, da Lei nº 8.666/1993 e pretende o trancamento da ação penal.

II – A exordial acusatória cumpriu todos os requisitos previstos no art. 41, do Código de Processo Penal, sem que a peça incorresse em qualquer violação do que disposto no art. 395, do mesmo diploma legal.

III – Ainda, é geral, e não genérica, a denún-cia que atribui a mesma conduta a todos os denunciados, desde que seja impossível a delimitação dos atos praticados pelos envol-vidos, isoladamente, e haja indícios de acor-do de vontades para o mesmo fim (STF: Inq 2.688, 2ª T., Relª Min. Cármen Lúcia, Rel. p/Ac. Min. Gilmar Mendes, DJe de 12.02.2015; STJ: RHC 36.651/RJ, 5ª T., Relª Min. Laurita Vaz, DJe de 25.11.2013).

IV – A jurisprudência do excelso Supremo Tri-bunal Federal, bem como desta eg. Corte, há muito já se firmaram no sentido de que o trancamento da ação penal por meio do habeas corpus é medida excepcional, que somente deve ser adotada quando houver inequívoca comprovação da atipicidade da conduta, da incidência de causa de extinção da punibilidade ou da ausência de indícios de autoria ou de prova sobre a materialidade do delito. (Precedentes).

V – Não emerge dos autos a ausência de vin-culação do recorrente com os fatos descritos na exordial acusatória. Sua atuação como empresário, ou seja, desinvestido de função pública, não impede, por si só, que haja o conluio com servidor para frustrar ou fraudar o caráter competitivo de procedimento licita-tório, razão pela qual é prematuro o abrevia-mento da ação penal, revelando-se impres-cindível, in casu, a produção de provas sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.

VI – Igualmente não procedem as alegati-vas referentes à ausência de documentos a informar a exordial acusatória, a caracterizar a ausência de materialidade, uma vez que o relatório de fiscalização produzido pelo Tribu-nal de Contas da União, é documento hábil a supedanear a acusação formulada na denún-cia, conferindo a ela o embasamento neces-sário para a apuração do crime que imputa (Precedente).

Recurso ordinário desprovido.

(RHC 55.873/MS, Rel. Min. Felix Fischer, 5ª T., Julgado em 18.06.2015, DJe 03.08.2015)


Assim, estando a decisão impugnada em total consonância com o entendimento jurispru-dencial firmado por este Sodalício, não há que se falar em trancamento da ação penal, pois de uma superficial análise dos elementos probató-rios contidos no presente inconformismo, não se vislumbra estarem presentes quaisquer das hipóteses que autorizam a medida excepcional por esta via, já que tal conclusão dependeria, repita-se, de profundo estudo das provas, as quais deverão ser oportunamente valoradas pelo juízo competente.

Em arremate, é imperioso frisar que a pendência de julgamento de ação civil pública versando sobre os mesmos fatos não impede a deflagração de ação penal contra o recorrente, pois a jurisprudência deste Sodalício é firme no sentido de que há independência entre as es-feras administrativa, cível e criminal, de modo que a responsabilização criminal independe, via de regra, do resultado de processos em cur-so em outras instâncias.

Nesse sentido:

PENAL E PROCESSUAL PENAL – PREFEITO – ALTERAÇÃO EM MONUMENTO TOMBADO – AÇÃO PENAL – FALTA DE JUSTA CAUSA – AUSÊNCIA DE SUPORTE PROBATÓRIO MÍ-NIMO E DE INDÍCIOS DE AUTORIA – AFAS-TAMENTO DO ATO DE IMPROBIDADE NA AÇÃO CIVIL PÚBLICA – COISA JULGADA NA ESFERA PENAL – IMPOSSIBILIDADE – IN-DEPENDÊNCIA DAS INSTÂNCIAS – INSTRU-ÇÃO DEFICIENTE DO PEDIDO – FALTA DE CÓPIA DO INQUÉRITO POLICIAL QUE LAS-TREIA A DENÚNCIA – TRANCAMENTO QUE DEPENDE DE REVOLVIMENTO FÁTICO--PROBATÓRIO – AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ--CONSTITUÍDA QUE POSSA FAZER CON-CLUIR PELA INEXISTÊNCIA DE CRIME

1. Em razão da independência das instâncias, penal e cível-administrativa, não há como trancar a ação penal por conta de ter sido julgada improcedente ação civil pública por improbidade administrativa, quando, como na espécie, calcada na apreciação de fatos e provas, em especial no elemento subjetivo.

2. Conclusão que se avulta, tendo em vista a ausência de cópia do inquérito policial que lastreia a denúncia, denotando deficiência na instrução do presente pedido mandamental.

3. O habeas corpus não se apresenta como via adequada ao trancamento da ação penal, quando o pleito se baseia em falta justa cau-sa (ausência de dolo), não relevada, primo oculi. Intento, em tal caso, que demanda re-volvimento fático-probatório, não condizente com a via restrita do writ.

4. Ordem denegada.

(HC 226.471/MG, Relª Min. Maria Thereza de Assis Moura, 6ª T., Julgado em 20.03.2014, DJe 09.04.2014)

Ante o exposto, conhece-se parcialmente do recurso e, nessa extensão, nega-se-lhe pro-vimento.

É o voto.

CERTIDÃO DE JULGAMENTO QUINTA TURMA

Número Registro: 2015/0150817-0

Processo Eletrônico RHC 60.977/SP

Matéria criminal

Números Origem: 00200000 200000 20174690620158260000 RI002MG0D0000

Em Mesa Julgado: 10.12.2015

Relator: Exmo. Sr. Ministro Jorge Mussi

Presidente da Sessão: Exmo. Sr. Ministro Felix Fischer

Subprocurador-Geral da República: Exmo. Sr. Dr. Mário José Gisi

Secretário: Bel. Marcelo Pereira Cruvinel

AUTUAÇÃORecorrente: Luiz Carlos Dalcim

Advogado: Sandra Regina Arca e outro(s)



Recorrido: Ministério Público do Estado de São Paulo

Corréu: João Teixeira Filho

Assunto: Direito Penal – Crimes previstos na legis-lação extravagante – Crimes da Lei de licitações

CERTIDÃOCertifico que a egrégia Quinta Turma,

ao apreciar o processo em epígrafe na sessão

realizada nesta data, proferiu a seguinte de- cisão:

“A Turma, por unanimidade, conheceu par-cialmente do recurso e, nessa parte, negou--lhe provimento.”

Os Srs. Ministros Gurgel de Faria, Reynaldo Soares da Fonseca, Ribeiro Dantas e Felix Fischer votaram com o Sr. Ministro Re- lator.


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2980Recurso Especial nº 1.418.194 – SP (2013/0378342-7)

Relator: Ministro Luis Felipe Salomão

Recorrente: Elektro Eletricidade e Serviços S/A

Advogados: José Edgard da Cunha Bueno Filho e outro(s) Milena Mendonça Carvalho e outro(s)

Recorrido: João Pereira da Luz

Advogado: Pedro Manoel de Andrade Filho e outro(s)

EMENTA

RECURSO ESPECIAL – FINANCIAMENTO DE REDE DE ELETRIFICAÇÃO RURAL – PROGRAMA “LUZ DA TERRA” – CUSTEIO DE OBRA DE EXTENSÃO DE REDE ELÉTRICA PELO CONSUMIDOR – AÇÃO DE RESTITUIÇÃO DOS VALORES APORTADOS – ILEGALIDADE E PRESCRIÇÃO – NÃO OCORRÊNCIA – PEDIDO DE RESTITUIÇÃO – DESCABIMENTO1. A Segunda Seção do STJ, em sede de recurso repetitivo, definiu a tese de que: “Para efeitos do art. 543-C do CPC: 1. Nas ações em que se pleiteia o ressarcimento dos valores pagos a título de participação financeira do consumidor no custeio de construção de rede elétrica, a prescrição deve ser analisada, separadamente, a partir de duas situações: (i) pedido relativo a valores cujo ressarcimento estava previsto em instrumento contratual e que ocorreria após o transcurso de certo prazo a contar do término da obra (pacto geralmente denominado de ‘Convênio de Devolução’); (ii) pedido relativo a valores para cujo ressarcimento não havia previsão contratual (pactuação prevista em instrumento, em regra, nominado de ‘Termo de Contribui-ção’). 1.2) No primeiro caso (i), ‘prescreve em 20 (vinte) anos, na vigência do Código Civil de 1916, e em 5 (cinco) anos, na vigência do Código Civil de 2002, a pretensão de cobrança dos valores aportados para a construção de rede de eletrificação rural, [...] respeitada a regra de transição prevista no art. 2.028 do Código Civil de 2002’ (REsp 1.063.661/RS, 2ª S., Julgado em 24.02.2010); 1.3) No segundo caso (ii), a pretensão prescreve em 20 (vinte) anos, na vigência do Código Civil de 1916, e em 3 (três) anos, na vigência do Código Civil de 2002, por se tratar de demanda fundada em enriquecimento sem causa (art. 206, § 3º, inciso IV), observada, igualmente, a re-gra de transição prevista no art. 2.028 do Código Civil de 2002” (REsp 1249321/RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, 2ª S., Julgado em 10.04.2013, DJe 16.04.2013).

2. É plenamente aplicável a referida tese ao Programa “Luz da Terra”, subsidiado pelo Governo de São Paulo, sendo que, no presente caso, não havendo cláusula contra-tual de ressarcimento, voltando-se a pretensão para a restituição dos valores gastos com as obras de expansão de rede elétrica, deve incidir a regra segundo a qual “a



pretensão prescreve em 20 (vinte) anos, na vigência do Código Civil de 1916, e em 3 (três) anos, na vigência do Código Civil de 2002, por se tratar de demanda fundada em enrique-cimento sem causa (art. 206, § 3º, inciso IV), observada, igualmente, a regra de transição prevista no art. 2.028 do Código Civil de 2002”.

3. O Código Civil/2002 consignou prazo prescricional específico para a pretensão em aná-lise, limitando o lapso de tempo em que se permite ao prejudicado o ajuizamento da actio de in rem verso, malgrado o instituto não consistisse em novidade jurídica, sendo princípio implícito reconhecido no ordenamento de longa data. Realmente, o enriquecimento sem justa causa é fonte obrigacional autônoma que impõe o dever ao beneficiário de restituir tudo o que lucrou à custa do empobrecimento de outrem (CC, art. 884).

4. Assim, é do momento em que a concessionária incorpora ao seu patrimônio à rede elétrica do recorrido que, em tese, se tem configurado o enriquecimento ilícito, com aumento do ati-vo da recorrente e diminuição do passivo do recorrido, devendo ser este, portanto, o marco inicial do prazo prescricional.

5. Na hipótese, tanto o magistrado de piso como o Tribunal de Justiça enfatizaram não haver prova nos autos da data precisa em que ocorreu a incorporação ao patrimônio da recorrente. Em regra, não se mostra aconselhável a presunção de datas para fins de reconhecimento (ou não) de eventual prescrição, conforme jurisprudência do STJ, notadamente no presente caso, em que a situação envolve regra de transição de normas.

6. No tocante à discussão atinente ao dever de restituição ao consumidor do custeio de obra de extensão de rede elétrica, também já foi definida, por esta egrégia Corte, sob o rito do art. 543-C do CPC, a tese de que: “1. A participação financeira do consumidor no custeio de construção de rede elétrica não é, por si só, ilegal, uma vez que, na vigência do Decreto nº 41.019/1957, havia previsão normativa de obras que deviam ser custeadas pela conces-sionária (art. 141), pelo consumidor (art. 142), ou por ambos (art. 138 e art. 140). 2. Em con-tratos regidos pelo Decreto nº 41.019/1957, o consumidor que solicitara a extensão da rede de eletrificação rural não tem direito à restituição dos valores aportados, salvo na hipótese de (i) ter adiantado parcela que cabia à concessionária – em caso de responsabilidade conjunta (arts. 138 e 140) – ou (ii) ter custeado obra cuja responsabilidade era exclusiva da conces-sionária (art. 141). Leva-se em consideração, em ambos os casos, a normatização editada pelo Departamento Nacional de Águas e Energia Elétrica – DNAEE, que definia os encargos de responsabilidade da concessionária e do consumidor, relativos a pedidos de extensão de redes de eletrificação, com base na natureza de cada obra” (REsp 1243646/PR, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, 2ª S., Julgado em 10.04.2013, DJe 16.04.2013).

7. No caso concreto, o autor não indicou, na peça vestibular, que os valores da obra cuja restituição se pleiteia deviam ter sido suportados pela concessionária do serviço. Por outro lado, também não era a hipótese de inversão do ônus da prova, cabendo a ele, deveras, a demonstração dos fatos constitutivos do direito alegado (art. 333, inciso I, CPC).

8. Recurso especial provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes au-

tos, os Ministros da Quarta Turma do Superior

Tribunal de Justiça acordam, na conformidade

dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por

unanimidade, dar provimento ao recurso espe-cial para julgar improcedente o pedido inicial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Raul Araújo, Maria Isabel Gallotti (Presidente), Antonio Carlos Ferreira e Marco Buzzi votaram com o Sr. Ministro Relator.


Brasília (DF), 03 de novembro de 2015 (data do Julgamento).

Ministro Luis Felipe Salomão Relator

RELATÓRIOO Senhor Ministro Luis Felipe Salomão

(Relator):

1. João Pereira da Cruz ajuizou ação em face de Elektro Eletricidade e Serviços S.A. plei-teando a condenação da concessionária ré ao ressarcimento de valores despendidos para ex-tensão da rede de eletrificação rural.

O magistrado de piso acolheu a prescri-ção (fls. 60-63).

Interposta apelação, o recurso foi provi-do, nos termos da seguinte ementa:

PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – ENERGIA ELÉ-TRICA – RESTITUIÇÃO DE VALORES – Fi-nanciamento para implantação do progra-ma “Luz da Terra”. Prazo prescricional quin-quenal. Decisão de repercussão geral STJ. Art. 543-C. Prescrição. Inocorrência. Termo inicial. Data da incorporação. Inexistência. Comprovação ao encargo da prestadora dos serviços. Inteligência do art. 333, lI, do CPC. Art. 515, §§ 2º e 3º, CPC. Aplicabilida-de. Restituição devida. Previsão legal. CDC, art. 51, IV. Recurso provido. (fls. 99-104)

Irresignada, Elektro Eletricidade e Servi-ços S.A. interpõe recurso especial com fulcro nas alíneas a e c do permissivo constitucional, por vulneração aos arts. 189, 206, § 3º, IV e § 5º, I, 2.028 do CC, art. 515, § 3º do CPC, arts. 138 a 143 do Decreto nº 41.019/1957 e art. 39, II, do CDC.

Sustenta que o Tribunal não poderia, ao afastar a prescrição, ter julgado o mérito do re-curso per saltum, uma vez que o CPC só auto-riza referido procedimento quando há extinção do processo sem julgamento do mérito, sob pena de supressão da instância.

Aduz que o prazo prescricional é trienal, sendo que a presente causa é diversa daquela decidida em sede de repetitivo, por ausência de similitude fática e de direito, uma vez que o fundamento da pretensão é o enriquecimento sem causa e não o descumprimento de cláusula contratual.

Sustenta que o termo inicial do prazo ocorreu por ocasião da contratação do finan-ciamento, em 1998, e não da incorporação, haja vista que, nos termos do princípio da actio nata, “se alguma lesão ocorreu no contex-to dos autos, essa operou-se necessariamente por ocasião da contratação do financiamento notadamente por ser naquele momento, a ri-gor, que o consumidor foi supostamente colo-cado a uma desvantagem desproporcional”.

Afirma que há legalidade na participação financeira do consumidor no custeio de obras de eletrificação rural, notadamente na requisi-ção para implantação de obra nova, ainda que sob a perspectiva consumerista, pois o regime jurídico era o da participação financeira, ante-rior à Lei nº 10.438/2002.

Salienta que não há abusividade ou ile-galidade na retenção de valores pagos pelo consumidor, uma vez que o recorrido poderia optar por aguardar pela realização de obras posteriores, além de que a disponibilidade do produto – energia elétrica – é definida por nor-mas do poder concedente, com base em políti-cas públicas de expansão e universalização do serviço.

Contrarrazões ao especial às fls. 191-198.

O recurso recebeu crivo de admissibilida-de na origem (fls. 256-258).

É o relatório.

EMENTA

RECURSO ESPECIAL – FINANCIAMENTO DE REDE DE ELETRIFICAÇÃO RURAL – PROGRA-



MA “LUZ DA TERRA” – CUSTEIO DE OBRA DE EXTENSÃO DE REDE ELÉTRICA PELO CONSU-MIDOR – AÇÃO DE RESTITUIÇÃO DOS VALORES APORTADOS – ILEGALIDADE E PRESCRIÇÃO – NÃO OCORRÊNCIA – PEDIDO DE RESTITUIÇÃO – DESCABIMENTO

1. A Segunda Seção do STJ, em sede de recurso repetitivo, definiu a tese de que: “Para efeitos do art. 543-C do CPC: 1. Nas ações em que se pleiteia o res-sarcimento dos valores pagos a título de participação financeira do consumidor no custeio de construção de rede elétrica, a prescrição deve ser analisada, separada-mente, a partir de duas situações: (i) pe-dido relativo a valores cujo ressarcimento estava previsto em instrumento contratu-al e que ocorreria após o transcurso de certo prazo a contar do término da obra (pacto geralmente denominado de ‘Con-vênio de Devolução’); (ii) pedido relativo a valores para cujo ressarcimento não havia previsão contratual (pactuação pre-vista em instrumento, em regra, nomina-do de ‘Termo de Contribuição’). 1.2) No primeiro caso (i), ‘prescreve em 20 (vin-te) anos, na vigência do Código Civil de 1916, e em 5 (cinco) anos, na vigência do Código Civil de 2002, a pretensão de cobrança dos valores aportados para a construção de rede de eletrificação ru-ral, [...] respeitada a regra de transição prevista no art. 2.028 do Código Civil de 2002’ (REsp 1.063.661/RS, 2ª S., Julga-do em 24.02.2010); 1.3) No segundo caso (ii), a pretensão prescreve em 20 (vinte) anos, na vigência do Código Civil de 1916, e em 3 (três) anos, na vigência do Código Civil de 2002, por se tratar de demanda fundada em enriquecimento sem causa (art. 206, § 3º, inciso IV), ob-servada, igualmente, a regra de transição prevista no art. 2.028 do Código Civil de 2002” (REsp 1249321/RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, 2ª S., Julgado em 10.04.2013, DJe 16.04.2013).

2. É plenamente aplicável a referida tese ao Programa “Luz da Terra”, subsidiado pelo Governo de São Paulo, sendo que, no presente caso, não havendo cláusula contratual de ressarcimento, voltando-se a pretensão para a restituição dos valo-res gastos com as obras de expansão de rede elétrica, deve incidir a regra segun-do a qual “a pretensão prescreve em 20 (vinte) anos, na vigência do Código Civil de 1916, e em 3 (três) anos, na vigência do Código Civil de 2002, por se tratar de demanda fundada em enriquecimento sem causa (art. 206, § 3º, inciso IV), ob-servada, igualmente, a regra de transição prevista no art. 2.028 do Código Civil de 2002”.

3. O Código Civil/2002 consignou prazo prescricional específico para a pretensão em análise, limitando o lapso de tempo em que se permite ao prejudicado o ajui-zamento da actio de in rem verso, mal-grado o instituto não consistisse em no-vidade jurídica, sendo princípio implícito reconhecido no ordenamento de longa data. Realmente, o enriquecimento sem justa causa é fonte obrigacional autôno-ma que impõe o dever ao beneficiário de restituir tudo o que lucrou à custa do em-pobrecimento de outrem (CC, art. 884).

4. Assim, é do momento em que a con-cessionária incorpora ao seu patrimônio a rede elétrica do recorrido que, em tese, se tem configurado o enriquecimento ilí-cito, com aumento do ativo da recorrente e diminuição do passivo do recorrido, de-vendo ser este, portanto, o marco inicial do prazo prescricional.

5. Na hipótese, tanto o magistrado de piso como o Tribunal de Justiça enfatiza-ram não haver prova nos autos da data precisa em que ocorreu a incorporação ao patrimônio da recorrente. Em regra, não se mostra aconselhável a presunção de datas para fins de reconhecimento (ou não) de eventual prescrição, conforme jurisprudência do STJ, notadamente no


presente caso, em que a situação envolve regra de transição de normas.

6. No tocante à discussão atinente ao de-ver de restituição ao consumidor do cus-teio de obra de extensão de rede elétrica, também já foi definida, por esta egrégia Corte, sob o rito do art. 543-C do CPC, a tese de que: “1. A participação financeira do consumidor no custeio de construção de rede elétrica não é, por si só, ilegal, uma vez que, na vigência do Decreto nº 41.019/957, havia previsão norma-tiva de obras que deviam ser custeadas pela concessionária (art. 141), pelo con-sumidor (art. 142), ou por ambos (art. 138 e art. 140). 2. Em contratos regidos pelo Decreto nº 41.019/1957, o consu-midor que solicitara a extensão da rede de eletrificação rural não tem direito à restituição dos valores aportados, salvo na hipótese de (i) ter adiantado parcela que cabia à concessionária – em caso de responsabilidade conjunta (arts. 138 e 140) – ou (ii) ter custeado obra cuja res-ponsabilidade era exclusiva da conces-sionária (art. 141). Leva-se em considera-ção, em ambos os casos, a normatização editada pelo Departamento Nacional de Águas e Energia Elétrica – DNAEE, que definia os encargos de responsabilidade da concessionária e do consumidor, rela-tivos a pedidos de extensão de redes de eletrificação, com base na natureza de cada obra” (REsp 1243646/PR, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, 2ª S., Julgado em 10.04.2013, DJe 16.04.2013).

7. No caso concreto, o autor não indi-cou, na peça vestibular, que os valores da obra cuja restituição se pleiteia deviam ter sido suportados pela concessionária do serviço. Por outro lado, também não era a hipótese de inversão do ônus da prova, cabendo a ele, deveras, a demonstração dos fatos constitutivos do direito alegado (art. 333, inciso I, CPC).


VOTOO Senhor Ministro Luis Felipe Salomão

(Relator):

2. A controvérsia em questão está em definir o prazo prescricional da pretensão que almeja a devolução de valores despendidos no programa “Luz da Terra”, subsidiado pelo Go-verno do Estado de São Paulo, após incorpora-ção da rede de energia elétrica pela concessio-nária, assim como definir o seu termo inicial de contagem: a data da incorporação da rede ou a data do contrato de financiamento.

O Tribunal de origem, reformando a sentença, que reconhecera a prescrição para dar provimento ao apelo, o fez nos seguintes termos:

Consta dos autos que o apelante, agricultor de baixa renda, por meio do programa do Governo Estadual “Luz da Terra”, firmou con-trato de financiamento de rede de eletrifica-ção de seu imóvel rural, R$ 1.337,73, para pagamento em 72 parcelas, cujo montante foi repassado diretamente à apelada. Argumenta que todos os custos da implantação do pro-grama foram suportados por ele, sendo certo que a apelada incorporou ao seu patrimônio a rede de eletrificação, sem a devida contra-prestação, acarretando enriquecimento sem causa. Pretende, por isso, a restituição dos valores despendidos, motivo da propositura da presente ação.

Ar. sentença recorrida, julgou improcedente a ação, reconhecendo a prescrição trienal, con-forme art. 206, § 3º, IV, do CPC.

Porém, respeitado entendimento diverso, em julgamento a recurso especial repetitivo (CPC, art. 543-C), com repercussão geral, portanto, a C. Corte Superior decidiu que o prazo pres-cricional, na espécie, é de vinte anos na vi-gência do CC/1916, e de cinco anos a partir da entrada em vigor do CC/2002, observada a regra do art. 2.028 (CC/2002). Confira-se:

“RECURSO ESPECIAL REPETITIVO – REDE DE ELETRIFICAÇÃO RURAL – COBRAN-ÇA DOS VALORES APORTADOS – PRES-



CRIÇÃO VINTENÁRIA, NA VIGÊNCIA DO CC/1916, E QUINQUENAL, NA VIGÊNCIA DO CC/2002, RESPEITADA A REGRA DE TRANSIÇÃO DO ART. 2.028, CC/2002

1. Para efeitos do art. 543-C do CPC: prescreve em 20(vinte) anos, na vigência do Código Civil de 1916, e em 5 (cin-co) anos, na vigência do Código Civil de 2002, a pretensão de cobrança de valo-res aportados para construção de rede de eletrificação rural, posteriormente in-corporada ao patrimônio da CEEE/RGE, respeitada a regra de transição prevista no art. 2.028 do Código Civil de 2002.

2. Recurso especial provido para afastar a prescrição decretada e determinar o retor-no dos autos ao Tribunal a quo.”

Entretanto, referido prazo prescricional não pode ser aferido no presente caso, tendo em vista que o termo inicial só começa a fluir a partir da data em que os bens adquiridos com o financiamento e custeio pelo consumidor são incorporados ao patrimônio da apelada, pois, a partir de então é que se constituiu abu-so ao direito do apelado, passível de ressar-cimento.

Ocorre que, inexiste nestes autos qualquer prova da data em que se deu a incorporação. Logo, não há sequer se falar em início de con-tagem do prazo prescricional, razão pela qual não se operou a prescrição. Salienta-se que, a teor do disposto no art. 333, II, do CPC, a comprovação da data da incorporação com-petia à apelada, ônus do qual não se desin-cumbiu.

Neste sentido, confira-se precedente desta C. Corte, em caso análogo:

“Se não se sabe a data da incorporação dos bens, termo inicial do lapso, afasta-se o reco-nhecimento da prescrição.”

Afastada a prescrição, impõe-se a análise das demais questões, presentes os requisitos do art. 515, §§ 2º e 3º, do CPC.

Com efeito, é a apelada prestadora de ser-viços de energia elétrica parte legítima para integrar o polo passivo da presente ação, na medida em que a rede de eletrificação incorporou-se ao seu patrimônio. Rejeita-se, também, a alegada inépcia da inicial, eis que além da juntada de cópia do contrato de fi-nanciamento, há efetiva comprovação da contratação, o que, aliás, restou incontrover-so, tendo a apelada apresentado a sua defe-sa sem qualquer dificuldade.

E, ao contrário do alegado pela apelada, a res-ponsabilidade das concessionárias de energia elétrica pela implantação de redes de eletrifi-cação surgiu com o Decreto nº 41.019/1957, cuja redação foi alterada pelo Decreto nº 98.335/1989, arts. 140, 142 e 143, não se podendo transferir a obrigação aos usu-ários dos serviços. Ademais, tratando-se de relação de consumo, inadmissível a incorpo-ração, pela concessionária, de rede elétrica custeada exclusivamente pelo consumidor (art. 51, IV, do CDC), pena de enriquecimento sem causa, desequilíbrio contratual, em manifesta má-fé.

E, assim sendo, restando incontroversa a in-corporação da rede de eletrificação custeada pelo apelado, proprietário de imóvel rural, de rigor o ressarcimento reclamado.

A propósito do tema já se posicionou esta C. Corte, dentre tantos outros precedentes:

“PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – ENERGIA ELÉTRICA – EXPANSÃO E INSTALAÇÃO DA REDE ELÉTRICA – INCORPORAÇÃO AO PATRIMÔNIO DA RÉ – INDENIZA-ÇÃO – PRESCRIÇÃO – NÃO OCORRÊN-CIA – ART. 515, § 3º, DO CPC – APLI-CABILIDADE – ABUSIVIDADE RECONHE-CIDA – DEVOLUÇÃO DAS QUANTIAS PAGAS – RECURSO PROVIDO

1. De acordo com entendimento do STJ, aplica-se ao caso para análise de pres-crição o art. 206, § 5º, I do novo Códi-go Civil, que prevê o prazo de 5 anos, observando-se a regra de transição do art. 2.028, considerando-se que no Có-digo anterior o prazo era de 20 anos.


Assim, deve ser afastada a sentença que reconhecer a prescrição.

2. Comprovado terem os autores realiza-do a implantação da rede de eletrificação em propriedade rural, que incorporou o patrimônio da concessionária ré, deve o montante desembolsado ser restituído, sob pena de enriquecimento ilícito.”

Deste modo, o presente recurso merece ser acolhido, para o fim de julgar procedente a presente ação, condenando a apelada ao pagamento dos valores despendidos pelo apelante, nos termos do contrato de financia-mento, com juros de mora da citação e corre-ção monetária a partir de cada desembolso, respondendo, ainda, pelos honorários advo-catícios, ora fixados em R$ 700,00, conforme do § 4º do art. 20 do CPC. (fls. 99-104)

3. De plano, afasto a alegação da recor-rente de que não poderia o Tribunal ter aprecia-do o mérito da demanda (causa madura), uma vez que, numa interpretação literal do art. 515, § 3º, do CPC, isso só pode ocorrer quando a sentença for terminativa.

No entanto, a jurisprudência do STJ é pa-cífica no sentido de que a resolução da deman-da de forma meritória também autoriza o jul-gamento das questões de fundo remanescentes pelo tribunal, desde que a instrução probatória tenha sido suficiente, encontrando-se o proces-so em condições de imediato julgamento.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL – PROCESSUAL CIVIL – PRESCRIÇÃO AFASTADA PELO TRIBUNAL A QUO – CAUSA MADURA – APLICAÇÃO DO ART. 515, § 3º, DO CPC – POSSIBILIDADE – PRECEDENTES – NECESSIDADE DE INS-TRUÇÃO PROBATÓRIA – SÚMULA Nº 7/STJ – AGRAVO NÃO PROVIDO

1. O Superior Tribunal de Justiça possui orien-tação de que não há afronta ao art. 515, § 3º, do CPC, na situação em que afastada a prescrição, visto que o Tribunal, de imediato,

julga o feito, quando a controvérsia se refira só à questão de direito, em razão da teoria da causa madura. Precedentes.

2. Ademais, é “[...] certo que a convicção acerca de estar o feito em condições de ime-diato julgamento compete ao Juízo a quo, porquanto a completude das provas configu-ra matéria cuja apreciação é defesa na instân-cia extraordinária conforme o teor da Súmula nº 7 do STJ. Precedentes” (REsp 1.082.964/SE, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, 4ª T., Julgado em 05.03.2013, DJe de 01.04.2013).


(AgRg-AREsp 472.098/RS, Rel. Min. Raul Araújo, 4ª T., Julgado em 18.06.2015, DJe 03.08.2015)

AGRAVO REGIMENTAL – ADMINISTRATIVO – PROCESSUAL CIVIL – SERVIDOR PÚBLICO MILITAR – GRATIFICAÇÃO DE RISCO DE POLICIAMENTO OSTENSIVO – OMISSÃO DO ACÓRDÃO DE ORIGEM – INEXISTÊN-CIA – PRESCRIÇÃO – FUNDO DE DIREITO – ANÁLISE DE LEI LOCAL – IMPOSSIBILIDADE – SÚMULA Nº 280/STF – CAUSA MADURA – ART. 515, § 3º, DO CPC – NÃO VIOLAÇÃO – VERIFICAÇÃO DOS REQUISITOS PARA JULGAMENTO DO FEITO – REVISÃO – SÚ-MULA Nº 7/STJ

[...]

4. Por fim, não existe ofensa ao art. 515, caput, e §§ 1º e 3º, do CPC, porquanto, mes-mo nos casos de extinção do processo com resolução de mérito, em que o juízo primevo acolheu a alegação de prescrição, é possível ao tribunal, se entender ser o caso de afastá--la, julgar desde logo a lide, se esta já se en-contra madura, nos termos do art. 515, § 3º, do CPC. Precedentes.

5. Nos termos da Súmula nº 7/STJ, rever se há ou não necessidade de produção de pro-vas para o regular prosseguimento do feito, enseja o exame da documentação contida nos autos, o que se revela impossível em re-curso especial.



Agravo regimental improvido.

(AgRg-AREsp 527.494/PE, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª T., Julgado em 21.08.2014, DJe 28.08.2014)

4. Em regra geral, com relação à prescri-ção da pretensão ao ressarcimento de valores investidos em expansão de rede de eletrifica-ção, como sabido, tal matéria já foi apreciada em sede de recurso especial repetitivo, tendo a Segunda Seção definido as seguintes teses:

FINANCIAMENTO DE REDE DE ELETRI-FICAÇÃO RURAL – RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA – ART. 543-C DO CPC – CUSTEIO DE OBRA DE EXTENSÃO DE REDE ELÉTRICA PELO CONSUMIDOR – AÇÃO DE RESTITUIÇÃO DOS VALORES APORTADOS – PRESCRIÇÃO

Para efeitos do art. 543-C do CPC: 1. Nas ações em que se pleiteia o ressarcimento dos valores pagos a título de participação financeira do consumidor no custeio de construção de rede elétrica, a prescrição deve ser analisada, sepa-radamente, a partir de duas situações: (i) pedi-do relativo a valores cujo ressarcimento estava previsto em instrumento contratual e que ocor-reria após o transcurso de certo prazo a contar do término da obra (pacto geralmente deno-minado de “Convênio de Devolução”); (ii) pe-dido relativo a valores para cujo ressarcimen-to não havia previsão contratual (pactuação prevista em instrumento, em regra, nominado de “Termo de Contribuição”).

1.2) No primeiro caso (i), “prescreve em 20 (vinte) anos, na vigência do Código Civil de 1916, e em 5 (cinco) anos, na vigência do Código Civil de 2002, a pretensão de cobran-ça dos valores aportados para a construção de rede de eletrificação rural, [...] respeitada a regra de transição prevista no art. 2.028 do Código Civil de 2002” (REsp 1.063.661/RS, 2ª S., Julgado em 24.02.2010);

1.3) No segundo caso (ii), a pretensão pres-creve em 20 (vinte) anos, na vigência do Có-digo Civil de 1916, e em 3 (três) anos, na vi-gência do Código Civil de 2002, por se tratar

de demanda fundada em enriquecimento sem causa (art. 206, § 3º, inciso IV), observada, igualmente, a regra de transição prevista no art. 2.028 do Código Civil de 2002.

2. No caso concreto, para o pedido de res-sarcimento dos valores previstos no Convênio de Devolução, o prazo prescricional findaria em 11 de janeiro de 2008 (cinco anos, a contar da vigência do novo Código). Por ou-tro lado, para o pedido de ressarcimento dos valores previstos no Termo de Contribuição, o prazo prescricional findaria em 11 de janei-ro de 2006 (três anos, a contar da vigência do novo Código). Tendo o autor ajuizado a ação em 15 de janeiro de 2009, a totalidade de sua pretensão está alcançada pela pres-crição.

3. Recurso especial a que se dá provimento.

(REsp 1249321/RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, 2ª S., Julgado em 10.04.2013, DJe 16.04.2013)

Como se vê, o julgado distinguiu os prazos prescricionais quando a pretensão de ressarcimento estiver fulcrada em instrumen-to contratual – 20 anos (CC/1916) e 5 anos (CC/2002) – e quando, por não haver cláusula expressa ou existir vedação expressa à restitui-ção de valores, ter como fundamento o enri-quecimento sem causa – 20 anos (CC/1916) e 3 anos (CC/2002).

4.1 Nessa ordem de ideias, plenamente aplicável a tese do referido precedente ao Pro-grama “Luz da Terra”, subsidiado pelo Governo de São Paulo, sendo que, no presente caso, não havendo cláusula contratual de ressarcimento, voltando-se a pretensão para a restituição dos valores gastos com as obras de expansão de rede elétrica, deve incidir a regra segundo a qual “a pretensão prescreve em 20 (vinte) anos, na vigência do Código Civil de 1916, e em 3 (três) anos, na vigência do Código Civil de 2002, por se tratar de demanda fundada em enriquecimento sem causa (art. 206, § 3º, inci-so IV), observada, igualmente, a regra de tran-


sição prevista no art. 2.028 do Código Civil de 2002”.

4.2 Nesse passo, resta definir o início da contagem do prazo prescricional, para fins de incidência da regra de transição do art. 2.028 do CC.

Isso porque o acórdão definiu o termo a quo como sendo a partir da incorporação da rede de eletrificação pela recorrente, sendo que esta, por outro lado, assinala que o início do prazo deveria se dar por ocasião da con-tratação do financiamento, haja vista que, nos termos do princípio da actio nata, “se alguma lesão ocorreu no contexto dos autos, essa ope-rou-se necessariamente por ocasião da contra-tação do financiamento notadamente por ser naquele momento, a rigor, que o consumidor foi supostamente colocado a uma desvantagem desproporcional”.

Na verdade, penso que a solução da con-trovérsia perpassa pelo conceito e abrangência do instituto do enriquecimento sem causa.

O Código Civil/2002 consignou prazo prescricional específico para a pretensão em análise, limitando o lapso de tempo em que se permite ao prejudicado o ajuizamento da ac-tio de in rem verso, malgrado o instituto não consistisse em novidade jurídica, sendo princí-pio implícito reconhecido no ordenamento de longa data.

Nesse passo, Caio Mario de Silva Pereira conceitua o instituto:

Toda aquisição patrimonial deve decorrer de uma causa, ainda que seja ela apenas um ato de apropriação por parte do agente, ou um ato de liberalidade de uma parte em favor da outra. Ninguém enriquece do nada.

O sistema jurídico não admite, assim, que al-guém obtenha um proveito econômico às cus-tas de outrem, sem que esse proveito decorra de uma causa juridicamente reconhecida. A causa para todo e qualquer enriquecimento não só deve existir originariamente, como também deve subsistir, já que o desapareci-

mento superveniente da causa do enrique-cimento de uma pessoa, às custas de outra, também repugna ao sistema (Código Civil, art. 885). Esse é o espírito do denominado princípio do enriquecimento sem causa, disci-plinado pela primeira vez de forma expressa no Código Civil de 2002. (Instituições de Di-reito Civil, volume III).

Prosseguindo, leciona que:

Para que o enriquecimento sem causa se con-figure, é preciso que o proveito obtido por sua atividade ou por sua causa tenha sido ilegi-timamente apropriado pelo beneficiado, sem que o lesado possa por qualquer outro meio obter o benefício dela decorrente.

Realmente, o enriquecimento sem justa causa é fonte obrigacional autônoma que im-põe o dever ao beneficiário de restituir tudo o que lucrou à custa do empobrecimento de ou-trem (CC, art. 884).

Em razão disso, é que a doutrina espe-cializada arremata, quanto ao nascimento da pretensão, que:

A ação para recuperar a perda sofrida nas-ce para o prejudicado no momento em que o beneficiário absorve em seu patrimônio o bem a que não tinha direito. Ao mesmo tem-po que sofre o prejuízo, adquire o prejudicado o direito ao ressarcimento, acompanhado da imediata pretensão. Tudo se passa simultane-amente. Por isso, do próprio fato do enrique-cimento sem causa começa a correr a prescri-ção da pretensão de recuperá-lo. A situação é a mesma do ato ilícito: o responsável se coloca em mora desde o momento em que o praticou (art. 398) (THEODORO JÚNIOR, Humberto. Comentários ao código civil, v. 3, t. 2. Sálvio de Figueiredo Teixeira (Coord.). Rio de Janeiro: Forense, 2003, p 327).

Assim, é do momento em que a conces-sionária incorpora ao seu patrimônio a rede elétrica do recorrido que, em tese, se tem con-figurado o enriquecimento ilícito, com aumento do ativo da recorrente e diminuição do passivo



do recorrido, devendo ser este, portanto, o mar-co inicial do prazo prescricional.

Na hipótese, tanto o magistrado de piso como o Tribunal de Justiça enfatizaram não haver prova nos autos da data precisa em que ocorreu a incorporação ao patrimônio da re-corrente.

Em razão disso, a sentença valeu-se da data em que o financiamento começou a ser pago (fl. 62), tendo o acórdão, por outro lado, afastado a análise da prescrição justamen-te pela inviabilidade da contagem do período (fls. 102-103).

No ponto, a solução adotada pelo acór-dão parece realmente ter sido a mais ade quada.

Com efeito, em regra, não se mostra aconselhável a presunção de datas para fins de reconhecimento (ou não) de eventual pres-crição, conforme jurisprudência do STJ, nota-damente no presente caso, em que a situação envolve regra de transição de normas.

À guisa de exemplo:

CIVIL – SEGURO – PRESCRIÇÃO – TERMO A QUO – CIÊNCIA INEQUÍVOCA NÃO COM-PROVADA

1. Conforme entendimento assente nesta Cor-te de Jurisprudência, é de rigor, para o início de fluência do prazo prescricional ânuo, que o segurado tenha tido conhecimento inequí-voco da natureza, da causa e da extensão da incapacidade que o acometeu. Súmula nº 278/STJ. Precedentes.

2. In casu, o termo inicial do prazo prescri-cional foi fixado com base em presunção do conhecimento acerca do sinistro, o que não se admite. A data pretérita a que se refere o documento carreado aos autos não constitui elemento suficiente para a prova da inequívo-ca ciência da invalidez.

3. Recurso conhecido e provido.

(REsp 777.560/DF, Rel. Min. Jorge Scartezzini, 4ª T., Julgado em 11.10.2005, DJ 07.11.2005, p. 308)

RECURSO ESPECIAL – ALÍNEA A – ADMI-NISTRATIVO – DESAPROPRIAÇÃO INDIRE-TA – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO – PRESCRI-ÇÃO VINTENÁRIA – INCERTEZA QUANTO AO TERMO INICIAL – AUSÊNCIA DE PROVA NOS AUTOS – PROVA EMPRESTADA – CON-TRADITÓRIO INDISPENSÁVEL – INEXISTÊN-CIA DE VIOLAÇÃO AOS ARTS. 535, II, 131, 332 E 333 DO CPC E 10, PARÁGRAFO ÚNICO, DO DL 3.365/1941, NA REDAÇÃO DADA PELA MP 2.183-56, DE 24 DE AGOS-TO DE 2001

É firme a orientação deste Sodalício, consa-grado pela Súmula nº 119, no sentido de que “a ação de desapropriação indireta prescreve em vinte anos”.

Não se aplicam às desapropriações indiretas o prazo prescricional de cinco anos previs-to no art. 10, parágrafo único, do Decreto nº 3.365/1941, na redação dada pela MP 2.183-56, de 24 de agosto de 2001, visto que se trata de ação real, alcançada apenas pela prescrição aquisitiva.

No particular, verifica-se que a ação de de-sapropriação indireta foi proposta em 12 de maio de 1999. A Corte de origem, como bem sintetizado no acórdão dos embar-gos de declaração, afastou a ocorrência da prescrição vintenária, sob o fundamento de que “a perícia encomendada para este caso não especificou a data da ocupação da área para a construção da BR-163/SC, limitando--se a dizer que isto ocorreu em meados de 1979. Nada mais há nos autos que indique documentalmente a data correta. [...] Como a prova de que a desapropriação se sucedeu no primeiro quadrimestre de 1979 cabia ao DNER, por representar fato extintivo do direito do autor, (art. 333, II, do Código de Proces-so Civil), e não tendo ele a produzido, res-ta portanto a conclusão de que tal fato não ocorreu”.

Com efeito, na impossibilidade de se precisar a data em que efetivamente ocorreu o apos-samento da área para implantação da Rodo-via (BR-163/SC), cumpria ao DNER trazer aos autos prova da ocorrência da prescrição. Não


podia ao julgador singular, em nome do livre convencimento motivado, e a teor do disposto no artigo 332 do CPC, recorrer a prova pro-duzida em outro processo sem obedecer ao contraditório.

“A condição mais importante para que se dê validade e eficácia à prova emprestada é sua sujeição às pessoas dos litigantes, cuja con-seqüência primordial é a obediência ao con-traditório. Vê-se, portanto, que a prova em-prestada do processo realizado entre terceiros é res inter alios e não produz nenhum efeito senão para aquelas partes” (Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, in CPC comentado e legislação extravagante, Revista dos Tribunais, São Paulo, 2003, nota 6 ao art. 332, p. 720).

Recurso especial não provido.

(REsp 526.316/SC, Rel. Min. Franciulli Netto, 2ª T., Julgado em 04.09.2003, DJ 03.11.2003, p. 310)

Realmente, não tendo a recorrente se desincumbido do ônus probatório quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor (CPC, art. 333, II), inviável a análise da prescrição em questão.

Nesse sentido:

CIVIL – SEGURO – PRESCRIÇÃO – Na ação proposta contra a seguradora, é desta o ônus da prova de que ocorreu a prescrição; à mín-gua de elementos a esse respeito, a prescri-ção não pode ser reconhecida.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg-REsp 888.464/RS, Rel. Min. Ari Pargendler, 3ª T., Julgado em 12.08.2008, DJe 26.09.2008)

PROCESSUAL CIVIL – PRESCRIÇÃO – PRO-VA DE EVENTUAL CAUSA INTERRUPTIVA DO PRAZO PRESCRICIONAL – ÔNUS DO RÉU – VERBA HONORÁRIA DE SUCUMBÊN-CIA – PEDIDO DE MAJORAÇÃO – FALTA DE RAZOABILIDADE QUE NÃO SE DEPREENDE DO ACÓRDÃO RECORRIDO – IMPOSSIBILI-

DADE DE REEXAME PROBATÓRIO – SÚMU-LA Nº 7 DO STJ

1. A eventual ocorrência de causa interruptiva do prazo prescricional haverá de ser alegada e provada pela parte interessada, dada a pró-pria natureza da questão, conforme se depre-ende do art. 333, II, do Código de Processo Civil (“O ônus da prova incumbe: [...] II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor”).

2. Descabe ao STJ revisar valores de sucum-bência fixados nas instâncias ordinárias, arbi-trados em consideração às ocorrências pro-cedimentais, não passíveis de reavaliação por óbice da Súmula nº 7 do STJ.

3. Em situações excepcionalíssimas, o STJ afasta o rigor da Súmula nº 7 para exercer juízo de valor sobre o quantum fixado a título de honorários advocatícios, quando irrisórios ou exorbitantes.

4. O Superior Tribunal de Justiça não pode, em recurso especial, refazer o juízo de equi-dade de que trata o art. 20, § 4º, do CPC, le-vando em conta as alíneas a, b e c do § 3º do mesmo dispositivo legal, sem que o acórdão recorrido deixe delineada a especificidade de cada caso, porque isso, necessariamen-te, demanda o reexame do contexto fático--probatório, o que é vedado a esta Corte, nos termos da Súmula nº 7 do STJ.

5. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido.

(REsp 1398831/RS, Relª Min. Eliana Calmon, 2ª T., Julgado em 19.09.2013, DJe 30.09.2013)

5. No mérito propriamente dito, o acór-dão recorrido, após afastar a prescrição, reco-nheceu a existência de enriquecimento ilícito, asseverando que:

E, ao contrário do alegado pela apelada, a responsabilidade das concessionárias de energia elétrica pela implantação de re-des de eletrificação surgiu com o Decreto nº 41.019/1957, cuja redação foi alterada pelo Decreto nº 98.335/1989, arts. 140,



142 e 143, não se podendo transferir a obrigação aos usuários dos serviços. Ade-mais, tratando-se de relação de consumo, inadmissível a incorporação, pela conces-sionária, de rede elétrica custeada exclu-sivamente pelo consumidor (art. 51, IV, do CDC), pena de enriquecimento sem cau-sa, desequilíbrio contratual, em manifesta má-fé.

E, assim sendo, restando incontroversa a in-corporação da rede de eletrificação custeada pelo apelado, proprietário de imóvel rural, de rigor o ressarcimento reclamado.

[...]

Deste modo, o presente recurso merece ser acolhido, para o fim de julgar proceden-te a presente ação, condenando a apela-da ao pagamento dos valores despendidos pelo apelante, nos termos do contrato de financiamento, com juros de mora da cita-ção e correção monetária a partir de cada desembolso, respondendo, ainda, pelos honorários advocatícios, ora fixados em R$ 700,00, conforme do § 4º do art. 20 do CPC.

Ocorre que, mais uma vez, se verifica que a discussão atinente ao dever de restituição ao consumidor do custeio de obra de extensão de rede elétrica já foi definida, em sede de re-petitivo, por esta egrégia Corte:

FINANCIAMENTO DE REDE DE ELETRI-FICAÇÃO RURAL – RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA – ART. 543-C DO CPC – CUSTEIO DE OBRA DE EXTENSÃO DE REDE ELÉTRICA PELO CONSUMIDOR – ILEGALIDADE – NÃO OCORRÊNCIA – PEDIDO DE RESTITUIÇÃO – DESCABIMENTO

Para efeitos do art. 543-C do CPC: 1. A par-ticipação financeira do consumidor no custeio de construção de rede elétrica não é, por si só, ilegal, uma vez que, na vigência do De-creto nº 41.019/1957, havia previsão norma-tiva de obras que deviam ser custeadas pela

concessionária (art. 141), pelo consumidor (art. 142), ou por ambos (art.138 e art. 140).

2. Em contratos regidos pelo Decreto nº 41.019/1957, o consumidor que solicita-ra a extensão da rede de eletrificação rural não tem direito à restituição dos valores apor-tados, salvo na hipótese de (i) ter adiantado parcela que cabia à concessionária – em caso de responsabilidade conjunta (arts. 138 e 140) – ou (ii) ter custeado obra cuja res-ponsabilidade era exclusiva da concessioná-ria (art. 141). Leva-se em consideração, em ambos os casos, a normatização editada pelo Departamento Nacional de Águas e Energia Elétrica – DNAEE, que definia os encargos de responsabilidade da concessionária e do con-sumidor, relativos a pedidos de extensão de redes de eletrificação, com base na natureza de cada obra.

3. À míngua de comprovação de que os va-lores cuja restituição se pleiteia eram de res-ponsabilidade da concessionária, não sendo o caso de inversão do ônus da prova e não existindo previsão contratual para o reembol-so, o pedido de devolução deve ser julgado improcedente.

4. No caso concreto, os autores não demons-traram que os valores da obra cuja restituição se pleiteia deviam ter sido suportados pela concessionária do serviço. Os recorrentes pagaram 50% da obra de extensão de rede elétrica, sem que lhes tenha sido reconheci-do direito à restituição dos valores, tudo com base no contrato, pactuação essa que, ipso factum, não é ilegal, tendo em vista a previsão normativa de obra para cujo custeio deviam se comprometer, conjuntamente, consumidor e concessionária (arts. 138 e 140 do Decreto nº 41.019/957).

5. Recurso especial não provido.

(REsp 1243646/PR, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, 2ª S., Julgado em 10.04.2013, DJe 16.04.2013)

Naquela oportunidade, ficou assentado que:


[...]

6. Diante desse cenário legislativo, percebe--se que, ainda nos dias de hoje, há, de fato, a possibilidade de participação financeira do consumidor na construção de rede elétrica, sobretudo para a antecipação do atendimen-to solicitado.

Em décadas passadas, era mais evidente ainda a necessidade de participação do con-sumidor para obtenção desse desiderato, e disso não se olvidou a legislação aplicável ao setor, o que ocasionou, por certo, enorme impulso na atividade rural.

6.1 No caso ora em exame, os contratos fo-ram firmados em 1989 e aplica-se o que dis-põe o Decreto nº 41.019/1957, afastando--se as regras do Código de Defesa do Con-sumidor.

Em regra, não se aplica o CDC a contratos firmados antes de sua vigência, verbis:

[...]

Como dito antes, na vigência do Decreto nº 41.019/1957, com a redação que lhe foi atribuída pelo Decreto nº 98.335/1989, o consumidor que solicitou a extensão da rede de eletrificação rural somente tem direi-to à restituição de valores, na hipótese de ter adiantado parcela que caberia ao concessio-nário – em caso de responsabilidade conjun-ta (arts. 138 e 140) -, ou na eventualidade de ter custeado obra cuja responsabilidade era exclusiva do concessionário (art. 141), em ambos os casos em razão de normatiza-ção editada pelo Departamento Nacional de Águas e Energia Elétrica – DNAEE.

Apenas nestas hipóteses rígidas é que cláu-sulas contratuais que excluíram a restituição devida ao consumidor podem ser tidas por ilegais, mas não no caso de os valores apor-tados pelo solicitante terem decorrido de res-ponsabilidade própria pelo custeio da rede elétrica.

Vale dizer, o direito à restituição de valores aportados para a construção de rede de ele-trificação rural guarda estreita relação com

a natureza da obra custeada, porquanto há obras de responsabilidade exclusiva do con-cessionário, outras do consumidor e outras de ambos.

De toda maneira, ainda que se aplicável fos-se o Código de Defesa do Consumidor, não haveria, automaticamente, a pecha da abu-sividade nas cláusulas contratuais que deter-minaram a retenção de valores pagos pelo consumidor.

É que o próprio Código de Defesa do Con-sumidor prevê que a caracterização de abusi-vidade na recusa de atendimento às deman-das do consumidor levará sempre em conta a disponibilidade do produto pelo fornecedor (art. 39, inciso II).

No caso de energia elétrica, a disponibilidade é definida por normas do poder concedente, com base em políticas públicas de expansão e universalização do serviço, circunstância que pode gerar mesmo, como visto, a necessida-de de participação do próprio consumidor no financiamento de obras de eletrificação rural.

Nesses casos, de acordo com a legislação regente, as obras construídas com a partici-pação financeira dos consumidores devem ser incorporadas aos bens e instalações do concessionário quando concluídas (art. 143 do Decreto nº 41.019/1957).

6.2 Finalmente, é de se considerar também que os fatores de ordem estrutural e econô-mica antes mencionados influenciaram a ela-boração, pelo poder concedente, de políticas públicas de universalização do serviço e, por consequência direta, acabam também por in-fluenciar as próprias concessões para a pres-tação do serviço.

É que antes mesmo de haver contrato de prestação de serviços entre o consumidor e o fornecedor, há um contrato administrativo formalizado entre o poder concedente e a concessionária, no qual deve haver o indis-pensável equilíbrio econômico-financeiro, que se afirma como o equacionamento entre os deveres da concessionária e as vantagens que lhe são asseguradas.



Assim, o acréscimo de deveres não previstos por ocasião da outorga do serviço deve acar-retar também a fixação de novas tarifas, em compensação dos novos encargos, ou, caso contrário, haverá quebra dessa equação ini-cialmente estabelecida entre o Estado e a concessionária.

A Quarta Turma sufragou esse entendimento no precedente cuja ementa se transcreve:

No caso concreto, o autor não indicou, na peça vestibular, que os valores da obra cuja restituição se pleiteia deviam ter sido suporta-dos pela concessionária do serviço. Por outro lado, também não era a hipótese de inversão do ônus da prova, cabendo a ele, deveras, a demonstração dos fatos constitutivos do direito alegado (art. 333, inciso I, CPC).

6. Diante do exposto, dou provimento ao recurso especial para julgar improcedente o pe-dido inicial, invertidos os ônus de sucumbência, guardados os limites da Lei nº 1.060/1950.

É como voto.

CERTIDÃO DE JULGAMENTO QUARTA TURMA


Processo Eletrônico REsp 1.418.194/SP

Números Origem: 00017808820118260357 102012011 3570120110017804

Pauta: 03.11.2015 Julgado: 03.11.2015

Relator: Exmo. Sr. Ministro Luis Felipe Salomão

Presidente da Sessão: Exma. Sra. Ministra Maria Isabel Gallotti

Subprocurador-Geral da República: Exmo. Sr. Dr. Marcelo Antonio Moscogliato

Secretária: Belª Teresa Helena Da Rocha Basevi

AUTUAÇÃORecorrente: Elektro Eletricidade e Serviços S/A

Advogados: José Edgard da cunha Bueno Filho e outro(s) Milena Mendonça Carvalho e outro(s)

Recorrido: João Pereira da Luz

Advogado: Pedro Manoel de Andrade Filho e outro(s)

Assunto: Direito Civil – Obrigações – Espécies de contratos – Prestação de serviços

CERTIDÃOCertifico que a egrégia Quarta Turma, ao

apreciar o processo em epígrafe na sessão re-alizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A Quarta Turma, por unanimidade, deu pro-vimento ao recurso especial para julgar im-procedente o pedido inicial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.

Os Srs. Ministros Raul Araújo, Maria Isa-bel Gallotti (Presidente), Antonio Carlos Ferreira e Marco Buzzi votaram com o Sr. Ministro Re-lator.


118


2981AgRg no Agravo em Recurso Especial nº 777.987 – PE (2015/0229226-1)

Relatora: Ministra Assusete Magalhães

Agravante: Município de Vitória de Santo Antão

Procurador: André Lins e Silva Pires e outro(s)

Agravado: Banco do Brasil S/A

Advogado: Luís Fernando Corrêa Lorenço e outro(s)

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPE-CIAL – CONTRATO ADMINISTRATIVO – RESCISÃO UNILATERAL – CONSEQUÊNCIAS – REEXAME DO QUADRO FÁTICO DOS AUTOS – IMPOSSIBILIDADE – SÚMULAS NºS 5 E 7/STJ – HONORÁRIOS ADVO-CATÍCIOS – PEDIDO DE REDUÇÃO – INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 7 DO STJ – AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO

I – Segundo consignado no acórdão recorrido, “a Municipalidade deu causa ao rom-pimento precoce do pacto entabulado entre as partes, ao conferir ao Banco Real a centralização e processamento da folha de pagamento dos servidores municipais” e “a própria Administração Pública Municipal reconhece que não tomou as cautelas neces-sárias antes de rescindir o contrato com o Banco Real, para só após firmar um novo contrato com o Banco do Brasil S/A, devendo responder por sua incúria”.

II – Diante desse contexto, alterar o entendimento do Tribunal de origem ensejaria, inevitavelmente, o reexame fático-probatório dos autos e do contrato celebrado entre as partes, procedimento vedado, pelas Súmulas nºs 5 e 7 desta Corte. Precedentes do STJ.

III – A rigor, descabe ao STJ revisar valores de sucumbência fixados nas instâncias ordinárias, pois eles são arbitrados em consideração àquilo que se desenvolveu no processo e mediante juízo de equidade, circunstâncias que não podem ser reavaliadas nesta Corte, nos termos da Súmula nº 7/STJ.

IV – Na hipótese, o Tribunal de origem, atento às circunstâncias a que se refere o art. 20, §§ 3º e 4º, do CPC, entendeu que o montante, fixado a título de verba honorária, afigurava-se razoável e proporcional, tendo em vista “tratar-se de demanda de menor complexidade, cuja solução prescindiu de trabalho de maior vulto por parte do causí-dico”. Tal contexto não autoriza a redução pretendida, de maneira que não há como acolher a pretensão do recorrente, em face da Súmula nº 7/STJ. Nesse sentido: STJ, EREsp 966.746/PR, Relª Min. Maria Thereza de Assis Moura, Corte Especial, DJe de



25.03.2013; STJ, EREsp 494.377/SP, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, Corte Especial, DJU de 01.07.2005.

V – Agravo Regimental improvido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tri-bunal de Justiça, por unanimidade, negar pro-vimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora.

Os Srs. Ministros Diva Malerbi (Desem-bargadora convocada do TRF da 3ª Região), Humberto Martins, Herman Benjamin e Mauro Campbell Marques votaram com a Sra. Ministra Relatora.

Brasília (DF), 19 de novembro de 2015 (data do Julgamento).

Ministra Assusete Magalhães Relatora

RELATÓRIOMinistra Assusete Magalhães: Trata-se de

Agravo Regimental, interposto pelo Município de Vitória de Santo Antão, contra decisão de minha lavra, assim fundamentada, in verbis:

“Trata-se de Agravo, interposto pelo Muni-cípio de Vitória de Santo Antão, em face de decisão que inadmitiu Recurso Especial, ma-nejado contra acórdão do Tribunal de Justiça de Pernambuco, assim ementado:

‘DIREITO ADMINISTRATIVO E DIREITO PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO LEGAL EM APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NE-CESSÁRIO – ART. 557, § 2º DO CPC – INADIMPLEMENTO CONTRATUAL POR PARTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – RESCISÃO DO CONTRATO – SUBMIS-SÃO ÀS CONSEQUÊNCIAS CONTRA-TUAIS – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – FIXAÇÃO EM PATAMAR RAZOÁVEL EM

ATENÇÃO AO DISPOSTO NO ART. 20, § 4º DO CPC – AGRAVO LEGAL EM APE-LAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO NÃO PROVIDO – DECISÃO UNÂNIME

I – Na espécie, a Administração Pública Municipal entabulou com a Instituição Financeira agravada um contrato, com vigência de 60 meses, cujo objeto era a prestação de serviços financeiros, nele in-cluídos a centralização e processamento da folha de pagamento dos servidores municipais, em caráter de exclusividade. Em contrapartida, a agravada realizou depósito em favor da Municipalidade, no importe de R$ 2.000.000,00.

II – Entrementes, o Poder Público Munici-pal, através do Ofício nº 83/2008, data-do de 23.04.2008, informou à agrava-da, que o pagamento dos funcionários da Prefeitura seria realizado através de Instituição Financeira diversa com a qual mantinha contrato anteriormente firmado, rompendo, de sobremaneira, o liame con-tratual estabelecido entre as partes. Nesse ser assim, consoante preceitua o art. 77, da Lei nº 8.666/1993: “A inexecução total ou parcial do contrato enseja a sua resci-são, com as consequências contratuais e as previstas em lei ou regulamento”.

III – Conquanto a Fazenda Pública Munici-pal alegue ter a autora/agravada agido de má-fé ao celebrar o contrato em questão – por depreender que a agravada tinha conhecimento da existência de contrato anteriormente firmado com Instituição Fi-nanceira diversa para o processamento e pagamento da folha dos servidores muni-cipais – inexiste nos autos prova de tais alegações. A propósito, a Corte de Unifor-


mização Corte de Uniformização da Juris-prudência – STJ já assentou que: “a má-fé não se presume, devendo ser provada por quem a alegou” (AgRg-Ag 1.086.114/SP, Rel. Min. Fernando Gonçalves, 4ª T., DJe 24.08.2009).

IV – Resta evidente, portanto, que, em razão do inadimplemento contratual por parte do Poder Público Municipal, deve ser considerado rescindido o contrato, desde 23.04.2008, momento em que o autor/agravado foi comunicado pela edilidade do descumprimento contratual.

V – Em tendo a municipalidade dado cau-sa à rescisão antecipada do pacto, esta deverá restituir o valor que lhe foi pago pelo autor/agravado, consoante prescre-ve a Clausula Nona, parágrafo segundo do contrato entabulado entre as partes.

VI – Com efeito, não poderia a Adminis-tração Pública, deixando de cumprir com as suas obrigações contratuais, fazer jus à totalidade do valor previsto no aludido contrato, sob pena de enriquecer-se ili-citamente, conduta esta repugnada pelo ordenamento jurídico pátrio.

VII – Nessa contextura, não merece repro-che a sentença objeto do presente Reexa-me, ao condenar a Fazenda Pública Mu-nicipal a restituir ao agravado o valor de R$ 1.700.000,00, em razão da rescisão antecipada do contrato em questão.

VIII – Nos termos da Sentença de sobre-posição, os honorários advocatícios foram arbitrados no percentual de 5% sobre o valor da condenação. Nesse diapasão, o patrono do autor/agravado perceberia, a título de verba honorária, aproximada-mente R$ 85.000,00, montante este que se revela, deveras, excessivo.

IX – Com espeque no art. 20, § 4º, do CPC e no entendimento firmado pela col. Corte de Uniformização de Jurisprudên-cia em Matéria Infraconstitucional – STJ, mostra-se razoável reduzir os honorários de sucumbência devidos pela Fazenda

Pública Municipal ao patamar de 1% sobre o valor da condenação, perfazen-do um montante de aproximadamente R$ 17.000,00.

X – Unanimemente, negou-se provimen-to ao Agravo Legal em Apelação Cível e Reexame Necessário’ (fls. 241/242e).

As razões do Recurso Especial apontam ne-gativa de vigência aos arts. 150 do Código Civil, 20, §§ 3º e 4º, do CPC.

Defende o agravante que ‘não resta dúvida que o recorrido tinha conhecimento da proi-bição em contratar com o recorrente, em face das razões alhures mencionadas, bem como por se tratar de fato notório, no âmbito mu-nicipal, que o Banco Real (atual Santander) era quem realizava o processamento de folha dos servidores; mas mesmo assim, o recorri-do, dolosamente, preferiu realizar o contrato’ (fl. 300e). Pleiteia a dedução dos honorários advocatícios.

A insurgência, todavia, não merece pros perar.

Ademais, verifica-se que o Tribunal de ori-gem, ao decidir a controvérsia, concluiu ‘que a Municipalidade deu causa ao rompimento precoce do pacto entabulado entre as partes, ao conferir ao Banco Real a centralização e processamento da folha de pagamento dos servidores municipais’ (fl. 254e). Concluiu, ainda, que ‘a própria Administração Pública Municipal reconhece que não tomou as cau-telas necessárias antes de rescindir o contrato com o Banco Real, para só após firmar um novo contrato com o Banco do Brasil S/A, de-vendo responder por sua incúria’ (fl. 254e).

Desse modo, a alteração do entendimento do Tribunal de origem, ensejaria, inevitavelmen-te, o reexame do contrato celebrado entre as partes e do contexto fático-probatório dos autos, procedimento vedado, pelas Súmulas nºs 5 e 7 desta Corte.

Por outro lado, o recorrente sustenta ser exor-bitante o valor fixado a título de honorários advocatícios. O Tribunal de origem, sobera-no na análise do material cognitivo produzido nos autos, reduziu os honorários fixados na



sentença em 5% sobre o valor da condena-ção, para 1% sobre o valor da condenação, por considerar ser o valor adequado à hipó-tese.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justi-ça firmou entendimento no sentido de que, em sede de Recurso Especial, somente é permiti-do alterar o valor dos honorários advocatícios, quando forem irrisórios ou exorbitantes, sendo que para sua aferição não pode ser conside-rado, exclusivamente, o valor da causa, mas deve-se apreciar, em conjunto, os critérios es-tabelecidos no art. 20, §§ 3º e 4º do CPC.

Desta forma, para a revisão dos honorários fixados pela instâncias ordinárias, seria ne-cessário o revolvimento do quadro fático--probatório delineado nos autos, providência vedada, em sede de Recurso Especial, pela Súmula nº 7/STJ.

Neste sentido, os seguintes julgados:

‘PROCESSO CIVIL – VERBA HONORÁRIA – ART. 20, § 4º, DO CPC – REVISÃO – NE-CESSIDADE DE REVOLVIMENTO DE MA-TÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA – SÚMULA Nº 7 DO STJ

1. Ao STJ, só é permitido modificar valores fixados a título de honorários advocatícios caso sejam eles irrisórios ou exorbitantes, o que não se aplica ao caso.

2. A questão do valor dos honorários é irrelevante quando o juízo de origem afir-ma, expressamente, que foram eles esta-belecidos de forma razoável, sendo invi-ável, nesses casos, a revisão dos valores pelo Tribunal Superior.

3. No presente caso, a condenação im-posta não se mostra teratológica, tendo em vista que o Tribunal de origem, sobera-no nas circunstâncias fáticas e probatórias da causa, concluiu pela razoabilidade da verba honorária após apreciação equitati-va, considerando “a singeleza da matéria tratada”, situação que impede a revisão no Superior Tribunal de Justiça, em razão do óbice previsto na Súmula nº 7/STJ. Agravo regimental improvido’ (STJ, AgRg-AREsp

437.436/SP, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª T., DJe de 27.02.2014).

‘PROCESSUAL CIVIL – EXECUÇÃO – HO-NORÁRIOS ADVOCATÍCIOS E ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA – PRINCÍPIO DA CAUSA-LIDADE – MATÉRIA DE PROVA – INCIDÊN-CIA DA SÚMULA Nº 7 DO STJ

1. A revisão da verba honorária implica, como regra, nova análise da matéria fáti-co-probatória, o que é vedado em Recurso Especial (Súmula nº 7/STJ). Excepciona--se apenas a hipótese de valor irrisório ou exorbitante, o que não se configura neste caso.

2. A agravante defende a tese de que a irrisoriedade pode ser extraída exclusiva-mente a partir da verificação do valor da causa – a verba honorária foi reduzida de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais), que corresponde a 3%, para R$ 3.000,00 (três mil reais), equivalente a 0,12% da expres-são econômica atribuída à demanda.

3. Contudo, o arbitramento dos hono-rários advocatícios exige a ponderação harmoniosa de inúmeros fatores, como a complexidade da questão, o tempo des-pendido pelo advogado e a necessidade de deslocamento para prestação de ser-viço.

4. In casu, ao reduzir o montante da condenação, o Tribunal de origem ex-pressamente se reportou à “natureza da causa, que não é complexa, o número de demandantes e que a tramitação do processo ocorreu na mesma localidade onde está situado o escritório de advoca-cia, mas que, contudo, o tempo exigido para realização da prestação de serviço foi razoável (quase cinco anos)”, como justificativa para a fixação dos honorários em R$ 3.000,00.

5. Dessa forma, a pretendida reforma do julgado exige incursão nas circunstâncias fático-probatórias dos autos, para que as premissas definidas no acórdão hostiliza-do sejam reformadas, o que evidencia a


impossibilidade de exame do mérito do presente apelo.

6. Agravo Regimental não provido’ (STJ, AgRg-REsp 1.234.908/SE, Rel. Min. Her-man Benjamin, 2ª T., DJe de 20.05.2011).

‘ADMINISTRATIVO – PROCESSUAL CIVIL – SERVIDOR PÚBLICO – VIOLAÇÃO AO ART. 535, II, DO CPC – NÃO OCORRÊN-CIA – MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA – EXAME DE OFÍCIO PELO MAGISTRADO – POSSIBILIDADE – JULGAMENTO EXTRA PETITA – NÃO CONFIGURAÇÃO – PRE-CEDENTES – CAUSA DE PEQUENO VA-LOR – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – ARBITRAMENTO POR EQUIDADE – POS-SIBILIDADE – PRECEDENTES – AGRAVO NÃO PROVIDO

[...]

3. “Esta Corte possui jurisprudência pacífi-ca no sentido de que a fixação dos honorá-rios advocatícios, fundada no art. 20, § 4º, do CPC, não está adstrita aos parâmetros previstos no § 3º do mesmo artigo (10% e 20%)” (REsp 1.375.609/RJ, Relª Min. Eliana Calmon, 2ª T., DJe 24.10.2013).

4. “A fixação da verba honorária pelo cri-tério da equidade, na instância ordinária, é matéria de ordem fática insuscetível de reexame na via especial, nos termos da Sú-mula nº 7/STJ” (AgRg-AREsp 338.675/BA, Rel. Min. Castro Meira, 2ª T., DJe 19.09.2013).

5. Agravo regimental não provido’ (STJ, AgRg-REsp 1.264.648/PR, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 1ª T., DJe de 11.12.2013).

Ante o exposto, com fundamento no art. 544, § 4º, II, a, do CPC, nego provimento ao Agra-vo em Recurso Especial” (fls. 335/339e).

Inconformada, a parte agravante alega que:

“DA NÃO INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS NºS 5 E 7 DO STJ

É certo que a instância especial recebe a si-tuação fática da causa nos termos retratados na decisão recorrida. Ocorre que o recurso especial interposto não almeja a reapreciação dos fatos, mas, sim, pronunciamento sobre a ocorrência de violação de lei federal no mo-mento do julgamento da causa.

A matéria sub judice diz respeito à violação do art. 150 do Código Civil e art. 20, §§ 3º e 4º, do Código de Processo Civil, na medida em que desconsidera a má-fé do Agravado, bem como condena o Agravante em honorá-rios sucumbenciais exorbitantes.

É certo que para analisar o pleito recursal não é necessário reapreciar o conjunto fático-pro-batório, mas, tão-somente, decidir se a deci-são atacada violou o art. 150 do CC, diante a má-fé do Agravado comprovada nos autos e se os honorários foram arbitrados em valor exorbitante.

[...]

Em que pese o parcial provimento na apela-ção, no sentido de reduzir os honorários para 1% (um por cento) sobre o valor da condena-ção, perfazendo um montante de aproxima-damente R$ 17.000,00 (dezessete mil reais), o fato é que esse valor ainda deve ser consi-derado exorbitante, levando em consideração a realidade do Município e a complexidade da causa.

[...]

À luz do preceptivo legal em referência, des-sume-se que, quando vencida a Fazenda Pú-blica, os honorários serão fixados conforme a apreciação equitativa do juiz, atendidas as normas das alíneas a, b e c do § 3º do citado artigo, de modo a não onerar em demasia o erário municipal.

[...]

Compulsando os autos, chega-se a ila-ção que a verba honorária fixada, em que pese já ter sido reduzida para 1% (um por cento), ainda encontra-se excessiva (R$ 17.000,00), considerando a baixa com-plexidade da causa, que não exigiu maiores esforços do advogado do Agravado, assim



como o tempo de duração do processo e a realidade econômica do Município.

Assim sendo, por restar vencida a Fazenda Pú-blica, pugna-se pela redução dos honorários advocatícios arbitrados, de modo a atribuir um valor fixo, eis que a fixação de tal verba dar-se mediante a apreciação equitativa do julgador, sem vinculação ao limite referido no art. 20, § 3º, do CPC, conforme já arrazoado em linhas precedentes” (fls. 345/352e).

Por fim, requer “que se julgue procedente in totum, o presente Agravo, caso a Ilustrada Relatoria não venha a exercer o tão esperado ‘Juízo de Retratação’ na forma do art. 557, § 1º, do Código de Processo Civil; ou, se as-sim não acontecer, apenas por amor ao deba-te, requer seja o Feito colocado em Mesa para o julgamento colegiado do presente Recurso” (fl. 352e).

É o relatório.

VOTOMinistra Assusete Magalhães (Relatora):

A decisão ora recorrida não merece reforma.

Com efeito, colhe-se do acórdão recorri-do, no que interessa à espécie, que:

“13. Na espécie dos autos, como dito, a Mu-nicipalidade deu causa ao rompimento pre-coce do pacto entabulado entre as partes, ao conferir ao Banco Real a centralização e processamento da folha de pagamento dos servidores municipais.

Conquanto a Fazenda Pública Municipal ale-gue ter a autora/apelada agido de má-fé ao celebrar o contrato em questão, este não se desincumbindo (sic) de fazer prova de tais alegações.

Conforme entendimento firmado no âmbito da Corte de Uniformização da Jurisprudên-cia – STJ ‘a má-fé não se presume, devendo ser provada por quem a alegou’ (AgRg-Ag 1.086.114/SP, Rel. Min. Fernando Gonçalves, 4ª T., DJe 24.08.2009).

Em real verdade, a própria Administração Pú-blica Municipal reconhece que não tomou as cautelas necessárias antes de rescindir o con-trato com o Banco Real, para só após firmar um novo contrato com o Banco do Brasil S/A, devendo responder por sua incúria” (fl. 254e).

Assim, considerando a fundamentação adotada na origem, alterar o entendimento do Tribunal de origem ensejaria, inevitavelmente, o reexame fático-probatório dos autos, procedi-mento vedado, no caso, pelas Súmulas nºs 5 e 7 desta Corte.

A propósito:

“CIVIL E PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL – LOCAÇÃO NÃO RESIDENCIAL – EMBARGOS À EXECUÇÃO – FUNDAMEN-TAÇÃO DEFICIENTE – SÚMULA Nº 284 DO STF – PAGAMENTO DO ALUGUEL SEM REA-JUSTE – MATÉRIA QUE DEMANDA ANÁLISE CONTRATUAL E REEXAME DE PROVAS – SÚ-MULAS NºS 5 E 7 DO STJ – AGRAVO NÃO PROVIDO

1. A análise das razões recursais e a reforma do aresto hostilizado, com a desconstituição de suas premissas, impõem reexame de todo âmbito da relação contratual estabelecida e incontornável incursão no conjunto fático-pro-batório dos autos, o que esbarra nas Súmulas nºs 5 e 7 do STJ e impede o conhecimento do recurso por ambas as alíneas do permissivo constitucional.

2. O mero inconformismo não oferece os subsídios constitucionalmente exigidos para o julgamento do recurso especial, pois a fal-ta de demonstração de possível violação de normativo infraconstitucional (argumentação deficiente) esvazia o sentido da controvér-sia a ser dirimida nos termos impostos pelo art. 105, III, a, da Constituição Federal (con-ferindo incompreensibilidade à questão). Aplicação apropriada da Súmula nº 284/STF.

3. A parte agravante não trouxe, nas razões do agravo regimental, argumentos aptos a modificar a decisão agravada, que deve ser


mantida por seus próprios e jurídicos funda-mentos.

4. Agravo regimental não provido” (STJ, AgRg-AREsp 777.333/SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, 4ª T., DJe de 05.11.2015).

“PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO REGIMEN-TAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL – AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO AOS FUN-DAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA – ART. 544, § 4º, I, DO CPC – VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC – NÃO OCORRÊNCIA – INTERPRETAÇÃO DE DISPOSIÇÕES TESTA-MENTÁRIAS – SÚMULAS NºS 5 E 7 DO STJ

1. Nos termos do art. 544, § 4º, I, do CPC, não se conhece de agravo cujas razões não impugnam especificamente o fundamento da decisão agravada.

2. Em atenção ao princípio da dialeticidade, cumpre à parte recorrente o ônus de eviden-ciar, nas razões do agravo em recurso espe-cial, o desacerto da decisão recorrida.

3. Se as questões trazidas à discussão foram dirimidas, pelo Tribunal de origem, de forma suficientemente ampla, fundamentada e sem omissões deve ser afastada a alegada viola-ção ao art. 535 do Código de Processo Civil.

4. Inviável o recurso especial cuja análise das razões impõe reexame do contexto fático--probatório da lide, bem como de cláusulas contratuais, nos termos da vedação imposta pelas Súmulas nºs 5 e 7 do STJ.

5. Agravo regimental a que se nega provi-mento” (STJ, AgRg-AREsp 765.725/RS, Relª Min. Maria Isabel Gallotti, 4ª T., DJe de 27.10.2015).

Quanto ao mais, a Corte Especial do STJ, ao julgar os EREsp 637.905/RS (Relª Min. Eliana Calmon, DJU de 21.08.2006), procla-mou que, nas hipóteses do art. 20, § 4º, do CPC, a verba honorária deve ser fixada me-diante apreciação equitativa do magistrado, sendo que, nessas hipóteses, a fixação de ho-norários não está adstrita aos percentuais cons-tantes do art. 20, § 3º, do CPC. Ou seja, no juízo de equidade, o magistrado deve levar em

consideração o caso concreto, em face das cir-cunstâncias previstas no art. 20, § 3º, alíneas a, b e c, do CPC, podendo adotar, como base de cálculo, o valor da causa, o valor da condena-ção ou arbitrar valor fixo.

Transcreve-se, a seguir, a ementa do su-pracitado precedente da Corte Especial do STJ:

“PROCESSUAL CIVIL – EMBARGOS DE DI-VERGÊNCIA – HONORÁRIOS ADVOCATÍ-CIOS – BASE DE CÁLCULO – VENCIDA A FAZENDA PÚBLICA

1. A teor do art. 20, § 4º, do CPC, nas causas de pequeno valor, nas de valor inestimável, naquelas em que não houver condenação ou for vencida a Fazenda Pública, a verba hono-rária será fixada mediante apreciação eqüita-tiva do magistrado.

2. A Primeira Seção desta Corte já se posi-cionou no sentido de que, vencida a Fazen-da Pública, a fixação de honorários não está adstrita aos percentuais constantes do art. 20, § 3º, do CPC.

3. No juízo de equidade, o magistrado deve levar em consideração o caso concreto em face das circunstâncias previstas no art. 20, § 3º, alíneas a, b e c, podendo adotar como base de cálculo o valor da causa, o valor da condenação ou arbitrar valor fixo.

4. Embargos de divergência conhecidos, mas improvidos” (STJ, EREsp 637.905/RS, Relª Min. Eliana Calmon, Corte Especial, DJU de 21.08.2006).

Consoante decidido pela Primeira Seção do STJ, tanto nos EAg 438.177/SC (Rel. p/ Ac. Min. Luiz Fux, DJU de 17.12.2004), quanto no REsp 1.137.738/SP (Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 01.02.2010), a revisão do critério adotado pela Corte de origem, por equidade, para a fi-xação dos honorários de advogado, encontra óbice na Súmula nº 7/STJ.

Deve-se ressaltar, nesse contexto, que “a jurisprudência desta Corte, entretanto, sensível a situações em que salta aos olhos a inobser-vância dos critérios legais para o arbitramento



do valor justo, passou a admitir a revisão em sede especial quando se tratar de honorários notoriamente ínfimos ou exagerados, o que se faz considerado cada caso em particular. Assim, saber se os honorários são irrisórios ou exor-bitantes requer, necessariamente, a apreciação das peculiaridades de cada caso concreto” (STJ, AgRg-EAREsp 28.898/SP, Relª Min. Laurita Vaz, Corte Especial, DJe de 06.02.2014).

Nesse sentido: STJ, AgRg-EDcl-Ag 1.409.571/RS, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Corte Especial, DJe de 06.05.2013; STJ, EREsp 966.746/PR, Relª Min. Maria Thereza de Assis Moura, Corte Especial, DJe de 25.03.2013; STJ, EREsp 494.377/SP, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, Corte Especial, DJU de 01.07.2005.

No caso, o Tribunal de origem assim de-cidiu a questão:

“In casu, por observar tratar-se de demanda de menor complexidade, cuja solução pres-cindiu de trabalho de maior vulto por parte do causídico, mostra-se, de fato, desproporcional o quantum fixado pelo Juízo a quo, devido a título de honorários de sucumbência.

Destarte, com espeque no art. 20, § 4º, do CPC e no entendimento firmado pela col. Corte de Uniformização de Jurisprudência em Matéria Infraconstitucional – STJ, en-tendo razoável a fixação dos honorários de sucumbência, devidos pela Administra-ção Pública Municipal, em 1% sobre o valor da condenação, perfazendo um montante de aproximadamente R$ 17.000,00 [...]” (fl. 220e).

Diante das circunstâncias específi-cas da causa, delineadas no acórdão do Tri-bunal de origem, não se mostra exorbitan-te a fixação dos honorários advocatícios em R$ 17.000,00 (dezessete mil reais).

Portanto, não está configurada uma situa-ção excepcional, que justifique o afastamento da Súmula nº 7 do STJ.

Ante o exposto, nego provimento ao Agravo Regimental.

É como voto.

CERTIDÃO DE JULGAMENTO SEGUNDA TURMA


AgRg-AREsp 777.987/PE

Números Origem: 0009572420098171590 2703904 270390400

Pauta: 19.11.2015 Julgado: 19.11.2015

Relatora: Exma. Sra. Ministra Assusete Magalhães

Presidente da Sessão: Exma. Sra. Ministra Assusete Magalhães

Subprocurador-Geral da República: Exmo. Sr. Dr. José Elaeres Marques Teixeira

Secretária: Belª Valéria Alvim Dusi

AUTUAÇÃOAgravante: Município de Vitória de Santo Antão




Assunto: Direito administrativo e outras matérias de Direito Público – Contratos administrativos

AGRAVO REGIMENTALAgravante: Município de Vitória de Santo Antão




CERTIDÃOCertifico que a egrégia Segunda Turma,

ao apreciar o processo em epígrafe na sessão


realizada nesta data, proferiu a seguinte de- cisão:

“A Turma, por unanimidade, negou provi-mento ao agravo regimental, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a).”

Os Srs. Ministros Diva Malerbi (Desem-bargadora convocada do TRF da 3ª Região), Humberto Martins, Herman Benjamin e Mauro Campbell Marques votaram com a Sra. Minis-tra Relatora.

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Tribunal Regional Federal da 1ª Região

2982Apelação Cível nº 0003165-25.2013.4.01.3819/MG

Relator: Desembargador Federal Néviton Guedes

Apelante: Viação Riodoce Ltda.

Advogado: Julio Eymard Lopes e outros(as)

Apelado: Agência Nacional de Transportes Terrestres – ANTT

Procurador: Luzio Adriano Horta de Oliveira

Apelado: União Federal

Procurador: José Roberto Machado Farias

EMENTA

ADMINISTRATIVO – PROVA PERICIAL – INDEFERIMENTO – INEXISTÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DIREITO DE DEFESA – TRANSPORTE RODOVIÁRIO INTERESTADUAL DE PASSAGEIROS – REGIME DE SERVIÇO PÚBLICO – EMPRESA PERMISSIONÁRIA – CARÁTER PRECÁRIO – VENCIMENTO DO PRAZO DA PRORROGAÇÃO – LEVANTAMENTO DE INVESTIMENTOS NÃO AMORTIZADOS – INDENI-ZAÇÃO PELA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO – DESCABIMENTO – SENTENÇA MANTIDA

1. Mantida a sentença na parte em que negou o pedido de produção de prova pe-ricial, uma vez que, objetivando a autora, com a inicial, compelir as rés a realizar os levantamentos dos investimentos não amortizados e de outras indenizações rela-cionadas com a prestação dos serviços, verifica-se que a prova pericial requerida se confunde com a própria pretensão autoral.

2. Este Tribunal já decidiu que “[...] o direito de indenização ao permissionário é assegurado nos casos de rescisão unilateral por interesse público antes do momento ajustado para ocorrer o termo final do contrato. Na hipótese dos autos não se con-figurou essa hipótese, porquanto ocorreu, apenas, a extinção normal do contrato pelo advento do termo final já previsto (decurso do prazo de vigência de 15 anos), sendo de relevo assentar que a recusa da Administração Pública na prorrogação de contrato não se iguala à hipótese de rescisão unilateral, pois a prorrogação é uma fa-culdade instituída em favor do Poder Publico, aplicada mediante juízo discricionário” (AC 2007.34.00.039984-1/DF, Des. Fed. Kassio Nunes Marques, 6ª T., 16.06.2015 e-DJF1 p. 1621). O indeferimento da prova pericial que não configurou cerceamento de defesa.

3. A partir da promulgação da Constituição Federal de 1988, o constituinte conferiu à União a competência para explorar, diretamente ou mediante autorização, conces-são ou permissão, o serviço de transporte rodoviário interestadual e internacional de


passageiros (CF, art. 21, XII, alínea e), e incumbiu “ao Poder Público, na forma da lei, direta-mente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos” (art. 175, caput).

4. Em cumprimento ao referido dispositivo constitucional, foi editada a Lei nº 8.987, de 13.02.1995, que “dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos previsto no art. 175 da Constituição Federal”, na qual foram estabelecidas as dire-trizes gerais acerca da delegação da prestação de serviços públicos para a iniciativa privada e criadas as agências reguladoras.

5. A regulamentação do art. 175 da CF/1988 pela Lei nº 8.987/1995 provocou a revisão do Decreto nº 952, de 07.10.1993, que dispunha sobre a outorga de permissão e autori-zação para a exploração de serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros, dando origem ao Decreto nº 2.521, de 20.03.1998, atualmente em vigor, ficando a cargo do Ministério dos Transportes a organização, a coordenação, o controle, a delegação e a fiscalização dos serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros.

6. Com a edição da Lei nº 10.233, de 05.06.2001, foram criados o Conselho Nacional de Integração de Políticas de Transporte – Conit e a Agência Nacional de Transportes Terrestres – ANTT, com competência para o planejamento e a gestão do transporte coletivo interestadual e internacional de passageiros.

7. A ANTT, de acordo com a Lei nº 10.233/2001, tem por atribuição propor ao Ministério os Transportes os planos de outorgas para exploração da infraestrutura e prestação de serviços de transporte terrestre, instruídos a partir de estudos específicos de viabilidade técnica e eco-nômica. Concluído o estudo de viabilidade e constatada a rentabilidade da linha para operar um veículo de porte preestabelecido, tem início o procedimento licitatório (arts. 24 a 26).

8. Até o presente momento, nenhuma licitação foi realizada pela ANTT, sendo certo que as permissões para exploração dos serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros, previstas no art. 98 do Decreto nº 2.521/1998, que tinham prazo fixado de 15 (quinze) anos para viger, sem previsão de prorrogação, já expiraram desde 08.10.2008, contados a partir da publicação do Decreto nº 952/1993, no DOU de 08.10.1993.

9. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e desta Corte Regional firmaram entendi-mento de que o quadro de flagrante omissão administrativa que se instaurou desde a edição da Constituição Federal de 1988, que condiciona, em seu art. 175, a permissão ou conces-são de serviço público à licitação prévia, revelava-se mais lesivo à ordem pública do que as decisões judiciais que autorizam a exploração do transporte interestadual de passageiros, independentemente do cumprimento do requisito constitucional (STA 357/DF).

10. Em razão dessa omissão administrativa, verificam-se duas situações distintas que são nor-malmente submetidas à apreciação do Poder Judiciário: a primeira, a prorrogação de autori-zação concedida antes da Constituição Federal de 1988, cujo art. 175 inovou ao estabelecer que a prestação de serviços públicos, sob o regime de concessão ou permissão, depende de procedimento licitatório; e, a segunda, a outorga de autorização para a prestação de serviço de transporte rodoviário interestadual de passageiros, com a criação de novas linhas, depois da previsão de imprescindibilidade de prévio procedimento licitatório (após 1988).

11. Em ambas as hipóteses, o Poder Judiciário vinha conferindo legalidade a essas permis-sões, ainda que precárias, pois a própria ANTT excepciona a regra prevista no art. 175 da



Constituição Federal, outorgando autorizações especiais a empresas para a exploração de novas linhas de transporte interestadual de passageiros.

12. A mais recente jurisprudência firmada a respeito do tema assentou entendimento de que o Poder Judiciário não pode pretender suprir a omissão do Poder Executivo, de modo a au-torizar o funcionamento de serviços de transporte de passageiros, sob pena de desorganizar o modelo político da divisão de tarefas pelos Poderes, seja para a exploração do serviço por empresa ainda não legitimada pela respectiva agência reguladora, seja para a prorrogação das concessões/permissões já concedidas pelo Poder Público competente.

13. Por ocasião do julgamento da ADI 3521/PR o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade de dispositivo de lei estadual com idêntico teor do art. 42, § 2º da Lei nº 8.987/1995, afastando a possibilidade de prorrogação de contratos não precedidos de licitação.

14. Os demais dispositivos que se encontram atrelados ao § 2º do art. 42 (§§ 3º a 6º, acrescidos pela Lei nº 11.445, de 05.01.2007), não podem subsistir sozinhos diante da declaração de inconstitucionalidade, por via transversa, pelo STF, do referido § 2º da Lei nº 8.987/1995.

15. Apelação a que se nega provimento.

ACÓRDÃODecide a Quinta Turma, por unanimida-

de, negar provimento à apelação.

Quinta Turma do TRF da 1ª Região.

Brasília, 25 de novembro de 2015.

Desembargador Federal Néviton Guedes Relator

RELATÓRIOTrata-se de apelação interposta por Via-

ção Riodoce Ltda. em face de sentença que julgou improcedente os pedidos iniciais, por meio dos quais a autora, ora apelante, preten-de compelir a Agência Nacional de Transportes Terrestres – ANTT e a União Federal a se abste-rem de aprovar e incluir as linhas de permissão da autora em planos de outorga e de promover medidas no sentido de licitá-las, em prejuízo do postulado direito à prorrogação do prazo das permissões de serviço de transporte rodoviário interestadual de passageiros de que é titular; bem como a efetuar, antes da extinção da re-

ferida permissão, o levantamento dos valores a serem indenizados em decorrência das perdas patrimoniais geradas pela antecipação do fim da permissão, que deverá ser calculado com base no § 3º do art. 42 da Lei nº 8.987/1995.

A r. sentença condenou a ré, ao final, ao pagamento de honorários advocatícios de R$ 10.000,00 (dez mil reais), para cada ré.

O Juízo a quo assim decidiu ao entendi-mento de que o ordenamento jurídico não mais prevê a hipótese de prorrogação da permissão e que a prestação de serviços por particular sem prévia licitação afronta o art. 175 da CF.

Em suas razões recursais, sustenta a auto-ra, em preliminar, cerceamento de defesa pelo indeferimento do pedido de produção de prova pericial, pela qual pretendia comprovar os in-vestimentos não amortizados e de outras inde-nizações relacionadas à prestação dos serviços.

No mérito, sustenta, em síntese, a obri-gação das rés em promover os levantamentos necessários para a apuração dos prejuízos so-fridos pela apelante, como dispõe o art. 42 da Lei nº 8.987/1995, com redação dada pela Lei


nº 11.445/2007, que acrescentou os §§ 3º a 6º ao referido art. 42, a fim de que a autora seja indenizada pelos rompimentos dos contra-tos em vigor, ou no caso de se entender venci-dos os prazos contratuais ou os atos de outorga das permissões.

Aduz, ainda, que o valor arbitrado a títu-lo de honorários advocatícios, no montante de R$ 10.000,00 (dez mil reais), para cada ré, é exorbitante, por não se tratar de causa comple-xa, além do não ter sido levado em considera-ção o valor atribuído à causa (R$ 50.000,00), razão por que pleiteia sua redução para o per-centual de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa.

Pugna, ao final, pelo provimento do re-curso para que seja acolhida a preliminar ar-guida, e, no mérito, julgar procedentes os pe-didos iniciais.

Com contrarrazões da ANTT e da União, subiram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

VOTO

DO ALEGADO CERCEAMENTO DE DEFESA

A autora requereu a produção de prova pericial com o objetivo de demonstrar os preju-ízos sofridos pela falta de aplicação dos reajus-tes tarifários ao longo dos anos, com o intuito de apurar os investimentos não amortizados.

No caso, correto o juízo a quo ao indefe-rir a prova pericial, uma vez que, objetivando a autora compelir as rés a realizarem os levanta-mentos dos investimentos não amortizados e de outras indenizações relacionadas com a presta-ção dos serviços, a prova pericial requerida se confunde com a própria pretensão autoral.

Nessas circunstâncias, o indeferimento da prova pericial não configura cerceamento de defesa.

Por outro lado, este Tribunal já decidiu que “[...] o direito de indenização ao permissio-

nário é assegurado nos casos de rescisão uni-lateral por interesse público antes do momento ajustado para ocorrer o termo final do contrato. Na hipótese dos autos não se configurou essa hipótese, porquanto ocorreu, apenas, a extin-ção normal do contrato pelo advento do termo final já previsto (decurso do prazo de vigência de 15 anos), sendo de relevo assentar que a recusa da Administração Pública na prorroga-ção de contrato não se iguala à hipótese de rescisão unilateral, pois a prorrogação é uma faculdade instituída em favor do Poder Publi-co, aplicada mediante juízo discricionário” (AC 2007.34.00.039984-1/DF, Des. Fed. Kassio Nunes Marques, 6ª T., 16.06.2015 e-DJF1 p. 1621).

MÉRITO DA CAUSA

A partir da promulgação da Constitui-ção Federal de 1988, o constituinte conferiu à União a competência para explorar, diretamen-te ou mediante autorização, concessão ou per-missão, o serviço de transporte rodoviário in-terestadual e internacional de passageiros (CF, art. 21, XII, alínea e), incumbindo “ao Poder Pú-blico, na forma da lei, diretamente ou sob regi-me de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos” (art. 175, caput).

Em cumprimento ao referido dispositivo constitucional, foi editada a Lei nº 8.987, de 13.02.1995, que “dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de servi-ços públicos previsto no art. 175 da Constitui-ção Federal”, na qual foram estabelecidas as diretrizes gerais acerca da delegação da pres-tação de serviços públicos para a iniciativa pri-vada e criadas as agências reguladoras.

A regulamentação do art. 175 da CF/1988 pela Lei nº 8.987/1995 provocou a revisão do Decreto nº 952, de 07.10.1993, que dispunha sobre a outorga de permissão e autorização para a exploração de serviços de transporte rodoviário interestadual e internacio-nal de passageiros, dando origem ao Decreto



2.521, de 20.03.1998, atualmente em vigor, ficando a cargo do Ministério dos Transportes a organização, a coordenação, o controle, a de-legação e a fiscalização dos serviços de trans-porte rodoviário interestadual e internacional de passageiros.

Com a edição da Lei nº 10.233, de 05.06.2001, foram criados o Conselho Na-cional de Integração de Políticas de Transporte – Conit e a Agência Nacional de Transportes Terrestres – ANTT, com competência para o pla-nejamento e a gestão do transporte coletivo in-terestadual e internacional de passageiros.

Segundo a Lei nº 10.233/2001, a ANTT tem por atribuição propor ao Ministério os Transportes os planos de outorgas para explo-ração da infraestrutura e prestação de serviços de transporte terrestre, instruídos a partir de es-tudos específicos de viabilidade técnica e eco-nômica. Concluído o estudo de viabilidade e constatada a rentabilidade da linha para operar um veículo de porte preestabelecido, tem início o procedimento licitatório (arts. 24 a 26).

Ocorre que, até o presente momen-to, nenhuma licitação foi realizada pela ANTT, sendo certo que as permissões para exploração dos serviços de transporte rodo-viário interestadual e internacional de pas-sageiros, previsto no art. 98 do Decreto nº 2.521/1998, que tinham prazo fixado em 15 (quinze) anos para viger, sem previsão de prorrogação, já expiraram desde 08.10.2008, contados a partir da publicação do Decreto nº 952/1993, no DOU de 08.10.1993.

Confira-se.

Decreto nº 2.521/1998

Art. 98. Em atendimento ao disposto no art. 42 da Lei nº 8.987, de 1995, ficam man-tidas, sem caráter de exclusividade, pelo pra-zo improrrogável de quinze anos contado da data de publicação do Decreto nº 952, de 7 de outubro de 1993, as atuais permissões e autorizações decorrentes de disposições le-gais e regulamentares anteriores.

A esse respeito, a jurisprudência do Su-premo Tribunal Federal e desta Corte Regional firmou entendimento de que o quadro de fla-grante omissão administrativa que se instau-rou desde a edição da Constituição Federal de 1988, que condiciona, em seu art. 175, a permissão ou concessão de serviço público à li-citação prévia, revelava-se mais lesivo à ordem pública do que as decisões judiciais que auto-rizam a exploração do transporte interestadual de passageiros, independentemente do cumpri-mento do requisito constitucional (STA 357/DF).

Nesse sentido:

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL – MEDIDA CAUTELAR – RECURSO ESPECIAL – EFEITO SUSPENSIVO

1. Merece ser concedido efeito suspensivo a recurso especial quando, em face da docu-mentação apresentada no curso da medida cautelar para tal fim, apresenta-se potencial-mente demonstrado que mandado de segu-rança, em grau de apelação, pode ser jul-gado quanto ao mérito, como fez o primeiro grau, e, não obstante essa caracterização, o tribunal a quo envia o impetrante para as vias ordinárias.

2. Empresa exploradora de serviços de trans-porte de passageiros que atua há mais de 10 (dez) anos em linhas pré-determinadas.

3. Omissão da autoridade administrativa em abrir licitação para o setor.

4. Medida cautelar procedente para respei-tar-se a situação existente até o final da de-manda.

(STJ, MC 4.332/DF, Rel. Min. José Delgado, publicação: DJe 18.03.2002)

1. SUSPENSÃO DE TUTELA ANTECIPADA – Agravo regimental da Auto Viação Catarinen-se Ltda. Alegação de invasão, pelo Judiciário, na gestão do sistema de transporte interesta-dual de passageiros. Decisão impugnada que consigna haver apenas uma empresa a explo-rar determinado trecho. Perigo de dano inver-so. Precedente. Agravo regimental improvido.


Rejeita-se pedido de suspensão, quando seu deferimento possa provocar risco de dano in-verso.

2. SUSPENSÃO DE TUTELA ANTECIPADA – Agravo regimental da Transbrasiliana Trans-portes e Turismo Ltda. Alegação de suposta concessão judicial de exploração de trecho em concorrência com a agravante. Decisão impugnada que consigna haver apenas uma empresa a explorar determinado trecho. Pe-rigo de dano inverso. Precedente. Agravo regimental improvido. Rejeita-se pedido de suspensão, quando seu deferimento possa provocar risco de dano inverso.

3. SUSPENSÃO DE TUTELA ANTECIPADA – Agravo regimental da Agência Nacional de Transportes Terrestres. Alegação de que duas decisões impugnadas anteciparam tutela até período posterior à conclusão de licitação. Risco de prejuízo ao Programa ProPass Brasil. Decisão do TRF da 4ª Região que antecipa provimento até oferta da linha na forma ou-torgada pelo Judiciário. Segunda tutela preju-dicada pelo julgamento de mérito da causa. Agravo regimental parcialmente provido. Sus-pende-se decisão que impõe à Administração Pública a definição de trechos rodoviários que deverão ser objeto de licitação.

(STF, STA 357 AgR-terceiro, Rel. Min. Cezar Peluso (Presidente), Tribunal Pleno, Julgado em 02.08.2010, DJe-164 Divulg. 02.09.2010, Public. 03.09.2010, Ement. v. 02413-01, p. 00006)

DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRA-TIVO – ATIVIDADE ECONÔMICA EM SEN-TIDO AMPLO – SUBDIVISÃO EM ATIVIDADE ECONÔMICA STRICTO SENSU E SERVIÇOS PÚBLICOS – TRANSPORTE COLETIVO INTE-RESTADUAL E INTERNACIONAL DE PASSA-GEIROS – REGIME DE SERVIÇO PÚBLICO – CONCESSÃO, PERMISSÃO OU AUTORI-ZAÇÃO, MEDIANTE LICITAÇÃO – EXIGÊN-CIA CONSTITUCIONAL – OMISSÃO DA UNIÃO – PRINCÍPIO GERAL DE LIBERDADE ECONÔMICA – SUBSUNÇÃO DA ATIVIDA-DE – PRINCÍPIO DA ISONOMIA ENTRE AS EMPRESAS

1. A Constituição prevê, no art. 170, pará-grafo único, que “é assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econô-mica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei”.

2. No art. 175, estabelece que “incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos”.

3. Especificamente, estabelece, no art. 21, XII, e, que compete à União explorar, diretamente ou mediante, autorização, concessão ou per-missão, “os serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros”.

4. Há, pois, uma regra geral, a do art. 170, parágrafo único, aplicável a todas as ativi-dades econômicas, e regras específicas, nos demais dispositivos citados, que se aplicam às atividades econômicas classificadas como serviços públicos.

5. A “autorização” a que se refere o art. 21, XII, e, da Constituição, sem licitação, é ato próprio para viagens eventuais (ex.: viagens turísticas), incompatível com o processo lici-tatório. Nos demais casos, é inconstitucional e, portanto, inválida, qualquer concessão ou permissão desprovida de licitação prévia. É também inválida autorização para linha per-manente de transporte coletivo de passagei-ros, ainda que sob a justificativa da fase de transição na organização do serviço, uma vez que essa fase de transição já se prolonga, abusivamente, por mais de duas décadas.

6. Se a União não segue e não aplica, até o momento, as mencionadas regras específicas – conforme reconhecido até pelo Supremo Tribunal Federal – incide sobre a atividade em questão o princípio geral de liberdade econô-mica, do art. 170, parágrafo único, da Cons-tituição, em homenagem, também, ao princí-pio da isonomia. Nessas condições, a ANTT deve exigir obediência apenas à legislação de defesa do consumidor, especialmente as normas relativas à eficiência e segurança do serviço.



7. É um contrassenso autuar a empresa por ausência de concessão ou permissão, uma vez que a ANTT não realiza tais contratos e, quando autoriza, o faz, sem licitação, para atividade própria daquelas duas espécies contratuais. Em outros termos, autua por au-sência de outorga que, se expedida, seria in-válida.

8. Deferido o pedido formulado no agravo de instrumento para, reformando em parte a decisão agravada, suspender as autuações lavradas pela Agência Nacional de Transpor-te Terrestre – ANTT em relação à agravante, na rota a que se refere o pedido, com funda-mento em ausência de concessão, permissão ou autorização, enquanto não forem desen-cadeados processos de licitação para o trans-porte coletivo interestadual de passageiros, na região.

(TRF 1ª R., Ag 0064051-69.2011.4.01. 0000/GO, Rel. Des. Fed. João Batista Moreira, 5ª T., e-DJF1 p. 712 de 30.11.2012)

É pública e notória a conduta omissiva da ANTT em realizar as licitações para a operação de todo e qualquer trecho de transporte rodovi-ário de passageiros no território nacional, sen-do flagrante e injustificável a mora da Agência reguladora.

Em razão dessa omissão administrativa, verificam-se duas situações distintas que são normalmente submetidas à apreciação do Po-der Judiciário: a primeira, a prorrogação de autorização concedida antes da Constituição Federal de 1988, cujo art. 175 inovou ao es-tabelecer que a prestação de serviços públicos, sob o regime de concessão ou permissão, de-pende de procedimento licitatório; e, a segun-da, a outorga de autorização para a prestação de serviço de transporte rodoviário interestadual de passageiros, com a criação de novas linhas, depois da previsão de imprescindibilidade de prévio procedimento licitatório (após 1988).

Em ambas as hipóteses, o Poder Judiciá-rio vinha conferindo legalidade a essas permis-sões, ainda que precárias, pois a própria ANTT

excepcionava a regra prevista no art. 175 da Constituição Federal, outorgando autorizações especiais a empresas para a exploração de no-vas linhas de transporte interestadual de passa-geiros.

Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO DE INS-TRUMENTO – CONSTITUCIONAL E ADMI-NISTRATIVO – TRANSPORTE RODOVIÁRIO INTERESTADUAL DE PASSAGEIROS – LICITA-ÇÃO – NECESSIDADE – ART. 175 DA CONS-TITUIÇÃO FEDERAL – AUTORIZAÇÃO ESPE-CIAL OUTORGADA PELA ANTT – EXCEPCIO-NALIDADE – VIABILIDADE ECONÔMICA DA LINHA COMPROVADA – SENTENÇA REFOR-MADA

I – A Terceira Seção desta Corte, quan-do do exame dos Embargos Infringentes nº 12444-42.2001.4.01.3500/GO, firmou entendimento no sentido de que “a auto-rização, a concessão ou a permissão para a exploração do serviço de transporte ro-doviário de passageiros deve ser, sempre, precedida de licitação” (EIAC 0012444-42.2001.4.01.3500/GO, Rel. Juiz Fede-ral Convocado Francisco Neves da Cunha, 3ª S., e-DJF1 p.13 de 10.10.2011).

II – A Administração Pública, ao outorgar, após a CF/1988, autorizações especiais a empresas que exploram os serviços de trans-porte interestadual de passageiros, com a criação de linhas até então inexistentes, ex-cepciona a regra constitucional, razão pela qual razoável o acolhimento da pretensão veiculada no recurso de apelação até a con-clusão do procedimento licitatório promovido pela ANTT.

III – A viabilidade econômica da linha inte-restadual individualizada nos autos resta comprovada na medida em que, se inviável economicamente fosse, não estaria a autora pleiteando sua regularização.

IV – Nos termos de decisão proferida nos au-tos da STA 357/DF, em trâmite no Supremo Tribunal Federal, o quadro de flagrante omis-são administrativa que se instaurou desde a


edição a Constituição Federal de 1988, que condiciona, em seu art. 175, a permissão ou concessão de serviço público à licitação pré-via, revela-se mais lesivo à ordem pública do que as decisões judiciais que autorizam a ex-ploração do transporte interestadual de pas-sageiros independentemente do cumprimento do requisito constitucional.

V – O deferimento do pedido não afasta a possibilidade de fiscalização dos órgãos com-petentes quanto às condições de trafegabili-dade e regularidade da documentação dos veículos, bem assim quanto à regular habili-tação e registro profissional dos condutores.

VI – Agravo de instrumento a que se dá pro-vimento.

(Ag 0042697-17.2013.4.01.0000/DF, Rel. Des. Fed. Jirair Aram Meguerian, 6ª T., e-DJF1 de 06.10.2014, p. 179)

Cumpre registrar que o Decreto nº 2.521/1998 foi expresso em delimitar que as delegações relativas ao serviço de transporte rodoviário interestadual de passageiros previsto no art. 6º, inciso I, “não terão caráter de ex-clusividade e serão formalizadas mediante con-trato de adesão, que observará o disposto nas leis, neste Decreto, nas normas regulamentares pertinentes e, quando for o caso, nos tratados, convenções e acordos internacionais, enquan-to vincularem a República Federativa do Brasil” (art. 7º).

Sendo assim, nenhuma empresa que es-teja atuando neste setor pode invocar o caráter de exclusividade para explorar o serviço público de transporte interestadual de passageiros ape-nas e unicamente por deter permissão do Poder Público para a exploração de determinada li-nha, por ser inteiramente contrária ao próprio interesse público, uma vez que desprestigia a salutar prática da livre concorrência entre as empresas, deixando de propiciar um serviço mais ágil e de qualidade ao usuário do trans-porte coletivo de passageiros.

Ocorre que a mais recente jurisprudên-cia firmada a respeito do tema assentou enten-dimento de que o Poder Judiciário não pode pretender suprir a omissão do Poder Executivo, de modo a autorizar o funcionamento de servi-ços de transporte de passageiros, sob pena de desorganizar o modelo político da divisão de tarefas pelos Poderes, seja para a exploração do serviço por empresa ainda não legitimada pela respectiva agência reguladora, seja para a prorrogação das concessões/permissões já concedidas pelo Poder Público competente.

Nesse sentido:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – MAN-DADO DE SEGURANÇA – MANIFESTA-ÇÃO ACERCA DOS ARTS. 36 E 42 DA LEI Nº 8.987/1995 – INDENIZAÇÃO – CABI-MENTO – OMISSÃO – NÃO OCORRÊNCIA

1. Nas razões dos embargos de declara-ção, a parte ora embargante sustenta que o acórdão embargado foi omisso ao não se manifestar acerca dos arts. 36 e 42 da Lei nº 8.987/1995, uma vez que a Administração Pública, ao optar em não prorrogar o contra-to em questão, deveria fazê-lo por meio de processo administrativo, garantida indeniza-ção, na forma dos referidos dispositivos.

2. No presente caso, a impetrante alega, re-sumidamente, que seu direito líquido e certo à manutenção das permissões de serviço pú-blico (transporte rodoviário interestadual de passageiros) vem sendo violado pela autori-dade dita coatora, que colocará em licitação suas linhas cujos contratos foram declarados vigentes por decisão judicial transitada em julgado até 08.10.2023, uma vez que foi reconhecido o prazo contratual de 30 anos. Não se pleiteia qualquer direito à indenização em razão da não manutenção da permissão.

3. Ademais, foi reconhecido que o prazo da permissão seria de 15 anos prorrogáveis por igual período, ou seja, consignou tão somen-te a possibilidade de prorrogação por mais 15 anos, não havendo, dessa forma direito lí-quido e certo a tal prorrogação, uma vez que esta é faculdade outorgada à Administração,



exercida segundo critérios de conveniência e oportunidade. Assim, eventual indenização pela não prorrogação da permissão, se ca-bível, deveria ser discutida em ação própria e não no presente mandado de segurança. (grifo nosso)

4. Salienta-se que este Tribunal entende que o art. 42, § 2º, da Lei nº 8.987/1995 não se aplica a permissões. Precedentes: REsp 1354802/RJ, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª T., Julgado em 19.09.2013, DJe 26.09.2013; REsp 1407860/RJ, Rel. Min. Og Fernandes, 2ª T., Julgado em 10.12.2013, DJe 18.12.2013.

5. Embargos de declaração rejeitados.

(EDcl-MS 20.468/DF, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 1ª S., Julgado em 26.03.2014, DJe 02.04.2014)

ADMINISTRATIVO – TRANSPORTE COLE-TIVO DE PASSAGEIROS – AUSÊNCIA DE LICITAÇÃO – LINHAS DE TRANSPORTE EM REGIME DE PERMISSÃO – AUSÊNCIA DE LICITAÇÃO – AUTORIZAÇÕES PRECÁRIAS PARA PREENCHER A LACUNA PELO PODER JUDICIÁRIO

1. Após a CF de 1988 se passou a exigir lici-tação para a concessão do serviço de trans-porte de passageiros intermunicipal, respeita-das as permissões concedidas antes do novo regramento normativo.

2. Constatação inequívoca de que a impos-sibilidade do Poder Público conceder novas permissões e a ausência de licitação por von-tade política ocasionam graves prejuízos à população.

3. Não pode o Poder Judiciário pretender suprir a omissão do Executivo autorizando o funcionamento de serviços de transportes, sob pena de desorganizar o modelo político da divisão de tarefas pelos Poderes.

5. Recurso especial das empresas conhecido e não provido, recurso especial da União co-nhecido em parte e nessa parte provido.

(REsp 661.122/PR, Rel. Min. Herman Benja-min, Relª p/ Ac. Min. Eliana Calmon, 2ª T., Julgado em 06.03.2008, DJe 11.11.2009)

PROCESSUAL CIVIL – ADMINISTRATIVO RE-CURSO ESPECIAL – TRANSPORTE COLETI-VO INTERMUNICIPAL – AUSÊNCIA DE LICI-TAÇÃO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – TUTELA ANTECIPADA CONCEDIDA – DETERMINA-ÇÃO DE NOVA LICITAÇÃO

1. A licitação é imprescindível na outorga de serviço público – exploração de transporte co-letivo de passageiros – formalidade imposta pelo Poder Constituinte Originário de 1988, consoante reconhecido pelo STF, no julga-mento do RE 264.621/CE, da relatoria do e. Ministro Joaquim Barbosa, publicado no DJ de 08.04.2005, no qual restou definido a necessidade de realização de prévia licitação para fins de prolongamento de trecho explo-rado por empresa de transporte interesta dual, ao consagrar, que “contraria os arts. 37 e 175 da Constituição federal decisão judicial que, fundada em conceito genérico de inte-resse público, sequer fundamentada em fatos e a pretexto de suprir omissão do órgão ad-ministrativo competente, reconhece ao parti-cular o direito de exploração de serviço pú-blico sem a observância do procedimento de licitação”.

2. O art. 175 da Lei Fundamental, na qual é utilizado o advérbio sempre, não enseja dúvi-das sobre a eficácia plena, imediata e auto-mática do preceito, que está a obrigar, tanto o legislador e o poder regulamentar, quanto a vincular o ato concreto de concessão (como o ora impugnado pela impetrante, ora Recor-rente), à prévia licitação toda vez que não se trate de exploração direta do serviço pelo Po-der Público (RE 140989/RJ, Rel. Min. Octavio Gallotti – J. 16.03.1993, Órgão Julgador: 1ª T., DJ 27.08.1993).

3. Deveras, o Supremo Tribunal Federal rei-terou a tese dantes exposta, a fim de exigir licitação na exploração de transporte coletivo de passageiros, nos seguintes termos: “AGRA-VO REGIMENTAL EM AÇÃO CAUTELAR – RE-CURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE DEU EFEITO SUSPENSIVO NA ORIGEM – PEDIDO DE CONTRACAUTELA PARA QUE SE PERMI-TA A OPERAÇÃO DE PROLONGAMENTO DE LINHA DE TRANSPORTE INTERESTADUAL


DE PASSAGEIROS – ART. 175 DA CONSTI-TUIÇÃO FEDERAL – Decisão agravada que negou seguimento à ação cautelar, ao en-tendimento de que o Tribunal de origem não usurpou a competência do Supremo Tribunal Federal, ante as Súmulas nºs 634 e 635. De toda forma, ainda que se considere inaugura-da a jurisdição cautelar desta egrégia Corte, a decisão recorrida extraordinariamente está em sintonia com a jurisprudência da Casa, no sentido de que a exploração de transporte coletivo de passageiros há de ser precedida de processo licitatório. Precedentes: Recur-sos Extraordinários nºs 140.989, 214.383, 264.621 e 412.978. Agravo regimental a que se nega provimento.” (AC-AgR 1066/RJ, Rel. Min. Carlos Britto, J. 15.05.2007, DJ 28.09.2007)

4. Os princípios constitucionais relativos à administração pública exigem que a conces-são de serviços seja precedida de licitação pública.

5. Outrossim, o entendimento supracita-do, de que a implantação de nova linha de transporte, bem como qualquer alteração referente à linha ou à prestação do servi-ço por empresa de ônibus deverá sempre ser precedida de licitação é tese firmada pelo E. STJ (REsp 617.147/PR, deste relator, DJ de 25.04.2005; REsp 529102/PR deste Relator DJ 10.04.2006; REsp 703399/PA DJ 13.11.2006;REsp 762093/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª T., Julgado em 20.05.2008, DJe 18.06.2008).

6. O Ministro relator assentou com precisão que a decisão concessiva da tutela limitou-se a garantir que o departamento de transporte rodoviário se abstivesse de delegar linhas sem prévia licitação, suspendeu os efeitos de cláu-sula do contrato de adesão celebrado entre o Detro e as empresas de ônibus; determi-nou fosse iniciados o procedimento licitatório para escolha de novos delegatários em cento e oitenta dias, bem assim fosse apresentada a classificação final das propostas no prazo de trinta dias após concluída a licitação.

7. A hipótese retrata tutela antecipada em favor da administração pública e da mora-lidade de suas atividades concedidas; sendo certo que a análise da concessão com ou-tras centenas de ações esbarra na Súmula nº 07/STJ.

8. A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que “a superveniência da sentença de pro-cedência do pedido não prejudica o recur-so interposto contra a decisão que deferiu o pedido de antecipação de tutela” (EREsp 765105/TO, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, Corte Especial, DJ 25.08.2010).

9. Recurso Especial parcialmente conhecidos, e nessa parte, desprovido, nos termos do voto do i. relator.

(REsp 964.946/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª T., Julgado em 14.12.2010, DJe 06.03.2012)

De outro lado, o Supremo Tribunal Fede-ral, por ocasião do julgamento da ADI 3.521/PR, declarou a inconstitucionalidade de dispositivo de lei estadual com idêntico teor do art. 42, § 2º da Lei nº 8.987/1995, afastando a possi-bilidade de prorrogação de contratos não pre-cedidos de licitação.

Confira-se:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDA-DE – ARTS. 42 E 43 DA LEI COMPLEMENTAR Nº 94/2002, DO ESTADO DO PARANÁ – DELEGAÇÃO DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS – CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO – REGULAÇÃO E FISCALIZAÇÃO POR AGÊNCIA DE “SERVIÇOS PÚBLICOS DELEGADOS DE INFRA-ESTRUTURA” – MA-NUTENÇÃO DE “OUTORGAS VENCIDAS E/OU COM CARÁTER PRECÁRIO” OU QUE ESTIVEREM EM VIGOR POR PRAZO INDE-TERMINADO – VIOLAÇÃO DO DISPOSTO NOS ARTS. 37, INCISO XXI; E 175, CAPUT E PARÁGRAFO ÚNICO, INCISOS I E IV, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL – 1. O art. 42 da lei complementar estadual afirma a conti-nuidade das delegações de prestação de ser-viços públicos praticadas ao tempo da institui-



ção da agência, bem assim sua competência para regulá-las e fiscalizá-las. Preservação da continuidade da prestação dos serviços pú-blicos. Hipótese de não violação de preceitos constitucionais. 2. O art. 43, acrescentado à LC 94 pela LC 95, autoriza a manutenção, até 2008, de “outorgas vencidas, com cará-ter precário” ou que estiverem em vigor com prazo indeterminado. Permite, ainda que essa prestação se dê em condições irregulares, a manutenção do vínculo estabelecido entre as empresas que atualmente a ela prestam ser-viços públicos e a Administração estadual. Aponta como fundamento das prorrogações o § 2º do art. 42 da Lei federal nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995. Sucede que a repro-dução do texto da lei federal, mesmo que fiel, não afasta a afronta à Constituição do Brasil. 3. O texto do art. 43 da LC 94 colide com o preceito veiculado pelo art. 175, caput, da CB/1988 – “[i]ncumbe ao poder público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos”. 4. Não há respaldo constitucional que justifi-que a prorrogação desses atos administrativos além do prazo razoável para a realização dos devidos procedimentos licitatórios. Segurança jurídica não pode ser confundida com conser-vação do ilícito. 5. Ação direta julgada par-cialmente procedente para declarar inconsti-tucional o art. 43 da LC 94/2002 do Estado do Paraná. (grifo nosso)

(ADI 3521/PR, Rel. Min. Eros Grau, Tri-bunal Pleno, Julgado em 28.09.2006, DJ 16.03.2007, p. 00020, Ement. v. 02268-02, p. 00340 RT v. 96, n. 861, 2007, p. 95-106)

Eis o teor do referido dispositivo legal:

Art. 42. As concessões de serviço públi-co outorgadas anteriormente à entrada em vigor desta Lei consideram-se váli-das pelo prazo fixado no contrato ou no ato de outorga, observado o disposto no art. 43 desta Lei.

§ 1º Vencido o prazo mencionado no con-trato ou ato de outorga, o serviço poderá

ser prestado por órgão ou entidade do poder concedente, ou delegado a tercei-ros, mediante novo contrato. (Parágrafo com redação dada pela Lei nº 11.445, de 05.01.2007)

§ 2º As concessões em caráter precário, as que estiverem com prazo vencido e as que estiverem em vigor por prazo indeter-minado, inclusive por força de legislação anterior, permanecerão válidas pelo prazo necessário à realização dos levantamentos e avaliações indispensáveis à organização das licitações que precederão a outorga das concessões que as substituirão, prazo esse que não será inferior a 24 (vinte e quatro) meses.

§ 3º As concessões a que se refere o § 2º deste artigo, inclusive as que não pos suam instrumento que as formalize ou que possuam cláusula que preveja prorro-gação, terão validade máxima até o dia 31 de dezembro de 2010, desde que, até o dia 30 de junho de 2009, tenham sido cumpridas, cumulativamente, as seguintes condições:

I – levantamento mais amplo e retroativo possível dos elementos físicos constituintes da infra-estrutura de bens reversíveis e dos dados financeiros, contábeis e comerciais relativos à prestação dos serviços, em di-mensão necessária e suficiente para a re-alização do cálculo de eventual indeniza-ção relativa aos investimentos ainda não amortizados pelas receitas emergentes da concessão, observadas as disposições le-gais e contratuais que regulavam a presta-ção do serviço ou a ela aplicáveis nos 20 (vinte) anos anteriores ao da publicação desta Lei;

II – celebração de acordo entre o poder concedente e o concessionário sobre os critérios e a forma de indenização de eventuais créditos remanescentes de in-vestimentos ainda não amortizados ou depreciados, apurados a partir dos levan-tamentos referidos no inciso I deste pará-grafo e auditados por instituição especia-


lizada escolhida de comum acordo pelas partes; e

III – publicação na imprensa oficial de ato formal de autoridade do poder con-cedente, autorizando a prestação precá-ria dos serviços por prazo de até 6 (seis) meses, renovável até 31 de dezembro de 2008, mediante comprovação do cumpri-mento do disposto nos incisos I e II deste parágrafo. (Parágrafo acrescido pela Lei nº 11.445, de 05.01.2007)

§ 4º Não ocorrendo o acordo previsto no inciso II do § 3º deste artigo, o cálculo da indenização de investimentos será feito com base nos critérios previstos no instru-mento de concessão antes celebrado ou, na omissão deste, por avaliação de seu valor econômico ou reavaliação patrimo-nial, depreciação e amortização de ativos imobilizados definidos pelas legislações fiscal e das sociedades por ações, efetua-da por empresa de auditoria independente escolhida de comum acordo pelas partes. (Parágrafo acrescido pela Lei nº 11.445, de 05.01.2007)

§ 5º No caso do § 4º deste artigo, o pa-gamento de eventual indenização será re-alizado, mediante garantia real, por meio de 4 (quatro) parcelas anuais, iguais e su-cessivas, da parte ainda não amortizada de investimentos e de outras indenizações relacionadas à prestação dos serviços, re-alizados com capital próprio do conces-sionário ou de seu controlador, ou origi-nários de operações de financiamento, ou obtidos mediante emissão de ações, de-bêntures e outros títulos mobiliários, com a primeira parcela paga até o último dia útil do exercício financeiro em que ocorrer a reversão. (Parágrafo acrescido pela Lei nº 11.445, de 05.01.2007)

§ 6º Ocorrendo acordo, poderá a inde-nização de que trata o § 5º deste artigo ser paga mediante receitas de novo con-trato que venha a disciplinar a prestação do serviço. (Parágrafo acrescido pela Lei nº 11.445, de 05.01.2007)

Nessa linha de orientação, os demais dis-positivos que se encontram atrelados ao § 2º do art. 42 da Lei nº 8.987/1995 (§§ 3º a 6º, acrescidos pela Lei nº 11.445, de 05.01.2007), não podem subsistir sozinhos diante da declara-ção de inconstitucionalidade, por via transver-sa, pelo egrégio Supremo Tribunal Federal, do referido § 2º da Lei nº 8.987/1995.

Ante o exposto, nego provimento à ape-lação.

É como voto.

Desembargador Federal Néviton Guedes Relator

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1ª REGIÃO SECRETARIA JUDICIÁRIA

43ª Sessão Ordinária do(a) Quinta Turma

Pauta de: 25.11.2015

Julgado em: 25.11.2015

Ap 0003165-25.2013.4.01.3819/MG

Relator: Exmo. Sr. Desembargador Federal Neviton Guedes

Revisor: Exmo(a). Sr(a).

Presidente da Sessão: Exmo(a). Sr(a). Desembar-gador Federal Neviton Guedes

Proc. Reg. da República: Exmo(a). Sr(a). Dr(a). Zilmar Antônio Drumond

Secretário(a): Fábio Adriani Cerneviva

Apte.: Viação Riodoce Ltda.

Adv.: Julio Eymard Lopes e outros(as)

Apdo.: Agência Nacional de Transportes Terrestres – ANTT

Procur.: Luzio Adriano Horta de Oliveira

Apdo.: União Federal

Procur.: José Roberto Machado Farias

Nº de Origem: 31652520134013819

Vara: 1ª

Justiça de Origem: Justiça Federal



Estado/Com.: MG

SUSTENTAÇÃO ORAL CERTIDÃO

Certifico que a(o) egrégia(o) Quinta Tur-ma, ao apreciar o processo em epígrafe, em Sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A Turma, à unanimidade, negou provimento à apelação, nos termos do voto do Relator.

Participaram do julgamento os Ex-mos. Srs. Juiz Federal Waldemar Claudio de Carvalho (Conv.) e Desembargador Federal João Batista Moreira. Ausente, justificadamen-te, por motivo de licença, o Exmo. Sr. Desem-bargador Federal Souza prudente.

Brasília, 25 de novembro de 2015.

Fábio Adriani Cerneviva Secretário(a)


140


2983Remessa Ex Offício – Turma Espec. III – Administrativo e Cível

Nº CNJ: 0124292-61.2014.4.02.5113 (2014.51.13.124292-9)

Relator: Desembargador Federal Guilherme Diefenthaeler

Parte Autora: Acciona Concessões Rodovia do Aço S/A

Advogado: Luciana Takito Tortima

Parte ré: Município de Paraíba do Sul

Advogado: Jose Souto Tostes

Origem: 1ª Vara Federal de Três Rios (01242926120144025113)

Juiz Federal Marcos Aurélio Silva Pedrazas

EMENTA

ADMINISTRATIVO – MANDADO DE SEGURANÇA – LEI DE EFEITOS CONCRETOS – CONTRATO DE CONCESSÃO – ART. 175 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – RODOVIAS – LEI MUNICIPAL – ISENÇÃO DO PEDÁGIO – INCOMPETÊNCIA LEGISLATIVA – PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES – IN-CONSTITUCIONALIDADE INCIDENTER TANTUM – ARTS. 480 E 481 DO CPC – RESERVA DE PLENÁRIO – REMESSA AO ÓRGÃO ESPECIAL

1. Trata-se de Mandado de Segurança que visa a declaração de inconstitucionalidade da Lei Municipal nº 3.057/2013, do Município da Paraíba do Sul/RJ, que concedeu a isenção da tarifa de pedágio a todos os seus moradores sem, contudo, prever a fonte de custeio correspondente.

2. O diploma legal guerreado produz efeitos concretos em relação ao suposto direito líquido e certo da Impetrante de exercer plenamente a exploração da atividade eco-nômica concedida pelo Poder Público, tendo, inclusive, reflexos diretos no contrato de concessão firmado com a União.

3. A Lei de efeitos concretos já nasce ferindo direito subjetivo, assim o Mandado de Segurança é via adequada para a recomposição deste direito.

4. Os contratos de permissão ou concessão são firmados sob a égide das Leis nºs 8.987/1995 e 9.074/1995 e têm sua fundamentação legal no art. 175 da Cons-tituição Federal, norma de eficácia limitada. Trata-se de diplomas legais que visam dar cumprimento a regra constitucional, possuindo caráter geral e vinculando todos os Entes Federativos, razão pela qual não podem ter suas disposições contrariadas por Leis Estaduais ou Municipais.



5. A Constituição Federal, ao tratar da competência legislativa concorrente, em seu art. 24, § 4º, é clara que os Estados e Municípios só podem legislar em conformidade com os parâ-metros traçados pela Lei Federal. Assim, é estremes de dúvidas que o Município de Paraíba do Sul extrapolou a sua competência legislativa, uma vez que, ao isentar a cobrança de pe-dágio, interferiu diretamente a Impetrante e a União.

6. O Poder Municipal não dispõe de competência para criar situações que atinjam o contrato de concessão de serviço público federal, pois se assim agisse estaria adentrando na esfera do Poder Executivo, ferindo, dessa forma, o Princípio da Separação dos Poderes.

7. Reconhecida, incidenter tantum, em primeiro exame, a inconstitucionalidade da Lei Municipal nº 3.057/2013, do Município da Paraíba do Sul/RJ, por violar o disposto nos arts. 175 e 24, § 4º da Constituição Federal, ficando, assim, a Remessa Necessária sobresta-da de apreciação, eis que a tese de inconstitucionalidade será submetida ao Órgão Especial deste Tribunal, nos termos dos arts. 480 e 481 do CPC e art. 97 da CF, assim como à luz da Súmula Vinculante nº 10 do STF.

ACÓRDÃOVistos e relatados os autos em que são

partes as acima indicadas:

Decide a Oitava Turma Especializada do Egrégio Tribunal Regional Federal da 2ª Re-gião, por unanimidade, em submeter ao Ór-gão Especial a questão relativa à constitucio-nalidade da Lei Municipal, do Município da Paraíba do Sul/RJ, nos termos do Voto da Re-latora, constante dos autos e que fica fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, de de 2015.

Guilherme Diefenthaeler, Desembargador Federal – Relator

RELATÓRIOTrata-se de Remessa Necessária de sen-

tença (fls. 197/209) que concedeu a segu-rança em mandamus impetrado por Acciona Concessões Rodovia do Aço S/A, tendo como assistente litisconsorcial a Agência Nacional de Transportes Terrestres – ANTT em face de ato atribuído ao Presidente da Câmara de Verea-dores de Paraíba do Sul/RJ para “declarar nula a Lei Municipal nº 3.057/2013”.

Não houve a interposição de Apelação, tendo o feito subido a este Órgão Colegiado por força do duplo grau de jurisdição obriga-tório.

O Ministério Público Federal, em seu Pa-recer, opinou pelo conhecimento e desprovi-mento da Remessa Necessária (fls. 246/248).

É o Relatório. Peço dia para julgamento.

VOTOO Exmo. Desembargador Federal

Guilherme Diefenthaeler (Relator):

Preliminarmente, não há se falar em ile-gitimidade passiva do Presidente da Câmara Municipal da Paraíba do Sul, pois foi a referida autoridade quem praticou o ato impugnado, promulgando a Lei nº 3.057/2013, controvér-sia do presente Mandado de Segurança.

A Lei Municipal nº 3.057/2013, em aná-lise, concedeu isenção da tarifa de pedágio sem, contudo, prever a fonte de custeio corres-pondente, verbis:

“Art. 1º Ficam considerados isentos da taxa de pedágio, os veículos emplacados no Mu-nicípio de Paraíba do Sul ao trafegarem pelo


pedágio da Acciona Concessões – Rodovia do Aço na BR 393, em Paraíba do Sul.”

O referido diploma legal produz efeitos concretos em relação ao suposto direito líquido e certo da Impetrante de exercer plenamente a exploração da atividade econômica concedida pelo Poder Público, tendo, inclusive, reflexos di-retos no contrato de concessão firmado com a União.

Ademais é uníssono em nossos Tribunais que se a Lei tem efeitos concretos, já nasce fe-rindo direito subjetivo, assim o Mandado de Se-gurança é via adequada para a recomposição deste direito.

É cediço que os contratos de permissão ou concessão são firmados sob a égide das Leis nºs 8.987/1995 e 9.074/1995 e têm sua fun-damentação legal no art. 175 da Constituição Federal, norma de eficácia limitada. Trata-se de diplomas legais que visam dar cumprimento a regra constitucional, possuindo caráter geral e vinculando todos os Entes Federativos, razão pela qual não podem ter suas disposições con-trariadas por Leis Estaduais ou Municipais.

Nesse sentido, a Constituição Federal, ao tratar da competência legislativa concorrente, em seu art. 24, § 4º, é clara que os Estados e Municípios só podem legislar em conformidade com os parâmetros traçados pela Lei Federal.

Outrossim, é estreme de dúvidas que o Município de Paraíba do Sul extrapolou a sua competência legislativa, uma vez que, ao isentar a cobrança de pedágio, interferiu diretamente em matéria já tratada pelo Ente Federal. Assim, flagrante o vício formal do diploma legal ora analisado Aprofundando análise do tema, a Lei nº 8.987/1995, que dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de servi-ços públicos, em seu capítulo IV, que trata da política tarifária, estabelece os limites a serem observados no que tange à fixação e revisão da tarifa do serviço público.

“Art. 9º A tarifa do serviço público concedido será fixada pelo preço da proposta vence-

dora da licitação e preservada pelas regras de revisão previstas nesta Lei, no edital e no contrato.

§ 1º A tarifa não será subordinada à legisla-ção específica anterior e somente nos casos expressamente previstos em lei, sua cobran-ça poderá ser condicionada à existência de serviço público alternativo e gratuito para o usuário. (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)

§ 2º Os contratos poderão prever mecanis-mos de revisão das tarifas, a fim de manter-se o equilíbrio econômico-financeiro.

§ 3º Ressalvados os impostos sobre a renda, a criação, alteração ou extinção de quaisquer tributos ou encargos legais, após a apresen-tação da proposta, quando comprovado seu impacto, implicará a revisão da tarifa, para mais ou para menos, conforme o caso.

§ 4º Em havendo alteração unilateral do con-trato que afete o seu inicial equilíbrio econô-mico-financeiro, o poder concedente deverá restabelecê-lo, concomitantemente à alte-ração.

Art. 10. Sempre que forem atendidas as con-dições do contrato, considera-se mantido seu equilíbrio econômico-financeiro.

Art. 11. No atendimento às peculiaridades de cada serviço público, poderá o poder conce-dente prever, em favor da concessionária, no edital de licitação, a possibilidade de outras fontes provenientes de receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados, com ou sem exclusividade, com vistas a favorecer a modicidade das tarifas, observado o disposto no art. 17 desta Lei.

Parágrafo único. As fontes de receita previstas neste artigo serão obrigatoriamente consi-deradas para a aferição do inicial equilíbrio econômico-financeiro do contrato.”

Por seu turno, a Lei nº 9.074/1995, que dispõe normas para outorga e prorrogações das concessões e permissões de serviços públicos, preleciona, em seu art. 35, que somente pode-rá haver alteração das cláusulas contratuais por



disposição das partes, ou, unilateralmente, pelo poder concedente, condicionada à previsão, em lei, da origem dos recursos ou da simultânea re-visão da estrutura tarifária do concessionário ou permissionário, de forma a preservar o equilíbrio econômico-financeiro do contrato.

Igualmente, mesmo que se admitisse a possibilidade do Município de Paraíba do Sul de editar uma Lei prevendo a isenção tarifária, a inconstitucionalidade continuaria, eis que a referida norma não prevê a fonte de custeio, imposição decorrente das normas que dão efe-tividade ao art. 175 da Constituição Federal, e que estabelecem normas gerais que devem ser observadas por todos os Entes Federativos, permanecendo em contradição com art. 24, § 4º da Constituição Federal.

Por certo que o Poder Municipal não dis-põe de competência para criar situações que propiciem atinjam o contrato de concessão de serviço público federal, pois se assim agisse es-taria adentrando na esfera do Poder Executivo, ferindo, dessa forma, o Princípio da Separação dos Poderes.

Assim, conforme os fundamentos acima transcritos, dos quais me valho, reconheço, in-cidenter tantum e em primeiro exame, a incons-titucionalidade da Lei Municipal em análise, vis-to que o Poder Público Municipal não dispõe de competência para adentrar na seara legislativa de outro ente Federal, violando o disposto no art. 24, § 4º da Constituição Federal.

Dessa forma, em obediência ao Princípio da Reserva de Plenário do art. 97 da CF/1988 e da Súmula Vinculante nº 10 do STF, submeto a questão ao Órgão Especial deste Tribunal, nos termos dos arts. 480 e 481 do CPC e art. 167 do Regimento Interno do TRF da 2ª Região.

Dê-se vista ao MPF (art. 480 do CPC).

Após, encaminhem-se os autos ao ór-gão ad quem para proferir decisão acerca da (in)constitucionalidade.

É como voto.

Guilherme Diefenthaeler, Desembargador Federal – Relator


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2984DE publicado em 18.12.2015

Apelação/Reexame Necessário nº 0009386-47.2009.4.03.6102/SP

2009.61.02.009386-3/SP

Relator: Desembargador Federal Antonio Cedenho

Apelante: Ministério Público Federal

Procurador: Daniela Gozzo de Oliveira

Apelante: Roberto Saud Fabres

Advogado: SP159326 Orlando Sebastião Pedroso e outro(a)

Apelado(a): Prefeitura do Município de Barretos

Advogado: SP096479 Benedito Silva e outro(a)

Apelado(a): Jose Faleiros de Almeida Filho e outros(as) Emanoel Mariano Carvalho Jose Luiz Iunes Ricardo Gomes Calil Roberto Ferreira de Oliveira

Advogado: SP017478 Melek Zaiden Geraige e outro(a)

Apelado(a): Caio Monteiro de Barros e outro(a)

Advogado: SP208632 Emerson Cortezia de Souza

Apelado(a): Pinheiro e Barros Clínica Médica Ltda.

Advogado: SP208632 Emerson Cortezia de Souza e outro(a)

Apelado(a): Marcelo Pinheiro Targas

Advogado: SP332632 Gustavo Henrique Souza Macedo

Remetente: Juízo Federal da 5ª Vara de Ribeirão Preto/SP

Nº Orig.: 00093864720094036102 5ª Vr. Ribeirão Preto/SP

EMENTA

ADMINISTRATIVO – APELAÇÃO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – COM-PETÊNCIA – INSTITUIÇÃO DE NOVA VARA FEDERAL – PRINCÍPIO DA EFETIVIDADE PROCESSUAL – PRELIMINAR REJEITADA – LICITAÇÃO – RETIFICAÇÃO DE EDITAL – REDUÇÃO DE CRITÉRIOS PARA PARTICIPAÇÃO DE INTERESSADOS – AUSÊNCIA DE ILEGALIDADES – CONTRATO ADMINISTRATIVO – ALTERAÇÃO UNILATERAL PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – AUSÊNCIA DE MOTIVO DE RESCI-SÃO – INOCORRÊNCIA DE ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – RECURSO IMPROVIDO



1. Incabível declarar a nulidade da sentença, com a remessa do feito ao Juízo Federal de Barretos/SP para que outra seja prolatada, vez que foi instituído após o ajuizamento da presente ação, não configurando exceção ao princípio da perpetuatio jurisdicionis (art. 87, CPC). Preliminar rejeitada.

2. Não houve ilegalidades na licitação promovida pela Prefeitura Municipal ou na execução do contrato administrativo a ensejar a responsabilidade dos réus por atos de improbidade administrativa, vez que foram observados os princípios que regem a licitação, tais como os da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probi-dade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e da competitividade.

3. A Lei nº 8.666/1993 (art. 21, § 4º) prevê a possibilidade da Administração efetuar altera-ções no edital, desde que reaberto o prazo inicialmente fixado.

4. A faculdade da Administração em proceder a retificações no edital exige a renovação da publicação do aviso por prazo igual ao original, respeitando-se, dessa forma, o princípio da vinculação ao procedimento licitatório e a garantia da publicidade.

5. Compulsando os autos do procedimento de licitação ora questionado, verifica-se que as modificações nele efetuadas foram devidamente publicadas no Diário Oficial do Estado e em jornal de circulação no município.

6. Mesmo com alterações do edital estabelecidas inicialmente pela Administração Pública municipal, as quais tornaram as exigências de participação no certame menos rigorosas, nenhuma outra empresa manifestou interesse na participação do certame, o que já seria su-ficiente para afastar qualquer alegação de direcionamento do procedimento para favorecer de maneira fraudulenta a empresa contratada.

7. A própria Lei Geral de Licitações prevê a possibilidade de se exigir dos licitantes a compro-vação de qualificação econômico-financeira, tal como demonstração de capital mínimo ou patrimônio líquido mínimo e exigência de prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e compras.

8. Quanto à alteração editalícia relativa à redução do patrimônio líquido da empresa lici-tante exigido para participar da licitação, é indiferente que a empresa vencedora o tenha elevado apenas na véspera da abertura das propostas, vez que o § 3º do art. 31 da Lei nº 8.666/1993 estabelece que a comprovação da qualificação econômico-financeira de capital mínimo ou valor do patrimônio líquido deve ser feita na data da apresentação da proposta.

9. Não pode haver disposição no edital que de alguma forma afaste a aplicabilidade da Lei nº 8.666/1993, vez que a Administração Pública rege-se pelo princípio da legalidade (art. 37, caput, CF).

10. Não houve irregularidade da Comissão de Licitação ter concedido o prazo de oito dia úteis para que a pessoa jurídica apresentasse nova documentação de habilitação, pois tal hi-pótese constitui faculdade da Administração, já que aquela empresa foi a única interessada, tendo sido inabilitada (art. 48, § 3º, Lei nº 8.666/1993).

11. Não merece acolhimento o pleito de nulidade do contrato administrativo, vez que o prazo total de vigência não ultrapassou o limite de 60 (sessenta) meses estabelecido no art. 57, II, da Lei nº 8.666/1993 para contratos de prestação de serviços a serem executados de forma contínua.


12. No tocante à exclusão parcial do objeto contratual, inexiste qualquer ilegalidade, vez que decorre das cláusulas exorbitantes, entre as quais inclui-se a possibilidade da Administração alterar unilateralmente o contrato em razão de modificação de projeto ou das especificações, para melhor adequação técnicas aos seus objetivos, de forma a priorizar o interesse público (art. 65, I, Lei nº 8.666/1993).

13. Não houve a demonstração de qualquer prejuízo à Administração Pública, tendo em vista que o objeto contratual foi efetivamente implantado e prestado com eficiência no município, tendo a contratação perdurado até que tal atividade fosse prestada pelo próprio ente federa-tivo, após realização de concurso público, conforme depoimentos testemunhais.

14. Incabível o argumento de que não pode prevalecer a sentença a quo por estar lastrea-da exclusivamente em declarações e depoimentos testemunhais, vez que, pelo princípio do livre convencimento motivado, o magistrado não está vinculado à hierarquia entre os meios probatórios, de forma que não há óbice em comprovar o cumprimento do objeto contratual através de prova testemunhal.

15. Ainda que houvesse qualquer causa de nulidade da licitação ou do contrato adminis-trativo, seria incabível qualquer restituição de verbas pagas à empresa contratada, pois os serviços contratados foram efetivamente prestados, caso contrário haveria enriquecimento ilícito do Poder Público, o que é vedado pelo ordenamento jurídico pátrio.

16. Preliminar rejeitada e, no mérito, remessa oficial e recursos improvidos.

ACÓRDÃOVistos e relatados estes autos em que são

partes as acima indicadas, decide a Egrégia Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a prelimi-nar e, no mérito, negar provimento à remessa oficial e aos recursos, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

São Paulo, 03 de dezembro de 2015.

Antonio Cedenho Desembargador Federal

RELATÓRIOTrata-se de remessa oficial e apelações

interpostas pelo Ministério Público Federal e pelo autor popular Roberto Saud Fabres con-tra sentença que julgou improcedente a ação popular em face dos réus Emanoel Mariano Carvalho, José Luis Iunes, Ricardo Gomes Calil, José Faleiros de Almeida Filho, Roberto Ferreira Oliveira, Caio Monteiro de Barros, Marcelo

Pinheiro Targas e “Pinheiros e Barros Clínica Médica Ltda.”, objetivando a declaração de nulidade do procedimento licitatório decorrente do Edital nº 16/2006 da Prefeitura Municipal de Barretos/SP (Concorrência nº 1/2006) e do contrato firmado com a empresa “Pinheiro e Barros Clínica Médica Ltda.”, com a condena-ção dos réus à devolução dos valores indevi-damente recebidos em razão do mencionado contrato.

Após apresentação de defesa preliminar pelos réus, o MM. Juízo Estadual da Comarca de Barretos/SP recebeu a inicial e determinou a citação dos réus, os quais apresentaram contes-tações (fls. 1.301/1.323 e 1.330/1.338).

Em face da decisão prolatada pelo C. Superior Tribunal de Justiça no Conflito de Competência nº 104.375/SP, os autos da Ação Civil Pública nº 2009.61.02.009390-5, que já tramitavam em conexão com a presente ação popular no Juízo Estadual da Comarca de Barretos/SP, foram redistribuídos ao Juízo Federal da 5ª Vara de Ribeirão Preto/SP, em face da relação de continência com a Ação



Civil Pública nº 0010040-68.2008.4.03.6102 (2008.61.02.010040-1) (fls. 1.110 e 1.115).

Apensadas aos autos da Ação Civil Pública nº 0010040-68.2008.4.03.6102 (2008.61.02.010040-1), encontram-se as pe-ças informativas nº 1.34.010.000135/2007-05 com 5 (cinco) volumes e um apenso, em que há cópia dos documentos referentes à li-citação relativa ao Edital nº 16/2006 da Pre-feitura Municipal de Barretos/SP (Concorrência nº 1/2006) e do contrato firmado entre essa municipalidade e a empresa vencedora do cer-tame “Pinheiro e Barros Clínica Médica Ltda.” (fls. 75/273).

O MM. Juízo a quo, reconhecendo a im-procedência do pedido inicial, julgou extinto o processo, com fulcro no art. 269, I, do Códi-go de Processo Civil, submeteu a sentença ao duplo grau de jurisdição (fls. 1.143/1.152), o que ensejou também a interposição de ape-lação pelo Ministério Público Federal perante esta E. Corte, cuja C. Terceira Turma, em ses-são realizada em 06.09.2012, por maioria, deu provimento ao recurso e à remessa oficial, restando prejudicada a apelação do autor po-pular, determinando-se o retorno dos autos ao Juízo a quo para instrução e julgamento do feito (fls. 1.260/1.260v e 1.263).

Realizada regular instrução, com a co-lheita dos depoimentos das testemunhas arrola-das pelas partes (mídia às fls. 1.313 e 1.326), tendo o Ministério Público Federal desistido dos depoimentos pessoais dos réus (fl. 1.310) e o MM. Juízo a quo considerado preclusa a colheita desses depoimentos requerida pelo autor popular (fl. 1.324), sobreveio sentença, cujas razões de decidir são as mesmas con-signadas na sentença proferida na Ação Ci-vil Pública nº 0010040-68.2008.4.03.6102 (2008.61.02.010040-1), de acordo com as peculiaridades deste feito, que julgou improce-dente a ação, com submissão da sentença ao reexame necessário, determinando-se o levan-tamento das restrições aos bens dos réus, por entender que a hipótese dos autos não caracte-

rizava conduta ímproba, apta a causar prejuízo ao erário ou a atentar contra os princípios da Administração Pública (fls. 1.418/1.429).

Em razões recursais, o Parquet pugna, preliminarmente, pela nulidade da sentença, com o aproveitamento dos demais atos proces-suais, em razão de ter sido proferida por Juízo absolutamente incompetente. No mérito, caso superada a preliminar, requer a reforma da sen-tença, com a procedência dos pedidos formula-dos na inicial, aplicando-se as penas previstas no art. 12 da Lei nº 8.429/1992 aos réus, com a declaração de nulidade do procedimento li-citatório e do contrato firmado com a empre-sa “Pinheiro e Barros Clínica Médica Ltda.”, e condenação dos réus à devolução dos valores indevidamente recebidos em razão do men-cionado contrato e da sua inexecução parcial (fls. 1.447/1.492).

Por sua vez, o autor Roberto Saud Fabres requer a reforma da sentença em razão das ir-regularidades verificadas no procedimento lici-tatório, as quais visaram favorecer a empresa “Pinheiro e Barros Clínica Médica Ltda.”, bem como na execução do contrato administrativo (fls. 1.493/1.505).

Foram apresentadas contrarrazões (fls. 1.509/1.529, 1.530/1.551 e 1.552/1.573).

A Procuradoria Regional da República da 3ª Região opina, em parecer, pelo provimento da remessa necessária e da apelação do Minis-tério Público Federal, com a determinação da indisponibilidade dos bens dos réus e decreta-ção da nulidade da sentença, com a remessa do feito ao Juízo Federal de Barretos/SP para novo julgamento, ou, caso afastada a preliminar, pela reforma da sentença (fls. 1.577/1.579V).

É o relatório.

À revisão.

Leonel Ferreira Juiz Federal Convocado


VOTOAb initio, em razão destes autos terem

sido redistribuídos ao Juízo Federal da 5ª Vara de Ribeirão Preto/SP em face do reconheci-mento de continência com a Ação Civil Pública nº 0010040-68.2008.4.03.6102, de forma que os fundamentos da sentença prolatada naquele feito foram adotados como razões de decidir nesta ação pelo MM. Magistrado a quo, é de rigor adotar os mesmos fundamentos ex-postos naquela ação para julgar esta causa, observando-se as devidas peculiaridades.

Não há que se falar em incompetência para julgar o presente feito em face do Provi-mento nº 316, de 21.09.2010, do Conselho da Justiça Federal da 3ª Região ter instituído a 38ª Subseção da Seção Judiciária do Estado de São Paulo na cidade de Barretos e implanta-do, a partir de 24.09.2010, a 1ª Vara da Jus-tiça Federal da 38ª Subseção Judiciária, haja vista que no momento da propositura da ação (10.09.2008) foi fixada a competência do Juízo da 5ª Vara Federal de Ribeirão Preto/SP.

Assim, considerando que o Conselho da Justiça Federal da 3ª Região expediu ato ad-ministrativo de teor eminentemente organiza-cional, de maneira a reforçar o princípio da efetividade do processo, incabível declarar a nulidade da sentença, com a remessa do feito ao Juízo Federal de Barretos/SP para que ou-tra seja prolatada, vez que foi instituído após o ajuizamento da presente ação, não configuran-do exceção ao princípio da perpetuatio jurisdi-cionis, consubstanciado no art. 87 do Código de Processo Civil.

Nesse sentido já decidiu o C. Superior Tri-bunal de Justiça, verbis:

PROCESSUAL CIVIL – RECURSO ESPECIAL – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – CRIA-ÇÃO DE VARA FEDERAL POR MEIO DE RE-SOLUÇÃO – REDISTRIBUIÇÃO DOS AUTOS – IMPOSSIBILIDADE – PRINCÍPIO DA PERPE-TUAÇÃO DA COMPETÊNCIA – INTELIGÊN-CIA DO ART. 87 DO CPC

1. A questão deduzida nos presentes autos diz respeito à possibilidade ou não de uma resolução editada pelo Tribunal Regional Fe-deral da 5ª Região modificar os critérios de determinação da competência que foram es-tabelecidos pelo Código de Processo Civil em vigência.

2. De acordo com a jurisprudência deste So-dalício, a criação de novas varas federais não tem o condão de modificar as regras de com-petência estabelecidas no Código de Proces-so Civil em face do princípio da perpetuação da jurisdição.

3. Assim, deve ser respeita a regra do art. 87 do CPC, pelo qual são irrelevantes as modifi-cações do estado de fato ou de direito ocor-ridas posteriormente, salvo quando houver supressão do órgão judiciário ou alteração da competência em razão da matéria ou da hierarquia. Precedentes do STJ.

4. Note-se que, no caso dos presentes au-tos, não se trata de hipótese de competência absoluta listada no Código de Processo Civil e tampouco de criação de vara especializa-da. Assim, na hipótese sub examine, não se tratando de extinção do órgão ou de modifi-cação de competência absoluta (material ou funcional), deve o presente feito permanecer na vara de origem.


(REsp 1373132/PB, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª T., Julgado em 07.05.2013, DJe 13.05.2013)

AÇÕES CIVIS – COBRANÇA DE PEDÁGIO – AGRAVO DE INSTRUMENTO – JUÍZO FE-DERAL – POSTERIOR CRIAÇÃO DE VARA FE-DERAL NA LOCALIDADE – CISÃO DOS PRO-CESSOS – REMESSA – CONEXÃO – AUSÊN-CIA DE PREQUESTIONAMENTO – SÚMULA Nº 282/STF – ART. 87 DO CPC – PRINCÍPIO DA PERPETUATIO JURISDICTIONIS

I – Em autos de ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público Federal na Vara Fede-ral de Londrina, por meio da qual se discute a taxa de pedágio em estradas, foi prolatada



decisão no sentido de determinar a cisão de processos e determinou seu processamento pelo Juízo Federal da Vara de Jacarezinho/PR, recém-criado.

RECURSO DA ECONORTE

II – Não se verifica o necessário prequestiona-mento em relação às matérias tratadas pelos arts. 103, 105 e 106 do CPC, e nem mesmo houve oposição de embargos declaratórios para suscitar o tema relativo à eventual co-nexão entre as ações. Incidência da Súmula nº 282/STF.

RECURSOS DA ECONORTE E MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

III – As ações civis existentes que discutem a questão do respectivo pedágio foram ajui-zadas antes da criação da Vara Federal de Jacarezinho, devendo ser observado o que dita o art. 87 do CPC, não se tratando de exceção ao princípio da perpetuatio juris-dictionis, porquanto não se enquadram em nenhuma das exceções nele previstas para alteração da competência posteriormente ao momento do ajuizamento da ação.

IV – Recursos providos, mantendo-se no juízo federal de Londrina as ações civis nele inten-tadas anteriormente à criação da Vara Fede-ral de Jacarezinho.

(REsp 1085922/PR, Rel. Min. Francisco Falcão, 1ª T., Julgado em 05.03.2009, DJe 18.03.2009)

Cabe transcrever, ainda, alguns acórdãos de nossos Tribunais a respeito:

PROCESSO CIVIL – AGRAVO DE INSTRU-MENTO – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – CRIAÇÃO E INSTALAÇÃO DE NOVA VARA FEDERAL – APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA PERPETUATIO JURISDICTIONIS – NÃO AL-TERAÇÃO DA COMPETÊNCIA TERRITORIAL ANTERIORMENTE FIRMADA – DECISÃO RE-FORMADA – AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO – 1. Aplica-se à hipótese o prin-cípio da perpetuatio jurisdicionis, à luz do art. 87, do Código de Processo Civil. Dessa

forma, ficou consolidada a competência da vara federal do local onde foi proposta a ação. Precedentes jurisprudenciais do egré-gio Supremo Tribunal Federal e deste Tribunal Regional Federal. 2. Em face do princípio da perpetuatio jurisdictionis, a criação e instala-ção de vara federal não altera a competência territorial anteriormente firmada. 3. Decisão reformada. Agravo de instrumento provido.

(TRF 1ª R., Ag 00107264820124010000, Juíza Fed. Rosimayre Gonçalves de Carva-lho (Conv.), 4ª T., e-DJF1 Data: 11.11.2014, p. 189)

PROCESSUAL CIVIL – AÇÃO DE IMPROBI-DADE ADMINISTRATIVA – FATO OCORRIDO NA ÁREA DE JURISDIÇÃO DE SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA, ANTES DA PROPOSITURA DA AÇÃO – DIVISÃO ORGANIZACIONAL DA COMPETÊNCIA DAS NOVAS VARAS – COM-PETÊNCIA FUNCIONAL – 1. Se, ao tempo da propositura da ação de improbidade ad-ministrativa, no juízo da capital, a Subseção Judiciária que jurisdiciona o município onde ocorreram os fatos já se encontrava instalada e em funcionamento, a ela compete o pro-cesso e julgamento da causa, não incidindo, na espécie, a Súmula nº 33 do STJ. 2. Trata--se de critério organizacional traçado pelo tribunal, na instalação das novas varas, aten-to ao princípio da efetividade do processo, ainda que não se cuide, no rigor dos termos, de competência funcional, aquela em que, numa ação já proposta, no foro e no juízo competentes, um ou mais juízes podem inter-vir, em diferentes atos ou fases do processo, cuidando-se, portanto, da divisão das ativi-dades jurisdicionais entre os diversos órgãos que atuam dentro de um mesmo processo. 3. Agravo de instrumento desprovido.

(TRF 1ª R., Ag 00487017020134010000, Des. Fed. Olindo Menezes, 4ª T., e-DJF1 Data: 05.06.2014, p. 717)

Destarte, rejeito a preliminar arguida pelo Ministério Público Federal e passo a analisar o mérito recursal.


A ação civil pública que visa sancionar os atos de improbidade administrativa pratica-dos por quaisquer agentes públicos de toda a administração direta, indireta ou fundacional está prevista na Lei nº 8.429/1992, sendo o procedimento administrativo e a ação judi-cial para aplicação das sanções previstos nos seus arts. 14 a 18. Já os atos de improbida-de estão previstos nos arts. 9º, 10 e 11 da Lei nº 8.429/1992, neste último dispositivo estan-do definidos aqueles atos que atentam contra os princípios da Administração Pública, que são aqueles previstos no art. 37, caput, da Consti-tuição Federal c/c art. 4º da Lei nº 8.429/1992, os quais não têm como elementares o enrique-cimento ilícito do agente e nem o prejuízo ao Erário, que são restritas aos atos previstos nos arts. 9º e 10.

A presença do Ministério Público Federal, órgão da União, consoante art. 128, inciso I, a da Constituição Federal, por si só, já pode, pensam muitos, atrair a competência da Justiça Federal para processar e julgar a demanda, nos termos do art. 109, I, da Constituição Federal.

Com efeito, a jurisprudência o E. Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento neste sentido: “Em ação proposta pelo Ministério Pú-blico Federal, órgão da União, somente a Jus-tiça Federal está constitucionalmente habilitada a proferir sentença que vincule tal órgão, ainda que seja sentença negando a sua legitimação ativa” (CC 40534/RJ, Rel. Min. Teori Albino Zavaski, DJU de 17.05.2004).

Outrossim, tem a União interesse maior em zelar pela saúde da população, bem como destina verbas de seu orçamento para Estados e Municípios, para tal fim, competindo a ela dirimir qualquer ação judicial oriunda da mal aplicação destes recursos, independentemente, da autonomia dos Estados membros, serem in-termediários no repasse de tais verbas, sendo portanto, competência da Justiça Federal para apreciação de tais delitos.

No caso em tela, alega-se que o proce-dimento licitatório ocorrido no âmbito do muni-

cípio de Barretos/SP, na modalidade concorrên-cia (Edital nº 16/2006), visando à celebração de contrato administrativo de prestação de ser-viços relativos à saúde, está eivado de ilegali-dades, pois houve alterações indevidas relativas aos requisitos mínimos inicialmente estabeleci-dos para selecionar interessado em contratar com Administração Pública municipal, com atri-buição do objeto do contrato administrativo à empresa inidônea, de maneira que favoreceu a empresa “Pinheiro & Barros Clínica Médica Ltda.” em prejuízo do município.

Contudo, em que pese os argumentos expostos pelo Parquet, constata-se que não houve ilegalidades na licitação promovida pela Prefeitura Municipal de Barretos/SP ou na exe-cução do contrato administrativo a ensejar a responsabilidade dos réus por atos de impro-bidade administrativa, vez que foram observa-dos os princípios que regem a licitação, tais como os da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao ins-trumento convocatório, do julgamento objetivo e da competitividade.

A Lei nº 8.666/1993 prevê a possibili-dade de a Administração efetuar alterações no edital, desde que reaberto o prazo inicialmente fixado, verbis:

“Art. 21. [...]

§ 4º Qualquer modificação no edital exige di-vulgação pela mesma forma que se deu o tex-to original, reabrindo-se o prazo inicialmente estabelecido, exceto quando, inquestionavel-mente, a alteração não afetar a formulação das propostas.”

Nesse sentido, o C. Superior Tribunal de Justiça entende que a faculdade da Administra-ção em proceder a retificações no edital exige a renovação da publicação do aviso por prazo igual ao original, respeitando-se, dessa forma, o princípio da vinculação ao procedimento lici-tatório e a garantia da publicidade:



ADMINISTRATIVO – PROCESSUAL CIVIL – LICITAÇÃO – EXIGÊNCIAS DO EDITAL – GARANTIAS PARA CONTRATO DE GRAN-DE VULTO – APRECIAÇÃO PELO TRIBUNAL ORDINÁRIO COM BASE EM ANÁLISE FÁ-TICO-PROBATÓRIA – ÓBICE DA SÚMULA Nº 07/STJ – INSTRUMENTO CONVOCATÓ-RIO – VINCULAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO E DOS PARTICIPANTES – PRESSUPOSTOS DE SUA MUTABILIDADE – OBSERVÂNCIA

1. Entende esta Corte que não se comete vio-lação ao art. 30, II, da Lei nº 8.666/1993, quando, em procedimento licitatório, a Admi-nistração Pública edita ato visando cercar o Poder Público de garantias para a realização do contrato de grande vulto e de extremo in-teresse para os administrados.

2. O acórdão proferido pela Instância inferior teve amplo acesso as documentações pre-sentes no ato licitatório, tal qual, o edital e o projeto básico e o projeto de execução para concluir pela legalidade das exigências.

3. A análise da ilegalidade das exigências editalícias conforme solicitado pelo recorren-te, qualquer que seja o momento processual ou o motivo que leve a tanto, é atribuição da instância ordinária, eventual reforma da res-pectiva decisão importaria em reexame do conjunto fático-probatório, o que é vedado a esta Corte pela Súmula nº 7 deste Tribunal.

4. Este Tribunal entende que é lícito à Admi-nistração introduzir alterações no Edital, de-vendo, em tal caso, renovar a publicação do aviso por prazo igual ao original, sob pena de frustrar a garantia da publicidade e o princípio formal da vinculação ao procedimento.

Portanto, se o Tribunal a quo (fl. 1280) afirma que houve a abertura de prazo para os lici-tantes tomarem conhecimento da mudança, legal foi o ato administrativo de alteração do edital.

5. Recurso especial a que se nega provi-mento.

(REsp 1076331/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª T., Julgado em 14.09.2010, DJe 06.10.2010) (grifos nossos)

Compulsando os autos do procedimen-to de licitação ora questionado (peça infor-mativa nº 1.34.010.000135/2005 apensada aos autos da Ação Civil Pública nº 0010040-68.2008.4.03.6102), instaurado pela publi-cação em 19.04.2006 do Edital nº 16/2006 (Concorrência nº 01/2006), verifica-se que as modificações nele efetuadas foram devidamen-te publicadas no Diário Oficial do Estado de São Paulo e em jornal de circulação no municí-pio de Barretos/SP.

As aludidas alterações no edital inicial da concorrência resultaram justamente na redu-ção dos critérios para participação na licitação, possibilitando maior acesso de interessados, vez que consistiram em alteração da carga horária da planilha orçamentária da licitação, redução do capital social e da garantia de proposta como requisitos para participar do procedimen-to e postergação da data de abertura das pro-postas (fls. 140/144, 149/152, 153/156 da peça informativa nº 1.34.010.000135/2005 apensada aos autos da Ação Civil Pública nº 0010040-68.2008.4.03.6102).

Ademais, mesmo com tais alterações do edital estabelecidas inicialmente pela Adminis-tração Pública municipal, as quais tornaram as exigências de participação no certame menos rigorosas, nenhuma outra empresa manifestou interesse na participação do certame, o que já seria suficiente para afastar qualquer alegação de direcionamento do procedimento para favo-recer de maneira fraudulenta a empresa contra-tada “Pinheiro & Barros Clínica Médica Ltda.”.

A própria Lei Geral de Licitações prevê a possibilidade de se exigir dos licitantes a com-provação de qualificação econômico-financei-ra, tal como demonstração de capital mínimo ou patrimônio líquido mínimo e exigência de prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e compras, verbis:

“Art. 31 A documentação relativa à qualifica-ção econômico-financeira limitar-se-á a:

I – balanço patrimonial e demonstrações con-tábeis do último exercício social, já exigíveis e


apresentados na forma da lei, que compro-vem a boa situação financeira da empresa, vedada a sua substituição por balancetes ou balanços provisórios, podendo ser atualiza-dos por índices oficiais quando encerrado há mais de 3 (três) meses da data de apresenta-ção da proposta;

II – certidão negativa de falência ou concor-data expedida pelo distribuidor da sede da pessoa jurídica, ou de execução patrimonial, expedida no domicílio da pessoa física;

III – garantia, nas mesmas modalidades e cri-térios previstos no caput e § 1º do art. 56 des-ta Lei, limitada a 1% (um por cento) do valor estimado do objeto da contratação.

§ 1º A exigência de índices limitar-se-á à de-monstração da capacidade financeira do lici-tante com vistas aos compromissos que terá que assumir caso lhe seja adjudicado o con-trato, vedada a exigência de valores mínimos de faturamento anterior, índices de rentabili-dade ou lucratividade. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

§ 2º A Administração, nas compras para entre-ga futura e na execução de obras e serviços, poderá estabelecer, no instrumento convoca-tório da licitação, a exigência de capital míni-mo ou de patrimônio líquido mínimo, ou ainda as garantias previstas no § 1º do art. 56 desta Lei, como dado objetivo de comprovação da qualificação econômico-financeira dos licitan-tes e para efeito de garantia ao adimplemento do contrato a ser ulteriormente celebrado.

§ 3º O capital mínimo ou o valor do patri-mônio líquido a que se refere o parágrafo anterior não poderá exceder a 10% (dez por cento) do valor estimado da contratação, de-vendo a comprovação ser feita relativamente à data da apresentação da proposta, na for-ma da lei, admitida a atualização para esta data através de índices oficiais.

§ 4º Poderá ser exigida, ainda, a relação dos compromissos assumidos pelo licitante que importem diminuição da capacidade operati-va ou absorção de disponibilidade financeira,

calculada esta em função do patrimônio líqui-do atualizado e sua capacidade de rotação.

§ 5º A comprovação de boa situação finan-ceira da empresa será feita de forma obje-tiva, através do cálculo de índices contábeis previstos no edital e devidamente justifica-dos no processo administrativo da licitação que tenha dado início ao certame licitató-rio, vedada a exigência de índices e valo-res não usualmente adotados para correta avaliação de situação financeira suficiente ao cumprimento das obrigações decorren-tes da licitação. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

§ 6º (Vetado) (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)” (grifos nossos)

Quanto à alteração editalícia relativa à redução do patrimônio líquido da empresa li-citante exigido para participar da licitação de R$ 125.000,00 (cento e vinte e cinco mil reais), inicialmente previsto no Edital nº 16/2006 (item 3.11), publicado aos 19.04.2006, para R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), através de alteração no edital publicada aos 17.05.2006, não verifico nenhuma irregularidade, uma vez que a pessoa jurídica, em 30.05.2006, quando realizada a “Ata de Abertura de En-velope nº 01 – Habilitação” (fls. 173/176 da peça informativa nº 1.34.010.000135/2005 apensada aos autos da Ação Civil Pública nº 0010040-68.2008.4.03.6102), possuía capital social de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais), sendo indiferente que o tenha elevado apenas na véspera da abertura das propostas, em 29.05.2006 (fls. 157/159 da peça infor-mativa nº 1.34.010.000135/2005 apensada aos autos da Ação Civil Pública nº 0010040-68.2008.4.03.6102), vez que o § 3º do art. 31 da Lei nº 8.666/1993 estabelece que a com-provação da qualificação econômico-financei-ra de capital mínimo ou valor do patrimônio líquido deve ser feita na data da apresentação da proposta.

Cabe observar que não pode haver dis-posição no edital que de alguma forma afaste a



aplicabilidade da Lei nº 8.666/1993, vez que a Administração Pública rege-se pelo princípio da legalidade (art. 37, caput, CF).

Ainda, não houve irregularidade da Comissão de Licitação, por ocasião da “Ata de Abertura de Envelope nº 01 – Habilita-ção”, realizada aos 30.05.2006, ter con-cedido o prazo de oito dia úteis para que a pessoa jurídica “Pinheiro & Barros Clínica Médica Ltda.” apresentasse nova documenta-ção de habilitação, inclusive relativa à exigên-cia de patrimônio líquido igual ou superior a R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), pois tal hi-pótese constitui faculdade da Administração, já que aquela empresa foi a única interessada, tendo sido inabilitada, nos termos do art. 48, § 3º, da Lei nº 8.666/1993:

“Art. 48. [...] § 3º Quando todos os licitantes forem inabilitados ou todas as propostas fo-rem desclassificadas, a administração poderá fixar aos licitantes o prazo de oito dias úteis para a apresentação de nova documentação ou de outras propostas escoimadas das cau-sas referidas neste artigo, facultada, no caso de convite, a redução deste prazo para três dias úteis. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)”

A prática adotada pela Administração Pública municipal de Barretos/SP consisten-te na publicação de minuta de edital de lici-tação em mural de órgão público não possui nenhuma ilegalidade, pois apenas aumenta a publicidade do procedimento, possibilitan-do que interessados em participar no certa-me tomem conhecimento acerca do referido instrumento antes mesmo de sua publicação nos meios oficiais, nos termos do depoimento da testemunha Benedito Silva, advogado do município à época (mídia à fl. 1.327), o que justifica o depósito da garantia pela empre-sa em data anterior à publicação da altera-ção edital (15.05.2006), a qual a reduziu de R$ 12.500,00 (doze mil e quinhentos reais) para R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Repise-se, além das alterações do edi-tal no curso do procedimento licitatório terem reduzido as exigências mínimas para habili-tação, em momento nenhum compareceram outros interessados, conforme infere-se da “Ata de Abertura de Envelope nº 01 – Habi-litação” (fls. 173/176 da peça informativa nº 1.34.010.000135/2005 apensada aos autos da Ação Civil Pública nº 0010040-68.2008.4.03.6102) e dos depoimentos tes-temunhais de Noel da Silva Santos, Antonio Clarete do Nascimento e José Luiz de Almeida, membros do Conselho de Saúde do Municí-pio de Barretos/SP à época dos fatos (mídia à fl. 1.313), o que afasta de vez o argumento de que houve direcionamento da licitação para privilegiar a empresa “Pinheiro & Barros Clínica Médica Ltda.”, em prejuízo de eventuais outros interessados e do erário.

Evidentemente que, quanto à questão dos atestados de prestação de serviços presta-dos anteriormente, não há como se negar que o cumprimento deste requisito do edital é discu-tível. Mas, convenhamos, qual empresa estava em condições de prestar os serviços (lembrando que se tratavam de serviços de saúde, de Samu, cuja urgência é ínsita ao objeto) que se obje-tivavam com a licitação? Nenhuma, pois não havia concorrentes para a ganhadora, nenhu-ma inscrita, e o Município precisava do serviço urgentemente.

Mas também não é por isto que também temos de deixar irregularidades no cumprimen-to do edital prosperarem. Friso que não é este o caso dos autos, pois, como disse no pará-grafo anterior, é discutível, passível de discus-são, a questão da apresentação dos atestados, o que não implica em afirmar que o edital foi desatendido. Ora, a “Pinheiros e Barros Clínica Médica” apresentou um atestado da Socieda-de Filantrópica Hospital José Venâncio dizendo claramente que esta mesma empresa cuidava do serviço de Samu na cidade de Colinas. Se um dos atestados (fornecido pela Santa Casa de Barretos) se refere a outra empresa como prestadora destes serviços (a “MED Clínicas


Barretos Ltda.”), não menos certo é que o outro atestado é desta própria empresa mencionada (“MED Clínicas Barretos Ltda.”), confirmando que a empresa vencedora também presta servi-ços de emergência.

O fato do responsável pela “MED Clíni-cas Barretos Ltda.” ser sócio da empresa que ganhou a licitação apenas indica que o se-gundo atestado (o da Santa Casa de Barretos) aponta para a comunhão prática de atuação entre as duas empresas, prestando serviços de urgência, o que vem a ser corroborado pelo terceiro atestado. Ora, como proceder a Mu-nicipalidade em um caso como este? Não há outros licitantes e está se comprovando, no bojo do processo licitatório, que a “Pinheiros e Barros Clínica Médica” tem efetivamente expe-riência na prestação dos serviços de urgência, objetivo do item 3.14 do edital. Uma análise draconiana da questão dos atestados levaria a ausência de prestação dos serviços, que eram repita-se à exaustão, urgentes. Afinal, também há que se falar que o fato do atestado ter sido apresentado por empresa composta por sócio em comum daquela empresa não afasta sua idoneidade, em razão de se tratarem de pes-soas jurídicas distintas, com personalidades igualmente distintas, não tendo o edital ou a Lei Geral de Licitações previsto qualquer vedação nesse sentido.

Mostram-se irrelevantes as alterações no contrato social da empresa para regularizar ou aumentar seu objeto social e aumentar seu ca-pital social no curso do procedimento da licita-ção, ainda que após a publicação do edital ini-cial, haja vista que tinha até a data da apresen-tação das propostas para tanto, de maneira que a proximidade das datas de alterações promo-vidas pela empresa “Pinheiro & Barros Clínica Médica Ltda.” no respectivo contrato social com as datas das fases do procedimento licitatório, por si só, não revelam qualquer irregularidade, a qual se mostra justificada em razão do pra-zo exíguo para que o Município de Barretos/SP concluísse a licitação, atribuindo o quanto an-tes seu objeto a empresa vencedora, em face

da urgência em contratar pessoa jurídica es-pecializada em recrutar, selecionar, capacitar e contratar, na forma da legislação trabalhista vi-gente, recursos humanos para atuarem nas ati-vidades e serviços desenvolvidos no Programa Municipal de combate a doenças sexualmente transmissíveis, de combate de vetores e de im-plantação do Serviço de Atendimento Móvel e Urgência (Samu).

Irrelevante a circunstância da empresa “Pinheiro & Barros Clínica Médica Ltda.” não ter registrado a alteração do contrato social re-lativa ao seu objeto junto ao Conselho Regional de Medicina, pois consiste em mera irregula-ridade, que não possui o condão de anular o certame, mormente quando não exigido pelo edital.

Como bem exposto na r. sentença, o fato do endereço do estabelecimento comercial da “Pinheiro & Barros Clínica Médica Ltda.” coin-cidir com o do sócio Caio Monteiro de Barros, o qual era vizinho do então prefeito Emanoel Mariano Carvalho, bem como dos réus Ema-noel Mariano Carvalho, José Luis Iunes, Caio Monteiro de Barros e Marcelo Pinheiro Targas se conhecerem anteriormente à licitação, não implica em nenhuma irregularidade, vez que ambos residem e são médicos num município de aproximadamente cem mil habitantes, de maneira que se revela no mínimo esperado que se conhecessem e residissem próximos uns dos outros, ainda mais por possuírem níveis socioe-conômicos semelhantes.

Em síntese, conclui-se que há apenas me-ros indícios que poderiam ser interpretados no sentido de que houve conluio entre os réus para atribuir à empresa “Pinheiro & Barros Clínica Médica Ltda.” o objeto da licitação, os quais, por estarem desacompanhados de qualquer elemento probatório, são insuficientes para anular a licitação, muito menos para caracteri-zar atos de improbidade administrativa.

Superadas as supostas ilegalidades na licitação, também não merece acolhimento o pleito de nulidade do Contrato Administrativo



nº 46/2006 (fls. 211/215 da peça informa-tiva nº 1.34.010.000135/2005 apensada aos autos da Ação Civil Pública nº 0010040-68.2008.4.03.6102), resultante do certame, por estar maculado de fraudes decorrentes da ilicitude do objeto, consistente em contratação de pessoal sem a realização de concurso públi-co, e da inexecução parcial do objeto do con-trato, pois a empresa “Pinheiro & Barros Clíni-ca Médica Ltda.” contratou apenas 38 (trinta e oito) funcionários ao invés dos 122 (cento e vinte e dois) inicialmente estabelecido.

Ora, a própria natureza do serviço a ser prestado (médicos) implica, desde já, na impos-sibilidade de se pretender aferir uma estimativa prévia de número de contratação de funcioná-rios que se realize com perfeição na prática, no dia a dia, da prestação de serviços.

Quanto à prorrogação da vigência do contrato, cuja execução iniciou-se em 30.06.2006, com previsão de término em 31.01.2007, embora tenha sido estipulado o prazo inicial de 7 (sete) meses (cláusula tercei-ra), com prorrogações sucessivas de 60 (ses-senta) dias e 30 (trinta) dias ou até o término do concurso público para provimento de cargos, tendo perdurado pelo prazo total de 20 (vinte) meses, não vislumbro qualquer irregularidade, vez que o prazo total de vigência não ultrapas-sou o limite de 60 (sessenta) meses estabelecido no art. 57, II, da Lei nº 8.666/1993 para con-tratos de prestação de serviços a serem execu-tados de forma contínua.

No tocante à exclusão parcial do obje-to contratual relativo a serviços referentes ao Programa Municipal de DST/HIV/AIDS, no Se-tor de Controle de Vetores, conforme cláusula segunda do Termo de Aditamento do Contra-to nº 46/06 (fls. 390/391 da peça informa-tiva nº 1.34.010.000135/2005 apensada aos autos da Ação Civil Pública nº 0010040-68.2008.4.03.6102), inexiste qualquer ilegali-dade, vez que decorre das cláusulas exorbitan-tes, entre as quais inclui-se a possibilidade da Administração alterar unilateralmente o contra-

to em razão de modificação de projeto ou das especificações, para melhor adequação técni-cas aos seus objetivos, de forma a priorizar o interesse público (art. 65, I, Lei nº 8.666/1993).

Do mesmo modo, em relação ao número de profissionais efetivamente contratados para as atividades de Assistência Médica Básica e Especializada e serviço do Samu, apesar do contrato prever a contratação de 109 (cento e nove) profissionais, a alegação de que a em-presa vencedora do certame contratou menos profissionais do que o inicialmente pactuado com a Administração Pública não está cabal-mente demonstrada em razão de estar baseada em documentação fornecida pela Secretaria da Receita Federal relativa a partir de janeiro de 2008 (fls. 1.476/1.506 do procedimento apen-sado), enquanto que a execução do contrato em tela ocorreu, especialmente, entre junho de 2006 a outubro de 2007, razão pela qual mos-tra-se evidente que a redução do quadro de pessoal contratado decorreu da diminuição dos serviços prestados pela empresa. Além disso, essa situação não acarretaria necessariamen-te em rescisão contratual, vez que tal situação acarretaria prejuízo maior ao interesse público e ao Erário, sendo certo que o objeto contratual foi cumprido com eficiência.

Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL – MANDADO DE SE-GURANÇA – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – OMISSÃO INEXISTENTE – TEORIA DA EN-CAMPAÇÃO – DECLARAÇÃO DE INIDONEI-DADE – EFEITOS

1. O aresto embargado (após intenso debate na Primeira Seção) examinou de forma devida o ato impugnado, adotando o entendimento de que a sanção de inidoneidade deve ser aplicada com efeitos ex nunc.

2. Aplica-se a Teoria da Encampação quan-do a autoridade hierarquicamente superior apontada coatora, ao prestar informações, defende o mérito do ato impugnado.

3. A rescisão imediata de todos os contratos firmados entre a embargada e a Administra-


ção Pública, em razão de declaração de inido-neidade, pode representar prejuízo maior ao erário e ao interesse público, já que se abrirá o risco de incidir sobre contrato que esteja sendo devidamente cumprido, contrariando, assim, o princípio da proporcionalidade, da eficiência e obrigando gasto de verba pública com realização de novo procedimento licita-tório. Interpretação sistemática dos arts. 55, XIII e 78, I, da Lei nº 8.666/1993.

4. Embargos de declaração acolhidos, sem efeitos modificativos, apenas para prestar es-clarecimentos.

(EDcl-MS 13.101/DF, Relª Min. Eliana Calmon, 1ª S., Julgado em 13.05.2009, DJe 25.05.2009)

Analisando as provas constantes nos au-tos infere-se que não houve a demonstração de qualquer prejuízo à Administração Pública, tendo em vista que o objeto contratual relativo ao Serviço de Atendimento Móvel de Urgência (Samu) foi efetivamente implantado e prestado com eficiência no município de Barretos/SP, ten-do a contratação perdurado até que tal ativida-de fosse prestada pelo próprio ente federativo, após realização de concurso público, conforme depoimentos das testemunhas Noel da Silva Santos, José Luiz Almeida, André Luiz Rezek, Antonio Clarete do Nascimento, Sadia Daher, Benedito Silva, Márcia Aparecida Sestare e Jamel Hassan Ayod (mídias às fls. 1.313 e 1.327).

Incabível o argumento de que não pode prevalecer a sentença a quo por estar lastreada exclusivamente em declarações e depoimen-tos testemunhais, vez que, pelo princípio do livre convencimento motivado, o magistrado não está vinculado à hierarquia entre os meios probatórios, de forma que não há óbice em comprovar o cumprimento do objeto contratual através de prova testemunhal.

Por fim, a urgência e necessidade de prestação de serviços relativos à saúde, con-sagrada como direito fundamental, conduziu a Administração Pública municipal a celebrar

contrato administrativo com a empresa contra-tada, viabilizando o rápido implemento do Ser-viço de Atendimento Móvel de Urgência (Samu) e contratação de médicos especialistas para atuarem nos postos de saúde de Barretos/SP, até que logo após, foram tomadas as devidas providências para que o município encampas-se definitivamente tais serviços, com o encami-nhamento à Câmara Municipal de projeto de lei para criação de cargos públicos, os quais foram, logo após aprovada a lei, preenchidos por agentes públicos selecionados através de concurso público.

Assim, tal quadro reforça a tese de que os réus agiram de boa-fé ao realizarem a lici-tação, com a posterior celebração do contrato administrativo, de forma que a circunstância da empresa “Pinheiro & Barros Clínica Médica Ltda.” ter sido consagrada vencedora da Con-corrência Pública nº 01/2016, promovida pela Municipalidade de Barretos/SP, adjudicado o Contrato Administrativo nº 46/2006, não indi-ca direcionamento a seu favor, vez que foi a única que manifestou interesse em participar do certame.

Por outro lado, ainda que houvesse qual-quer causa de nulidade da licitação ou do con-trato administrativo, seria incabível qualquer restituição de verbas pagas à empresa contra-tada, pois os serviços contratados foram efeti-vamente prestados, caso contrário haveria en-riquecimento ilícito do Poder Público, o que é vedado pelo ordenamento jurídico pátrio.

Nesse sentido, é firme a jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça:

ADMINISTRATIVO – CONTRATO – ANULA-ÇÃO – VÍCIO IMPUTÁVEL À ADMINISTRA-ÇÃO PÚBLICA – BOA-FÉ DA CONTRATANTE – SERVIÇOS EXECUTADOS E DEVIDAMEN-TE MEDIDOS – PAGAMENTO – ART. 49, PARÁGRAFO ÚNICO, DO DECRETO-LEI Nº 2.300/1986 – PRINCÍPIOS DA MORA-LIDADE ADMINISTRATIVA E DO NÃO ENRI-QUECIMENTO SEM CAUSA – DOUTRINA – PRECEDENTES



1. A autora sagrou-se vencedora da Concor-rência Pública nº 2/1992, promovida pela Municipalidade de Guarulhos, razão por que lhe foi adjudicado o Contrato Adminis-trativo de nº 174/1992, que teve por obje-to a execução de serviços de conservação e manutenção dos sistemas viários e de dre-nagem da cidade de Guarulhos. Adjudicado o contrato administrativo em 5 de novem-bro de 1992 e iniciadas as obras em 1º de março de 1994, cumpria à Municipalidade recorrida efetuar o pagamento das parcelas do preço ajustado à medida que realizadas as medições periódicas dos serviços execu-tados, o que, todavia, não foi realizado, não tendo a Municipalidade recorrida cumprido com suas obrigações. Assim, foi ajuizada a presente ação de cobrança, cumulada com rescisão contratual.

2. O acórdão recorrido, ao chancelar a sen-tença de piso, negou provimento ao reclamo da ora recorrente por entender que, sendo nulo o contrato administrativo celebrado com a Municipalidade recorrida, por suposta in-fringência ao limite temporal do art. 45, IV, do Decreto-Lei nº 2.300/1986, não teria a recorrente o direito à contraprestação pelos serviços executados. Dele, é possível extrair as seguintes premissas: (a) a empresa autora prestou, efetivamente, os serviços de conser-vação e manutenção dos sistemas viários e de drenagem da cidade de Guarulhos a que se obrigara; (b) a municipalidade ré não efetuou os pagamentos correlatos, tanto assim, que foram assinados dois aditivos contratuais, es-tipulando novas datas para o adimplemento; (c) o Tribunal de Contas declarou a nulidade do contrato por ofensa ao inciso IV do art. 45 do Decreto-Lei nº 2.300/1986, basicamente porque não previa prazo de início de execu-ção ou de duração dos serviços; e (d) a nu-lidade do contrato não decorreu de dolo ou má-fé da empresa contratada, mas apenas de um vício intrínseco ao ajuste.

3. O art. 49, parágrafo único, do Decreto-Lei nº 2.300/1986, dispositivo que a recorren-te aponta como malferido, fixa: “A nulidade [do contrato] não exonera a Administração

do dever de indenizar o contratado, pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada, contando que não lhe seja im-putável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa”.

4. Esta Corte, ao interpretar o dispositivo, decidiu, inúmeras vezes, que a existência de nulidade contratual não mitiga a necessidade de pagamento pelas obras efetivamente rea-lizadas.

Precedentes. Ensinamentos de Marçal Justen Filho, Celso Antônio Bandeira de Mello e do saudoso Hely Lopes Meirelles.

5. No caso, o réu sequer cogitou – ou o aresto recorrido tangenciou – suposta má-fé da au-tora. O contrato foi declarado nulo por vício intrínseco, qual seja, ausência de prazo para início e execução da obra, que somente pode ser imputado ao Município de Guarulhos, responsável – exclusivo – pela realização do certame licitatório e elaboração do contrato administrativo. Como se sabe, o contrato ad-ministrativo é de adesão, elaborado unilate-ralmente, sem a participação ou discussão de suas cláusulas com o administrado vencedor da licitação. Assim, se foi anulado por não conter uma cláusula obrigatória, o vício so-mente pode ser imputado à Administração, nunca ao particular que com ela contrata.

6. É fato incontroverso nos autos que a em-presa autora vinha cumprindo todas as suas obrigações contratuais. Nesses termos, não lhe pode ser imputado o prejuízo por qual-quer vício do contrato, cabendo-lhe a remu-neração pelos serviços já prestados até a data da anulação. Não se pode admitir que a Ad-ministração Pública se enriqueça às custas do administrado, que não deu causa à anulação da avença, recebendo serviços gratuitamente, sem o correlato pagamento previsto no con-trato, até a data da anulação. Caso contrá-rio, haverá ofensa inequívoca ao postulado que veda o enriquecimento sem causa e, em última análise, ao princípio da moralidade administrativa.



(REsp 1306350/SP, Rel. Min. Castro Meira, 2ª T., Julgado em 17.09.2013, DJe 04.10.2013)

ADMINISTRATIVO – PROCESSUAL CIVIL – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DOS ARTS. 458 E 535 DO CPC – CONTRATO ADMINIS-TRATIVO NULO – AUSÊNCIA DE LICITA-ÇÃO – OBRIGAÇÃO DE O ENTE PÚBLICO EFETUAR O PAGAMENTO PELOS SERVIÇOS EFETIVAMENTE PRESTADOS – VEDAÇÃO AO ENRIQUECIMENTO ILÍCITO

1. Não há violação dos arts. 458 e 535 do CPC quando a prestação jurisdicional é dada na medida da pretensão deduzida, com en-frentamento e resolução das questões abor-dadas no recurso.

2. Nos termos da jurisprudência pacífica do STJ, “ainda que o contrato realizado com a Administração Pública seja nulo, por ausên-cia de prévia licitação, o ente público não poderá deixar de efetuar o pagamento pelos serviços prestados ou pelos prejuízos decor-rentes da administração, desde que compro-vados, ressalvada a hipótese de má-fé ou de ter o contratado concorrido para a nulida-de” (AgRg-Ag 1056922/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª T., DJ de 11 de março de 2009).

3. Hipótese em que comprovada a existência da dívida, qual seja, prestado o serviço pela empresa contratada e ausente a contrapresta-ção (pagamento) pelo município, a ausência de licitação não é capaz de afastar o direito da ora agravada de receber o que lhe é de-vido pelos serviços prestados. O entendimen-to contrário faz prevalecer o enriquecimento ilícito, o que é expressamente vedado pelo ordenamento jurídico brasileiro.

Agravo regimental improvido.

(AgRg-REsp 1383177/MA, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª T., Julgado em 15.08.2013, DJe 26.08.2013)

ADMINISTRATIVO – AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL –

CONTRATO NULO – SERVIÇOS PRESTADOS DEVER DE INDENIZAR – ACÓRDÃO EM CONFORMIDADE COM O ENTENDIMEN-TO DO STJ – SÚMULA Nº 83/STJ – NECES-SIDADE DE REVISÃO DO CONJUNTO PRO-BATÓRIO – IMPOSSIBILIDADE – SÚMULA Nº 7/STJ – AGRAVO NÃO PROVIDO

1. De acordo com a jurisprudência do Supe-rior Tribunal de Justiça, mesmo diante de con-tratos nulos, os serviços prestados de boa-fé devem ser remunerados, sob pena de enri-quecimento ilícito da Administração Pública. Súmula nº 83/STJ.

2. A controvérsia recursal implica necessaria-mente reexame dos fatos e provas delinea-dos nos autos, providência que não encontra espaço na via eleita nos termos da Súmula nº 7/STJ.


(AgRg-AREsp 257.189/PE, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 1ª T., Julgado em 09.04.2013, DJe 18.04.2013)

A corroborar a ausência de improbida-de administrativa, por ausência de prejuízo ao Erário ou violação de princípios da Administra-ção Pública, cabe destacar algumas das razões utilizadas para arquivar o procedimento instau-rado para apurar supostos desvios de verbas públicas pelo Ministério Público do Estado de São Paulo, sediado no município de Barretos, o qual por estar mais próximo aos fatos pos-sui melhores condições para analisar e colher elementos, inclusive sob o aspecto social, entre elas a de que as várias retificações no edital eram permitidas pela legislação correlata e, por si sós, não poderiam conduzir a ilação de que foram realizadas para beneficiar algum concor-rente; a dilação de prazo para apresentação de propostas e a redução do valor do patrimônio mínimo de empresa interessada permitiram a participação de mais interessados no certa-me; a concessão de prazo para complemen-tação de documentação é permitida pela Lei nº 8.666/1993, já que apenas a empresa ven-cedora manifestou interesse pelo objeto do



procedimento; a capacitação poderia ocorrer depois da contratação com o Poder Público; a empresa não tinha obrigação de contratar seus empregados ou prestadores de serviços mediante prévio concurso público; a Prefeitura Municipal de Barretos demonstrou que preten-dia sanar a irregularidade com a abertura de processo seletivo para contratação de médicos e encaminhamento de projeto de lei à Câmara Municipal para criação de cargos; e o serviço

público de saúde é essencial e não poderia ser paralisado.

Diante do exposto, rejeito a preliminar e, no mérito, nego provimento às apelações e à remessa oficial.

É o voto.

Antonio Cedenho Desembargador Federal


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Apelação Cível nº 0004776-25.2012.4.03.6104/SP

2012.61.04.004776-6/SP

Relator: Desembargador Federal Nery Junior

Apelante: Instituto Educa Brasil

Advogado: SP087559 Paulo Nelson do Rego e outro(a)

Apelado(a): Cia. Docas do Estado de São Paulo – Codesp

Advogado: SP186248 Frederico Spagnuolo de Freitas e outro(a)

Nº Orig.: 00047762520124036104 4ª Vr. Santos/SP

EMENTA

ADMINISTRATIVO – LICITAÇÃO – CODESP – INSTALAÇÕES PORTUÁRIAS – REGULARIDADE

A licitação ora impugnada visa o arrendamento de um Terminal Portuário já existente e não a construção de um novo Terminal Portuário.

Conforme o item 7.2 do edital, o terminal encontra-se devidamente licenciado junto à Cetesb, já possuindo as certificações de qualidade e normas internas bem como de procedimento de segurança uma vez que já está em plena operação há anos.

No caso, havendo a necessidade de ampliações, estas serão realizadas dentro do limi-te desta área, após elaboração de um projeto, que será aprovado pela Codesp e exe-cutado somente após o cumprimento das exigências ambientais, não se vislumbrando risco iminente ao meio ambiente.

Tal previsão constitui uma exigência da legislação vigente, particularmente do Decreto nº 6.620/2008 e da Resolução nº 2.240/2011, da Agência Reguladora das Ativida-des Portuárias.

Apelação não provida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que

são partes as acima indicadas, decide a

Egrégia Terceira Turma do Tribunal Regional

Federal da 3ª Região, por unanimidade, ne-

gar provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte in-tegrante do presente julgado.

São Paulo, 05 de novembro de 2015.



Nery Júnior Desembargador Federal Relator

RELATÓRIOTrata-se de apelação em mandado de se-

gurança, com pedido de liminar, impetrado, em 21.05.2012, por Instituto Educa Brasil em que se pleiteia a anulação do procedimento licita-tório Concorrência nº 04/2012 Proaps nº 115, realizado pela Companhia Docas do Estado de São Paulo – Codesp. Foi atribuído à causa o valor de R$ 1.000,00.

Informa a impetrante que a licitação ora impugnada tem por objeto o contrato de ex-ploração, por particular, de terminal de granéis líquidos, que podem armazenar e movimen-tar produtos químicos de diversas naturezas e graus de toxidade.

Alega a existência de irregularidades no Edital por total ausência ao atendimento de normas referentes à sustentabilidade bem como inexistência de Licença Prévia expedida pelo ór-gão ambiental competente a fim de possibilitar a realização das obras de ampliação a teor do quadro previsto nas cláusulas 7, 7.11, 7.12, 7.14.

À fl. 82 o MM. Juiz extinguiu o feito sem resolução do mérito por entender a existência de litispendência.

Às fls. 85/100 a impetrante apresentou embargos de declaração, sendo estes acolhi-dos para reconsiderar a sentença de extinção do feito.

Regularmente notificada, a Companhia Docas do Estado de São Paulo – Codesp apre-sentou suas informações às fls. 113/126, ane-xando documentos às fls. 128/290.

O pedido de medida liminar foi indeferi-do às fls. 304/305. Em razão desta decisão, a impetrante interpôs recurso de agravo de ins-trumento.

Sobreveio sentença denegando a segu-rança sob o fundamento de que a concorrên-

cia em questão constitui apenas procedimento indispensável decorrente do término do prazo de arrendamento anterior. Sem condenação em honorários advocatícios, em virtude da Súmula nº 105 do STJ. Custas de lei. (fls. 390/392)

Apelou o impetrante pugnando pela re-forma da sentença, alegando que a Concor-rência nº 4/2012-Proaps fere frontalmente as normas de proteção ambiental e de sustentabi-lidade uma vez que seu objeto refere-se à ar-mazenagem de produtos químicos de diversas naturezas e graus de toxidade.

Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

Parecer do Ministério Público Federal às fls. 465/467 pelo não provimento da apelação.

É o relatório.

VOTOTrata-se de apelação em mandado de se-

gurança impetrado com o objetivo de ver decla-rada a nulidade da Concorrência nº 04/2012 Proaps nº 115.

Cinge-se a controvérsia acerca da exis-tência de nulidade no Edital do processo lici-tatório promovido pela Codesp para a explo-ração, por particular, de terminal de granéis líquidos para armazenagem de produtos quími-cos. Alega o impetrante a existência de irregu-laridades por não ter a impetrada observado as normas ambientais referentes à sustentabilida-de e, ainda, pela inexistência de Licença Prévia, expedida pelo órgão ambiental competente, a fim de possibilitar a realização das obras de ampliação futura.

A Lei nº 8.630, de 25 de fevereiro de 1993, que dispõe sobre o regime jurídico da exploração dos portos organizados e das insta-lações portuárias estabelece:

Art. 1º Cabe à União explorar, diretamente ou mediante concessão, o porto organizado.

[...]


§ 2º A concessão do porto organizado será sempre precedida de licitação realizada de acordo com a lei que regulamenta o regime de concessão e permissão de serviços pú-blicos.

Art. 4º Fica assegurado ao interessado o di-reito de construir, reformar, ampliar, melhorar, arrendar e explorar instalação portuária, de-pendendo:

I – de contrato de arrendamento, celebrado com a União no caso de exploração direta, ou com sua concessionária, sempre através de licitação, quando localizada dentro dos li-mites da área do porto organizado;

Por sua vez, a Lei nº 8.666/1993 pre-ceitua:

Art. 2º As obras, serviços, inclusive de publici-dade, compras, alienações, concessões, per-missões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão ne-cessariamente precedidas de licitação, ressal-vadas as hipóteses previstas nesta Lei.

Em obediência a tais prescrições legais, a Codesp promoveu a abertura do processo lici-tatório em questão.

Observo que, ao contrário do que sus-tenta a impetrante, a licitação ora impugnada visa o arrendamento de um Terminal Portuário já existente e não a construção de um novo Ter-minal Portuário. Além disso, conforme o item 7.2 do edital, o terminal encontra-se devida-mente licenciado junto à Cetesb, já possuindo as certificações de qualidade e normas internas bem como de procedimento de segurança uma vez que já está em plena operação há anos. (fl. 143)

Com efeito, as instalações portuárias objeto do certame em debate detém Licença de Operação nº 18001465, de 08.04.2010, com validade até 08.04.2014, bem como possuem as Certificações ISO 9001:2008, ISO 14001:2004 e OHSAS 18001:2007. (fls. 294/302)

Quanto à realização das obras de am-pliação futura, vejamos o que dispõe o item 7.14 do edital, quanto ao objeto da licitação:

“A Codesp se manifestará quanto ao projeto apresentado pela arrendatária em até 1 mês da sua apresentação pela aprovação ou re-jeição fundamentada. As obras somente po-derão ser iniciadas após a apresentação das licenças exigidas pelos órgãos competentes e a autorização por escrito da Codesp, e deve-rão ser executadas de conformidade com o cronograma físico-financeiro aprovado.”

Verifica-se, pois, que havendo a neces-sidade de ampliações, estas serão realizadas dentro do limite desta área, após elaboração de um projeto, que será aprovado pela Codesp e executado somente após o cumprimento das exigências ambientais, não se vislumbrando ris-co iminente ao meio ambiente.

Como salientado nas informações da im-petrada, a previsão editalícia representa apenas uma hipótese legal para que, se existentes ou-tras áreas contíguas ao Terminal e, desde que constatada a inviabilidade de licitação das mes-mas, de forma autônoma, tais áreas poderão ser incorporadas ao contrato que será firmado, sob condições estabelecidas pela Codesp.

Tal previsão constitui uma exigência da legislação vigente, particularmente do Decreto nº 6.620/2008 e da Resolução nº 2.240/2011, da Agência Reguladora das Atividades Portuárias.

Por estas razões, conclui-se que a proces-so licitatório em questão encontra-se em con-sonância com as normas legais vigentes, não apresentando vício ou irregularidade.

Ante o exposto, nego provimento à ape-lação.

É como voto.

Nery Júnior Desembargador Federal Relator

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Apelação Cível nº 0008390-26.2012.4.03.6108/SP

2012.61.08.008390-3/SP

Relator: Desembargador Federal Mairan Maia

Apelante: Viaseg Monitoria 24hs Ltda.

Advogado: DF012330 Marcelo Luiz Avila de Bessa e outro(a)

Apelado(a): Caixa Econômica Federal – CEF

Advogado: SP216530 Fabiano Gama Ricci e outro(a)

Nº Orig.: 00083902620124036108 1ª Vr. Bauru/SP

EMENTA

ADMINISTRATIVO – LICITAÇÃO – CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – GARANTIA – CONDI-ÇÃO PREVISTA NO EDITAL – PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO

1. A teor do princípio da vinculação ao instrumento convocatório, o edital constitui norma inderrogável do certame, cujos contornos não podem ser infringidos pela Ad-ministração Pública e, tampouco, por parte daqueles que afluem à disputa.

2. Ao se credenciar, o licitante anui às exigências contidas no edital, sujeitando-se a todos os seus comandos, inclusive às penalidades e responsabilidades expressamente consignadas em seu corpo, ônus que compõem o equilíbrio econômico-financeiro do futuro contrato administrativo.

3. In casu, pretende-se afastar condição prevista em edital de licitação consistente na prestação da garantia de execução do contrato equivalente a 5% (cinco por cento) do valor global contratado, para o período de vinte e quatro meses.

4. O art. 56, § 2º, da Lei nº 8.666/1993 autoriza a exigência da garantia tal como solicitada no edital, ou seja, sobre o valor do contrato.

5. A alteração do valor da garantia contratual após o aperfeiçoamento da licitação, como observado pelo juiz singular, “representaria grave afronta à leal concorrência, pois não foi conferida aos demais licitantes a possibilidade de apresentar suas propos-tas excluindo o preço correspondente às unidades da CEF ainda inauguradas”.

6. Honorários advocatícios mantidos, nos termos da sentença.

7. Apelação a que se nega provimento.


ACÓRDÃOVistos e relatados estes autos em que são

partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sexta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente jul-gado.

São Paulo, 10 de dezembro de 2015.

Mairan Maia Desembargador Federal

RELATÓRIOCuida-se de ação de conhecimento, pro-

cessada sob o rito comum ordinário, proposta com o objetivo de obter a declaração de nuli-dade da exigência de garantia no valor de 5% (cinco por cento) sobre o valor do contrato de prestação de serviços firmados com a ré.

Requer, ainda, a fixação em 5% do mon-tante em execução do contrato, no valor má-ximo de R$ 316.329,65 (trezentos e dezesseis mil, trezentos e vinte e nove reais e sessenta e cinco centavos), o valor da garantia referente ao período de vigência inicial do contrato.

Sustenta a autora ser vencedora do Pre-gão Eletrônico nº 068-7063/2012 para a prestação de serviços de instalação e locação e sistemas de alarmes em unidades da CEF lo-calizadas no interior de São Paulo.

Narra ter sido compelida a incluir na pro-posta de preço serviço a ser realizado em qua-trocentas e seis agências bancárias já existentes e, ainda, em outras duzentas e dezessete a se-rem inauguradas.

Afirma que, após a conclusão do certa-me, foi convocada para assinatura do contrato, sendo exigida a garantia de 5% (cinco por cen-to) do valor estimado no instrumento, ou seja, R$ 545.299,97 (quinhentos e quarenta e cinco mil, duzentos e noventa e nove reais e noventa e sete centavos), computando-se neste preço

os serviços a serem prestados em agências por inaugurar.

Alega a autora ser excessivo o montante exigido como garantia, por não corresponder à realidade econômica do contrato e afrontar ao limite estabelecido no art. 56, § 2º, da Lei nº 8.666/1993.

Atribuiu-se à causa o valor de R$ 316.329,65.

O pedido de antecipação dos efeitos da tutela foi indeferido.

Citada, a Caixa Econômica Federal con-testou o feito, manifestando-se a autora acerca da defesa apresentada.

Informaram as partes não ter outras pro-vas a serem produzidas.

A sentença julgou improcedente o pe-dido. Honorários advocatícios fixados em R$ 10.000,00 (dez mil reais).

Em apelação, a autora pleiteou a impro-cedência do pedido ou, ao menos, a redução da verba honorária.

Com contrarrazões, os autos foram reme-tidos a este Tribunal.

Dispensada a revisão, na forma regi-mental.

É o relatório.


VOTOA polêmica central do presente feito situa-

-se em torno da verificação da possibilidade de alteração do valor da garantia contratual poste-riormente ao aperfeiçoamento de licitação.

A teor do princípio da vinculação ao ins-trumento convocatório, o edital constitui norma inderrogável do certame, cujos contornos não podem ser infringidos pela Administração Públi-



ca e, tampouco, por parte daqueles que afluem à disputa.

Ao se credenciar, o licitante anui às exi-gências contidas no edital, sujeitando-se a to-dos os seus comandos, inclusive às penalidades e responsabilidades expressamente consigna-das em seu corpo, ônus que compõem o equi-líbrio econômico-financeiro do futuro contrato administrativo.

A respeito do tema, oportuna a lição de Marçal Justen Filho, cujas palavras peço vênia para reproduzir:

“Cada parte do contrato administrativo tem o dever de cumprir suas prestações na forma, no tempo de no lugar previstos no contrato. Como já apontado, aplica-se a regra do dies interpellat pro homine, sendo desnecessário um ato formal para constituição em mora do devedor inadimplente. A inexecução contra-tual acarreta as consequências discriminadas na lei, no ato convocatório e no contrato.

O inadimplemento contratual autoriza, con-forme o caso, a responsabilização civil, penal e administrativa dos sujeitos responsáveis.”

(in Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 368)

A Caixa Econômica Federal realizou li-citação, na modalidade de pregão eletrônico, com o objetivo de contratar empresa especiali-zada na prestação de serviços de instalação e locação e sistemas de alarmes em suas unida-des localizadas no interior de São Paulo, sendo certo que a Viaseg Monitoria 24hs Ltda. ofere-ceu a melhor proposta e sagrou-se vencedora do certame.

Pretende a autora afastar condição pre-vista no edital para a assinatura do contrato consistente na garantia de execução do concur-so equivalente a 5% (cinco por cento) do valor global contratado, para o período de vinte e quatro meses.

Assim dispõe o edital do Pregão Eletrôni-co nº 068-7063/2012, no tópico em que inte-ressa ao feito:

14. DA GARANTIA CONTRATUAL

14.1 O vencedor da licitação prestará ga-rantia da execução do contrato, equivalente a 5% (cinco por cento) do valor global con-tratado, para o período de 24 (vinte e quatro) meses;

Conforme se infere, o edital é claro quan-to à exigência de apresentação de garantia, no percentual de 5% sobre o valor total contratado, sendo requisito para assinatura do contrato, nos termos do item 14.2 do edital.

Por seu turno, dispõe o art. 56, § 2º, da Lei nº 8.666/1993:

“Art. 56. A critério da autoridade competente, em cada caso, e desde que prevista no instru-mento convocatório, poderá ser exigida pres-tação de garantia nas contratações de obras, serviços e compras.

[...]

§ 2º A garantia a que se refere o caput des-te artigo não excederá a cinco por cento do valor do contrato e terá seu valor atualizado nas mesmas condições daquele, ressalvado o previsto no § 3º deste artigo.”

Referido dispositivo legal autoriza a exi-gência da garantia na forma em que solicitada pela instituição financeira, ou seja, sobre o va-lor do contrato.

A alteração do valor da garantia contra-tual após o aperfeiçoamento da licitação, como observado pelo juiz singular, “representaria grave afronta à leal concorrência, pois não foi conferida aos demais licitantes a possibilidade de apresentar suas propostas excluindo o pre-ço correspondente às unidades da CEF ainda inauguradas”.

Oportuno destacar os ponderados argu-mentos apresentados pela Caixa Econômica Fe-


deral quanto à alteração do valor da garantia, nos termos em que ora postuladas pela autora:

“Admitir alterações no valor da garantia con-tratual neste momento significa atribuir vanta-gem desleal a essa empresa, vez que a regra não contestada durante a licitação serviu de base para a elaboração das propostas de to-das as licitantes.

Ainda, adotar a garantia contratual corres-pondente ao valor inicial do contrato impli-caria na obrigatoriedade de atualização da mesma a cada nova Unidade, inaugurada ou serviço de acréscimo/remanejamento.” (fl. 106)

Na hipótese em exame, considerando--se o valor atribuído à causa (R$ 316.329,65), os honorários advocatícios, fixados em R$ 10.000,00 (dez mil reais), não se mostram exorbitantes.

Com efeito, o magistrado condenou a autora ao pagamento de honorários em valor certo, inferior ao previsto para as ações decla-ratórias, não tendo a Caixa Econômica Federal se insurgido contra a sentença.

Destarte, mantida a condenação da au-tora ao pagamento de verba honorária fixada em R$ 10.000,00, (dez mil reais), valor que não ultrapassa os 10% sobre o valor da causa, tampouco o limite de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), conforme entendimento esposado pela Sexta Turma deste Tribunal. Confira-se:

PROCESSO CIVIL – AÇÃO DECLARATÓRIA – PERDA SUPERVENIENTE DO INTERESSE PROCESSUAL – EXTINÇÃO SEM MÉRITO – VERBA HONORÁRIA MAJORADA – APELO PROVIDO

1. Os honorários advocatícios devem ser majorados para 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, limitados a R$ 20.000,00 (vinte mil reais), atualizados a partir da data deste julgamento, em conformidade com a Resolução nº 134, de 21.12.2010, do Conselho da Justiça Federal, consoan-te o entendimento desta Sexta Turma (v.g.

AC 2008.61.03.000753-7, Relª Desª Fed. Consuelo Yoshida, J. 03.02.2011, DJF3 CJ1 de 09.02.2011, p. 224), levando-se em consideração o trabalho realizado pelo pa-trono, o tempo exigido para seu serviço e a complexidade da causa, e à luz dos critérios apontados no § 4º do art. 20 do Código de Processo Civil.

2. Apelo provido.

(TRF 3ª R., AC 0012736-74.1994.4.03.6100, Rel. Des. Fed. Johonsom di Salvo, e-DJF3 Ju-dicial 1: 02.08.2013)

9. De acordo com o § 4º, art. 20, do Código de Processo Civil, nas causas, dentre outras, em que for vencida a Fazenda Pública, os ho-norários advocatícios serão fixadas consoan-te apreciação equitativa do juiz, atendidos o grau de zelo do profissional, o lugar da pres-tação do serviço, a natureza e a importância da causa.

10. Mantida a r. sentença que, acertadamen-te fixou a verba honorária em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, tendo em vista o trabalho despendido pelo autor, bem como a natureza e o valor atribuído à causa e con-soante entendimento desta E. Sexta Turma.

[...]

(TRF 3ª R., AC 0002100-10.2008.4.03.6116, Relª Desª Fed. Consuelo Yoshida, e-DJF3 Ju-dicial 1: 12.04.2012)

AGRAVO – DECISÃO MONOCRÁTICA – ART. 557, CAPUT, DO CÓDIGO DE PRO-CESSO CIVIL – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉ-BITO FISCAL – ITR – HONORÁRIOS ADVO-CATÍCIOS – MANUTENÇÃO DA SITUAÇÃO FÁTICA

I – Nos termos do caput e § 1°-A do art. 557, do Código de Processo Civil e da Súmula nº 253/STJ, o Relator está autorizado, por meio de decisão monocrática, a negar segui-mento ao recurso e ao reexame necessário, nas hipóteses de pedido inadmissível, impro-cedente, prejudicado ou em confronto com a



jurisprudência dominante da respectiva Corte ou de Tribunal Superior.

II – A decisão monocrática está em absoluta consonância com o entendimento do Colen-do Superior Tribunal de Justiça.

III – Tratando-se de demanda em que o Au-tor objetivava a anulação de débito fiscal, de rigor sua condenação ao pagamento de honorários advocatícios, à luz do § 4º do art. 20 do CPC, no importe de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa atualizado em consonância com a Resolução nº 134/2010, do Conselho da Justiça Federal, consoante o entendimento da 6ª Turma desta Corte, para as ações declaratórias em geral (v.g. AC 0061914-55.1995.4.03.6100, Rel. Des. Fed.

Mairan Maia, J. 30.09.2010, v.u., DJF3 08.10.2010, p. 1114).

IV – Inexistência de elementos novos capazes de modificar o entendimento adotado por esta Relatora no momento em que proferida a decisão monocrática.

V – Agravo Legal improvido.

(TRF 3ª R., Ap-Reex 0001331-28.2010. 4.03.6117, Relª Desª Fed. Regina Costa, 6ª T., e-DJF3 Judicial 1: 20.09.2012)

Ante o exposto, voto por negar provimen-to à apelação.



168


2987Apelação Cível nº 5060798-39.2014.4.04.7100/RS

Relator: Cândido Alfredo Silva Leal Junior

Apelante: IQS Engenharia Ltda. – EPP PJJ Malucelli Arquitetura Ltda.

Advogado: Frederico do Valle Abreu

Apelado: Empresa Brasileira de Infra-Estrutura Aeroportuária – Infraero

EMENTA

DIREITO ADMINISTRATIVO – LEI Nº 8.666/1993 – LICITAÇÃO – INFRAERO – ATRASO NA EXECU-ÇÃO DO CONTRATO – PENALIDADE – MULTA – DEVIDO PROCESSO LEGAL – TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES

Nos termos do art. 86 da Lei nº 8.666/1993, o atraso injustificado na execução do contrato sujeitará o contratado à multa de mora, na forma prevista no instrumento con-vocatório ou no contrato. A imposição da penalidade supõe regular procedimento na apuração dos fatos, com decisão devidamente motivada, nos termos do § 2º daquele artigo. O regular processo de que fala a lei consiste em ter a contratante oportunidade de se defender perante a Administração e saber dos motivos da decisão. O devido processo foi assegurado na hipótese, inclusive com exercício de defesa e subsequente decisão, devidamente fundamentada.

Por fim, a teoria dos motivos determinantes dispõe que, quando a Administração indica os motivos que a levaram a praticar um determinado ato, este somente será válido se tais motivos – então declinados – forem verdadeiros. Isso porque a discricionariedade administrativa não pode se confundir com arbitrariedade ou abusividade. De fato, os atos administrativos gozam de presunção de legalidade e legitimidade; contudo, tal presunção é relativa, cedendo frente à prova cabal em contrário. Todavia, no caso dos autos, todos os atrasos alegados pela Infraero estão devidamente fundamentados nos documentos que embasam a aplicação das penalidades; não tendo a parte autora logrado comprovar a execução fiel de qualquer um dos cronogramas físico financeiro do contrato, em todas as suas apresentações e aditivos.



ACÓRDÃOVistos e relatados estes autos em que

são partes as acima indicadas, decide a Egré-gia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimen-to à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 10 de dezembro de 2015.

Desembargador Federal Cândido Alfredo Silva Leal Junior Relator

RELATÓRIOTrata-se de ação proposta por IQS Enge-

nharia Ltda. – EPP e PJJ Malucelli Arquitetura Ltda. contra Empresa Brasileira de Infra-Estru-tura Aeroportuária – Infraero, objetivando a declaração de nulidade do ato administrativo que cominou penalidade de multa por supos-to atraso na prestação de serviços contratados pela administração pública.

As empresas participaram, em regime de consórcio, de processo licitatório da Infraero re-alizada sob o regime diferenciado de contrata-ção, RDC Eletrônico nº 011/ADSU/SBPA/2012, que tinha por objeto a prestação de serviços técnicos especializados de elaboração de pro-jeto básico de geotecnia, revisão, adequação e atualização dos projetos de terraplenagem, pavimentos, geométrico, drenagem, sinalização e instalações contra incêndio do novo terminal de cargas do Aeroporto Internacional Salgado Filho, nesta capital. O Consórcio IQS/PJJ, da qual a empresa IQS Engenharia é líder, sagrou--se vencedor do certame e assinou com a Infra-ero o termo de contrato 029-EG-2013-0013, datado de 23.04.2013.

Referem ter firmado dois termos aditivos com a ré, prorrogando os prazos de execução e vigência do contrato. Relatam que, tempos depois, a Infraero aplicou-lhes duas multas por suposto atraso na prestação de serviços contra-

tados, ato que reputam abusivo e ilegal. Ale-gam que as prorrogações se deram para aten-der exigências da própria administração. Afir-mam que Infraero quem solicitou alterações na execução dos serviços, para salvaguardar seus interesses que não estavam previstos no Edital ou no Contrato. Invocam a teoria dos motivos determinantes e os princípios da legalidade e da boa-fé objetiva. Requerem a declaração de nulidade do ato administrativo que lhes infligiu a penalidade de multa.

Citada, a Infraero contestou a ação, es-clarecendo que os serviços contratados são de alta relevância para a empresa, razão da con-cessão dos prazos adicionais para conclusão do objeto contratual. Referiu que, apesar das prorrogações, o consórcio atrasou a conclusão do trabalho, o que levou à aplicação das pena-lidades, após regular processo administrativo, oportunizado o contraditório. Sustentou que os atrasos são de exclusiva responsabilidade das empresas. Rechaçou ter havido alteração ou acréscimo de serviços ou insumos àqueles ini-cialmente contratados. Relatou que vários dos projetos apresentados foram reprovados por baixa qualidade técnica ou por não atenderem ao objetivo exigido na licitação. Alegou, ainda, que houve atraso no cumprimento dos crono-gramas físico-financeiros do contrato, o que se verificou após a celebração do contrato e per-durou no período posterior aos aditivos, e que o período contratual foi encerrado sem conclusão dos trabalhos (Evento 15).

O pedido de antecipação de tutela foi in-deferido (Evento 17).

O pedido de prova testemunhal, for-mulado pela Infraero, também foi indeferido (Evento 35).

Encerrada a instrução, a ação foi julga-da improcedente pelo Magistrado Bruno Brum Ribas, enquanto Juiz Federal Substituto da 4ª VF de Porto Alegre, por não reconhecer a ilegali-dade do ato suscitada (Evento 57).

Em suas razões recursais, as empresas reiteram que os atrasos são de inteira respon-


sabilidade da Infraero, uma vez que as pror-rogações se deram para atender exigências da própria administração. Invocam, mais uma vez, a teoria dos motivos determinantes (Evento 64).

Com contrarrazões (Evento 69), vieram os autos a este Tribunal.

É o relatório. Inclua-se em pauta.

VOTONos termos do art. 86 da Lei

nº 8.666/1993, o atraso injustificado na execu-ção do contrato sujeitará o contratado à multa de mora, na forma prevista no instrumento con-vocatório ou no contrato. A imposição da pena-lidade supõe regular procedimento na apuração dos fatos, com decisão devidamente motivada, nos termos do § 2º daquele artigo. O regular processo de que fala a lei consiste em ter a con-tratante oportunidade de se defender perante a Administração e saber dos motivos da decisão. O devido processo legal foi assegurado na hi-pótese, inclusive com exercício de defesa e sub-sequente decisão, devidamente fundamentada (OUT2, OUT3, OUT4, OUT5, OUT6, OUT7, OUT8, OUT9 e OUT10 – Evento 15).

Assim, conforme preceitua a Lei de Lici-tações, o contratante que injustificadamente se atrasa na execução da avença está sujeito a ser multado pela Administração, na forma e termos previstos no instrumento convocatório ou no contrato.

De acordo com o Relatório Circunstancia-do de análise de recurso hierárquico referente à aplicação de penalidade de multas (OUT10 – Evento 15), as penalidades foram infligidas às empresas pelo atraso no cumprimento dos cronogramas físico financeiros do contrato, ocorrências estas verificadas tanto no início da contratualidade quanto após a celebração dos dois aditivos de prazo, onde houve a apresenta-ção de novos cronogramas pela mesma, todos comprovadamente descumpridos por culpa da própria do consórcio contratado.

Dessa forma, com o atraso na execução contratual, a Administração impôs pena de mul-ta, sendo certo que, não ocorrendo nenhuma irregularidade e estando a penalidade dentro dos limites da razoabilidade, não cabe o Poder Judiciário se imiscuir no mérito administrativo da punição imposta.

Ademais, a parte autora não demonstrou causa passível de justificar o atraso na execu-ção do serviço contratado, razão pela qual deve a sentença de improcedência ser manti-da (TRF 4ª R., AC 2005.71.00.031776-9/RS, 4ª T., Desª Fed. Marga Inge Barth Tessler, Data de Julgamento: 10.03.2010).

Por fim, a teoria dos motivos determinan-tes dispõe que, quando a Administração indica os motivos que a levaram a praticar um determi-nado ato, este somente será válido se tais mo-tivos – então declinados – forem verdadeiros. Isso porque a discricionariedade administrativa não pode se confundir com arbitrariedade ou abusividade. De fato, os atos administrativos go-zam de presunção de legalidade e legitimidade; contudo, tal presunção é relativa, cedendo fren-te à prova cabal em contrário.

Todavia, todos os atrasos alegados pela Infraero estão devidamente fundamentados nos documentos que embasam a aplicação das pe-nalidades; não tendo a parte autora logrado comprovar a execução fiel de qualquer um dos cronogramas físico financeiro do contrato, em todas as suas apresentações e aditivos.

Dito isso, adoto como razões de decidir a sentença proferida pelo Magistrado Bruno Brum Ribas, enquanto Juiz Federal Substituto da 4ª VF de Porto Alegre, transcrevendo-a:

“A decisão que indeferiu o pedido de anteci-pação de tutela tem o seguinte teor, verbis:

‘O art. 273, I, do Código de Processo Ci-vil exige, para a concessão da tutela ante-cipada, a prova inequívoca da verossimi-lhança das alegações e do risco de dano irreparável ou de difícil reparação quanto ao direito invocado.



Pelo que se depreende das informações juntadas aos autos pela Infraero, o atra-so na conclusão dos serviços contratados já havia ocorrido antes da concessão do primeiro prazo adicional, formalizado através do 1º Termo Aditivo nº 0235-EG/2013/0013.

Sobre o tema em discussão, são escla-recedoras as informações contidas no relatório circunstanciado elaborado pelo Gestor do Contrato nº 029-EG-2013-0013 para instruir o julgamento do recur-so administrativo apresentado pelas auto-ras (evento 15, OUT10), do qual transcre-vo o seguinte excerto:

“[...]

Com a proximidade da data final de exe-cução do contrato, isto é, 10.08.2013, confirmou-se a perspectiva de não execu-ção dos serviços por parte da contratada, Consórcio IQS/PJJ.

Desta forma, com a finalização da vigên-cia do contrato inicial, isto é 08.11.2013, a Gerência de Empreendimentos encami-nhou notificação à contratada comuni-cando da intenção de aplicação das co-minações descritas na Cláusula nº 10.1.1 do Termo do Contrato para os itens abai-xo relacionados e referentes aos produtos contidos na planilha de serviços que es-tavam com atraso nas datas de entrega compromissadas:

1. Serviços Preliminares – Topografia

2. Serviços Preliminares – Ensaios Geotéc-nicos Complementares

3. Serviços Preliminares – Investigação de Jazidas

4. Projetos – Projeto do Canteiro de Obras e Instalações Provisórias

5. Projetos – Projeto Geotécnico

6. Projetos – Projeto Geométrico

7. Projetos – Projeto Terraplanagem

8. Projetos – Projeto Pavimentos

9. Projetos – Projeto Sinalização

10. Projetos – Projeto Drenagem

11. Projetos – Projeto Instalações contra Incêndio e PPCI

12. Orçamentação e Planejamento – Pro-jeto do Canteiro de Obras e Instalações Provisórias

13. Orçamento e Planejamento – Projetos

14. Orçamentação e Planejamento – Pro-jeto Instalações contra Incêndio e PPCI

De acordo com a Especificação Técnica Geral – ETG, PA.07/100.92/11156/00 (Anexo XIII.IV – Especificações Técnicas Gerais do Edital do RDC 0011/ADSU/SBPA/2012), documento integrante deste Termo de Contrato, e de acordo com o cronograma físico-financeiro do TC 0029-EG/2013/0013, a data de encerramento do prazo previsto para a entrega dos pro-dutos contratados era 10.08.2013, data final do prazo de execução do contrato, descumprida pelo Consórcio IQS/PJJ.

Diante do não cumprimento dos prazos indicados acima, foi apresentado, por parte da contratada, solicitação de aditivo de prazo para a efetiva execução do con-trato. Lembre-se, neste momento, que a Infraero sempre demonstrou interesse em receber os projetos contratados.

Assim sendo, mesmo constatado o atra-so na execução dos serviços por parte da contratada, a Comissão de Fiscalização optou por formalizar aditivo de prorroga-ção de prazo do contrato, prorrogando o prazo de execução e vigência do contrato por mais 90 (noventa) dias consecutivos, visto que a conclusão dos projetos era de suma importância para a Infraero, devido à necessidade de retomada da obra de construção do Novo Terminal de Cargas do SBPA. Obra paralisada desde Novem-bro/2012. O contrato fora aditado em 07.11.2013 para prorrogação dos prazos contratuais, sendo que o prazo de execu-ção contratual passou de 10.08.2013


para 08.11.2013 e o prazo de vigência passou de 08.11.2013 para 08.02.2014.

Mesmo com a ampliação do prazo de execução e vigência neste contrato, hou-ve dificuldades, por parte da contratada, em atender os mesmos. Por vezes foram protocolados documentos com revisões que não atendiam ao solicitado por meio dos Relatórios de Avaliação Técnica. Por outras, chegou-se a encaminhar mídia que deveria conter a documentação técnica, porém o conteúdo do mesmo apresenta-va toda a espécie de material, incluindo alguns de cunho pessoal e de dignidade duvidosa, sendo que nada tinham a ver com o escopo contratado. Devido princi-palmente a estas dificuldades no processo de recebimento dos serviços, o contrato fora novamente aditado em 07.02.2014, para acréscimo de mais 30 (trinta) dias consecutivos no prazo de vigência dos ser-viços, passando este de 08.02.2014 para 10.03.2014. O referido aditamento visa-va, portanto, a conclusão do recebimento dos projetos.

Destacamos que, mesmo após as duas concessões de prazo realizadas pela Fisca-lização, a contratada não conseguiu cum-prir os compromissos de datas de entrega previstas no cronograma físico-financeiro do TC 029-EG-2013-0013, tampouco entregou a integralidade do escopo con-tratado. Desta forma, demonstrando real ineficiência na execução dos serviços e descompromisso com a contratante.

[...]”

Diante desse contexto, não se vislumbra qualquer irregularidade da Infraero na im-posição das multas impugnadas. Os des-cumprimentos contratuais que resultaram nas penalidades não tem relação com os prazos adicionais concedidos pela deman-dada, que, apesar da conduta das deman-dantes, mantinha interesse na realização do objeto contratual.

Assim, inclino-me pelo indeferimento da medida de urgência pleiteada.

Ante o exposto, indefiro o pedido de ante-cipação de tutela.’

As autoras não trouxeram mais aos autos pro-vas de que não deram causa às multas impos-tas. Não há indícios de que a Administração tenha causado o atraso na execução contra-tual. Mesmo que tenha ocorrido demora da Infraero para responder algumas solicitações das requerentes – como no caso dos Ofícios nºs 013 e 20, de 2014 – a ré prorrogou os prazos de execução contratual para além do tempo de seu atraso, de modo a compensá--los e ainda oportunizar maior tempo para as requerentes executar suas obrigações. Sendo assim, não é justificável que, apesar da dila-ção contratual, as demandantes não tenham cumprido com o acordado no Termo de Con-trato nº 0029-EG/2013/0013.

Além disso, restou esclarecida que a prorroga-ção dos prazos de execução deu-se justamente pelo já existente atraso por parte das empresas autoras. Inconsistente, portanto, o argumento trazido na inicial de que a Administração teria agido contraditoriamente, dilatando o prazo e, depois, multando as empresas por atraso. Fi-cou claro que, apesar da mora do Consórcio IQS/PJJ, a Infraero mantinha o interesse na re-alização do objeto contratual e, por isso, deu--lhes maior tempo para executá-lo.

Tendo tudo isso em vista, concluo pela im-procedência da demanda, já que as multas foram devidamente impostas pela ré, nos ter-mos do Capítulo 10 do Termo de Contrato nº 0029-EG/2013/0013.”

Mantenho, pois, a sentença, por seus próprios fundamentos.

Ante o exposto, voto por negar provimen-to à apelação.

Desembargador Federal Cândido Alfredo Silva Leal Junior Relator

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 10.12.2015Apelação Cível nº 5060798-39.2014.4. 04.7100/RS



Origem: RS 50607983920144047100

Relator: Des. Federal Cândido Alfredo Silva Leal Júnior

Presidente: Cândido Alfredo Silva Leal Junior

Procurador: Dr. Eduardo Kurtz Lorenzoni

Apelante: IQS Engenharia Ltda. – EPP PJJ Malucelli Arquitetura Ltda.

Advogado: Frederico do Valle Abreu

Apelado: Empresa Brasileira de Infra-Estrutura Ae-roportuária – Infraero

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 10.12.2015, na sequência 160, disponibilizada no DE de 01.12.2015, da qual foi intimado(a) o Ministério Público Federal, a Defensoria Pública e as demais Procuradorias Federais.

Certifico que o(a) 4ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte de cisão:

A turma, por unanimidade, decidiu negar provimento à apelação.

Relator Acórdão: Des. Federal Cândido Alfredo Silva Leal Júnior

Votante(s): Des. Federal Cândido Alfredo Silva Leal Júnior Desª Federal Vivian Josete Pantaleão Caminha Des. Federal Luís Alberto D’Azevedo Aurvalle

Luiz Felipe Oliveira dos Santos Diretor de Secretaria


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2988Apelação Cível nº 574912-RN (0000338-55.2013.4.05.8402)

Apte.: Ministério Público Federal

Apte.: FNDE – Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação

Repte.: Procuradoria Regional Federal da 5ª Região

Apdo.: Concessa Araújo Macedo

Adv./Proc.: Juraci Medeiros Filha e outro

Origem: Juízo da 9ª Vara Federal do Rio Grande do Norte (Competente p/ Execuções Penais)

Relator: Desembargador Federal Manoel de Oliveira Erhardt

EMENTA

AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – REPASSE DE RECURSOS DO FNDE PARA MERENDAS ESCOLARES – CONTRATAÇÃO DIRETA – ILEGALIDADE – PREJUÍZO AO ERÁRIO NÃO DEMONSTRADO – ART. 11, CAPUT, LEI Nº 8.429/1992 – APELAÇÕES IMPROVIDAS

1. Apelações interpostas pelo Ministério Público Federal e pelo Fundo Nacional de De-senvolvimento da Educação – FNDE, sob a alegação de que houve prejuízo ao Erário em razão das dispensas indevidas de licitação e de superfaturamento dos preços dos produtos adquiridos pela Prefeitura do Município de Ipueira/RN. Pugnam pelo enqua-dramento da conduta no art. 10, inciso VIII da LIA.

2. As investigações, assim como a sentença, concluíram que a dispensa do proce-dimento licitatório foi indevida, por não ter atendido aos requisitos legais (ausência de pesquisa, falta de motivação da contratação direta, aquisição de produtos pelas mesmas empresas etc.). Não tendo havido impugnação, a ilegalidade da contratação direta por parte do município é ponto incontroverso.

3. Fixa-se, portanto, como controvertidas as questões do prejuízo ao Erário e do super-faturamento dos preços.

4. Da comparação dos valores dos produtos adquiridos com os de outros fornecedores de município próximo, a exemplo de Caicó, observa-se, de fato, que os preços dos produtos adquiridos foram maiores que os pesquisados. Contudo, tal conclusão, por si só, não é suficiente para apontar que houve superfaturamento.

5. Das provas carreadas nos autos, infere-se que a limitação do mercado de fornece-dores somado aos custos indiretos (transporte, entrega semanal, fiscalização etc.), são variáveis que, quando embutidos nos preços propostos, elevam os valor final.



6. Não houve questionamento acerca da efetiva compra e entrega das merendas, nem da qualidade dos produtos; não restou demonstrado que outras empresas da redondeza teriam real interesse em serem contratadas para fornecer os produtos da merenda escolar, nas con-dições postas.

7. Sem a demonstração de efetivo prejuízo, forçoso concluir que as alegações de dano ad-vém de presunção. Sobre o dano não efetivamente demonstrado, tem-se que “À luz da atual jurisprudência do STJ, para a configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa (atos de Improbidade Administrativa que causam prejuízo ao Erário), exige-se a presença do efetivo dano ao Erário (critério objetivo) e, ao menos, culpa” (Precedentes: AgRg-AREsp 370133/RJ, Rel. Min. Benedito Gonçalves, 1ª T., DJe 07.10.2015; AgRg-AREsp 724450/RN, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª T., DJe 23.09.2015; REsp 1206741/SP, Rel. Min. Benedito Gonçalves, 1ª T., DJe 24.04.2015; REsp 1228306/PB, 2ª T., Rel. Min. Castro Meira, DJe 18.10.2012).

8. Logo, a ilegalidade da contratação direta sem a comprovação do efetivo prejuízo que, porventura, tenha causado ao município, apontam para a responsabilização do gestor da edilidade, a ré, Concessa Araújo de Macedo, com a imputação da conduta ímproba do art. 11, caput, da LIA.

9. Mantidas as sanções aplicadas em sentença: suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 3 (três) anos; pagamento de multa civil no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais); proibição de contratar com o poder público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por meio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 3 (três) anos.

10. Improvidas as Apelações do Ministério Público Federal e do Fundo Nacional de Desen-volvimento da Educação – FNDE.

ACÓRDÃOVistos, relatados e discutidos estes autos

de AC 574912-RN, em que são partes as acima mencionadas, acordam os Desembargadores Federais da Primeira Turma do TRF da 5ª Re-gião, por unanimidade, em negar provimento às apelações interpostas pelo Ministério Público Federal e pelo Fundo Nacional de Desenvol-vimento da Educação – FNDE, nos termos do relatório, voto e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte do presente julgado.

Recife, 17 de dezembro de 2015.

Flávio Lima Relator (Convocado)

RELATÓRIO1. Trata-se de apelações interpostas pelo

Ministério Público Federal e pelo Fundo Nacio-nal de Desenvolvimento da Educação – FNDE, contra sentença prolatada pelo juízo da 9ª Vara Federal da Subseção Judiciária de Caicó/RN, proferida nos autos da Ação Civil Pública por ato de improbidade administrativa movida em desfavor de Concessa Araújo Macedo, prefeita do Município de Ipueira/RN, que julgou parcial-mente procedentes os pedidos formulados.

2. A acusação trata, em síntese, da dis-pensa indevida de procedimentos licitatórios para aquisição de gêneros alimentícios desti-nados à merenda escolar, durante os anos de 2009 e 2010, com recursos repassados pelo


FNDE para execução do Programa Nacional de Alimentação Escolar – PNAE. Alega a subsun-ção da referida conduta ao tipo do art. 10, VIII da Lei nº 8.429/1992.

3. A sentença julgou parcialmente proce-dente as alegações da acusação, capitulando a conduta da ré no art. 11, caput, da referida LIA (Lei de Improbidade Administrativa), com a aplicação das seguintes sanções:

– suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 3 (três) anos;

– pagamento de multa civil no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais);

– proibição de contratar com o poder público ou receber benefícios ou in-centivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por meio de pessoa jurídica da qual seja só-cio majoritário, pelo prazo de 3 (três) anos.

4. Em sua apelação, alega o MPF que a conduta ímproba praticada pela ré amolda-se ao tipo do art. 10, inciso VIII da Lei de Impro-bidade Administrativa e não ao art. 11, caput da referida lei, conforme determinou a sentença (fls. 757/769).

5. O FNDE apontou, em seu recurso ape-lativo, que houve prejuízo ao Erário em decor-rência de sobrepreço (fls. 772/773v).

6. Contrarrazões apresentadas pela ré, às fls. 777/779.

7. Parecer da Procuradoria Regional da República da 5ª Região, pelo provimento das apelações, às fls. 789/800.

8. É o que há de relevante para relatar.

VOTO1. As apelações foram interpostas pelo

Ministério Público Federal e pelo Fundo Nacio-nal de Desenvolvimento da Educação – FNDE, sob a alegação de que houve prejuízo ao Erário em razão das dispensas indevidas de licitação

e de superfaturamento dos preços dos produ-tos adquiridos pela Prefeitura do Município de Ipueira/RN, razão pela qual pugnam pelo en-quadramento da conduta no art. 10, inciso VIII da LIA.

2. A acusação insurge-se contra a então prefeita do município, tendo-se baseado no Re-latório da Controladoria Geral da União que investigou a aquisição de gêneros alimentícios destinados à merenda escolar, durante os anos de 2009 e 2010, com recursos repassados pelo FNDE para execução do Programa Nacional de Alimentação Escolar – PNAE. Durante o Inqué-rito Civil Público, o MPF elaborou o Parecer Pe-ricial nº 173/2012 (fls. 224/242 , do volume 2 Apenso).

3. As investigações, assim como a senten-ça, concluíram que a dispensa do procedimen-to licitatório foi indevida, por não ter atendido aos requisitos legais (ausência de pesquisa, fal-ta de motivação da contratação direta, aquisi-ção de produtos pelas mesmas empresas etc.). Não tendo havido impugnação, a ilegalidade da contratação direta por parte do município é ponto incontroverso na presente análise.

4. Fixa-se, portanto, como controvertidas as questões do prejuízo ao erário e do superfa-turamento dos preços.

5. Da comparação dos valores dos pro-dutos adquiridos com os de outros fornecedo-res de município próximo, a exemplo de Caicó, observa-se, de fato, que os preços dos produ-tos adquiridos foram maiores que os pesquisa-dos. Contudo, tal conclusão, por si só, não é suficiente para apontar que houve superfatura-mento.

6. Dos depoimentos das testemunhas Ildo de Medeiros (Tesoureiro, na época), Josimar Alencar de Medeiros, Sergio Andre de Araújo e da acusada Concessa, colhidos em audiên-cia, no dia 05.02.2014, infere-se as seguintes conclusões:

– o município de Ipueira possui em tor-no de 2.000 habitantes, com poucas



empresas em condições formais de participar de processo licitatório;

– as poucas empresas da redondeza que teriam condições formais de par-ticipar de licitação, não se mostravam interessadas, dada a necessidade de entrega semanal de produtos, com um ganho pequeno;

– o valor repassado pelo FNDE para as merendas escolares era insuficiente, e precisava ser complementado pelo município.

7. Desse modo, a limitação do mercado de fornecedores somado aos custos indiretos (transporte, entrega semanal, fiscalização etc.), são variáveis que, quando embutidos nos pre-ços propostos, elevam os valor final.

8. Não houve questionamento acerca da efetiva compra e entrega das merendas, nem da qualidade dos produtos. Além disso, não restou demonstrado que outras empresas da redondeza teriam real interesse em serem con-tratadas para fornecer os produtos da meren-da escolar, nas condições postas. Desse modo, sem a demonstração de efetivo prejuízo, forço-so concluir que as alegações de dano advém de presunção.

9. O prejuízo decorrente de ato ímprobo, quando não efetivamente demonstrado, vem sendo tratado pelo STJ no seguinte sentido:

“ADMINISTRATIVO – AGRAVO REGIMEN-TAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDA-DE ADMINISTRATIVA – ARTS. 10 E 11 DA LEI Nº 8.429/1992 – NÃO OCORRÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO – AUSÊNCIA DO ELEMENTO SUBJETIVO (DOLO) – NÃO CARACTERIZAÇÃO DO ATO ÍMPROBO – PRECEDENTES – TRIBUNAL DE ORIGEM QUE CONSIGNA NÃO OCORRÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO E AUSÊNCIA DE DOLO – REVISÃO – IMPOSSIBILIDADE – SÚMULA Nº 7/STJ

1. À luz da atual jurisprudência do STJ, para a configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa (atos de Improbi-dade Administrativa que causam prejuízo ao erário), exige-se a presença do efetivo dano ao Erário (critério objetivo) e, ao menos, cul-pa. Precedentes: REsp 1206741/SP, Rel. Min. Benedito Gonçalves, 1ª T., DJe 24.04.2015; REsp 1228306/PB, 2ª T., Rel. Min. Castro Meira, DJe 18.10.2012.

2. No tocante ao enquadramento da conduta no art. 11, caput, da Lei nº 8.429/1992, esta Corte Superior possui entendimento uníssono segundo o qual, para que seja reconhecida a tipificação da conduta como incurso nas pre-visões da Lei de Improbidade Administrativa, é necessária a demonstração do elemento subjetivo, consubstanciado pelo dolo para o tipo previsto no art. 11 da aludida legislação. Precedentes: AgRg-AREsp 630605/MG, Rel. Min. Og Fernandes, 2ª T., DJe 19.06.2015; REsp 1504791/SP, Relª Min. Marga Tessler (Juíza Federal Convocada do TRF 4ª Região), 1ª T., DJe 16.04.2015.

[...]” (AgRg-AREsp 370133/RJ, Rel. Min. Benedito Gonçalves, 1ª T., DJe 07.10.2015) (grifos nossos)

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – EXIS-TÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO – DANO EFETIVO NÃO DEMONSTRADO – NE-CESSIDADE DE REVISÃO DE MATÉRIA FÁ-TICO-PROBATÓRIA – SÚMULA Nº 7/STJ – NECESSIDADE DO EFETIVO DANO AO ERÁRIO – PRECEDENTES – SÚMULA Nº 83/STJ

1. O Tribunal de origem, soberano na análi-se das circunstâncias fáticas e probatórias da causa, ao analisar a apelação, entendeu pela não ocorrência de dano ao erário, tipificado pelo art. 10 da Lei n. 8.429/92, e, portan-to, não houve prática de ato de improbidade administrativa apto a fazer incidir as penali-dades previstas na legislação, sob a seguinte respectiva. Portanto, modificar o acórdão re-corrido, como pretende o recorrente, deman-


daria o reexame de todo o contexto fático--probatório dos autos, o que é defeso a esta Corte em vista do óbice da Súmula nº 7/STJ.

2. A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que a configuração dos atos de im-probidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa exige--se a presença de pressuposto objetivo, qual, seja, o efetivo dano ao Erário. Precedentes. Súmula nº 83/STJ.

Agravo regimental improvido.” (AgRg-AREsp 724450/RN, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª T., DJe 23.09.2015) (grifos nossos)

10. Logo, a ilegalidade da contratação direta sem a comprovação do efetivo prejuízo que, porventura, tenha causado ao município, apontam para a responsabilização do gestor da edilidade, a ré, ex-prefeita, Concessa Araújo de Macedo, com a imputação da conduta ímpro-ba do art. 11, caput, da LIA.

11. Mantém-se, portanto, a sentença, tanto na capitulação como nas sanções apli-cadas:

a) suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 3 (três) anos;

b) pagamento de multa civil no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais);

c) proibição de contratar com o poder público ou receber benefícios ou in-centivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por meio de pessoa jurídica da qual seja só-cio majoritário, pelo prazo de 3 (três) anos.

10. Improvidas as Apelações do Minis-tério Público Federal e do Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação – FNDE.

11. É como voto.

179


Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso

2989Terceira Câmara Cível

Reexame Necessário nº 109275/2014

Classe CNJ – 199

Comarca de Várzea Grande

Interessado: Antônio José de Oliveira

Interessado: Município de Várzea Grande

Número do Protocolo: 109275/2014

Data de Julgamento: 24.11.2015

EMENTA

REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – AÇÃO POPULAR – REAJUSTE DE TARIFA DE TRANSPORTE COLETIVO DE PASSAGEIROS – INSTITUIÇÃO E ALTERAÇÃO DA COMPOSIÇÃO DE COMISSÃO ESPE-CIAL PELO PREFEITO PARA A REALIZAÇÃO DE ESTUDO SOBRE O AUMENTO TARIFÁRIO NO TRANS-PORTE COLETIVO MUNICIPAL – PROCEDIMENTO SUPOSTAMENTE VICIADO POR VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E MORALIDADE – NÃO CONFIGURAÇÃO – IMPROCEDÊNCIA DA DE-MANDA – SENTENÇA RATIFICADA

1. A ação popular é remédio constitucional posto à disposição do cidadão brasileiro que esteja em pleno gozo de seus direitos políticos para prevenir ou anular atos ou contratos administrativos lesivos ao patrimônio público ou de entidade de que o Esta-do participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural.

2. Ausente qualquer ilegalidade ou imoralidade no procedimento de reajuste de ta-rifa de transporte público coletivo municipal, realizado com amparo em parecer de Comissão Especial regularmente instituída pelo Prefeito, a improcedência da ação popular ajuizada para impugná-lo é medida que se impõe.

ACÓRDÃOVistos, relatados e discutidos os autos

em epígrafe, a Terceira Câmara Cível do Tri-bunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do Des. Márcio Vidal, por meio da Câmara Julgadora, composta pela Desª Maria Aparecida Ribeiro (Relatora), Dra. Vandymara G. R. P. Zanolo (Revisora)

e Des. Márcio Vidal (Vogal), proferiu a se-guinte decisão: à unanimidade, ratificou a sentença.

Cuiabá, 24 de novembro de 2015.

Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro Relatora


RELATÓRIOExma. Sra. Desª Maria Aparecida Ribeiro:

Egrégia Câmara:

Trata-se de reexame necessário da sen-tença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Várzea Grande – Dr. Jones Gattass Dias –, que julgou improcedente a ação popular ajuizada por Antonio José de Oliveira em face do Município de Várzea Grande (Autos nº 203/2009 – Código 231498), e extinguiu o processo respectivo com resolução do mérito, nos termos do art. 269, I, do CPC, isentando o autor de custas e despesas processuais e do ônus da sucumbência, a teor do art. 5º, LXXIII, da Constituição Federal (fls. 516/520).

Vindo os autos a esta Corte exclusiva-mente em razão da remessa obrigatória, foram eles submetidos à Procuradoria-Geral da Justi-ça que, em parecer do Dr. Edmilson da Costa Pereira, manifestou-se pela ratificação da sen-tença (fls. 534/539-TJ).

É o relatório.

PARECER (ORAL)O Sr. Dr. José Zuqueti:

Ratifico o parecer escrito.

VOTOExma. Sra. Desª Maria Aparecida Ribeiro

(Relatora):

Egrégia Câmara:

A sentença que ora se encontra sob re-exame foi proferida na ação popular, com pe-dido de liminar,ajuizada por Antonio José de Oliveira, à época Vereador do Município de Várzea Grande, pretendendo a suspensão do reajuste da tarifa de transporte coletivo daquele Município, majorada em percentual de 12,8%, tendo em vista a existência de irregularidades na composição e no objeto da Comissão Es-

pecial criada pelo então Prefeito, por meio do Decreto nº 35/2007, ferindo os princípios da legalidade e da moralidade.

Após o indeferimento da liminar (fls. 249 e 261/262-TJ) e a apresentação de contestação, foi proferida sentença pelo juiz a quo julgando improcedente a demanda por não vislumbrar a aventada ilegalidade nos atos impugnados na ação popular com os seguintes fundamentos, verbis:

“Feitas essas observações, cumpre assinalar que o pedido formulado na inicial consiste, em síntese, conforme relatado, em obter a declaração de nulidade, por ilegalidade e imoralidade, dos atos administrativos prati-cados pela Administração Pública Municipal no tocante ao reajuste da tarifa de transporte público urbano, por não terem sido observa-dos os dispositivos 142, 143 e 147 da Lei Orgânica Municipal de Várzea Grande e o art. 181, II, da Constituição Estadual, mais precisamente por não ter sido assegurada a participação popular e, em especial, dos tra-balhadores no processo de definição da nova tarifa.

Embora a petição inicial não traga com clareza a fundamentação jurídica, não mencionando qualquer dispositivo da Lei nº 4.717/1965, que regula a ação popular, é possível concluir, com base nos seus arts. 1º e 2º, que a pretensão nela externada é a ‘de-claração de nulidade dos atos lesivos ao pa-trimônio’ (art. 1º) municipal, neste caso, por ‘vício de forma’ (art. 2º, b), ‘dada a observân-cia incompleta ou irregular de formalidades indispensáveis à existência ou seriedade do ato’ (art. 2º, parágrafo único, b), ou, ainda, a ‘ilegalidade do objeto’ (art. 2º, c), tendo em vista atos administrativos que resultam em ‘violação de lei’ (art. 2º, parágrafo único, c).

Da detida análise dos autos, conclui-se, toda-via, não caber razão ao autor.

Os primeiros dispositivos tidos como violados pela Administração Municipal, visualizados na Lei Orgânica de Várzea Grande, em nada auxiliam o autor na demonstração da alega-



da ilegalidade e imoralidade administrativas dos atos cometidos quando do reajuste da ta-rifa, uma vez que os dois primeiros (arts. 142 e 143) falam, em linhas gerais, em garantia dos ‘superiores interesses da coletividade’ e na defesa dos ‘interesses do povo’, enquanto o art. 147, que aqui merece especial aten-ção, apenas cuida da incumbência municipal de ‘manter órgãos especializados’ encarrega-dos da fiscalização dos serviços públicos con-cedidos e da revisão de suas tarifas, como se confere a seguir:

‘Art. 142. O Município dentro de sua com-petência organizará a ordem econômica e social, conciliando a liberdade de iniciati-va com os superiores interesses da coleti-vidade.’ (destaquei)

‘Art. 143. A intervenção do Município, do domínio econômico, terá por objetivo esti-mular e orientar a produção, defender os interesses do povo e promover a justiça e solidariedade sociais.

Parágrafo único. É criado o Conselho de Defesa do Consumidor, cuja composição e funcionamento será regulamentado através de Lei Ordinária, 120 (cento e vin-te) dias após a promulgação da presente Lei Orgânica.’ (destaquei)

‘Art. 147. O Município manterá órgãos especializados, incumbidos de exercer ampla fiscalização dos serviços públicos por ele concedidos e da revisão de suas tarifas.’

Examinando tais dispositivos e interpretando--os harmonicamente entre si e com o art. 181, II, da Constituição Estadual para apli-cá-los ao caso em tela, tem-se, na visão do autor, que a Comissão Especial, instituída e posteriormente alterada em sua composição por meio de decretos municipais, deveria ter caráter permanente e conter entre seus mem-bros representantes da sociedade, como tra-balhadores, presidentes de bairros ou outros cidadãos desvinculados do Poder Público, que pudessem assegurar a fiscalização dos serviços públicos e a revisão de suas tarifas.

Ora, impõe-se asseverar, primeiramente, como bem o fez o réu, que o autor está a confundir a comissão especial criada por decreto municipal com o ‘órgão especia-lizado’ incumbido de ‘fiscalização’, neste caso, do serviço público de transporte, de que fala o art. 147 da Lei Orgânica Munici-pal. Para se chegar a essa conclusão, basta ver o que dispõe o art. 8º da Lei Municipal nº 2.194/2000, que dispõe sobre o Sistema Municipal de Transporte Público, in verbis:

‘Art. 8º A gestão do sistema de transporte público da Cidade de Várzea Grande será exercida pela Prefeitura Municipal, através da STU – Superintendência de Transportes Urbanos, que a exercerá praticando, den-tre outros, os seguintes atos:

a) planejamento e organização dos ser-viços de transporte público no âmbito municipal;

b) gerenciamento e fiscalização dos ser-viços de transporte público no âmbito municipal;

c) fiscalização de comercialização de bilhetes em geral, incluindo passes, vales-transporte e outros meios de pa-gamento pela utilização dos serviços de transporte coletivo, incluindo o controle de suas emissões;

d) administração do Fundo Municipal de Trânsito e Transporte, na forma da lei, caso houver;

e) planejamento, projeto, implantação e administração de terminais, pontos de parada, abrigos, sinalização e outros serviços e/ou equipamentos do sistema de transporte público; e,

f) outras atividades de planejamento, or-ganização, gerenciamento e fiscaliza-ção necessárias a operação do sistema de transporte público municipal;’

Como se vê, exatamente como afirmado pelo município réu, o órgão especializado incum-bido de exercer ampla fiscalização do serviço público de transporte urbano no Município


de Várzea Grande previsto no art. 147 da Lei Orgânica Municipal é a STU – Superinten-dência de Transportes Urbanos, que, como se sabe e se pode conferir nos autos, inclusive no documento de fls. 256-257 juntado pelo próprio autor, fez parte da Comissão Espe-cial atacada na inicial e esteve presente na reunião que avaliou e aprovou o estudo do cálculo tarifário realizado por economistas do Corecon – Conselho Regional de Economia.

Com efeito, ao contrário do asseverado na peça de ingresso, não se vislumbra nos autos qualquer violação aos dispositivos ali elenca-dos da Lei Orgânica Municipal, mas sim sua mais fiel obediência, valendo lembrar, além do mais, que o art. 110 da aludida lei reforça a postura adotada pelo réu, pois diz caber ao Executivo a fixação das tarifas dos serviços públicos, como se vê abaixo:

‘Art. 110. As tarifas dos serviços públicos deverão ser fixadas pelo Executivo, tendo--se em vista a justa remuneração.’ (des-taquei)

O citado art. 181, II, da Constituição Esta-dual, reproduzido mais abaixo, também não ampara os argumentos do autor, uma vez que fala em previsão de assento de representantes das associações de bairros, profissionais e de sindicatos de trabalhadores ‘em órgãos cole-giados de gestão municipal’, que não podem ser confundidos com a comissão especial criada pelo Decreto Municipal nº 35/2007 e modificada pelo Decreto Municipal nº 37/2009, até porque esta não possui ca-ráter permanente, como reconhece o próprio demandante:

‘Art. 181. A Lei Orgânica Municipal, vota-da em dois turnos, com o interstício míni-mo de dez dias e aprovada por dois terços dos membros da Câmara Municipal, que a promulgará, observará todos os precei-tos do art. 29 da Constituição Federal e as diretrizes seguintes:

[...]

II – previsão de assento em órgão colegia-dos de gestão municipal de representantes

de associações de bairros, profissionais e de sindicatos de trabalhadores;’ (des-taquei)

Neste ponto, é imperioso verificar que o Ministério Público Estadual, em socorro ao autor, lançou parecer argumentando que a Administração Pública Municipal praticou lesão à coletividade ao deixar de constituir e de implementar o Conselho Municipal de Transportes, previsto no art. 2º das Disposi-ções Gerais e Transitórias da Lei Municipal nº 2.194/2000.

Tenho, no entanto, que a afirmação é equi-vocada, primeiro por não ser esse o objeto da ação popular proposta, o que implicaria dizer em cerceamento de defesa, por deso-bediência ao princípio do contraditório e da mais ampla defesa, uma vez que o município réu está sendo acusado de não ter respeitado os ditames legais e constitucionais ao compor uma comissão especial para revisão da tarifa do serviço público de transporte urbano e por tê-la fixado em decorrência da deliberação dela oriunda, não pela omissão na constitui-ção de um Conselho Municipal de Transpor-te; segundo, por não ser um dever, mas uma faculdade, a constituição desse conselho, o que significa, em outras palavras, que caberá ao Poder Executivo analisar sua conveniência e a melhor oportunidade para criá-lo, não podendo qualquer cidadão exigi-lo por meio da ação eleita, nem cabendo ao Judiciário acatar tal iniciativa, sob pena de flagrante interferência na atuação exclusiva de outro poder:

‘Art. 2º A Prefeitura Municipal poderá constituir em norma regulamentar,um Conselho Municipal de Transporte, com representantes da Prefeitura Municipal, da Câmara de Vereadores, das operadoras, dos usuários e da comunidade em geral, com a finalidade de discussão dos assun-tos do setor de transporte.’ (destaquei)

Ante o examinado até aqui, não se vê na conduta administrativa combatida na presen-te ação qualquer mácula de caráter legal ou moral, não havendo como se desconsiderar



o argumento lançado na contestação de que a instituição da denominada ‘Comissão Es-pecial’ – ainda que não tenha representan-tes diretos da classe trabalhadora usuária do serviço público em questão, mas por constar de sua composição, além de membros do Executivo e do representante da AMTU – As-sociação Matogrossense dos Transportes Ur-banos, dois Vereadores e o Superintendente de Transporte Urbano – caracterize-se pela maior transparência no procedimento de re-ajuste da tarifa pública, com vistas à justa re-muneração, independentemente do acerto ou não desse propósito, ou seja, sem incursão aqui na análise meritória da decisão final to-mada pela Administração Pública Municipal, vez que não é este o papel da demanda in-tentada pelo Vereador,o Senhor Antonio José de Oliveira.

Afinal, não se atribui qualquer abuso na fixa-ção do reajuste do valor da tarifa, mas, repi-ta-se, ilegalidade e imoralidade na forma de condução de sua análise e aprovação final.

A verificação de que a comissão especial considerou o estudo técnico apresentado pelo Corecon, qual seja, o ‘Relatório de Cál-culo do Custo Tributário do Sistema de Trans-porte Coletivo Urbano de Várzea Grande’, e a variação da inflação, antes de deliberar e de submeter sua decisão ao Poder Executi-vo Municipal, está em sintonia com o já ci-tado art. 110 da Lei Orgânica Municipal e com o disposto no art. 12 da Lei Municipal nº 2.194/2000, que reitera a afirmação de que cabe ao Prefeito Municipal a fixação da tarifa remuneratória dos serviços públicos de transporte coletivo, conforme se observa a seguir:

‘Art. 12. Os serviços públicos de transpor-te coletivo, seletivo e individual de Várzea Grande serão remunerados por tarifa fi-xada pelo Prefeito Municipal que poderá ser diferenciada em função das caracte-rísticas técnicas e de custos específicos provenientes do atendimento aos distintos seguimentos dos usuários.’ (destaquei)

Diante do exposto, julgo improcedente a ação popular proposta por Antonio José de Oliveira em face do Município de Várzea Grande, declarando, por sentença, extinto o proces-so com resolução do mérito, nos termos do art. 269, I, do Código de Processo Civil, isen-tando o autor de custas e despesas proces-suais e do ônus da sucumbência, nos termos do art. 5º, LXXIII, da Constituição Federal.” (fls. 517v/520)

Reexaminando os autos, tenho que se mostra irrepreensível a sentença em apreço, devendo ser mantida em sua integralidade.

Ocorre que o magistrado sopesou ade-quadamente os fatos e a legislação aplicável e corretamente reconheceu a legalidade dos atos praticados pelo Prefeito Municipal no caso con-creto.

E assim entendo porque, analisando as normas de regência, em especial o art. 12, da Lei Municipal nº 2.194/2000 e o art. 110 da Lei Orgânica Municipal, já transcritos na sentença, verifica-se que, de fato, o reajuste tarifário do Município de Várzea Grande é atribuição do seu Prefeito, que pode instituir comissão para assessorá-lo nesse mister.

Nesse caso, uma vez que já exis-tia Comissão Especial, criada pelo Decreto nº 35/2007, com a finalidade de analisar e emitir parecer sobre o estudo tarifário do Sis-tema de Transporte Urbano de Várzea Grande, o então Prefeito limitou-se, por meio de novo Decreto (o de nº 37/2009), a apenas substituir parte dos seus membros.

Essa comissão, a despeito de não possuir representante direto da classe trabalhadora, ti-nha, em sua composição, dois Vereadores, que representam o povo do município, e o Supe-rintendente de Transporte Urbano, responsável pelo órgão incumbido de exercer ampla fiscali-zação do serviço público de transporte urbano no Município de Várzea Grande, nos moldes do art. 147 da Lei Orgânica Municipal.

Além disso, a conclusão quanto ao pre-ço da tarifa a que chegaram os membros da


Comissão Especial, a despeito do alegado pelo autor popular, amparou-se em relatório técni-co previamente elaborado pelo Conselho Re-gional de Economia – Corecon, como se vê às fls. 285/294, não havendo que se falar, por-tanto, em ofensa aos princípios da legalidade e moralidade no caso concreto, mesmo porque não é objeto desta demanda eventual excesso na tarifa, como se infere da petição inicial da demanda e foi bem destacado na sentença sob reexame.

Outrossim, como bem se pronunciou o Procurador de Justiça que atuou neste feito, Dr. Edmilson da Costa Pereira, “não há qualquer ilegalidade no procedimento, visto que, dentro de sua competência, o Prefeito Municipal cons-tituiu Comissão para assessorá-lo na revisão tarifário do transporte coletivo urbano. É certo que a participação popular no planejamento de políticas públicas, notadamente aquelas rela-cionadas aos serviços públicos essenciais, deve ser incentivada; é necessário, contudo, que os diversos segmentos sociais diligenciem junto ao Executivo para que este implante o Conselho Municipal de Transporte, previsto no art. 2º das Disposições Gerais e Transitórias da Lei Mu-nicipal nº 2.194/2000, e assim, possibilite a participação dos usuários e da sociedade nas políticas públicas relacionadas ao transporte coletivo” (fl. 539).

Nesse caso, portanto, ausente a ilegali-dade e a lesividade ao patrimônio público, ou-tra alternativa não há senão a improcedência da demanda, como concluiu, acertadamente, o juiz a quo, e vem decidindo a jurisprudência pátria.

A propósito, veja-se, por todos, o seguin-te julgado, verbis:

“REEXAME NECESSÁRIO – DIREITO CONS-TITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – AÇÃO POPULAR – PRESSUPOSTOS – ILEGALIDA-DE DO ATO IMPUGNADO E LESIVIDADE AO PATRIMÔNIO PÚBLICO – AUSÊNCIA – INDEFERIMENTO DA INICIAL – CONFIR-MAÇÃO DA SENTENÇA – A finalidade da ação popular é conferir ao cidadão um meio, democrático e direto, de fiscalização e con-trole da gestão da coisa pública, contra atos ilegais e lesivos ao patrimônio público. Para que a ação popular seja validamente pro-posta são necessários três requisitos, quais sejam: (i) condição de cidadão do autor; (ii) ilegalidade do ato, e (iii) lesividade do ato ao patrimônio público, entendida não só como a que desfalca o Erário, mas também aquela que ofende bens e valores artísticos, culturais, ambientais ou históricos da socie-dade. Ausente pressuposto de desenvolvi-mento válido e regular da ação popular, deve ser mantida a sentença que indeferiu a peti-ção inicial.”

(TJMG, Reex 10372140001531001/MG, Rel. Versiani Penna, Data de Julgamento: 30.04.2015, Câmaras Cíveis/5ª C.Cív., Data de Publicação: 12.05.2015)

Portanto, a demanda tramitou com ob-servância do devido processo legal e a senten-ça apresentou-se adequada aos requisitos esta-belecidos no art. 458, do CPC, não merecendo qualquer censura, devendo ser mantida por seus próprios fundamentos.

Posto isso, ratifico in totum a sentença re-examinanda.

É como voto.

185


Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte

2990Agravo de Instrumento com Suspensividade nº 2015.012330-4

Origem: 4ª Vara Cível Não Especializada da Comarca de Natal

Agravante: Caern – Companhia de Águas e Esgotos do Rio Grande do Norte

Advogado: Dr. Radir Azevedo Meira Filho

Agravado: Gerna – Agropecuária e Indústria Ltda.

Relator: Desembargador Amaury Moura Sobrinho

EMENTA

CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO DE INSTRUMENTO – COMPE-TÊNCIA – DESAPROPRIAÇÃO POR UTILIDADE PÚBLICA – CONTRATO FIRMADO ENTRE O MUNICÍPIO DE NATAL E A CAERN – OBRIGAÇÃO DA CONCESSIONÁRIA DE PROMOVER A INDENIZAÇÃO DAS ÁREAS CONSIDERADAS DESAPROPRIÁVEIS ALCANÇADAS PELA NECESSIDADE DA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS OBJETO DA CONCESSÃO – DECRETO EXPROPRIATÓRIO EXPEDIDO PELO MUNICÍPIO DE NATAL AUTORIZANDO à CONCESSIONÁRIA ADOTAR AS PROVIDÊNCIAS NECESSÁRIAS à EFETIVA-ÇÃO DA DESAPROPRIAÇÃO – PREVISÃO LEGAL DE OUTORGA DE PODERES à CONCESSIONÁRIA (LEI Nº 8.987/1995) – AUSÊNCIA DE INTERESSE PÚBLICO PRIMÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO – COMPE-TÊNCIA DAS VARAS CÍVEIS DA COMARCA DE NATAL PARA PROCESSAR E JULGAR O FEITO – RECUR-SO CONHECIDO E PROVIDO.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima identifi-cadas, acordam os Desembargadores que integram a 3ª Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça, em Turma, à unanimida-de de votos, conhecer e dar provimento ao agravo de instrumento para reformar a de-cisão agravada e reconhecer a competên-cia do Juízo de Direito da 4ª Vara Cível da Comarca de Natal para processar e julgar o feito, nos termos do voto do Relator, parte integrante deste.

RELATÓRIO

Trata-se de Agravo de Instrumento com pedido de efeito suspensivo interposto pela Caern – Companhia de Águas e Es-gotos do Rio Grande do Norte em face de decisão do Juízo de Direito da 4ª Vara Cível da Comarca de Natal/RN que, diante do interesse do Município de Natal/RN, reco-nheceu a incompetência da Vara Cível para julgar a ação de desapropriação, e deter-minou a redistribuição do feito a uma das Varas da Fazenda Pública da Comarca de Natal.


Nas razões recursais, o agravante ques-tiona o reconhecimento da incompetência, sob o argumento de que a delegação expressa do poder concedente para prestar os serviços pú-blicos de fornecimento de água e esgotamento sanitário do Município de Natal não é capaz de caracterizar interesse primário do ente público. Esclarece que este somente terá algum interesse nos bens afetados aos referidos serviços públi-cos quando de eventual término da concessão, conforme se verifica de forma explícita na cláu-sula quarta do contrato de concessão. Sublinha que, pelo art. 4º do Decreto nº 9.968/2013, as despesas decorrentes da presente desapropria-ção correrão à conta dos recursos financeiros da Caern.

Por sua vez, aponta que o Juízo de primei-ra instância não se manifestou até o presente momento acerca do pedido de imissão provisó-rio, mesmo diante da urgência na desapropria-ção, haja vista que o atraso ou impossibilidade de conclusão das obras – construção de esta-ção elevatória de esgoto para manutenção da salubridade pública – poderá causar prejuízos inomináveis à população de Natal.

Lembra que, se a parte alegar urgência na desapropriação, o Juiz poderá deferir o pe-dido de imissão provisória da posse, mediante depósito da quantia indicada, independente-mente da intimação da parte contrária.

Advoga que, em geral, a urgência é de-clarada no próprio decreto expropriatório, mas pode sê-la após tal ato, inclusive durante o cur-so da ação de desapropriação, consoante posi-ção do Superior Tribunal de Justiça.

Consigna que o risco de suportar preju-ízos inomináveis é bastante claro, pelo fato de ter de cumprir prazos contratuais e pela desvin-culação do imóvel à solução adequada para o sistema de esgotamento sanitário de Natal. Cita ainda o risco iminente de devolução de recur-sos federais empregados na empreitada, caso não haja a execução imediata de projetos li-gados ao programa governamental Sanear/RN.

Da mesma forma, adverte que há prejuí-zo efetivo à população do Município de Natal que arcará com o “atraso no atendimento e na disponibilização do sistema de tratamento de esgotos que possibilitará, inclusive, a dissemi-nação de doenças ligadas a condição da salu-bridade pública”.

Diante da urgência, defende que este Tri-bunal poderá, ao reconhecer a competência do Juízo da 4ª Vara Cível da Comarca de Natal, determinar a imissão provisória, e, caso o Tribu-nal entenda não ser possível apreciar o pedido, pelo menos determine que o Juízo a quo assim o faça em tempo hábil.

Requer atribuição do efeito suspensivo à decisão que declinou da competência, além da concessão, também em sede liminar, da imis-são provisória de posse, “dado que todos os elementos necessários para tal deferimento já foram devidamente demonstrados”. Caso não seja esse o entendimento, pede que seja de-terminado ao Juízo da Quarta Vara Cível da Comarca de Natal que se pronuncie em tempo hábil acerca do pedido de imissão provisória na posse, nos termos já formulados na petição inicial. No mérito, pugna pelo provimento do recurso, com a confirmação da medida liminar.

Instrumentaliza o agravo com os docu-mentos de fls. 22/134.

O pedido de efeito suspensivo foi deferi-do para suspender os efeitos da decisão agra-vada, pelo menos até o pronunciamento do Colegiado, e determinar ao Juízo de Direito da 4ª Vara Cível da Comarca de Natal que se pro-nuncie acerca do pedido de imissão provisória na posse.

Intimada, a agravada não ofertou con-trarrazões (certidão de fl. 141).

Com vistas dos autos, a 14ª Procuradoria de Justiça entendeu que o feito prescinde da intervenção do Ministério Público.

É o relatório.



VOTOPreenchidos os requisitos de admissibili-

dade, conheço do presente Agravo de Instru-mento.

Como relatado, ao entender que há inte-resse do Município de Natal/RN, o Juiz de pri-meiro grau reconheceu a incompetência da 4ª Vara Cível da Comarca de Natal para julgar a ação de desapropriação, e determinou a redis-tribuição do feito a uma das Varas da Fazenda Pública da Comarca de Natal.

Por sua vez, a recorrente questiona o re-conhecimento da incompetência, sob o argu-mento de que a delegação expressa do poder concedente para prestar os serviços públicos de fornecimento de água e esgotamento sanitário do Município de Natal não é capaz de caracte-rizar interesse primário do ente público.

Vê-se que a Caern detém a concessão dos serviços públicos essenciais de abasteci-mento de água e coleta e tratamento de esgo-tos do Município de Natal, consoante cláusula que delimita o objeto do contrato de concessão (fls. 45/62). Esse mesmo instrumento dispõe ser obrigação da concessionária a promoção da indenização das áreas consideradas desapro-priáveis alcançadas pela necessidade da pres-tação dos serviços objeto da concessão (Cláu-sula 4.1 – fl. 51).

Já o decreto expropriatório expedido pelo Município de Natal autoriza a Caern “a adotar as providências necessárias à efetivação desta desapropriação de forma amigável ou judicial, se for o caso, podendo, inclusive, invocar o ca-ráter de urgência para fins de imissão provisória na posse do bem”.

Por sua vez, de acordo com a Lei nº 8.987/1995, que dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos previsto no art. 175 da Constituição Federal, incumbe ao “poder concedente decla-rar de utilidade pública os bens necessários à execução do serviço ou obra pública, promo-vendo as desapropriações, diretamente ou me-

diante outorga de poderes à concessionária, caso em que será desta a responsabilidade pe-las indenizações cabíveis” [grifos acrescidos].

Pois bem. Ao cotejar o contrato firmado entre o Município de Natal e a Caern, e a le-gislação que trata da questão, percebe-se que, mesmo cabendo à empresa agravante unica-mente explorar a área objeto da desapropria-ção, o bem somente reverterá ao Município de Natal no caso de extinção do contrato, de forma que, aparentemente, não há interesse primário do ente público na presente demanda a atrair a competência de uma das varas da Fazenda Pública, até porque será da Caern a responsabilidade pelas indenizações cabíveis.

Em julgamento de casos similares, assim se pronunciou o Superior Tribunal de Justiça:

CONFLITO DE COMPETÊNCIA – DESAPRO-PRIAÇÃO – CONCESSIONÁRIA DE ENER-GIA ELÉTRICA – AUSÊNCIA DE INTERESSE DA UNIÃO – “O simples fato de a empresa expropriante ser concessionária de serviço público federal não desloca a competência para julgar as ações, por ela movidas, para a Justiça Federal” (CC 4.429/SP, Rel. Min. De-mócrito Reinaldo, DJU de 31.05.1993). Se o Juiz Federal, no uso de sua competência, entendeu não ser o caso de participação da União na lide, não pode o Juiz estadual con-cluir pelo ingresso do ente público e, conse-quentemente, pela modificação da competên-cia. Conflito de competência conhecido para declarar a competência do Juízo Estadual. Decisão por unanimidade. (CC 29.244/SP, Rel. Min. Franciulli Netto, 1ª S., Julgado em 29.05.2001, DJ 13.08.2001, p. 38) [grifos acrescidos]

COMPETÊNCIA – DESAPROPRIAÇÃO – IMISSÃO NA POSSE CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA – AUSÊNCIA DE MANI-FESTO INTERESSE DA ANEEL NA LIDE – RE-CURSO PROVIDO

1. Agravo de instrumento com pedido de li-minar interposto por José Carlos Lana contra decisão concessiva de liminar à Companhia Vale do Rio Doce – CVRD e à Alcan Alumínio


do Brasil Ltda. para a imissão provisória des-tas na posse de área declarada de Utilidade Pública para fins de desapropriação, median-te depósito do valor constante na prévia ava-liação administrativa. A agravante requereu efeito suspensivo ao recurso e o seu provi-mento a fim de que a imissão na posse ocorra apenas após a realização de perícia por peri-to imparcial. Concedido efeito suspensivo ao recurso, foram opostos embargos de declara-ção, sendo negado seguimento ao agravo de instrumento por falta de peças. Inconforma-do, o agravante interpôs agravo interno, ten-do o relator reconhecido a competência da Justiça Federal, por entender haver interesse da Aneel. Desta decisão foi interposto agra-vo regimental pelas empresas agravadas. No acórdão do agravo, o TAMG negou-lhe pro-vimento, por entender ser competente a Justi-ça Federal, uma vez que o decreto que decla-rou como de utilidade pública a área litigiosa foi expedido pelo Diretor Geral da Aneel, au-tarquia federal. Recurso especial apresentado pela Companhia Vale do Rio Doce – CVRD e Alcan Alumínio do Brasil Ltda., apontando dissídio jurisprudencial entre o aresto impug-nado e precedentes desta Corte, segundo os quais o mero fato de serem as expropriantes concessionárias de serviço público federal não enseja a competência da Justiça Federal para processar e julgar a ação. Contrarrazões pugnando pelo reconhecimento da ausência de prequestionamento e pelo desprovimento do recurso, devido ao interesse da União, em virtude do pedido de intimação da Aneel na petição do agravo de instrumento.

2. O mero fato de serem as expropriantes concessionárias de serviço público federal não enseja a competência da Justiça Federal para processar e julgar a ação. In casu, não ocorreu manifestação de interesse da Aneel na presente lide, não se podendo presumir o interesse jurídico dessa autarquia na ação de desapropriação.

3. Este colendo Sodalício vem expressando o entendimento de que se não houver expresso interesse da União na lide, não existe neces-sidade de deslocamento de competência da Justiça Estadual para a Justiça Federal.

4. Recurso especial provido. (STF, REsp 714.983/MG, Rel. Min. José Delgado, 1ª T., Julgado em 23.08.2005, DJ 17.10.2005, p. 201) [grifos acrescidos]

De acordo com Luis Roberto Barroso o interesse público primário é a razão de ser do Estado e sintetiza-se nos fins que cabe a ele pro-mover: justiça, segurança e bem-estar social. Estes são os interesses de toda a sociedade.

Por sua vez, o interesse público secundá-rio é o da pessoa jurídica de direito público que seja parte em uma determinada relação jurídica – quer se trate da União, do Estado-membro, do Município ou das suas autarquias. Em ampla medida, pode ser identificado como o interesse do Erário, que é o de maximizar a arrecadação e minimizar as despesas.

No caso concreto, a outorga de poderes à concessionária para a desapropriação por utilidade pública prevista no contrato de con-cessão decorre do desempenho das atividades de gestão do ente público, não objetivando fins tão nobres, mas, isto sim, a própria sobrevivên-cia ou higidez dos cofres públicos, razão pela qual não há que se falar em competência das Varas da Fazenda Pública para processar e jul-gar o presente feito.

Ante o exposto, conheço e dou provimen-to ao Agravo de Instrumento para reformar a decisão agravada e reconhecer a competência do Juízo de Direito da 4ª Vara Cível da Comar-ca de Natal para processar e julgar o feito.

É como voto.

Natal, 10 de dezembro de 2015.

Desembargador João Rebouças Presidente

Desembargador Amaury Moura Sobri-nho Relator

Doutora Carla Campos Amico 6ª Procuradora de Justiça

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Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul

2991Apelação Cível nº 70065140386

Vigésima Primeira Câmara Cível

Comarca de Porto Alegre

CNJ: 0199416-17.2015.8.21.7000

Apelante: Ministério Público

Apelado: Estado do Rio Grande do Sul

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – CONSTRUÇÃO DE ESTABELECIMENTO PRISIONAL NO MUNICÍPIO DE CANOAS – CONTRATAÇÃO DIRETA POR INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO – ART. 25, I, LEI Nº 8.666/1993 – SISCOPEN – SISTEMA CONSTRUTIVO DE SINGULAR ESPECIALIZAÇÃO QUE ALIADO à CONJUNTURA DO DEFASADO QUADRO DO SISTEMA PENITENCIÁRIO NO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, COMPÕE O SUPORTE FÁTICO DO QUE, CIRCUNSTANCIALMENTE, LEVA à INEXIGI-BILIDADE DE COMPETIÇÃO – NÃO FOSSE POR ISSO, A URGÊNCIA DA CONTRATAÇÃO JUSTIFICARIA A DISPENSA DA LICITAÇÃO, NA FORMA DO ART. 24, IV, LEI Nº 8.666/1993 – RECURSO NÃO PROVIDO.

ACÓRDÃOVistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores inte-grantes da Vigésima Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimi-dade, em negar provimento ao recurso.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores Des. Ar-minio José Abreu Lima da Rosa (Presidente e Revisor) e Des. Alzir Felippe Schmitz.

Porto Alegre, 27 de janeiro de 2016.

Des. Marcelo Bandeira Pereira, Relator

RELATÓRIODes. Marcelo Bandeira Pereira (Re-

lator):

Adoto o relatório lançado no parecer do Ministério Público:

Trata-se de apelação cível interpos-ta por Ministério Público do Rio Grande do Sul, inconformado com a sentença de fls. 2009/2013v, proferida pelo juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública do Foro Central da Comarca de Porto Alegre, que, nos autos de ação civil pública ajuizada pelo apelante em face do Estado do Rio Grande do Sul, julgou improcedente os pedidos formulados na inicial.

Nas razões recursais, fls. 2019/2028, o apelante faz breve histórico da demanda.


Sustenta que as supostas vantagens cons-trutivas do sistema Siscopen, apontadas pelo ente público para justificar a inexigibilidade de licitação, não subsistem a um exame cuidado-so. Discorre acerca de cada uma das vantagens indicadas, quais sejam: conforto térmico, maior resistência, menor preço e menor prazo.

Aduz que, no caso, é viável a competi-ção entre empresas do ramo da construção civil especializadas em erguer casas prisionais, não se justificando, portanto, a inexigibilidade de li-citação.

Alega que a caracterização da hipótese de inexigibilidade de licitação prevista no art. 25, I da Lei nº 8.666/1993 exige que o objeto seja capaz, com exclusão de qualquer outro, de atender às necessidades da Administração, o que não se verifica no caso em comento.

Argumenta que o estabelecimento de requisitos mínimos de qualidade – como tem-po de execução da obra, tempo de garantia e suporte dado pelo fabricante – poderiam ser arrolados em edital de licitação, não importan-do se o método utilizado pelo vencedor seria o Siscopen ou outro qualquer, desde que o resul-tado alcançado melhor atendesse ao interesse público.

Pugna pelo provimento do recurso.

O apelo foi recebido no duplo efeito, à fl. 2029.

Foram apresentadas contrarrazões, às fls. 2030/2048.

O Ministério Público opina pelo conheci-mento e não provimento do recurso.

Registro que foi observado o disposto nos arts. 549, 551 e 552 do CPC, tendo em vista a adoção do sistema informatizado.

É o relatório.

VOTOSDes. Marcelo Bandeira Pereira (Relator):

A sentença merece ser mantida pelos seus próprios fundamentos.

A questão controvertida diz respeito à va-lidade do ato administrativo que, reconhecen-do a existência da inviabilidade de competição, determinou a contratação direta, por inexigibili-dade de licitação, da sociedade Verdi Constru-ções S/A para construção de estabelecimento prisional no Município de Canoas.

Nada de novo se produziu durante a tramitação do feito em condições de alterar o convencimento adiantado na decisão que deu provimento ao Agravo de Instrumento nº 70052820263, relator o eminente Desem-bargador Francisco José Moesch.

Decisão, aliás, cuja fundamentação se mostra suficiente para o suporte do juízo de não provimento do recurso, por isso que a reafirmo e a reproduzo, in verbis:

O agravo merece provimento.

Para evitar tautologia, transcrevo a deci-são proferida quando do recebimento do pre-sente recurso (fls. 1630/1636v):

“Em que pesem os densos argumentos apre-sentados pelo Ministério Público, na ação civil pública, bem como os constantes na decisão atacada, entendo que a razão está com o agravante.

É do conhecimento de todos a grave situação do Sistema Penitenciário no Estado do Rio Grande do Sul e a necessidade de que sejam tomadas medidas urgentes e efetivas para minimizar a superlotação existente nas casas prisionais. Isso é incontroverso!

A questão que se apresenta, no presente re-curso, é a possibilidade ou não de contrata-ção direta (por inexigibilidade de licitação) da empresa Verdi Construções S/A, para a construção de casa prisional no Município de Canoas.”

Assim dispõe o art. 25 da Lei nº 8.666/1993:



Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:

I – para aquisição de materiais, equipamen-tos, ou gêneros que só possam ser forneci-dos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusivi-dade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Con-federação Patronal, ou, ainda, pelas entida-des equivalentes;

[...]

Inicialmente, a inexigibilidade de licita-ção deriva da inviabilidade de competição. É aquele caso em que o futuro contratado reúne qualidades tais que o tornam único, exclusivo, sui generis, a tal ponto que inibe os demais lici-tantes, sem condições competitivas.

Oportuno transcrever os ensinamentos de Marçal Justen Filho1 acerca da inviabilidade de competição:

“Como visto, a inviabilidade de competição é consequência derivada de características existentes na realidade extranormativa, que tornam a licitação inútil ou contraproducen-te. É necessário destacar, no entanto, a inter--relação entre essa realidade extranormativa e o interesse estatal a ser atendido.

De modo geral, poderia dizer-se que a invia-bilidade de competição apenas ocorre em casos em que a necessidade estatal apre-senta peculiaridades e anomalias. Quando o interesse estatal puder ser satisfeito por uma prestação padrão, desvestida de alguma pe-culiaridade, a competição será possível e ha-verá licitação.

Deve destacar-se, portanto, que a inviabilida-de de competição ocorre em casos em que a necessidade estatal apresenta peculiaridades

1 Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 13. ed. São Paulo: Dialética, 2009. p. 347/348.

que escapam aos padrões de normalidade. [...]

Em todos os casos de inviabilidade de com-petição, há um objeto singular. A singularida-de consiste na impossibilidade de encontrar o objeto que satisfaz o interesse sob tutela es-tatal dentro de um gênero padronizado, com uma categoria homogênea. Objeto singular é aquele que poderia ser qualificado como in-fungível, para valer-se de categoria da Teoria Geral do Direito. São infungíveis os objetos que não podem ser substituídos por outros de mesma espécie, qualidade e quantidade. Um objeto singular se caracteriza quando é rele-vante para a Administração Pública a identi-dade específica do objeto, sendo impossível sua substituição por ‘equivalentes’.

Ocorre que a singularidade do objeto nada mais reflete senão a singularidade do próprio interesse estatal a ser atendido. Ou seja, um certo objeto não pode ser substituído por ou-tro, para fins de contratação administrativa, por ser ele o único adequado a atender à necessidade estatal ou pela impossibilidade de satisfação das necessidades coletivas de modo equivalente, por meio de outro objeto.”

E mais adiante, explica que “a decisão de contratar tem de ser antecedida de verificações acerca das diferentes soluções técnico-científi-cas disponíveis para atender ao interesse sob tutela estatal. Essa atividade administrativa pré-via deverá conduzir à seleção de uma das al-ternativas como a melhor. A melhor alternativa deve ser avaliada não apenas sob o enfoque de critérios técnicos, mas também econômicos. Deve estabelecer-se uma relação entre os be-nefícios qualitativos que serão obtidos e os pos-síveis encargos financeiros com que o Estado arcará”2.

Ainda, comentando o inciso I do art. 25 da Lei de Licitações, Marçal Justen Filho3 afirma:

2 Op. cit., p. 349.

3 Op. cit., p. 353.


“O exame do art. 25, inc. I, evidencia situa-ção de inviabilidade de competição em virtu-de da ausência de pluralidade de particulares em situação de contratação. [...] O inciso I disciplina compra realizada perante represen-tante exclusivo. Mas a inviabilidade de com-petição também propicia contratação direta nos casos de compra de produtor único ou contratação de serviço ou obra de fornecedor único ou exclusivo.”

O Superior Tribunal de Justiça, no prece-dente cuja ementa segue abaixo transcrita, bem demonstra em que hipóteses está caracterizada a possibilidade de contratação direta por inexi-gibilidade de licitação:

ADMINISTRATIVO – LICITAÇÃO POR PRE-GÃO PRESENCIAL – EXCLUSIVIDADE – HI-PÓTESE QUE NÃO SE ENQUADRA NAS HIPÓTESES DE LICITAÇÃO PREVISTAS NO ART. 25, INCISO I, DA LEI Nº 8.666/1993

1. Buscou-se com a impetração anular o Pre-gão nº 040/2008, realizado pela Secretaria de Estado de Saúde de Minas Gerais, defen-dendo o impetrante que o fornecimento do produto licitado enquadra-se em uma das hipóteses de inexigibilidade de licitação pre-vistas no art. 25 da Lei nº 8.666/1992 diante do privilégio de exclusividade para o forneci-mento de “capa para tampa de reservatório de água potável (caixa d’água)”, que está tu-telado por carta de patente.

2. As hipóteses de contratação direta por ine-xigibilidade de licitação, elencadas no art. 25 da Lei nº 8.666/1993, somente se justificam quando se configura a inviabilidade de com-petição, diante da existência de apenas um objeto ou pessoa capaz de atender às neces-sidades da Administração Pública.

3. Deflui do inciso I do referido dispositivo a necessidade de implementação das seguintes condições para que o fornecimento de equi-pamento ou produtos prescinda de licitação: (i) o produto estar tutelado por exclusividade, atestada por órgão ou entidades competen-tes para tanto, o que impede que o Estado adquira produto similar; (ii) quando inviável

a competição pela ausência de outro licitan-te capaz de produzir objeto equivalente, que atenta às necessidades da Administração; e (iii) o produto, ainda que seja tutelado por pa-tente, não possa ser fornecido por ter ceiros.

4. Assim, o que torna inexigível a licitação, segundo a dicção do inciso I do art. 25 em referência, não é o simples fato de o forne-cedor deter a patente de seu produto, mas o fato desse produto deter certas característi-cas peculiares, não encontradas nos produtos que lhe são concorrentes, e, ainda, que tais características sejam decisivas para contem-plar o interesse público.

5. Na hipótese dos autos, o motivo explicita-do pelo recorrente para contornar a exigência legal da realização do certame público, na verdade, não restou devidamente comprova-do. A documentação juntada aos autos, nota-damente o registro feito no Instituto Nacional da Propriedade Industrial, do Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exte-rior, não evidencia prontamente a exclusivida-de para todo e qualquer tipo de “capa para tampa de caixa d’água” – objeto da licitação, mas apenas demonstra que o recorrente de-tém a patente de um modelo de utilidade, e não de uma invenção. Ou seja, não há exclu-sividade para o produto licitado, mas apenas sobre os melhoramentos promovidos em pro-duto já existente.

6. Tampouco restou demonstrado que o mo-delo do produto licitado é exatamente aquele patenteado pelo recorrente e que esse produ-to, diante de suas características, é o único no mercado capaz de atender as necessidades do órgão licitante. E, a análise desses ele-mentos tampouco pode ser satisfeita em sede de mandado de segurança, incompatível com a dilação probatória.

7. Recurso ordinário em mandado de segu-rança não provido.

(RMS 37688/MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Julgado em 26.06.2012, publica-do no DJe de 06.08.2012)



Caso concreto, a opção da Administra-ção pela contratação direta da empresa Verdi Construções S/A, para a construção de um es-tabelecimento prisional em Canoas, veio justi-ficada em diversos documentos constantes do Processo Administrativo nº 4783-12.02/12-9.

O Siscopen é um sistema construtivo que utiliza uma série de módulos pré-fabricados, que podem assumir diferentes aplicações, de acordo com as necessidades de uma unidade prisional (celas de várias capacidades, encontro íntimo, parlatório, espera, atendimento, admi-nistração, etc.). A modulação proporciona fle-xibilidade à arquitetura, inclusive com previsão para ampliações futuras.

Conforme se verifica no Relatório de Análise do Sistema Construtivo Penitenciário – Siscopen – Avaliação Técnica e da Relação Custo e Benefício (fls. 393/433 destes autos), foi identificada uma compatibilidade no nível de segurança e funcionalidade, indicando ainda um incremento de segurança, durabilidade, hu-manização e economia em tempo de execução e nos recursos operacionais, estando de acordo com a Lei de Execução Penal e com as diretrizes do Depen, no que tange aos aspectos técnicos de dimensionamento, salubridade, segurança e especificação dos materiais. A proposta de utili-zação de módulos pré-fabricados vai ao encon-tro da situação emergencial do sistema penal, agilizando a criação de novas vagas, uma vez que há maior velocidade na execução da obra. No que se refere à relação custo/benefício, o investimento inicial é materializado em qualida-de para o sistema penal, sendo que seu impac-to é reduzido pelos benefícios do projeto (maior área por preso e mais áreas de segurança e controle), eliminado em um prazo curto e rever-tido em economia ao erário pela operação de menor custo a partir do médio prazo (acima de cinco anos) e por um período de tempo prova-velmente muito superior aos edifícios conven-cionais.

A empresa Verdi Construções S/A, para a construção da penitenciária masculina de

Canoas (393 vagas), apresentou proposta de orçamento no valor de R$ 17.997.307,25 (fls. 579/622 destes autos).

Na Informação nº 416/2012/EP, do Departamento de Engenharia Prisional da Su-sepe, datada de 12.05.2012 (fls. 683/685), há manifestação acerca de obras realizadas por três empresas que utilizam elementos pré--fabricados/pré-moldados: Palma Engenha-ria e Construções (Penitenciária Regional de Caxias do Sul), Brasilsat Ltda. (Penitenciárias Moduladas de Charqueadas e Montenegro) e Verdi Construções S/A (Penitenciária Feminina de Guaíba). Quanto às duas primeiras, foram apontados vários problemas nas obras, sendo que a última foi considerada a que apresentou melhores resultados. Também foi ressaltado que o sistema construtivo da empresa Verdi é único, não havendo similar que se tenha conhecimen-to no país até o momento, fato comprovado pela Declaração de Exclusividade nº 033/2012 (fl. 625).

Comparando a proposta apresentada pela empresa Verdi Construções S/A com a proposta para a construção de uma Cadeia Pú-blica no Município de São Leopoldo, concluiu--se que o valor do investimento entregue pela empresa Verdi está compatível com preços de mercado (fl. 728).

No Parecer do Professor e Doutor em Di-reito Administrativo Helio Saul Mileski, sobre consulta realizada pela empresa Verdi Constru-ções S/A (fls. 737/775 destes autos), há men-ção de que o Siscopen “é um sistema constru-tivo de singular especialização, com absoluta diferenciação de todos os demais, tornando-o único no mercado e, por isto, concretizar-se num sistema construtivo de características ino-vadoras e exclusivas, com patenteamento pela empresa proprietária [...]. Assim, considerando que o Siscopen apresenta todas as condições de singularidade e exclusividade, o mesmo en-contra respaldo para ser implantado pelo Poder Público mediante contratação direta, com o es-tabelecimento de inexigibilidade de licitação, o


que deverá constar em decisão do Administra-dor, mediante ato fundamentado, em decorrên-cia de parecer técnico efetuado sobre a relação custo-benefício de sua aplicação em relação às técnicas construtivas convencionais”. Ainda, acrescenta que, “justamente pelas peculiarida-des tecnológicas e singularidade desse novo sistema construtivo penitenciário, que, por ser formado por monoblocos industrializados, com utilização de tecnologia de ponta, caracteriza--se como de fácil transporte e instalação, per-mitindo facilidade de operação, com circulação de agentes pela Galeria de Controle, que tem rapidez na montagem e obra limpa, significan-do otimização de tempo e recursos materiais e financeiros, sem desperdícios, termina por constituir-se em fator que possibilita o estabe-lecimento de uma excelente relação entre custo e benefício, indicando que a sua aquisição se revela como o negócio mais vantajoso para a Administração Pública”.

No mesmo alinhamento é o Parecer do Doutor em Direito Toshio Mukai (fls. 776/796), que afirma:

“Como demonstrado por todos os arrazoados técnicos, anexos ao presente parecer, o Sisco-pen aparece como a melhor solução técnico--científica para a questão sempre presente do Sistema Prisional brasileiro, que demanda soluções rápidas e condizentes com a busca do respeito aos direitos humanos e a recupe-ração do preso. Isso, somado ao fato de que no transcurso do tempo ele venha a ser uma solução também mais vantajosa do ponto de vista econômico, justifica a escolha do referi-do produto pela Administração Pública.

Justificada a escolha do produto, fica claro que, em razão da exclusividade detida pela empresa da Consulente, a contratação para que a Administração adquira o referido pro-duto pode se dar de acordo com os ditames do inciso I do art. 25 da Lei nº 8.666/1993.

E se assim não o fosse, poder-se-ia embasar a contratação direta para a aquisição do pro-duto em comento pelo disposto no caput do mencionado art. 25.

Afinal, as disposições contidas nos incisos do citado dispositivo legal são exemplificativas, não tendo caráter exaustivo das hipóteses de inviabilidade de competição, que é claramen-te o caso em estudo.”

A manifestação do Superintendente da Susepe, às fls. 867v/885 destes autos, segue essa mesma linha para justificar a contrata-ção direta da empresa Verdi Construções S/A para construção da Penitenciária Modulada de Canoas. Finaliza ressaltando estar convencido de que “o método empregado por essa empre-sa, dada a sua singularidade, baixo custo, efi-ciência e qualidade, é o que melhor se ajusta ao enfrentamento imediato dos problemas ad-vindos da incompatibilidade da atual estrutura prisional com o crescimento vertiginoso da po-pulação carcerária e, como consequência, dos seus efeitos nocivos a toda a sociedade”.

Na Informação nº 061/12/PDPE, da Procuradoria-Geral do Estado (fls. 888/907), consta que, “muito embora não seja a emer-gencialidade o fundamento da presente contra-tação direta, o requisito da premência de tem-po é primordial para a opção por um método construtivo que oferte, entre suas vantagens, um menor prazo para disponibilização de vagas prisionais [...]. Entende-se, assim, justificada a escolha pelo sistema construtivo pré-fabricado, em detrimento do método convencional, pelas características já apontadas, acrescidas pelo menor custo e, principalmente, menor prazo de execução”. Também conclui que está caracteri-zada a superioridade técnica do sistema Sisco-pen aos demais métodos construtivos pré-fabri-cados, para a construção de estabelecimentos prisionais, conforme as análises realizadas por especialistas.

Pelo acima exposto, entendo que restou devidamente justificada a escolha do Siscopen pela Administração e, dada sua singularidade, a contratação direta da empresa Verdi Constru-ções S/A para construção do estabelecimento prisional no Município de Canoas, uma vez que



preenchidos os requisitos que ensejam a inexi-gibilidade de licitação.

Cumpre ressaltar que os defeitos constru-tivos verificados por ocasião da Inspeção Extra-ordinária do Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande do Sul, na Penitenciária Feminina de Guaíba, não têm o condão de desqualifi-car o sistema empregado pela empresa Verdi Construções S/A, não só porque o Siscopen apresenta muitas vantagens, vindo ao encontro da necessidade da Administração, mas também porque obras realizadas por outras empresas apresentaram muito mais problemas do que esse, além da demora na sua conclusão.

Merece registro que a grave situação do Presídio Central de Porto Alegre levou as entida-des que compõem o Fórum da Questão Peni-tenciária a denunciarem a violação dos direitos humanos à Comissão Interamericana de Direi-tos Humanos (CIDH) da Organização dos Esta-dos Americanos (OEA). Também a Penitenciária Estadual do Jacuí não pode mais acolher novos presos provisórios, haja vista a superlotação, falta de manutenção e péssimas condições de salubridade, colocando em risco a segurança dos presos.

É necessária a adoção de medidas urgen-tes que, pelo menos, minimizem o atual quadro caótico do sistema penitenciário gaúcho. E a construção de um novo presídio em Canoas, em curto lapso de tempo, vem ao encontro des-sa demanda.

Reproduzo aqui as palavras do Vice-Pre-sidente Administrativo da Ajuris, Dr. Eugênio Couto Terra, em artigo publicado no Jornal “O Sul”, em 03.01.2013, visto que retratam o an-seio do povo rio-grandense:

“Tomara que 2013 seja o ano da virada e que possamos chegar ao seu final dizendo que ele foi um novo e diferente capítulo para a história do sistema prisional.

Portanto, como no caso restou plenamente justificada a não realização de procedimento licitatório e a contratação da empresa Verdi

Construções S/A, não há falar em ofensa ao princípio da impessoalidade e às regras ati-nentes à licitação.”

Esta a solução que se me afigura a mais correta, a despeito das pertinentes considera-ções lançadas no parecer do Ministério Público (fls. 2050/2057).

Não se trata de requalificação da con-tratação direta, na medida em que a existência da urgência/emergência da contratação, por si, não esvazia a exclusividade do serviço, bem afirmada no acórdão reproduzido, senão que a corrobora. A conjuntura do defasado qua-dro do sistema penitenciário no Estado do Rio Grande do Sul, pelo contrário, compõe o su-porte fático do que, circunstancialmente, leva à inexigibilidade de competição. Daí porque a premência na prestação do serviço se alinha ao modelo de operação desenvolvido pela contra-tada, cujo objeto específico serve à construção de penitenciárias. Exatamente por isso que, se por um lado, se poderia pensar que as demais sociedades no mercado pudessem vir a copiar esse modelo de execução das obras, por outro, afetado estaria o caráter de premência, que, como anunciado, compõe o suporte da inexi-gibilidade.

De qualquer modo, ainda que se pudes-se desqualificar a inexigibilidade da licitação, como pretende o Apelante, seria o caso de con-tratação direta por dispensa de licitação, na for-ma do art. 24, IV, da Lei nº 8.666/1993, como destacado no parecer, in verbis:

Discute-se, no caso, a respeito da possibili-dade de contratação direta, pelo Estado do Rio Grande do Sul, de Verdi Construções S/A para a construção de casa prisional no Muni-cípio de Canoas. A contratação direta – que ainda estava sendo gestada administrativa-mente quando do ajuizamento da ação – foi questionada pelo Parquet, o qual postulou, em antecipação de tutela, que fosse obsta-da a celebração do contrato. A antecipação de tutela foi concedida pelo juízo a quo, em decisão que veio a ser reformada por este


Tribunal de Justiça no bojo do Agravo de Instrumento nº 70052820263. Em virtude da revogação da antecipação de tutela, foi afastado o óbice à celebração do contrato administrativo, de tal sorte que o contrato foi firmado e a obra, agora, já está concluída4. Desse modo, percebe-se que a presente ação civil pública, ainda que venha a ser julgada procedente, não possuirá o condão de obstar a celebração do contrato – já firmado – nem a continuidade da obra – já concluída. De qualquer sorte, importa julgar em definitivo a controvérsia, a fim de distribuir os ônus su-cumbenciais e de apurar a eventual respon-sabilidade dos administradores públicos pela contratação pública sem licitação.

Esclarecido, assim, o contexto em que se situa o julgamento do presente recurso de apela-ção, passa-se ao exame do mérito recursal propriamente dito.

De início, impende destacar que a regra nas contratações públicas é a exigência de pré-via licitação, conforme se depreende já do texto constitucional (arts. 37, XXI5 e 1756). Tal exigên-cia constitui decorrência, aliás, da observância dos princípios que regem a atividade adminis-trativa – em especial, os da moralidade, da im-pessoalidade e da eficiência. Conforme aponta Celso Antônio Bandeira de Mello, a instaura-ção do procedimento licitatório tem por escopo atender a:

“[...] três exigências públicas impostergáveis: proteção aos interesses públicos e recursos governamentais – ao se procurar a oferta mais satisfatória; respeito aos princípios da

4 Sobre o andamento da obra, ver: https://gabinetedigital.rs.gov.br/deolho/obra/penitenciaria-estadual-de-canoas-i/

5 XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados me-diante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condi-ções efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

6 Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, dire-tamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

isonomia e impessoalidade (previstos nos arts. 5º e 37, caput) – pela abertura de dispu-ta do certame; e, finalmente, obediência aos reclamos de probidade administrativa, impos-ta pelos arts. 37, caput, e 85, V da Carga Magna brasileira”.7

Desse modo, a contratação direta – isto é, aquela feita independentemente da prévia re-alização de uma licitação – é admitida apenas em caráter excepcional, nos estritos termos em que autorizada pelo ordenamento jurídico – em especial, pela Lei nº 8.666/1993. E tal diploma legal contempla, ao tratar do tema, duas hipó-teses de contratação direta, quais sejam: a de dispensa de licitação (art. 17, I e II e art. 24) e a de inexigibilidade de licitação (art. 25).

A diferença entre esses dois conceitos foi bem delineada por Lucas Rocha Furtado nos se-guintes termos:

“A diferença básica entre as situações de dis-pensa e de inexigibilidade reside no fato de que na primeira haveria a possibilidade de competição, de modo que seria possível a realização de licitação. Ao passo que na se-gunda, inexigibilidade, não haveria competi-ção, isso ‘porque só existe um objeto ou uma pessoa que atenda às necessidades da Admi-nistração; a licitação é, portanto, inviável’ (Di Pietro, Direito administrativo, p. 265).”8

Consigne-se, ainda em sede introdutória, que a configuração de uma hipótese de contra-tação direta deve ser demonstrada pela Admi-nistração Pública num processo de justificação, assim disciplinado pela lei:

Art. 26. As dispensas previstas nos §§ 2º e 4º do art. 17 e no inciso III e seguintes do art. 24, as situações de inexigibilidade referi-das no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo único do art. 8º desta Lei deverão ser comu-

7 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito adminis-trativo. 31. ed. São Paulo: Malheiros, 2014. p. 534/535.

8 FURTADO, Lucas Rocha. Curso de direito administrativo. 4. ed. rev. e atual. Belo Horizonte: Fórum, 2013. p. 338.



nicados, dentro de 3 (três) dias, à autorida-de superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condição para a eficácia dos atos.

Parágrafo único. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos:

I – caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso;

II – razão da escolha do fornecedor ou exe-cutante;

III – justificativa do preço;

IV – documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados.

No caso em comento, a Administração Pública justificou administrativamente (fl. 783) a contratação direta de Verdi Construções S/A para a construção de casa prisional no Muni-cípio de Canoas com base numa hipótese de inexigibilidade, qual seja, aquela contida no art. 25, I, verbis:

Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:

I – para aquisição de materiais, equipamen-tos, ou gêneros que só possam ser forneci-dos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusivi-dade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Con-federação Patronal, ou, ainda, pelas entida-des equivalentes;

Esse comando legal trata da situação em que o produto de que necessita a Administra-ção Pública possui um fornecedor exclusivo, o que torna inviável a competição e impossibilita, consequentemente, a realização da licitação. O que se verifica, portanto, na hipótese supra-descrita, é a “ausência de alternativas para a

Administração Pública”, como pontua Marçal Justen Filho9. Não se cuida, pois, de uma hipó-tese em que a competição é possível, embora indesejável, por se estar diante de uma situação emergencial. Não que a licitação deva ser re-alizada mesmo em situações calamitosas; com efeito, em tais situações – sempre devidamente justificadas – a licitação pode ser dispensada. O ponto, contudo, é que se tem, nesse caso, não propriamente uma hipótese de inexigibili-dade de licitação, mas um caso de dispensa de licitação, conforme descrito no art. 24, IV da Lei nº 8.666/199310:

Art. 24. É dispensável a licitação:

[...]

IV – nos casos de emergência ou de calami-dade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa oca-sionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e so-mente para os bens necessários ao atendi-mento da situação emergencial ou calami-tosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorro-gação dos respectivos contratos;

Justamente por se tratar de situações distintas, não me parece que o caráter emer-gencial da contratação – o qual permite a dis-pensa pelo art. 24, IV – possa justificar, de per si, a inexigibilidade da licitação com fulcro no art. 25, I. É dizer: se determinado fornecedor

9 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 14. ed. São Paulo: Dialética, 2009. p. 360/361.

10 Sobre a diferença entre ambas as hipóteses, leciona Marçal Justen Filho que “não é possível assemelhar os casos de con-tratação direta fundada em emergência e em exclusividade do fornecedor. No primeiro caso, há dispensa de licitação e a Ad-ministração não dispõe do tempo necessário ao exame mais aprofundado do mercado. No segundo, existe inexigibilidade e a Administração, mesmo dispondo de tempo para pesquisar o mercado, não pode contratar senão com um determinado fornecedor” (JUSTEN FILHO, op. cit., p. 387).


tem como único diferencial proporcionar à Ad-ministração Pública mais rapidamente o produ-to de que ela necessita, não se cuida, a rigor, de fornecedor exclusivo, pois há outros fornece-dores (ainda que demorem mais para disponi-bilizar o produto requerido), ficando afastada a inexigibilidade a que alude o art. 25, I.

Essa conclusão importa porque a con-tratação direta realizada nos autos teve como principal justificativa a de que a contratada (Verdi Construções S/A) seria a única capaz de construir rapidamente uma unidade prisional no Município de Canoas. Logo, se a afirmativa for realmente procedente, o caso será de dis-pensa pelo art. 24, IV – e não de inexigibilidade pelo art. 25, I11.

Há de se reconhecer, todavia, que outras justificativas – além do prazo reduzido para a construção do presídio – também foram elen-cadas pela Administração Pública. É que a con-tratada possui a exclusividade no emprego da técnica da construção denominada Siscopen (Sistema Construtivo Penitenciário), conforme demonstra a Declaração de Exclusividade lavra-da pela Fiergs (fl. 322). Trata-se de um sistema construtivo modular aplicado em penitenciá-rias, consistente na utilização de monoblocos pré-fabricados com Concreto de Alto Desem-penho (CAD) e concreto reforçado com fibra de vidro (GRC). Não se cuida, portanto, apenas de uma técnica de construção por módulos pré--fabricados (a qual reduz o tempo necessário para a construção e permite maior flexibilidade à arquitetura, com possibilidades de adaptação futura), mas de um sistema que pretende se di-ferenciar também pelo material utilizado (CAD e GRC). A mera realização de construção por módulos pré-fabricados, aliás, não é exclusivi-dade da Verdi, conforme demonstra o parecer de fls. 328/329; a exclusividade da Verdi está justamente na utilização de determinado siste-ma de módulos pré-fabricados – o Siscopen. E tal sistema teria, em síntese, vantagens referen-

11 Dessa possibilidade, contudo, se tratará adiante.

tes a maior resistência, maior conforto térmico, menor prazo de construção e menor preço.

No que tange ao menor prazo para cons-trução, já se discorreu acima. No que toca ao menor preço, não se vislumbra, aí, fundamen-to para autorizar a contratação direta, uma vez que o menor preço poderia ser apurado mediante licitação. Já em relação à suposta maior resistência e ao maior conforto térmico, permito-me transcrever excerto da inicial, verbis (fls. 10/13):

“5.2.1 Conforto Térmico

Relativamente a este aspecto, com base nos elementos trazidos pelo Relatório do Tribunal de Contas do Estado, em vistoria às instala-ções do Presídio Feminino de Guaíba, cons-truído pela empresa Verdi Construções S/A e utilizando o sistema Siscopen, verificou-se que o pé-direito das celas ali construídas é d 2,40 m, sendo a laje de cobertura solidá-ria às paredes, todas em concreto do tipo GRC, constituindo-se em cobertura solidária às paredes, todas em concreto do tipo GRC, constituindo-se em cobertura e forro interno das celas, de modo a receber diretamente a radiação solar e transferindo-a ao interior da cela. Segundo aquele relatório ‘esta dis-posição dos elementos construtivos – forro/cobertura em concreto GRC pré-moldado – prejudica o conforto destes ambientes, prin-cipalmente pela radiação solar descendente gerando fluxo de calor ao interior da cela em dias de temperaturas elevadas’ (fl. 132v), concluindo que o material que compõe o conjunto forro/cobertura do módulo/cela im-plantando possui ‘resistência térmica cinco (5) vezes inferior às demais tipologias de módu-los de celas estudadas (fl. 133v)’. Ademais, o aspecto térmico já fora questionado também em inspeções levadas a efeito no Estado do Rio Grande do Norte construção da Peniten-ciária de Nísia Floresta (fl. 44).

5.2.2 Maior resistência:

As características do concreto utilizado são apontadas como o grande diferencial em re-lação aos demais sistemas e a razão da op-



ção pelo Siscopen em detrimento de qualquer outro método ou tecnologia.

Na justificativa para a adoção do sistema de construção Siscopen, a Administração Públi-ca, inicialmente, ressalta a diferença entre os métodos convencionais de construção e o método pré-fabricado/pré-modulado.

De acordo com a análise feita pelo Estado, os métodos convencional e pré-fabricado/pré--moldado diferenciam-se, destacando-se os últimos pela possibilidade de vários serviços poderem ser executados ao mesmo tempo durante a obra, o que diminuiria seu tempo de construção. Além da rapidez, seriam van-tagens a segurança dos materiais utilizados, a baixa manutenção e um projeto adequado à ressocialização.

Importa referir que ainda que se tenham como verdadeiras as afirmações que demonstram as vantagens de um método pré-moldado/pré-fabricado sobre o método construtivo comum, dentre os pré-moldados não existe apenas o Siscopen.

Ainda de acordo com a Administração Públi-ca, o Siscopen utiliza-se de materiais especí-ficos, especialmente desenvolvidos para uso em estabelecimentos prisionais (fl. 30v).

Cita a utilização de Concreto de Alto Desem-penho – CAD aplicado às paredes do mono-bloco de cela e às paredes das passarelas, cujo parâmetro como dureza atinge índices de 80MPa, superiores aos 25-30 MPa do con-creto comum.

Inicialmente cumpre salientar que o parâme-tro de dureza que atinge índices de 80MPa, trazido como diferencial do método Siscopen, além de poder ser atingido por outros fabri-cantes de concreto, é, para a finalidade con-tratada pela Administração, desnecessário, tanto é assim que o projeto padrão de peni-tenciária federal adotado pelo Ministério da Justiça apresenta concreto armado de 40MPa como parâmetro (fl. 165).

De acordo com o relatório do Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande do Sul (que realizou comparativo entre obras padrões

80 MPa, 35 MPa e 30 MPa), para romper a parede da penitenciária de Arrio dos Ratos, cujo padrão de resistência é 30 MPa ‘seria necessário apoiar nela mais que 3 toneladas em 1 metro quadrado. Considerando que cada cela é ocupada por 06 homens com um peso médio de 70 kg, todos eles juntos pesariam 420kg, muito aquém do necessário para comprometer a estrutura das paredes da cela’ (fl. 134).

Em outras palavras, o que o sistema Sisco-pen oferece como diferencial de resistência e durabilidade, sobre o qual recai o critério de exclusividade, ou pelo menos uma parce-la dele, não ostenta a pretendida relevância, afigurando-se inócua a aparente superiorida-de no parâmetro de dureza.

Uma comparação rasa poderia demonstrar a superioridade de um sistema cujo padrão de resistência é de 80 MPa, em relação a outros cujo padrão é de 25/30 MPa. Entretanto, o que se agrega no Siscopen é, como já referi-do, de questionável utilidade em se tratando de construção, como uma casa prisional, em que se requer resistência apenas ao próprio peso.

Segundo o relatório do Tribunal de Contas, ‘os concretos de alto desempenho geralmen-te são recomendados para estruturas bastan-te exigidas: prédios com grandes alturas, pa-vimentos com elevado tráfego, estruturas sub-mersas como plataformas submarinas, viadu-tos ou pontes que necessitem vencer grandes vãos’. E conclui: ‘os módulos da Penitenciária Feminina de Guaíba são solicitados, basi-camente, a resistir ao seu próprio peso e ao carregamento dos módulos das passarelas de controle, portanto a função estrutural certa-mente não exige resistências à compressão da ordem de 80 MPa’ (grifei) (fl. 134).

Outro fato ressaltado pela Administração como sendo relevante e capaz de tornar úni-ca a construção com base no sistema Sisco-pen é a resistência à abrasão e, consequente durabilidade da obra. Segundo o Estado do Rio Grande do Sul, ‘os concretos da ordem 30 MPa apresentam desgastes por abrasão


da ordem de 4 a 5mm, enquanto concreto de alto desempenho apresenta um desgaste médio de 1,57mm’ (fl. 32).

No contraponto deste fundamento, o TCE/RS assevera que há vários fatores condicionado-res da resistência à abrasividade. Refere que o comparativo feito entre as três penitenciá-rias (Guaíba, Arrio dos Ratos e Charquea-das) conclui que todas têm resistência igual ou superior a 200 kgf/cm², o que as torna basicamente iguais nesse quesito. A conclu-são baseada em bibliografia da área de En-genharia que especifica que: ‘De um modo geral, a resistência à abrasão cresce propor-cionalmente com a resistência à compressão do concreto entre 200 e 400 kgf/cm², com resistências inferiores a 200 kgf/cm² o des-gaste cresce mais rapidamente’ (BAUER, Luiz Alfredo Falcão. Materiais de construção. LTC Editora, v. 1, 1992, p. 288) (fl. 135).

Isto é: se o desgaste acontece mais rapida-mente no concreto com resistências inferiores a 200 kgf/cm², os que estão acima dessa configuração são suficientes para ter uma re-sistência à abrasão adequada. Portanto. Esta meta é obtida não só com construções fei-tas no Sistema Siscopen, como também em outros sistemas.

Além disso, assevera o laudo que a resistên-cia à abrasividade, além de estar condiciona-da à resistência à compressão do concreto, é influenciada diretamente pelo tamanho e tipo de agregado adicionado ao cimento, como também, pelas propriedades superficiais do material quando acabado (fl. 135). Ou seja, há outros caminhos que não o adotado pelo sistema Siscopen para chegar a um produto com baixa abrasividade.

O resumo da conclusão do Relatório do TCE/RS sobre esse tema é ilustrativo, por isso sendo relevante sua transcrição: ‘– a resis-tência à abrasão é uma característica fun-damental para os concretos utilizados nas edificações prisionais, mas ela não é função exclusiva dos concretos de alto desempenho, podendo ser obtida em concretos com menor resistência à compressão através de cuidados

em sua execução e na escolha dos compo-nentes; – não há parâmetros normativos es-tabelecidos que indiquem qual é a resistência à abrasão mínima necessária para uma cela prisional; – a durabilidade do concreto não é função somente de sua resistência à abrasão, não podendo ser deduzida somente por esse ensaio’ (fl. 136).

A questão do Concreto Reforçado por Fibras de Vidro – GRC, aplicadas a peças e acaba-mentos, cobertura de móveis e cantoneiras, também foi objeto de análise pelo Tribunal de Contas.

O Resultado desta análise aponta desvanta-gens para o uso da tecnologia GRC.

A primeira diz respeito ao desempenho do material quando submetido a altas tempera-turas.

De acordo com a bibliografia citada pelo TCE/RS, a ‘resistência ao fogo do concreto de alto desempenho (GRC) é inferior à resistên-cia pelo concreto convencional’, tendendo, inclusive, a lascar quando submetido a um alto aumento de temperatura. Aspecto rele-vante, principalmente porque são notórios os incêndios provocados pelos apenados duran-te rebeliões e fugas.

Ainda em relação à utilização do Glass Fi-bre Reinforced Cement – GRC, acrescenta a análise do TCE/RS que, quando submetido a exposição ao ambiente natural, ocorre uma considerável redução da sua resistência. Se-gundo o apurado, os estudos indicam que após a exposição ao meio ambiente, ocorre redução entre 33% e 40% (fl. 138). Ou seja, utilizando-se o menor índice de redução, a capacidade de resistência do concreto dos módulos da cela ficará entre 53,6 MPa.

Por fim, no que tange à qualidade da cons-trução, tem-se que após cerca de 3 meses, a Penitenciária Feminina de Guaíba (construída pela Verdi Construções S/A utilizando o sis-tema Siscopen) apresenta infiltrações através dos elementos de ligação entre as paredes e cobertura, fissura nas juntas entre os ele-mentos que compõem as paredes dos módu-



los, sobre as portas e sobre as janelas, bem como infiltrações no forro das celas (fls. 136 e 136v). Tais aspectos também foram objeto de apontamento pelos Promotores que atuam na Promotoria de Justiça de Controle e de Execução Criminal de Porto Alegre – Grupo Execução Criminal em relatórios de inspeções realizadas naquela Penitenciária Feminina de Guaíba (fls. 314/361).

Estas deficiências também foram constatadas na Penitenciária de Criciúma no Estado de Santa Catarina, igualmente construída pela Verdi Construções S/A, utilizando o mesmo sistema, conforme relatado pelos peritos da Política Federal no Laudo de fls. 1336/2009 (fl. 185v). consta do laudo: ‘Durante a visto-ria foram relatados pelos peritos diversos pro-blemas observados em menos de dois anos de ocupação. O principal deles é a ocorrên-cia de fissuras e infiltrações no teto das celas e passarelas pré-fabricado [...] cerca de 60% da obra apresenta problemas associados à infiltrações e goteiras na cobertura. [...] De-vido à ocorrência de fissuração, as unidades foram totalmente pintadas por conta da Ver-di utilizando-se tinta epóxi. [...] Ressalta-se, ainda, a antieconomicidade para o erário que comprou um produto totalmente con-feccionado em concreto branco para que a pintura fosse eliminada, mas não usufruiu do benefício esperado. Foram relatados também problemas nas cordas de acionamento das descargas dos vasos sanitários, que bem se rompendo com o uso, bem como no meca-nismo interno das caixas, que vêm apresen-tando problemas. Além disso, o sistema de fixação das portas já apresentou sinais de fraqueza, pois, durante um princípio de rebe-lião, um dos presos conseguiu arrancar uma das contenções’ (fl. 186).

A detecção dos problemas acima apontados derrui mais dos argumentos que lastreiam a opção da Administração. A um, a vantagem de maior segurança; a dois, a vantagem do uso de cimento branco na confecção do con-creto, que ofereceria acabamento com au-sência de porosidade e a não necessidade de

pintura. Como visto, mais uma vez, a superio-ridade afirmada não se observou na prática.”

À luz dessas considerações, não vis-lumbro no Siscopen a superioridade técnica alegada na esfera administrativa para auto-rizar a contratação direta. É dizer: não ficou demonstrado que a sua adoção seria indis-cutivelmente mais vantajosa para a Adminis-tração Pública do que outro sistema de cons-trução que utilize módulos pré-fabricados. Isso impede o enquadramento da hipótese no art. 25, I da Lei nº 8.666/1993.

A vantagem obtida pela contratação direta e repisada com veemência pela Admi-nistração Pública, como visto, é a rapidez na execução da obra. Para que esse fundamento justifique a contratação direta, contudo, é pre-ciso enquadrá-la na autorização legal contida no art. 24, IV, o que não foi feito no processo de justificação. Assim, antes de examinar se efe-tivamente há uma situação emergencial a au-torizar a contratação da Verdi por dispensa de licitação, há de se questionar se pode o Poder Judiciário corrigir o eventual equívoco de en-quadramento em que porventura tenha incorri-do a Administração Pública.

O tema é enfrentado expressamente por Marçal Justen Filho, o qual faz menção, inclu-sive, a decisão do TCU que tratou de situação semelhante à dos autos (enquadramento da contratação direta no art. 25, I, quando o cor-reto seria no art. 24, IV). Ipsis litteris:

“Afigura-se como secundário o equívoco na qualificação da situação que conduziu à con-tratação direta. Assim, suponha-se situação em que estavam presentes os requisitos do art. 25, inc. I (inviabilidade de competição por ausência de outros fornecedores), em que a autoridade administrativa tenha invocado – de modo inadequado – a emergência do art. 24, inc. IV. A solução consiste em requalifi-car juridicamente a contratação. Essa orienta-ção mereceu a aprovação do TCU, ainda que em situação oposta. Há julgado no qual se lê ‘Concordo com a 3ª Secex, quando entende


que somente a contratação por inexigibilida-de não é motivo suficiente para imposição de multa aos responsáveis, quando o correto seria dispensa de licitação por situação emer-gencial... Em ambos os casos, independente da empresa fornecedora, o resultado seria uma contratação direta sem procedimento licitatório’ (Acórdão nº 141/2004-Plenário, Rel. Min. Ubiratan Aguiar).”

Destarte, não havendo óbice à requalifi-cação da contratação direta, deve-se examinar se estão presentes os pressupostos para a dis-pensa de licitação a que alude o art. 24, IV.

Nesse particular, note-se, primeiramente, que a situação emergencial ficou minimamen-te demonstrada nos autos, sendo, ademais, de notório conhecimento. É que o sistema peniten-ciário gaúcho tem se degradado progressiva-mente – no que, aliás, não destoa do sistema carcerário do resto do país –, atingindo um es-tado verdadeiramente caótico, tanto que a situ-ação já foi objeto de denúncia à Comissão Inte-ramericana de Direitos Humanos12. Resta confi-gurada, pois, uma situação emergencial capaz de apresentar risco à segurança e à integridade física dos detentos e dos servidores públicos que exercem suas funções nas penitenciárias gaúchas. Fica preenchido, assim, o requisito do art. 26, p. ún., I da Lei nº 8.666/199313.

É certo que esse caos prisional poderia ter sido evitado se o Poder Público houvesse re-alizado, no momento oportuno, os investimen-tos necessários. Não se olvida, assim, que foi a própria desídia de sucessivos administradores públicos que deu azo ao caos hoje existente. No entanto, o fato de se tratar de uma “emergência fabricada” não impede a contratação direta. É que não se poderia punir a coletividade – ao impedir a contratação direta e retardar a solu-

12 Sobre o tema: http://www.ajuris.org.br/2013/01/10/entida-des-denunciam-a-oea-situacao-do-presidio-central/

13 Parágrafo único. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos: I – caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso;

ção do problema – pela inércia do administra-dor. Assim, a contratação direta deve ser auto-rizada, pois presente a urgência, sem prejuízo de que porventura se venha a apurar a eventual responsabilidade dos administradores envolvi-dos. Trata-se do novo entendimento esposado pelo TCU, conforme se percebe a seguir:

“5. Assim, de acordo com o novo entendimen-to desta Corte, a contratação direta também seria possível quando a situação de emergên-cia decorresse da falta de planejamento, da desídia administrativa ou da má gestão dos recursos públicos, pois ‘a inércia do servidor, culposa ou dolosa, não pode vir em prejuízo de interesse público maior a ser tutelado pela Administração’ (Acórdão nº 46/2002-Plená-rio).” (Acórdão nº 2.368/2009-Plenário, Rel. Min. Benjamin Zymler)

Vislumbra-se, assim, a situação emergen-cial autorizadora da contratação direta. Resta, apenas, perquirir se há algum motivo que jus-tifique a escolha da Verdi, em particular, para firmar o contrato administrativo. Afinal, como posto acima, há outras sociedades empresárias capazes de realizar a construção por meio de módulos pré-fabricados, não se justificando a opção específica pelo SISCOPEN (de que cuja utilização a Verdi detém a exclusividade) com base na sua suposta superioridade técnica. Há, todavia, outro motivo a justificar a opção pela Verdi. É que, conforme pontua o Estado em con-trarrazões, as demais empresas que utilizam mó-dulos pré-fabricados não atuam especificamente na construção de presídios, de modo que, para a sua contratação, o Poder Público precisaria desenvolver um projeto completo de engenharia para uma determinada unidade prisional, o que demandaria tempo, comprometendo a solução emergencial buscada pela Administração Pú-blica. A Verdi, por outra banda, possui projetos prontos e específicos para penitenciárias, o que permite o imediato início das obras14. Tenho que aqui se vislumbra, com efeito, o fundamento

14 Em situações emergenciais, revela-se descabido exigir do ad-ministrador que elabore projetos detalhados, confirme afirma Marçal Justen Filho (op. cit., p. 159).



para a contratação direta, dado o caráter emer-gencial apontado. Fica preenchido, assim, o re-quisito do art. 26, p. ún., II15.

É de se salientar, ainda, que o preço da contratação foi justificado na esfera administra-tiva. É o que se depreende do Relatório de Aná-lise do Sistema Construtivo Penitenciário – Sis-copen – Avaliação Técnica e da Relação Custo e Benefício (fls. 663/702), no qual se conclui que a proposta da contratada está dentro dos padrões do mercado. Resta atendida, assim, a exigência do art. 26, p. ún., III16.

Ante o exposto, conclui-se que a contra-tação direta se afigura, in casu, legítima, com suporte no art. 24, IV da Lei nº 8.666/1993. Impõe-se, assim, a requalificação da contrata-ção direta. Em razão disso, a sentença deve ser mantida, ainda que por fundamentos em parte diversos.

Destarte, merece desprovimento o recurso.

15 Parágrafo único. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos: [...] II – razão da escolha do fornecedor ou executante;

16 Parágrafo único. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos: [...] III – justificativa do preço.

O ajuste, portanto, é tão somente de fundamentação, sem alteração da conclusão. A requalificação da contratação direta, assim, vinga como fundamento subsidiário ao juízo de não provimento do recurso.

Ante o exposto, nego provimento ao re-curso.

Des. Arminio José Abreu Lima da Rosa (Presidente e Revisor) – De acordo com o(a) Relator(a).

Des. Alzir Felippe Schmitz – De acordo com o(a) Relator(a).

Des. Arminio José Abreu Lima da Rosa – Presidente – Apelação Cível nº 70065140386, Comarca de Porto Alegre: “Negaram provimento ao recurso. Unânime.”

Julgador(a) de 1º Grau: Cristina Luisa M. da Silva Minini

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2992 – Ação civil pública – servidores temporários – rescisão dos contratos – ano letivo – prejuízo aos alunos – continuidade do serviço público e eficiência – violação

“Constitucional e administrativo. Agravo de instrumento. Ação civil pública. Educação. Contratação com prazo de-terminado. Servidores temporários. Suspensão do proces-so seletivo simplificado. Rescisão dos contratos durante o ano letivo. Prejuízo aos alunos. Violação aos princípios da continuidade do serviço público e eficiência. Manutenção dos contratos até o encerramento final do concurso públi-co aberto. Decisão a quo reformada. 1. A aprovação em concurso é regra para a investidura em cargo ou emprego público, consoante exigência constitucional (CF, art. 37, II), que trata como instrumento de efetivação dos princí-pios da igualdade, da impessoalidade e da moralidade. 2. Sucede que não se pode afirmar absoluta tal exigên-cia, primeiro, porque existem situações excepcionalíssimas em que se permite procedimento diverso, como é caso do contrato por prazo determinado, também conhecido como contrato temporário, que igualmente tem previsão constitucional (CF, art. 37, IX). Segundo, porque, na hi-pótese, há necessidade da observância de outros princí-pios também constitucionais, tais como eficiência (art. 37, caput, da CF/1988), e, outros, considerados implícitos como continuidade do serviço público. 3. Na hipótese, a rescisão de todas as contratações oriundas do Processo Seletivo Simplificado nº 03/2015 afeta negativamente a realização de outros bens jurídicos igualmente protegidos pela Constituição Federal tais como o da eficiência e da continuidade do serviço público, uma vez que importa na imediata exoneração de pessoal contratado temporaria-mente para atender área meio e fim da rede de ensino do ente municipal, com forte propensão de inviabilizar a normalidade ou, até mesmo, a conclusão do ano letivo do ano de 2015. 4. Agravo provido.” (TJAC – AI 1001419-15.2015.8.01.0000 – (16.364) – 1ª C.Cív. – Rel. Des. Laudivon Nogueira – DJe 02.02.2016)

2993 – bem público – terreno de Marinha – empresa de terraplanagem – exploração – imissão na posse – impossibilidade

“Direito administrativo. Apelação. Bens públicos. Jazida de saibro. Exploração por empresa de terraplanagem. Terreno localizado na Marinha. Imissão na posse. Impos-sibilidade. 1. A sentença, corretamente, negou à empre-sa apelante à imissão na posse em terreno pertencente à União, localizado na Marinha, para exploração de ja-zida de saibro, fundada em que não é cabível a imissão na posse de um bem público por particular. 2. Embora a apelante tenha obtido portaria e licença ambiental em relação à jazida, tendo a Marinha, inclusive, concedido autorização para exploração do saibro em terreno locali-

zado em seu Comando, descabe a imissão na posse em terreno da União, pois os bens públicos são indisponíveis, não havendo como prosperar qualquer pleito possessório em desfavor do interesse público, que se sobrepõe ao pri-vado. 3. Para exploração de jazida de saibro localizada em imóvel federal, é necessária a realização de licitação e a celebração de contrato administrativo. Inteligência do art. 2º da Lei nº 8.666/1993. 4. Não há conflito aparente de normas a ensejar a aplicação da regra de que ‘norma geral afasta norma especial’, pois as exigências de auto-rização do superficiário (art. 25, V, do DL 62.934/1968), portaria de lavra (art. 11, I, do Decreto nº 62.934/1968) e licença de operação, dirigidas ao exploradores de re-cursos minerais, devem ser acrescidas à realização de licitação e contrato administrativo, nos termos da Lei nº 8.666/1993. 5. Ademais, a autorização expedida pelo DNPM não se refere à lavra, mas simplesmente à pesquisa de recursos minerais, a qual não contempla exploração econômica, não se incorporando, assim, ao patrimônio ju-rídico do beneficiário, deixando de gerar efeitos econômi-cos e mantendo a precariedade que lhe é peculiar (arts.18 e 25, VII, do Decreto nº 62.934/1968). 6. Eventuais des-pesas efetuadas pela apelante devem ser resolvidas em perdas e danos, sequer objeto da lide. 7. Apelação des-provida.” (TRF 2ª R. – AC 0018725-14.2013.4.02.5101 – 6ª T.Esp. – Rel. Antônio Henrique Corrêa da Silva – DJe 26.01.2016)

2994 – Concessão – terminal rodoviário – operação e administração – nulidade

“Apelação em mandado de segurança. Concessão de operação e administração do terminal rodoviário do Mu-nicípio de Quixadá. Licitação. Modelo legal e constitucio-nalmente exigido. Arts. 37, XXI, e 175 da Constituição Fe-deral. Contrato Administrativo assinado em 10.02.2000. Procedimento licitatório iniciado em 18.02.2000. Nulida-de. Inteligência do art. 4º, III, al. a, da Lei nº 4.717/1965. Vício que não se convalida. Legalidade do decreto do exe-cutivo que determinou a intervenção. Poder Concedente na concessão pública. Aplicação das Súmulas nºs 346 e 473 do STF. O rito da intervenção do Poder Concedente na concessão pública difere o momento para o exercício da ampla defesa e do contraditório, consoante prevê o art. 33 da Lei nº 8.987/1993. A prestação de serviços públicos mediante concessão ou permissão é permitida no art. 175 da Constituição Federal, exigindo-se, sempre, que a escolha do particular seja precedida de licitação. No caso dos autos, o procedimento licitatório estava pre-visto para ter início em 18.02.2000, todavia o contrato de concessão para a exploração da rodoviária do Município de Quixadá já estava assinado desde o dia 10.02.2000. O término do certame licitatório não convalida a nulidade da contratação firmada em arrepio das disposições legais e constitucionais. O art. 4º, III, al. a, da Lei nº 4.717/1965


Nº 31 – Fev-Mar/2016 – PARTE GERAL – Ementário de Jurisprudência Judicial

caracteriza como nulo o contrato de concessão de serviço pú-blico quando ‘houver sido celebrado sem prévia concorrência pública ou administrativa’. A Administração Pública possui a prerrogativa ‘de anular os seus próprios atos quando eivados vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam di-reitos’, entendimento consolidado nos Enunciados das Súmulas nºs 346 e 473 do Supremo Tribunal Federal. Direito líquido e certo da impetrante não configurado. Apelação conhecida, mas desprovida.” (TJCE – Ap 0002551-43.2002.8.06.0000 – Rel. Paulo Airton Albuquerque Filho – DJe 22.01.2016)

2995 – Concorrência – menor preço – área de embarque nacional e internacional – aeroporto internacional – uso de imóvel – faturamento de empresa – divul-gação no site – necessidade

“Administrativo. Ação popular. Licitação. Concorrência. Me-nor preço. Uso de imóvel na área de embarque nacional e internacional do Aeroporto Internacional de Recife. Exploração da atividade de lanchonete e cafeteria. Divulgação no site da Infraero do faturamento de empresa licitante. Intimação pesso-al apenas do interessado. Inexistência de alteração no edital. sopesamento dos princípios da publicidade, proporcionalidade e razoabilidade. Nulidade não evidenciada. I – Apelação de sentença que julgou improcedente pedido formulado em ação popular, relativo ao cancelamento de licitação (Concorrência nº 01/ADRF/SBRF/COM/2009), cujo objeto referiu-se ao uso de imóvel existente nas salas de embarque nacional e interna-cional do Aeroporto Internacional de Recife, para exploração da atividade de lanchonete e cafeteria, com valor global esti-mado para o período de sessenta meses. II – Em suas razões de fls. 294/311, a parte autora/apelante repisa sua tese de que o fato de um interessado (não identificado) ter requerido a publicação do faturamento da concessionária (Lanchonete Guararapes Ltda.), e de tal pedido ter sido negado pela comis-são licitante, a qual, posteriormente (quatro dias antes da apre-sentação dos envelopes) ter lançado o referido faturamento no site da Infraero, havendo intimação pessoal apenas do referido interessado não identificado, sem que houvesse alteração no edital afronta a publicidade da qual deve se revestir todos os atos administrativos. Aduz, ainda, que foram declarados vence-dores os que apresentaram a maior proposta de preços, em ato lesivo à moralidade e ao patrimônio público. Reitera seu pedi-do de decretação da nulidade da licitação, com o consequen-te cancelamento, com republicação de novo edital que tenha como anexo a relação de faturamento da atual concessionária. III – Como visto, no caso, a discussão refere-se à observância do princípio da publicidade, especificamente, no que se refere à divulgação de faturamento de empresa licitante no site da In-fraero (ao invés de publicação em jornais e/ou intimação pes-soal), ao final, vencedora do certame, declarada concessioná-ria. IV – Apenas o fato de a intimação pessoal somente ter sido efetuada ao interessado que requereu a divulgação do referido faturamento, por si só, não desvirtua o processo licitatório, a uma porque a dita divulgação do faturamento bruto da vence-dora do certame/concessionária (Lanchonete Guararapes) em nada alterou o referido edital da Concorrência nº 01/ADRF/SBF/COM/2009, a ensejar a necessidade de publicação nos

moldes a que se refere o art. 21, § 4º, da Lei de Licitações (§ 4º Qualquer modificação no edital exige divulgação pela mesma forma que se deu o texto original, reabrindo-se o pra-zo inicialmente estabelecido, exceto quando, inquestionavel-mente, a alteração não afetar a formulação das propostas). A duas porque, após a disponibilização do referido faturamento bruto, não houve qualquer impugnação, seguindo a licitação seu curso normal, havendo a divulgação da habilitação, trans-curso das fases recursais, até a divulgação do julgamento final do certame (DOU 14.07.2009). V – Diante da documentação acostada, ao contrário do alegado pelo apelante, verifica-se que restou declarada vencedora a empresa que apresentou a melhor proposta, dentre as habilitadas. VI – De acordo com a regra editalícia, a que se submeteram todos os licitantes, in-distintamente, a proposta de preço levaria em consideração o preço estimado para a referida concessão (item 6.3, alínea c), de maneira que o conhecimento ou não do faturamento bruto de determinado licitante (no caso, a Lanchonete Guararapes) não afetou diretamente sua formulação, ao contrário de outros fatores, como explicitado pelo julgador singular, por exemplo, o valor do preço do metro quadrado em outros aeroportos, para desenvolvimento da mesma atividade (lanchonete e cafe-teria) a que se refere o objeto da Concorrência nº 001/ADRF/SBRF/COM/2009. VII – ‘A licitação destina-se a garantir a ob-servância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos’ (art. 3º, da Lei nº 8.666/1993). VIII – Es-tando os princípios num mesmo nível de importância, no caso, exigir-se a republicação do edital, em atenção ao princípio da publicidade, considerando-se que a foi dada ciência a todos os interessados através da internet (veículo de divulgação de informação atualíssimo), enseja afronta aos princípios da pro-porcionalidade e da razoabilidade. IX – Apelação improvida.” (TRF 5ª R. – AC 2009.83.00.011797-6 – (521849/PE) – 2ª T. – Rel. Des. Fed. Conv. Ivan Lira de Carvalho – DJe 29.01.2016)


Trata-se de apelação interposta contra sentença que julgou improcedente pedido formulado em ação popular, relativo ao cancelamento de licitação, cujo objeto referiu-se ao uso de imó-vel existente nas salas de embarque nacional e internacional do Aeroporto Internacional de Recife, para exploração da atividade de lanchonete e cafeteria, com valor global estimado para o período de sessenta meses.

Nas suas razões recursais, o apelante afirma que o fato de um in-teressado ter requerido a publicação do faturamento da atual con-cessionária, e de tal pedido ter sido negado pela comissão licitante, a qual, posteriormente lançou o referido faturamento no site da Infraero, havendo intimação pessoal apenas do referido interessa-do não identificado, sem que houvesse alteração no edital, viola a publicidade da qual deve se revestir todos os atos administrativos. Enfatiza, ainda, que foram declarados vencedores os que apresen-taram maior proposta de preços, afrontando assim a moralidade e o patrimônio público.

.................................................................................................................................................................................................................Revista SÍNTESE Licitações, Contratos e Convênios206 Nº 31 – Fev-Mar/2016 – PARTE GERAL – Ementário de Jurisprudência Judicial

Assim, reitera seu pedido de decretação da nulidade de licitação, com o consequente cancelamento, com republicação de novo edital que tenha como anexo a relação de faturamento da atual concessionária.

A 2ª Turma do TRF 5ª Região, ao analisar a apelação, entendeu que a divulgação do faturamento bruto da empresa vencedora em nada alterou o edital. E, no mais, restou declarada vencedora a em-presa que apresentou a melhor proposta.

Diante disso, negou provimento à apelação.

Do voto do Relator, destacamos:

“[...] Concordo com o sentenciante quando destaca que apenas o fato de a intimação pessoal somente ter sido efetuada ao interes-sado que requereu a divulgação do referido faturamento, por si só, não desvirtua o processo licitatório, a uma porque a dita divulga-ção do faturamento bruto da vencedora do certame/concessioná-ria (Lanchonete Guararapes) em nada alterou o referido edital da Concorrência nº 01/ADRF/SBF/COM/2009, a ensejar a necessidade de publicação nos moldes a que se refere o art. 21, § 4º, da Lei de Licitações (§ 4º Qualquer modificação no edital exige divulga-ção pela mesma forma que se deu o texto original, reabrindo-se o prazo inicialmente estabelecido, exceto quando, inquestionavel-mente, a alteração não afetar a formulação das propostas). A duas porque, após a disponibilização do referido faturamento bruto, não houve qualquer impugnação, seguindo a licitação seu curso normal, havendo a divulgação da habilitação, fases recursais, até a divulgação do julgamento final do certame (DOU 14.07.2009).

Outrossim, diante da documentação acostada, ao contrário do ale-gado pelo apelante, verifica-se que restou declarada vencedora a empresa que apresentou a melhor proposta, dentre as habilitadas.

De acordo com a regra editalícia, a que se submeteram todos os licitantes, indistintamente, a proposta de preço levaria em conside-ração o preço estimado para a referida concessão (item 6.3, alínea c), de maneira que o conhecimento ou não do faturamento bruto de determinado licitante (no caso, a Lanchonete Guararapes) não afetou diretamente sua formulação, a o contrário de outros fatores, como explicitado pelo julgador singular, por exemplo, o valor do preço do metro quadrado em outros aeroportos, para desenvolvi-mento da mesma atividade (lanchonete e cafeteria) a que se refere o objeto da Concorrência nº 001/ADRF/SBRF/COM/2009.

Concordo com o entendimento de que estando os princípios num mesmo nível de importância, no caso, exigir-se a republicação do edital, em atenção ao princípio da publicidade, considerando-se que a foi dada ciência a todos os interessados através da internet (veículo de divulgação de informação atualíssimo), afronta aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.

Diante do exposto, nego provimento à apelação.

É como voto.”

2996 – Contrato administrativo – aluguel de computadores – utilização após a vigência do contrato – prova – ausência – prescrição trienal – ocorrência

“Direito administrativo e civil. Apelação. Ação indenizatória. Prestação de serviços. Aluguel de comutadores. Finep. Uti-lização dos equipamentos após a vigência do contrato. Au-sência de prova. Prescrição trienal. Ocorrência. 1. A sentença declarou prescrita pretensão deduzida por sociedade presta-dora de serviços visando à condenação da Finep ao paga-mento de R$ 441.000,00 com correção monetária e juros de mora. Entendeu o Juízo que, findo o contrato de aluguel de comutadores (switches) em 31.07.2008, sem aditamentos posteriores, e à vista do ajuizamento da ação indenizatória

em 26.06.2013, perfez-se a prescrição trienal do art. 206, § 3º, V, do CC/2002. 2. Não há prova de que a Finep tenha continuado a utilizar os comutadores após o final da vigência do contrato 23.04.0046.00, em 2008, salvo por até 60 dias tolerados pela própria prestadora do serviço, até a realização de nova licitação, que de fato ocorreu, embora em data não esclarecida. Como a Finep licitou e adquiriu outros equipa-mentos, não havia razão plausível para continuar a utilizar os antigos. 3. É incomum que uma prestadora de serviços permita a utilização de seus equipamentos por mais de três anos, sem nada receber nem reclamar; todos os e-mails e a notificação extrajudicial dirigida à Finep são do ano de 2012, nada le-vando à conclusão de que a contratada tenha, antes disso, procurado reaver os equipamentos. 4. Não é exato que a Finep, em mensagem eletrônica de um de seus diretores, tenha confirmado a utilização dos aparelhos além do período de vi-gência da avença. Da leitura atenta da mensagem, depreende--se que o diretor apenas reportava-se à própria afirmativa da FTD, para contextualizar a resposta, segundo a qual, desde o final do contrato, em 2008, até maio de 2012, a prestadora de serviços não providenciou ou mesmo solicitou o recolhimen-to dos equipamentos, caracterizando a inércia que culminou com a prescrição trienal, nos termos do CC/2002, art. 206, § 3º, V. 5. O aluguel de equipamentos de informática tem pra-zo máximo de 48 meses, fixado na Lei de Licitações, art. 57, IV, de caráter especial, não se aplicando assim a prorrogação automática da locação prevista na norma geral do art. 574 do CC/2002. As normas gerais de direito privado aplicam-se aos contratos administrativos apenas supletivamente, consoante o art. 54 da Lei nº 8.666/1993. 6. Segundo a melhor interpre-tação das cláusulas avençadas, era da prestadora de serviços a obrigação da remoção dos equipamentos ao final do prazo de vigência, e ainda que fosse omisso o contrato, seria quesível a obrigação, à luz do art. 327 do Código Civil. Nenhum dos e-mails trocados entre as partes revela, por parte da Finep, embaraço à retirada dos switches. 7. Ao contrato regido pela Lei nº 8.666/1993, firmado por empresa pública de financia-mento para simples aluguel de equipamentos, não se aplica o prazo prescricional quinquenal do Decreto nº 20.910/1932, pois predomina, no ponto, o aspecto privado da relação con-tratual. Precedente do STJ. 8. Apelação desprovida.” (TRF 2ª R. – AC 0114656-44.2013.4.02.5101 – 6ª T.Esp. – Rel. Juiz Fed. Conv. Antonio Henrique Correa da Silva – DJe 21.01.2016)

2997 – Contrato administrativo – complexo viário – implan-tação – suape – assistente simples – justiça federal – competência

“Processual civil. Administrativo. Ação de manutenção de pos-se. Alegação de turbação pela concessionária. Rodovia. Faixa de domínio de rodovia estadual. Suape. Assistente simples. Competência da justiça federal. Agravo de instrumento impro-vido. 1. Pelo cotejo dos autos, existe um contrato administrativo entre as agravadas, contrato este que viabiliza a realização de trabalhos com a finalidade de implantação do Complexo Viá-rio de Suape. Sendo Suape o ‘poder concedente’ no contrato mencionado, resta patente o seu interesse em ver cumpridos todos os termos entre eles estipulados. 2. Não obstante ser da



concessionária a incumbência de tomar as medidas executivas de defesa da rodovia, tem ela também o dever contratual de manter a concedente (Suape) informada a respeito das medidas que estão sendo adotadas para evitar ou sanar ofensas à rodo-via, razão pela qual justifica-se a atuação da agravada Suape como assistente simples. 3. Agravo de Instrumento a que se nega provimento.” (TJPE – AI 0009013-53.2015.8.17.0000 – 1ª C.Cív. – Rel. Des. Roberto da Silva Maia – DJe 21.12.2015)

2998 – Contrato administrativo – irregularidade na dis-pensa de licitação – indisponibilidade de bens – provimento cautelar – ato ímprobo – provas – inexistência

“Agravo de instrumento. Contrato administrativo. Alegação de irregularidade na dispensa de licitação. Ação civil públi-ca. Provimento cautelar de indisponibilidade de bens. Lei nº 8.429/1992. Demonstração robusta de ato ímprobo. Não ocorrência. Recurso provido. 1. O simples ajuizamento de ação civil pública não é suficiente para o decreto de indispo-nibilidade de bens, previsto na Lei nº 8.429/1992. Para tanto, exige-se a demonstração robusta da prática de ato ímprobo causador de dano ao Erário ou de enriquecimento ilícito. 2. Inexistindo, nesta fase, prova suficiente da configuração de qualquer desses requisitos, não merece subsistir o decreto de indisponibilidade de bens. 3. Agravo provido.” (TJDFT – AI 20150020206486 – (915964) – 4ª T.Cív. – Rel. Des. Arnoldo Camanho de Assis – DJe 03.02.2016)

2999 – Contrato administrativo – merenda escolar – forne-cimento – procedimento licitatório prévio – compro-vação

“Apelação cível. Ação de cobrança. Município. Contrato de fornecimento de merenda escolar. Procedimento licitatório pré-vio. Comprovação. Notas de empenho. Desnecessidade de apresentação, diante da presença dos correspondentes com-provantes de liquidação. Lei nº 4.320/1964. Juros de mora e correção monetária. Matéria de ordem pública. Alteração de ofício. Manutenção do ônus da sucumbência. 1. Não merece prosperar a alegação do Município Apelante, relativa à su-posta ausência de comprovação, nos autos, da realização do respectivo procedimento licitatório prévio, referente ao objeto da avença, visto que consta, expressamente, no instrumento contratual entabulado entre as partes demandantes, referência à licitação, na modalidade ‘carta convite’, vencida pelo For-necedor/Apelado, bem como a sua correspondente dotação orçamentária. 2. Ainda que a contratação houvesse sido rea-lizada de forma ilícita, ou seja, sem a correspondente licitação anterior, havendo a comprovação do serviço, caberia à Admi-nistração Pública o dever de contraprestação pecuniária, a fim de evitar-se o enriquecimento ilícito do erário, bem como por ser vedada a invocação da própria torpeza, para furtar-se das obrigações assumidas perante o Administrado. 3. Nos temos dos arts. 62, 63 e 64, todos da Lei nº 4.320/1964, a ‘liquida-ção, é a etapa imediatamente posterior ao empenho da dívida, precedendo, somente, a expedição da correspondente ‘ordem de pagamento’. 4. Verificado que o Autor/Apelado cuidou de apresentar os respectivos comprovantes de ‘liquidação’ das

despesas assumidas pelo Ente Municipal, restou comprovada, de forma segura, a entrega da mercadoria, no caso, merenda escolar. Isso porque, a nota de empenho, quando liquidada, faz prova da entrega dos bens e/ou serviços adquiridos pelo Município, nos termos contratados, conforme disposto no in-ciso III do § 2º do art. 63 do Diploma legal mencionado (Lei nº 4.320/1964), sendo descabidas, portanto, as alegações do Apelante, em sentido diverso. 5. Comprovada a existência de vínculo jurídico entre as partes, cabe ao Município Apelante a desconstituição do direito invocado pelo Autor da ação, ou seja, o ônus da prova quanto à existência de fato impeditivo, modificativo, ou extintivo do direito da parte Autora, nos termos do art. 333, II, do CPC, o que não se verificou, no presente caso. 6. Os juros de mora e a correção monetária são matérias de ordem pública, podendo serem corrigidas de ofício. 7. Por força da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 5º da Lei nº 11.960/2009, nas condenações impostas à Fazenda Pública, a correção monetária deverá incidir, pelo IPCA, sobre cada parcela que deixou de ser paga, desde a data em que cada valor se tornou devido, motivo pelo qual deve a sentença ser modificada, de ofício, neste aspecto. 8. Já os juros de mora, devidos a partir da citação, observarão os índices oficiais de remuneração básica aplicados à caderneta de poupança, tam-bém, nos termos do art. 1º-F da Lei nº 9.494/19, motivo pelo qual reformo, também de ofício, esta parte do decisum. Apelo conhecido e desprovido. Sentença parcialmente reformada, de ofício.” (TJGO – AC 201391388933 – 5ª C.Cív. – Rel. Des. Francisco Vildon Jose Valente – DJe 22.01.2016)

3000 – Contrato administrativo – nulo por decisão judicial – indenização – possibilidade

“Apelação cível. Preliminar de apreciação de agravo retido. Pe-dido de indenização decorrente de contrato declarado nulo por decisão judicial. Possibilidade. Art. 59, parágrafo único, da Lei nº 8.666/1993. Precedentes STJ. Decisão que anunciou julga-mento antecipado da lide indeferindo pedido de especificação e produção de provas. Efetivos danos que carecem de regu-lar instrução para serem mensurados. Agravo retido provido. 1. Consoante o disposto no parágrafo único, do art. 59, da Lei nº 8.666/1993 e a pacífica jurisprudência do STJ, ainda que o contrato realizado com a Administração Pública seja declarado nulo, por vício na licitação, o ente público não poderá deixar de efetuar o pagamento pelos serviços prestados ou pelos pre-juízos decorrentes da administração, desde que comprovados. 2. No caso dos autos, não permitiu-se ao apelante/agravante provar os serviços prestados e prejuízos sofridos, cerceando--se seu direito de defesa. 3. Sentença proferida em sede de julgamento antecipado da lide que deve ser anulada. 4. Preli-minar acolhida e agravo retido conhecido e provido.” (TJAM – AC 0258797-48.2010.8.04.0001 – 1ª C.Cív. – Rel. Des. Yedo Simões de Oliveira – DJe 28.01.2016)


Lei nº 8.666/1993:

“Art. 59. A declaração de nulidade do contrato administrativo opera retroativamente impedindo os efeitos jurídicos que ele, ordinaria-mente, deveria produzir, além de desconstituir os já produzidos.


Parágrafo único. A nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados, contanto que não lhe seja imputável, promovendo--se a responsabilidade de quem lhe deu causa.”

3001 – Contrato administrativo – prazo – prorrogação – caso fortuito ou força maior – inocorrência

“Apelação. Administrativo. Licitação. Contrato administrativo. Prorrogação prazo contratual. Art. 57 da Lei nº 8.666/1993. Caso fortuito ou força maior. Inocorrência. Penalidades. Art. 87 da Lei nº 8.666/1993 e art. 12 da Lei Estadual nº 14.167/2002. 1. Não se verifica inexecução contratual por motivo de caso fortuito ou força maior quando o fato que im-pede o cumprimento da obrigação no prazo previsto no edital do procedimento licitatório já é do conhecimento do particular quando da apresentação de sua proposta. 2. Nos termos do art. 87 da Lei nº 8.666/1993 e do art. 12 da Lei Estadual nº 14.167/2002, em razão da inexecução total do contrato, é possível a aplicação de multa e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a dois anos.” (TJMG – AC 1.0024.14.016897-2/001 – 3ª C.Cív. – Rel. Jair Varão – DJe 27.01.2016)

3002 – Contrato administrativo – previsão contratual de ar-bitragem – poder de polícia – exercício – sanções administrativas – suspensão – impossibilidade

“Agravo de instrumento. Contrato administrativo. Exercício do poder de polícia em face de previsão contratual de arbitragem. Sociedade de economia mista prestadora de serviço público essencial (metrô). Medida cautelar ajuizada pela contratada (construtora), visando suspender os efeitos de sanções admi-nistrativas impostas pelo contratante, no exercício do poder de polícia. Em análise perfunctória, própria a esta via processual de agravo de instrumento, sujeita, portanto, à eventual revisão em segundo grau, tem-se, em suma: O sancionamento é as-pecto indelegável do poder de polícia. As cláusulas de arbitra-gem e sua aplicação não podem funcionar como mecanismo impeditivo de o agravado (metrô) exercer esse poder, uma vez que, dentre outros aspectos, veicula interesse público indispo-nível. Ratificação da decisão agravada (art. 252 do Regimento Interno/2009) com acréscimo de fundamentação. Rejeita-se a preliminar de perda de objeto da ação cautelar, não se co-nhece do pedido de inclusão do Estado como interveniente (pois o exame dessas postulações compete ao Juízo a quo, sob pena de supressão de um grau de jurisdição) e nega-se provimento ao recurso, revogado o efeito suspensivo.” (TJSP – AI 2215845-35.2015.8.26.0000 – São Paulo – 8ª CDPúb. – Rel. Ponte Neto – DJe 15.01.2016)

3003 – Contrato administrativo – reajustamento anual de preços – data-base – previsão expressa

“Administrativo. Apelação cível. Mandado de segurança. Con-trato administrativo. Data-base. Reajustamento anual de pre-ços. Previsão expressa. Instrumento convocatório e no contrato. Data da apresentação da proposta. 1. A legislação de regência

dos contratos administrativos, mais especificamente o disposto no art. 3º da Lei nº 10.192/2001, estabelece que o reajuste anual dos contratos administrativos deve ocorrer na data da apresentação da proposta. 2. O contrato administrativo, mes-mo celebrado após encerrado o prazo de validade da carta proposta, manteve a data da apresentação da proposta como termo base de reajuste dos preços, em perfeita consonância com a legislação que disciplina a matéria. 3. A prorrogação da validade do contrato administrativo demonstra a intenção do licitante de executar o ajustado pelo mesmo valor inicialmente ofertado, não implicando renúncia automática do seu direito subjetivo do reajuste da data da apresentação da proposta, à luz dos princípios da legalidade e da vinculação ao instrumen-to convocatório. 4. Recurso conhecido e improvido.” (TJDFT – PADM 20140111996284 – (912333) – 3ª T.Cív. – Relª Desª Ana Cantarino – DJe 28.01.2016)


Lei nº 10.192/2001:

“Art. 3º Os contratos em que seja parte órgão ou entidade da Ad-ministração Pública direta ou indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, serão reajustados ou corrigidos monetariamente de acordo com as disposições desta Lei, e, no que com ela não conflitarem, da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993.

§ 1º A periodicidade anual nos contratos de que trata o caput deste artigo será contada a partir da data-limite para apresentação da proposta ou do orçamento a que essa se referir.

§ 2º O Poder Executivo regulamentará o disposto neste artigo.”

3004 – Contrato administrativo – sondagem de solo para o município – contratação e realização do serviço – não comprovação

“Contrato administrativo. Sondagem de solo para o município. Valor de R$ 36.688,91. Avença não documentada e sem lici-tação. Contratação negada pelo município. Simples envio de mensagem eletrônica, por pessoa indicada como agente muni-cipal, proveniente de endereço eletrônico oficial do Município, mencionando os locais de realização do serviço, não compro-va a existência do contrato e tampouco a realização do serviço. Não comprovada a contração nem a realização do serviço. Demanda improcedente. Honorários advocatícios, fixados em dez por cento do valor da causa, sem motivo de redução. Re-curso não provido.” (TJSP – Ap 9000007-04.2012.8.26.0587 – 12ª CDPúb. – Rel. Edson Ferreira – DJe 26.01.2016)


Trata-se de apelação interposta contra sentença que julgou im-procedente o pedido autoral, nos autos de ação de cobrança por prestação de serviço de sondagem de solo ao Município de São Sebastião, fixando honorários advocatícios em vinte por cento do valor da causa, com correção monetária desde o ajuizamento e ju-ros de mora de um por cento ao mês a partir da intimação.

Em suas razões, a apelante alega que a sentença desconsiderou as provas produzidas. Sustenta que a contratação foi verbal e de boa fé, tendo sido informada pelos secretários do município que ocorreria por meio de carta convida.

Enfatiza, ainda, que prestou serviços que não foram negados pela ré, ora apelada, e que o princípio da legalidade não pode servir



de escusa para permitir o locupletamento ilícito da administração pública.

A 12ª Câmara de Direito Público do TJSP, na análise do recurso, afirmou que não há nenhum comprovante nos autos de que o resultado da pesquisa de solo tenha sido recebido por qualquer agente municipal, tampouco que qualquer relatório ou laudo fora protocolado pelo Município.

Ressaltou que, se houve contratação, ela foi irregular, sem o cum-primento da exigência legal de prévia licitação, que não admite a contratação verbal desse tipo de serviço e pelo valor noticiado.

Por fim, negou provimento ao recurso, mantendo o decreto de im-procedência da demanda.

Em seu voto, o Relator assim se manifestou:

“[...] Todavia, não demonstrado que a execução da obra de sonda-gem de solo foi requerida pelo ente estatal, que houve a entregue ao destinatário, que tenha causado enriquecimento sem causa da Administração a detrimento da, ou que a pessoa jurídica de direito público tenha agido com violação ao princípio que veda a invoca-ção da própria torpeza.

Como bem asseverou a sentença, era possível à parte autora a produção de provas documentais a partir dos fatos narrados, con-sistentes na carta convite, nos projetos de sondagem assinados pelo engenheiro responsável, e documentos com o protocolo de entrega na Prefeitura, além do projeto realizado e que foi passado para a empresa que deu continuidade à obra, sendo improvável que dessa documentação não tenham sido extraídas cópias para os arquivos da empresa autora (fl. 202).

Poderia, ainda, ter arrolado como testemunhas a mencionada ar-quiteta Katia e o próprio Secretário de Obras, Senhor Roberto dos Santos Massa.

Uma vez que a autora não logrou comprovar os fatos constitutivos do direito que alega, a improcedência da demanda era mesmo de rigor.

[...]

Mantendo, pois, o decreto de improcedência da demanda, por estes e pelos seus próprios fundamentos, nega-se provimento ao recurso.”

3005 – Contrato administrativo – terceirização – fiscaliza-ção – omissão – responsabilidade subsidiária

“Terceirização. Administração pública. Omissão na fiscaliza-ção do contrato. Responsabilidade subsidiária. Há de se reco-nhecer a responsabilidade subsidiária de ente público, inclusive com fundamento na Súmula nº 331 do C. TST. Esta, no inciso IV, em sua nova redação, preconiza que o ‘inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial’. Vê-se que, no caso, o ente público (tomador do serviço) foi omisso na fiscalização do contrato administrativo firmado com a empresa prestadora do serviço, e assim malferiu direitos do trabalhador. Ausência de anotação e retenção da CTPS. Desnecessidade de demonstração do dano sofrido. Indenização por danos morais devida. A ausência de anotação ou a retenção da CTPS por si só não induz a prejuízo moral ou material, a ser indenizado pelo empregador, carecendo de comprovação do efetivo e intenso sofrimento psíquico experimentado pelo obreiro. Nesse passo, não seria qualquer dissabor a implicar a imposição de indeni-zação compensatória por sofrimento injustamente causado a

outrem. Todavia, na situação retratada nos presentes autos, é fato inconteste que, além da ausência de anotação da CTPS, o empregador também a reteve indevidamente, dificultando o acesso do trabalhador a eventuais benefícios previdenciários, ao seguro-desemprego e ao FGTS, como bem reconheceu o juízo da primeira instância. Desse modo, têm-se por demons-trados a conduta e o nexo causal, motivo bastante para restar configurado o dano psicológico ou dano moral, que é inerente à própria coisa (in re ipsa), especialmente diante da natureza alimentar da verba salarial, dispensando-se, assim, a demons-tração do sofrimento psíquico. Não merece reforma, portanto, a decisão que condenou a parte reclamada ao pagamento de indenização pela retenção da CTPS, no importe de meio sa-lário mínimo e de indenização pelos danos morais pela não anotação da CTPS, no valor de R$ 788,00 (setecentos e oitenta e oito reais).” (TRT 22ª R. – RO 0000349-14.2015.5.22.0107 – 2ª T. – Rel. Manoel Edilson Cardoso – DJe 21.12.2015)

remissão editorial sÍntese

Vide RLC nº 23, out./nov. 2014, ementa nº 2266, no mesmo sentido.

3006 – Contrato administrativo – transporte coletivo muni-cipal – alteração unilateral pelo ente público – pos-sibilidade

“Direito administrativo. Apelação cível. Contrato administrati-vo. Concessão da prestação de serviços de transporte coletivo municipal. Alteração unilateral pelo ente público. Possibilidade. Indenização. Garantia do particular à manutenção do equi-líbrio contratual. Ausência de prova de quebra da equação econômico-financeira da avença. Queda no faturamento que, por si só, não comprova a diminuição da lucratividade, mor-mente quando existe a alteração do percurso e a compensação tarifária, elementos que influem decisivamente na apuração do resultado financeiro. Prova dos danos (an debeatur) que não pode ser relegada à liquidação de sentença, que somente pode apurar a sua quantificação (quantum debeatur). Inteli-gência do art. 475-A do Código de Processo Civil. Preceden-tes. Ônus que incumbia à parte autora, na esteira do disposto no art. 333, I, da lei instrumental civil. Recurso desprovido.” (TJPR – AC 1419966-1 – 4ª C.Cív. – Relª Juíza Substª Cristiane Santos Leite – DJe 01.02.2016)


Do voto da Relatora destacamos:

“[...] A possibilidade do Poder Público alterar unilateralmente o contrato administrativo é inquestionável, já que este poder decorre das cláusulas exorbitantes previstas no ordenamento jurídico, con-forme preceitua o art. 58 da Lei nº 8.666/1993, verbis:

‘Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerro-gativa de:

I – modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finali-dades de interesse público, respeitados os direitos do contratado;’

Tal possibilidade, inclusive, já foi reconhecida em diversas oportu-nidades por este c. Tribunal de Justiça, senão vejamos:

‘APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA – CONTRATO ADMI-NISTRATIVO PARA REVITALIZAÇÃO DA PRAÇA PÚBLICA ARNALDO


BUSATO FIRMADO ENTRE AUTOR E RÉU, APÓS LICITAÇÃO – ADI-TIVO CONTRATUAL UNILATERAL PELO MUNICÍPIO DE MARIÓPOLIS DURANTE A EXECUÇÃO DO CONTRATO – [...]. O ordenamento pá-trio possibilita a alteração contratual unilateral pela administração pública, para atender o interesse público, bem como a alteração em conjunto, desde que presentes as justificativas legais. [...].’ (Ape-lação Cível nº 976.685-6, 5ª C.Cív., Rel. Des. Luiz Mateus de Lima, DJ 26.02.2013)

‘REEXAME NECESSÁRIO – DIREITO ADMINISTRATIVO – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS – POSSIBILIDA-DE DE ALTERAÇÃO UNILATERAL DE CONTRATO ADMINISTRATIVO PELO ENTE PÚBLICO – ART. 65, § 6º, DA LEI Nº 8.666/1993 – [...]. 1. Em atenção ao disposto no art. 65, § 6º, da Lei nº 8.666/1993, os contratos administrativos, para a proteção do interesse público e o equilíbrio contratual, podem ser alterados de forma unilateral pela Administração. [...]’ Reexame Necessário nº 440.438-4, 5ª C.Cív., Rel. Des. Jurandyr Reis Junior, DJ 04.04.2008)

Não restam, pois, dúvidas de que o ordenamento pátrio possibilita a alteração contratual unilateral pela administração pública, para atender o interesse público.

Tanto assim que a legalidade da alteração unilateral do contrato sequer foi questionada em esfera recursal.

Ocorre que a possibilidade de alteração unilateral do contrato ad-ministrativo não tira da administração o dever de manter o equilí-brio econômico-financeiro da avença.

Acerca do tema, oportuna a transcrição da seguinte decisão, oriun-da do Superior Tribunal de Justiça:

‘SUSPENSÃO DE LIMINAR E DE SENTENÇA – LEI MUNICIPAL Nº 1.240/2001 – INSTITUIÇÃO DE “PASSE LIVRE” PARA PESSOAS CARENTES – MANUTENÇÃO DO EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINAN-CEIRO – OFENSA À ORDEM E SEGURANÇA PÚBLICA NÃO CONFI-GURADOS – 1. Mesmo nos contratos administrativos, ao poder de alteração unilateral do Poder Público contrapõe-se o direito que tem o particular de ver mantido o equilíbrio econômico-financeiro do contrato, considerando-se o encargo assumido e a contrapres-tação pecuniária garantida pela administração. [...].’ (AgRg-SLS 79/SP, Corte Especial, Rel. Min. Edson Vidigal, DJ 29.08.2005)

Nesse sentido, forçoso reconhecer que, demonstrada a quebra do equilíbrio econômico-financeiro do contrato decorrente da sua alteração unilateral pela administração, o particular deve ser indenizado. [...]”

3007 – Convênio – área de assistência social – entidade ci-vil sem fins lucrativos – responsabilidade do estado de Minas Gerais – inexistência

“Convênio realizado com entidade civil sem fins lucrativos na área da assistência social. Inexistência de responsabilidade do Estado de Minas Gerais. Conforme entendimento deste Relator, é por demais sabido que o antigo e muito discutido processo de terceirização de mão de obra, nas esferas pública e priva-da, consiste na contratação de ente prestador de serviços de natureza especializada atuando diretamente com seus empre-gados em atividades próprias do ente contratante, via de re-gra secundárias ou intermediárias, de modo a dar-lhe suporte na consecução de suas atividades finalísticas. Por isto que o convênio firmado entre o Ente Público, no caso o Estado de Minas Gerais, com entidade assistencial filantrópica ou sem fins lucrativos, para repasse de recursos destinados a ações na área de execução de projetos sociais ou de assistência social, jamais pode ser tomado como processo de terceirização de

serviços ou de intermediação de mão de obra.” (TRT 3ª R. – RO 0001044-26.2014.5.03.0173 – 9ª T. – Rel. Joao Bosco Pinto Lara – DJe 21.01.2016)

3008 – Convênio – recursos federais – transferência volun-tária – prestação de contas – irregularidades

“Constitucional e administrativo. Município. Convênio. Trans-ferência voluntária de recursos federais. Irregularidades na prestação de contas. Inscrição do município inadimplente no Siafi/Cauc. Devido processo legal. Exigência. Jurisprudência do STF. Suspensão da exigência de regularidade em cadastros restritivos. Possibilidade. Permissão de acesso a convênios de cunho social. Art. 25, § 3º, da LC 101/2000 e art. 26 da Lei nº 10.522/2002. 1. A inscrição do município nos cadastros de inadimplentes Siafi e Cauc não constitui óbice para a trans-ferência de recursos federais quando estes forem destinados à realização de ações de educação, saúde e assistência so-cial. Inteligência da Lei Complementar nº 101/2000 (art. 25, § 3º) e Lei nº 10.522/2002 (art. 26). Precedentes do STJ e do TRF da 1ª Região. 2. No caso dos autos o Município autor encontra-se amparado pelo art. 25, § 3º, da LC 101/2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal) e art. 26 da Lei nº 10.522/2002, que excepcionam da vedação de transferências financeiras da União os recursos destinados, respectivamente, à execução de ‘ações de educação, saúde e assistência social’ e de ‘ações so-ciais ou ações em faixa de fronteira’. 3. O projeto apresentado pelo Município de Iuiú/BA evidencia que os recursos federais que o Município autor pretende receber são relativos à execu-ção de ‘ações sociais’, pois tratam de convênios com nítido caráter social/assistencial, nos quais se objetivam a execução de ações relativas à melhoria das condições de vida da popu-lação local (obras de pavimentação de diversas ruas e melho-ria urbana). 4. Esta Corte já firmou entendimento no sentido de que os convênios relativos às obras de pavimentação de ruas são considerados de cunho social, por conseguinte, es-tão inseridos dentro das exceções previstas nos arts. 26, da Lei nº 10.522/2002 e 25, § 3º, da Lei de Responsabilidade Fiscal. 5. O entendimento jurisprudencial já assentado nesta Corte dispõe que a inscrição de entidades políticas nos cadastros de inadimplentes se sujeita ao devido processo legal, devendo ser suspensa ‘quando os efeitos dela decorrentes geram prejuízos irreparáveis ao Estado-membro, comprometendo a prestação de serviços públicos essenciais’. 6. Não conhecimento do ree-xame necessário. 7. Apelação a que se dá parcial provimento para excluir os efeitos da inscrição do Município de Iuiú/BA no cadastro de inadimplência Siafi/Cauc, tão somente no que se refere às propostas dos contratos de repasse 0257594-02 e 0255248-60, que tratam de convênio com nítido caráter social/assistencial, em que se busca a execução de ações re-lativas à melhoria das condições de vida da população local (pavimentação de diversas ruas e melhoria da infraestrutura urbana), invertendo-se os ônus da sucumbência.” (TRF 1ª R. – Ap-RN 2009.33.09.000106-4/BA – Rel. Des. Fed. Néviton Guedes – DJe 11.01.2016)

3008 – edital – regras – observância obrigatória – contrato – extensão de vigência – previsão – necessidade

“Mandado de segurança. Procedimento licitatório. Adminis-tração pública. Violação do princípio da vinculação editalícia.



Art. 57 inciso II da Lei nº 8.666/1993. 1. Em razão do prin-cípio da vinculação ao instrumento convocatório, tem-se que as disposições do edital de licitação são de observância obri-gatória por ambas as partes e se constituem em verdadeira lei interna da licitação. Precedentes. 2. Em cumprimento ao que está estabelecido na lei e nos termos do contrato, bem como ante a ausência de qualquer irregularidade a prorrogação dos contratos administrativos deverá ser de acordo com que restou licitado no instrumento convocatório, em respeito às condições que foram tratadas, eis que o contrato é lei entre as partes. 3. A prorrogação do contrato é o prolongamento de sua vigên-cia além do prazo inicial, com o mesmo contratado e nas mes-mas condições anteriores. Essa extensão de vigência, nos con-tratos que se extinguem pelo decurso do prazo é admitida em nosso direito, sem licitação, desde que prevista expressamente no edital e no instrumento original. E compreende-se que assim seja, porque, se a prorrogação pressupõe o mesmo contrata-do, não pode admitir qualquer modalidade de licitação que possibilite sua substituição. Precedentes. 4. Segurança conce-dida, por maioria.” (TJAP – MS 0001575-63.2015.8.03.0000 – TP – Rel. Des. Carlos Tork – DJe 15.01.2016)

3010 – Fraude à licitação – prefeito – ação penal – arts. 41 e 395 do Cpp – requisitos – observância

“Ação penal originária. Prefeito municipal. Fraude à licitação (art. 89 da Lei nº 8666/1993). Preliminar de prescrição da pre-tensão punitiva, suscitada pela defesa. Impossibilidade de mo-dificar capitulação (emendatio libelli) nessa fase preambular, dada a inexistência ictu oculi de flagrante erro na capitulação. Contagem do prazo prescricional levando em conta a pena máxima da conduta narrada na peça acusatória. Precedentes do STF e STJ. Rejeição. Mérito: acervo probatório mínimo para embasar a imputação inaugural, revelando, em tese, a con-duta praticada pelo denunciado. Ausência de justa causa que não se alcança de plano. Exordial em observância aos requisi-tos dos arts. 41 e 395 do CPP. Imprescindibilidade de instrução. Recebimento da denúncia.” (TJRN – APenOr 2014.026196-2 – Rel. Des. Saraiva Sobrinho – DJe 19.01.2016)


Código de Processo Penal:

“Art. 41. A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato crimino-so, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas.

[...]

Art. 395. A denúncia ou queixa será rejeitada quando:

I – for manifestamente inepta;

II – faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal; ou

III – faltar justa causa para o exercício da ação penal.”

3011 – Improbidade administrativa – aquisição de bens e serviços sem licitação – prejuízo ao erário – carac-terização

“Agravo regimental. Apelação. Confirmação da sentença por decisão monocrática. Aquisição de bens e serviços sem lici-

tação. Prejuízo ao Erário presumível. Dano in re ipsa. Agravo conhecido e desprovido. 1. Trata-se de Agravo Regimental em Apelação interposta em face da decisão que negou seguimen-to ao apelo e manteve a decisão que condenou o recorrente às sanções do art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa. 2. Os ilícitos administrativos estão atrelados ao fato de o agravante aplicar os valores do Fundo Nacional de Saúde em despesas com locação de imóveis residenciais em favor de pessoas fí-sicas, bem como firmar contratos e aquisição de produtos e serviços sem procedimento licitatório. 3. A Corte de Contas julgou, em definitivo, a prestação de Contas de Gestão do ex--secretário, por meio do Acórdão nº 9.823/1999 e decidiu pela irregularidade das contas. 4. Para que haja condenação nos casos previstos no art. 10 da Lei nº 8.429/1992 é neces-sária a configuração de conduta ao menos culposa do agente público que viola os princípios da Administração, assim como a existência de prejuízo ao Erário ou de enriquecimento ilíci-to, os quais são os bens protegidos pela lei de improbidade. 5. Reputa-se inadmissível que o agente público, nomeado para exercer uma função de relevância, desvirtue suas atribuições, favorecendo ‘pessoas apadrinhadas’ em desfavor dos demais interessados na prestação do objeto licitado ou contratado sem licitação da Administração Pública. 6. O simples fato de dis-pensar licitação de forma ilícita, por si só, já representa dano, uma vez que ao deixar de contratar a proposta mais vantajosa, fica caracterizado o prejuízo ao poder público pela conduta ímproba. O prejuízo é presumido, in re ipsa, ou seja, decorren-te do próprio ato praticado. 7. Agravo conhecido e desprovi-do.” (TJCE – Ag 0000315-85.2005.8.06.0074/50000 – Rel. Heráclito Vieira de Sousa Neto – DJe 02.02.2016)

3012 – Improbidade administrativa – conserto de veículo oficial – licitação – ausência

“Improbidade administrativa. Conserto de veículo oficial sem licitação. Vícios configurados. Frustração da licitação. Não era o caso de dispensa do certame. Valor pago que supera o valor fixado em lei para dispensa de licitação. Fraciona-mento de notas fiscais para tentar burlar a lei. Improbida-de administrativa configurada. Art. 11, incisos I e V, da Lei nº 8.429/1992. Caracterização. Pena aplicada com mo-deração. Sentença mantida. Recurso improvido.” (TJSP – Ap 4000065-13.2013.8.26.0408 – 2ª CDPúb. – Rel. Claudio Augusto Pedrassi – DJe 13.01.2016)


A apelação em epígrafe foi interposta contra sentença que julgou parcialmente procedente a ação civil pública ajuizada pelo Ministé-rio Público de São Paulo em que este almejava o reconhecimento da prática do ato de improbidade administrativa do servidor, pela indevida dispensa de licitação para conserto de veículo pertencen-te ao Município de Ribeirão do Sul, bem como pelo fracionamento de notas fiscais visando burlar a lei.

O juízo a quo reconheceu a prática do ato de improbidade admi-nistrativa, condenando o servidor ao pagamento de multa civil no valor de R$ 1.562,00 e as empresas que realizara o serviço a proi-bição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou inventivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, pelo prazo de 3 anos.


Em suas razões recursais, o apelante alega que não agiu com dolo e não houve dano ao Erário.

A 2ª Turma do TJSP verificou que o referido conserto custou R$ 12.000,00, superior ao limite permitido pela lei para dispensa de licitação, qual seja, R$ 8.000,00. Além disso, a empresa que realizou o serviço fracionou a nota fiscal, utilizando-se de outra nota fiscal emitida por uma outra empresa para mascarar os valores.

Assim, concluiu que não se tratava de hipótese de dispensa de li-citação e o procedimento adotado pelo apelante não obedeceu à Lei nº 8.666/1993.

Por fim, negou provimento à apelação, mantendo a sentença na íntegra, reconhecendo a responsabilidade do apelante.

Do voto do Relator, transcrevemos o seguinte trecho:

“[...] 3. Quanto à reparação de danos, não se evidenciou prejuízo concreto ao Erário, ante a falta de alegação de inexecução dos serviços ou alegação de superfaturamento dos serviços prestados.

Note-se que a inicial se pauta somente pela irregularidade da for-ma de contratação, não alegando em momento algum que a em-presa contratada deixou de prestar os serviços.

O dano, no caso dos autos, em razão dos defeitos no procedimento licitatório, é potencial, pois se realizada regularmente a licitação, eventualmente poderia a Administração Pública ter obtido melho-res preços para os serviços pretendidos.

O art. 21 da Lei nº 8.429/1992 estabelece a necessária prova efetiva do dano ocasionado para o ressarcimento ao Erário público:

‘Art. 21. A aplicação das sanções previstas nesta lei independe:

I – da efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público, salvo quanto à pena de ressarcimento.’

Houve contração irregular, é verdade, mas não houve sequer alega-ção, quanto mais prova, de inexistência da prestação dos serviços.

Além disso, não há certeza de que, se fosse feito o procedimento li-citatório e contratação de forma correta, seria obtido preço menor.

A improbidade se evidenciou justamente pela inobservância das regras legais (art. 11, I da Lei nº 8.429/1992), bem como pela frus-tração da licitação, impedindo que eventualmente a administração pudesse ter obtido maior vantagem.

Ressalte-se que a existência ou não de dano concreto ao Erário público é irrelevante para a caracterização do ato de improbidade administrativa citado, devendo, apenas, ser levada em considera-ção na dosimetria da pena. [...]”

3013 – Improbidade administrativa – dispensa irregular de licitação – agente político – prejuízo ao erário – comprovação

“Apelação cível. Licitação. Dispensa irregular. Agente político. Configuração de improbidade administrativa. Possibilidade. Prejuízo ao Erário. Comprovação. 1. Conforme entendimento sedimentado no âmbito do Colendo Superior Tribunal de Jus-tiça, ‘excetuada a hipótese de atos de improbidade praticados pelo Presidente da República (art. 85, V), cujo julgamento se dá em regime especial pelo Senado Federal (art. 86), não há norma constitucional alguma que imunize os agentes políticos, sujeitos a crime de responsabilidade, de qualquer das sanções por ato de improbidade previstas no art. 37, § 4º. Seria incom-patível com a constituição eventual preceito normativo infra-constitucional que impusesse imunidade dessa natureza’ (Rcl 2790/SC, Corte Especial, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe 04.03.2010). 2. Constitui ato de improbidade administrativa a irregular dispensa de licitação, para a qual não concorreu

a demonstração de urgência na contratação, perpetrada com a manipulação de datas e aceitação de certidões extemporâ-neas com vistas a privilegiar determinada Cooperativa, remu-nerada sem a necessária comprovação da regular prestação dos serviços contratados. 3. Consoante o disposto no caput do art. 12 da LIA, as penalidades ali previstas podem ser apli-cadas isoladas ou cumulativamente. 4. Recursos de apelação desprovidos.” (TRF 2ª R. – AC 0000316-03.2003.4.02.5113 – 8ª T.Esp. – Rel. Des. Fed. Marcelo Pereira da Silva – DJe 29.01.2016)

3014 – Improbidade administrativa – serviços técnicos es-pecializados – rede municipal de ensino – art. 23, I, da lei nº 8.429/1992 – exegese

“Ação civil pública. Improbidade administrativa. Contrato ad-ministrativo. Licitação. Dispensa. Art. 24, inciso XIII, da Lei nº 8.666/1993. Contrato administrativo para a execução de serviços técnicos especializados com vistas à reestruturação administrativa e gerencial do sistema de manutenção dos equi-pamentos educacionais. Imóveis e móveis da rede municipal de ensino do Município de São Sebastião, por meio da imple-mentação de um processo de conservação preventiva modular e permanente. ‘Projeto Sim’. Inépcia da inicial e nulidade do In-quérito Civil. Questões preclusas. Competência da Justiça Esta-dual. União Federal que não tem interesse no feito vez que não houve repasse da esfera federal. Não é aplicável à hipótese o disposto no art. 54 da Lei nº 9.784/1999, que regula apenas o processo administrativo na Administração Pública Federal, mas, sim, o art. 23 da Lei nº 8.429/1992, norma de regência das sanções aplicáveis contra o agente público ímprobo. O prazo prescricional para as ações de improbidade administra-tiva é, em regra, de cinco anos, ressalvando-se a imprescriti-bilidade da pretensão de ressarcimento ao Erário. No caso de agente político detentor de mandado eletivo ou de ocupantes de cargos de comissão e de confiança inseridos no polo passi-vo da ação, inicia-se a contagem do prazo com o fim do man-dato. Exegese do art. 23, I, da Lei nº 8.429/1992. Prescrição e decadência afastadas. Preliminares rejeitadas. Instituto sem fins lucrativos. Reputação ético-profissional. Licitação que poderia ter sido dispensada, tendo em vista que a aludida instituição se enquadra no inc. XIII, do art. 24 da Lei nº 8.666/1993. Outrossim, não se desincumbiu o Ministério Público do ônus da prova que lhe competia, nos termos do art. 333, I, do CPC, pelo que não há se falar em ato de improbidade administra-tiva. Sentença de improcedência mantida. Recurso conhecido e improvido.” (TJSP – Ap 0003795-19.2011.8.26.0587 – 2ª CDPúb. – Relª Vera Angrisani – DJe 04.02.2016)


Lei nº 8.666/1993:

“Art. 24. É dispensável a licitação:

[...]

XIII – na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimen-to institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos;”



3015 – Inexecução contratual – penalidade de multa – des-constituição – pretensão

“Contrato administrativo. Pretensão à desconstituição de pena-lidade de multa aplicada em decorrência da inexecução. Ale-gações de que o descumprimento contratual se deu por culpa exclusiva da ré, não comprovadas (art. 333, I, do CPC). Ade-mais, diante do princípio da continuidade do serviço público, não se admite que o particular contratado interrompa unilate-ralmente o cumprimento das obrigações, mesmo sob argumen-to de ser necessário o restabelecimento do equilíbrio econômi-co-financeiro. Sentença de improcedência confirmada. Recur-so não provido.” (TJSP – Ap 1002800-43.2015.8.26.0071 – 7ª CDPúb. – Rel. Coimbra Schmidt – DJe 05.02.2016)

3016 – licitação – ata de registro de preços – novo con-trato – assinatura – pretensão de compelir – desca-bimento

“Licitações e contratos administrativos. Ata de Registro de Pre-ços (ARP). Ação de obrigação de fazer, movida por sociedade de economia mista em face de empresa que aderiu à ARP. Pre-tensão de compelir a ré a assinar novo contrato administrativo, nas condições que especifica, sob pena de multa diária em caso de descumprimento, ou que seja suprida a vontade da ré, conferindo caráter definitivo à Ata de Registro de Preços (ARP). Descabimento, na espécie. Prorrogação inviável segundo os prazos fixados na própria legislação municipal, devendo, se o caso, iniciar-se novo procedimento licitatório. ‘Não se trata de compelir a ré a cumprir aquilo que se obrigou, e sim a aderir a contrato fora dos limites licitados e sem que esteja obrigada a manter os preços contidos na ARP’. Ademais, a pretensão importaria acréscimo nos quantitativos fixados na ARP, violan-do legislação federal e municipal. Ratificação da sentença de improcedência (art. 252 do Regimento Interno/2009) com acréscimo de fundamentação. Rejeita-se a matéria prelimi-nar e nega-se provimento ao recurso.” (TJSP – Ap 1075553-42.2014.8.26.0100 – 8ª CDPúb. – Rel. Ponte Neto – DJe 01.02.2016)


A apelação em tela é oriunda de ação de obrigação de fazer ajuiza-da pela autora almejando compelir a ré a assinar novo contrato ad-ministrativo, nas condições que especifica, sob pena de multa diá-ria em caso de descumprimento, ou que seja suprida a vontade da ré, conferindo caráter definitivo à Ata de Registro de Preços (ARP).

Com a improcedência da demanda, a autora interpôs recurso pre-tendendo a reapreciação dos argumentos.

Ao analisar a apelação, a 8ª Câmara de Direito Público do TJSP afir-mou que a ARP foi inicialmente firmada por 12 meses, com a pos-sibilidade de prorrogação por igual período, desde que houvesse anuência das partes, o que efetivamente ocorreu.

Porém, a apelante pretende que a apelada firme contrato de ade-são em decorrência da ARP pelo prazo de 36 meses, com sua dis-cordância.

Enfatizou que a pretensão da apelante importaria em acréscimo nos quantitativos fixados na ARP, em afronta ao art. 12 do Decre-to Federal nº 7.892/1993 e ao art. 31, § 2º, do Decreto Municipal nº 44.279/2003.


“[...] Com efeito, esta Câmara já havia registrado, em juízo per-functório, no aludido Agravo de Instrumento nº 2137195-08.2014.8.26.0000 (fl. 234):

De fato, a validade do registro de preços do respectivo contrato entabulado entre a Prodam-SP e a empresa requerida foi expressa-mente regulada na cláusula III, item 3.1 da ARP 13.08/12, reprodu-zida à fl. 67, in verbis:

‘3.1 A presente Ata de Registro de Preços terá a validade de 12 (doze) meses, contados a partir da data de sua publicação no Diário Oficial da Cidade de São Paulo, podendo ser prorrogada por até 12 (doze) meses, desde que haja anuência das partes.

Inicialmente, em agosto de 2012 o valor contratado era de R$ 37.999.993,67 em milhões de reais (fl. 71). Observa-se que em agosto de 2013 houve prorrogação por mais 12 (doze) meses, com alteração qualitativa e quantitativa, chegando-se ao valor de R$ 49.231.087,26 (fls. 144/148, cláusula 1.1.1), sendo certo que, ao que consta dos autos, a requerida cumpriu fielmente suas obriga-ções, chegando-se ao termo contratual em 14.08.2014.

Assim, a pretensão de prorrogação almejada pela agravante não encontra fundamentação, visto que incabível a manutenção dos preços contidos na ARP 13.08/2012 exatamente em razão da expi-ração de sua validade, tanto que a legislação municipal que trata da matéria é bem clara neste sentido.’

3. Ante o exposto, rejeita-se a matéria preliminar e nega-se provi-mento ao recurso.”

3017 – licitação – atestado de capacidade técnica – apre-sentação – certidão de acervo técnico – exigência – razoabilidade

“Apelação cível. Mandado de segurança. Licitação pública. Objeto: prestação de serviços de coleta de resíduos sólidos e líquidos, corte e podas de plantas e destinação destes re-síduos, dentre outros, para o município de Palotina. Impug-nação de itens do edital. Magistrado singular que denegou a ordem postulada. Apresentação de atestado de capacidade técnica que cumpre com o requisito do art. 30, § 1º, da Lei nº 8.666/1993. Exigência de certidão de acervo técnico que extrapolaria a norma legal. Objeto licitatório que não se en-quadra dentre as atividades para as quais se exige a licença ambiental, motivo pelo qual a autorização ambiental se mostra suficiente para o fim colimado. Cadastro no Serflor. Art. 3º do Decreto Estadual nº 1.940/1996. Condição obrigatória para exercício no estado do Paraná. Necessário registro das mo-tosserras perante o Ibama, nos termos do art. 69 do Código Florestal, sob pena de caracterização de crime ambiental (art. 51 da Lei nº 9.605/1998). Demanda editalícia para que os caminhões responsáveis pela coleta de resíduos líquidos sejam ao menos seminovos. Particularidades fáticas que justificam os critérios mínimos demandados. Materiais coletados que pro-duzem o chorume, ocasionando a corrosão dos veículos com o tempo e consequente risco de poluição ambiental. Cumpri-mento do disposto no art. 30, § 6º, da lei de licitações e con-tratos administrativos. Instrumento editalício que não exigiu a propriedade de imóvel a ser utilizado para a destinação dos resíduos decorrentes do corte e da poda de plantas, mas a prova de sua existência e disponibilidade para o cumprimento imediato do objeto licitado. Sentença que merece ser manti-


da incólume. Recurso conhecido e desprovido.” (TJPR – AC 1419187-0 – 4ª C.Cív. – Relª Desª Maria Aparecida Blanco de Lima – DJe 22.01.2016)

3018 – licitação – bandas musicais – prefeito – contratação – inexigibilidade – ilegalidade – denúncia – recebi-mento

“Prefeito municipal. Denúncia. Bandas musicais. Contratação. Licitação. Inexigibilidade. Materialidade patenteada. Indícios de ilegalidade dos atos. Elementos não rebatidos a conten-to. Recebimento. I – Preenchendo os requisitos formais (CPP, art. 41), com a correta descrição de fato que, em tese, tipifica crime consistente na contratação irregular de bandas musicais, acusação não desfeita na resposta preambular, impõe-se o recebimento da denúncia. II – Denúncia recebida.” (TJPB – PA 0002723-76.2015.815.0000 – TP – Rel. Des. Joas de Brito Pereira Filho – DJe 21.01.2016)

3019 – licitação – direito de preferência – imóvel pela ter-racap – ocupação irregular – prerrogativa – conces-são – impossibilidade

“Processo civil, administrativo e civil. Ação declaratória. Licita-ção de imóvel pela Terracap. Direito de preferência. Ocupação irregular. Não subsunção à prerrogativa editalícia. Manuten-ção da sentença. 1. Se o certame licitatório prevê que, para o reconhecimento do direito de preferência na compra do imó-vel licitado, é necessária não só a ocupação do bem, como a apresentação de documento público idôneo que confira tal direito ao ocupante, não se pode conceder tal prerrogativa àquele que a ocupa irregularmente. 2. Negou-se provimento ao apelo.” (TJDFT – Proc. 20130111065834 – (915951) – 3ª T.Cív. – Rel. Des. Flavio Rostirola – DJe 01.02.2016)


A apelação em tela foi interposta contra sentença que julgou im-procedente ação declaratória ajuizada pela autora contra Terracap, com o objetivo de obter a declaração judicial da existência de seu direito de preferência na compra do imóvel.

Em suas razões, a autora, ora apelante, afirma que teria o direito de preferência na compra do imóvel que haveria sido colocado à ven-da em licitação pela Terracap, já que: é a atual ocupante do bem; possui contrato de locação, com vigência até o ano de 2017, com a empresa que teria a cessão real de uso do referido bem; e possuiria documento autorizador de ocupação.

A 3ª Turma Cível do TJDFT, ao analisar a apelação, afirmou que no contrato de concessão de direito real de uso com opção de com-pra há vedação expressa no que tange à sublocação do referido imóvel.

Assim, mesmo com tal vedação a empresa sublocou o imóvel para a apelante, logo, a ocupação da mesma era irregular.

Diante disso, não há o que se falar em direito de preferência da apelante.

Do voto do Relator, colacionamos os seguintes precedentes:

“CIVIL, ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL – LICITAÇÃO DE IMÓVEL PELA TERRACAP – INTERVENÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – DES-NECESSIDADE – DIREITO DE PREFERÊNCIA – PREVISÃO NO EDITAL – OCUPAÇÃO IRREGULAR – NÃO SUBSUNÇÃO À PRERROGATIVA EDI-

TALÍCIA – 1. Versando a lide sobre interesse individual disponível, desnecessária a intervenção do Ministério Público no feito. Máxime quando o próprio Órgão se manifesta nesse sentido. 2. Constando do instrumento convocatório que apenas o ocupante autorizado pela Terracap ou pela Administração Pública faria jus ao direito de preferência, não se reconhece tal prerrogativa àquele que ocupava a área irregularmente. 3. Recurso da autora provido. (TJDFT, Acór-dão nº 792633, 20100111111856APC, Rel. Antoninho Lopes, Rev. James Eduardo Oliveira, 4ª T.Cív., Data de Julgamento: 09.04.2014, Publicado no DJe: 02.06.2014, p. 298) (g.n.)

AGRAVO DE INSTRUMENTO – ADMINISTRATIVO – LICITAÇÃO – TERRACAP – VENDA DE IMÓVEL – DIREITO DE PREFERÊNCIA – NE-CESSIDADE – OBSERVÂNCIA – REGRAS EDITALÍCIAS – OCUPANTE DO BEM – APRESENTAÇÃO – INSTRUMENTO PÚBLICO ESTATAL AUTORIZADOR – DEMONSTRAÇÃO DE PLANO DOS REQUISITOS – AUSÊNCIA – 1. Não se divisa a presença de plausibilidade na ar-gumentação desenvolvida pela agravante quanto ao seu pretenso direito de preferência na compra do bem licitado, apta a, porven-tura, lhe autorizar o deferimento in limine da medida vindicada, se por ela não demonstrado de plano não só a efetiva ocupação do bem, como também a detenção de instrumento público estatal autorizador da ocupação, segundo determinações contidas nas regras editalícias responsáveis por reger a licitação em comento. 2. Agravo de instrumento desprovido. Unânime. (TJDFT, Acórdão nº 692071, 20130020045275AGI, Rel. Otávio Augusto, 3ª T.Cív., Data de Julgamento: 03.07.2013, Publicado no DJe: 16.07.2013, p. 92) (g.n.)

DIREITO CIVIL, PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – ALEGAÇÃO DE DIREITO DE PREFERÊNCIA – IMÓVEL DE DOMÍNIO PÚBLICO – OCUPAÇÃO IRREGULAR – RESOLUÇÃO Nº 216/2006 DA TERRACAP – A utilização de área pertencente ao Distrito Federal, concedida por liberalidade do credor, Banco do Brasil S/A, que financiara as benfeitorias existentes no imóvel, não afasta a irregularidade da ocupação, em razão da ausência da autorização do titular do do-mínio. O Poder Público, no uso regular do poder de polícia, pode promover a desocupação, não cabendo ao ocupante irregular o direito de permanecer no local, aguardando a realização de even-tual licitação. O vício da ocupação afasta o direito de preferência na concessão de uso do imóvel rural, sendo inaplicável o art. 12 da Re-solução nº 216, da Terracap, suspensa por ato do Tribunal de Contas do Distrito Federal. Recurso improvido. (20060110486973APC, Rel. George Lopes Leite, 4ª T.Cív., Julgado em 12.03.2008, DJ 31.03.2008 p. 98) (g.n.)”

3020 – licitação – empresa de engenharia para realização dos serviços de limpeza de canais e galerias – con-tratação – inabilitação

“Constitucional e administrativo. Agravo de instrumento licita-ção. Contratação de empresa de engenharia para realização dos serviços de limpeza de canais e galerias. Inabilitação da agravante. Aparente legalidade. Recurso improvido. Decisão unânime. 1. A agravante fora inabilitada no referido procedi-mento licitatório por descumprimento dos itens nºs 12.4.3 e 12.3.4.1 do edital, haja vista que apresentou a carta de fiança bancária sem o instrumento de constituição societária do expe-didor da fiança, bem como o atestado de vistoria técnica sem firma reconhecida do responsável técnico da empresa. 2. As formalidades em questão não extrapolam os ditames da lei, tampouco representam rigor excessivo, mas, pelo contrário, caracterizam exigências razoáveis e relevantes para o especí-fico objeto do contrato, bem como para a execução do servi-ço. 3. A exigência de instrumento de constituição societária do



expedidor da carta de fiança revela cautela da administração quanto à autenticidade da carta, como garantia à execução dos serviços a serem contratados. 4. A falta de firma reconhe-cida do responsável técnico da empresa pode vir a interferir negativamente na execução do contrato, considerando que o reconhecimento da firma atesta a legitimidade da assinatu-ra e somente através desta se pode confirmar que realmente houve vistoria in loco por profissional devidamente habilitado. 5. Necessária a observância ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório, constante dos arts. 3º e 41 da Lei Federal nº 8.666/1993. 6. Ao menos nesta sede cognitiva su-mária, a suspensão da licitação em comento configuraria peri-go de dano inverso à administração, pois, em caso de sobres-tamento do processo licitatório, o interesse público seria pre-judicado, além de haver quebra da isonomia em relação aos demais licitantes que cumpriram as exigências ora discutidas. 7. Agravo de instrumento improvido à unanimidade.” (TJPE – AI 0013384-65.2012.8.17.0000 – 1ª C.Ext.DPub. – Rel. Des. Ricardo de Oliveira Paes Barreto – DJe 13.01.2016)

3021 – licitação – fase de habilitação – exigência de docu-mentos – competitividade – restrição – ilegalidade

“Apelação. Mandado de segurança. Direito administrativo. Li-citação. Edital de credenciamento. Cadastro reserva. Contra-tação. 1. É ilegal a exigência de apresentação de documentos na fase de habilitação que tão somente servem para restringir a função de competitividade nos certames licitatórios. 2. O Mandado de Segurança detém entre seus requisitos a demons-tração inequívoca de direito líquido e certo pela parte impe-trante, por meio da chamada prova pré-constituída, inexistindo espaço para dilação probatória na célere via do mandamus. 3. A ilegalidade das cláusulas de habilitação impugnadas não implica necessariamente no direito à contratação da impetran-te, devendo a impetrada seguir os requisitos editalícios, sob pena da via judicial ser utilizada como atalho impróprio para a contratação. 4. Recurso conhecido e desprovido.” (TJDFT – Ap-RN 20140110759115APO – (912515) – 6ª T.Cív. – Rel. Carlos Rodrigues – J. 21.01.2016)

3022 – licitação – nulidade – penalidade – inidoneidade – sobrestamento – lei nº 9.873/1999 – não aplicação

“Administrativo. Licitação. Nulidade. Penalidade. Inidonei-dade. Contratação. Administração pública. Prescrição. Lei nº 8.666/1993. Lei nº 9.873/1999. 1. As questões afetas à validade do ato administrativo, entre as quais está a defini-ção da norma reguladora da prescrição ocorrente na espécie (art. 205 do Código Civil, § 2º do art. 1º da Lei nº 9.873/1999 c/c art. 109, IV, do Código Penal), inserem-se no âmbito da cognição exauriente do feito principal. O exame incidente na sede de agravo de instrumento adstringe-se à coibição de eventual desacerto da liminar concedida. 2. Não há incorreção flagrante na decisão agravada, que sobrestar a declaração de inidoneidade da empresa para contratar com a administração pública (art. 87, IV da Lei nº 8.666/1993), se há entendimento exarado pela Corte Superior de Justiça. 3. Tem-se o julgamento, sob a sistemática do art. 543-C do Código de Processo Civil, no sentido da inaplicabilidade da Lei nº 9.873/1999 no âmbi-

to distrital (AgRg-AREsp 509.704/PR), que esboça a ocorrência da prescrição administrativa. 4. Recurso conhecido e desprovi-do.” (TJDFT – PADM 20150020250642 – (914942) – 3ª T.Cív. – Relª Desª Maria de Lourdes Abreu – DJe 25.01.2016)


Colacionamos o seguinte precedente citado no voto da Relatora:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – ADMINISTRATIVO – LICITAÇÃO – PO-DER DE POLÍCIA – INIDONEIDADE PARA LICITAR OU CONTRATAR COM O DISTRITO FEDERAL – PRAZO DE PRESCRIÇÃO – NÃO APLI-CAÇÃO DA LEI Nº 9.873/1999 NOS CASOS DE APLICAÇÃO DE SAN-ÇÃO POR AUTORIDADE QUE NÃO SEJA FEDERAL – PLAUSIBILIDADE DA ALEGAÇÃO DE TRANSCURSO DO PRAZO PRESCRICIONAL – MA-NUTENÇÃO DO DEFERIMENTO DA TUTELA ANTECIPADA – 1. Se os fatos objetos de apuração enquadram-se como crime previsto na lei de licitações, na forma do art. 1º, § 2º, da Lei nº 9.873/1999, o pra-zo prescricional submete-se ao prazo previsto na legislação penal, podendo-se alargar-se para além de 5 (cinco) anos. 2. Todavia, o colendo Superior Tribunal de Justiça, em julgamento sob a siste-mática do art. 543-C do Código de Processo Civil consignou que ‘não se aplica a Lei nº 9.873/1999 às ações administrativas punitivas desenvolvidas por estados e municípios, em razão da limitação do âmbito espacial da lei ao plano federal, nos termos de seu art. 1º’ (AgRg-AREsp 509.704/PR, DJe 01.07.2014). 3. Agregados fatores que indicam o possível transcurso do prazo de prescrição, impõe--se a manutenção do deferimento da tutela antecipada pela qual foi sobrestada a eficácia da sanção de inidoneidade para licitar ou contratar com o Distrito Federal pelo prazo de 2 (dois) anos. Cabe às partes, ao longo do trâmite da ação principal, debater, sob o pálio do contraditório e com base em prova documental, sobre o termo inicial da marcha prescricional, bem como acerca de even-tuais marcos interruptivos do transcurso do mencionado prazo. 4. Agravo de instrumento conhecido e não provido. (Acórdão nº 889224, 20150020147900AGI, Rel. Simone Lucindo, 1ª T.Cív., Data de Julgamento: 19.08.2015, Publicado no DJe: 01.09.2015, p. 110)”

3023 – licitação – nulidade – pretensão – alegações gené-ricas – inadmissibilidade

“Mandado de segurança. Licitação. Pretensão de nulidade do procedimento com alegação de irregularidades. Inadmissibili-dade. Alegações genéricas. Desclassificação das duas empre-sas interessadas. Nova convocação das duas empresas inte-ressadas, com base no art. 48, § 3º, da Lei nº 8.666/1993. Possibilidade. Opção da Administração pela não anulação do certame visando ao interesse público. Ato discricionário. Sen-tença de denegação da ordem. Recurso não provido.” (TJSP – Ap 1007959-17.2014.8.26.0292 – Jacareí – 6ª CDPúb. – Rel. Reinaldo Miluzzi – DJe 19.01.2016)


Lei nº 8.666/1993:

“Art. 48. Serão desclassificadas:

I – as propostas que não atendam às exigências do ato convoca-tório da licitação;

II – propostas com valor global superior ao limite estabelecido ou com preços manifestamente inexequíveis, assim considerados aqueles que não venham a ter demonstrada sua viabilidade atra-vés de documentação que comprove que os custos dos insumos são coerentes com os de mercado e que os coeficientes de produ-tividade são compatíveis com a execução do objeto do contrato, condições estas necessariamente especificadas no ato convocató-rio da licitação.


[...]

§ 3º Quando todos os licitantes forem inabilitados ou todas as propostas forem desclassificadas, a Administração poderá fixar aos licitantes o prazo de oito dias úteis para a apresentação de nova documentação ou de outras propostas escoimadas das causas re-feridas neste artigo, facultada, no caso de convite, a redução deste prazo para três dias úteis.”

3024 – licitação – preço inexequível – alegação – dilação probatória – necessidade – mandado de segurança – impossibilidade

“Mandado de segurança. Licitação. Alegação de preço inexe-quível. Presunção relativa. Necessidade de dilação probatória. Impossibilidade. Denegação da ordem. Decisão unânime. A alegação de que o preço vencedor é inexequível em proce-dimento licitatório. Demanda. Dilação probatória, que é im-possível na via mandamental.” (TJSE – MS 201500120307 – (22590/2015) – Relª Ana Lúcia Freire de A. dos Anjos – DJe 07.01.2016)

3025 – licitação – pré-qualificação – recurso administrativo – garantia – dano irreparável – ausência

“Agravo de instrumento. Licitação. Procedimento de pré-qualifi-cação. Direito ao recurso administrativo garantido em decisão judicial. Ausência de dano irreparável que justifique a reforma. 1. A mera possibilidade de interposição de recurso administra-tivo por uma das empresas concorrentes em procedimento de pré-qualificação não tem o potencial de causar dano irrepará-vel a outra licitante, pois eventual prejuízo somente se pode-ria ser vislumbrado com a reforma da decisão administrativa e, ademais, a empresa ainda terá oportunidade de oferecer contrarrazões ao recurso administrativo e influenciar na ma-nutenção da decisão de inabilitação. 2. ‘A Pré-Qualificação que ora se analisa visa somente identificar empresas qualifica-das a participar de um futuro procedimento licitatório, ainda sem previsão de ocorrer, inexistindo, assim, iminente risco de contratação pela Administração Pública de eventual empre-sa que não seja qualificada tecnicamente para prestação do serviço’ (TRF 2ª R., 5ª T.Esp., Ag 01063806420144020000, Rel. Des. Fed. Aluisio Gonçalves de Castro Mendes, e-DJF2R 03.03.2015). 3. Agravo de instrumento não provido.” (TRF 2ª R. – AI 0005043-95.2015.4.02.0000 – 5ª T.Esp. – Rel. Des. Fed. Ricardo Perlingeiro – DJe 27.01.2016)

3026 – licitação – serviço – regularidade fiscal – compro-vação – condicionamento – ilegalidade

“Mandado de segurança. Administrativo. Licitação e contra-tação. Serviço executado. Condicionamento do pagamento à comprovação de regularidade fiscal. Ilegalidade ofensa a direito líquido e certo. Ratificação da liminar precedentes do TJSE e STJ. Segurança concedida. Unanimidade. É vedado o condicionamento de apresentação de certidões negativas de regularidade fiscal quando, efetivamente, o serviço contra-tado foi executado, sob pena de violação dos princípios da legalidade e da moralidade.” (TJSE – MS 201500118195 – (22608/2015) – Relª Ana Lúcia Freire de A. dos Anjos – DJe 20.01.2016)


Em seu voto, a Relatora citou os seguintes precedentes:

“[...] Esta Corte possui diversos precedentes no sentido de que o não pagamento de faturas, parte de Ente Público, mesmo após a devida prestação de serviços, configura-se em ofensa a Direito Lí-quido e Certo, ex vi:

MANDADO DE SEGURANÇA – ADMINISTRATIVO – LICITAÇÃO E CONTRATAÇÃO – SERVIÇOS PRESTADOS – PAGAMENTO – BLO-QUEIO – EXIGÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE REGULARIDADE FIS-CAL – ILEGALIDADE – INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL SOBRE A MATÉRIA – SUSTAÇÃO DO PAGAMENTO QUE NÃO SE ADMITE SOB PENA DE ENRIQUECIMENTO ILÍCITO DO ENTE MUNICIPAL – RATIFI-CAÇÃO DA LIMINAR – PRECEDENTES – SEGURANÇA CONCEDIDA – UNANIMIDADE – A retenção do pagamento pelos serviços pres-tados pela Impetrante, fundada na exigência da comprovação da regularidade fiscal da prestadora dos serviços, configura-se ilegal, por ausência de autorização legislativa ou contratual. Inexistindo previsão legal acerca de apresentação de certidão negativa de débito como condição para pagamento de serviços contratados e efetivamente prestados, não pode a Administração Pública reter a referida verba, sob pena de violação dos princípios da legalidade e da moralidade. Segurança concedida. (Mandado de Segurança nº 2013119424, Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe, Desª Maria Aparecida Santos Gama da Silva, Relatora, Julgado em 15.01.2014) (Grifei)

MANDADO DE SEGURANÇA – CONTRATO ADMINISTRATIVO – SER-VIÇO PRESTADO OU MERCADORIA FORNECIDA – EXIGÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DA REGULARIDADE FISCAL – CERTIDÃO NEGATIVA DE TRIBUTOS JUNTO À FAZENDA NACIONAL -RETENÇÃO DO PAGA-MENTO – IRREGULARIDADE – OFENSA A DIREITO LÍQUIDO E CERTO – ENRIQUECIMENTO ILÍCITO – AFRONTA AOS PRINCÍPIOS DA MO-RALIDADE E DA LEGALIDADE – Não existe no preceito normativo brasileiro nenhuma lei que autorize o poder público, durante a exe-cução do contrato administrativo firmado em razão de processo de licitação, subordinar o pagamento da contraprestação mensal à entrega de certidão negativa de débito. As sanções estabelecidas na no art. 87 da Lei nº 8.666/1993, não apontam como causa da inexecução total ou parcial do contrato a retenção do pagamento pela prestação do serviço contratado ante a ausência de compro-vação de regularidade fiscal. O condicionamento do pagamento de um serviço já prestado ou de uma mercadoria já fornecida à comprovação da regularidade fiscal enseja o enriquecimento ilícito da Administração, fato que viola o princípio da moralidade admi-nistrativa. Segurança concedida. Decisão por maioria. (Mandado de Segurança nº 0024/2013, 12ª Vara Cível, Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe, Des. Netônio Bezerra Machado, Relator, Julgado em 08.05.2013) (grifei)

Em idêntica linha jurisprudencial, o Superior Tribunal de Justiça assim se manifestou:

ADMINISTRATIVO – CONTRATO ADMINISTRATIVO – PAGAMEN-TO DE FATURAS – ILEGALIDADE DA PORTARIA Nº 227/1995, QUE CONDICIONA O PAGAMENTO À COMPROVAÇÃO DA REGULARIDA-DE FISCAL DA EMPRESA CONTRATADA – MATÉRIA PACIFICADA – 1. Discute-se nos presentes autos a legalidade da Portaria nº 227/1995, que prevê a retenção de pagamento de valores refe-rentes a parcela executada de contrato administrativo, na hipótese em que não comprovada a regularidade fiscal da contratada. 2. A pretensão recursal destoa da jurisprudência dominante nesta Cor-te no sentido da ilegalidade da retenção ao pagamento devido a fornecedor em situação de irregularidade perante o Fisco, por ex-trapolar as normas previstas nos arts. 55 e 87 da Lei nº 8.666/1993. Precedentes: REsp 633432/MG, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 20.06.2005; AgRg-REsp 1048984/DF, Rel. Min. Castro Meira, 2ª T., DJe 10.09.2009; RMS 24953/CE, Rel. Min. Castro Meira, 2ª T., DJe 17.03.2008. 3. Agra-vo regimental não provido. (AgRg-REsp 1313659/RR, Rel. Min.



Mauro Campbell Marques, 2ª T., DJe 06.11.2012) (AREsp 277049, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Data do Julgamento: 21.02.2013) (Grifei) [...]”

3027 – licitação – serviços comuns de engenharia – pregão – cabimento

“Administrativo. Mandado de segurança. Licitação. Contrata-ção de serviços de manutenção, conservação e pavimentação. Serviços comuns de engenharia. Pregão. Cabimento. 1. A Em-presa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária (Infraero), na qualidade de empresa pública, submete-se ao disposto no art. 37, XXI da Constituição, que exige o dever de licitar, não con-seguindo o impetrante, ora apelante, infirmar a presunção de legalidade do ato administrativo, consistente na contratação por meio de Pregão Eletrônico. 2. De acordo com o art. 1º da Lei nº 10.520/2002, poderá ser adotada a licitação na modalidade de pregão para aquisição de bens e serviços co-muns, i.e., aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado. 3. O art. 6º do Decreto nº 5.450/2005, ao regulamentar o pregão na forma eletrônica para aquisição de bens e serviços comuns, estatui que a lici-tação na modalidade de pregão, na forma eletrônica, não se aplica às contratações de obras de engenharia, bem como às locações imobiliárias e alienações em geral. 4. Não há, destar-te, qualquer impedimento na Lei ou no Decreto para a adoção do pregão eletrônico para a contratação de serviços comuns de engenharia, entendimento este, inclusive, adotado pelo Tri-bunal de Contas da União, na Súmula nº 257/2010, segundo a qual, o uso do pregão nas contratações de serviços comuns de engenharia encontra amparo na Lei nº 10.520/2002. 5. No caso concreto, a Infraero publicou o Edital de Pregão Ele-trônico nº 011/KPAD-3/SBKP/2006, objetivando a Contrata-ção de Empresa Especializada para Manutenção e Conserva-ção nos Subsistemas: água potável, edificações, hidrossanitá-rio e pavimentação do Aeroporto Internacional de Viracopos – Campinas/SP, o que foi contestado pelo impetrante, sob o argumento de que os referidos serviços enquadram-se no conceito de obras e serviços de engenharia. 6. Da leitura dos autos é possível notar que se trata efetivamente de serviço cuja natureza é comum, sendo possível, de uma simples análise do termo de referência, verificar a descrição de todas as especifi-cações, tais como definição precisa de cada serviço; descrição dos locais objeto dos serviços de conservação, manutenção e pavimentação; plano, equipe, ferramentas e instrumentos de manutenção; além de medidas de segurança, avaliação de de-sempenho, dentro outros. 7. Apelação improvida.” (TRF 3ª R. – AC 0011563-77.2006.4.03.6105/SP – 6ª T. – Relª Desª Fed. Consuelo Yoshida – DJe 02.02.2016)


Em seu voto, o Relator citou os seguintes precedentes:

Acerca do cabimento do pregão em casos de prestação de serviços comuns de engenharia, trago à colação os seguintes precedentes:

“ADMINISTRATIVO – LICITAÇÃO – PREGÃO – CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS ESPECIALIZADOS DE ENGENHARIA PARA APOIO E AS-SESSORAMENTO NO GERENCIAMENTO DA EXECUÇÃO DE OBRAS DE IMPLANTAÇÃO, PAVIMENTAÇÃO E DE ARTES EM RODOVIA FE-DERAL – POSSIBILIDADE – I – A Lei nº 10.520/2002 e o Decreto

nº 5.450/2005 não vedam expressamente o pregão para a seleção de serviços de engenharia, simplesmente condiciona o uso des-sa modalidade aos bens e serviços comuns, sem excluir espécies de serviços e de contratações. II – No caso, considerando-se que o objeto da licitação é contratação de serviço comum (supervisão de obras rodoviárias), com padrões de desempenho e qualidade previamente definidos no edital convocatório, nada obsta a rea-lização do pregão eletrônico. III – Agravo de instrumento provido. (TRF 5ª R., Ag 08010509520134050000, Desª Fed. Margarida Cantarelli, 4ª T., J. 13.08.2013)

ADMINISTRATIVO – REEXAME NECESSÁRIO – AÇÃO POPULAR – MODALIDADE LICITATÓRIA – SERVIÇO DE MANUTENÇÃO PRE-VENTIVA E CORRETIVA DE SISTEMA DE CLIMATIZAÇÃO – PREGÃO CABIMENTO – 1. A questão versa sobre a legalidade da utilização da modalidade licitatória pregão para a contratação de serviços de engenharia, tema que enseja certa celeuma, dada a diferen-ça de tratamento dispensado à matéria. 2. Embora houvesse no Decreto nº 3.555, editado sob a disciplina da Medida Provisória nº 2.026-3, vedação à utilização do pregão para as contratações de obras e serviços de engenharia (art. 5º), quando da edição da Lei nº 10.520/2002, a vedação não foi reproduzida, daí se concluir pela possibilidade de utilizar o pregão no tocante a serviços de enge-nharia que possam ser enquadrados como de natureza comum. 3. Não se nega que o objeto dos processos licitatórios impugnados envolve serviços de engenharia, mas a questão é saber se, a des-peito disso, podem ser considerados serviços comuns. 4. In casu, é possível a licitação na forma de pregão eletrônico para a contrata-ção de serviços de manutenção preventiva e corretiva, compreen-dendo reposição e substituição de peças, bem como execução de pequenos serviços de adequação e/ou ampliação, nos sistemas de climatização em unidades da Caixa Econômica Federal. A hipótese enquadra-se no conceito de serviços comuns, previsto no art. 1º da Lei nº 10.520/2002. 5. Reexame necessário desprovido. (TRF 2ª R., REO 200851010090213, Desª Fed. Andrea Cunha Esmeraldo, 7ª T.Esp., e-DJF2R 30.07.2013)”

3028 – licitação – serviços contratados – atraso na entrega – rescisão unilateral – penalidades – aplicação

“Apelação cível. Licitação. Contrato em andamento. Atraso na entrega de serviços contratados. Rescisão unilateral do con-trato. Aplicação de penalidades. Princípios da razoabilidade e proporcionalidade. A Administração Pública detém a prerroga-tiva de extinguir o contrato administrativo, unilateralmente, por razões de conveniência ou oportunidade, em virtude da supre-macia do interesse público. Ao Judiciário compete tão somen-te o exame da legalidade do ato, não podendo sua atuação significar ingerência indevida no juízo de conveniência e opor-tunidade. Mérito do ato administrativo. Recurso conhecido, mas não provido.” (TJMG – AC 1.0596.13.002033-9/002 – 3ª C.Cív. – Rel. Albergaria Costa – DJe 27.01.2016)

3029 – permissão – táxi – transmissão causa mortis – her-deiros – impossibilidade – licitação – necessidade

“Apelação cível. Mandado de segurança. Permissão para a exploração de transporte individual de passageiros. Táxi. Transmissão causa mortis. Herdeiros. Impossibilidade. Ato administrativo. Delegação que pressupõe licitação. Permis-são. Intuitu personae. Recurso improvido. 1. A Lei Municipal nº 4.080/1995, que regula o serviço de transporte de táxi no Município de Cachoeiro de Itapemirim, autoriza através de seu art. 5º, § 1º a transferência da permissão da de exploração


do serviço de táxi aos herdeiros do permissionário, quando de seu falecimento. 2. A permissão de serviço público é contrato administrativo através do qual o Poder Público transfere a um particular, a título precário, a execução de certo serviço públi-co, que atua por sua conta e risco, recebendo, em contrapres-tação a tarifa paga pelo usuário. 3. A Constituição da Repú-blica dispõe em seu art. 175 que ‘incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob o regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de servi-ços públicos’. 4. A permissão de exploração de serviço de táxi, depende de procedimento licitatório para escolha de seu per-missionário, não sendo possível a transmissão causa mortis por tratar-se de contrato intuitu personae. 5. O Superior Tribunal de Justiça, que entende que, desde a Constituição da República de 1988, a delegação de serviço público de transporte por meio do táxi pressupõe a realização de licitação, em razão de existir limitação do número de delegatários e o evidente inte-resse na exploração daquela atividade pelos particulares, seja pela via da permissão, seja pela via da autorização. 6. Recurso improvido.” (TJES – Ap 0007559-88.2014.8.08.0011 – Rel. Des. Manoel Alves Rabelo – DJe 29.01.2016)

3030 – pregão – gênero alimentício – fase de habilitação – descumprimento – documentos e amostras – não apresentação – penalidade – aplicação

“Direito administrativo. Licitação. Pregão. Gênero alimentício. Descumprimento da fase de habilitação. Não apresentação dos documentos e amostras. Aplicação de penalidade. Pre-visão legal. Razoabilidade e proporcionalidade da medida. Ausência de afronta ao princípio da isonomia. Embargos declaratórios. Sucedâneo que não se presta para ensejar a reapreciação de matéria já enfrentada pelo órgão judicante. Ausência dos vícios sanáveis pela via utilizada. Efeitos infrin-gentes. Impossibilidade. Prequestionamento. Recurso rejeitado. Decisão unânime. 1. Admite-se excepcionalmente a atribuição de efeitos infringentes a embargos de declaração, desde que o órgão julgador reconheça a existência de eventual omissão, contradição ou obscuridade e, da correção do vício, acarre-tar invariavelmente a modificação do julgado. 2. Além de não vislumbrar omissão, contradição ou obscuridade a macular a decisão recorrida, a presente oposição revela a nítida intenção da parte embargante de criticar e rediscutir a matéria posta em julgamento, função para a qual não se prestam os embar-gos declaratórios. 3. A desclassificação da Multicom Comércio Múltiplo de Alimentos Ltda., decorreu do descumprimento do item 12.7 do Edital, pois deixou de apresentar documentação habilitatória e a amostra, não podendo ser albergada a tese de que a penalidade do item 16.2 somente seria aplicável à fase pré-contratual do certame. 4. O ato administrativo que aplicou a penalidade de multa à embargante, não se reveste de imo-deração ou abuso, inexistindo assim qualquer traço de afronta aos Princípios da Isonomia, Razoabilidade ou Proporcionali-dade. 5. Não se justifica o acolhimento dos embargos decla-ratórios opostos mesmo que para fins de prequestionamento, pois tal pretensão, na esteira do magistério jurisprudencial do STJ (EDcl-MS 15.541/DF, Rel. Min. Benedito Gonçalves, 1ª S., DJe: 18.08.2011), condiciona-se ao fato de existir na decisão

embargada algum dos vícios indicados no art. 535 do CPC. 6. Embargos rejeitados. Decisão unânime.” (TJPE – EDcl-AgRg--MS 0007606-12.2015.8.17.0000 – G.C.DPúb. – Rel. Des. Conv. Eurico de Barros Correia Filho – DJe 25.01.2016)

3031 – pregão eletrônico – complementação da proposta – atraso – instrumento convocatório – vinculação – direito líquido e certo – ausência

“Apelação cível. Mandado de segurança. Via eleita. Adequa-ção. Violação a direito líquido e certo. Preclusão administrati-va. Inocorrência. Inafastabilidade da jurisdição. Licitação na modalidade pregão eletrônico. Vinculação ao instrumento convocatório. Art. 5º do Decreto nº 5.450/2005. Atraso na apresentação da complementação da proposta. Fato incontro-verso. Impossibilidade de invocação do princípio da razoabi-lidade. Norma expressamente prevista no edital. Ausência de ilegalidade. Sentença mantida. Recursos não providos. ‘Se a lei estabelecer que o prazo para a prática de certo ato é de uma hora, o decurso do tempo acarretará a inafastável preclusão da faculdade de o sujeito promover o dito ato. Ninguém po-derá afirmar que o ato poderá ser praticado um minuto depois de decorrida aquela hora. Nem mesmo invocando o princípio da razoabilidade [...] A aplicação do ato convocatório deverá ser norteada por idêntica orientação [...] Não se pode admitir que a Administração veicule ato convocatório estabelecendo limites, exigências, condições de participação e de elaboração de propostas e, depois, simplesmente ignore a sua própria con-duta anterior’ (JUSTEN FILHO, Marçal. Pregão: Comentários à legislação do pregão comum e eletrônico. São Paulo: Dialéti-ca, 2013. p. 65).” (TJPR – AC 1405915-5 – 5ª C.Cív. – Rel. Des. Carlos Mansur Arida – DJe 21.01.2016)


Decreto nº 5.450/2005:

“Art. 5º A licitação na modalidade de pregão é condicionada aos princípios básicos da legalidade, impessoalidade, moralidade, igualdade, publicidade, eficiência, probidade administrativa, vincu-lação ao instrumento convocatório e do julgamento objetivo, bem como aos princípios correlatos da razoabilidade, competitividade e proporcionalidade.

Parágrafo único. As normas disciplinadoras da licitação serão sempre interpretadas em favor da ampliação da disputa entre os interessados, desde que não comprometam o interesse da admi-nistração, o princípio da isonomia, a finalidade e a segurança da contratação.”

3032 – pregão eletrônico – eCt – contrato administrativo de prestação de serviços – descumprimento parcial – multa – aplicação – possibilidade

“Administrativo. Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT). Licitação. Pregão eletrônico. Contrato administrativo de prestação de serviços. Descumprimento parcial pela con-tratada. Aplicação de multa. Possibilidade. Cláusulas exor-bitantes. Art. 58, III e IV, art. 66, caput e art. 87, II, da Lei nº 8.666/1993. Montante. Princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. 1. No caso vertente, após a realização de licitação na modalidade pregão, nos termos da cláusula 1ª do



Contrato de Prestação de Serviços de Limpeza, Conservação, Higienização e Desinfecção, com fornecimento de materiais de limpeza, higiene, utensílios e equipamentos nº 238/2011, a ECT contratou a empresa Modi Mão-de-obra e Serviços Ltda. para prestar os aludidos serviços, durante o prazo de 12 (doze) meses. 2. Contudo, tendo em vista a não apresentação dos produtos e equipamentos de limpeza e o não comparecimento de serventes para a prestação do serviço, após a apresentação de defesa e recursos no âmbito administrativo, houve a impo-sição pela apelada de multas contratuais, as quais a apelante entende ser indevidas. 3. Nos termos do que dispõe o art. 58, III e IV, art. 66, caput e art. 87, II da Lei nº 8.666/1993, nota--se que a Administração tem a prerrogativa de aplicar sanções administrativas, nos moldes dos contratos por ela firmados com particulares, sempre que presentes os requisitos legais, utilizando-se das ‘cláusulas exorbitantes’ inerentes aos con-tratos administrativos. 4. Em diversas ocasiões, nas datas in-formadas nas cartas de notificação acostadas à exordial, não apresentou a apelante materiais com quantitativos contratual-mente previstos ou repôs ou substituiu servente conforme pac-tuado, não subsistindo, portanto, a alegação de ilegalidade das multas aplicadas pela inexecução parcial do contrato. 5. A autoridade, pautando-se nos critérios contratuais, respeitou os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade aplicáveis ao caso concreto, tendo sido cumprida, dessa forma, a al-mejada função pedagógica e punitiva esperada dessa espécie de pena, sem que se possa falar em exorbitância da pena. 6. Sendo legítima a aplicação das multas, ante a comprovação, tanto da previsão das penalidades aplicadas, quanto do moti-vo ensejador daquelas, não prospera a alegação de nulidade. 7. Por fim, a autora, ora apelante, não produziu qualquer prova de suas alegações, sem esquecer que, no âmbito ad-ministrativo, lhe foi oferecida ampla oportunidade para apre-sentação de defesa. 8. Apelação improvida.” (TRF 3ª R. – AC 0013748-59.2013.4.03.6100/SP – 6ª T. – Relª Desª Fed. Consuelo Yoshida – DJe 02.02.2016)

3033 – pregão eletrônico – entrega de documentação – au-sência – inidoneidade para licitar ou contratar com a administração pública – aplicação

“Agravo interno em agravo de instrumento. Pregão eletrônico. Ausência de entrega de documentação exigida no certame. Art. 7º da Lei nº 10.520/2002. Aplicação de pena de inido-neidade para licitar ou contratar com a administração pública, além do descredenciamento do Sicaf, pelo prazo de dois me-ses. Razoabilidade. Decisão não teratológica. 1. O impedi-mento imposto à Agravante de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios, e o seu descredencia-mento do Sicaf, são sanções que guardam perfeita coordena-ção com o comando contido no art. 7º da Lei nº 10.520/2002, considerando-se que a ora agravante não entregou documen-tação nem amostras referentes ao item 18 do Pregão Eletrôni-co nº 40/2013. 2. O art. 7º da Lei nº 10.520/2002, norma especial que regula o pregão, estabelece o prazo máximo de 5 (cinco) anos para a incidência da sanção nele contida. O prazo de até cinco anos em que a empresa punida ficará sem estabelecer relações contratuais com a Administração Pública deve ser aplicado levando em conta as circunstâncias do caso, bem como os princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

In casu, verifica-se que o Administrador, ao cominar penali-dade em prazo bem inferior ao limite legal (2 meses), o fez de modo adequado e proporcional, ajustado às circunstâncias do caso concreto. No mais, cabe destacar que a penalidade aplicada foi devidamente motivada, em processo administrati-vo no qual a ampla defesa foi regularmente exercida. 3. Esta Corte tem deliberado que apenas em casos de decisão tera-tológica, com abuso de poder ou em flagrante descompasso com a constituição, a lei ou com a orientação consolidada de Tribunal Superior ou deste tribunal justificaria sua reforma pelo órgão ad quem, em agravo de instrumento, sendo certo que o pronunciamento judicial impugnado não se encontra inserido nessas exceções. Precedentes. 4. Agravo interno conhecido e desprovido.” (TRF 2ª R. – AI 0013150-31.2015.4.02.0000 – 7ª T.Esp. – Rel. Des. Fed. José Antonio Lisbôa Neiva – DJe 21.12.2015)


Lei nº 10.520/2002:

“Art. 7º Quem, convocado dentro do prazo de validade da sua pro-posta, não celebrar o contrato, deixar de entregar ou apresentar documentação falsa exigida para o certame, ensejar o retarda-mento da execução de seu objeto, não mantiver a proposta, falhar ou fraudar na execução do contrato, comportar-se de modo ini-dôneo ou cometer fraude fiscal, ficará impedido de licitar e con-tratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios e, será descredenciado no Sicaf, ou nos sistemas de cadastramento de fornecedores a que se refere o inciso XIV do art. 4º desta Lei, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais.”

3034 – pregão eletrônico – menor preço – serviço de pu-blicações oficiais – capacidade técnica – demons-tração

“Mandado de segurança. Licitação. Pregão eletrônico. Menor preço. Serviço de publicações oficiais. Documentação oferta-da pelo licitante. Demonstração da capacidade técnica. I – Há de se rechaçar a pretensão de que somente o Instituto Verifica-dor de Comunicação – IVC atue como certificador de tiragem e de circulação. Isso porque ele audita apenas seus membros. II – A associação goiana de imprensa por certo é um certifica-dor competente para testar a abrangência de distribuição dos jornais, pois representa a categoria jornalística do estado de Goiás. Como a referida lei não especifica quais seriam os cer-tificadores competentes, e também não estabeleceu critérios para determiná-lo, entende-se possível a aceitação do mes-mo. III – Tendo a empresa licitante cumprido as exigências re-queridas, mostra-se desarrazoada a decisão do pregoeiro em desclassificá-lo no pregão eletrônico, sem motivação plausível, sendo nula de pleno direito, ilegalidade corrigida via o presen-te writ. Segurança concedida.” (TJGO – MS 201590511549 – 1ª C.Cív. – Rel. Des. Orloff Neves Rocha – DJe 02.07.2015)

3035 – pregão eletrônico – recurso fora do prazo – direito líquido e certo – ausência

“Apelação cível em mandado de segurança. Licitação. Pregão eletrônico. Cerceamento do direito de recorrer. Interposição de recurso fora do prazo. Ausência de direito líquido e certo.


Matéria transitada em julgado objeto de decisão colegiada do tribunal pleno. Inadmissibilidade da apelação. 1. Resta preju-dicado o recurso contra sentença proferida no primeiro grau, que denega a ordem em mandado de segurança, que tem por objeto a mesma pretensão já decidida por decisão colegiada do e. Tribunal Pleno, que entendeu pela ausência de ilegali-dade do certame licitatório quanto aos fatos e fundamentos deduzidos no apelo, o qual, por via transversa, na prática, tem por objetivo desconstituir a coisa julgada formal e material en-volvendo a matéria. 2. Apelação não conhecida.” (TJAP – Ap 0034760-26.2014.8.03.0001 – C.Única – Rel. Des. Carlos Tork – DJe 01.02.2016)

3036 – pregão presencial – fornecimento de combustíveis – inabilitação – irregularidade fiscal – direito líquido e certo – ausência

“Apelação. Mandado de segurança. Licitação. Fornecimento de combustíveis. Pregão Presencial nº 006/2010. Inabilitação. Irregularidade fiscal. Pretensão mandamental da impetrante, participante do procedimento licitatório, objetivando seja reco-nhecido o seu suposto direito líquido e certo à sua habilitação e, consequentemente, à contratação pela Municipalidade em decorrência do suposto atendimento das disposições editalí-cias. Impossibilidade. Irregularidade tributária que enseja a inabilitação. Inteligência dos arts. 27, IV, e 29, III, ambos da Lei nº 8.666/1993. Precedente do E. STJ. Sentença denegatória da ordem de segurança mantida. Recurso desprovido.” (TJSP – Ap 0006280-95.2010.8.26.0079 – 4ª CDPúb. – Rel. Paulo Barcellos Gatti – DJe 04.02.2016)

3037 – pregão presencial – registro de preços – secretarias municipais – materiais de higiene e limpeza – aqui-sição – licitante vencedor – ilegalidade – compro-vação

“Licitação/exclusão da proposta vencedora. Pregão presencial para registro de preços para aquisição de materiais de higiene e limpeza para atender às necessidades das secretarias mu-nicipais de Olímpia/SP. Pretensão da impetrante de que seja declarada nula a decisão que considerou vencedora no cer-tame empresa concorrente. Preliminares de ilegitimidade pas-siva e de descabimento do mandado de segurança afastadas. Princípio da vinculação ao instrumento convocatório que deve ser observado pelas partes. Aplicação dos arts. 3º e 41 da Lei nº 8.666/1993. Licitante vencedor que não cumpriu todas as exigências do edital. Comprovação da ilegalidade do ato praticado pelos impetrados. Sentença concessiva da segurança mantida. Reexame necessário e recursos voluntários desprovi-dos.” (TJSP – Ap 1000186-82.2014.8.26.0400 – 11ª CDPúb. – Rel. Oscild de Lima Júnior – DJe 22.01.2016)


A apelação foi interposta contra sentença que concedeu a segu-rança à impetrante, declarando nula a decisão da Comissão de Lici-tação, que declarou vencedora no certame empresa concorrente, como também do ato administrativo relativo ao improvimento do recurso administrativo pela impetrante.

A impetrante, ora apelante, relatou que o Município de Olímpia/SP, instaurou licitação, do qual veio a participar, almejan-do a contratação de empresa para o fornecimento de materiais de higiene e limpeza para atender às necessidades das secretarias municipais.

Segundo ela, a Administração solicitou guardanapo de papel, branco, macio, resistente, na medida de 30x32cm, embalado ade-quadamente, em pacote com 50 unidades, sendo que a empresa concorrente não atendeu à referida solicitação, apresentando sua proposta guardanapo com a medida de 30x30cm.

Na análise recursal, a 11ª Câmara de Direito Público do TJSP en-tendeu que assiste razão a apelante, já que o licitante vencedor ofereceu pacotes com medidas diversas, logo, não cumpriu ade-quadamente o disposto no instrumento convocatório.

Por fim, negou provimento ao recurso, mantendo a concessão da segurança.

Em seu voto, o Relator citou o seguinte trecho da sentença:

“[...] Nesse sentido, bem esclarecedor o seguinte trecho da sen-tença:

De fato, todos os princípios que regem a Administração Pública devem ser interpretados à luz dos axiomas da proporcionalidade e da razoabilidade. Exatamente por isso que, mesmo um princípio básico das Licitações, como é o da Vinculação ao Edital, pode ce-der frente a pequenas irregularidades formais nessa afirmativa tem razão o licitante vencedor. Entretanto, isso se refere a formalidades, a acessórios, e não ao objeto principal de uma cotação de preços. Mesmo que haja seis itens no lote 12, sendo o guardanapo apenas um, fato é que suas dimensões e demais características são o cerne do produto. Todos os itens do lote devem ter suas características individuais respeitadas, sob pena de tornar a oferta desconforme o edital. A oferta da Elicamp era desconforme o edital, mesmo que por 2 cm em uma das dimensões do guardanapo. Entender dife-rente abriria precedente para que cada licitante resolvesse, ao seu talante, cotar algo semelhante, mas não igual ao procurado pela Administração Pública. [...]”

3038 – responsabilidade subsidiária – terceirização – de-ver de fiscalização não cumprido

“Terceirização. Responsabilidade subsidiária. Ente público. Culpa. Dever de fiscalização não cumprido. A contratação – legal ou não – por meio de licitação pública, não exime o Ente Público do dever de fiscalização do contratado no im-plemento de obrigações fiscais, previdenciárias e trabalhistas, na exata dicção dos incisos II e III do art. 58, § 1º do art. 67, incisos II, VII e VIII do art. 78, e inciso I do art. 79, todos da Lei nº 8.666/1993. Evidenciando não ter sido o tomador de serviços diligente na fiscalização do contratado, subsiste o de-ver de responder de forma subsidiária pela inadimplência da empresa prestadora de serviços.” (TRT 17ª R. – RO 0000313-19.2015.5.17.0007 – Relª Ana Paula Tauceda Branco – DJe 05.02.2016)

3039 – servidão administrativa – valor da indenização – acordo – celebração – comprovação

“Apelação cível. Servidão administrativa. Valor da indenização devidamente acordado pelas partes Celebração de acordo comprovada através dos documentos juntados à contesta-ção. Celebração de acordo suficientemente comprovada. Valor oferecido inicialmente é insuficiente para indenizar a



área. Redução dos honorários advocatícios para fixar de acor-do com os parâmetros constantes do art. 27 do decreto Lei nº 3.365/1941. Recurso conhecido e parcialmente provido.” (TJMS – Ap 0800101-70.2011.8.12.0046 – 5ª C.Cív. – Rel. Des. Júlio Roberto Siqueira Cardoso – DJe 12.01.2016)


Trata-se de apelação interposta por uma empresa contra decisão que julgou parcialmente procedente o pedido de constituição de servidão administrativa ajuizada contra os apelados, fixando o valor da indenização em R$ 63.400,00.

De acordo com a apelante, o juiz a quo fundamentou sua decisão em uma tratativa extrajudicial cujo valor não fora acordado, logo, um acordo que não aconteceu entre as partes.

Sustentou que ajuizou a ação trazendo prova do valor devido a título de indenização por servidão administrativa, por intermédio de documento produzido por engenheiro agrônomo especializa-do e conforme as técnicas da ABNT, enquanto que os apelados não comprovaram os prejuízos que alegam ter sofrido.

Almeja a reforma da sentença para que o pedido inicial seja jul-gado procedente e o valor da indenização por servidão adminis-trativa seja fixado no montante de R$ 19.273,40. E, por fim, pede a redução dos honorários advocatícios.

A 5ª Câmara Cível do TJMS, ao analisar o recurso, afirmou que, de acordo com os autos, as partes realizaram a negociação dos valo-res a serem pagos pela servidão administrativa, sendo, inclusive, elaborada pela própria empresa apelante uma escritura pública de instituição de servidão administrativa, onde constava o pagamen-to da indenização no valor de R$ 63.400,00.

Sendo assim, deu parcial provimento à apelação, apenas para fixar os honorários advocatícios em 5% sobre o valor da diferença da avaliação do expropriante e o valor constante da sentença, confor-me determinação inserida no art. 27 do Decreto-Lei nº 3.365/1941:

“Art. 27. O juiz indicará na sentença os fatos que motivaram o seu convencimento e deverá atender, especialmente, à estimação dos bens para efeitos fiscais; ao preço de aquisição e interesse que de-les aufere o proprietário; à sua situação, estado de conservação e segurança; ao valor venal dos da mesma espécie, nos últimos cinco anos, e à valorização ou depreciação de área remanescente, per-tencente ao réu.

§ 1º A sentença que fixar o valor da indenização quando este for superior ao preço oferecido condenará o desapropriante a pagar honorários do advogado, que serão fixados entre meio e cinco por cento do valor da diferença, observado o disposto no § 4º do art. 20 do Código de Processo Civil, não podendo os honorários ultrapas-sar R$ 151.000,00 (cento e cinquenta e um mil reais).

§ 2º A transmissão da propriedade, decorrente de desapropriação amigável ou judicial, não ficará sujeita ao impôsto de lucro imo-biliário.

§ 3º O disposto no § 1º deste artigo se aplica:

I – ao procedimento contraditório especial, de rito sumário, para o processo de desapropriação de imóvel rural, por interesse social, para fins de reforma agrária;

II – às ações de indenização por apossamento administrativo ou desapropriação indireta.

§ 4º O valor a que se refere o § 1º será atualizado, a partir de maio de 2000, no dia 1º de janeiro de cada ano, com base na variação

acumulada do Índice de Preços ao Consumidor Amplo – IPCA do respectivo período.”


“[...] Assim, a simples alegação de que não houve a celebração do acordo tendo em vista que os autores queriam o pagamento de valor desproporcional à servidão, qual seja, R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais), não deve prosperar; principalmente porque, segundo consta dos documentos e cópias de e-mails juntados pe-los requeridos/apelados, o valor acordado não fora aquele por eles requerido mas, sim, o valor de R$ 63.400,00 (sessenta e três mil e quatrocentos reais).”

Ademais, como já mencionei acima, os requeridos/apelados pre-ocuparam-se, inclusive, em juntar aos autos os e-mails trocados pelas partes, onde restou devidamente comprovado que os docu-mentos para efetivação do acordo celebrado lhes foram encami-nhados pela autora/apelante.

Neste mesmo sentido foi a decisão do magistrado singular, vejamos:

“Por sua vez, a minuta de escritura pública e do recibo de quitação, além da troca de e-mails entre as partes, embora não concretizado o acordo, demonstram que o valor oferecido pela parte autora está muito aquém do valor justo, uma vez que representa menos de 1/3 do valor discutido pelas partes extrajudicialmente, sendo enten-dimento pacífico do TJMS a fixação da indenização, em servidão administrativa, no valor de 1/3 do valor de mercado da área.

[...]

Em casos como o presente, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça é de que os honorários advocatícios não devem ultra-passar o limite legal, consoante se pode observar do seguinte pre-cedente:

‘ADMINISTRATIVO – DESAPROPRIAÇÃO – ART. 535 DO CPC – ALE-GADA VIOLAÇÃO – NÃO OCORRÊNCIA – REDUÇÃO DO VALOR FIXADO A TÍTULO DE HONORÁRIOS – LIMITE DE 5% SOBRE O VA-LOR DA CAUSA – § 1º DO ART. 27 DO DECRETO-LEI Nº 3.364/1941 – EXCLUSÃO DA MULTA PROTELATÓRIA APLICADA – EMBARGOS OPOSTOS NECESSÁRIOS PARA SANAR OBSCURIDADE – [...] 2. No tocante aos honorários, o limite máximo de 5% em desapropria-ções aplica-se às sentenças proferidas após a publicação da MP 1.997-37/2000, que deu nova redação ao art. 27, § 1º, do Decreto--Lei nº 3.365/1941, nos termos do que restou julgado no Recurso Especial nº 1.111.829/SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, 1ª S., DJe 25.05.2009. Tal restrição incide no caso destes autos, porque a sentença foi proferida em 23 de novembro de 2005 (fl. 67), razão pela qual limito os honorários em 5% sobre o valor da desapro-priação.’ (STJ, REsp 1085317/RJ, Rel. Min. Mauro Campbell, 2ª T., J. 18.08.2011)

Assim, levando-se em consideração o grau de zelo dos profissio-nais, o lugar de prestação do serviço, a natureza e importância da causa, é recomendável que se fixe o valor dos honorários advoca-tícios em 5% (cinco por cento) sobre o valor da diferença da avalia-ção do expropriante e do apurado em sentença, com fundamento no § 1º do art. 27 do Decreto-Lei nº 3.365/1941.

CONCLUSÃO

Diante do exposto, conheço do recurso de apelação interposto por Transenergia Renovável, dando-lhe parcial provimento, apenas para fixar os honorários advocatícios em 5% sobre o valor da dife-rença da avaliação do expropriante e o valor constante da senten-ça, de acordo com a determinação inserida no art. 27 do Decreto--Lei nº 3.365/1941.”

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PARTE ESPECIAL – Estudos JurídicosPARTE ESPECIAL – Estudos Jurídicos

O Que é Revisão Contratual? Comparação com o Reajuste e com a Repactuação – Primeira Parte

IvAn BARBOSA RIGOLInAdvogado em são paulo.

REVISÃO

I – Este artigo, dividido em duas par-tes, cuida de três temas correlatos em maté-ria de contratos administrativos: revisão, re-ajuste ou reajustamento e repactuação. Dois desses institutos, a revisão e a repactuação, implicam alterações do contrato, e o tercei-ro, reajuste, não.

O tema das alterações dos contratos administrativos está focado principalmente no art. 65 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993 – a lei brasileira de normas gerais de licitações e contratos administrativos –, mas esse dispositivo não menciona nem contempla a repactuação, que foi instituída, em verdade, não por lei, mas por um decre-to presidencial, o Decreto nº 2.271, de 7 de julho de 1997, com inspiração em diversos institutos da Lei de Licitações, dos quais ex-traiu, misturadamente, alguns conteúdos.

Este rápido artigo, como se anunciou, se refere apenas a duas espécies de altera-ção contratual: uma constante da Lei de Li-citações, que é a revisão, e outra do referido Decreto nº 2.271/1997, a repactuação. E trata, por fim, de um instituto originador de acréscimos pecuniários que os contratos po-dem experimentar, o reajuste, previsto tam-bém na Lei de Licitações, mas que, diferen-temente da revisão, não constitui alteração contratual.

As alterações contratuais admitidas na Lei de Licitações são muito mais numerosas do que apenas a da revisão, mas as demais refogem ao escopo deste trabalho, e por isso serão, quando muito, apenas referen-ciadas en passant, sem detença e a título de rápida comparação.

II – Revisão é sinônimo, na língua co-mum, de correção com atualização, ou de atualização corrigida. Costuma significar a versão do dia de algum trabalho anterior, ou de um entendimento, ou de uma posição previamente assumida, ou de uma tese, ou de um procedimento, ou de um método, ou de um sistema operacional, ou de um con-ceito, ou de qualquer atitude a adotar ante determinada provocação. Revisam-se perio-dicamente os comportamentos, as reações e as respostas a dados estímulos, e os tra-tamentos a situações conhecidas ante novas necessidades, tudo no sentido de adequar o tratamento do problema ou do fato aos novos conhecimentos que se adquiriram ao longo do tempo sobre cada questão espe-cífica.

Revisar, com isso, é modernizar seja lá o que for até o ponto possivelmente ideal, para poder prover quem necessita de algu-ma solução a dado problema ou impasse com que se defronte, de um meio mais infor-mado, mais integrado consigo mesmo, mais abrangente de recursos disponíveis, e, com


Nº 31 – Fev-Mar/2016 – PARTE ESPECIAL – Estudos Jurídicos

isso, tanto mais equilibrado, mais justo e mais adequado, em sentido amplo ou em qualquer sentido, a solucionar aquele impasse.

A revisão de práticas, de comportamen-tos, de conceitos e de técnicas é só em si uma necessidade ditada pela evolução da espécie humana, espraiando-se por todos os ramos conhecidos da ciência, da arte e das infinitas técnicas ao dispor das pessoas em todo ramo de atividade em que se achem. Sem revisão pe-riódica de posturas não se concebe qualquer ideia de evolução. Mesmo o pensamento, na sua mais primeva concepção, há de ser sem-pre submetidos a revisões atualizadoras ante os novos conhecimentos que se adquirem – ainda que para confirmar o que se pensava e o que se sabia...

III – O sentido jurídico de revisão não diverge muito do sentido vulgar dessa palavra, nem teria como divergir. Em direito revisão é a alteração modernizadora e corretiva, seja de algum instituto jurídico, seja de alguma práti-ca decorrente do ordenamento jurídico, seja de algum ato jurídico da área que for, seja de um contrato da natureza ou do ramo jurídico que for, seja do que mais for, se ditado ou informa-do pelo direito e por norma jurídica.

Revisa-se, em direito, por necessidade ou por imperativo ético, que deve existir informan-do a solução da mesma necessidade. O direito precisa se pautar pela ética e significa quase que apenas isso: solução ética aos problemas do convívio social entre os homens – em geral, as conhecidas bestas-feras quase incoercíveis não fora pelas regras jurídicas que lhe são im-postas. Mas de pouco valerão as regas jurídi-cas, que transformam a besta-fera em uma pes-soa, se não forem permanente e atentamente atualizadas por revisão.

Revisa-se a norma jurídica em nome da sua própria sobrevivência, e da sua manuten-ção mesma. Regra desatualizada, que não atende a demanda do momento e que não consegue resolver a dificuldade de hoje, é uma enferrujada peça de um motor, por isso mesmo

imóvel e ineficaz. Sem a revisão que cada ritmo de cada atividade demanda, e que cada espé-cie de normação jurídica exige, nada em direito funciona, e quando o direito não funciona nada na sociedade humana evolui, e se sai do lugar é apenas para regredir.

IV – Sem a permanente revisão de suas normas, o direito renega-se a si mesmo, e se confunde com história. Sem submeter as suas normas ao crivo do tempo e de suas multifárias inovações, os institutos e os procedimentos ju-rídicos convertem-se em meras convenções de-corativas ou suntuárias, ou em exibicionismos desprovidos de utilidade, tão frívolos quão pre-judiciais a quem dele muito espera.

O direito desatualizado pela ausência de sistemática revisão é um cadáver maquiado e ornamentado... não se sabe para quê.

Naturalmente, existem sistemas jurídi-cos nacionais diferentes, cada qual próprio da cultura que o engendrou, algumas melhores e mais iluminadas, outras nitidamente inferiores em conteúdo evolutivo. Dentro de grandes sis-temas jurídicos as normas são concebidas com caráter mais humanisticamente essencial e com isso duradouro, e nesses a revisibilidade dos institutos não é assunto que provoca estados de alerta permanente, nem aflições continuadas e exasperantes.

Nesse sentido, o sistema inglês, e mesmo o norte-americano que daquele derivou, são, por exemplo, modelos de estabilidade institu-cional porque baseados em conteúdos estáveis das relações sociais, e sobre esses conteúdos principalmente estruturados. São como auto-móveis antigos, construídos para durar, e não para alguém tentar ganhar a próxima eleição.

Em sistemas jurídicos, como o nosso, víti-mas do primitivismo do povo e da gente que o edifica, e das autoridades que desafortunada-mente elege, a revisibilidade assume papel de preponderância máxima. Ilustrando com uma só imagem, em um país que revisa cem vezes a sua própria Constituição dentro de trinta anos,

.................................................................................................................................................................................................................Revista SÍNTESE Licitações, Contratos e Convênios224 Nº 31 – Fev-Mar/2016 – PARTE ESPECIAL – Estudos Jurídicos

e que mantém tramitando (ou apresentadas e por ora engavetadas) mais de 2.000 propostas de emenda constitucional nos escaninhos do Congresso Nacional, é mais importante a revi-sibilidade do ato do que o próprio ato.

Quando alguém examina a sua Cons-tituição Federal impressa em livro, o primeiro foco de atenção é até que ponto está atualiza-da: vale mais que a edição esteja revisada até a última emenda que o próprio conteúdo do que irá ler. O livro do ano passado pode, este ano, virar apara de papel, de tal modo que é conhecida a pilhéria segundo a qual um livreiro informou a um cliente que não vendia a Cons-tituição Federal porque o seu estabelecimento não trabalhava com periódicos.

Em um quadro assim, que é o brasileiro, a garantia de revisão do ato prepondera sobre o comando do próprio ato, porque, se de início não é bom, provavelmente após a revisão fica-rá... Em um País em que a correção monetária em muito pouco tempo resulta muitíssimo mais importante que o principal, nada pode ser mais importante, nos atos e nos contratos, do que a sua revisibilidade. Em um país que não pre-za valores e cuja população de fato não vive, mas apenas sobrevive, a política de revisão do ato jurídico assume o principal papel do direito comum.

V – A revisão em matéria jurídica não se prende sempre à correção de erros, e nem exis-te apenas em face de imperfeições originárias do ato revisando. Revisa-se o erro, é certo, mas não é apenas o erro que admite, ou que com frequência exige, revisão em direito.

Sobretudo em matéria contratual e finan-ceira, a inflação, que é regra na economia, e o incremento inevitável dos custos e dos insumos ao longo da duração dos contratos impõem na legislação a existência de expressos e conside-ravelmente precisos mecanismos de revisão de cláusulas contratuais, que por definição (que sofre exceções, como se irá examinar) depen-dem do consenso das partes.

A revisão se dá tanto em aspecto finan-ceiro – indispensável como o ar que se respira em economias inflacionárias ou sujeitas a ins-tabilidades conjunturais internas e externas as mais variadas – quanto, menos importante, em questão de alteração do objeto. Sem qualquer uma das duas, um contrato apresentaria às par-tes riscos maiores do que já apresenta, os quais por vezes simplesmente o inviabilizariam.

Revisam-se, portanto, cláusulas financei-ras e cláusulas de serviço dos contratos, e quer por desatualização de valores ou de condições pactuadas, quer para a correção de imperfei-ções no contrato, sejam essas originárias, sejam supervenientes à assinatura, iniciada ou não a execução.

VI – O dispositivo resumidor da revisibili-dade dos contratos, dentro da lei nacional das licitações e dos contratos administrativos, que é a Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993 – a esta altura já extensamente alterada –, é o art. 65, que assim reza:

Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei po-derão ser alterados, com as devidas justifica-tivas, nos seguintes casos:

I – unilateralmente pela Administração:

a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos;

b) quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos li-mites permitidos por esta Lei;

II – por acordo das partes:

a) quando conveniente a substituição da ga-rantia de execução;

b) quando necessária a modificação do regi-me de execução da obra ou serviço, bem como do modo de fornecimento, em face de verificação técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originários;

c) quando necessária a modificação da forma de pagamento, por imposição de circuns-



tâncias supervenientes, mantido o valor ini-cial atualizado, vedada a antecipação do pagamento, com relação ao cronograma financeiro fixado, sem a correspondente contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou serviço;

d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da adminis-tração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-fi-nanceiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsí-veis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de for-ça maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordiná-ria e extracontratual.

§ 1º O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, ser-viços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cin-qüenta por cento) para os seus acréscimos.

§ 2º Nenhum acréscimo ou supressão poderá exceder os limites estabelecidos no parágrafo anterior, salvo:

I – (Vetado)

I – as supressões resultantes de acordo cele-brado entre os contratantes.

§ 3º Se no contrato não houverem sido con-templados preços unitários para obras ou serviços, esses serão fixados mediante acordo entre as partes, respeitados os limites estabe-lecidos no § 1º deste artigo.

§ 4º No caso de supressão de obras, bens ou serviços, se o contratado já houver adquirido os materiais e posto no local dos trabalhos, estes deverão ser pagos pela Administra-ção pelos custos de aquisição regularmente comprovados e monetariamente corrigidos, podendo caber indenização por outros da-

nos eventualmente decorrentes da supressão, desde que regularmente comprovados.

§ 5º Quaisquer tributos ou encargos legais criados, alterados ou extintos, bem como a superveniência de disposições legais, quan-do ocorridas após a data da apresentação da proposta, de comprovada repercussão nos preços contratados, implicarão a revisão destes para mais ou para menos, conforme o caso.

§ 6º Em havendo alteração unilateral do con-trato que aumente os encargos do contrata-do, a Administração deverá restabelecer, por aditamento, o equilíbrio econômico-financei-ro inicial.

§ 7º (Vetado)

§ 8º A variação do valor contratual para fazer face ao reajuste de preços previsto no pró-prio contrato, as atualizações, compensações ou penalizações financeiras decorrentes das condições de pagamento nele previstas, bem como o empenho de dotações orçamentárias suplementares até o limite do seu valor corri-gido, não caracterizam alteração do mesmo, podendo ser registrados por simples apostila, dispensando a celebração de aditamento.

Passemos, então, a comentar este artigo.

VII – Revisão é uma alteração contratual, situada na Seção III (Da Alteração dos Contra-tos) do Capítulo III (Dos contratos) da Lei de Licitações. Não se trata de apenas uma atuali-zação de valor, como é o reajuste, mas de uma modificação do contrato, que por isso exige a celebração de termo aditivo assinado pelas partes.

A revisão pode se dar por dois grandes motivos:

•primeiro (art. 65, inciso I) – por decisão unilateral da Administração contratante – que, com isso, em termos práticos e sem fugir à realidade dos fatos, pode obrigar o contratado a assinar a altera-ção –, e se divide, por sua vez, em duas hipóteses:


a) art. 65, inciso I, alínea a – a Adminis-tração muda o projeto, ou as especifi-cações, ou o termo de referência, ou o memorial descritivo do objeto, por justificado imperativo de seu interesse, em uma alteração qualitativa do obje-to; e

b) art. 65, inciso I, alínea b – a Adminis-tração altera os quantitativos integran-tes do objeto, sem alterar basicamen-te o próprio objeto. Trata-se de exigir mais do mesmo, e não coisa diferente da que foi pactuada de início, em uma alteração quantitativa do objeto;

•segundo (art. 65, inciso II, alínea d) – por decisão conjunta e consensual das partes, que assinam aditamento para reequilibrar a equação econômico--financeira inicial do contrato, sempre que a parte requerente convença a ou-tra de que ocorreu algum dos motivos legais ensejadores dessa revisão, e que são: a) fato imprevisível; b) fato previsí-vel, porém de consequências incalculá-veis; c) motivo de força maior; d) caso fortuito; ou e) fato do príncipe.

Além de ser necessária a demonstração de algum desses acontecimentos, para se justifi-car essa espécie de revisão, é preciso que aque-le fato corrido, dentro deste rol citado, tenha tido influência direta sobre o equilíbrio inicial do preço contratual, em prejuízo da parte que requer o reequilíbrio.

Vejamos o que significa cada uma da-quelas previsões do rol:

•fato imprevisível – à evidência, se trata daquela ocorrência que não se podia imaginar viesse a ocorrer, pela sua na-tural excepcionalidade ante as circuns-tâncias históricas, ou de qualquer outra natureza, que cercam a celebração do contrato. Um significativo terremoto em São Paulo, capaz de impedir a manu-tenção das condições originárias de preços de um contrato, é, nesse senti-

do, algo inimaginável ou o fato impre-visível a que se refere a lei;

•fato previsível, porém de consequência incalculável – a seca no nordeste bra-sileiro é um fato tradicional e de espe-rar, mas não uma seca que dure quinze anos. Se isso ocorrer, o que era previsí-vel se tornará, pela sua dimensão inusi-tada, imprevisível, e tal poderá afetar o equilíbrio financeiro do contrato, nessa hipótese se o contratado depender de água por perto para manter os seus preços;

•circunstância de força maior – força maior é a expressão consagrada em al-guns ramos jurídicos, como o direito do trabalho, para designar o acontecimen-to que não dependeu da vontade nem da atuação das partes contratantes e que só em si impede a manutenção das condições iniciais, inclusive financeiras, quando for o caso, do contrato. Uma inundação que atinja o palco de execu-ção do contrato de obra é um frequen-te exemplo de força maior, que altera drasticamente a viabilidade financeira originária do mesmo contrato;

•caso fortuito – é juridicamente similar ao de força maior, e parece que a lei apenas se refere a essa expressão, ao lado da força maior para evitar alega-ções de omissão ou de não esgotar o assunto. Caso fortuito é outra maneira de expressar acontecimento pouco pro-vável e que se deveu ao azar, diante do imponderável que cerca a vida das pessoas. É, em verdade, outra maneira de dizer fato imprevisível, ou fato pouco previsível, ou de força maior. No afã de não esquecer denominação alguma da mesma coisa, a Lei de Licitações, em verdade, exercitou uma ampla sinoní-mia, mencionando expressões que ora costumam expressar um incidente ou outro, de modo que dificilmente algu-ma ocorrência tida como caso fortui-



to deixa de ser, também, um fato im-previsível, ou um caso de força maior. Qualquer tentativa mais acendrada de demonstrar as diferenças avançará ine-vitavelmente pela senda da artificiali-dade;

•fato do príncipe – esse é o apelido que a doutrina do direito administrativo dá à motivação de atos de governo de abrangência ampla e que atingem um universo indefinido de pessoas. A pala-vra fato significa, neste caso, não um acontecimento, porém, simplesmente, roupa. E o príncipe representa o gover-no, a autoridade governante. A explica-ção histórica, meio humorística, é a de que cada vez que o príncipe saía osten-tando uma vestimenta impressionan-temente adornada de preciosidades – algo como o que utiliza a veneranda Rainha da Inglaterra em cerimônias solenes de altíssimo interesse turísti-co – o povo é que pagava esse luxo. Desse modo, o típico fato do príncipe é o aumento de impostos, ou, então, melhor explicando, a verdadeira causa ou motivação, nunca confessada, do aumento de impostos.

Em nosso País, em acontecimento de ju-lho de 2015, os dirigentes da nação alugam dez limusines para fazer turismo em New York ou os apartamentos mais caros do mundo para se hospedar, e, ao retornar ao País, anunciam a necessidade de aumentar impostos e recriar a CPMF – isso é fato do príncipe.

Mas existe ainda uma exigência, com-plementar a tudo isso, para que se justifique a revisão reequilibradora do preço contratual, expressada ao final da alínea d do inciso II do art. 65 da lei: que o fato ocorrido constitua ou se inclua na álea econômica extraordinária e ex-tracontratual diante do pacto celebrado.

Tal erudita formulação quer dizer zona de risco, de azar, fortuita, imponderável, que é o significado da palavra álea; neste caso de natu-

reza econômica, pois que existem áleas apenas financeiras, áleas operacionais, áleas jurídicas, áleas físicas, climáticas ou ambientais, ou de inúmeras outras naturezas, na medida em que pouca atividade humana está livre de riscos; extraordinária e extracontratual, a significar que de tão grande monta foi o azar que fez tornar--se extraordinário o risco, muito acima do risco normal e usual que todo contrato oferece às partes contratantes.

Todo contrato tem uma álea operacio-nal razoável que as partes, desde a assinatura, assumem, assim como uma álea financeira ou econômica sob o suposto controle das partes, algo como um risco calculado quanto a esses assuntos. Quando, entretanto, o acontecimento extrapola o risco natural do contrato, tornando--se por isso extracontratual (porque não podia ser previsto ou imaginado) e extraordinário, en-tão esse fato, a ser relatado e demonstrado por quem pleiteia o reequilíbrio, é a exigência final que a lei impõe às partes para a celebração do aditamento reequilibratório fundado na alínea d do inciso II do art. 65 da Lei de Licitações.

VIII – Mas não é só o que importa regis-trar da Lei de Licitações sobre a revisão.

A lei impõe um importantíssimo limite de valor àquelas revisões autorizadas pelo art. 65, inciso I, alíneas a e b, e não impõe limite algum àquelas fulcradas no inciso II, alínea d.

Quanto às revisões qualitativa e quanti-tativa do objeto, determinadas pela Administra-ção contratante, o que a lei fez foi limitar acrés-cimo e redução de valor, e não de prazo nem de objeto propriamente dito, ou seja, quanto a limitar revisões não foi preocupação do le-gislador que o prazo pudesse ser ampliado ou reduzido e nem constituiu a sua preocupação limitar percentualmente aumentos ou diminui-ções do objeto, de forma direta. Não, porque o cuidado da lei foi o de apenas não permitir que o acréscimo de valor, dentro daquelas duas hipóteses de revisão constantes do inciso I do art. 65, ultrapassasse determinado percentual do valor inicial atualizado do contrato. E aqui


outro problema quanto ao que a lei quis signifi-car com essa expressão.

Observe-se que não se trata simplesmen-te do valor inicial, prefixado e irreajustável, sin-gelamente considerado. Nem se trata do valor estimado do contrato, o que se estabelece sem-pre que, em face das múltiplas variáveis mate-riais e jurídicas incidentes sobre o contrato ao longo da execução, não é possível conhecer de antemão o valor que ao final será pago. Ne-nhum dos dois, porque a lei enfatiza que a re-ferência é o valor inicial atualizado do contrato. O que vem, então, a ser isso?

Para nós, o valor inicial atualizado do contrato é, e somente pode ser, à exceção de qualquer outra interpretação, o valor que atual-mente foi pago pelo contrato, desde o início até o dia da atualização do valor já pago.

Exemplificando, se o contrato é de 10 prestações de R$ 1.000,00, e se neste momen-to foram pagas apenas quatro, então o valor inicial atualizado do contrato é de R$ 4.000,00, nada mais, nada menos. O valor inicial, prefi-xado, é de R$ 10.000,00. O valor inicial atuali-zado é de R$ 4.000,00, e a cada mês se altera, na medida em que novas prestações são pagas. Valor inicial atualizado é aquele já pago até o dia da atualização. Poderia ser alguma coisa diferente disso? Para nós não.

IX – Se isso é verdade como nos parece óbvio que é, então para se exercitarem os limi-tes de acréscimo financeiro previstos no § 1º do art. 65 – que são de 25% (vinte e cinco por cento) para acréscimos ou reduções com rela-ção àquele valor inicial atualizado, e até 50% (cinquenta por cento) de acréscimo em reformas de edifícios ou equipamentos –, será preciso to-mar como base de cálculo aquele mesmo valor inicial atualizado, ou seja, o total pago até o momento em que se revisa o contrato.

Se, por exemplo, um contrato de obra, de dois anos de duração, é revisado para se exigir mais objeto, com valor de acréscimo de 20% sobre o valor inicial atualizado, será preciso ve-

rificar qual o valor pago até o momento – que é o valor inicial atualizado – para qual o valor do acréscimo.

Ou, em outra hipótese, se se quer obter o máximo de objeto a mais que seja juridicamen-te possível em um contrato de compra de mate-rial divisível, será preciso calcular o valor inicial atualizado do contrato no momento dessa revi-são, para sobre esse valor se calcular os 25% de valor que a lei permite acrescer – e, em ca-sos assim, os 25% de acréscimo do valor costu-mam corresponder a 25% exatos de acréscimo de objeto, o que não acontece em contratos de serviço ou de obra até por impossibilidade ma-terial, uma vez que nesse caso o que se altera é a qualidade mesma do objeto, e não apenas quantitativos do mesmo item de compra.

X – Já deve ser possível concluir, a esta altura, que a revisão de contrato para se acres-cer ou reduzir objeto, com base no inciso I do art. 65 da lei, pode ser determinada uma só vez pela Administração, ou mais de uma vez, como, por exemplo, uma vez por mês. Nada na lei impede a repetição das revisões de con-trato se o conjunto dos valores originados das revisões se mantiver dentro dos limites de valor estabelecidos na lei.

Desse modo, em caso de ser procedida uma revisão por mês – algo meio estranhável e que indica ao menos um deficiente planeja-mento, mas que não tem impedimento na lei –, precisa a Administração assegurar que ao final das operações não tenha sido ultrapassado o limite legal de valor para este caso. Um meio eficaz de garantir isso é calcular o valor de cada acréscimo não sobre valores que já tenham ser-vido para esse cálculo e que, portanto, já te-nham sido acrescidos por atualizações.

Ou seja: deve calcular-se cada acréscimo sobre a base inicial, seca, e não sobre base já alterada por revisões anteriores. Se, por exem-plo, um contrato de fornecimento é de doze meses, e a cada mês corresponde um duodé-cimo exato do valor total prefixado, então cada acréscimo revisional deve ater-se a 25% desse



valor duodecimal seco, repetindo-se a opera-ção doze vezes sempre sobre a base originária, nunca acrescida. Tal cautela preserva sempre o valor revisório máximo, como a lei exige.

XI – O que acontece na prática? Nada do que foi deduzido supra é o que se observa. Trata-se de um raciocínio aparentemente muito refinado para o nível dos profissionais de con-tratos que servem a Administração – e os da fiscalização aí se incluem, não havendo porque excluí-los. Parece existir receio de admitir o que está, para nós, escarrado na lei.

Desse modo, o fiscal observa se o valor inicial, estimado ou prefixado, foi, ao final das contas, acrescido em até 25%, ou 50% em caso de reformas, e, tendo sido observado esse limite – pela conta mais primitiva que é possível rea-lizar –, a revisão é dada por regular; tendo ul-trapassado, irregular. O raciocínio para por aí.

Observe-se que pode perfeitamente acontecer de um contrato ser legítima e regu-larmente revisado em valor que ultrapasse, por vezes até em muito, o percentual de 25% (ou de 50%) em reformas, como na hipótese de um contrato de serviço contínuo ser firmado por um ano a título experimental, e, em caso de bom desempenho do contratado, podendo ser pror-rogado até o máximo legal.

Se a previsão originária é de um ano, en-tão naturalmente o valor estimado do contrato é para esse período e para nenhum outro. Du-rante esse ano nenhuma revisão para acrescer 25 ou 50% de valor é procedida. O contratado executa bem, e o contrato é prorrogado três ve-zes. No quarto ano de execução resolve, então, a Administração revisar o objeto, aumentando--o em 25%, calculando esse acréscimo de va-lor sobre o valor inicial atualizado do contrato, como reza a lei.

O valor atualizado do contrato pode es-tar a essa altura 400% maior do que o da pre-visão inicial por força de reajustes sucessivos, reequilíbrios econômico-financeiros, alta da moeda estrangeira que rege parte do objeto,

penalizações contra o contratante, e outros fa-tores ainda. Que valor, então, será o “inicial atualizado do contrato” senão aquele de 400% a mais que a previsão inicial? Nenhum outro, e o cálculo do acréscimo poderá indicar que a revisão será mais dispendiosa que o valor inicial previsto para o contrato de um ano. Sem qual-quer embaraço de legalidade e regularidade!

Isso assusta as autoridades? Que pena, é só o que se pode sentir. Dura lex, sed lex, diziam os romanos. A lei pode ser dura, mas o seu texto não se compadece de impressões que os aplicadores ocasionalmente tenham, sempre que a regra refoge das confortáveis situações médias. O fato de que esta revisão pode ser de altíssimo valor, portanto, não deve impressionar ninguém disposto a valer-se dos direitos que a lei lhe confere, como não deve assustar o fiscal, acaso pouco habituado com o pleno exercício de direitos legais pelas partes contratantes.

O manejo da lei, tal qual a música de Brahms, é assunto para profissionais, não para amadores.

XII – Muito se disse até aqui de acrésci-mos, que na grossa maioria das situações é somente o que interessa aos contratantes, os quais sempre se querem valer das possibilida-des somatórias para evitar repetir licitações – atitude mais que compreensível em nosso País, vítima da pior Lei de Licitações que já foi edi-tada na face do planeta, a semi-hedionda Lei nº 8.666, de 1993, detentora de todos os possí-veis defeitos que um texto legal possa ostentar e favorecedora, em grau máximo, da mais extre-ma e mais deslavada corrupção com o dinheiro público. Trata-se da lei que cria infinitas dificul-dades intelectivas e operacionais para que al-guém – alma pia e caridosa! – possa oferecer aos interessados as mais variadas facilidades.

Ocorre que a Lei de Licitações neste art. 65, § 1º, também contempla a redução de valor nos objetos contratuais, dentro do mes-mo limite de 25% do valor inicial atualizado do contrato – e tudo que se disse sobre os acrésci-mos e o seu cálculo vale para as reduções.


Não existe a redução de 50% nas refor-mas, valendo esse percentual apenas para os acréscimos de valor.

O § 2º do art. 65, entretanto, o qual inadmite qualquer acréscimo de valor que su-pere os percentuais do § 1º, e que foi modifica-do por lei posterior, prevê uma única hipótese de redução do objeto para além de 25% do valor inicial atualizado do contrato: consensu-almente, as partes contratantes podem pactuar cortar mais do objeto que aquilo, indo essa possibilidade até mesmo... a 100% do objeto contratado. Basta as duas partes concordarem quanto a isso.

É o caso típico da súbita ou inesperada, superveniente, falta de recursos financeiros pú-blicos para pagar o contratado que, em geral, leva a semelhantes dificuldades. Como sabe o contratado que devem ser evitados os murros em ponta de faca, e como não quer arrastar uma pendenga por anos nos Tribunais, com frequência ele concorda com a supressão de grande parte do objeto contratado, encerran-do-se o contrato ali mesmo, por termo aditivo.

O que juridicamente ocorreu, em caso assim, que determinou o encerramento do con-trato? Rescisão? Anulação? Extinção, tecnica-mente considerada? Nada disso, porque o con-trato se encerrou por cumprimento, ou adimple-mento, que juridicamente foi regular. Pelo termo aditivo a Administração dá o contrato encerra-do por ter sido cumprido pelo contratado, ain-da que, como se sabe, apenas parte do objeto contratado o foi.

Quem deu causa a esse acontecimento foi a Administração contratante, e não o con-tratado, de modo que não é juridicamente ló-gico nem razoável atestar que o contrato foi simplesmente extinto, porque não foi bem isso que aconteceu.

Obtendo um atestado de cumprimento do contrato, o contratado, que não deu causa ao fim antecipado do ajuste, acresce esse di-ploma ao seu acervo ou ao seu currículo, e isso deverá auxiliá-lo no futuro, para demonstração

de experiência – assim é, por estranho que pos-sa parecer.

O direito admite a verdade real ou ma-terial, que é o que realmente aconteceu, mas também contempla a regra da verdade formal, que é simplesmente o que consta dos autos, do processo, da documentação. E não é justo que a documentação prive o contratado, que desempenhava regularmente o contrato e foi compelido a aceitar a sua súbita finalização por problemas que não foram seus, da atestação de desempenho regular. O contrato juridica-mente se encerra, portanto, por adimplemento do contratado – que é o modo pelo qual se espera que todo contrato termine.

XIII – O art. 65 se encerra com seus §§ 3º a 8º, permanecendo até hoje vetado o § 7º. Ainda que parágrafos de artigos de leis contenham, em geral, comandos quase autô-nomos, esses dispositivos supra só fazem sen-tido em um procedimento de revisão, porque fora daí perdem por completo a função.

O § 3º, de importância microscópica e que serve tanto quanto a função, descrita por Monteiro Lobato, de soprador de verrumas, estabelece que, em procedimento de revisão, se houver necessidade de as partes estabele-cerem preços unitários de obras e de serviços, elas poderão fazê-lo, por acordo. Isso acaso estava proibido, em qualquer aditivo revisório? Imagina-se que se as partes não previram pre-ços unitários foi porque deles não precisavam, e não porque disso se esqueceram. A matéria se relaciona com o regime de pagamento e de execução, mas mesmo que inexistente esse § 3º, o direito seria exatamente esse, sem qual-quer embaraço.

O § 4º é significativamente melhor, e tem razão de ser. Contempla a garantia de que o contratado previdente e responsável receba pelo material que antecipadamente comprou e colocou no palco de execução do ajuste, para com ele executar o contrato em sua totalidade.

Caso a Administração suprima parte do contrato – quer unilateralmente, dentro do limi-



te do § 1º do art. 65, quer por acordo entre as partes, na forma do § 2º, isso não importa –, se o contratado já adquiriu todo o material de que necessitará para cumprir todo o contrato, não será prejudicado, e será indenizado pelo valor da nota fiscal de compra desse material, corri-gido monetariamente por índices usuais.

E diz mais o § 4º, e aqui se torna difícil compreender a regra: caso o contratado que teve parte do objeto suprimida prove prejuízos outros, como lucros cessantes ou danos emer-gentes, por exemplo, merece indenização por isso. É o que diz a lei, mas difícil é compreendê--la, porque a possibilidade de redução do ob-jeto já era uma regra do jogo, prevista na lei regedora do contrato e da licitação (se houve), de modo que a eventual supressão unilateral pela Administração de parte do objeto nenhu-ma surpresa poderia constituir para o contrata-do, o qual, se não concordava com essa regra, não deveria ter assinado o contrato.

Então, além de a Administração contra-tante precisar indenizar o material já adquirido pelo contratado – o que é de rigorosa justiça –, precisar pagar-lhe outros prejuízos alegados, devidos ao simples exercício de um direito legal do Poder Público que contratou, refoge inteira-mente ao bom-senso, e somente se pode atri-buir ao fato de que os deputados autores da lei eram engenheiros e empreiteiros de obras como eram, pensando no interesse da catego-ria e não no interesse público nem na raciona-lidade que deve reger a elaboração legislativa.

Quando se examina a história da lei, as coisas começam a ser compreendidas, mas o direito verdadeiro repugna encaminhamentos como tais. Não se concebe, em sã consciência, outra indenização ao contratado que teve parte do objeto suprimido senão a do material que comprou e colocou no local da execução.

O § 5º, perfeitamente correto, tinha bas-tante utilidade enquanto a alínea d do inciso II do art. 65 permaneceu vetada durante um ano após a publicação da lei, até ressurgir amplia-do por força da Lei nº 8.883, de 1994. Ga-

rante ao contratado o reequilíbrio econômico do contrato em caso de aumento de tributos ou encargos legais que se reflitam sobre o objeto do contrato, afetando aqueles preços que con-tratou.

Esse § 5º, aliás, parece ser mais ágil para reequilibrar o contrato do que a própria alínea d do inciso II do art. 65, porque dispensa a de-monstração específica da ocorrência de fato imprevisível ou de todos aqueles eventos cons-tantes daquela alínea d para que o reequilíbrio se possa dar. Apenas que aqui a lei fala em “revisão (dos preços) para mais ou para menos, conforme o caso”, enquanto a alínea d descre-ve e deduz, demoradamente, a hipótese do ne-cessário reequilíbrio econômico-financeiro do contrato, para, em seguida, elencar as hipóte-ses de cabimento, a serem demonstradas pelo interessado à outra parte.

É muitíssimo exercitada a alínea d, mas possivelmente seria mais fácil, quando a hipó-tese do § 5º ocorrer, viabilizar-se o reequílibrio do contrato – agora a título oficial de revisão – por este § 5º do que pela alínea d, porque há menos o que demonstrar.

O § 6º parece ter sido escrito por quem não sabia que existia o parágrafo anterior, por-que simplesmente o repete, ou de outro modo apenas determina o que já está implícito no § 5º, ou seja, que a revisão, ou o reequilíbrio do contrato, deverá ser operada por aditamen-to contratual. Tal qual o § 3º, este § 6º faz tan-ta falta à lei ou ao direito quanto uma adega refrigerada para vinhos no maravilhoso estado americano do Alasca.

O § 8º, por fim, irmana-se aos seus cole-gas supramencionados quanto à utilidade. Ab-solutamente fora de lugar na seção de revisão de contratos, lembra o cãozinho que inadverti-damente é arrojado do caminhão com o qual a família de seus donos se deslocava rumo a uma nova habitação. Trata de reajuste, penalização e compensações financeiras, que são institutos constantes do art. 40 da lei, indicando conteú-dos necessários ou possíveis do edital da licita-


ção, mas que em nada, absolutamente nada, têm alguma relação com a revisão contratual, nem com alteração de contrato.

Ninguém, detentor do mínimo conheci-mento de direito e de contratos, imaginaria que um simples reajuste, que para ser concedido deve ser previsto no contrato, quando exercita-do em favor do contratado altere um contrato, ou que uma multa de mora contra alguma das partes possa ter esse condão alterador. Trata-se

de incontinência do legislador, que ainda ima-gina que escrever muito é escrever bem, quan-do em matéria de elaboração legislativa ocorre precisamente o oposto, pois que as melhores leis são sintéticas, enxutas, diretas, objetivas e claras; porém, elaborar leis assim é mister para quem bem o sabe, e para quem conhece o ofí-cio de legislador, não para os autores da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993.

(conclui na segunda parte)

233

PARTE PRÁTICA – ParecerPARTE PRÁTICA – Parecer

Licitação – Finalização – Ausência de Parecer Prévio da Procuradoria-Geral do Estado – Anulação de Todo o Procedimento – Total Invalidade – Existência de Decreto Esta-dual Que Obriga a Manifestação da Advocacia Pública Estadual

GUILHERME CARvALHO E SOUSADoutorando em Direito Administrativo pela pontifícia Universidade Católica de são paulo

(pUC-sp), Mestre em Direito e políticas públicas pelo UnICeUb, especialista em Direito público e especialista em Direito do trabalho e processual do trabalho, Advogado militante, com atua-ção prioritária nos tribunais superiores e na área de contratação pública e Direito empresarial,

sócio do escritório Guilherme Carvalho & Advogados Associados, professor Universitário em brasília, ex-procurador do estado do Amapá, bacharel em Administração de empresas. pales-

trante e professor de pós-Graduação em vários cursos, faculdades e tribunais de Contas. Autor de vários artigos e pareceres jurídicos publicados em revistas de grande circulação. empós

aviamento de recurso administrativo por parte de uma das licitantes, o secretário de estado do Desenvolvimento rural solicitou desta procuradoria-Geral do estado parecer técnico-jurídico

sobre a procedência do recurso interposto.

Em resposta a ofício1 da Secretaria de Estado, junto ao qual vieram todos os autos do processo administrativo sob análise, esta Procuradoria do Estado passa a se manifes-tar sobre a regularidade do presente certa-me, desde já salientando que, com a nar-rativa fática a seguir transcrita, já é possível fazer uma análise prévia dos requisitos exi-gidos pela legislação pertinente à matéria.

I – BREVE ESCORÇO FÁTICO

A Secretaria de Estado do Desenvolvi-mento Rural – SDR deflagrou processo licita-tório para aluguel de veículos para atender

1 Ofício nº 438/2011 – GAB/SDR.

às necessidades de transporte dos produto-res e escoamento da produção do Estado e para a própria Secretaria.

O processo foi iniciado por meio de memorando2 do Chefe da Unidade de Ad-ministração – Comissão Especial de Licita-ção – da Secretaria. À fl. 5, a informação de dotação orçamentária. Seguidamente, às fls. 7/8, manifestação jurídica da Asses-soria Jurídica da Secretaria, sugerindo, tão somente e por óbvio, o cumprimento da lei.

Das fls. 9/41, consta o edital com seus respectivos anexos, o qual foi impug-

2 Memo nº 007/2001 – Und. Adm./SDR.

.................................................................................................................................................................................................................Revista SÍNTESE Licitações, Contratos e Convênios234 Nº 31 – Fev-Mar/2016 – PARTE PRÁTICA – Parecer

nado por meio do Mandado de Segurança nº 0022276-81.2011.

8.03.0001. Nesta ação mandamental, cujo fundamento teve por objeto a violação do art. 4º, V, da Lei nº 10.520/2002, foi deferida medida liminar suspendendo a licitação até o julgamento da ação.

Consoante testifica ofício3 de fl. 49, en-dereçado à Procuradora do Estado que atuou perante a ação judicial que impugnou o edital, a Secretaria, em conjunto com a Comissão de Licitação, resolveu anular todos os atos até en-tão praticados e proceder à nova publicação do referido edital, reabrindo prazo para apresenta-ção das propostas das licitantes, nos termos da manifestação e documentos.

Das fls. 51/80, há documentação que atesta a publicação do aviso de licitação em ór-gão da imprensa oficial e em jornal de grande circulação, bem assim o recebimento do edital de licitação pelos licitantes interessados.

Das fls. 81/88 e das fls. 90/92, constam impugnações ao edital propostas, respectiva-mente, pelas Empresas JCM Comércio e Servi-ços e Executiva Empreendimentos Ltda.

A Secretaria, por intermédio de seu pre-goeiro, procedeu à modificação do edital do Pregão Presencial nº 001/2011, informando tratar-se de Pregão Presencial e não de Pregão Eletrônico, informando, a todas as licitantes in-teressadas, por meio de ofício circular, a errata ao instrumento convocatório, o que se compro-va pela documentação de fls. 94/124. A refe-rida errata foi publicada em jornal de grande circulação. Das fls. 129/480, seguiram-se os documentos de credenciamento e envelopes de habilitação e propostas.

Ocorre que as impugnações ao edital, procedidas pelas licitantes já identificadas, não se resumiram a atacar a dicotomia quanto à modalidade licitatória adotada – se Pregão Eletrônico ou Presencial. Quanto a este ponto,

3 Ofício nº 01/2011 – Assejur/SDR.

como já mencionado, houve o pronto atendi-mento da Secretaria, por intermédio de sua Co-missão Permanente de Licitação.

Outros pontos foram abordados nas refe-rentes impugnações ao instrumento convocató-rio, sendo que, sobre eles, a comissão quedou--se silente, dando continuidade a um procedi-mento que, de antemão, já é possível salientar que se iniciou e transcorreu viciado.

Ressalte-se que, durante todo esse trâmi-te procedimental, o processo jamais veio a essa Procuradoria do Estado, conforme determina o art. 2º do Dec. Estadual nº 3.999/2010. Não houve manifestação prévia da Procuradoria do Estado sobre a fase interna do certame, justa-mente a que vai até a publicação do instrumen-to convocatório.

Aos quinze dias do mês de julho do ano de 2011, realizou-se, então, a Sessão Pública do Pregão Presencial nº 001/2011 – SDR. Após declarada encerrada a etapa de lances, as ofer-tas foram classificadas em ordem crescente de valor, assegurando-se às microempresas e em-presas de pequeno porte o exercício do direito de preferência, respeitada a ordem de classifi-cação.

Procedeu-se à fase da negociação, sendo que, negociada a redução do preço da menor oferta, o pregoeiro considerou que o preço ob-tido foi aceitável, em se tratando de preços pra-ticados no mercado.

Na fase de habilitação, as licitantes mais bem classificadas foram inabilitadas, inclusive as empresas ora recorrentes – Executiva Empre-endimentos Ltda. ME e Projecta Construção e Serviço Ltda. – EPP (3º e 1º lugares no certame).

As recorrentes, Executiva Empreendimen-tos Ltda. e Projecta Construção e Serviço Ltda. – EPP ME, interpuseram recurso administrativo hierárquico requerendo a reforma da decisão inabilitatória e, ainda, que fossem classificadas e lhes fosse adjudicado o objeto da licitação.


nº 31 – Fev-Mar/2016 – PARTE PRÁTICA – Parecer

Era o que cumpria, em lacônico aperto, relatar.

Quesitos:

1. Uma vez existente norma jurídica que obriga a emissão prévia de parecer pela Advocacia Pública Estadual, é possível a finalização de processo licitatório sem a emissão de parecer?

2. As nulidades existentes em instrumento con-vocatório podem ser revistas, pela própria Administração, em momento posterior?

3. É possível convalidar ato administrativo nulo por meio de “parecer conclusivo”?

Repousa, sobre tais questionamentos, a narrativa que se ocupará de responder no pre-sente dictamen.

II – FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA PARA O CASO

Para tanto, antes de tudo, faz-se neces-sário tecer algumas considerações sobre a na-tureza jurídica dos pareceres, bem assim sua classificação.

1. Natureza jurídica e classificação dos pareceres

1.1 Conceituação e natureza jurídica

A expressão “parecer jurídico” é espécie do gênero parecer. Este se demonstra como atividade de consulta, uma resposta técnica, podendo envolver questões jurídicas, contá-beis, técnicas gerais, etc., e os encarregados de emiti-lo devem ser pessoas afins com a matéria que se trate, possuindo experiência que permi-ta assessorar com apoio teórico a circunstância que lhe serve de causa.

Importa, para o presente caso, a análi-se dos pareceres jurídicos, especificamente os emanados da Administração Pública. E qual a peculiaridade dos pareceres emanados da ad-vocacia pública? Qual a sua conceituação? Na verdade, “consubstanciam opiniões, pontos de vista de alguns agentes administrativos sobre

matéria submetida à sua apreciação”4. “São manifestações de órgãos técnicos sobre assun-tos submetidos à sua consideração”5.

Outro não é o posicionamento de Celso Antônio Bandeira de Mello6:

Declaração do Estado (ou de quem lhe faça as vezes – como, por exemplo, um con-cessionário de serviço público), no exercício de prerrogativas públicas, manifestada mediante providências jurídicas complementares da lei a título de lhe dar cumprimento, e sujeitas a con-trole de legitimidade por órgão jurisdicional.

Carlos Pinto Coelho Motta entende o pa-recer jurídico como “peça processual que cor-porifica e veicula a opinião técnica do advoga-do acerca da fenomenologia administrativa, tal como é apresentada à sua percepção, acervo técnico e experiência”7.

Roberto Dromi (tradução nossa) acentua que os pareceres são atos jurídicos da Adminis-tração, emitidos por órgãos competentes, que contêm opiniões e informações técnico-jurídi-cas preparatórias da vontade administrativa8.

Demonstra a manifestação de vontade – ou ao menos a intenção – da Administração diante da prática de outro ato administrativo contendo opiniões preparatórias de um “deci-dir” do Poder Público.

Há quem entenda que os pareceres jurí-dicos não são, sequer, atos jurídicos, manifes-tando-se, simplesmente, como meros atos téc-nicos, na medida em que lhes falte força vincu-lativa. “O acto opinativo é, em rigor, mero acto

4 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito admi-nistrativo. 23. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 151.

5 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 36. ed. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 197.

6 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito admi-nistrativo. 22. ed. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 368.

7 MOTTA, Carlos Pinto Coelho. Responsabilidade e indepen-dência do parecer jurídico e de seu subscritor. Fórum Ad-ministrativo – Dir. Público – FA, Belo Horizonte, a. 2, n. 21, p. 1425/1431, nov. 2002, p. 1425.

8 Disponível em: <http://ar.vlex.com/vid/v-dictamen--43279253#ixzz162Vd9ydB>.


técnico na medida em que lhe falte a produção de efeitos jurídicos e tenha caráter indicativo, mas não imperativo”9.

Com a devida vênia ao professor lusi-tano, não se comunga desse pensamento em sua totalidade, aceitando-o de forma tão ir-restrita, pois, como adiante será demonstrado, nem todos os pareceres têm caráter meramente indicativo, haja vista que uns são imperativos em sua essência10, materializando-se em uma ordem expressa que deve ser fielmente cumpri-da àqueles a quem se destinam (é o caso, por exemplo, dos pareceres emitidos pela Procura-doria-Geral do Estado do Amapá, como adian-te se demonstrará).

Possuem o condão de influenciar, inclusi-ve, na fundamentação de outros atos adminis-trativos, enquanto atividade de consulta11, di-versa, portanto, da atividade política em sentido estrito ou da atividade legislativa. São, portan-to, além de atos técnicos, invariavelmente, atos jurídicos.

Ultrapassada a discussão quanto ao con-ceito de pareceres, outro tema reluz com for-te debate na doutrina: a natureza jurídica dos pareceres jurídicos da advocacia pública. São ou não atos administrativos? A doutrina diverge quanto a este ponto. Alguns entendem que os pareceres jurídicos da advocacia pública não podem ser classificados como atos administra-tivos:

Em uma primeira conclusão, portanto, pode-se dizer que, em regra, o parecer jurídi-co não é ato administrativo, vez que ele não

9 CAETANO, Marcello. Manual de direito administrativo. 10. ed. Lisboa: Almedina, v. I, 1997. p. 438.

10 Exemplificativamente, art. 38, VI, da Lei nº 8.666/1993 c/c art. 42, § 1º, da Lei nº 9.784/1999. Além desses, art. 2º do Dec. nº 3.999/2010 (Estado do Amapá).

11 É exatamente nesse ponto que se pretende buscar o máxi-mo de validade ao mister desenvolvido pelo advogado pú-blico, na medida em que, por meio da realização de suas atividades, é capaz de auxiliar na fundamentação de um ato administrativo devidamente válido, o qual pode ser inserido no ordenamento jurídico, sem falhas e vícios, mantendo-se incólume sem posterior declaração de nulidade.

consiste na manifestação da vontade do Poder Público, mas apenas uma opinião de um técni-co especializado, sendo classificado como ato enunciativo da Administração Pública, ou um ato de opinião da Administração12.

Por seu turno, Marçal Justen Filho segue raciocínio diverso, no entendimento de que os pareceres são atos administrativos, atos con-sultivos, “aqueles em que o sujeito não decide, mas fornece subsídios a propósito da decisão. É o caso dos pareceres”13.

Nesse mesmo sentido, Garrido Falla14, referindo-se, especificamente, ao ordenamento espanhol, leciona que, não obstante as respos-tas às consultas propostas pelos particulares pe-rante a Administração Pública, no ordenamento espanhol, não vincularem terceiros – conforme consta na Lei Geral Tributária da Espanha – e, expressamente, não constituírem ato adminis-trativo, ainda assim as classifica como meros atos administrativos.

São atos enunciativos que, embora nem sempre constituam uma relação jurídica, pres-tam-se, por certo, para declarar a essência da vontade administrativa. São, portanto, atos de-clarativos, que se dirigem à produção de um efeito jurídico de clarificação, de eliminação de dúvidas a respeito de situações jurídicas cuja existência cabe à Administração verificar e com-provar.

Ao que se entende, pode-se considerar que os pareceres jurídicos da Administração Pública, no mínimo, são atos enunciativos, de-clarando uma vontade estatal, e, mesmo que não vistos como ato administrativo em sentido

12 AMORIM, Gustavo Henrique Pinheiro de. O advogado públi-co na função consultiva, os pareceres jurídicos e a responsabi-lidade deles decorrente. In: Leituras complementares de direito administrativo, Bolzan, Salvador: Podivm, 2008. p. 248/249.

13 JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 287.

14 FALLA, Fernando Garrido. Tratado de Derecho administrativo, volumen I, parte general, novena edición. Madri: Centro de Estudios Constitucionales, 1985. p. 622.


Nº 31 – Fev-Mar/2016 – PARTE PRÁTICA – Parecer

estrito, algumas características dessa espécie jurídica possuem.

1.2 Classificação

A doutrina, em sua maioria, adota, para efeitos de classificação dos pareceres jurídicos, aspectos atinentes à sua obrigatoriedade. Sen-do assim, os pareceres podem ser facultativos ou obrigatórios, sendo que, quanto a estes, po-dem ainda ser vistos como vinculantes ou não vinculantes.

Os pareceres jurídicos têm as seguintes repercussões, quanto às responsabilidades de quem oferece e a quem são dirigidos:

1) quando a consulta ao órgão jurídi-co é facultativa, mesmo determinada pela lei ou norma jurídica, a autori-dade competente para decidir não se vincula ao parecer proferido, o qual não altera o seu poder decisório;

2) quando a consulta ao órgão jurídico é obrigatória sob pena de nulidade, a autoridade decisória se vincula a emitir o ato tal como submetido à consultoria, com parecer favorável ou contrário, e, se pretender decidir de forma diversa, deve submeter o caso a novo parecer ou nova (podendo ser outra) opinião, e, justificadamente, decidir;

3) quando a lei estabelece a obrigação de decidir à luz de parecer vinculante, o administrador público não poderá decidir de forma diversa, ou então não decidirá.15

Hely Lopes Meirelles16, após reconhecer que, por vezes, deva ser obrigatório no procedi-mento administrativo, menciona duas espécies de pareceres: o parecer normativo e o parecer técnico.

15 ARAÚJO, Edmir Netto. Curso de direito administrativo. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 486.

16 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 36. ed. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 197/198.

Parecer normativo é aquele que, ao ser aprovado pela autoridade competente, é con-vertido em norma de procedimento interno, tornando-se impositivo e vinculante para todos os órgãos hierarquizados à autoridade que o aprovou. Tal parecer, para o caso que o propi-ciou, é ato individual e concreto; para os casos futuros, é ato geral e normativo.

Parecer técnico é o que provém de ór-gão ou agente especializado na matéria, não podendo ser contrariado por leigo ou, mesmo, por superior hierárquico. Nessa modalidade de parecer ou julgamento, não prevalece a hierar-quia administrativa, pois não há subordinação no campo da técnica17.

A Lei nº 8.666/1993, que institui nor-mas para licitações e contratos da Administra-ção Pública, prevê, em seu art. 38, parágrafo único, que “as minutas de editais de licitação, bem como as dos contratos, acordos, convê-nios ou ajustes devem ser previamente exami-nadas e aprovadas por assessoria jurídica da Administração”18.

Como se pode perceber, há legislação – no caso, a Lei nº 8.666/1993 – prevendo a obrigatoriedade de emissão de pareceres em determinados casos, sem a qual o ato é invá-lido.

Nesse mesmo sentido, o Dec. Estadual nº 3.999, de 21.09.2010, obriga à prévia ava-liação, pela Procuradoria-Geral do Estado, dos procedimentos licitatórios realizados pelos ór-gãos da Administração Pública direta.

O art. 2º do referido decreto estadual va-ticina que:

Art. 2º Nenhuma licitação ou contrato admi-nistrativo poderá ser homologado ou efetiva-do sem a manifestação da Procuradoria-Ge-ral do Estado, sobre a legalidade do certame e dos termos da minuta contratual, mesmo

17 Idem, p. 198.

18 Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8666compilado.htm>. Acesso em: 12 maio 2011.


em face do acompanhamento jurídico do ór-gão licitante ou contratante no decorrer do certame.

Ora, da leitura do referido decreto, não se pode olvidar que, no que atine à Administra-ção Pública direta estadual, o parecer é obriga-tório. Dito de outro modo, a realização de uma licitação e consequente firmação do contrato administrativo pelo Estado do Amapá depende, irremediavelmente, da manifestação da Procu-radoria-Geral do Estado.

Atente-se para o seguinte fato: o Dec. Estadual nº 3.999 não condiciona a validade do ato administrativo a uma manifestação ju-rídica qualquer; pelo contrário, salienta que, não obstante a emissão de manifestação prévia pela Assessoria Jurídica do órgão que realiza a licitação (no caso, a Secretaria de Estado do Turismo), há, inarredavelmente, a obrigatorie-dade de manifestação da Procuradoria-Geral do Estado.

A licitação, assim, para se fazer perfeita, não pode prescindir da opinião jurídica exara-da em parecer da Procuradoria do Estado. Na verdade, as licitações públicas estaduais são atos administrativos compostos, entendidos estes como os que “demandam uma vontade unitária, mas dependem de verificação, ratifica-ção ou ciência de outro órgão ou agente para operacionalizar-se”19.

Inclusive o Supremo Tribunal Federal, por três vezes, já se manifestou sobre o tema. Em um primeiro momento, no julgamento do Man-dado de Segurança nº 24073, a Corte, adotan-do o entendimento de que o parecer não é um ato administrativo, entendeu pela não respon-sabilização dos pareceristas. Segundo o Minis-tro Relator:

O parecer emitido por procurador ou ad-vogado de órgão da Administração Pública não é ato administrativo. Nada mais é do que a opi-nião emitida pelo operador do Direito, opinião

19 ARAÚJO, Edmir Netto. Ob. cit.

técnico-jurídica, que orientará o administrador na tomada da decisão, na prática do ato admi-nistrativo, que se constitui na execução ex offi-cio da lei.20 Porém, em outro mandado de se-gurança (MS 24.584), cuja relatoria coube ao Ministro Marco Aurélio Melo, o Tribunal enten-deu que o advogado público pode responder solidariamente pela aprovação ou ratificação do documento pactual, diversamente do que ocorre com o documento facultativo.

E, na linha do quanto articulado pelo Mi-nistro Marco Aurélio, a maioria dos Ministros do STF afirmou, como argumento para funda-mentar a decisão anteriormente citada, que a aprovação ou ratificação de termo de convênio e aditivos, a teor do que dispõe o art. 38 da Lei nº 8.666/1993, e diferentemente do que ocor-re com a emissão de simples parecer opinativo, pode gerar responsabilidade solidária dos pro-curadores21.

Nesse outro julgado, mais recente (jul-gado em 09.08.2007), a Corte Suprema em-preendeu a diferenciação entre os pareceres, salientando que, em se tratando de pareceres que não sejam meramente opinativos (como os pareceres emitidos pela Procuradoria do Estado do Amapá, por força do Dec. Estadual nº 3.999), o advogado público pode, inclusive, ser responsabilizado. A decisão foi assim emen-tada:

ADVOGADO PÚBLICO – RESPONSABILIDA-DE – ART. 38 DA LEI Nº 8.666/1993 – TRI-BUNAL DE CONTAS DA UNIÃO – ESCLA-RECIMENTOS – Prevendo o art. 38 da Lei nº 8.666/1993 que a manifestação da as-sessoria jurídica quanto a editais de licita-ção, contratos, acordos, convênios e ajustes não se limita a simples opinião, alcançando a aprovação, ou não, descabe a recusa à

20 Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginador/pagina-dor.jsp?docTP=AC&docID=86081>. Acesso em: 12 maio 2011.

21 MONTEIRO, Vera. Responsabilização de agente público, au-tor de parecer jurídico, pelo TCU – Análise do posicionamento do STF, Interesse público. Revista Bimestral de Direito Público, v. 10, n. 49, p. 53/63, maio/jun. 2008, p. 60.



convocação do Tribunal de Contas da União para serem prestados esclarecimentos.22

2. Quanto à nulidade do ato praticado

Não há o que se discutir, neste caso ora posto sob análise, quanto à invalida-de dos atos praticados em desatenção ao Dec. Estadual nº 3.999 e ao art. 38 da Lei nº 8.666/1993.

Perceba-se que o art. 2º do referido de-creto (já mencionado) não abre margens para outro tipo de interpretação. Pelo contrário, é ta-xativo, imperando que, para a validade do ato administrativo como um todo (a licitação), deve haver manifestação prévia da Procuradoria do Estado.

Tendo em vista que a licitação já fora re-alizada, resta o questionamento: como se deve proceder a partir de agora? O que fazer com a empresa vencedora do certame? Como con-duzir os recursos já interpostos pelas licitantes participantes do certame?

Em se tratando de Administração Públi-ca, a sanatória no processo administrativo não prescinde da observância de mínimos prejuí-zos para a Administração. No caso em tela, a resposta sobre o recurso interposto torna-se desnecessária, eis que o vício que acometeu o procedimento em seu início, por si só, já o aniquila prontamente, tornando qualquer outra discussão posterior, ainda que em fase externa, totalmente inócua.

Mesmo assim, em homenagem aos prin-cípios constitucionais do devido processo legal e, bem assim, em atendimento aos direitos dos administrados de obterem respostas sobre seus pleitos administrativos, algumas questões mere-cem, ainda, ser pontuadas.

Tendo em vista que a ata do pregão fora realizada em 15 de julho do corrente ano, sex-

22 Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/processo/ver-ProcessoAndamento.asp?incidente=2141808>. Acesso em: 12.05.1200.

ta-feira, e considerando o início da fluência do prazo, dia 18.07.2011, segunda-feira, é crível que a finalização do prazo recursal ocorreu so-mente no dia 20.07.2011, quarta-feira.

Como já dito, não obstante a importân-cia que o tema suscita, o que mereceria um caloroso debate, a discussão sobre a conduta adotada pela CPL é totalmente cava, pelas ra-zões que ora se passam a expor.

O edital da licitação contém cláusulas li-mitativas de competitividade. Todas essas cláu-sulas foram objeto de recurso não só pela ora licitante como também de outra empresa que participou do certame, o que restou especifica-do nas impugnações já mencionadas e que não foram devidamente respondidas pela Adminis-tração Pública.

Ainda que não existisse a norma preconizada no art. 2º do Dec. Estadual nº 3.999/2010, o poder de autotutela da Admi-nistração é suficiente para empreender a anula-ção de seus próprios atos, quando eivados de vícios, sobre os quais não incida a possibilidade de convalidação. É o que se deduz da leitura da Súmula nº 473 do STF, verbis:

A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivos de conveniência e oportunidade, respeitados os direitos ad-quiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.

Carlos Bastide Horbach23, em preciosa obra em que aborda as nulidades no direito ci-vil e administrativo brasileiro, traça uma noção histórica dos julgados precedentes à elaboração da aludida súmula, arrematando, com extrema precisão, que a redação da súmula indica uma opção do STF pela teoria de que somente uma é a consequência das irregularidades dos atos administrativos, qual seja, a nulidade absoluta.

23 HORBACH, Carlos Bastide. Nulidades no direito civil e no di-reito administrativo: experiência brasileira. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 235/241.


Para o autor, se há ilegalidade no ato, a hipó-tese possível é a anulação, seja pela Adminis-tração ou pelo Judiciário, não produzindo o ato anulado nenhum efeito e dele não se originan-do direito qualquer.

Mesmo após a edição de tal verbete su-mular pelo STF, a doutrina24, à época, já apre-goava a possibilidade de ponderar os efeitos de um ato administrativo ilegal. Obtempere-se, contudo, que isso não é a regra. A sanatória excepcional do ato nulo é medida restritiva e excepcional, devendo coincidir, em sua totali-dade, com a exigência do interesse público.

No caso em tela, há regra clara, prevista em decreto estadual, na qual há previsão ex-pressa de que os instrumentos convocatórios devem se submeter à apreciação da advocacia pública, fato que poderia ser suavizado, caso não houvesse nulidade. Como houve nulidade no ato convocatório, inclusive objeto de impug-nação por mais de um licitante, sem resposta devida e adequada, não há como convalidar o ato.

3. Precisamente o caso sob enfoque

Ilustre-se o que foi objeto de recurso. O primeiro ponto é que não restou nítido se a lici-tação albergaria o critério do menor preço glo-bal ou por lote, tornando quase que impossível a apresentação de uma proposta. Qual o cri-tério de julgamento que foi adotado no edital: menor preço global ou menor preço por lote?

Tais respostas não restaram devidamente esclarecidas no curso do processo, compen-diando-se a Comissão Permanente de Licitação a afirmar:

De outro modo, apenas a título de mais de um esclarecimento quanto ao critério de jul-gamento trata-se de menor preço por lote, o qual também pode ser classificado como me-

24 Nesse sentido, FAGUNDES, Miguel de Seabra. Revogação de licença para construir – Direito à indenização. Revista de Direi-to Público, v. 16. De igual modo, REALE, Miguel. Revogação e anulação dos atos administrativos. Rio de Janeiro: Forense, 1968.

nor preço global, por se tratar de um certame onde apenas existe um lote para o total dos objetos da licitação, onde será apresentado um único preço de uma única vez com ape-nas uma empresa vencedora do certame.25

A errata da licitação sob comento, Pre-gão Presencial nº 001, foi direcionada a todos os licitantes, muito embora somente um dia antes da realização da Sessão Pública – dia 14.07.2011, o que tornou inviável, sem som-bra de dúvidas, a manifestação de qualquer dos licitantes.

Ora, no edital não ficou claro se o cri-tério de julgamento seria o menor preço por lote ou se seria o menor preço global. Ao que tudo indica, a licitação poderia ser procedida por lotes, como, de praxe, ocorre com várias licitações no âmbito estadual, o que amplia a competitividade.

Sobre o tema, o art. 45, § 1º, I, da Lei nº 8.666/1993 assim menciona:

Art. 45. O julgamento das propostas será ob-jetivo, devendo a Comissão de licitação ou o responsável pelo convite realizá-lo em confor-midade com os tipos de licitação, os critérios previamente estabelecidos no ato convocató-rio e de acordo com os fatores exclusivamen-te nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle.

§ 1º Para os efeitos deste artigo, constituem tipos de licitação, exceto na modalidade con-curso:

I – a de menor preço – quando o critério de seleção da proposta mais vantajosa para a Administração determinar que será vencedor o licitante que apresentar a proposta de acor-do com as especificações do edital ou convite e ofertar o menor preço.

A licitação “por lote” é uma criação da praxe administrativa, não prevista na lei. Na verdade, é até tautológica a utilização do cri-

25 Fls .114 do processo.



tério “menor preço por lote”, eis que não há um padrão que objetive em quantos lotes o objeto da licitação pode ser dividido. Há posi-cionamento doutrinário que, inclusive, entende pela ausência de economicidade em tal critério, verbis:

Assim, esse pseudocritério de julgamento estabelecido como “menor preço por lote” demonstra-se danoso ao Erário, pelos se-guintes motivos: primeiramente, em se tra-tando de diversos itens, dever-se-ia ser es-tabelecido menor preço por item, já que, nas compras, a licitação sempre deverá, obrigatoriamente, ser do tipo menor preço, sendo que a licitação por itens opera como se diversas licitações fossem, agrupadas em uma só, devendo, assim, estabelecer-se como critério de julgamento o menor preço por item, face à individualidade de procedi-mentos (art. 4º, X, da Lei nº 10.520/2002 c/c art. 8º, V, do Dec. nº 3.555/2000 e, subsidiariamente, art. 15, IV, c/c art. 45, § 1º, I, da Lei nº 8.666/1993); em segun-do lugar, para a adoção do critério do me-nor preço por lote, como no caso em estudo, deve-se, antecipada e necessariamente, justi-ficar o motivo para tal (a exemplo de prejuízo, devidamente comprovado, se a licitação fos-se por item, ou perda de economia de escala, etc.), ao que, em não havendo justificativa técnica e economicamente viável, além de plausível para isso, jamais se deveria adotar tal critério; e, por derradeiro, há, ainda, o fato de que, em se estabelecendo o critério do menor preço por lote, em não se cotando todos os itens do lote, deverá ser a proposta, necessariamente, desclassificada, de acordo com a intelecção do que deve constar como critério de desclassificação, já que não se atendeu ao, certamente, exigido em edital, além de, obviamente, o valor daquele licitan-te que não cotar todos os itens ser obrigato-riamente inferior ao do que cotou todos os itens, havendo, assim, disparidade no objeto e ofensa à isonomia!26

26 ARARUNA NETO, Antonio Augusto Rolim. Disponível em: www.carogestor.com.br. Acesso em: 3 ago. 2011.

O que não se faz possível é utilizar, den-tro de um mesmo edital, como critério de jul-gamento, menor preço global e menor preço por lote. Os dois critérios são incompatíveis, eis que, se há um único objeto, não se faz necessá-ria a sua divisão em lotes, eis que não se divide o que único é. Por outro lado, se há necessida-de de divisão do objeto em lotes – ou mesmo em unidades –, é sinal de que o critério de jul-gamento não pode ser o preço global.

O edital é, portanto, anulável quanto a este aspecto, não tendo a resposta às impug-nações ao edital sido elaborada pela CPL à sa-ciedade.

De outro lado, houve, também, impug-nação quanto ao item 1.4 (Qualificação Eco-nômico-Financeira), c, do Anexo III (Exigências para Habilitação) do edital, que previu:

c) Comprovação de patrimônio líquido atra-vés de capital integralizado equivalente a 7% (sete por cento) do valor estimado para contratação, conforme determina a Lei nº 8.666/1993, por meio de certidão da Junta Comercial ou órgão equivalente.

Na verdade, o art. 31, § 3º, da Lei nº 8.666/1993 vaticina que a comprovação do capital mínimo deve ser feita na forma da lei, à data da apresentação da proposta, admitida a atualização por meio de índices oficiais.

Exigiu-se a certidão simplificada emitida pela Junta Comercial, a qual demonstra, ape-nas, o capital social da empresa, documento inábil para testificar a qualificação econômica e financeira da licitante, a qual pode ser con-ceituada como “a disponibilidade de recursos econômico-financeiros para a satisfatória exe-cução do objeto da contratação”27.

Considerando o fato de a qualificação econômico-financeira não ser um conceito

27 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 12. ed. São Paulo: Dialética, 2008. p. 440.


absoluto no campo das licitações, as pondera-ções mantidas pelas empresas, quando das im-pugnações ao edital, mereciam ser analisadas.

A propósito, o STJ já reputou válido edital que deixou de exigir comprovação ati-nente a todos os incisos do art. 31 da Lei nº 8.666/199328.

III – CONCLUSÕES E DEMAIS CONSIDERAÇÕES

À luz das exposições fáticas e jurídicas anteriormente transcritas, e entendendo terem sido respondidos todos os questionamentos já suscitados, não resta a menor sombra de dúvi- das de que o processo administrativo sob aná-

28 REsp 402.711/SP, Rel. Min. José Delgado, J. 11.06.2002.

lise deve ser anulado. Opina-se, portanto, pela anulação do processo sob cotejo descumpri-mento dos requisitos legais imperativos sobre o caso (Dec. Estadual nº 3.999), sendo impossí-vel a emissão de parecer conclusivo dessa Pro-curadoria convalidando o ato.

Com escusas de haver excedido o limite meramente técnico que a consulta formulava e adentrando, um pouco, na seara administrati-va, é o que nos parece.

Remeto às considerações superiores.

Macapá, 4 de agosto de 2011.

Guilherme Carvalho e Sousa, Procurador do Estado.

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ACONTECEU – Notícias do PeríodoACONTECEU – Notícias do Período

JUSTIÇA NEGA PEDIDO DE REVISÃO CONTRATUAL à EMPRESA DE BILHETAGEM ELETRôNICA DO METRô/DF

O juiz da 3ª Vara da Fazenda Pública negou pedido de revisão contratual ajuizado pela Projetos de Bilhetagem Inteligente – TACOM contra Companhia do Metropolitano do DF – Metrô/DF. Segundo o magistrado, o aumento de gasto com pessoal não autoriza a recomposi-ção de contrato administrativo para fins de reequilíbrio econômico-financeiro, conforme o enten-dimento doutrinário vigente.A empresa venceu licitação realizada no ano de 2008 para forneci-mento do serviço de bilhetagem. Afirmou que o contrato com vigência, a princípio de 24 meses, sofreu diversas prorrogações, resultando na necessidade de revisão contratual por desequilíbrio econômico. Entre os motivos da alegada defasagem, a autora citou: a convenção coletiva de trabalho, que elevou os salários de seus funcionários em 6%, bem como o auxílio-alimentação em 8,33%; a implantação de ponto eletrônico; o desenvolvimento de novas funcionalidades de software para atender às necessidades do Metrô; e o aumento do quadro de pessoal para atender à demanda crescente.Em contestação, a companhia defendeu que a empresa não demonstrou a ocorrência de fato imprevisível, requisito legal que permitiria a recomposição do contrato.A decisão do magistrado foi justamente nesse sentido. A equação econômico-financeira constitui-se na relação que as partes inicialmente estabelecem no contrato, visando, obviamente, à justa remuneração de seu objeto. Pontua-se que essa correlação encargo-remuneração deve ser conservada, indepen-dentemente de qualquer fator, durante a execução do acordo. Atendendo à chamada teoria da imprevisão, sempre que comprovadamente ocorrer um desequilíbrio na relação inicialmente estabelecida entre os encargos do contratado e a retribuição financeira para a justa remune-ração pela execução contratual, será necessária a devida recomposição. No entanto, não é qualquer desequilíbrio financeiro que pode ser causa da revisão contratual, eis que alguns riscos são inerentes à atividade econômica desenvolvida pelo particular, discorreu na sentença. No caso em questão, o juiz decidiu que os motivos apresentados não autorizam a recomposição contratual pleiteada. Não há prova nos autos de que esse aumento foi imprevisível, ou seja, maior do que o possivelmente previsto. Eventual aumento salarial proveniente de dissídio coleti-vo não autoriza a recomposição de contrato administrativo para fins de reequilíbrio econômico--financeiro,concluiu. Ainda cabe recurso.Processo: 2013.01.1.067989-2.

(Conteúdo extraído do site do Tribunal de Justiça do Estado de Distrito Federal em 29.01.2016)

COMISSÃO APROVA LICITAÇÃO PARA VENDAS DE ATIVOS DE EMPRESAS ESTATAIS

A Comissão de Desenvolvimento Econômico, Indústria, Comércio e Serviços da Câmara dos Deputados aprovou, com emenda, proposta que submete a processo licitatório as vendas de ativos de empresas estatais. A medida está prevista no Projeto de Lei nº 1.740/2015, do De-putado Davidson Magalhães (PCdoB-BA). Ele argumenta que a venda de ativos de alto valor de qualquer empresa estatal precisa ser divulgada e discutida pela sociedade brasileira.Pelo texto, o edital de licitação deverá ser precedido de comprovação da necessidade da venda e de avaliação formal dos ativos. A proposta também assegura a participação de órgãos de controle no processo.Relator na comissão, o Deputado Laercio Oliveira (SD-SE) defendeu a aprovação do projeto. Ele apresentou, no entanto, emenda para incluir entre as possibilidades de dispensa do processo licitatório a licitação vazia, ou seja, quando não se apresentam interessados nos bens que se pretende alienar.“ Nestes casos, a empresa impedida de alienar os ativos precisará

.................................................................................................................................................................................................................Revista SÍNTESE Licitações, Contratos e Convênios244

permanecer com custos de manutenção, como vigilância, impostos e taxas e armazenagem. Pela legis-lação atual, a empresa pode, nestes casos, dispensar a licitação, desde que respeitadas todas as con-dições do último edital realizado, como valor mínimo e condições de pagamento”, argumenta o relator.Outro ponto modificado pelo relator também permite dispensa de licitação para doações de móveis inservíveis a empresas privadas e não apenas empresas públicas, como previa o projeto original.Assim, o texto aprovado autoriza a dispensa de licitação nos casos de: venda de pequeno valor; doação de bens móveis inservíveis para fins e usos de interesse social; licitação vazia; e venda de ações, títulos de crédito e bens. O projeto tramita em caráter conclusivo e será analisado pelas Comissões de Trabalho, Administração e Serviço Público; de Finanças e Tributação; e de Constituição e Justiça e de Cidadania.

(Conteúdo extraído do site da Câmara dos Deputados Federais em 28.01.2016)

COMISSÃO TORNA OBRIGATÓRIA CONTRATAÇÃO DE SEGURO PARA VEÍCULOS OFICIAIS

A Comissão de Viação e Transportes da Câmara dos Deputados aprovou proposta que torna obriga-tória a contratação de seguros contra acidentes de trânsito, furto e roubo para veículos de proprieda-de da União, dos Estados e do Distrito Federal. De acordo com o texto, as seguradoras deverão ser contratadas por meio de licitação.A proposta acrescenta dispositivos ao Código de Trânsito Brasileiro (Lei nº 9.503/1997) e também obriga locadoras de veículos que prestem serviços de transporte oficial a contratar seguros contra acidente de trânsito, furto e roubo. Os seguros deverão ter, no mínimo, as seguintes coberturas: R$ 50 mil de danos materiais; e R$ 50 mil de danos pessoais. O texto aprovado é o substitutivo do Relator, Deputado Diego Andrade (PSD-MG), ao Projeto de Lei nº 7.872/2014, do Deputado Lincoln Portela (PR-MG). O projeto original torna obrigatório o seguro automotivo para os veículos oficiais. O relator estendeu a exigência do seguro às locadoras de veículos que prestam serviços à administração pública. “É importante que aqueles que prestem serviços de transportes à Administração sejam obrigados a realizar seguro veicular de seus veículos quando em atividade prevista em contrato, pois não se pode permitir que empresas particulares sujeitem a Administração Pública a responder sub-sidiariamente e/ou solidariamente por danos que essas empresas possam vir a causar a terceiros”, afir-mou Andrade. De caráter conclusivo, a proposta será analisada agora pelas Comissões de Trabalho, de Administração e Serviço Público; de Finanças e Tributação; e de Constituição e Justiça e de Cidadania.

(Conteúdo extraído do site da Câmara dos Deputados Federais em 27.01.2016)

Fechamento da Edição: 17.02.2016

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ÍnDICE ALFABÉTICO E REMISSIvOÍnDICE ALFABÉTICO E REMISSIvO

Destaque da Edição

DOUTRINA

Assunto

lIcITAçãO

•A Consideração do Preço Unitário em Licitações com Julgamento por Preço Global (Ricardo Ribas daCosta Berloffa e Flavia Daniel Vianna) .......................... 9

Autor

FlAvIA DAnIEl vIAnnA E RIcARDO RI-bAS DA cOSTA bERlOFFA

•A Consideração do Preço Unitário em Licitações com Julgamento por Preço Global ....................................... 9

RIcARDO RIbAS DA cOSTA bERlO-FFA E FlAvIA DAnIEl vIAnnA

•A Consideração do Preço Unitário em Licitações comJulgamento por Preço Global ....................................... 9

Índice Geral

DOUTRINAS

Assunto

cAPAcIDADE TécnIcA

•Julgamento dos Atestados de Capacidade Técnicae o Formalismo Moderado (Luciano Elias Reis) ........... 21

lIcITAçãO

•Sugestões Práticas para o Aumento da Competi-tividade em Licitações Públicas (Carlos EduardoAraujo de Assis) ........................................................ 26

REgImE DIFEREncIADO DE cOnTRATAçõES

•Apontamentos Jurídicos sobre Regime Diferencia-do de Contratações (RDC) (Ronny Charles Lopes deTorres) ...................................................................... 13

Autor

cARlOS EDUARDO ARAUJO DE ASSIS

•Sugestões Práticas para o Aumento da Competitivi-dade em Licitações Públicas ...................................... 26

lUcIAnO ElIAS REIS

•Julgamento dos Atestados de Capacidade Técnica eo Formalismo Moderado ........................................... 21

ROnny chARlES lOPES DE TORRES

•Apontamentos Jurídicos sobre Regime Diferenciado deContratações (RDC) .................................................. 13

JUrIsprUDênCIA ADMInIstrAtIVA

Assunto

EDITAl •Edital de licitação – Aquisição de videomonitora-

mento para as estações dos BRTs de Belo Horizonte – Ilegitimidade passiva do requisitante da contratação – Reconhecimento – Mérito – Cláusulas editalícias – Vedação de empresas estrangeiras – Inexistência de regulamentação específica – Inaplicabilidade na es-pécie do art. 3º, § 12, da Lei nº 8.666/1993 – De-soneração do BDI (Bonificação e Despesas Indiretas) para propostas com descontos inferiores a 10% do preço orçado – Impossibilidade – Ausência de motivo para alteração contratual – Infringência da legislação regente – Projeto básico incompleto – Prejuízo para avaliação dos custos – Irregularidade do edital exami-nado – Aplicação de multas aos responsáveis – Reco-mendações aos atuais gestores (TCMG) ............ 2950, 65

TOmADA DE cOnTAS ESPEcIAl •Tomada de contas especial decorrente de denúncia

– Irregularidades na aplicação de recursos do crédito de habitação – Citação – Audiência – Acolhimento das alegações de defesa de um dos responsáveis – Contas regulares – Quitação plena – Rejeição das alegações dos demais – Contas irregulares – Débito– Multa – Determinações – Ciência (TCU) ......... 2949, 38

EMENTÁRIO ADMINISTRATIVO

Assunto

cOncORRêncIA

•Concorrência – prazos – prorrogação – dano ao Erá-rio ou prejuízo à competitividade – ausência ..... 2951, 89

•Concorrência pública – doação de bem público –nulidade ......................................................... 2952, 89

cOnTRATO ADmInISTRATIvO

•Contrato administrativo – admissão de pessoal – uni-versidade estadual – cozinheiros e auxiliares – conti-nuidade do serviço público – necessidade ......... 2953, 89

•Contrato administrativo – irregularidades – transpa-rência fiscal – desobediência ............................ 2954, 90

•Contrato administrativo – servidores temporários – quarentena legal – obediência – comprovação – au-sência ............................................................ 2955, 90

•Contrato temporário – processos seletivos – avalia-ção objetiva – ausência ................................... 2956, 90

cOnvênIO •Convênio – prestação de contas – tempestividade –

alvará de quitação – expedição ........................ 2957, 90•Convênio – recursos – prestação de contas – au sência

..................................................................... 2958, 90•Convite – execução de obras – irregularidades –

constatação .................................................... 2959, 90

.................................................................................................................................................................................................................Revista SÍNTESE Licitações, Contratos e Convênios246 Nº 31 – Fev-Mar/2016 – Índice Alfabético e Remissivo

DISPEnSA DE lIcITAçãO •Dispensa de licitação – desenvolvimento tecnológico de

projeto – irregularidades – constatação .................... 2960, 90

lIcITAçãO •Licitação – agências de publicidade – contratação – ca-

ráter emergencial – ilegalidade ............................... 2961, 91•Licitação – critério de valor – dispensa – limites legais

– extrapolação ....................................................... 2962, 91•Licitação – termo de retificação – vigência retroativa – im-

possibilidade .......................................................... 2963, 91

ObRA PúblIcA •Obra pública – irregularidades – dano ao Erário – con-

tas iliquidáveis – trancamento.................................. 2964, 91

PREgãO ElETRônIcO •Pregão eletrônico – extensão de garantia – contratação –

legislação pertinente – cumprimento ........................ 2965, 91•Pregão eletrônico – prestação de serviços de locação

de dispositivo de monitoramento eletrônico – contrata-ção – vedação legal – inexistência ........................... 2966, 92

PREgãO PRESEncIAl •Pregão presencial – leites especiais e complementos

alimentares – aquisição – prazo legal de publicidade –desrespeito ............................................................ 2967, 92

•Pregão presencial – serviços de vigilância armada – con-tratação – irregularidades – inocorrência ................. 2968, 92

PRESTAçãO DE cOnTAS •Prestação de contas – despesas desacompanhadas de

documentação comprobatória – multas – apli cação ............................................................................ 2969, 92

•Prestação de contas – princípio da licitação – desrespeito ............................................................................ 2970, 92

•Prestação de contas – princípios da licitação e da trans-parência fiscal – desobediência – escrituração contábil– inconsistência ...................................................... 2971, 93

•Prestação de contas – retenção e recolhimento do im-posto de renda – ausência – multa – aplicação ........ 2972, 93

•Prestação de contas – termo de parceria – aplicação dos recursos – comprovação – ausência ........................ 2973, 93

REPRESEnTAçãO •Representação – bandas para animar o carnaval – con-

tratação – irregularidades – multa – aplicação ......... 2974, 93

TERmO DE PARcERIA •Termo de parceria – Oscip – capacidade técnica –

não comprovação .................................................. 2975, 93

TOmADA DE cOnTAS •Tomada de contas – disponibilidades financeiras em

caixa – manutenção indevida – processos licitatórios –irregularidades ....................................................... 2976, 94

TOmADA DE cOnTAS ESPEcIAl •Tomada de contas especial – aplicação de recursos e

prestação de contas – fora do prazo – dano ao Erário – ausência ............................................................ 2977, 94

•Tomada de contas especial – recursos financeiros – mo-vimentação – prévio empenho – ausência – multa –aplicação .............................................................. 2978, 94

JURISPRUDÊNCIA JUDICIAL

Assunto

cOncESSãO

•Administrativo – Mandado de segurança – Lei de efeitos concretos – Contrato de concessão – Art. 175 da Cons-tituição Federal – Rodovias – Lei municipal – Isenção do pedágio – Incompetência legislativa – Princípio da se-paração dos poderes – Inconstitucionalidade incidenter tantum – Arts. 480 e 481 do CPC – Reserva de plenário– Remessa ao órgão especial (TRF 2ª R.) ................ 2983, 140


•Processual civil e administrativo – Agravo regimental no agravo em recurso especial – Contrato administrati-vo – Rescisão unilateral – Consequências – Reexame do quadro fático dos autos – Impossibilidade – Súmulas nºs 5 e 7/STJ – Honorários advocatícios – Pedido de re-dução – Incidência da Súmula nº 7 do STJ – Agravo re-gimental improvido (STJ) ....................................... 2981, 118

DESAPROPRIAçãO

•Constitucional, administrativo e processual civil – Agravo de instrumento – Competência – Desapropriação por uti-lidade pública – Contrato firmado entre o Município de Natal e a Caern – Obrigação da concessionária de pro-mover a indenização das áreas consideradas desapro-priáveis alcançadas pela necessidade da prestação dos serviços objeto da concessão – Decreto expropriatório ex-pedido pelo Município de Natal autorizando à concessio-nária adotar as providências necessárias à efetivação da desapropriação – Previsão legal de outorga de poderes à concessionária (Lei nº 8.987/1995) – Ausência de inte-resse público primário da administração – Competência das varas cíveis da Comarca de Natal para processar eo julgar feito – Recurso conhecido e provido (TJRN) .. 2990, 185

DISPEnSA DE lIcITAçãO

•Recurso ordinário em habeas corpus – Dispensa ilegal de licitação, fraude à licitação e modificação ilegal de contrato celebrado com o poder público – Ilicitude das provas que embasaram a deflagração da ação penal – Matéria não submetida à apreciação da instância de origem – Supressão de instância – Inépcia, da denúncia – Ausência de descrição da conduta do acusado – Peça inaugural que atende aos requisitos legais exigidos e des-creve crimes em tese – Ampla defesa garantida – Mácula não evidenciada – Ausência de provas de que o réu teria praticado alguma ilegalidade – Falta de justa causa – Ne-cessidade de revolvimento do conjunto probatório – Via inadequada – Acórdão objurgado em consonância com a jurisprudência deste sodalício – Irrelevância da pendência de julgamento de ação civil versando sobre os mesmos fatos – Independência de instâncias – Coação ilegal nãoconstatada – Desprovimento do reclamo (STJ) .......... 2979, 95

ImPRObIDADE ADmInISTRATIvA

•Ação civil pública por improbidade administrativa – Re-passe de recursos do FNDE para merendas escolares – Contratação direta – Ilegalidade – Prejuízo ao erário não demonstrado – Art. 11, caput, Lei nº 8.429/1992– Apelações improvidas (TRF 5ª R.) ........................ 2988, 174

•Administrativo – Apelação – Ação civil pública – Improbi-dade administrativa – Competência – Instituição de nova vara federal – Princípio da efetividade processual – Prelimi-nar rejeitada – Licitação – Retificação de edital – Redução


Nº 31 – Fev-Mar/2016 – Índice Alfabético e Remissivo

de critérios para participação de interessados – Ausência de ilegalidades – Contrato administrativo – Alteração unilateral pela administração pública – Ausência de mo-tivo de rescisão – Inocorrência de atos de improbidadeadministrativa – Recurso improvido (TRF 3ª R.) ....... 2984, 144

InExIgIbIlIDADE DE lIcITAçãO •Apelação cível – Ação civil pública – Construção de es-

tabelecimento prisional no município de Canoas – Con-tratação direta por inexigibilidade de licitação – Art. 25, I, Lei nº 8.666/1993 – Siscopen – Sistema construtivo de singular especialização que aliado à conjuntura do defasado quadro do sistema penitenciário no Estado do Rio Grande do Sul, compõe o suporte fático do que, cir-cunstancialmente, leva à inexigibilidade de competição – Não fosse por isso, a urgência da contratação justifi-caria a dispensa da licitação, na forma do art. 24, IV, Leinº 8.666/1993 – Recurso não provido (TJRS) ......... 2991, 189

lIcITAçãO

•Administrativo – Licitação – Codesp – Instalações por-tuárias – Regularidade (TRF 3ª R.).......................... 2985, 160

•Administrativo – Licitação – Contrato de prestação de ser-viços – Garantia – Condição prevista no edital – Princípio da vinculação ao instrumento convocatório (TRF 3ª R.) .......................................................................... 2986, 163

•Direito administrativo – Lei nº 8.666/1993 – Licitação – Infraero – Atraso na execução do contrato – Penali-dade – Multa – Devido processo legal – Teoria dos mo-tivos determinantes (TRF 4ª R.) .............................. 2987, 168

ObRA PúblIcA

•Recurso especial – Financiamento de rede de eletrifica-ção rural – Programa “Luz da Terra” – Custeio de obra de extensão de rede elétrica pelo consumidor – Ação de restituição dos valores aportados – Ilegalidade e pres-crição – Não ocorrência – Pedido de restituição – Des-cabimento (STJ) .................................................... 2980, 104

PERmISSãO

•Administrativo – Prova pericial – Indeferimento – Inexis-tência de cerceamento de direito de defesa – Transpor-te rodoviário interestadual de passageiros – Regime de serviço público – Empresa permissionária – Caráter pre-cário – Vencimento do prazo da prorrogação – Levanta-mento de investimentos não amortizados – Indenização pela prestação do serviço – Descabimento – Sentençamantida (TRF 1ª R.) .............................................. 2982, 127

TRAnSPORTE

•Reexame necessário de sentença – Ação popular – Re-ajuste de tarifa de transporte coletivo de passageiros – Instituição e alteração da composição de comissão especial pelo prefeito para a realização de estudo so-bre o aumento tarifário no transporte coletivo municipal – Procedimento supostamente viciado por violação aos princípios da legalidade e moralidade – Não configura-ção – Improcedência da demanda – Sentença ratificada(TJMT) ................................................................. 2989, 179

EMENTÁRIO

Assunto

AçãO cIvIl PúblIcA •Ação civil pública – servidores temporários – rescisão dos

contratos – ano letivo – prejuízo aos alunos – continui-dade do serviço público e eficiência – violação ...... 2992, 204

bEm PúblIcO •Bem público – terreno de Marinha – empresa de terra-

planagem – exploração – imissão na posse – impossi-bilidade ............................................................... 2993, 204

cOncESSãO •Concessão – terminal rodoviário – operação e adminis-

tração – nulidade ................................................. 2994, 204

cOncORRêncIA •Concorrência – menor preço – área de embarque na-

cional e internacional – aeroporto internacional – uso de imóvel – faturamento de empresa – divulgação nosite – necessidade ................................................ 2995, 205

cOnTRATO ADmInISTRATIvO •Contrato administrativo – aluguel de computadores – uti-

lização após a vigência do contrato – prova – ausência – prescrição trienal – ocorrência ............................ 2996, 206

•Contrato administrativo – complexo viário – implantação – Suape – assistente simples – justiça federal – compe-tência .................................................................. 2997, 206

•Contrato administrativo – irregularidade na dispensa de licitação – indisponibilidade de bens – provimentocautelar – ato ímprobo – provas – inexistência ........ 2998, 207

•Contrato administrativo – merenda escolar – forneci-mento – procedimento licitatório prévio – comprovação .......................................................................... 2999, 207

•Contrato administrativo – nulo por decisão judicial –indenização – possibilidade .................................. 3000, 207

•Contrato administrativo – prazo – prorrogação – casofortuito ou força maior – inocorrência .................... 3001, 208

•Contrato administrativo – previsão contratual de arbitra-gem – poder de polícia – exercício – sanções administrati-vas – suspensão – impossibilidade ......................... 3002, 208

•Contrato administrativo – reajustamento anual de preços – data-base – previsão expressa ............................ 3003, 208

•Contrato administrativo – sondagem de solo para o mu-nicípio – contratação e realização do serviço – não com-provação ............................................................. 3004, 208

•Contrato administrativo – terceirização – fiscalização – omissão – responsabilidade subsidiária .................. 3005, 209

•Contrato administrativo – transporte coletivo municipal – alteração unilateral pelo ente público – possibilidade .......................................................................... 3006, 209

cOnvênIO •Convênio – área de assistência social – entidade ci-

vil sem fins lucrativos – responsabilidade do Estado deMinas Gerais – inexistência ................................... 3007, 210

•Convênio – recursos federais – transferência voluntária– prestação de contas – irregularidades ................. 3008, 210

EDITAl •Edital – regras – observância obrigatória – contrato –

extensão de vigência – previsão – necessidade ....... 3009, 210

FRAUDE à lIcITAçãO •Fraude à licitação – prefeito – ação penal – arts. 41 e 395

do CPP – requisitos – observância ......................... 3010, 211

ImPRObIDADE ADmInISTRATIvA •Improbidade administrativa – aquisição de bens e servi-

ços sem licitação – prejuízo ao Erário – caracterização .......................................................................... 3011, 211

•Improbidade administrativa – conserto de veículo oficial– licitação – ausência ........................................... 3012, 211

.................................................................................................................................................................................................................Revista SÍNTESE Licitações, Contratos e Convênios248 Nº 31 – Fev-Mar/2016 – Índice Alfabético e Remissivo

•Improbidade administrativa – dispensa irregular de li-citação – agente político – prejuízo ao Erário – com-provação ............................................................. 3013, 212

•Improbidade administrativa – serviços técnicos espe-cializados – rede municipal de ensino – art. 23, I, daLei nº 8.429/1992 – exegese ................................ 3014, 212

InExEcUçãO cOnTRATUAl •Inexecução contratual – penalidade de multa – des-

constituição – pretensão ....................................... 3015, 213

lIcITAçãO •Licitação – ata de registro de preços – novo contrato – as-

sinatura – pretensão de compelir – desca bimento ... 3016, 213•Licitação – atestado de capacidade técnica – apresenta-

ção – certidão de acervo técnico – exigência – razoabili-dade ................................................................... 3017, 213

•Licitação – bandas musicais – prefeito – contratação – inexigibilidade – ilegalidade – denúncia – recebimento .......................................................................... 3018, 214

•Licitação – direito de preferência – imóvel pela Terracap – ocupação irregular – prerrogativa – concessão – im-possibilidade ........................................................ 3019, 214

•Licitação – empresa de engenharia para realização dos serviços de limpeza de canais e galerias – contra-tação – inabilitação .............................................. 3020, 214

•Licitação – fase de habilitação – exigência de documen-tos – competitividade – restrição – ilegalidade ....... 3021, 215

•Licitação – nulidade – penalidade – inidoneidade – so-brestamento – Lei nº 9.873/1999 – não aplicação . 3022, 215

•Licitação – nulidade – pretensão – alegações genéricas – inadmissibilidade ............................................... 3023, 215

•Licitação – preço inexequível – alegação – di-lação probatória – necessidade – mandado de segurança – impossibilidade ............................ 3024, 216

•Licitação – pré-qualificação – recurso administrativo – ga-rantia – dano irreparável – ausência ...................... 3025, 216

•Licitação – serviço – regularidade fiscal – comprovação – condicionamento – ilegalidade .............................. 3026, 216

•Licitação – serviços comuns de engenharia – pregão– cabimento......................................................... 3027, 217

•Licitação – serviços contratados – atraso na entrega –rescisão unilateral – penalidades – aplicação ......... 3028, 217

PERmISSãO •Permissão – táxi – transmissão causa mortis – herdeiros

– impossibilidade – licitação – necessidade ............ 3029, 217

PREgãO •Pregão – gênero alimentício – fase de habilitação – des-

cumprimento – documentos e amostras – não apresen-tação – penalidade – aplicação ............................ 3030, 218

PREgãO ElETRônIcO •Pregão eletrônico – complementação da proposta –

atraso – instrumento convocatório – vinculação – direitolíquido e certo – ausência ..................................... 3031, 218

•Pregão eletrônico – ECT – contrato administrativo de prestação de serviços – descumprimento parcial – multa– aplicação – possibilidade ................................... 3032, 218

•Pregão eletrônico – entrega de documentação – ausên-cia – inidoneidade para licitar ou contratar com a ad-ministração pública – aplicação ............................ 3033, 219

•Pregão eletrônico – menor preço – serviço de publica-ções oficiais – capacidade técnica – demons tração .. 3034, 219

•Pregão eletrônico – recurso fora do prazo – direitolíquido e certo – ausência ..................................... 3035, 220

PREgãO PRESEncIAl •Pregão presencial – fornecimento de combustíveis –

inabilitação – irregularidade fiscal – direito líquido ecerto – ausência ................................................... 3036, 220

•Pregão presencial – registro de preços – secretarias mu-nicipais – materiais de higiene e limpeza – aquisição –licitante vencedor – ilegalidade – compro vação ...... 3037, 220

RESPOnSAbIlIDADE SUbSIDIáRIA •Responsabilidade subsidiária – terceirização – dever

de fiscalização não cumprido ................................ 3038, 220

SERvIDãO ADmInISTRATIvA •Servidão administrativa – valor da indenização – acordo

– celebração – comprovação ................................ 3039, 220

Parte EspecialESTUDOS JURÍDICOS

Assunto


•O Que é Revisão Contratual? Comparação com o Reajus-te e com a Repactuação (Ivan Barbosa Rigolin) ................. 222

Assunto

IvAn bARbOSA RIgOlIn

•O Que é Revisão Contratual? Comparação com o Rea-juste e com a Repactuação ............................................. 222

Parte PráticaAssunto

lIcITAçãO •Licitação – Finalização – Ausência de Parecer Prévio

da Procuradoria-Geral do Estado – Anulação de Todo o Procedimento – Total Invalidade – Existência de De-creto Estadual Que Obriga a Manifestação da Advo-cacia Pública Estadual (Guilherme Carvalho e Sousa) ....... 233

Autor

gUIlhERmE cARvAlhO E SOUSA

•Licitação – Finalização – Ausência de Parecer Prévio da Procuradoria-Geral do Estado – Anulação de Todo o Procedimento – Total Invalidade – Existência de Decre-to Estadual Que Obriga a Manifestação da AdvocaciaPública Estadual ............................................................. 233

AconteceuNOTÍCIAS DO PERÍODO

•Comissão aprova licitação para vendas de ativos de em-presas estatais ................................................................ 243

•Comissão torna obrigatória contratação de seguro paraveículos oficiais .............................................................. 244

•Justiça nega pedido de revisão contratual à empresa de bilhetagem eletrônica do Metrô/DF ............................. 243

Documents

Revista SÍNTESE - bdr.sintese.com 31_miolo.pdf · Revista SÍNTESE Licitações, Contratos e Convênios Ano VI – nº 31 – FeV-MAr 2016 REPOSITÓRIO AUTORIZADO Tribunal Regional