Revista SÍNTESE - bdr.sintese.com 18_miolo.pdf · 3 CARTA DO EDITORCARTA DO EDITOR É com satisfação que apresentamos a você a edição nº 18 da Revista SÍNTESE Lici-tações,

Revista SÍNTESE Licitações, Contratos

e Convênios

Ano iii – nº 18 – DEZ-JAn 2013

REPOSITÓRIO AUTORIZADOTribunal Regional Federal da 1ª Região – Portaria CONJUD nº 610-001/2013

Tribunal Regional Federal da 2ª Região – Despacho nº TRF2-DES-2013/08087Tribunal Regional Federal da 3ª Região – Portaria nº 06, de 31 de maio de 2012 – Registro nº 29

Tribunal Regional Federal da 4ª Região – Portaria nº 942, de 13 de agosto de 2013 – Ofício – 1528443 – GPRES/EMAGISTribunal Regional Federal da 5ª Região – Ofício nº 001/2013-GAB/DR, de 25.06.2013 – Registro nº 10

DirEtor EDitoriALElton José Donato

GErEntE EDitoriAL E DE ConsuLtoriAEliane Beltramini

CoorDEnADor EDitoriALCristiano Basaglia

EDitorAFernanda Figueiredo Reis

ConsELho EDitoriALAlécia Paolucci Nogueira Bicalho

Carlos Ari Sundfeld Carlos Pinto Coelho Motta (In memorian)

Floriano de Azevedo Marques NetoIvan Barbosa Rigolin

Jair Eduardo SantanaJessé Torres Pereira Junior

Joel de Menezes NiebuhrMárcio CammarosanoMarinês Restelatto DottiSérgio Turra SobraneSidney BittencourtToshio Mukai

CoLAborADorEs DEstA EDição

ISSN 2236-3025

Comitê téCniCoFlavia Daniel Vianna

Gina CopolaRenata L. Castro Bonavolontá

Alécia Paolucci Nogueira BicalhoAlfredo Gioielli

Elisson Pereira da CostaFlavia Daniel Vianna

Gina Copola

Ivan Barbosa RigolinIvano Rangel de OliveiraJair Eduardo SantanaSandra Silveira WünschVerônica Vaz de Melo

2011 © SÍNTESE

Uma publicação da SÍNTESE, uma linha de produtos jurídicos do Grupo SAGE.

Publicação de doutrina, jurisprudências administrativas e judiciais, legislação e outros assuntos de licitações, contratos e convênios.

Todos os direitos reservados. Proibida a reprodução parcial ou total, sem consentimento expresso dos editores.

As opiniões emitidas nos artigos assinados são de total responsabilidade de seus autores.

Os acórdãos selecionados para esta Revista correspondem, na íntegra, às cópias obtidas nas secretarias dos respec-tivos tribunais.

A solicitação de cópias de acórdãos na íntegra, cujas ementas estejam aqui transcritas, e de textos legais pode ser feita pelo e-mail: [email protected] (serviço gratuito até o limite de 50 páginas mensais).

Distribuída em todo o território nacional.

Tiragem: 2.000 exemplares

Revisão e Diagramação: Dois Pontos Editoração

Artigos para possível publicação poderão ser enviados para o endereço [email protected].

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)

Revista SÍNTESE Licitações, Contratos e Convênios. – Vol. 3, n. 18 (dez./jan. 2013)- . – São Paulo: IOB FOLHAMATIC EBS > SAGE, 2011- . v. ; 27 cm.

Bimestral. ISSN 2236-3025 1. Administração pública. 2. Direito administrativo. 3. Licitação. 4. Contrato. 5. Convênio.

CDU 351.712 CDD 341.3527

Bibliotecária responsável: Nádia Tanaka – CRB 10/855

IOB Informações Objetivas Publicações Jurídicas Ltda.CNPJ: 43.217.850/0008-25R. Antonio Nagib Ibrahim, 350 – Água Branca 05036-060 – São Paulo – SPwww.iobfolhamatic.com.br

Telefones para ContatosCobrança: São Paulo e Grande São Paulo (11) 2188.7900Demais localidades 0800.7247900

SAC e Suporte Técnico: São Paulo e Grande São Paulo (11) 2188.7900Demais localidades 0800.7247900E-mail: [email protected]

Renovação: Grande São Paulo (11) 2188.7900Demais localidades 0800.7283888

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CARTA DO EDITORCARTA DO EDITOR

É com satisfação que apresentamos a você a edição nº 18 da Revista SÍNTESE Lici-tações, Contratos e Convênios.

Abrimos com o artigo “Serviço Intelectual se Licita por Pregão?”, elaborado pelo Advogado Ivan Barbosa Rigolin. Este artigo deriva de uma exposição realizada em Curitiba, em outubro de 2013, na sétima edição da Pregão Week, um evento focado nes-sa modalidade de licitação que, de resto e como bem se sabe, vem açambarcando objetos mais e mais complexos a cada período no Brasil.

Demais artigos estão na Parte Geral da revista, a começar pelo elaborado por Alécia Paolucci Nogueira Bicalho, intitulado “A Ressignificação do Princípio da Finalidade da Licitação à Luz do Desenvolvimento Nacional Sustentável”. Confira, também, os demais artigos: “Relativização da Obrigatoriedade do Pregão Eletrônico Diante da Necessidade de se Promover o Desenvolvimento Local e Regional. Políticas Públicas nas Aquisições Gover-namentais para Fomento dos Pequenos Negócios”, elaborado por Jair Eduardo Santana e Verônica Vaz de Melo; “Garantias em Contratos Administrativos”, de Ivano Rangel de Oliveira; “Marco Regulatório do Petróleo e o Regime Jurídico das Concessões do Pré-sal”, de autoria de Elisson Pereira da Costa; “Cancelamento do Registro de Preços: os Limites para Aplicação (e Extensão) da Penalidade de ‘Suspensão Temporária de Participação em Licitação e Impedimento de Contratar com a Administração’ que Implique no Cancela-mento do Registro de Preços do Beneficiário da Ata”, escrito por Flavia Daniel Vianna; e, por fim, “Tipo Penal do Artigo 89 da Lei de Licitações: Novo Entendimento dos Tribunais Superiores”, de Sandra Silveira Wünsch.

Confira, ainda, os Ementários Administrativo e Judicial, ambos com valor agregado pela equipe editorial SÍNTESE, além das Íntegras de interessantes acórdãos.

Vale a pena conferir, por fim, na Parte Especial, Seção “Em Poucas Palavras”, o artigo “A Ilegalidade da Municipalização da Iluminação Pública via Resolução da Aneel”, elaborado por Alfredo Gioielli, e na Parte Prática, o modelo de “Defesa Prévia em Ação de Improbidade Administrativa”, de Gina Copola.

Desejamos a todos uma ótima leitura!

Eliane Beltramini

Gerente Editorial e de Consultoria

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SUMÁRIOSUMÁRIO

normAs EDitoriAis pArA Envio DE ArtiGos..............................................................................................................................................................................7

DEstAquE DA EDição

serviço intelectual se Licita por pregão?Ivan Barbosa Rigolin ...................................................................................................................................................................................................................................................9

pArtE GErALDoutrinas

1. A Ressignificação do Princípio da Finalidade da Licitação à Luz do Desenvolvimento Nacional SustentávelAlécia Paolucci Nogueira Bicalho ....................................................................................................................................................................................................................18

2. Relativização da Obrigatoriedade do Pregão Eletrônico Diante da Necessidade de se Promover o Desenvolvimento Local e Regional. Políticas Públicas nas Aquisições Governamentais para Fomento dos Pequenos NegóciosJair Eduardo Santana e Verônica Vaz de Melo .........................................................................................................................................................................................30

3. Garantias em Contratos AdministrativosIvano Rangel de Oliveira .......................................................................................................................................................................................................................................44

4. Marco Regulatório do Petróleo e o Regime Jurídico das Concessões do Pré-SalElisson Pereira da Costa .........................................................................................................................................................................................................................................53

5. Cancelamento do Registro de Preços: Os Limites para Aplicação (e Extensão) da Penalidade de “Suspensão Temporária de Participação em Licitação e Impedimento de Contratar com a Administração” que Implique no Cancelamento do Registro de Preços do Beneficiário da AtaFlavia Daniel Vianna .................................................................................................................................................................................................................................................59

6. Tipo Penal do Artigo 89 da Lei de Licitações: Novo Entendimento dos Tribunais SuperioresSandra Silveira Wünsch ..........................................................................................................................................................................................................................................63

Jurisprudência AdministrativaAcÓRDãOS nA ÍnTEgRA

1. Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais ......................................................................................................................................................................................78

EmEnTáRIO ADmInISTRATIvO

1. Ementário de Jurisprudência Administrativa ...........................................................................................................................................................................................91

Jurisprudência JudicialAcÓRDãOS nA ÍnTEgRA

1. Superior Tribunal de Justiça ............................................................................................................................................................................................................................. 107

2. Superior Tribunal de Justiça ............................................................................................................................................................................................................................. 116

3. Tribunal Regional Federal da 1ª Região .................................................................................................................................................................................................... 123





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EmEnTáRIO JUDIcIAl

1. Ementário de Jurisprudência Judicial ........................................................................................................................................................................................................ 170

pArtE EspECiAL

Em poucas palavras1. A Ilegalidade da Municipalização da Iluminação Pública via Resolução da Aneel

Alfredo Gioielli .......................................................................................................................................................................................................................................................... 197

pArtE prÁtiCA

modelo1. Defesa Prévia em Ação de Improbidade Administrativa

Gina Copola ............................................................................................................................................................................................................................................................... 201

AContECEu

normas do período1. Normas do Período ............................................................................................................................................................................................................................................... 215

notícias do período1. Notícias do Período ............................................................................................................................................................................................................................................... 217

ínDiCE ALfAbétiCo E rEmissivo ............................................................................................................................................................................................................ 220

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NORMAS EDITORIAIS PARA ENVIO DE ARTIGOSNORMAS EDITORIAIS PARA ENVIO DE ARTIGOS

1. Os artigos para publicação nas Revistas SÍNTE-SE, no segmento “GESTÃO PÚBLICA” deverão ser técnico-científicos e focados em sua área te-mática.

2. Será dada preferência para artigos inéditos, os quais serão submetidos à apreciação do Conselho Editorial responsável pela Revista, que recomenda-rá ou não as suas publicações.

3. A priorização da publicação dos artigos enviados de-correrá de juízo de oportunidade da Revista, sendo reservado a ela o direito de aceitar ou vetar qualquer trabalho recebido e, também, o de propor eventuais alterações, desde que aprovadas pelo autor.

4. O autor, ao submeter o seu artigo, concorda, desde já, com a sua publicação na Revista para a qual foi enviado ou em outros produtos editoriais da SÍN-TESE, desde que com o devido crédito de autoria, fazendo jus o autor a um exemplar da edição da Revista em que o artigo foi publicado, a título de direitos autorais patrimoniais, sem outra remunera-ção ou contraprestação em dinheiro ou produtos.

5. As opiniões emitidas pelo autor em seu artigo são de sua exclusiva responsabilidade.

6. À Editora reserva-se o direito de publicar os artigos enviados em outros produtos jurídicos da SÍNTESE.

7. À Editora reserva-se o direito de proceder às re-visões gramaticais e à adequação dos artigos às normas disciplinadas pela ABNT, caso seja neces-sário.

8. O artigo deverá conter além de TÍTULO, NOME DO AUTOR e TITULAÇÃO DO AUTOR, um “RE-SUMO” informativo de até 300 palavras, que apresente concisamente os pontos relevantes do texto, as finalidades, os aspectos abordados e as conclusões.

9. Após o “RESUMO”, deverá constar uma relação de “PALAVRAS-CHAVE” (palavras ou expressões que retratem as ideias centrais do texto), que facilitem a posterior pesquisa ao conteúdo. As palavras-chave são separadas entre si por ponto e vírgula, e finali-zadas por ponto.

10. Terão preferência de publicação os artigos acresci-dos de “ABSTRACT” e “KEYWORDS”.

11. Todos os artigos deverão ser enviados com “SUMÁ-RIO” numerado no formato “arábico”. A Editora reserva-se ao direito de inserir SUMÁRIO nos arti-gos enviados sem este item.

12. Os artigos encaminhados à Revista deverão ser produzidos na versão do aplicativo Word, utili-

zando-se a fonte Arial, corpo 12, com títulos e subtítulos em caixa alta e alinhados à esquerda, em negrito. Os artigos deverão ter entre 5 e 30 laudas. A primeira lauda deve conter o título do artigo, o nome completo do autor e os respecti-vos créditos.

13. Artigos com mais de 30 laudas poderão ser pu-blicados em partes, na seção “Estudos Jurídicos”, desde que preencham os demais requisitos cons-tantes deste documento.

14. Artigos curtos, entre 3 e 7 páginas, que tratem de forma dinâmica e concisa de assuntos relacionados aos temas tratados na Revista, poderão ser publica-dos na seção “Em Poucas Palavras”, observadas as demais regras aqui dispostas .

15. As citações bibliográficas deverão ser indicadas com a numeração ao final de cada citação, em ordem de notas de rodapé. Essas citações biblio-gráficas deverão seguir as normas da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT).

16. As referências bibliográficas deverão ser apresen-tadas no final do texto, organizadas em ordem alfabética e alinhadas à esquerda, obedecendo às normas da ABNT.

17. Observadas as regras anteriores, havendo interesse no envio de textos com comentários à jurisprudên-cia, o número de páginas será no máximo de 15 (quinze).

18. É passível de publicação, nesta categoria, “Pare-ceres Jurídicos”, “Opiniões Legais”, “Modelos de Procedimentos”, “Atos Administrativos”, “Petições”, “Perguntas e Resposta”, e “Prática em Debate”, isto é, o relato de práticas relacionadas com o tema da Revista, contendo apontamentos sobre os proce-dimentos inerentes, dicas e soluções possíveis. Na publicação de trabalhos em quaisquer umas dessas seções, serão mantidos os créditos do autor.

19. Os trabalhos devem ser encaminhados preferen-cialmente para os endereços eletrônicos [email protected] ou [email protected]. Juntamente com o artigo, o autor deverá preencher os formulários constantes dos seguintes endereços: www.sintese.com/cadastrodeautores e www.sintese.com/cadastrodeautores/autorizacao.

20. Quaisquer dúvidas a respeito das normas para pu-blicação deverão ser dirimidas pelo e-mail [email protected].

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DESTAQUE DA EDIÇÃODESTAQUE DA EDIÇÃO

Serviço Intelectual se Licita por Pregão?

IVAN BARBOSA RIGOLINAdvogado em são paulo.

I – Este pequeno artigo deriva de uma exposição realizada em Curitiba, em outu-bro de 2013, na sétima edição da Pregão Week, um evento focado nessa modalidade de licitação que, de resto e como bem se sabe, vem açambarcando objetos mais e mais complexos a cada período em nosso País.

O pregão, desde o minuto da sua instituição pela e para a União, por medi-da provisória que, depois se estendeu por lei a todos os entes federados, gozou da instantânea simpatia de toda a população de cidadãos, de aplicadores do direito e de fornecedores sérios, ao mesmo tempo em que desagradou profundamente a outra espécie de fornecedores de serviços e de materiais – essa cujos representantes saem diariamente no noticiário com grande es-palhafato.

Os dois temas focados naquela oca-sião foram este do título e responsabilidade do pregoeiro. Denota-se que não guardam outra recíproca similaridade senão a de que é sob o enfoque do pregão que se os cuida, sabendo-se que as modalidades tra-dicionais já ensejaram reflexões, estudos e doutrina de bom tamanho e esclarecedora. O caçula pregão ainda desperta dúvidas e questionamentos bastante variados, já que todos percebem que nem tudo pode ser tão radicalmente simplificado em tema de lici-tação.

Responsabilidade do pregoeiro será assunto para outro artigo, e, por ora, basta o primeiro.

ServIçoS InteLectuaIS Podem Ser LIcItadoS Por Pregão?

II – O tema diz respeito à licitabilida-de de serviços intelectuais por pregão. Na hipótese de que devam ser licitados esses serviços – ou que mesmo possam sê-lo −, então podem ser licitados sob essa mo-dalidade? Faz sentido, tecnicamente, algo assim?

A Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002, regedora do pregão presencial, des-de logo define o objeto possível das licita-ções sob essa modalidade: “aquisição de bens e serviços comuns”, dizendo-o seca-mente e sem rodeios, e sem ir além disso, no art. 1º. A seguir, o parágrafo único in-forma, corretamente e sem novidade, que bens e serviços comuns são “aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade pos-sam ser objetivamente definidos no edital, por meio de especificações usuais no mer-cado”. Perfeita previsão, e sem nada de inusitado.

E parou por aí a descrição, por-que o art. 2º da Lei, que, quando a MP foi convertida, informava que um decreto executivo especificaria os bens e os servi-ços licitáveis por pregão, foi vetado quan-do da conversão da Medida Provisória nº 2.182-18/2001, de modo que o Decre-

.................................................................................................................................................................................................................Revista SÍNTESE Licitações, Contratos e Convênios10 Nº 18 – Dez-Jan/2014 – Destaque da Edição

to nº 3.555, de 8 de agosto de 2000, que já havia sido editado em atenção à MP da época e que continha a lista dos bens e dos serviços “apregoáveis”, restou literalmente perdido no espaço, completamente desprovido e esvazia-do de sentido e de qualquer papel senão o de ocasionalmente “inspirar” administrações locais na escolha de objetos apregoáveis.

Tornado desnecessário por força da nova lei, a lista de bens e de serviços, que a União entendia comuns e por isso licitáveis por pregão, passou a meramente decorativa, até ser revogada expressamente algum tempo após o episódio, pelo Decreto nº 7.174, de 12 de maio de 2010. O que se tornara inútil foi enfim revogado, de modo que nem mesmo como inspiração passou a servir a antiga lista de bens e de serviços do primeiro decreto.

Restou o Poder Público, assim, ante o impasse de, a cada novo objeto a licitar, que não fosse comum nem frequente em licitações, indagar-se se esse objeto poderia ser licitado por pregão – pois que, afinal, a definição legal de objetos comuns está correta, porém encer-ra considerável margem de subjetividade, que decerto ao legislador não foi possível evitar.

E um dos objetos quanto a isso polêmi-cos por excelência são os assim denominados serviços intelectuais, ainda que, em um segun-do momento de reflexão, não pareça difícil o deslinde da questão.

III – Serviços intelectuais, ao menos para efeito jurídico, são aqueles de natureza humanística e para cuja execução se deman-dam requisitos particularmente especializados do prestador, exigidores de uma capacidade reconhecida e inconteste na área respectiva, sendo trabalhos detentores de cunho cultural preponderantemente sobre qualquer outro as-pecto.

Não se trata, nesse senso, de trabalho meramente “mental”, porque qualquer serviço que apenas um homem possa realizar é ser-viço mental, já que puxar carroça ou mover

um arado, tarefa que animais realizam, serviço mental não é, muito menos intelectual – e se um homem se dispuser a puxar uma carroça, em breve estará emprestando conteúdos mais requintados a esse trabalho, isso é inevitável.

Pintar uma parede é trabalho humano, com inafastável característica mental, mas di-ficilmente se o poderá categorizar intelectual, sem qualquer demérito ao prestador. Serviços mecânicos que o homem realize são mentais, porque é indissociável a participação de con-teúdo mental em qualquer trabalho consciente realizado pelo homem – mas a ideia de inte-lectual, nessa hipótese, fica afastada, ou seja, a característica mental não resume bem um serviço intelectual.

Serviços intelectuais são, em exempli-ficativo resumo e juridicamente pensando, trabalhos mentalmente refinados, ou tecnica-mente especializados em área humanística – seja qual for –, ou voltados à arte, à ciência ou à tecnologia, ou, ainda, ao humanismo, considerado em qualquer sentido e dentro de qualquer matéria ou especialidade, o seu con-junto final resultando virtualmente infinito.

Transitando agora para a grosseria, não se trata de serviço que um dia possa ser entre-gue a torcidas futebolísticas organizadas ou a manifestantes mascarados, nem a pagadores de promessa que rastejam de joelhos a san-tuários, nem ainda a quem prestigia o noti-ciário dos crimes e das atrocidades de todo momento, que a televisão veicula por segui-das horas a cada dia. Muito possivelmente, nenhum desses seres é, será ou terá sido ca-paz de esboçar qualquer produção intelectual desde que brota no planeta até o átimo em que, para nosso íntimo gáudio, expede seu derradeiro zurro.

É diferente o caso, entretanto, dos cri-minosos que forjam vírus de computador ou que invadem reservadíssimos sítios estratégi-cos dos governos, apenas por diversão e por autoafirmação: ainda que tal seja crime, são serviços altamente intelectuais, apenas lamen-

Revista SÍNTESE Licitações, Contratos e Convênios ...............................................................................................................................................................................................................11

Nº 18 – Dez-Jan/2014 – Destaque da Edição

tavelmente desviados de finalidade e que por certo jamais deveriam ter tido vez.

Serviço intelectual é aquele a cargo tão só de pessoas providas de cultura considerável e prezável na esfera respectiva, que produzirão trabalho único entre os de natureza semelhan-te, e que será sempre notável pelo seu con-teúdo eminentemente pessoal, quando não personalíssimo mesmo, a expressar verdades pessoais que não se compram prontas em ma-gazines nem nos balcões de negócio, ou ainda em leilões de quinquilharias na Internet.

São, de outro modo, os trabalhos que moldam gerações e sem muito alarde que conduzem com segurança a cultura dos po-vos, e os que conformam o futuro das gentes e das nações ao longo da história – sempre naturalmente, sempre desassombradamente, pois que a intelectualidade, a longo prazo, im-pressiona apenas pelo seu argumento e não pela sua virulência, característica, aliás, que repugna a qualquer intelectualidade.

IV – O serviço intelectual é aquele refe-rido na lei nacional de licitações, pouco mais ou menos, como o de natureza singular, e des-de logo bem se compreendem as limitações e o descabimento da lei para deitar literatura sobre um tão elevado tema, que de resto é tão escassamente objetivo como o conteúdo que convém a leis.

Mas neste caso parece ser daquela sin-gela locução – art. 25, inciso II, da Lei Nacio-nal das Licitações – que se deve extrair a ma-terialidade conceitual do que se procura aqui expor quanto a serviços intelectuais, e o mais será construção interpretativa.

Assim, e exemplificando, serviços como limpeza, manutenções não absolutamente es-pecializadas, vigilância, conservação, preparo de alimentação, reparos, pintura, desinfecção, forração, restaurações não totalmente espe-cializadas, demolição não especializadíssima, galvanização, consertos mecânicos não espe-cializadíssimos, motorista, locações, cursos e

treinamentos sem natureza singular, serviços usuais de eletricidade, alguns serviços de in-formática, não de concepção nem de criação de programas, todos esses podem ou devem ser tidos como comuns para os efeitos da lei do pregão, a não demandam maiores cuida-dos com a escolha da modalidade licitatória.

V – Existe, como já se denota uma linha, muita vez tênue, entre os serviços ditos simples e aqueles classificados como intelectuais. Re-manesce a inevitável subjetividade em casos limítrofes, e mesmo quanto a isso sobra dis-cricionariedade quanto a saber o que está em uma categoria e o que se situa em outra.

Existem, é claro, serviços mais intelec-tuais entre serviços menos intelectuais, mas, para o objetivo efeito da lei do pregão – e mesmo da de licitações –, é preciso separar os simplesmente intelectuais dos que assim não se podem categorizar.

Se exemplificar for o bastante, trabalhos como pareceres, perícias, levantamentos, au-ditorias, projetos, planejamentos, consultorias, reorganizações ou reestruturações administra-tivas, documentários, historiografias, filmes, concepção de programas de computador, apresentação de obras de arte da natureza que for e incontáveis outros trabalhos da mes-ma natureza eminentemente cerebral são ser-viços intelectuais em toda e qualquer possível acepção.

Outros que não esses, mas se particula-rizados por algumas características especiais e de concepção cultural, também poderão ser ocasionalmente classificados e tratados como trabalhos intelectuais, dependendo do enfo-que e da abordagem, ou da peculiar circuns-tância. Nunca seja negligenciado que poucos conceitos acabam sendo mais subjetivos que exatamente esse de serviços intelectuais, por tudo quanto se viu e se sabe.

VI – Registre-se que é crescente a tole-rância – quando não mesmo a aberta simpatia – pelos variados entes de fiscalização (Tribu-


nais de Contas, Ministério Público, auditorias internas e externas, controladorias, corregedo-rias, ouvidorias), bem como pelos de consul-toria e as variadas procuradorias, pelo pregão para licitação de serviços intelectuais. Com efeito, cada vez mais essa modalidade vem se assentando e se consolidando no seio da Administração para a contratação de objetos cada vez mais complexos, culturais ou huma-nísticos, e, com tudo isso, intelectuais.

Assim, de fato é, malgrado e nada obs-tante a renitente oposição pelas Ordens e pe-los Conselhos, e ainda por outros órgãos e entes de fiscalização do exercício profissional, ao pregão para licitar aqueles serviços espe-cializados dentro de cada profissão. Com todo efeito, os órgãos de fiscalização profissional apenas admitem as outras tradicionais moda-lidades de licitação para aquilo – e, mesmo assim, até onde entendem legítimo licitar cer-tos serviços intelectuais, porque nada é mais delicado e indigesto que examinar isto.

A Ordem dos Advogados do Brasil, por exemplo, proscreve como execrável o pregão para licitar o serviço de advogados, enquanto admite apenas em certos casos a própria lici-tação, e tão só por técnica e não por preço.

O comentário a tudo isso virá adiante.

VII – É escassa, e respeitosamente bas-tante evasiva e fraca, a doutrina sobre este tema da licitação por pregão de trabalhos di-tos intelectuais. O pregão já não é tão novo em nosso direito, de modo que mais doutrina poderia existir.

Se já não se afigura das melhores a dou-trina sobre a própria licitabilidade de serviços culturais, a sua licitação por pregão mereceu ainda menos tinta pelos nossos juristas, infe-lizmente. Deixamos de citar os raros excertos que conhecemos sobre o tema, em face desta opinião.

Quanto à jurisprudência, sabendo--se que é apenas o produto e o resultado da procura por solução judicial para conflitos es-

pecíficos, não se a pode culpar de pouca ou pouco esclarecedora, na medida em que não brota espontaneamente e do nada, como bro-ta a obra de um jurista. O Judiciário é inerte, e o juiz, como ensina o antigo adágio, não pode proceder ex officio. Assim, pouco escla-rece, também, sobre este assunto ainda relati-vamente novo1.

Resulta, assim, fragmentária e nada sis-temática ou univocacionada a jurisprudência judicial sobre o tema, sendo mais abundante a de contas, porque é obrigação institucional dos Tribunais de Contas o exame das licitações realizadas pelos entes públicos, seja por varre-dura, algo difícil em face do volume dos feitos, seja mais frequentemente por amostragem.

Quanto, entretanto, ao tema especí-fico da licitação de serviços intelectuais por pregão, é tão escassa aquela jurisprudência, mesmo sendo de contas, que também deixa-mos de lado o raríssimo evento que exista, tão acidental nesse contexto, que, em vez de con-tribuir para o estudo, tenderia a prejudicá-lo.

Resta então apenas manifestar nosso en-tendimento para concluir sobre este tema.

VIII – Pensamos, antes de adentrar o tema do pregão, que, em geral, carece por completo de sentido técnico, moral, cultural ou institucional, a ideia ou a predisposição de lici-tar por preço objetos culturais, entre os quais, por excelência, os que se costumam denomi-nar serviços intelectuais.

Outras possibilidades de licitação por técnica, como, por exemplo, o concurso de projetos, existem e podem ocasionalmente re-solver muito bem o problema. Mas comparar

1 E algo curioso ocorre quanto à jurisprudência sobre licitações: sendo o ritmo do Judiciário muito mais lento do que se deseja-ria – pelas mais variadas e conhecidas razões –, acontece que dificilmente chegam aos Tribunais Superiores os recursos nas ações movidas, uma vez que, antes de isso poder acontecer, todo o interesse dos autores em geral já se perdeu nas instân-cias inferiores. Com isso resulta bem pouca a jurisprudência superior sobre licitações, frente àquela relativa a outros temas, como, por exemplo, servidores públicos, ou mesmo contratos em geral.



o preço da Mona Lisa, de Leonardo, com o Davide, de Michelangelo, é ideia que somente passaria pela cabeça de um onagro dos mais desprovidos, um elemental sesquicéfalo de sombrios grotões florestais ou um ogro me-dieval enfurnado nas cavernas escandinavas. Uma autoridade pública medianamente judi-ciosa se envergonharia da ideia.

Se o trabalho é inquestionavelmente in-telectual, então licitá-lo por preço significa o mesmo que comparar uma tela de Van Gogh com uma escultura de Michelangelo, ou com um filme de Jean Renoir, ou ainda com um projeto arquitetônico de Vitrúvio, ou, mais per-to de nós, de Bruneleschi.

Coisas absolutamente diversas, literal-mente sem preço imaginável em uma socieda-de culta, e as quais jamais se podem comparar ao menos quanto a isso – e na genialidade di-vinal da inspiração e da realização até que po-deriam sê-lo, tal qual, quanto a isso, se coteja a obra de Bach e a de Händel, ou, derivando para a delícia fácil, um grande bordeaux e um imenso borgonha, de todos os quais o melhor inquestionavelmente é... ter ambos.

E não existe desculpa para fazer traba-lho intelectual submeter-se a cotejo de preços: uma resultaria mais esfarrapada que outra. Moralidade? Seria essa a maior das imorali-dades, que renegaria toda a evolução de uma nação. Competitividade em prol da economia do Erário, ou economicidade? Alto lá! Tudo tem limite! Alguém a esta altura da existência ainda desconhecerá que o barato sai caro, ou o significado da deliciosa expressão serviço porco?

XI – Já escrevêramos longo artigo em parceria com Mauro Roberto Gomes de Mattos, no qual consta, sobre esse assunto, o seguinte excerto igualmente longo:

O muito eminente publicista Eros Roberto Grau, então professor titular da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo e atual Ministro do Supremo Tribunal Federal, dentre tantos que escrevem sobre o tema foi um dos

poucos capazes de sintetizar tão brilhante-mente a verdade de que a singularidade está na pessoa do prestador e não no serviço que se lhe propõe, ao escrever em artigo:

“Serviços singulares são os executados se-gundo características próprias do executor. Correta, portanto, a observação de que singulares são os serviços porque apenas podem ser prestados, de certa maneira e com determinado grau de confiabilidade, por um determinado profissional ou em-presa. Por isso mesmo é que a singularida-de do serviços está contida no bojo da no-tória especialização.” (Inexigibilidade de licitação – Serviços técnico-profissionais especializados – Notória especialização. RDP 99/1970 – grifamos)

E prossegue o mestre nesse mesmo artigo, a revelar a percuciência e o discernimento que depois o conduziriam ao cargo de Ministro do Supremo Tribunal Federal:

“Ser singular o serviço, isso não significa seja ele necessariamente o único. Outros podem realizá-lo, embora não o possam realizar do mesmo modo e com o mesmo estilo de um determinado profissional ou de uma determinada empresa.

7 – A escolha desse profissional ou dessa empresa, o qual ou a qual será contratada sem licitação – pois o caso é de inexigibi-lidade de licitação – incumbe à Adminis-tração. [...]

8 – Ora, quem delibera, concluindo que determinado profissional ou determinada empresa singularizará o serviço, em últi-ma instância pela segurança que inspira na Administração, é a própria Administra-ção.” (Idem, ibidem, com o último grifo original)

Resta claríssima na lição do atual Ministro do STF que não é propriamente a espécie, a natureza, a complexidade, a raridade ou o volume do serviço que determina a sua singu-laridade, mas a forma como é executado pelo prestador – isso sim.


E, uma vez avaliada pela Administração a qualidade peculiar do prestador que escolha, então jamais será o caso de licitar o que já foi eleito pela sua excelência. [...]

Mas também Celso Antônio Bandeira de Mello, como não seria diferente, apreendeu exatamente o sentido da singularidade que a lei empresta a certos serviços técnicos espe-cializados, e assim ensinou:

“Em suma a singularidade é relevante e um serviço deve ser havido como singular quando nele tem de interferir, como re-quisito de satisfatório atendimento da ne-cessidade administrativa, um componente criativo de seu autor, envolvendo o estilo, o traço, a engenhosidade, a especial habi-lidade, a contribuição intelectual, artística, ou a argúcia de quem o executa, atributos estes que são precisamente os que a Ad-ministração reputa convenientes e neces-sita para a satisfação do interesse público em causa.

Embora outros, talvez até muitos, pudes-sem desempenhar a mesma atividade científica, técnica ou artística, cada qual o faria à sua moda, de acordo com os pró-prios critérios, sensibilidade, juízos, inter-pretações e conclusões, parciais ou finais, e tais fatores individualizadores repercuti-rão necessariamente quanto à maior ou menor satisfação do interesse público. Bem por isso não é indiferente que seja pres-tados pelo sujeito ‘A’ ou pelos sujeitos ‘B’ ou ‘C’, ainda que todos esses fossem pes-soas de excelente reputação.” (Curso de direito administrativo, 12. ed. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 478 – grifamos)

O magnífico doutrinador se revela particu-larmente sensível à impossibilidade de a Ad-ministração – ou alguém, na face da Terra – estandardizar ou padronizar exigências cul-turais, intelectuais, técnicas, científicas, artísti-cas, ou, em uma palavra, humanísticas, para o fim de comparar prestadores diferentes de serviços na mesma medida diferentes.

Licitação não foi concebida para isso, mas para comparar propostas diferentes para tra-

balhos iguais. Se o trabalho desejado é inte-lectual e por isso singular por cada prestador que detenha a intelectualidade necessária, então a licitação, fácil é concluir, deve passar longe.

E Celso Antônio transcreve, como remate ao tópico daquela sua lição transcrita, o seguinte ensinamento de Lúcia Valle Figueiredo:

“Foi, aliás, o que Lúcia Valle Figueiredo, eminente Desembargadora Federal apo-sentada do TRF da 3ª Região, apontou com propriedade: ‘Se há dois, ou mais, altamente capacitados, mas com quali-dades peculiares, lícito é à Administração, exercer seu critério discricionário para rea-lizar a escolha mais compatível com seus desideratos’.” (Direitos dos licitantes, 4. ed. São Paulo: Malheiros, 1994, p. 32 – gri-famos)

Não pode restar sem menção, por fim, a tão sintética a quão aguda e oportuna referência de Marçal Justen Filho à natureza personalís-sima da execução do serviços singulares pelo prestador – característica essa que, aliás, já se referiu neste estudo:

“A singularidade do serviço indica que a execução do serviço retrata uma ativida-de personalíssima, o que inviabiliza uma comparação de modo objetivo. Em tais casos, a subjetividade inerente à execu-ção da prestação torna inviável a seleção segundo critérios de economicidade, van-tajosidade, etc.” (Comentários à lei de lici-tações. 4. ed. São Paulo: Dialética, 1995, p. 171 – com grifo original)

Facílimo é ver que algo personalíssimo não pode ser comparado com nada diferente, e se se tratar de serviço a ser obtido pela Adminis-tração pública, então a idéia de licitação não faz qualquer sentido. [...]

As acima reportadas lições de Eros Roberto Grau, de Celso Antônio Bandeira de Mello e de Marçal Justen Filho, sem dizer de ou-tras não transcritas como as de Maria Sylvia Zanella Di Pietro e de Cláudia Fernandes Mantovani, levaram o Superior Tribu-



nal de Justiça a decidir o Habeas Corpus nº 40.762/PR, Rel. o Min. Nilson Naves, J. em 06.06.2006, pela extinção da ação penal que fora movida por enquadramento dos pacien-tes no tipo penal do art. 89 da lei nacional de licitações, figurando de um lado um ente pú-blico e de outro um escritório de advocacia, face a um celebrado contrato de serviços ad-vocatícios que, segundo a ementa, foi “con-trato em que se levou em conta a confiança e considerando-se a inda a natureza do serviço a ser prestado”, no qual, por isso, “justifica-se a dispensa de licitação”.

E nem de longe é ou foi isolada aquela de-cisão do STJ dentro da jurisprudência supe-rior em nosso país, eis que o mesmo STJ já decidira, identicamente a este caso relatado, no RHC nº 16.318, Rel. Min. Nilson Naves, in DJ 29.05.2006, e na AP nº 261, Relª Min. Eliana Calmon, in DJ 05.12.2005, sempre re-ferentemente à contratação sem licitação de escritórios de advocacia, para serviços que naturalmente eram, como sempre foram e sempre serão, singulares.

Ambos esses acórdãos estão referidos no pri-meiro mencionado, o HC nº 40.762-PR. [...]

Mas o Supremo Tribunal Federal, antes da-quelas decisões do STJ, já decidira firmemen-te no mesmo exato sentido de que não se lici-tam serviços advocatícios, sejam de postula-ção contenciosa, sejam de assessoria, sejam de consultoria ou de pareceres.

Uma decisão monocrática do Ministro Joaquim Barbosa, num Habeas Corpus de 2003, impetrado pelo então Prefeito de Belo Horizonte Patrus Ananias para arquivamento de inquérito policial que sofria por haver an-teriormente contratado sem licitação um es-critório para trabalhos de advocacia, assesso-ria e consultoria, citando o autor Ivan, assim foi exarada:

“Foram juntados aos autos cópias dos processos administrativos que resultaram nas contratações, bem como decisão do TCU [...] e parecer do administrativista Ivan Barbosa Rigolin [...] sustentando a

inexigibilidade de licitação em casos simi-lares. [...]

Ante o exposto, requer o Ministério Públi-co Federal, com fundamento no art. 3º, inciso I, da Lei nº 8.038, de 1990, o ar-quivamento do presente inquérito, ante a ausência de fato criminoso. Com base no art. 3º, inciso I, da Lei nº 8.038, de 1990, determino o arquivamento do presente inquérito face ao pedido do Procurador--Geral da República.

Brasília, 9 de outubro de 2003. Minis-tro Joaquim Barbosa, Relator.” (Inquérito nº 2.045-1/MG, DJ 23.10.2003, p. 68)

[...]

Naquela decisão monocrática, o Ministro Joaquim Barbosa relacionou outra deci-são do Supremo Tribunal, o RHC 72.830 – RO – 2ª Turma, Rel. Min. Carlos Velloso, in DJU 16.02.1996, desta vez para trancar uma ação penal instaurada contra autoridade es-tadual que contratou escritório de advoca-cia sem licitação para defender o Estado. A ementa é a seguinte:

“Penal. Processual penal. Ação penal: trancamento. Advogado: Contratação. Dispensa de Licitação. I – Contratação de advogado para defesa de interesses do Estado nos Tribunais Superiores: dispensa de licitação, tendo em vista a natureza do trabalho a ser prestado. Inocorrência, no caso, de dolo e de apropriação do patri-mônio público. II – concessão de habeas corpus de ofício para o fim de ser tranca-da a ação penal.”

Eis um excerto do excelente voto condutor da decisão, do Relator Min. Velloso:

“Acrescente-se que a contratação de ad-vogado dispensa licitação, dado que a matéria exige, inclusive, especialização, certo que se trata de trabalho intelectual, impossível de ser aferido em termos de preço mais baixo. Nesta linha, o trabalho de um medido operador. Imagine-se a abertura de licitação para a contratação


de um médico cirurgião para realizar deli-cada cirurgia num servidor.

Esse absurdo somente seria admissível numa sociedade que não sabe conceituar valores. O mesmo pode ser dito em relação ao advo-gado, que tem por missão defender interesses do Estado, que tem missão a defesa da res publica.” (fls. 172 do acórdão, e grifamos)2

A doutrina e os acórdãos recém-referi-dos têm carradas de razão, como as têm as Ordens e os Conselhos profissionais, todos a proscrever e a repelir a ideia de licitação para serviços intelectuais, sempre singulares como são, muitas vezes personalíssimos mesmo.

Foi particularmente feliz a alocução do então Ministro Carlos Velloso – esse absurdo somente seria admissível numa sociedade que não sabe conceituar valores –, referindo-se a licitar serviço de advogado, eminentemen-te intelectual e mesmo extremamente pessoal como sempre é.

Se a própria licitação é, portanto, mui-to mal vista pela mais alta corte de justiça do País, que então dizer da licitação sob a moda-lidade do pregão?

XII – Como uns têm razão ao nutrir ver-dadeira repugnância pela licitação de serviços de cunho intelectual, têm cada vez menos ra-zão quem postula a aceitabilidade crescente e invariável do pregão para contratar serviços que se costumam denominar intelectuais.

Ora, se nem licitáveis esse serviços são, que então dizer de os licitar por pregão?

O pregão foi recepcionado em nosso direito como uma excelente e magnífica in-venção do legislador, anseio antigo dos ope-radores de licitações, das mais variadas au-

2 “Serviço singular: todo serviço privativo de advogado é singu-lar. A jurisprudência”. Boletim de Administração Pública Muni-cipal, Fiorilli, ago. 2008, assunto 112; Fórum de Contratação e Gestão Pública, jul. 2008, p. 7; Jurídica de Administração Pública, jul. 2008, p. 16; Boletim de Licitações e Contratos, Governet, set. 2008, p. 844; IOB de Direito Administrativo, set. 2008, p. 51; BLC, São Paulo: NDJ, nov. 2008, p. 1.059; Revis-ta Zênite de Licitações e Contratos, out. 2008, p. 993; Revista Prática Jurídica, Consulex, fev. 2009, p. 6.

toridades, dos fornecedores sérios e de todos quanto com propósito honesto cultivam a arte da licitação.

Serve extraordinariamente ao Poder Pú-blico, porém, para comprar batatinhas, para-fusos, tijolos, uniformes de trabalho, pneus, papel sulfite, pera roxa, mandioca brava, pes-ticida agrícola e infinitos itens mais para aten-der aos estoques do mais diversos setores da Administração e do serviço que presta ao pú-blico e a si mesmo.

Automóveis, ventiladores, bombas de asma, soluções anticaspa e produtos químicos variados, todos esses itens de compras e todos os demais que existam no mercado e de que necessite o Poder Público são adequadissima-mente adquiríveis pela modalidade licitatória que aportou em nosso direito em 2000 por medida provisória, e em 2002 por lei, o pre-gão. Quase não podia ter sido mais perfeita a ideia, ainda que a lei pudesse ser aperfei-çoada.

Esse é um fato que não se contesta, mas daí a licitar um parecer, uma consultoria, um projeto arquitetônico ou paisagístico, um planejamento urbano ou a produção de uma obra de arte por pregão vai imensa distância, pois que se transita e se descamba da concep-ção ideal para o uso inteiramente esdrúxulo e desviado de finalidade.

Cada roca com seu fuso e cada broca com seu uso, ou, então, cada macaco em seu galho, este é o princípio da especialidade, ou da especialização de funções. A tripartição dos poderes do Estado não significa outra coisa...

Não se pode estender a utilidade de uma modalidade de licitação para além das lindes próprias, que justificaram sua concepção. Não é porque um remédio é eficaz para hipertensão que servirá também para insufi ciência renal. Se o pregão é ideal para compras de material conhecido e comum ao mercado, constitui a negação da inteligência humana tentar utilizá--lo para contratar a elaboração de um projeto



de obra, ou a realização de uma pesquisa his-toriográfica.

Pregão para serviços intelectuais, em uma palavra: não. Em outra palavra: nunca.

XIII – Não parece difícil admitir o que anteriormente se afirma, mas a preocupação com a periclitação da técnica se explica pelo inegável avanço do simpático pregão por se-aras cada vez maiores, mais complexas, mais intelectualmente intricadas e pretensiosas e, com tudo isso, mais impróprias à modalidade.

Se os serviços intelectuais, se é que se licitam, jamais podem ser licitados por pregão, entretanto obras crescentemente mais comple-xas vêm paulatinamente sendo admitidas, sem maior reflexão, antecedidas de pregões.

Serviços tremendamente complexos, como reestruturações administrativas de entes ou de órgãos públicos, já se os viu serem pos-tos em competições, e até por pregão.

O País não pode, em nome de uma economicidade simplesmente porca que a fi-nal deverá custar muito caro, ou de moralismo de fachada e de jogo de cena eleitoreiro ou farisaico – sinônimos de vigarice –, perder a medida do técnico, do lógico e do razoável.

Sim, como igualmente não pode per-der, ao fim e ao cabo, o senso do ridículo nos negócios públicos, para, com isso, acatando as corretas instituições, afastar licitações que fariam corar de vergonha servidores e fornece-dores verdadeiramente profissionais.

PARTE GERAL – DoutrinaPARTE GERAL – Doutrina

18

1 ImPactoS da LeI nº 12.349/2010 naS contra-taçÕeS PÚBLIcaS

A Lei nº 12.349, de 16 de dezem-bro de 2010, ao alterar o texto da Lei nº 8.666/1993, impôs uma mudança de paradigma no trato das contratações pú-blicas, inaugurando um novo horizonte a ser considerado pelo gestor público e pelo mercado fornecedor em seus processos e contratos.

A lei efetivou a um só tempo os prin-cípios constitucionais do desenvolvimento nacional sustentável e do fomento ao mer-cado interno. O primeiro deles passou a figurar explicitamente no caput do art. 3º da Lei nº 8.666/1993, entre os princípios norteadores das licitações. O segundo está expresso no tratamento dedicado aos pro-dutos manufaturados e serviços nacionais que atendam a normas técnicas brasileiras, como previsto nos §§ 5º a 13 do mesmo

dispositivo, que aqueceram o sistema de preferencialidades.

Com a alteração processada, a Lei Geral de Licitações passa a incorporar os comandos dos arts. 170, inciso VI, e 225 da Constituição Federal, que consagram a defesa ao meio ambiente como valor cons-titucional fundamental. O desenvolvimento nacional sustentável foi, nesta condição, vertido para o âmbito da LNL como variá-vel preponderante na regulamentação do conteúdo dos arts. 218 e 219 da Carta Magna, que tratam da obrigação constitu-cional estatal de zelar pelo fomento e de-senvolvimento do mercado interno.

Os comandos constitucionais refleti-dos na LNL a partir da Lei nº 12.349/2010 reforçam o uso da licitação e do poder de compra do Estado como instrumentos de

a ressignificação do Princípio da Finalidade da Licitação à Luz do desenvolvimento nacional Sustentável

ALÉCIA PAOLUCCI NOGUEIRA BICALHOmestre em Direito Comercial pela ufmG (1994–1996), sócia fundadora de motta & bicalho

sociedade de Advogados , Advogada Especializada em Direito Administrativo, Consultora de entidades públicas e empresas privadas em contratações públicas e infraestrutura, Diretora

secretária do imDA – instituto mineiro de Direito Administrativo, professora substituta no iEC – puC/mG – instituto de Educação Continuada da pontifícia universidade Católica de

minas Gerais.

sumÁrio: 1 Impactos da Lei nº 12.349/2010 nas contratações públicas; 2 Evolução da regulamentação das licitações sustentáveis; 3 A sustentabilidade no regime diferenciado de contratações; 4 Síntese conclusiva; Re-ferências.


Nº 18 – Dez-Jan/2014 – PARTE GERAL – Doutrina

regulação de mercado e de indução ao desen-volvimento do País1.

A Lei põe em marcha uma política pú-blica de implementação dos princípios consti-tucionais, como ficou justificado em sua expo-sição de motivos, que faz menção ao amplo aproveitamento do poder de compra do Esta-do no estímulo à sustentabilidade, bem como no fomento ao “desenvolvimento cultural e so-cioeconômico, o bem-estar da população e a autonomia tecnológica do país”2.

Essa mudança tornou visivelmente mais densa a responsabilidade do Administrador Público no desempenho da boa administra-ção, ressignificando a maneira com que o gestor deverá lidar com o poder de compra do Estado.

Por sua relevância na condição de valor constitucional fundamental, a defesa do meio ambiente implica tratamento diferenciado a produtos e serviços conforme seu impacto am-biental, autorizando a previsão, em editais, de exigências aptas a promover a sustentabilida-de, na ampla ótica constitucional3.

A descrição do objeto nas licitações ad-quiriu maior peso e complexidade diante das variáveis de sustentabilidade que lhe devem ser obrigatoriamente aportadas. Também na execução contratual, o administrador público

1 Escrevemos em ocasião anterior que as alterações introduzi-das à LNL pela Lei nº 12.349/2010 relativizaram a discricio-nariedade quanto à realização de licitação internacional. Vide MOTTA, Carlos Pinto Coelho; BICALHO, Alécia Paolucci Nogueira. Licitações nacionais como instrumento da efetiva-ção dos princípios constitucionais do desenvolvimento nacio-nal e do incentivo ao mercado interno. FCGP, a. 9, n. 1107, p. 7-11, nov. 2010.

2 Segundo Madeline Rocha Furtado e Monique Rafaella Rocha Furtado, “de forma geral, o conceito de sustentabilidade está fundamentado no tripé econômico, social e ambiental. Sob a ótica da Lei de Licitações, a sustentabilidade está diretamente ligada ao objeto da licitação, no caso, materiais, obras e servi-ços. O ato convocatório estabelecerá a definição do objeto da licitação, observando os aspectos econômico, social e ambien-tal, cada um na sua devida medida e peculiaridade” (BLC, dez. 2012, p. 1153).

3 Vide ADIn 3.540-MC − STF: “A atividade econômica não pode ser exercida em desarmonia com os princípios destinados a tor-nar efetiva a proteção ao meio ambiente”.

será demandado com maior efetividade na fiscalização do cumprimento dos requisitos de sustentabilidade, que terão legitimado a esco-lha de determinado contratado, no âmbito do certame.

Cabe advertir que, na atividade de pre-cificação, o gestor deverá se inspirar na legali-dade e na razoabilidade, para que, a pretexto do cumprimento do mandamento constitu-cional, não saia por aí violando a isonomia, com exigências excessivas em prol da susten-tabilidade. Nesse contexto, importa enfatizar a constatação de que os critérios efetivamente decorrentes dos valores socioeconômicos am-bientais, aplicados aos processos e contratos da Administração Pública, não se contrapõem essencialmente à isonomia. Pelo contrário: sua previsão na legislação infraconstitucional legi-tima justamente os valores constitucionais que visa a tutelar.

A adequada compreensão da latitu-de do princípio do desenvolvimento nacional sustentável exige visão sistêmica e definição de critérios que considerem, tanto na organi-zação das licitações como na execução dos contratos administrativos, os múltiplos fatores estruturantes da sustentabilidade, que deve ser entendida lato sensu, sob os aspectos ambien-tal, cultural, social, econômico e tecnológico.

Mas a inteligência da exata dimensão do que seja desenvolvimento nacional sustentável está na convergência dos valores colhidos pela leitura conjunta do caput e dos §§ 5º a 13 do art. 3º da LNL, com a redação dada pela Lei nº 12.349/2010.

Os temas da sustentabilidade e das pre-ferências devem ser lidos em par. Desta forma, restará evidente sua nítida intercessão em torno do objetivo central: o desenvolvimento nacio-nal. São, portanto, concepções mutuamente interagentes, que apontam para o crescimento sustentável em sua acepção mais global.

Em outras palavras, além do aspecto puramente ambiental, tais temas delineiam um horizonte extensivo a políticas públicas

.................................................................................................................................................................................................................Revista SÍNTESE Licitações, Contratos e Convênios20 Nº 18 – Dez-Jan/2014 – PARTE GERAL – Doutrina

que, concretamente, possam promover o cres-cimento ordenado da economia nacional e do mercado interno.

Juarez Freitas destaca a latitude pluridi-mensional do conceito de sustentabilidade, de caráter constitucional, vinculante, pautado pelo amplo espectro de suas variáveis: social, ética, jurídico-política, econômica e ambiental4.

Nesse viés, a sustentabilidade entendida lato sensu, como bem pontua o Professor, irra-dia efeitos nos procedimentos das licitações, em seus meios e em seus fins – os contratos. Confere, destarte, um novo verniz ao princípio da finalidade.

Sob a vertente da sustentabilidade, a fi-nalidade da licitação terá lastro no bom ma-nejo que se faça dos princípios da isonomia, da legalidade e da razoabilidade, na condição de norteadores dos limites das exigências ca-bíveis nas licitações na busca da realização do desenvolvimento nacional sustentável.

A legitimidade dos requisitos de susten-tabilidade e dos regimes de preferências desti-nados a fomentar o desenvolvimento nacional condiciona-se, pois, indelevelmente à obser-vância dos limites impostos pelos princípios precedentes e concorrentes. Assim, a econo-micidade e a vantajosidade passam por uma releitura que as confirma e potencializa, a par-tir de sua interconexão com as cláusulas (a se-rem obrigatoriamente previstas nas licitações e nos contratos) ditadas pelos padrões especí-ficos de sustentabilidade e preferencialidade. Por isso os doutrinadores têm sido unânimes na recomendação de maior cautela e meticu-losidade na estruturação do conteúdo dos pro-cessos licitatórios, sobretudo na fase interna.

4 Vide FREITAS, Juarez. Sustentabilidade: Direito ao futuro. Belo Horizonte: Fórum, 2011, p. 286. No Acórdão nº 1.752/2011 (TCU, Plenário, Processo TC nº 017.517/2010-9, Rel. Min. Subst. André Luis de Carvalho, Ata 25/2011, Sessão de 29.06.2011), o TCU deu especial ênfase à questão ambiental na auditoria destinada a verificar o comportamento da Admi-nistração Pública em relação às medidas de eficiência e susten-tabilidade (e.g. racionalização de energia, papel e água).

Há muito a doutrina e a legislação vêm evoluindo no combate ao pálido conceito de menor preço nominal, de forma que a melhor proposta não seja a mais barata, mas aquela que, contendo o menor preço, atenda simul-taneamente aos demais elementos qualitativos de equivalente relevância na aferição de sua vantajosidade.

Contudo, esse valor por vezes não é re-alizado na prática, porque a meta da proposta mais vantajosa acaba ficando comprometida pela escolha da proposta efetivamente mais barata, com reflexos lamentáveis nas execu-ções contratuais.

Se a identificação dos parâmetros de economicidade e vantajosidade das propostas já é muitas vezes opaca nos editais, devido à dificuldade de construção de critérios objetivos para sua mensuração, o vetor do desenvolvi-mento nacional sustentável tende a agravar tal realidade.

O gestor será demandado a especificar muito bem os critérios de ponderação referen-tes à sustentabilidade, de acordo com a des-crição fidedigna do objeto, sua natureza e ca-racterísticas, sem descurar a observância das normas específicas aplicáveis em cada caso concreto.

Ao potencializar o conceito de vantajosi-dade, os padrões de sustentabilidade impõem maior concretude aos dados a serem disponi-bilizados aos licitantes para fins de conheci-mento do objeto e das condições de sua exe-cução – sob pena de o desenvolvimento na-cional sustentável restar meramente no papel.

Calha a propósito a observação de Lu-ciana Moraes Raso Sardinha Pinto, Ana Luiza Gomes de Araujo e Maria Isabel Araújo Rodrigues, segundo as quais, “a economici-dade a ser tutelada é aquela que prioriza o desenvolvimento sustentável”5.

5 PINTO, Luciana Moraes Raso Sardinha; ARAUJO, Ana Luiza Gomes de; RODRIGUES, Maria Isabel Araújo. Compras públi-cas sustentáveis. In: BICALHO, Alécia Paolucci Nogueira; DIAS, Maria Tereza Fonseca (Coord.). Contratações públicas. Estudos



Tivemos a oportunidade de tratar dos impactos da Lei nº 12.349/2010 em artigo conjunto publicado com o Professor Carlos Pinto Coelho Motta, do qual destacamos:

Essa mudança ressignifica e redireciona o instituto da licitação. Faz com que o simples critério do menor preço nominal (ou, como querem muitos doutrinadores, da “vantajosi-dade”) na contratação de fornecimentos, ser-viços e obras governamentais, não seja visto como meta inexpugnável, a sepultar qualquer outra consideração valorativa. Ao tornar ex-pressa a orientação para o desenvolvimento nacional sustentável, a lei nacional de licita-ções incorpora um novo sistema de preferen-cialidades e medidas compensatórias que, a médio prazo, caso bem conduzidas, poderão certamente tornar o produto manufaturado nacional, bem como os serviços que atendam a normas técnicas brasileiras, mais competiti-vos sob os implacáveis parâmetros de merca-do. O incentivo ao mercado interno, explícito nas novas diretrizes legais, não exclui o rele-vante papel das licitações internacionais, que hoje presenciam propriamente uma evolução no seu sentido, finalidades e condições.6

A vantajosidade e a economicidade nestes termos ampliadas influem decisiva-mente na definição dos critérios de escolha da melhor proposta. Alertam Madeline Rocha Furtado e Monique Rafaella Rocha Furtado para a relevância de análises referentes ao “ci-clo de vida” do produto ou serviço, bem como de seus custos de manutenção. O edital deve indicar em que termos

será julgada a proposta mais vantajosa, inclu-sive se tal vantajosidade estará diretamente li-

em Homenagem ao Professor Carlos Pinto Coelho Motta. Belo Horizonte: Fórum, 2013. p. 319.

6 MOTTA, Carlos Pinto Coelho, BICALHO, Alécia Paolucci Nogueira; CARVALHO, Lucila de Oliveira. As novas regras para licitações e contratações públicas. FCGP, a. 10, n. 110, p. 7-25, fev. 2011. Vide, ainda, MOTTA, Carlos Pinto Coelho; BICALHO, Alécia Paolucci Nogueira. Licitações nacio-nais como instrumento da efetivação dos princípios constitucio-nais do desenvolvimento nacional e do incentivo ao mercado interno. FCGP, a. 9, n. 1107, p. 7-11, nov. 2010.

gada à análise custo x benefício da aquisição, na ótica do ciclo de vida, como já citado. Não sendo a melhor proposta apenas a que contém o menor preço, mas sim a que esti-ver de acordo com a análise do ciclo de vida do produto ou do serviço, e, neste sentido, incluindo ainda o custo de sua manutenção, se houver, em consonância com os princípios já citados, obviamente será esta a proposta mais vantajosa para a Administração.7

Juliane Erthal de Carvalho, com referen-cial na doutrina de Marçal Justen Filho, traba-lhou na reformulação por que passou, por for-ça do desenvolvimento nacional sustentável, o conceito de vantajosidade:

Ao conceito de vantajosidade acrescenta-se a ideia de proteção à indústria nacional, pro-teção ambiental e valorização social, que, ali-ás, são diretrizes já previstas no Texto Consti-tucional, mas que ganham uma atenção es-pecial, em razão, por exemplo, da crescente escassez dos recursos naturais.

Afinal, o desenvolvimento sustentável possui interfaces econômicas, ecológicas e sociais, que devem ser compatibilizadas. [...] A no-ção de sustentabilidade precisa ser pensada a partir do cotejo entre os instrumentos de pre-servação do meio ambiente e de desenvolvi-mento econômico e social. Essa noção deve ser considerada, portanto, como sinônima de equilíbrio.8

Para Maria Coeli Simões Pires e Mila Batista Leite Corrêa da Costa,

A “promoção do desenvolvimento nacional sustentável” foi guindada à condição de ob-jetivo da licitação – em verdade, à categoria ainda mais elevada, de princípio norteador do procedimento –, concedendo expresso

7 FURTADO, Madeline Rocha; FURTADO, Monique Rafaella Rocha. Licitações Sustentáveis: Como Fazer? BLC, p. 1154, dez. 2012.

8 CARVALHO, Juliane Erthal. Licitações e contratações públicas como mecanismo de fomento para a promoção do desenvol-vimento nacional sustentável. p. 2 e 5. Disponível em: <http://www.justen.com.br//informativo>. Acesso em: 24 ago. 12.


amparo legal à sustentabilidade, na esteira da movimentação pós-moderna em que se insere a sociedade brasileira e, por conse-guinte, o próprio Direito, a produção legisla-tiva e a gestão pública. [...]

O paradigma de um novo Direito Administra-tivo e, por conseguinte, de um novo proce-dimento licitatório exige, nessa linha, gestão da eficácia constitucional. Deve ser cons- truído sob o prisma do direito à boa admi-nistração, buscando a consolidação de uma arquitetura de conceitos e práticas voltadas para o desenvolvimento duradouro, sustenta-do no compartilhamento de responsabilida-de e comprometido com o interesse público, compreendido e densificado a partir do amál-gama de necessidades e direitos da Adminis-tração Pública, do particular contratado e da coletividade. Na célebre lição do Professor Paulo Neves de Carvalho: “O Direito deve servir à vida; do contrário, ele não serve”.9

Enfim, Jessé Torres Pereira Júnior e Marinês Restelatto Dotti vão além, ao afir-mar que, na condição de cláusula geral, toda contratação de obra, serviço ou compra pela Administração Pública deve atingir, necessa-riamente, a promoção do desenvolvimento nacional sustentável, sob pena de padecer de ilegalidade o contrato cuja execução não apenas deixe de promovê-lo, mas chegue a comprometê-lo, a demandar invalidação e responsabilização10.

2 evoLução da reguLamentação daS LIcItaçÕeS SuStentÁveIS

Como dito, a releitura do princípio da finalidade, à luz do desenvolvimento nacional

9 PIRES, Maria Coeli Simões; COSTA, Mila Batista Leite Corrêa. Sustentabilidade, licitação e pós-modernidade: pluridimensio-nalidade e releituras necessárias. In: BICALHO, Alécia Paolucci Nogueira; DIAS, Maria Tereza Fonseca (Coord.). Contratações públicas. Estudos em Homenagem ao Professor Carlos Pinto Coelho Motta. Belo Horizonte: Fórum, 2013. p. 350 e 353.

10 PEREIRA JÚNOR, Jessé Torres; DOTTI, Marinês Restelatto. Políti-cas públicas nas licitações e contratações administrativas. 2. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2012. p. 370.

sustentável, intensifica a função do administra-dor público, na medida em que novas contin-gências trazidas pelo vetor da sustentabilidade, com suas variáveis intercorrentes, impactam a especificação do objeto na fase preparatória da licitação, e afetam a gestão dos contratos, com ênfase em sua fiscalização11.

Já dissemos que a definição clara e pre-cisa do objeto no instrumento convocatório não se encerra em uma atividade puramente semântica, sustentando-se nas peças do pro-cesso e nos procedimentos estruturantes da licitação, cujo conteúdo fixa o horizonte da precificação.

Tais dados conferem lastro ao objeto, porquanto informam ao licitante suas carac-terísticas técnicas, operacionais, qualitativas, quantitativas, bem como de viabilidade e atra-tividade financeira, de acordo com os valores orçados para a contratação específica12.

Ao sacramentar a sustentabilidade na LNL, toda essa atividade de estruturação e processamento da licitação adquire nova di-mensão, como destaca Tatiana Camarão:

Os critérios de sustentabilidade deverão es-tar presentes em todas as fases da licitação, principalmente na fase interna, em que há a elaboração do Projeto Básico ou do Termo de Referência, que, por suas vezes, são os códi-gos genéticos de uma licitação, haja vista que tais documentos contêm as informações que irão nortear editais, propostas e contratos.13

11 FURTADO, Madeline Rocha; FURTADO, Monique Rafaella Rocha. Licitações Sustentáveis: Como Fazer? BLC, p. 1152, dez. 2012.

12 MOTTA, Carlos Pinto Coelho; BICALHO, Alécia Paolucci Nogueira. RDC – Contratações para as Copas e Jogos Olím-picos, Belo Horizonte: Fórum, p. 93, 2012. Sobre a clara defi-nição do objeto, vide CAMMAROSANO, Márcio. Artigos 5º a 7º da Lei nº 12.462, de 5 de agosto de 2011. In: ______; DAL POZZO, Augusto Neves, VALIM, Rafael. (Coord.). RDC – Regi-me diferenciado de contratações públicas. 2. ed. Belo Horizon-te: Fórum, p. 34, 2012.

13 CAMARÃO, Tatiana. A elaboração de projetos básicos e termo de referência: a observância de padrões de sustentabilidade. Palestra realizada em Belo Horizonte, em 19 de junho de 2012, durante o II Congresso Brasileiro de Direito e Sustentabilidade. No caso de aquisição de bens, o edital poderá exigir que estes



A autora sugere cautela quanto ao ex-cessivo detalhamento de critérios de sustenta-bilidade, o que poderia conduzir ao direcio-namento da licitação. A contrario sensu, a es-pecificação insatisfatória implica outros riscos: o objeto ficará obscuro e a sustentabilidade perderá perspectiva14.

Segundo Madeline Rocha Furtado e Monique Rafaella Rocha Furtado,

o uso do poder de compra do Estado bra-sileiro pode representar uma quebra de pa-radigmas, inserindo as novas diretrizes de sustentabilidade nas contratações e incenti-vando pequenos e médios fornecedores em todo o País. [...] Não se trata apenas um novo princípio a ser observado numa realidade já existente. Trata-se, na verdade, de uma nova realidade a ser inserida na elaboração dos atos convocatórios e contratos públicos, a ser definida de forma clara e objetiva, trazendo diretrizes que interferem diretamente na espe-cificação e execução do objeto. É, sim, um novo paradigma, uma nova forma de ver o mundo por parte da Administração Pública federal.15

Com isso, é evidente a ampliação das atividades da fase interna, durante a qual a Administração deverá fazer minucioso levan-tamento do objeto licitado, buscando infor-mações sobre sua natureza, seu ciclo de vida

sejam constituídos por material reciclado, atóxico ou biodegra-dável, entre outros critérios de sustentabilidade (art. 5º do De-creto nº 7.746/2012). No que se refere às obras e serviços de engenharia, segundo o art. 6º do Decreto, os Projetos Básico e Executivo devem conter especificações e exigências elabora-das nos termos do art. 12 da LNL, de modo a proporcionar a economia da manutenção e operacionalização da edificação e a redução do consumo de energia e água, por meio de tecno-logias práticas e materiais que reduzam o impacto ambiental.

14 Um bom exemplo de excesso dessa natureza foi detectado pelo Tribunal de Contas da União no Acórdão nº 122/2012 (Plenário, Processo TC nº 019.277/2011-8, Rel. Min. Subst. Weder de Oliveira, Sessão de 25.01.2012). Na licitação sob foco, foram exigidos requisitos do art. 5º, inciso IV, da Instrução Normativa nº 01/SLTI, de 19.01.2010, que não se justificavam porque não tiveram demonstrada a pertinência da relação en-tre as exigências e os produtos gráficos licitados.

15 FURTADO, Madeline Rocha; FURTADO, Monique Rafaella Rocha. Licitações sustentáveis: Como Fazer?Op. cit., p. 1152.

e legislação aplicável, de forma a realizar o novo objetivo da licitação16.

Segundo Eduardo Fortunato Bim, a Lei de Licitações já contém os elementos para se praticar a licitação sustentável sem que haja violação à economia e à competitividade, bas-tando, para tanto, que a aquisição seja tecni-camente justificada e conste da descrição do produto ou serviço a ser adquirido, bem como, nos casos de julgamento dos tipos melhor téc-nica e técnica e preço, constem os critérios de pontuação claros e objetivos17.

Contudo, o modus operandi da susten-tabilidade nas licitações e nos contratos impli-ca uma mudança cultural diante da novidade tão parcamente sistematizada na legislação, além da incipiente experiência da gestão pú-blica brasileira no trato da sustentabilidade, como destacam Jessé Torres e Marinês Dotti18.

A seu turno, Juarez Freitas alerta para os pensamentos refratários por preguiça (falta de vontade política) e aqueles ansiosos de curto prazo, lembrando que a mudança é gradual19.

A verdade é que a Lei nº 12.349/2010, com sua relativamente recente regulamenta-ção, “atualizou”, por assim dizer, o conteúdo da legislação infraconstitucional específica so-bre licitações e contratos, no que se refere aos

16 Idem, ibidem. Vide CAMARÃO, Tatiana. O Poder das compras compartilhadas para o desenvolvimento sustentável. Seminário de Compras Públicas Sustentáveis − STJ. Brasília, 28 de maio de 2012.

17 BIM, Eduardo Fortunato. Considerações sobre a juridicida-de e os limites da licitação sustentável. FCGP, a. 9, n. 108, p. 27-47, dez. 2010.

18 PEREIRA JÚNOR, Jessé Torres; DOTTI, Marinês Restelatto. Op. cit., p. 369. Os autores citam pontuais iniciativas dos Estados de São Paulo e Minas Gerais, que editaram manuais, guias e cartilhas de licitações sustentáveis; e a AGU vem divulgando nos sítios eletrônicos minutas padrão de editais e contratos, de acordo com os requisitos de sustentabilidade. Vide Guia Prático de licitações sustentáveis, da consultoria jurídica da União no Estado de São Paulo − AGU, de Luciana Pires Csipai, Advoga-da da União.

19 FREITAS, Juarez. Sustentabilidade e Direitos Fundamentais. Pa-lestra realizada em Belo Horizonte, em 18 de junho de 2012, durante o II Congresso Brasileiro de Direito e Sustentabilidade.


valores constitucionais até então tratados em leis setoriais e em normas infralegais esparsas.

Entre as iniciativas pretéritas existen-tes sobre o tema da sustentabilidade, citem--se aquelas adotadas pelos Estados de Minas Gerais e São Paulo, que editaram Manuais sobre Compras Públicas Sustentáveis; Desen-volvimento Sustentável; Responsabilidade Am-biental20.

Na Administração Pública federal, a Ins-trução Normativa nº 1, de 19 de janeiro de 2010, da Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamen-to, Orçamento e Gestão tratou dos “critérios de sustentabilidade ambiental na aquisição de bens, contratação de serviços ou obras pela Administração Pública federal direta, autárqui-ca e fundacional”.

Em rico estudo desenvolvido sobre o tema, Bruno Rocha Nagli citou como referên-cia de ações anteriores à Agenda 21 Brasilei-ra – Ações prioritárias: documento elabora-do para ratificar os compromissos assumidos pelo País na Conferência das Nações Unidas de 1992 (Rio 92), referendado na Conferên-cia das Nações Unidas de Joanesburgo, em 200221.

No trabalho mencionado, o autor co-mentou as técnicas de gestão da sustentabili-dade, implementadas pela Administração Pú-blica Federal desde 200122.

20 A iniciativa partiu de Projeto decorrente de parceria do Gover-no de Minas com o Município e o Estado de São Paulo, patro-cinado pelo Governo Britânico e coordenado pelo Escritório de Projetos do Brasil do ECLEI, Governos locais pela sustenta-bilidade; cite-se também a Lei Estadual nº 11.878/2005, que trata do selo verde oficial.

21 NAGLI, Bruno Rocha. Breves notas sobre a sustentabilidade na administração pública. BLC, p. 234, mar. 13.

22 Programa de Eficiência Energética nos Prédios Públicos − Pro-cel EPP (Lei nº 10.295/2001 − comandou ao Executivo o de-senvolvimento de mecanismos de promoção da eficiência ener-gética nas edificações construídas no País; Guia Prático para inclusão de critérios de sustentabilidade nas contratações de bens e serviços no âmbito da Justiça do Trabalho de primeiro e segundo graus (Resolução nº 103/CSJT, de 25.05.2012, do Conselho Superior da Justiça do Trabalho); Guia Prático de li-citações sustentáveis da Advocacia-Geral da União (Luciana

Outros diplomas legais impactaram o tema, como as seguintes Leis Federais nºs 6.938/1981 (Política Nacional do Meio Ambiente); 9.433/1997 (Política Nacional de Recursos Hídricos); 9.795/1999 (Política Na-cional de Educação Ambiental); 10.257/2001 (Política Nacional de Desenvolvimento Urba-no); 12.187/2009 (Política Nacional sobre Mudanças Climáticas); 12.305/2010 (Política Nacional de Resíduos Sólidos).

Mas tais ações isoladas e dispersas não foram suficientes para estruturar a aplicação da tese da sustentabilidade nas licitações e nos contratos.

A nova redação dada ao art. 3º da Lei de Licitações veio a ser regulamentada pelo Decreto nº 7.746, de 5 de junho de 2012; e os parágrafos introduzidos ao dispositivo fo-ram regulamentados pelo Decreto nº 7.546, de 2 de agosto de 2011.

Pires Csipai, Advogada da União − CJU/SP); Agenda Ambien-tal da Administração Pública − A3P (ação concebida pelo Mi-nistério do Meio Ambiente em 1999, implementada de forma voluntária por diversos órgãos e instituições públicas das três esferas de governo e no âmbito dos três Poderes, com o obje-tivo de “estimular os gestores públicos a incorporar princípios e critérios de gestão ambiental em suas atividades rotineiras, levando à economia de recursos naturais e à redução de gas-tos institucionais por meio do uso racional dos bens públicos e da gestão adequada dos resíduos”. Recebeu prêmio da Orga-nização das Nações Unidas para a Educação, a Ciência e a Cultura (2002); Ação incluída no PPA da União 2004/2007, no âmbito do programa de educação ambiental (garantiu flu-xo financeiro para suas ações), o que possibilitou implantação da agenda que se tornou referencial de sustentabilidade sócio ambiental das atividades públicas; 2008 − Portaria nº 217 do Ministério do Meio Ambiente (instituiu comitê de implantação do programa, que até então era gerido pela boa vontade dos servidores. * Portaria do Ministério do Meio Ambiente n. 61, de 15.5.08: estabelece práticas de sustentabilidade ambien-tal nas compras públicas promovidas pelo Ministério, grande passo na indução de práticas sustentáveis); Política Nacional sobre a Mudança do Clima − Lei nº 12.187, de 29.12.2009; Portaria Interministerial nº 244, de 06.06.2012-MPOG, Meio Ambiente, Minas e Energia, Desenvolvimento Social e Combate à Fome − instituiu o Projeto Esplanada Sustentável − PES (inte-grou ações diversos órgãos que visam à melhoria da eficiência e o uso racional dos recursos públicos, tais como o Programa de Eficiência do Gasto − PEG, a Agenda Ambiental da Admi-nistração Pública − A3P, o Programa de Eficiência Energética em Prédios Públicos − Procel EPP e a Coleta Seletiva Solidária); os órgãos têm que formalizar termo de adesão. NAGLI, Bruno Rocha. Op. cit.



O Decreto nº 7.746/2012 foi editado concomitantemente ao Projeto Esplanada Sus-tentável – PES, de que trata a Portaria Inter-ministerial nº 244, de 6 de junho de 2012, e estabeleceu critérios, práticas e diretrizes para a promoção do desenvolvimento nacional sus-tentável nas contratações da Administração Pública federal.

O decreto também instituiu a Comis-são Interministerial de Sustentabilidade na Administração Pública – Cisap, com natureza consultiva e caráter permanente, vinculada à Secretaria de Logística e Tecnologia da Infor-mação – SLTI, tendo por finalidade propor a implementação de critérios, práticas e ações de logística sustentável no âmbito da Admi-nistração Pública federal direta, autárquica e fundacional, e das empresas estatais depen-dentes.

O art. 1º do Decreto institucionaliza o uso do poder de compra do Estado na condi-ção de ferramenta de implementação dos va-lores constitucionais tutelados, bem como as comentadas noções potencializadas da van-tajosidade, da economicidade e da finalidade da licitação23.

O art. 2º do texto autoriza a utilização nos editais de aquisição de bens e a contrata-ção de serviços e obras, de critérios e práticas de sustentabilidade, objetiva e motivadamente definidos, visando à preservação do caráter competitivo do certame. O dispositivo deter-mina ainda que tais critérios e práticas cons-tem da especificação técnica ou descrição do objeto, ou, ainda, como obrigação da contra-tada.

Entre outras, o decreto elenca as se-guintes diretrizes de sustentabilidade: (i) menor

23 Art. 1º Este Decreto regulamenta o art. 3º da Lei nº 8.666/1993, de 21 de junho de 1993, para estabelecer critérios, práticas e diretrizes gerais para a promoção do desenvolvimento nacional sustentável por meio das contratações realizadas pela Adminis-tração Pública federal direta, autárquica e fundacional e pelas empresas estatais dependentes, e institui a Comissão Interminis-terial de Sustentabilidade na Administração Pública − Cisap.

impacto sobre recursos naturais como flora, fauna, ar, solo e água; (ii) preferência para materiais, tecnologias e matérias-primas de origem local; (iii) maior eficiência na utilização de recursos naturais como água e energia; (iv) maior geração de empregos, preferencial-mente com mão de obra local; (v) maior vida útil e menor custo de manutenção do bem e da obra; (vi) uso de inovações que reduzam a pressão sobre recursos naturais; e (vii) origem ambientalmente regular dos recursos naturais utilizados nos bens, serviços e obras.

O Regimento Interno da Cisap foi apro-vado pela Portaria nº 41, de 10 de outubro de 2012. A Comissão detém, entre outras, a competência para propor à Secretaria de Lo-gística e Tecnologia da Informação do Ministé-rio do Planejamento, Orçamento e Gestão as regras para a elaboração dos Planos de Ges-tão de Logística Sustentável, a serem obrigato-riamente elaborados e implantados no prazo definido pela SLTI.

No exercício da competência que lhe foi outorgada na condição de órgão central do Sistema de Serviços Gerais – SISG24, a SLTI expediu a Portaria nº 10, de 12 de novembro de 2012, estabelecendo as regras para ela-boração dos Planos de Gestão de Logística Sustentável, de que trata o art. 16 do Decreto nº 7.746/201225.

24 Expedir normas complementares sobre critérios e práticas de sustentabilidade, a partir das proposições da Cisap, conforme art. 11, I, alínea b, do Decreto nº 7.746/2012.

25 “Art. 16. A administração pública federal direta, autárquica e fundacional e as empresas estatais dependentes deverão ela-borar e implementar Planos de Gestão de Logística Sustentável, no prazo estipulado pela Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação, prevendo, no mínimo: I – atualização do inven-tário de bens e materiais do órgão e identificação de similares de menor impacto ambiental para substituição; II – práticas de sustentabilidade e de racionalização do uso de materiais e ser-viços; III – responsabilidades, metodologia de implementação e avaliação do plano; e IV – ações de divulgação, conscientiza-ção e capacitação.”


Em seu art. 11, a Instrução Normativa indica as iniciativas infralegais pretéritas aptas a subsidiarem a elaboração dos PLS26.

Em suma, em conjunto com a Cisap, a SLTI exerce o papel de ente central da te-mática da sustentabilidade na Administração Pública federal, cabendo-lhe o papel de exe-cutora das políticas de sustentabilidade, me-diante utilização do certame público para sua efetivação27.

Já as preferências trazidas nos §§ 5º a 13 do art. 3º da LNL foram regulamentadas pelo Decreto nº 7.546/2011, e serão detalha-das e acompanhadas pela CI-PI – Comissão Interministerial de Compras Públicas.

Embora o empenho do Poder Público na boa prática de gestão e sistematização do tema seja evidente, Jessé Torres Pereira Júnior e Marinês Restelatto Dotti alertam para o risco de o modelo gerar um organismo tentacular, com inúmeros desdobramentos e pesada es-trutura burocrática, o que não parece anima-dor em termos de eficiência e eficácia28.

26 “I – Programa de Eficiência do Gasto Público – PEG, desen-volvido no âmbito da Secretaria de Orçamento Federal do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão – SOF/MP; II – Programa Nacional de Conservação de Energia Elétrica – Procel, coordenado pela Secretaria de Planejamento e De-senvolvimento Energético do Ministério de Minas e Energia – SPE/MME; III – Agenda Ambiental na Administração Pública – A3P, coordenado pela Secretaria de Articulação Institucio-nal e Cidadania Ambiental do Ministério do Meio Ambiente – SAIC/MMA; IV – Coleta Seletiva Solidária, desenvolvida no âm-bito da Secretaria-Executiva do Ministério do Desenvolvimento Social e Combate à Fome – SE/MDS; V – Projeto Esplanada Sustentável – PES, coordenado pelo Ministério do Planejamen-to, Orçamento e Gestão, por meio da SOF/MP, em articula-ção com o MMA, MME e MDS; e VI – Contratações Públicas Sustentáveis – CPS, coordenada pelo órgão central do Sistema de Serviços Gerais – SISG, na forma da Instrução Normativa nº 1, de 19 de janeiro de 2010, da Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação – SLTI/MP. Parágrafo único. Os Pla-nos de Ação, ou instrumentos similares, das iniciativas elenca-das neste artigo, poderão ser incorporados aos PLS dos órgãos ou entidades.

27 NAGLI, Bruno Rocha. Op. cit., p. 236.

28 PEREIRA JÚNOR, Jessé Torres; DOTTI, Marinês Restelatto. Op. cit., p. 393.

3 a SuStentaBILIdade no regIme dIFerencIado de contrataçÕeS

O Regime Diferenciado de Contratações – RDC, instituído pela Lei nº 12.462/2011, re-gulamentada pelo Decreto nº 7.581/2011, tem por premissas a celeridade dos procedi-mentos e a eficiência dos contratos, em bus-ca de resultados e vantagens concretamente mensuráveis.

A eficácia estruturadora do RDC reside na conjugação de objetivos e diretrizes remo-delados em relação à LNL.

A LRDC dá especial destaque à tutela do desenvolvimento tecnológico e da susten-tabilidade ambiental, especificamente em seu art. 4º, que trata das diretrizes do Regime Dife-renciado. De fato:

(i) o inciso III indica parâmetros objetivos de aferição da maior vantagem para a admi-nistração pública, considerando custos e benefícios, diretos e indiretos, de natureza social ou ambiental, inclusive os relativos à manutenção, ao desfazimento de bens e resíduos, ao índice de depreciação econô-mica e a outros fatores de igual relevância;

(ii) o inciso IV faz menção a condições de aquisição, seguros e pagamento compa-tíveis com as do setor privado, inclusive mediante pagamento de remuneração va-riável conforme desempenho, na forma do art. 10; o dispositivo citado admite a pre-visão, nos contratos de obras e serviços, inclusive de engenharia, de remuneração variável vinculada ao desempenho da contratada, com base em metas, padrões de qualidade, critérios de sustentabilidade ambiental e prazo de entrega definidos no edital e no contrato;

(iii) o inciso V prevê a utilização, sempre que possível, nas planilhas de custos constan-tes das propostas oferecidas pelos licitan-tes, de mão de obra, materiais, tecnolo-gias e matérias-primas existentes no local da execução, conservação e operação do



bem, serviço ou obra, observada a econo-micidade, ou seja, a eficiência e o limite do orçamento estimado;

(iv) o inciso VI prevê a regra do parcelamento, sem perda da economia de escala.

No § 1º, o art. 4º vincula o Regime Dife-renciado de Contratações ao desenvolvimen-to nacional sustentável ao determinar que as contratações dele decorrentes devam respei-tar, em especial, as normas relativas à:

(i) disposição final ambientalmente ade-quada dos resíduos sólidos gerados pelas obras contratadas (inciso I);

(ii) mitigação por condicionantes e com-pensação ambiental, que serão defi-nidas no procedimento de licencia-mento ambiental (inciso II);

(iii) utilização de produtos, equipamentos e serviços que, comprovadamente, reduzam o consumo de energia e re-cursos naturais (inciso III);

(iv) avaliação de impactos de vizinhança, na forma da legislação urbanística (inciso IV);

(v) proteção do patrimônio cultural, histórico, arqueológico e imaterial, inclusive por meio da avaliação do impacto direto ou indireto causado pelas obras (inciso V);

(vi) acessibilidade para o uso por pessoa com deficiência ou com mobilidade reduzida (inciso VI).

O § 2º determina que o impacto nega-tivo sobre os bens do patrimônio cultural, his-tórico, arqueológico e imaterial tombados seja compensado por meio de medidas determina-das pela autoridade responsável, na forma da legislação aplicável.

Outra ferramenta prevista na LRDC na tutela do desenvolvimento nacional sustentá-

vel são os contratos de eficiência criados pelo art. 23, que têm por objetivo a prestação de serviços (podendo incluir a realização de obras e o fornecimento de bens), com o objetivo de proporcionar economia ao con-tratante, na forma de redução de despesas correntes29.

Pela natureza das despesas aptas a se enquadrarem no conceito de “correntes” – aquelas que não contribuem para a aquisição de bem de capital –, sua economia a ser obti-da via contrato de eficiência impactará positi-vamente o meio ambiente, induzindo à realiza-ção do desenvolvimento nacional sustentável.

Nestes casos, o critério de julgamento será o maior retorno econômico (art. 18, in-ciso V); o licitante deverá apresentar proposta de trabalho e de preços, conforme indicado no art. 37 do Decreto nº 7.581/2011; e o contratado será remunerado de acordo com a economia gerada, observadas as regras do § 3º do art. 23 da LRDC, caso a projeção não se realize.

Portanto, as diretrizes traçadas pelo art. 4º reforçam a vantagem, a modernização, o fomento ao mercado interno e, enfim, a sus-tentabilidade.

Os princípios, objetivos e as diretrizes da licitação não vieram simplesmente repetidos no RDC, mas reforçados com ferramentas des-tinadas a operar as premissas do regime dife-renciado – entre as quais o desenvolvimento nacional sustentável –, visando a conferir-lhes efetividade prática30.

29 Art. 12 da Lei nº 4.320/64: “A despesa será classificada nas seguintes categorias econômicas: (Vide Decreto-Lei nº 1.805, de 1980) DESPESAS CORRENTES. Despesas de Custeio. Trans-ferências Correntes”.

30 Vide BICALHO, Alécia Paolucci Nogueira. Panorâmica dos As-pectos Vetoriais e Polêmicos do RDC.Op. cit., p. 9, destaque da edição.


4 SÍnteSe concLuSIva

Em memorável palestra proferida no VIII Congresso Mineiro de Direito Administrativo31, a Ministra Carmem Lúcia Antunes Rocha citou Norberto Bobbio, segundo o qual não é neces-sário conquistar novos direitos fundamentais, mas tornar efetivos aqueles já conquistados.

Sob a ótica da superação do constitu-cionalismo teórico, a Ministra propôs dar vida ao comando constitucional, eliminando os “buracos negros” (ausência de regulamenta-ção) ou as “nuvens brancas” (direitos que exis-tem, mas não podem ser exercidos por falta de efetivação).

Em suma, a concretização dos direitos fundamentais está indissociavelmente con-dicionada à articulação de ações aptas a implementar os princípios e vetores constitu-cionais.

Pois bem. Entre tais valores essenciais da República Federativa do Brasil figuram a defesa ao meio ambiente e o desenvolvimen-to nacional sustentável. O primeiro decorre do conteúdo dos arts. 170, inciso VI, e 225 da CF/1988; o segundo está expresso nos arts. 218 e 219 da Carta Magna, cujos co-mandos tutelam o fomento e o desenvolvimen-to do mercado interno.

A Lei nº 12.349, de 16 de dezembro de 2010 – que inseriu o desenvolvimento nacio-nal sustentável entre os princípios da licitação, conforme nova redação dada ao art. 3º, caput, da Lei nº 8.666/1993, e aqueceu o sistema de preferencialidades com os comandos introduzi-dos nos §§ 5º a 13 do mesmo dispositivo – veio justamente preencher este vazio na implemen-tação do que podemos chamar sustentabilida-de aplicada ao poder de compra do estado.

A alteração processada na Lei de Lici-tações trouxe para o texto legislativo especí-

31 VIII Congresso Mineiro de Direito Administrativo, Belo Horizonte, de 6 a 8 de maio de 2013 – Hotel Ouro Minas.

fico sobre contratações públicas os valores constitucionais fundamentais relacionados à sustentabilidade e às preferências – temas que convergem no sentido da indução do desen-volvimento nacional sustentável.

Até então, normas esparsas, legais seto-riais e infralegais tratavam do modus operandi da sustentabilidade nos processos e contratos. Foram aqui citados manuais sobre compras públicas sustentáveis, desenvolvimento sus-tentável e responsabilidade ambiental, pro-duzidos pelos Estados de Minas Gerais e São Paulo; textos normativos da SLTI do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão.

Leis federais supervenientes regulamen-taram políticas setoriais voltadas para áreas como recursos hídricos, desenvolvimento ur-bano, mudanças climáticas e outras.

Enfim, a Administração Pública federal cuidou de regulamentar, por meio de Decre-tos de 2011 e 2012, respectivamente, (i) o rol de preferencialidades introduzido no art. 3º da LNL e (ii) os critérios, práticas e diretrizes para a promoção do desenvolvimento nacional sus-tentável nas contratações federais. Foram cria-das Comissões Interministeriais para supervi-sionar as ações respectivas.

O presente estudo destacou, ainda, o Regime Diferenciado de Contratações, instituí-do pela Lei nº 12.462/2011 e regulamentado pelo Decreto nº 7.581/2011, que confere es-pecial ênfase à tutela do desenvolvimento tec-nológico e da sustentabilidade ambiental. No-tadamente, os incisos e parágrafos do art. 4º da Lei indicam os parâmetros objetivos para a obtenção da proposta mais vantajosa, con-siderado este “novo” universo do desenvolvi-mento nacional sustentável.

Outras ferramentas reforçam essa no-ção, como a remuneração variável vinculada ao desempenho e os contratos de eficiência; as diretrizes traçadas pelo art. 4º e os diversos instrumentos salpicados ao longo da LRDC re-



forçam a modernização, o fomento ao merca-do interno e a sustentabilidade.

Esse conjunto de normas em evolução – hoje em processo de consolidação – consti-tui o ferramental necessário para que o gestor opere o desenvolvimento nacional sustentável nas contratações do Poder Público.

Os maiores impactos deverão ser senti-dos tanto na fase interna dos processos como na execução contratual, cuja funcionalidade absorverá os vetores da sustentabilidade apor-tados à licitação.

Destarte, as novas responsabilidades do gestor incorporam, necessariamente, a tarefa de harmonização dos princípios constitucio-nais reiterados na presente análise, em respei-to à legalidade e à ampla competitividade, de forma que o desenvolvimento nacional susten-tável não implique retrocesso no que se refere à isonomia e ao acesso ao certame.

reFerÊncIaS

BICALHO, Alécia Paolucci Nogueira. Panorâmica dos Aspectos Vetoriais e Polêmicos do RDC. Revista Síntese – Licitações, Contratos e Convênios, n. 9, p. 9, jun./jul. 2012, destaque da edição.

BIM, Eduardo Fortunato. Considerações sobre a juridi-cidade e os limites da licitação sustentável. FCGP, a. 9, n. 108, p. 27-47, dez. 2010.

CAMARÃO, Tatiana. A elaboração de projetos básicos e termo de referência: a observância de padrões de sustentabilidade. Palestra realizada em Belo Horizonte, em 19 de junho de 2012, durante o II Congresso Brasi-leiro de Direito e Sustentabilidade.

CAMMAROSANO, Márcio. Artigos 5º a 7º da Lei nº 12.462, de 5 de agosto de 2011. In: CAMMAROSANO, Márcio; DAL POZZO, Augusto Neves; VALIM, Rafael. (Coord.). RDC – Regime diferen-ciado de contratações públicas. 2. ed. Belo Horizonte: Fórum, p. 34, 2012.

CARVALHO, Juliane Erthal. Licitações e contratações públicas como mecanismo de fomento para a promo-ção do desenvolvimento nacional sustentável. Dispo-nível em: <http://www.justen.com.br//informativo>. Acesso em: 24 ago. 12.

FURTADO, Madeline Rocha; FURTADO, Monique Rafaella Rocha. Licitações Sustentáveis: Como Fazer? BLC, p. 1154, dez. 2012.

______. O Poder das compras compartilhadas para o desenvolvimento sustentável. Seminário de Compras Públicas Sustentáveis – STJ, Brasília, 28 de maio de 2012.

FREITAS, Juarez. Sustentabilidade: Direito ao futuro. Belo Horizonte: Fórum, 2011, p. 286.

______. Sustentabilidade e Direitos Fundamentais. Palestra realizada em Belo Horizonte, em 18 de junho de 2012, durante o II Congresso Brasileiro de Direito e Sustentabilidade.

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relativização da obrigatoriedade do Pregão eletrônico diante da necessidade de se Promover o desenvolvimento Local e regional. Políticas Públicas nas aquisições governamentais para Fomento dos Pequenos negócios

JAIR EDUARDO SANTANAmestre em Direito do Estado pela pontifícia universidade Católica de são paulo (puCsp),

Advogado, parecerista e professor.

VERÔNICA VAZ DE MELOmestre em Direito internacional na linha de pesquisa “Direitos humanos, processos de integração

e constitucionalização do Direito internacional”, pela pontifícia universidade Católica de minas Gerais (puCmG), Especialista Lato Sensu em Direito público pela pontifícia universidade Católica de

minas Gerais, Advogada Graduada pela faculdade de Direito milton Campos, Analista internacional Gradua da em relações internacionais pela pontifícia universidade Católica de minas Gerais.

rEsumo: O pregão eletrônico é excepcional ferramenta que está a serviço da governança pública, agindo direta-mente no Setor dos Suprimentos Governamentais (ou Compras Públicas). Princípios e valores constitucionais de grande relevância para o Brasil são materializados por seu intermédio, a exemplo da transparência, da igualdade entre os concorrentes (isonomia), da eficiência e do desenvolvimento nacional sustentável para outros não citar. Demonstramos, aqui, que a obrigatoriedade na utilização do pregão eletrônico tem que ser relativizada em algumas situações concretas, para – a um só tempo – homenagear tanto as normas de incidência direta como também regras, valores e princípios descendentes e existentes no mesmo marco legal. É o caso da promoção do desenvolvimento local e regional como resultante do uso do poder de compra governamental e o incremento do ambiente negocial favorável para microempresas e empresas de pequeno porte.

A facultatividade no emprego do pregão eletrônico harmoniza-se perfeitamente com a necessidade de se promo-ver referido desenvolvimento social, econômico, ambiental e, sobretudo, humano, para efetivar políticas públicas que visem à melhor distribuição de riquezas e à geração de renda e empregos.

pALAvrAs-ChAvE: Pregão eletrônico; facultatividade na sua utilização; obrigatoriedade de se efetivar políticas pú-blicas que se voltem para a promoção do desenvolvimento local e regional; incremento do ambiente negocial mais favorável para microempresas e empresas de pequeno porte; melhoria na distribuição de riqueza, renda e potencialização da geração de empregos formais; harmonização de regras e princípios existentes no marco legal brasileiro.

sumÁrio: 1 A importância do pregão eletrônico nas aquisições pelo Poder Público brasileiro; 2 Os princípios e os valores que o pregão eletrônico densifica; 3 Políticas públicas e o desenvolvimento local e regional. Utilização do poder de compra governamental para gerar emprego, renda e melhor promover a distribuição das riquezas; 4 Compulsoriedade relativa no uso do pregão eletrônico. Harmonização das regras aparentemente contrapostas: necessidade de se comprar local e regionalmente; Conclusão; Referências.



1 a ImPortÂncIa do Pregão eLetrÔnIco naS aQuISIçÕeS PeLo Poder PÚBLIco BraSILeIro

Discutir a (in)afastabilidade do pregão eletrônico nas compras públicas em algumas situações é fundamental, porque – enquan-to veículo procedimental – ele não pode ser óbice ou dificultador da realização de deter-minadas políticas públicas abrigadas por esse mesmo setor.

Privilegiar o mercado local e regional, atribuir densidade absoluta às prerrogativas das microempresas e empresas de pequeno porte, pode ser diretriz arruinada (parcial ou totalmente) pelo uso desenfreado do pregão eletrônico.

Ou seja, é preciso bem compreender que o pregão é obrigatório, sempre. Mas, diante de determinadas políticas públicas, dita ferramenta deve ceder lugar ao pregão pre-sencial.

De qualquer modo, não colocamos em dúvida a importância do pregão para a Ad-ministração Pública brasileira. Desde sempre, elogiamos e defendemos a ferramenta, e en-tendemos que é excelente instrumento de go-vernança posto em nosso solo juntamente com a Gestão Fiscal Responsável1.

Convém relembrar que o Setor das Aquisições Públicas (ou das compras públicas) sofreu forte impacto no ano de 2000 com o advento do pregão2.

1 A trajetória acadêmica e profissional do autor Jair Santana de certo modo se funde e até confunde com institutos tais. Convém relembrar que, no ano de 2000, juntamente com os Professores Carlos Motta, Jorge Jacoby e Léo Alves, lançou a então única obra sobre Gestão Fiscal Responsável e participou da dissemi-nação, em 30 (trinta) Tribunais de Contas do País, das melhores práticas sobre o tema. À época, estudos e trabalhos parale-los sobre a ferramenta “pregão” foram postos em destaque. Para saber mais sobre a maior parte desse material, veja-se em www.jairsantana.com.br (livros, artigos, facilitadores, links, ví-deos, palestras, entrevistas, entre outros).

2 A instituição formal do pregão, enquanto modalidade de licita-ção, destinada à Administração Pública em geral, se deu com a edição da Medida Provisória nº 2.026, em maio de 2000. Anteriormente a isso, há a experiência da Anatel – Agência Na-cional de Telecomunicações –, que não está sendo considerada

O surgimento do pregão no Brasil é fato que deve ser posto ao lado de outro marco da boa governança: edição da Lei Complementar nº 101, de 04.05.2000 (a Lei de Responsa-bilidade Fiscal – LRF). Ou seja, pregão e ges-tão fiscal responsáveis são alguns ingredientes que alteraram (e muito) as arcaicas estruturas administrativas no Brasil. Por isso sempre dize-mos: o pregão ainda renderá bons frutos para toda a sociedade brasileira.

Enquanto ferramenta a serviço da gover-nança pública3, o pregão se mostrou excelente mecanismo para viabilizar as compras públicas e densificar diversos princípios que direcionam e envolvem a Administração governamental.

Em 2010, Santana teve a oportunidade de realizar profundo estudo sobre a primeira década de pregão e demonstrar (a partir de análise estatística) os inúmeros benefícios tra-zidos pelo pregão.

por nós a despeito das similitudes procedimentais. A MP do Pregão (nº 2.026) foi reeditada dezoito vezes na forma consti-tucional, até ser convertida na Lei nº 10.520, em 17 de julho de 2002. Nesse caminho, surgiu no plano federal espaço para regulação subalterna. Os Decretos nº 3.555, de 8 de agosto de 2000, e nº 3.697, de 21 de dezembro de 2000, deram efetividade ao pregão presencial e eletrônico, respectivamen-te. O Decreto nº 5.450, de 31 de maio de 2005, disciplinou o pregão eletrônico revogando o ato normativo anterior. Pe-quenos ajustes normativos foram feitos por atos que em nada modificaram as estruturas vigentes, a exemplo dos Decretos nº 3.784, de 2001, e nº 6.992, de 2009, ambos correlatos e modificadores do Decreto nº 3.555, de 2001. Por certo não desconhecemos a Lei nº 9.472/1997 (Lei Geral de Tele-comunicações), que dispôs sobre a organização dos serviços de telecomunicações, criação e funcionamento de um órgão regulador e outros aspectos institucionais, prevendo, nos seus arts. 54 e 56, o pregão como modalidade licitatória. Idem, no tocante à Lei Federal nº 9.986/2000, que ampliou o âmbito de utilização do pregão para as demais agências reguladoras, conforme previsto no respectivo art. 37.

3 Governança Pública, para Santana, “vai além de um simples modo de governar e abrange – embora referindo-se mais às entidades corporativas – aos processos internos, marco legal (normativos), relacionamento com todos os ‘atores envolvidos’ (steakholders) e comunidade em geral, e, por certo, à adminis-tração daquele ‘negócio’; tudo sob a cobertura da ‘conformi-dade’. São ingredientes da Governança Pública: conjunto de ações sistêmicas, compartilhadas, sincronizadas, executadas; atores (governo, mercado e sociedade); transparência e eficá-cia; demandas comunitárias; ambiente; resultados; desenvol-vimento humano sustentável. Além de tudo, dito entendimento há de levar em conta as inúmeras variáveis e a aleatoriedade ínsitas a essa visão complexa (pensamento complexo)”.


Demonstrou-se, com efeito, a materiali-zação da:

1. celeridade nas compras;

2. transparência e publicidade dos pro-cedimentos;

3. economia financeira nas aquisições públicas;

4. otimização procedimental;

5. disputa do objeto por meio de lances reversos;

6. transparência no processo.

Assim, o pregão se mostra uma podero-sa ferramenta de gestão que veio para romper barreiras e descortinar novas condutas admi-nistrativas no setor das aquisições governa-mentais.

Importante registrar que – especialmente do ponto de vista operacional ou executivo – os procedimentos postos pelo regime do pre-gão foram muito bem assimilados pelo setor. E isso por razões mais do que óbvias: estreita o abissal fosso existente entre as possibilidades do mercado e as demandas e necessidades do Poder Público, por meio da simplificação da-quilo que chamamos de regras negociais. E, ainda, açambarca a esmagadora maioria dos procedimentos existentes no Brasil, dado que se volta para as aquisições cujos objetos sejam considerados comuns4, simplificando demasia-damente todos os procedimentos.

A Lei de Regência (Lei nº 10.520/2002) dedica vinte palavras (de modo direto) ao pre-gão eletrônico, submetendo seu regime opera-cional ao plano subalterno. Foi assim que, no plano federal, publicou-se, em 22.12.2000 o Decreto nº 3.697, que, à época, regulamen-

4 A determinação da modalidade das aquisições previstas na Lei nº 8.666/1993 (concorrência, tomada de preços e convite) é resultado de uma combinação complexa de circunstâncias e possui consequências nefastas em relação ao modus operandi (a exemplo da alongada burocracia). O pregão, por seu turno, simplifica todos os procedimentos.

tava o parágrafo único do art. 2º da Medida Provisória nº 2.026-7, de 23 de novembro de 2000.

Em 01.07.20055 entrou em vigor o De-creto nº 5.450, que, revogando o Decreto nº 3.697/2000, regulamenta o pregão, na forma eletrônica, para aquisição de bens e serviços comuns.

Temos, pois, atualmente, a reger o pre-gão, a Lei nº 10.520/2002, que o instituiu, os Decretos nºs 3.555/2000 e 5.450/2005, que cuidam, respectivamente, do pregão pre-sencial e do eletrônico, e, subsidiariamente, a Lei nº 8.666/1993.

A União optou por fazer do pregão ele-trônico a via “preferencial”, basicamente, para salvaguardar seus recursos.

Quando a própria União realiza o cer-tame, aplica-se o Decreto nº 5.450/2005. Quando há transferências voluntárias re-alizadas pela União, utiliza-se o Decreto nº 5.504/2005. Ou seja, recursos da União nas compras governamentais significam a

5 Convém recordar que a substituição de um decreto por outro (3.697/2000 pelo 5.450/2005) foi motivada, especialmen-te, por escândalos trazidos ao público envolvendo Maurício Marinho, dos Correios (denunciado em 2005 por envolvimento no escândalo do mensalão enquanto chefiava o Departamen-to de Contratação e Administração de Material dos Correios). Maurício Marinho foi demitido por justa causa, depois que uma sindicância da estatal detectou irregularidades em sua gestão. Marinho afastou-se do cargo depois da divulgação de uma fita em que ele negociava propina com empresários interessados em participar de uma licitação. No vídeo, o funcionário dos Correios dizia ter o respaldo do Deputado Federal Roberto Jefferson (PTB-RJ) e recebia R$ 3.000,00 (Folha de São Paulo, 8 de setembro de 2005). Esse é um dos temas que foi destaque na CPI – Comissão Parlamentar de Inquérito instaurada no Par-lamento brasileiro para averiguar fatos tais. No ponto que inte-ressa a este trabalho, rememoremos que a CPI foi instalada em junho/2005, os fatos (divulgação na imprensa do escândalo) em julho/2005, mesmo mês em que o Governo Federal “tro-cou” um decreto por outro, modificando o regime das compras federais e impondo – no seu âmbito – a obrigatoriedade da uti-lização do pregão eletrônico. Registremos, por fim, que – afora aspectos que desinteressam ao nosso estudo – a medida foi salutar para dar um novo norte nos aspectos operacionais da contratação pública. Suprimir ao máximo a presença humana e suas falibilidades do processo de compras é medida que se mostrou acertada.



compulsoriedade (relativa) no uso do pregão eletrônico.

Não é demais explicar que transferências voluntárias, por definição legal, consistem na entrega de recursos correntes ou de capital a outro ente da Federação, a título de coopera-ção, auxílio ou assistência financeira, que não decorra de determinação constitucional, legal; ou os destinados ao Sistema Único de Saúde (art. 25 da Lei Complementar nº 101/2000 – Lei de Responsabilidade Fiscal).

Tais transferências operam-se, de regra, por convênios, contratos de repasse ou instru-mentos congêneres, estando reguladas, entre outras normas, pela Instrução Normativa nº 1 da Secretaria do Tesouro Nacional.

A preocupação do ente central na blin-dagem dos recursos públicos repassados a outros centros governativos (e, ainda, a par-ticulares) se justifica mais ainda quando se vê que o montante dos valores em jogo chegou à ordem de R$15,1 bilhões somente no ano de 20066.

Em termos práticos, a ideia parece ser: onde houver recursos transferidos voluntaria-mente, haverá regime de pregão eletrônico, obrigatoriamente.

De tal modo, a engenharia utilizada para salvaguardar os recursos da União (ob-jeto de transferências voluntárias) é bem sim-ples: quando ela própria os aplica (obviamen-te estamos falando de licitação por pregão), a regra geral é aquela escrita no Decreto nº 5.450/2005. Quando, ao reverso, os re-cursos federais são trespassados a outras es-feras de governo, a aplicação respectiva se faz de maneira carimbada. Ou seja, o recurso voluntariamente repassado o é sob condição: a de se utilizar o pregão eletrônico. E assim se chega aos termos do Decreto nº 5.504/2005, que impõe exigências no tocante à utilização

6 Não nos preocupamos com a atualização desses valores. Mas é intuitivo até que são de expressiva monta.

do pregão eletrônico para os entes públicos ou privados quando estiver presente o fenôme-no das transferências voluntárias.

De fato, o Decreto nº 5.504/2005 es-tabelece a exigência de utilização do pregão, preferencialmente na forma eletrônica, para entes públicos ou privados, nas contratações de bens e serviços comuns, realizadas em de-corrência de transferências voluntárias de re-cursos públicos da União, decorrentes de con-vênios ou instrumentos congêneres, ou consór-cios públicos.

Assim, o Decreto nº 5.504/2005 basi-camente estende a qualquer Município que re-ceba transferência voluntária da União a obri-gatoriedade do pregão eletrônico. Ora, ainda há municípios (e não são poucos) que não conseguirão cumprir a regra por um motivo muito simples: não possuem acesso à Internet de modo satisfatório.

A par dessa impossibilidade material, não será demais lembrar que a norma que im-põe tal obrigatoriedade (sem qualquer caráter inovador, insista-se, já que algumas unidades da Federação já possuem há tempos regra em tal sentido) dá preferência ao pregão eletrôni-co. E se esse caminho não for possível, justifi-ca-se no procedimento respectivo a realização do pregão presencial. Ou de outro instrumen-tal, se o caso, conforme é nosso pensamento.

Não se quer deixar assentado – em ab-soluto – que estamos advogando qualquer in-subordinação ao instituto, tal qual plasmado no quadro jurídico atual. Em contrário, reve-lando-nos sectários das aquisições eletrônicas, quer-se, em verdade, deixar aparente a sua real potencialidade, demonstrando suas hipó-teses de incidência e de exclusão.

Em resumo, a via eletrônica é, então, para os destinatários dos Decretos nºs 5.450/2005 e 5.504/2005, o caminho de trânsito obriga-tório para realizar compras públicas, embora tal caminho seja plástico, flexível e dependente de fatos que inviabilizem aquele percurso, cir-cunstância que deve ser estampada nos autos


respectivos. E é isto que vamos ver de forma mais clara e fundamentada no decorrer deste artigo. E é neste particular que encontramos o ponto de confluência entre alternativas de utilização do pregão eletrônico:

(a) realizá-lo para atender tudo aquilo que já se conhece (celeridade, impes-soalidade, transparência, etc.) e

(b) não realizá-lo para promover políticas públicas, sem afastar os elementos, princípios e valores anteriormente ci-tados. Esse seria um “motivo legal” ou “justificativa” para afastar a via eletrô-nica e realizar o pregão presencial.

2 oS PrIncÍPIoS e oS vaLoreS Que o Pregão eLe-trÔnIco denSIFIca

Neste tópico demonstraremos que todos os princípios e valores que o pregão eletrô-nico materializa também ganham densidade quando falamos de pregão presencial. Mesmo diante do afastamento daquele (pregão ele-trônico) para realizar política pública em com-pras, a via presencial igualmente coloca em pé idênticos princípios e outros mais.

Retomemos os fundamentos do pre-gão eletrônico. Regem-no todos os princípios inerentes à licitação, tanto os constitucionais quanto os infraconstitucionais.

Em dias presentes, nos quais os estudos acerca da ponderação de princípios estão em voga7, não se poderia deixar de ressaltar que estes são identificados em todo o corpo das normas regentes, e far-se-ão destacar diante dos casos concretos, de modo a exercerem primazia uns sobre os outros, só e somente diante do fato sob análise.

7 SANTANA, Jair Eduardo. Ver artigo intitulado “Podem as Coo-perativas participar de Licitação?” (BLC, jan. 2000, p. 4) no qual estudamos o fenômeno da “colisão de princípios”, fala-mos da necessidade de “ponderação” e apontamos as “possi-bilidades jurídicas” existentes naquela situação que, em verda-de, pouco difere da presente. O artigo está disponível no site www.jairsantana.com.br (/artigos/direito administrativo).

A seguir, rol de princípios identificados como regentes do pregão eletrônico, o qual não é exaustivo8.

Indisponibilidade do interesse público (cerne da função pública)

A satisfação do interesse público é a fi-nalidade da função administrativa. Por isso, o dinheiro público tem que ser gasto com par-cimônia. As contratações não podem ser re-alizadas ao alvedrio do administrador. Então, onde houver bem e gestão de coisa pública, ali o dever de licitar. Tanto que as próprias empresas públicas e sociedades de economia mista, apesar de regidas pelo direito privado, submetem-se, por força dos arts. 22, XXVII, e 37, XXI, da CF, a este dever.

Licitação

A própria licitação constitui em si um princípio decorrente de outro, que é a indispo-nibilidade do interesse público. O administra-dor público não possui liberdade de contratar, e, por isto, tem o dever de deflagrar procedi-mento licitatório para a persecução da melhor proposta ao órgão que representa. Chama-mos tal princípio de “mão dupla”. Ao mesmo tempo em que limita o poder estatal, permite aos administrados o exercício isônomo de ati-vidade econômica.

Legalidade

Seguir a lei é dever do administrador público, pois esta é sua bússola inseparável. Constitui-se ainda em direito público subjeti-vo do administrado, que pode e deve exigir dos governantes transparência e seriedade na gestão dos interesses comuns, podendo pro-mover os meios judiciais que lhe assegurem este direito.

8 Para aprofundar neste assunto, ver: SANTANA, Jair Eduardo. Pregão presencial e eletrônico: manual de implementação, operacionalização e controle. 3. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2009.



Impessoalidade

Enquanto decorrência do princípio da igualdade, implica em dever do administra-dor de não estabelecer diferenças entre os licitantes, primando sempre pela persecução da proposta mais vantajosa à Administração Pública, ou seja, este princípio não dá lugar à valoração de preferências subjetivas por parte do administrador.

moralidade

De indissociável valor ideológico-cultu-ral, o princípio da moralidade impõe ao pro-cedimento licitatório a obrigação de obediên-cia a valores da sociedade, que primam pela busca do bem-estar e crescimento coletivo, sem que se estabeleçam privilégios pessoais, pois os interesses geridos pelo administrador público pertencem ao ente político que inte-gra. Respeitar a moralidade administrativa é agir conforme os bons costumes, a justiça, a equidade, é ser honesto, isto é, agir conforme costumes consagrados e aprovados por toda a sociedade, os quais se positivaram na ordem constitucional vigente.

Igualdade ou isonomia

Dever de tratamento isonômico a todos quantos afluírem ao certame (impessoalida-de), bem como o de propiciar oportunidade de participação no procedimento ao maior número de interessados possível (competitivi-dade). Constitui ainda obediência a este prin-cípio o tratamento igualitário a todos que este-jam em situação equivalente.

Publicidade

É direito do administrado ter pleno co-nhecimento da gestão dos interesses públicos. Por isso, licitantes e administrados podem acompanhar procedimento licitatório. A publi-cidade auxilia a garantir o cumprimento dos demais princípios da licitação, pois implica em fiscalização dos atos dos administradores públicos. Está inserido na Lei nº 8.666/1993 em diversos momentos, especialmente no

§ 3º do art. 3º. Na Lei nº 10.520/2002, faz--se presente, no art. 4º, incisos I a IV, VI (a sessão é pública, isto é, pode ser acompa-nhada por qualquer pessoa), e no próprio art. 8º (que determina a formalização dos atos essenciais, para aferição por parte dos agentes de controle). Nos regulamentos do PP (pregão presencial) e do PE (pregão ele-trônico), além de explícito nos arts. 4º e 5º, respectivamente, o princípio da publicidade é garantido também pelo direito do cidadão e dos licitantes de apresentarem impugnações e pedido de esclarecimentos ao pregoeiro (art. 12 do Decreto nº 3.555/2000, e arts. 18 e 19 do Decreto nº 5.450/2005, bem como no direito de acompanhamento do procedi-mento de licitação presente no art. 6º do De-creto nº 3.555/2000, e no art. 7º do Decreto nº 5.450/2005, respectivamente).

Probidade administrativa

A probidade administrativa equivale ao princípio da moralidade imposto ao adminis-trador público. É dever deste agir de forma idô-nea, reta, transparente, perseguindo o bem- estar coletivo. A improbidade administrativa é crime, sujeito às sanções do § 4º do art. 37 da Carta Magna, na forma e gradação prevista nas Leis nºs 8.429/1992 e 10.028/2000.

vinculação ao instrumento convocatório

Fala-se muito que o edital é a lei interna da licitação. Esta simples frase possui verda-de indissociável do certame. O edital norteia os licitantes e a própria Administração, vincu-lando a conduta destes. Este princípio cons-titui verdadeira garantia aos licitantes de que as regras impostas pela Administração Pública não serão alteradas por esta, a qualquer mo-mento, prejudicando os competidores.

Julgamento objetivo

O julgamento objetivo é atendido mais fortemente pelo pregão, dada a prioridade que é conferida ao valor da proposta (preço) com a inversão das fases. Sua função é impedir a


decisão baseada no subjetivismo que poderia implicar em condutas tendenciosas, injustas e ímprobas. Está consagrado no art. 45 de Lei nº 8.666/1993 e se faz presente nos coman-dos do art. 4º, X e XI, da Lei nº 10.520/2002.

competitividade

O princípio da competitividade é desdo-bramento da igualdade, e visa a permitir ao maior número possível de pessoas o acesso à contratação com o Poder Público e, con-sequentemente, o encontro da proposta mais vantajosa à Administração Pública. No texto da lei do pregão, em vários momentos, a con-sagração ao mesmo faz-se presente.

Formalidade

Direito público subjetivo dos licitantes à fiel observância da legislação do pregão, notadamente ao procedimento instituído. Este princípio está consagrado nos regulamentos, arts. 6º do Decreto nº 3.555/2000, e 7º do Decreto nº 5.450/2005, e parece ter sido ins-pirado pelo art. 4º da Lei nº 8.666/1993.

eficiência

Presente no art. 37, caput, da CF, a efi-ciência constitui princípio inerente aos atos da Administração Pública, íntimo da sexta moda-lidade licitatória. Aliás, pode-se afirmar que o pregão é fruto da necessidade da Administra-ção Pública de implantar como hábito a utili-zação racional dos recursos públicos, tradução da razão “julgamento objetivo” – este princí-pio é atendido mais fortemente pelo pregão, dada a prioridade que é conferida ao valor da proposta (preço) com a inversão das fases. Sua função é impedir a decisão baseada no subjetivismo que poderia implicar em condu-tas tendenciosas, injustas e ímprobas.

maior vantagem

Maior vantagem consiste na busca do melhor contrato, ou seja, a aquisição ou con-tratação por preço mais baixo, entre os pra-ticados no mercado, de um produto de qua-

lidade. Para nós, almeja-se sempre o menor melhor preço.

Justo preço

O justo preço impõe ao administrado a compra de um bem, que satisfaça aos anseios da Administração Pública, por um preço con-dizente, isto é, que não seja alto, e que seja viável ao fornecedor.

menor melhor preço

Este princípio no mínimo une os dois anteriores, posto que é finalidade da Admi-nistração Pública realizar aquisição por preço módico, mas sempre dentro dos praticados no mercado para produtos de qualidade satisfa-tória. As técnicas para obtenção deste resulta-do serão explicadas no decorrer deste artigo.Estamos sempre insistindo em tal ponto: o pre-gão não busca tão somente o menor preço. Ao reverso, almeja o menor melhor preço. Ou seja, objetiva contratação que – a um só tem-po – traga o menor preço aliado à vantajosi-dade contratual. E com isso afasta-se a ideia segundo a qual a Administração Pública está amarrada aos objetos de qualidade duvidosa.

celeridade

O pregão é procedimento licitatório ágil, que não deve delongar-se, pois tem por objetivo adquirir o produto ou contratar o ser-viço rapidamente, atendendo com brevidade à Administração Pública.

transparência

A transparência revela a forte tendência moderna de permitir amplo acesso do cidadão à gestão pública. É princípio jurídico e dever do administrador público, consagrado nos arts. 48 e 49 da Lei Complementar nº 101, de 04.05.2000 – Lei de Responsabilidade Fiscal.

desenvolvimento nacional sustentável

Recente modificação no regime das compras públicas nacionais (infelizmente, ain-



da não notada e compreendida a contento pelo setor até presente instante) inscreveu no rol magno dos princípios respectivos este que aqui se explicita. Em linhas gerais,

o desenvolvimento nacional é, assim, o alicer-ce para o progresso do Estado brasileiro. Por isso, deve estar presente em cada diretriz de cada agente público. A inserção formal desse princípio na Lei Geral de Licitações é, portan-to, auspiciosa, pois lembra aos aplicadores desta que, inclusive nas aquisições públicas, se deve utilizar de práticas que fomentem o crescimento do País, o que se consegue com atos de estímulo à indústria, ao comércio, ao emprego formal, ao desenvolvimento tecnoló-gico e científico, além de outros.

Assim, Santana escreveu, em minucioso trabalho intitulado “As alterações da lei geral de licitações pela Lei nº 12.349, de 2010: no-vos paradigmas, princípios e desafios”9.

Por certo que os princípios aplicáveis ao pregão eletrônico não se esgotam nos relacio-nados, havendo nas normas regentes ainda outros que podem ser identificados.

Ressalta-se que, apesar de a regulação do pregão eletrônico ter sido feita por ato nor-mativo subalterno (decreto ou instrumento ju-rídico que o valha), os institutos fundamentais e princípios do instituto pregão expressos na Lei nº 10.520/2002 também se aplicam a ele.

3 PoLÍtIcaS PÚBLIcaS e o deSenvoLvImento LocaL e regIonaL. utILIZação do Poder de comPra governamentaL Para gerar emPrego, renda e meLHor Promover a dIStrIBuIção daS rIQueZaS

Estimular a maior participação das mi-croempresas e empresas de pequeno porte nas compras públicas realizadas em todo país

9 Revista Síntese – Licitações, Contratos e Convênios, n. 1, p. 34 e ss., fev./mar. 2011.

representa, no mínimo, política governamental que visa a:

• aumentar a circulação de riquezas nos Estados, Municípios e na própria União;

• fortalecer o empreendedorismo;

• incrementar os pequenos negócios;

• gerar o crescimento da economia;

• potencializar o número de postos de trabalho; e

• reduzir as desigualdades sociais.

Não é demais lembrar que as contra-tações da Administração Pública representam 16% do PIB do Brasil10, o que equivalente a mais de R$ 300 bilhões (de Reais) anuais em gastos governamentais com bens e serviços, incluindo administração direta, indireta e fun-dacional.

Queremos mostrar que o cenário (das Compras Públicas) é bastante favorável para o incremento da participação das empresas brasileiras nas compras governamentais, e ações em tal sentido constituem – sem dúvida – um importante instrumento de política públi-ca para o desenvolvimento local e regional de forma sustentável.

Estamos diante de um momento muito propício para atuar em prol das empresas bra-sileiras, com foco no fortalecimento do empre-endedorismo e na aceleração do processo de formalização da economia por meio de ações e de parcerias que permitam operacionalizar e efetivar os comandos legais, para produzir – em breve tempo – resultados ótimos.

Em tal passo, há de se dar destaque para um ponto que normalmente ficar relegado ao plano secundário. Pensa-se, inadvertidamente, que Compras Públicas é sinônimo de proce-dimento formal de aquisição, equiparando o

10 Fonte: Sebrae Nacional.


“ato de comprar” ao “processo de licitação” (formal).

É importante dar destaque para os as-pectos econômicos, sociais, ambientais e de sustentabilidade de negócios trazidos por tais atividades.

Já propugnamos isso no passado dizen-do que não se pode tomar a atividade gover-namental de “comprar” (ou adquirir, contratar, suprir etc.) na visão reducionista e míope, ima-ginando que os procedimentos (formais) res-pectivos se reduzam a tal núcleo11.

Não se trata apenas disso, mas, antes de tudo, há, envolvendo dita atividade, um poderoso fator econômico que não pode ser deixado ao plano inferior. Ou seja, que sig-nificado real tem para a economia o trânsito, pelas artérias governamentais brasileiras, da-queles citados mais R$ 300 bilhões/ano?

E cabe também perguntar: é possível que o Poder Público se utilize desse bilionário setor para realizar políticas públicas?

A resposta é – a esta altura – óbvia.

O Brasil não apenas pode, mas deve (no sentido de possuir obrigação), em um primei-ro momento, respeitar as suas próprias leis e estas, se bem compreendidas e interpretadas, apontam para tal rumo.

A ordem constitucional econômica12 res-ponde, em parte, por dita questão ao determi-nar que as micro e pequenas empresas sejam

11 Veja-se, em “Pensamentos linear-cartesiano, sistêmico e com-plexo aplicados à governança pública:as aquisições gover-namentais” (Disponível em: <http://www.jairsantana.com.br/admin/arquivos/ArtigoJair_PensamentoLinear_Sistemico_colu-na_juridica_05.pdf>).

12 O tratamento diferenciado e favorecido às microempresas e empresas de pequeno porte está previsto nos arts. 170, inciso IX, e art. 179 da Constituição Federal. Para atender a estes dispositivos constitucionais foi editada a Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, trazendo regramento diferenciado e simplificado para as micro e pequenas empresas em inúmeras dimensões, conforme previsto no art. 1º desta Lei. Ademais, os entes da Federação devem aplicar benefícios es-pecíficos adicionais, conforme regulação local.

privilegiadas nas compras públicas (e isso já seria suficiente por si só).

E por quê?

Justamente porque, por meio delas (compras governamentais), se promove o de-senvolvimento regional e local, distribuindo--se melhor a renda e gerando uma sorte de benefícios e empregos formais. Por aí, cria-se, enfim, um ciclo virtuoso que é aquele que bem se encaixa nas diretrizes escritas na Constitui-ção Federal do Brasil (veja-se, a respeito, os arts. 3º, 1º e o “habitualmente esquecido Pre-âmbulo”).

Quer a nossa Lei Maior que valorizemos o trabalho, a livre iniciativa, o desenvolvimen-to nacional sustentável, a redução das desi-gualdades entre as pessoas, em uma ambiente que promova o bem-viver. É o que está escrito nos artigos citados.

É notório que os pequenos negócios são os principais responsáveis pela geração de emprego e distribuição de renda nos setores formal e informal da economia brasileira.

Há, hoje, 6,1 milhões de micros e pe-quenas empresas (MPE) formais em atividade no País, representando um total de 99% das empresas brasileiras; e 2,6 milhões de mi-croempreendedores individuais formalizados, conforme dados da Receita Federal do Brasil, de junho de 201213.

A Lei Geral (Lei Complementar nº 123/2006) veio exatamente para criar me-canismos que permitem às pequenas e micro-empresas participar desse segmento econô-mico.

De forma resumida, a Lei Geral trouxe benefícios fiscais, creditícios e outros, desta-cando-se, no que nos importa, os benefícios relativos ao acesso ao mercado governamen-

13 Os dados referidos neste tópico têm por fonte o Sebrae Nacio-nal, quanto ao que diz respeito ao cenário brasileiro, e tem por fonte o Sebrae MG quanto aos dados de Minas Gerais.



tal. É dizer, a norma criou uma série de ca-minhos para que as microempresas e as de pequeno porte possam fornecer ao governo.

E, assim fazendo, permite-se um achego das faladas empresas ao bilionário setor das compras.

Há – é importante registrar – benefícios e privilégios que se operam “dentro dos proces-sos de compras propriamente dito”, e outros que são tidos por “não processuais”.

Santana estudou com afinco o setor e resumiu:

Benefícios e privilégios das MPE nas Compras Públicas (resumo):

1. habilitação tardia;

2. empate ficto;

3. cédula de crédito;

4. compras exclusivas (até R$ 80 mil);

5. compras cotizadas;

6. subcontratação compulsória;

É devida uma rápida explicação.

Os dois primeiros benefícios são “pro-cessuais” e se verificam no curso do procedi-mento licitatório. O de número três não foi até a presente data regulamentado e permanece ineficaz. Os três últimos são (sempre foram) em nosso sentir os melhores instrumentos para viabilizar negócios para o setor. Para entender melhor tais mecanismos, veja-se, de autoria de Santana, a obra Licitações e o novo estatu-to da pequena e microempresa: reflexos práti-cos da LC nº 123/06 (Belo Horizonte: Fórum, 2. ed. 2009, esgotado).

É importante compreender tais benefí-cios porque o presente estudo agita exatamen-te aspectos operacionais das compras públi-cas, e estas não podem se realizar de modo a desprestigiar as políticas que antecedem o plano meramente executivo. É dizer, seria in-

concebível que o veículo das compras (seja pregão eletrônico ou o que for, no plano da execução) se constitua em um obstáculo a impedir a materialização dos objetivos plas-mados nas políticas que visam a prestigiar as pequenas e microempresas.

Esse é o aspecto que será melhor avalia-do na sequencia.

4 comPuLSorIedade reLatIva no uSo do Pregão eLetrÔnIco. HarmonIZação daS regraS aPa-rentemente contraPoStaS: neceSSIdade de Se comPrar LocaL e regIonaLmente

Como é sabido, o art. 22, XXVII, da CRFB/1988 dispõe que a União tem compe-tência privativa para legislar sobre normas de licitação e contratação para a Administração Pública direta, autárquica e fundacional de to-das as esferas da Federação, editando normas gerais.

Assim, normas específicas sobre licita-ção poderão ser editadas pelos entes fede-rativos, desde que estejam em consonância com as normas gerais editadas pela União. Lamentamos campeie Brasil afora a abdica-ção de tais competências. De regra, os entes políticos (que não a União) abrem mão de cui-dar normativamente de temas tais. E, assim o fazendo, sujeitam-se a normas que – não raro – são simplesmente “formais” e inadequadas às suas respectivas realidades.

De toda sorte, o fato é que a Lei nº 10.520/2002 não trata do pregão eletrô-nico de maneira específica e direta. Todavia, nesta lei se encontra o fundamento de valida-de para a sua corporificação.

Atualmente, o Decreto Federal nº 5.450/2005 regulamenta o pregão eletrô-nico na esfera federal, já o dissemos.

Aproveitamos a oportunidade para lem-brar que o Decreto nº 5.450/2005 não obriga, e nem poderia, as gestões dos governadores, dos prefeitos ou dos presidentes de órgãos au-


tônomos, colegiados ou não, nos termos cons-titucionais, dado que tais possuem, segundo a própria CF/1988, a anunciada independência funcional. O decreto obrigará apenas aqueles subordinados juridicamente ao chefe do Exe-cutivo.

É necessário, se não indispensável, lem-brar que o sistema de partilha de competências no Brasil decorre de um complexo mecanismo vertical e horizontal (divisão do poder político), guiado por critérios constitucionais diversos. Assim é que, no plano prático, na dimensão da União (por exemplo), as normas do Exe-cutivo não subordinam nem o Legislativo ou tampouco o Judiciário, o Tribunal de Contas, o Ministério Público e outros que detêm prer-rogativas para ter normas próprias.

De qualquer modo, segundo o ordena-mento jurídico brasileiro, compete ao chefe do Executivo editar decretos (no seu âmbito). O art. 84, IV, da CF/1988 dispõe:

Art. 84. Compete privativamente ao Presiden-te da República:

[...]

IV – sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamen-tos para sua fiel execução;

[...].

Ao lado do regulamento do pregão ele-trônico federal há o Decreto nº 5.504/2005 que, cuidando de transferências voluntárias,

estabelece a exigência de utilização do pre-gão, preferencialmente na forma eletrônica, para entes públicos ou privados, nas contra-tações de bens e serviços comuns, realizadas em decorrência de transferências voluntárias de recursos públicos da União, decorrentes de convênios ou instrumentos congêneres, ou consórcios públicos.

É importante ressaltar, novamente, que esta obrigatoriedade vincula apenas aqueles que estão subordinados ao Poder Executivo, tendo em vista que é da competência do Che-

fe do Executivo a promulgação de decretos. O Decreto nº 5.504/2005 prevê a compul-soriedade da utilização de pregão eletrônico para todas as unidades administrativas e entes privados que contratem com recursos prove-nientes da União por meio das transferências voluntárias.

O art. 1º do Decreto nº 5.504/2005 dispõe:

Art. 1º [...]

§ 1º Nas licitações realizadas com a utilização de recursos repassados nos termos do caput, para aquisição de bens e serviços comuns, será obrigatório o emprego da modalidade pregão, nos termos da Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002, e do regulamento previs-to no Decreto nº 5.450, de 31 de maio de 2005, sendo preferencial a utilização de sua forma eletrônica, de acordo com cronograma a ser definido em instrução complementar.

§ 2º A inviabilidade da utilização do pregão na forma eletrônica deverá ser devidamente justificada pelo dirigente ou autoridade com-petente.

[...].

O art. 4o do Decreto nº 5.450/2005 prevê também a obrigatoriedade na utilização do pregão eletrônico, porém, como também no Decreto nº 5.504/2005, essa obrigatorie-dade é relativizada. Dispõe o art. 4º do Decre-to nº 5.450/2005:

Art. 4º Nas licitações para aquisição de bens e serviços comuns será obrigatória a modali-dade pregão, sendo preferencial a utilização da sua forma eletrônica.

§ 1º O pregão deve ser utilizado na forma eletrônica, salvo nos casos de comprovada inviabilidade, a ser justificada pela autorida-de competente.

Está evidente que o regulamento do pre-gão eletrônico, no âmbito federal, privilegia a forma eletrônica desde que não haja justificati-vas para se fazer o presencial. É dizer, a norma



federal exige o pregão; sempre. E direciona para a forma eletrônica. Caso haja motivos para não se fazer o pregão eletrônico, a forma presencial deve ser adotada com justificativas.

Entendemos que as políticas públicas relativas ao desenvolvimento local e regional, fomentando as compras governamentais para microempresas e empresas de pequeno por-te, podem justificar o afastamento do pregão eletrônico quando as circunstâncias recomen-darem.

Pode ser que – no plano dos fatos – seja recomendável a realização do pregão presen-cial para melhor se adequar às políticas de compras locais. Esse é um motivo que justifica o abandono do pregão eletrônico.

Em tal caso (pregão presencial), conti-nuará a Administração Pública a prestigiar to-dos aqueles valores (e princípios) existentes em torno dessa ferramenta de compras; e – ade-mais – se estará valorizando o desenvolvimen-to local sustentável.

Não há, assim, nenhum antagonismo ou contraposição entre os princípios que o pre-gão eletrônico ou presencial agitam.

concLuSão

Quase nunca se lembra que, nessa pri-meira década de pregão, os milhares de pro-cedimentos realizados ocorreram em decor-rência de soluções tecnológicas que permiti-ram materializar os comandos legais (de todas as normas de regência) em um fluxo puramen-te dinâmico vertido para a realidade.

Os números nos mostram uma evolução fantástica no tocante ao aumento do número de pregões eletrônicos ano a ano14.

14 Não nos preocupamos em atualizar os dados publicados no es-tudo: SANTANA, Jair Eduardo. Pregão: 10 anos. Retrospectiva, essencialidades e perspectivas. Belo Horizonte. Disponível em: <http://www.jairsantana.com.br/admin/arquivos/Artigo_Jair_Santana_10_anos_de_pregao.pdf>.

O absoluto sucesso do pregão é uma experiência que o Brasil está experimentando aos poucos15.

O pregão eletrônico assumiu a forma preferencial a partir da edição do Decreto nº 5.450/2005, e com ele as plataformas (portais) de aquisições ganharam um colorido muito especial. O pregão eletrônico é excep-cional ferramenta que está a serviço da gover-nança pública, agindo diretamente no Setor dos Suprimentos Governamentais (ou Com-pras Públicas).

Não confundamos a obrigatoriedade do pregão com a preferência da utilização da via eletrônica. Na realidade, o pregão eletrôni-co acaba sendo a trilha obrigatória porque, segundo a norma regente, apenas diante de uma impossibilidade justificada é que o pre-

15 Em outra perspectiva, é possível visualizarmos a trajetória do pregão (presencial e eletrônico) em contraste com as demais modalidades de licitação. É notável o acréscimo dessa modali-dade e a “inversão ocorrida” entre 2005 e 2006 na utilização do pregão eletrônico em relação ao pregão presencial. O fe-nômeno se explica por causa da revogação do normativo que à época não obrigava o pregão eletrônico (em 2005, o Decre-to nº 5.450 substituiu o Decreto nº 3.697/2000). No ano de 2009, os cofres públicos economizaram cerca de 21% (R$ 5,5 bilhões) nas compras governamentais quando realizadas por pregão eletrônico.


gão presencial poderá ocorrer. Uma das hi-póteses em que poderá ser dispensada a utili-zação do pregão eletrônico para a realização do pregão presencial será para o incentivo e a promoção do desenvolvimento local e regio-nal. Mas ressalta-se que sempre há de se pres-tigiar essa modalidade de licitação – pregão. O seu afastamento injustificado (é nossa tese) importa em ato de gestão antieconômica pas-sível de responsabilização.

Assim, a obrigatoriedade na utilização de tal ferramenta tem que ser relativizada em algumas situações concretas, para – a um só tempo – homenagear tanto as normas de in-cidência direta como também regras, valores e princípios descendentes do mesmo marco legal e constitucional.

Desta forma, é importante ter em men-te que a facultatividade tópica no emprego do pregão eletrônico harmoniza-se perfeitamente com a necessidade de se promover o desenvol-vimento local e regional quando do uso do po-der de compra governamental para efetivar po-líticas públicas que visem à melhor distribuição de riquezas, a geração de renda e empregos.

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garantias em contratos administrativos

IVANO RANGEL DE OLIVEIRAAdvogado, Assessor Jurídico junto ao tribunal de Contas do paraná, pós-Graduado em Direito

Aplicado, mbA em Gestão pública e palestrante em cursos de licitações e contratos administrativos.

sumÁrio: 1 Aspectos gerais; 1.1 Discricionariedade da exigência da garantia; 1.2 Necessidade de previsão no instrumento convocatório; 1.3 Exigibilidade da garantia; 1.4 Direito do contratado de opção da modalidade de licitação; 2 Modalidades de garantias; 2.1 Caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública; 2.2 Seguro--garantia; 2.3 Fiança bancária; 3 Montante da garantia; 4 Momento de prestação da garantia; 5 Substituição da garantia; 6 Liberação ou restituição da garantia; 7 Perda da garantia; Conclusões.

1 aSPectoS geraIS

No intuito de resguardar a Adminis-tração em face da possibilidade de malo-gro da contratação, notadamente quanto à (in)capacidade econômico-financeira do contratado de arcar com a execução do acordo, a Lei nº 8.666/1993, a par de outras prescrições, franqueia a possibilida-de de exigência de prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e com-pras (art. 56, caput). Mas isso não goza de ineditismo, descende do Decreto-Lei nº 2.300/1986, autodenominado Estatuto Jurídico das Licitações e Contratos (art. 1º), norma revogada, que, à época, já estabe-lecia essa possibilidade (art. 46), explicitan-do as modalidades de garantias passíveis de prestação, que restaram albergadas na lei atual1.

1 Relativamente às modalidades de garantias, não se pode outorgar ao Decreto-Lei nº 2.300/1986 a sua autoria, na medida em que o Decreto-Lei nº 200/1967, responsável pela reforma administrativa federal, já consignava expres-samente tais espécies (art. 135). A propósito, o Decreto-Lei nº 200/1967 não tratava de garantia contratual, mas da

Veja-se que a Lei nº 8.666/1993 consigna três tipos de garantia, a da pro-posta, a do contrato e a adicional. A ga-rantia contratual, prevista genericamente no art. 56, caput, da Lei nº 8.666/1993, é exigida do adjudicatário e se funcio-naliza para assegurar a plena e corre-ta execução do contrato. Já a alcunhada garantia da proposta (art. 31, III, da Lei nº 8.666/1993), exigível de todos os licitan-tes, é requisito habilitatório relativo à qua-lificação econômico-financeira2. Enquanto a garantia da proposta é o indicativo da

denominada garantia da proposta, para tanto, confira-se a redação do art. 135.

2 A garantia da proposta nunca gozou de grande acolhi-da na doutrina brasileira. Hely Lopes Meirelles a qualifi-cava como “desnecessária e onerosa para todos os lici-tantes” (Licitação e contrato administrativo. 14. ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 224). Embora admitida pelo Decreto-Lei nº 200/1967, foi abolida pelo Estatuto Jurí-dico das Licitações e Contratos Administrativos (Decreto--Lei nº 2.300/1986), retornando ao ordenamento jurídico pátrio sob os auspícios da Lei nº 8.666/1993. Note-se que a Lei nº 10.520/2002 vedou a sua adoção em lici-tações abertas sob a modalidade pregão (art. 5º, I, Lei nº 10.520/2002), o que foi aplaudido por Marçal Justen Filho (Pregão: comentários à legislação do pregão comum e eletrônico. 5. ed. São Paulo: Dialética, 2009. p. 222).



higidez econômico-financeira do licitante, a do contrato é prudência administrativa na exe-cução contratual. Não se esqueça de que, em ambas as hipóteses, por óbvio, o instrumento convocatório deve abarcar tal previsão. Ainda a lei prevê uma terceira espécie, constante do art. 48, § 2º, da Lei nº 8.666/1993, deno-minada garantia adicional, exigível daquele licitante cuja proposta estiver próxima da ma-nifesta inexequibilidade, calculada com base na fórmula matemática disposta do art. 48, §§ 1º e 2º, da Lei nº 8.666/1993.

1.1 discricionariedade da exigência da garantia

No que concerne à garantia contratual, a norma atual apregoa:

Art. 56. A critério da autoridade competente, em cada caso, e desde que prevista no instru-mento convocatório, poderá ser exigida pres-tação de garantia nas contratações de obras, serviços e compras.

A primeira parte da cabeça do art. 56 da Lei nº 8.666/1993 (“a critério da autoridade competente”) ressalta a discricionariedade na adoção da medida, à proporção que a Admi-nistração gozaria de uma parcela de liberda-de, dentro dos limites permitidos em lei, para aquilatar a oportunidade e a conveniência na exigência da garantia. Assim, naqueles casos em que se apresente como necessária, ou seja, existente a possibilidade de lesão ao interesse público, a Administração poderá exigir a pres-tação da garantia3. Nesse passo, o gestor pú-blico tem liberdade para decidir pela acolhida ou não da garantia; em o fazendo, dado o

3 A exigência ou não de garantia se encontra adstrita à razoabili-dade, na medida em que a lei não a obriga, apenas franqueia a possibilidade para contratações de obras, serviços e compras (art. 56, caput, da Lei nº 8.666/1993). O que ressoa da leitura da lei é uma tentativa de condicionar a sua exigência a hipó-teses determinadas, ímpares, em que possa haver ameaça de lesão ao interesse público quando da execução do contrato. Por isso é que o § 2º do art. 31 da Lei nº 8.666/1993 restrin-ge a possibilidade de prestação de garantia às compras para entrega futura e à execução obras e serviços. Assim, não seria cabível a exigência de garantia na hipótese de fornecimento integral do objeto, pelo menos, não a princípio.

caráter oneroso da medida a implicar na res-trição da competitividade, deve motivar o ato, fazendo constar do procedimento as justificati-vas que alentaram a prática da conduta. Mas essa discricionariedade, de há muito definida como “liberdade de ação administrativa”4, embora tenha nítidos limites, não parece se esgotar na possibilidade de exigência ou não da garantia, como quando se perquirir acerca do momento da sua apresentação.

1.2 necessidade de previsão no instrumento convocatório

Dada a literalidade do dispositivo, a exigência da garantia se condiciona a sua ex-pressa previsão no instrumento convocatório. É no ato de abertura da licitação – edital ou carta-convite – que devem restar previstas to-das as regras necessárias à condução do pro-cedimento licitatório e à execução contratual, especialmente quando determinada exigência tem claro impacto na dimensão econômica a ser atribuída à proposta, a qual determinará a contraprestação pecuniária a ser paga pela Administração em razão dos serviços presta-dos pelo particular. Desse modo, “a garantia para contratar, quando pretendida pela Admi-nistração, deve estar prevista no instrumento convocatório, sob pena de tornar inexigível posteriormente”5. Desse entendimento não se esquiva Marçal Justen Filho, quando afirma que, “omisso o ato convocatório, a prestação da garantia não pode ser introduzida em mo-mento posterior”6. Atente-se que a garantia adicional de propostas próximas aos patama-res da inexequibilidade, consoante prescreve o art. 48, § 2º, da Lei nº 8.666/1993, em face da imprevisibilidade da sua ocorrência, aferível apenas quando da situação concre-ta da sessão de julgamento das propostas de preços, prescindiria da previsão no ato con-

4 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 29 ed. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 116.

5 MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e contrato administrativo. 14. ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 224.

6 JUSTEN FILHO, Marçal. Op. cit., p. 691.


vocatório. Não obstante, subsiste incólume a necessidade de previsão no ato convocatório da garantia da proposta e do contrato.

1.3 exigibilidade da garantia

Como dito, a previsão no instrumento convocatório da possibilidade de exigência de garantia contratual junge-se à ideia de exigi-bilidade. Se constante do edital ou da carta--convite, pode a Administração exigir a pres-tação de garantia. No entanto, ainda que pre-vista, poderia o ente público deixar de exigi-la quando da contratação? Um raciocínio inicial poderia redundar em uma resposta positiva, sob o argumento de tal conduta revestir-se de excepcionalidade, devidamente justificada, e para atendimento precípuo do interesse pú-blico. Mas a argumentação não se sustenta. Se, durante a fase interna da licitação e diante da complexidade do objeto, a Administração, por meio de justificativas constantes dos autos do procedimento, asseverou a necessidade de prestação de garantia por parte do contratado, tais circunstâncias dificilmente se modificariam quando da prestação. Ademais, a prestação da garantia significa um encargo maior para o contratado levado em conta quando da for-mulação da proposta para a licitação. Assim, a sua não exigência na contratação implicaria em clara ofensa ao princípio da economicida-de e ao escopo da licitação, a qual se destina à escolha da proposta mais vantajosa (art. 3º, caput, da Lei nº 8.666/1993), haja vista que as propostas seriam objetivamente menores, se não exigida garantia. Ressalte-se que o Tri-bunal de Contas da União já decidiu que o agente público que se omite na exigência da garantia contratual responde pelos prejuízos decorrentes de sua inércia, bem como incide nas penas previstas nos arts. 57 e 58, ambos da Lei nº 8.443/1992 (Acórdão nº 859/2006 do Plenário).

Em verdade, a lei estatuiu uma úni-ca hipótese de explícita compulsoriedade de exigência da garantia, no caso da garantia adicional, descrita no art. 48, § 2º, da Lei

nº 8.666/1993. Mas, confesse-se, de ante-mão, que o dispositivo é de diminuta aplica-bilidade. Veja-se que a norma, por óbvio, de caráter assecuratório, resguarda a posição da Administração contratante em face de uma possível inexequibilidade do preço da propos-ta. Tormentosa na doutrina e na jurisprudência a questão acerca da inexequibilidade do preço da proposta. A lei não oferece critérios obje-tivos para a sua aferição e também não é o caso e o momento de aqui discuti-los. Impor-tante é frisar que a lei (na inclusão feita pela Lei nº 9.648/1998) estatui um caso, de objetiva verificação, acerca da manifesta inexequibi-lidade do preço da proposta, mas adstrito a licitações de tipo menor preço para obras e serviços de engenharia. Diz a regra que con-sideram-se manifestamente inexequíveis as propostas cujos valores sejam inferiores a 70% (setenta por cento) do menor dos seguintes valores: a) média aritmética dos valores das propostas superiores a 50% (cinquenta por cento) do valor orçado pela administração; ou b) valor orçado pela administração. Para garantia do interesse público posto sob a tu-tela da Administração, a lei, na hipótese da eventual classificação de licitante na forma do § 1º do art. 48 (“[...] cujo valor global da pro-posta for inferior a oitenta por cento do menor valor a que se referem as alíneas a e b [...]”), condiciona a celebração do contrato à pres-tação da garantia adicional, cujo valor será, necessariamente, equivalente à diferença entre o montante resultante do cálculo prescrito no § 1º e o valor da proposta feita. Veja-se que o valor final da garantia ainda deve reverên-cia ao limite de cinco por cento do valor do contrato disposto no § 2º do art. 56 da Lei nº 8.666/1993.

1.4 direito do contratado de opção da modali-dade de licitação

Estabelecida a exigência de prestação de garantia pelo instrumento convocatório, com-pete ao contratado, por injunção do art. 56, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, o direito de optar pela espécie de garantia a ser prestada. A lei



explicitamente atribui ao contratado a escolha da modalidade de garantia, podendo livre-mente optar por caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública, seguro-garantia ou fiança bancária. Diógenes Gasparini já elen-cava como vício do edital “indicar ao licitante a modalidade de garantia a ser prestada”7. Des-tarte, havendo cláusula no instrumento convo-catório estabelecendo a espécie de garantia, essa deve ser excluída. Originariamente, o tex-to da Lei nº 8.666/1993, especificamente do § 1º do art. 56, alterando sistemática adotada pelo estatuto revogado (art. 46, § 1º, Decreto--Lei nº 2.300/1986), retirou do contratado o direito de escolha da modalidade de garan-tia a ser prestada, o que não perdurou muito no tempo. A Lei nº 8.883/1994, ao dar nova redação a vários dispositivos da Lei de Licita-ções, devolveu ao contratado o direito que lhe havia sido tolhido. Diante da evolução legis-lativa, não se pode negar que a escolha da modalidade da garantia a ser prestada é di-reito do adjudicatário, ressaltando-se, ainda, que, independentemente da modalidade que se adote, a função permanece essencialmente a mesma, e os eventuais prejuízos experimen-tados pela Administração serão devidamente ressarcidos pelo licitante (dinheiro ou títulos da dívida pública) ou pela instituição garan-tidora (seguro-garantia ou fiança bancária). E também que a escolha da modalidade da garantia é medida afeta à gestão dos negó-cios do licitante, não cabendo à Administração imiscuir-se nessa seara.

Ademais, da mesma forma que não se admite a indicação de modalidade de garan-tia pela Administração, não se pode preten-der, por parte agora do contratado, a opção por outra modalidade que não existente entre aquelas previstas no § 1º do art. 56 da Lei nº 8.666/1993. Nesse sentido, como exem-plo, “não é possível caucionar títulos de cré-dito ou promover garantia pessoal de outra

7 GASPARINI, Diógenes. Instrumento convocatório das licitações. Informativo de licitações e contratos. a. XIII, n. 331, p. 24, jan. 2005.

natureza”8. Convém, ainda, explicitar que “es-sas garantias são alternativas, isto é, a exigên-cia de uma exclui as outras”9.

2 modaLIdadeS de garantIaS

Já se sabe que cabe ao contratado a es-colha da modalidade de garantia a ser pres-tada, entre aquelas prescritas pela lei, que, atualmente, são: caução em dinheiro ou em tí-tulos da dívida pública, seguro-garantia e fian-ça bancária. Tais hipóteses de garantia, aliás, como toda garantia em geral, são de dois ti-pos: pessoal ou fidejussória, “consistindo em que uma pessoa estranha à relação obriga-tória principal se responsabilize pela solução da dívida, caso o devedor deixe de cumprir a obrigação”10; ou real “quando o devedor vin-cula um bem ao pagamento da dívida, con-cedendo ao credor o direito de obtê-lo com o valor daquele”11. Consoante a sua atual re-dação, convivem esses dois tipos de garantias na lei.

2.1 caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública

A Lei nº 8.666/1993, em sua redação original, reeditava uma tradição antiga, oriun-da do Decreto-Lei nº 200/1967, erigindo como primeira modalidade de garantia a pos-sibilidade de prestação de caução em dinhei-ro, em títulos da dívida pública ou fidejussória. Apesar de antiga, a garantia pessoal, também denominada fidejussória, não sobreviveu à Lei nº 8.883/1994, que lhe excluiu da redação do inciso I do art. 56 da Lei nº 8.666/199312.

8 JUSTEN FILHO, Marçal Justen. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 13. ed. São Paulo: Dialética, 2009. p. 692.

9 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo..., p. 220.

10 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 14. ed. Rio Janeiro: Forense, v. IV, 2000. p. 202.

11 GOMES, Orlando. Contratos. 21. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 435.

12 Em realidade, subsiste ainda uma garantia fidejussória, pessoal, que é a fiança bancária, a qual não se encontrava no inciso I,


Ao se falar em caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública, discorre-se sobre caução real. Em verdade, é a única hipótese de caução real constante na lei. Por meio dela, há transferência efetiva da posse de pecúnia ou tí-tulo da dívida pública (coisas, no seu significa-do estritamente jurídico) do particular para a Administração contratante, como garantia ao cumprimento das obrigações contratualmente assumidas. Em não sendo cumprido a conten-to o contrato, o bem caucionado responderá pela eventual existência de débito para com a Administração.

A simplicidade da caução prestada em dinheiro não atrai maiores dúvidas. O parti-cular, como dito genericamente anteriormente, transfere à Administração a posse de nume-rário que servirá à satisfação de um possível prejuízo ao Erário.

Ao lado da caução em dinheiro, subsiste a possibilidade de se utilizar como forma de caução títulos da dívida pública. Como ressoa de sua própria denominação, são títulos re-presentativos de dívida contraída pelo Estado junto ao mercado, em que aquele se propõe a honrá-los (resgatá-los), observadas as condi-ções consignadas no próprio título, como, por exemplo, prazo de resgate, juros e correção monetária. Vê-se que não goza da mesma sin-geleza a prestação de caução em títulos da dívida pública. Ou melhor, até seria simples se se tivesse certeza de liquidez e exigibilidade do título que se pretende trespassar à Adminis-tração. É aqui que adentram os chamados “tí-tulos podres”, títulos antigos, na sua maioria, emitidos até meados do século XX, dos quais não ressoa certeza alguma do valor que osten-tam ou se são plenamente exigíveis na atuali-dade13. Para coibir o uso de tais títulos como garantia do cumprimento da execução de con-tratos administrativos, a Lei nº 11.079/2004,

mas no III do § 1º do art. 56 da Lei nº 8.666/1993, que sempre permaneceu incólume.

13 A jurisprudência tem considerado tais títulos prescritos. A pro-pósito, confira-se: REsp. 975193/SP, Relª Min. Eliana Calmon, 2ª T., J. 19.05.2009, DJe 09.06.2009.

ao dar nova redação ao § 1º do art. 56 da Lei nº 8.666/1993, explicitou que tão só seriam aceitos títulos da dívida pública “emitidos sob a forma escritural, mediante registro em siste-ma centralizado de liquidação e de custódia autorizado pelo Banco Central do Brasil e ava-liados pelos seus valores econômicos, confor-me definido pelo Ministério da Fazenda”.

2.2 Seguro-garantia

A segunda modalidade se consubs-tancia no seguro-garantia, figura contratual vetada quando da redação original da Lei nº 8.666/1993, que retornou por ingerência da Lei nº 8.883/1994. O seguro-garantia não é novidade, sua origem remete ao Decreto-Lei nº 200/1967, sendo reproduzido no Estatuto Jurídico das Licitações e Contratos Administra-tivos (Decreto-Lei nº 2.300/1986); entretanto, não parece ter atraído simpatia quando da pu-blicação da Lei de Licitações14.

O seguro-garantia é conhecido como bid bond, quando se funcionaliza como ga-rantia para participar de licitações (a chamada garantia da proposta), ou como performance bond, quando serve para caucionar a execu-ção do contrato, traduzindo-se como verda-deira garantia contratual15. Por ele pretende-se

14 Consta da Mensagem nº 335, relativa ao veto presidencial as seguintes razões: “1 – Não existe qualquer critério objetivo para orientar o administrador público na fixação do valor da cobertu-ra; 2 – Não há estabelecimento de limite para sua exigência, o que permite uma indesejável e perigosa limitação, pelos agen-tes da Administração Pública, do universo de possíveis licitan-tes, através da fixação arbitrária do montante exigido, segundo sai conveniência subjetiva; 3 – A legislação sobre o assunto exige que as empresas a serem seguradas estejam cadastradas no Instituto de Resseguros do Brasil – IRB, que estabelece por cadastro o limite máximo de concessão de seguro-garantia por empresa, ensejando o conhecimento prévio daquelas empresas que ainda podem atender às exigências de seguro constantes no edital. Este fato possibilitaria a composição de negociações indesejáveis que poderiam comprometer o caráter competitivo das licitações”.

15 Existem outras espécies de seguro-garantia como adiantamen-tos de pagamento (advanced payment bond), retenções de pagamento (retention payment bond), perfeito funcionamento (maintenance bond), aduaneiro, imobiliário, judicial e adminis-trativo, mas que não tocam diretamente ao escopo do presente trabalho.



garantir um montante indenizatório até o limite constante da apólice securitária, o qual res-ponderá pelos prejuízos oriundos do inadim-plemento das obrigações pelo particular, na qualidade de contratado-segurado.

Ao que parece, as dúvidas e cautelas que motivaram o veto presidencial foram dis-sipadas, na medida em que a utilização do seguro-garantia vem ganhando espaço no mercado de contratações públicas.

Comparativamente à fiança bancária, o seguro-garantia parece demonstrar signifi-cativas vantagens, pois, entre outras, garan-te ele a plena execução do objeto contratual, ao contrário da fiança, que apenas responde pelos eventuais prejuízos até o limite do valor afiançado. Ademais, taxas da fiança bancária variam de acordo com o mercado, a partir de indicadores financeiros, enquanto que a variação das taxas do seguro-garantia oscila de acordo com o desempenho econômico--financeiro da empresa; isso, na maioria das vezes, diminui o custo da contratação. Ainda, observa-se no seguro-garantia o comprometi-mento do capital de giro, por se constituir em fonte adicional de crédito para a empresa, en-quanto que a fiança bancária reduz a linha de crédito. Por fim, no seguro-garantia a opera-ção tem por lastro todo o mercado segurador, enquanto na fiança o montante afiançado é avalizado apenas pelo banco emissor, o que, eventualmente, poderia comprometer a ga-rantia da operação.

2.3 Fiança bancária

Genericamente, fiança é garantia de natureza fidejussória, pessoal. É a figura con-tratual acessória a um contrato principal, o qual pretende garantir, por meio da qual uma pessoa (fiador), estranha à relação originária, responsabiliza-se pela satisfação de uma obri-gação na hipótese de inadimplemento do de-vedor principal. Fiança bancária é espécie do gênero fiança, na qual o fiador ostenta uma qualidade especial: é instituição bancária. A

fiança bancária, ontologicamente, não difere da fiança civil. Em verdade, “a fiança bancá-ria é modalidade de fiança convencional for-malizada por instituição financeira”16. Mas ela guarda algumas peculiaridades em relação à tradicional. Uma das principais características do contrato de fiança, remansosamente acei-ta pela doutrina, é a sua gratuidade, ou seja, “à prestação do fiador não corresponde qual-quer contraprestação por parte do credor”17. E essa gratuidade liga-se a outra caracterís-tica, que seria a natureza intuitu personae do contrato de fiança, relativamente quanto à fi-gura do fiador. O fiador, objetivamente, não aceita prestar fiança a qualquer pessoa. O elemento volitivo que o impulsiona à celebra-ção da avença reside na confiança. Ao con-fiar no afiançado (natureza personalíssima do contrato), o fiador compromete, sem almejar qualquer contraprestação de ordem pecuniá-ria (gratuidade), seu patrimônio pessoal para assegurar o adimplemento da obrigação. Mas isso não ocorre nas mesmas linhas no concer-nente à fiança bancária. Na verdade, a fian-ça bancária atrai feição impessoal ao clássico contrato de fiança. Prescindida a relação de confiança, a gratuidade, como característica imanente ao ajuste contratual, não se pode sustentar. Razão porque a relação se torna im-pessoal e onerosa. O fiador bancário apenas acordará ser parte em um contrato de fiança que for remunerado para isso. Outro ponto de discrepância reside no fato de que a fian-ça bancária inadmite o chamado benefício de ordem, expressamente previsto no art. 827 do Código Civil18. Assim, assente o prejuízo para a Administração, a instituição bancária fiadora responde solidariamente, por óbvio, até o limi-te de valor afiançado.

16 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: contratos em espécie. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 413.

17 FIÚZA, César. Direito civil: curso completo. 8. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p. 578.

18 “O fiador demandado pelo pagamento da dívida tem direito a exigir, até a contestação da lide, que sejam primeiro executados os bens do devedor.”


3 montante da garantIa

Em regra, o valor da garantia, segundo a dicção do § 2º do art. 56, não poderá ex-ceder a cinco por cento do valor do contrato. Ainda, diz a lei que a garantia “terá seu valor atualizado nas mesmas condições daquele [o contrato]”. A Lei nº 8.883/1994, responsável pela atual redação do dispositivo, estabeleceu verdadeira relação de paridade entre o con-trato e a garantia, vinculando a atualização do seu valor ao respectivo aumento verificado no ajuste inicial. Não se pode esquecer que garantias representam obrigações acessórias, secundárias, acidentais ao contrato adminis-trativo que, por tal motivo, não se esquivam à regra latina do accessorium sequitur princi-pale. A eventual alteração do contrato deve refletir uma necessária modificação no mon-tante da garantia prestada, seja para acres-cer ou para suprimir, em igual proporção, acompanhando fielmente o objeto contratual. Ademais, o reajuste do contrato, para fins de recomposição do poder aquisitivo da moeda em face da corrosão inflacionária, há que ser o mesmo que “haja sido adotado para atuali-zar os pagamentos referidos no art. 5º da Lei nº 8.666/1993”19.

No concernente ao valor, admite a Lei de Licitações o aumento do limite da garan-tia para até dez por cento na estrita hipótese de obras, serviços e fornecimentos para aquilo que ela qualifica como de grande vulto. Ora, o conceito de obras, serviços e fornecimen-tos de grande vulto é bastante objetivo, não havendo margem para qualquer subjetivismo quanto à grandiosidade do objeto que se pre-tende contratar. A Lei nº 8.666/1993, em in-terpretação autêntica (art. 6º, V), informa que tão só pode ser considerada de grande vulto aquela obra, serviço ou compra, cujo valor es-timado seja superior a 25 (vinte e cinco) vezes o limite estabelecido na alínea c do inciso I

19 PEREIRA JÚNIOR, Jesse Torres. Comentários à lei das licitações e contratações da administração públicas. 6. ed. Rio de Janeiro: 2003. p. 581.

do art. 23 – R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais) –, limite esse que conduz à eleição obrigatória da concorrência ou do pregão como modalidades de licitação20.

Em outros termos, o instrumento convo-catório poderá exigir garantia para a execução de contrato até o percentual máximo de 10% (dez por cento) para obras, serviços e forneci-mentos, cujo valor exceda R$ 37.500.000,00 (trinta e sete milhões e quinhentos mil reais). Frise-se que apenas isso não basta para ex-cepcionar a regra que limita a garantia em 5% (cinco por cento). Não é qualquer obra, ser-viço e fornecimento, que encontre abrigo no limite legal, que autoriza o aumento do per-centual da garantia a ser prestada. Segundo a redação dada ao § 3º do art. 56 pela Lei nº 8.883/1994, o objeto contratual deve en-volver alta complexidade técnica e riscos finan-ceiros consideráveis objetivamente comprova-dos por meio de parecer técnico, o qual deve ser aprovado pela autoridade competente.

Ainda, produz efeitos sobre o valor da garantia prestada o previsto no § 5º do art. 56 da Lei nº 8.666/1993, que apregoa que, “nos casos de contratos que importem na entrega de bens pela Administração, dos quais o con-tratado ficará depositário, ao valor da garan-tia deverá ser acrescido o valor desses bens”.

4 momento de PreStação da garantIa

E qual o momento ideal para a pres-tação da garantia? Responda-se, de plano, que a lei não elege um momento específico e único. Por imperativo lógico, tendo em vista que a garantia tem por escopo a salvaguar-da do interesse público quando da execução do contrato, ela deveria se funcionalizar como condição da celebração do contrato. Assim, a apresentação da garantia ocorreria “pre-viamente à assinatura do contrato, conforme

20 Trinta e sete milhões e quinhentos mil reais, eis o vulto que a lei qualifica de grande para elastecer o montante da garantia contratual.



estabelece o art. 40, II, c/c o art. 56, caput, da Lei nº 8.666/1993”, conforme jurisprudên-cia do Tribunal de Contas da União21. Apesar disso, em atenção à razoabilidade e principal-mente à prática corrente disseminada entre as instituições bancárias e securitárias que, de ordinário, exigem para a concessão de fiança bancária ou seguro-garantia a apresentação do instrumento contratual devidamente assina-do, há que fazer uma leitura mais crítica da lei. Em verdade, como inexiste vedação expressa, não há, ao que parece, óbice à prestação da garantia no decorrer da execução do contrato, desde que previsto no instrumento contratual. A Lei nº 8.666/1993 traz como cláusula ne-cessária ao contrato administrativo a que esta-belece “as garantias oferecidas para assegurar sua plena execução, quando exigidas” (art. 5º, VI). Assim, esse dispositivo contratual pode as-sinalar um prazo razoável para a prestação da garantia, sob pena de inexecução parcial do contrato (art. 77 c/c art. 78, I, ambos da Lei nº 8.666/1993), a autorizar a rescisão unilateral do contrato (art. 79, I, da Lei nº 8.666/1993), com as sanções a ela corre-latas (art. 87 da Lei nº 8.666/1993). Ademais, ressalte-se que “a discricionariedade, no que se refere às garantias, não se limita à escolha de fazer ou não tal exigência, também recai sobre a decisão acerca do momento que de-verá o particular prestar tal garantia”22.

5 SuBStItuIção da garantIa

Diante do direito do contratado à esco-lha da modalidade da garantia, não se pode negar ao mesmo o direito de substituí-la du-rante a execução do contrato. A própria Lei de Licitações prevê expressamente a possibili-dade de alteração contratual, por acordo das partes, “quando conveniente a substituição da

21 Acórdão nº 1.634/2004-Plenário do TCU. Em igual sentido: Acórdão nº 1.573/2008-Plenário do TCU.

22 BIANCOLINI, Adriano. Momento para a apresentação da ga-rantia de execução contratual. Revista Zênite – Informativo de Licitações e Contratos (ILC), Curitiba: Zênite, n. 213, p. 1116, nov. 2011.

garantia da execução” (art. 65, II, a). Apesar de prevista como causa de alteração bilateral do contrato administrativo, a substituição da garantia é medida cuja iniciativa parte do con-tratado e da qual a Administração, de ordiná-rio, não pode negar. A conveniência, no caso, se alinha ao lado do contratado, cabendo à Administração verificar apenas se a mesma se encontra entre aquelas previstas no § 1º do art. 56, se é suficiente e se se reveste das for-malidades legais exigidas à espécie.

6 LIBeração ou reStItuIção da garantIa

Liberação ou restituição da garantia sig-nifica a sua devolução àquele que a prestou, quando ela não mais se faz necessária. A lei, diversamente do regramento anterior23, elege um único instante para que isso ocorra, ou seja, o momento imediatamente ulterior à exe-cução do contrato. Ora, a derradeira fase da execução contratual se dá com o recebimento definitivo do seu objeto. O recebimento defini-tivo, para obras e serviços (art. 73, I, b, da Lei nº 8.666/1993), ou para compras e locações de bens (art. 73, II, b, Lei nº 8.666/1993), sig-nifica agregação do objeto contratual ao pa-trimônio da Administração Pública contratante. Além dessa incorporação, pelo recebimento definitivo a Administração testifica a regulari-dade da execução contratual, desonerando o contratado dos encargos assumidos quando da formação da relação contratual.

Quando prestada em dinheiro, a lei obri-ga que se restitua o valor da garantia, acres-cido da devida atualização monetária (art. 65, § 4º, in fine, Lei nº 8.666/1993). Acaso seja indevidamente retida pela Administração após a plena execução do contrato, responderá ela pelo seu valor, acrescido, por óbvio, da res-pectiva atualização monetária e, no caso, de juros de mora.

23 O § 3º do art. 46 do Decreto-Lei nº 2.300/1986 possibilitava a restituição da garantia proporcionalmente ao cumprimento do contrato, no entanto, tal faculdade foi eliminada pelo Decreto nº 2.348/1987.


Cumpre atentar, conforme já referencia-do, que a devolução da garantia se dá após o recebimento definitivo do objeto contratual, caso que traduz a extinção normal do contra-to. Em outros termos, entregue e recebido o objeto, tem-se por encerrada da relação con-tratual, fazendo jus o contratado à restituição da caução. Ocorre que a devolução da ga-rantia não se adstringe a esse estrito caso. Por injunção da própria Lei de Licitações (art. 79, § 2º, I), quando da rescisão do contrato ad-ministrativo, hipótese de rompimento anômalo do vínculo jurídico-obrigacional, com funda-mento nos incisos XII a XVII do art. 78, sem que haja a comprovação de culpa do contratado, tem ele direito à devolução da garantia pres-tada.

Outra questão que surge no concer-nente à restituição da garantia seria a sua de-volução parcial ainda no curso da execução contratual. Ou seja, caso cumprido parte do contrato, poderia o contratado pleitear a de-volução parcial da garantia prestada, propor-cionalmente aquilo que já restou adimplido? Ao que parece, não. Como dito, a garantia contratual se funcionaliza para assegurar a execução do contrato, repondo ao patrimô-nio da Administração o eventual prejuízo ex-perimentado, seja pelo inadimplemento de determinada obrigação contratual, seja pelo cumprimento de certa prestação em dissonân-cia com o instrumento convocatório. Enfim, é medida assecuratória da integral execução do contrato, devendo permanecer, em sua totali-dade, com a Administração até o término da avença, com o recebimento em definitivo do objeto.

7 Perda da garantIaNa hipótese de descumprimento total ou

parcial do contrato, que importe em prejuízo

ao Erário, ou quando da aplicação de multa não recolhida pelo contratado, pode a Admi-nistração promover a execução da garantia. Viu-se anteriormente que, quando há rescisão do ajuste sem culpa do contratado, o que se tem é a devolução da garantia. Agora, em se tratando de rescisão unilateral do contrato (art. 79, I, da Lei nº 8.666/1993), que sem-pre se dá em razão da conduta do contratado, tem-se como consequência a execução da ga-rantia, para ressarcimento da Administração, relativamente aos valores das multas e das in-denizações a ela devidos (art. 80, III, da Lei nº 8.666/1993). E, uma vez excutida a ga-rantia contratual, impõe-se o seu reforço, “sob pena de rescisão por culpa do inadimplente”24.

concLuSÕeSAs garantias se prestam a assegurar a

hígida execução do contrato, constituindo--se em medida preventiva quanto a eventuais danos experimentados pela Administração no transcurso contratual. Sua exigência é discri-cionária, mas, dado o seu caráter restritivo, deve restar motivada a sua adoção, bem como expressamente prevista sua exigibilida-de no instrumento convocatório. Admite-se a prestação de garantia apenas naquelas moda-lidades previstas na lei (caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública, seguro-garantia, fiança bancária), sendo a escolha da espécie de garantia direito do contratado. Não exis-te a definição legal de um momento para a prestação de garantia, devendo o contrato de-finir um prazo razoável para sua efetivação. A restituição da garantia se dá após o término da execução contratual, com o recebimento em definitivo do objeto do contrato. Na ocor-rência do descumprimento total ou parcial do contrato, que importe em prejuízo ao Erário, a garantia será executada para o ressarcimento dos eventuais danos.

24 MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e contrato..., p. 225.

53


marco regulatório do Petróleo e o regime Jurídico das con-cessões do Pré-Sal

ELISSON PEREIRA DA COSTADoutorando em saúde Ambiental pela usp, mestre em Direito Ambiental pela universidade

Católica de santos, Especialista em Direito pela fGv, professor universitário de Direito Adminis-trativo e Ambiental, professor de Direito Administrativo de Cursos preparatórios para Concursos públicos, Advogado Concursado da petrobras transporte s/A. Autor de diversas obras jurídicas.

rEsumo: A descoberta recente de jazidas de petróleo na camada pré-sal impulsionou a indústria petrolífera brasi-leira e a necessidade de estabelecimento de um novo marco regulatório para o setor. As novas rodadas de licita-ção de petróleo e gás realizadas pela Agência Nacional do Petróleo são um importante elemento para a retomada do crescimento do País. O pré-sal demandará grande número de serviços, além de estimular o investimento em tecnologia e infraestrutura. Por isso, é fundamental o entendimento do panorama legal existente no País, bem como analisar os sistemas de concessão para exploração de petróleo e o papel de cada um dos envolvidos no sistema vigente.

pALAvrAs-ChAvE: Petróleo; concessões; marco legal; pré-sal.

sumÁrio: Introdução; 1 O petróleo na Constituição Federal; 2 A camada pré-sal e o sistemas de exploração vigentes; 3 Discussão; Conclusão; Referências.

Introdução

A descoberta da chamada camada pré-sal tem sido um impulso para as pers-pectivas de projeção do Brasil no cenário econômico e geopolítico internacional. Dois grandes grupos de países compõem o panorama da indústria do petróleo: aque-les que possuem grandes jazidas e os que detêm um expressivo mercado consumidor.

A grande vantagem do Brasil é con-gregar esses dois fatores, ou seja, há gran-des reservas, alta tecnologia em petróleo, base industrial diversificada e um vasto mercado consumidor. Desse modo, fez-se necessário o estabelecimento de um marco

regulatório da atividade de exploração de petróleo e gás natural na área do pré-sal, além de outras consideradas estratégicas.

Para se ter uma ideia, no ano de 2008, a produção mundial de petróleo foi de 86 milhões de barris por dia e a proje-ção para 2030 é de 31 milhões de barris/dia, ou seja, se não houver novas desco-bertas. Por outro lado, em 2030 a deman-da global por petróleo será de 160 milhões de barris/dia1.

1 Disponível em: www.mma.gov.br.


Como se vê, o pré-sal representa opor-tunidade de desenvolvimento do País, por isso a necessidade de definição de sistemas de ex-ploração que garantam a conversão dos re-cursos provenientes dessas riquezas em bene-fício da população brasileira.

O marco regulatório do petróleo, con-forme será visto adiante, consiste em um con-junto de instrumentos jurídicos que tem como objetivo regular as atividades relacionadas ao setor e criar processos de fiscalização e con-trole dessas atividades.

Diante desse contexto, o objetivo geral desse artigo é discutir a legislação do setor petrolífero e o objetivo específico é analisar o marco regulatório do petróleo em vigor no País. Para tanto, os referenciais teóricos se-rão o conceito de concessão e partilha, além dos regimes jurídicos aplicáveis à atividade de exploração de petróleo e gás. Os referen-ciais legais serão a Constituição Federal de 1988, as Leis nºs 9.478/1997; 12.276/2010; 12.304/2010 e 12.351/2010.

1 o PetrÓLeo na conStItuIção FederaL e LegIS-Lação ordInÁrIa

A Constituição Federal de 1988 trata da temática relativa ao petróleo em 3 artigos. O primeiro deles é o art. 20 que elenca os bens da União e nos incisos V e IX consideram-nos, respectivamente, como os recursos naturais da plataforma continental (porção de território submersa) e os recursos minerais, inclusive do subsolo.

O art. 176 refere-se ao sistema de explo-ração ao disciplinar que as jazidas e recursos naturais pertencem à União, cuja exploração pode ser por meio de concessão/autorização a empresas privadas. Vejamos:

Art. 176. As jazidas, em lavra ou não, e de-mais recursos minerais e os potenciais de energia hidráulica constituem propriedade distinta da do solo, para efeito de exploração ou aproveitamento, e pertencem à União, ga-

rantida ao concessionário a propriedade do produto da lavra.

§ 1º A pesquisa e a lavra de recursos minerais e o aproveitamento dos potenciais a que se refere o caput deste artigo somente poderão ser efetuados mediante autorização ou con-cessão da União, no interesse nacional, por brasileiros ou empresa constituída sob as leis brasileiras e que tenha sua sede e administra-ção no País, na forma da lei, que estabelecerá as condições específicas quando essas ativi-dades se desenvolverem em faixa de frontei-ra ou terras indígenas. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 6, de 1995)

§ 2º É assegurada participação ao proprietá-rio do solo nos resultados da lavra, na forma e no valor que dispuser a lei.

§ 3º A autorização de pesquisa será sempre por prazo determinado, e as autorizações e concessões previstas neste artigo não po-derão ser cedidas ou transferidas, total ou parcialmente, sem prévia anuência do poder concedente.

Já o art. 177 trata do monopólio da União das atividades relacionadas à pesquisa e à lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos; refinação do petróleo nacional ou estrangeiro; importação e exportação dos produtos e derivados básicos resultantes das atividades previstas nos incisos anteriores; transporte marítimo do petróleo bruto de origem nacional ou de derivados básicos de petróleo produzidos no País, bem assim o transporte, por meio de conduto, de petróleo bruto, seus derivados e gás natural de qualquer origem; pesquisa, a lavra, o en-riquecimento, o reprocessamento, a industria-lização e o comércio de minérios e minerais nucleares e seus derivados, com exceção dos radioisótopos cuja produção, comercialização e utilização poderão ser autorizadas sob regi-me de permissão, conforme as alíneas b e c do inciso XXIII do caput do art. 21 da Constituição Federal.

Esse mesmo artigo permitiu a flexibiliza-ção desse monopólio no sentido de autorizar



a União a contratar com empresas estatais ou privadas a realização das atividades previstas nos seus incisos I a IV observadas as condições estabelecidas em lei. No que diz respeito à le-gislação ordinária, apenas a título de registro histórico, vale a pena mencionarmos a Lei nº 2.004/1953, que dispôs sobre a política nacional do petróleo, definiu as atribuições do Conselho Nacional do Petróleo e instituiu a sociedade por ações Petróleo Brasileiro Socie-dade Anônima – Petrobras.

Essa lei foi revogada pela Lei nº 9.478/1997, conhecida como Lei do Pe-tróleo, que preservou o monopólio da União para as atividades de exploração, produção, refino, transporte marítimo, importação e ex-portação, todavia, como dito anteriormente, permitindo a entrada de empresas da inicia-tiva privada de modo a criar competitividade em todas as etapas da indústria do petróleo e do gás natural.

A Lei nº 9.478/19972 institui o Conselho Nacional de Política Energética (CNPE), que fixou os princípios e os objetivos da política energética, importante marco sob a ótica ins-titucional. Além disso, a Lei do Petróleo criou a Agência Nacional do Petróleo (ANP) como órgão regulador e fiscalizador da indústria, responsável pelas licitações para a outorga dos contratos de concessões e exploração e produção de petróleo e gás natural.

Resumidamente é esse o panorama le-gal para a questão. Passemos adiante para análise dos sistemas de concessão e partilha existentes e o modelo adotado pelo Brasil.

2 a camada PrÉ-SaL e oS SIStemaS de eXPLora-ção vIgenteS

A camada pré-sal, em linhas gerais, pode ser definida como uma porção do sub-solo que está sob uma camada de sal e atinge uma extensão de 149 mil quilômetros quadra-

2 Lei nº 9.478/1997.

dos. A figura a seguir ilustra com clareza a ca-mada pré-sal.

Imagem: www.apolo11.com

Dos 149 mil quilômetros quadrados des-sa camada, 107 mil se encontram em território nacional, o que faz dessa região um ponto es-tratégico importante, demandando uma regu-lação para a sua exploração dado o seu baixo risco geológico e o alto potencial produtivo.

Sendo assim, um dos objetivos do mar-co regulatório é proporcionar uma melhor gestão do Estado sobre esses recursos, e os instrumentos legais definidos para o regime de exploração são as Leis nºs 12.276/2010; 12.304/2010 e 12.352/2010.

Antes de adentrarmos na análise de cada um desses diplomas legais, é importante saber como funcionam os diversos regimes de sistemas existentes no mundo.

De fato, cada país pode adotar um sis-tema para exploração de seus recursos natu-rais. Atualmente, três são os sistemas existentes no mundo: concessão, partilha de produção e prestação de serviços.

O sistema de concessão é aquele em que as atividades são realizadas por conta e risco do concessionário, observada a legis-lação vigente, sem que haja interferência do Estado na exploração e produção. Nesse regi-me, em caso de descoberta de novas jazidas, o petróleo extraído pertence ao concessioná-


rio, após o pagamento de royalties e outras participações governamentais.

No sistema de partilha, a empresa (ou consórcio) que executa as atividades de ex-ploração assume o risco exploratório, e na hipótese de obtenção de êxito seus investi-mentos são ressarcidos em óleo (óleo-custo). O lucro da atividade ocorre da dedução dos investimentos e custos de produção da recei-ta total. Esse valor é convertido no chamado óleo-lucro, que será dividido entre a empresa (ou consórcio) e o Estado. Esse é um sistema adotado em países com abundantes reservas de baixo risco exploratório.

O chamado regime de prestação de ser-viços é aquele em que se contrata uma empre-sa para realizar as atividades de exploração e produção, cuja remuneração será paga se-gundo metodologias contratuais predefinidas. Nesse modelo, a produção é propriedade do Estado.

Vale dizer que é possível, ainda, a com-binação desses modelos, possibilitando um sistema misto com maior controle do Estado sobre as atividades de exploração e produção.

No Brasil, até meados de 2010, o siste-ma adotado era o da Lei nº 9.478/1997, ou seja, concessão, por meio de leilões realiza-dos pela Agência Nacional do Petróleo para as atividades de exploração e produção no qual empresas públicas e privadas disputavam lotes, visando à assinatura de contratos de concessão.

Naquele sistema, era declarada vence-dora a empresa que obtivesse a maior pon-tuação em três fatores: bônus de assinatura (valor em dinheiro ofertado à União pelo direito de assinar o contrato de concessão); índice de nacionalização dos equipamentos e serviços e programa de trabalho mínimo a ser exigido. As-sim, a empresa vencedora realizava as ativida-des definidas no contrato por sua conta e risco, sendo proprietárias do produto explorado.

Ressalta-se que os contratos licitados sob égide dessa legislação e vigentes não fo-ram alcançados pelo marco regulatório, que se deu apenas com relação a áreas da cama-da pré-sal até então não licitadas.

Atualmente, o sistema adotado no País é o da partilha de produção e cessão onerosa, além do sistema de concessão praticado em áreas já licitadas e que não fazem parte da província do pré-sal.

A partilha de produção é prevista na Lei nº 12.351/20103. Trata-se de um sistema em que os riscos das atividades de exploração são assumidos pelos contratados que somente se-rão ressarcidos, em caso de descobertas co-merciais, por meio do óleo-custo. O restante da produção, chamado de óleo-lucro, é divi-dido entre a União e a empresa contratada (ou consórcio).

De acordo com a definição trazida pelo art. 2º da Lei nº 12.351/2010, a partilha de produção é o regime de exploração e produ-ção de petróleo, de gás natural e de outros hidrocarbonetos fluidos no qual o contratado exerce, por sua conta e risco, as atividades de exploração, avaliação, desenvolvimento e pro-dução e, em caso de descoberta comercial, adquire o direito à apropriação do custo em óleo, do volume da produção correspondente aos royalties devidos, bem como de parcela do excedente em óleo, na proporção, condi-ções e prazos estabelecidos em contrato.

O sistema brasileiro prevê a possibili-dade de a União celebrar contratos de duas maneiras: a primeira é exclusivamente com a Petrobras e a segunda é a partir de licitações com livre participação das empresas, sendo atribuído à Petrobras percentual mínimo de 30% de participação em todos os consórcios.

Na partilha de produção a Petrobras será operadora em todos os blocos (isoladamente ou em conjunto com terceiros) e a União não

3 Lei nº 12.351/2010.



assumirá os riscos das atividades de explora-ção, avaliação, desenvolvimento e produção decorrentes dos contratos de partilha de pro-dução (arts. 4º e 5º da Lei nº 12.351/2010).

Dessa forma, o sistema de partilha de produção fica assim esquematizado:

Destaca-se, ainda, que a Lei nº 12.351/2010 criou o Fundo Social – FS, de natureza contábil e financeira, vinculado à Presidência da República, com a finalidade de constituir fonte de recursos para o desenvol-vimento social e regional, na forma de pro-gramas e projetos nas áreas de combate à pobreza e de desenvolvimento da educação, cultura, esporte, saúde pública, meio ambien-te, mitigação e adequação das mudanças cli-mática, entre outras, consoante o art. 47.

A receita desse fundo, de acordo com o art. 49 da lei supracitada, provem de: parcela do valor do bônus de assinatura destinada ao FS pelos contratos de partilha de produção; parcela dos royalties que cabe à União, dedu-zidas aquelas destinadas aos seus órgãos es-pecíficos, conforme estabelecido nos contratos de partilha de produção, na forma do regula-mento; receita advinda da comercialização de petróleo, de gás natural e de outros hidrocar-bonetos fluidos da União, conforme definido em lei; os royalties e a participação especial das áreas localizadas no pré-sal contratadas sob o regime de concessão destinados à admi-nistração direta da União, observado o dispos-to nos §§ 1º e 2º deste artigo; os resultados de aplicações financeiras sobre suas disponi-bilidades; e outros recursos destinados ao FS por lei.

O outro regime é o da cessão onero-sa (Lei nº 12.276/2010)4, em que a União a cede onerosamente à Petróleo Brasileiro S.A. – Petrobras o exercício das atividades de pes-quisa e lavra de petróleo, de gás natural e de outros hidrocarbonetos fluidos de que trata o inciso I do art. 177 da Constituição Federal, até o limite de 5 bilhões de barris de petróleo e gás natural (art. 1º).

Essa cessão será por dispensa de licita-ção e a Petrobras terá a titularidade do pe-tróleo, gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos produzido. Importa destacar que, neste caso, a Petrobras é quem arca com todos os custos, além de assumir os riscos de produção.

Nas outras áreas (aquelas que não são estratégicas ou do pré-sal), o regime será o da concessão em que a Petrobras pode ser ou não a operadora, atuando isoladamente ou em parcerias, sempre por meio de licitação, ou a atividade será exercida por terceiros que serão os operadores, também sendo necessá-ria a licitação.

Por fim, completa o marco regulatório do pré-sal a Lei nº 12.304/20105, que autori-za o Poder Executivo a criar a empresa pública denominada Empresa Brasileira de Adminis-tração de Petróleo e Gás Natural S.A. – Pré-Sal Petróleo S.A. (PPSA).

Trata-se de uma nova estatal, com ca-pital 100% da União, que tem por objeto a gestão dos contratos de partilha de produção celebrados pelo Ministério de Minas e Energia e a gestão dos contratos para a comercializa-ção de petróleo, de gás natural e de outros hidrocarbonetos fluidos da União (art. 2º da Lei nº 12.304/2010).

Essa empresa cuida dos interesses da União nos contratos de partilha, além de par-ticipar de decisões, monitorar e auditar investi-mentos e custos relacionados a esses contratos

4 Lei nº 12.276/2010.

5 Lei nº 12.304/2010.


(art. 4º da Lei nº 12.304/2010). Os recursos da PPSA são oriundos, basicamente, de rendas provenientes da gestão dos contratos de parti-lha de produção, inclusive parcela que lhe for destinada do bônus de assinatura relativo aos respectivos contratos e rendas provenientes da gestão dos contratos que celebrar com os agentes comercializadores de petróleo e gás natural da União, entre outros elencados no art. 7º da Lei nº 12.304/2010).

3 dIScuSSãoNão há dúvidas de que a exploração

dos recursos existentes no pré-sal promoverá o desenvolvimento da cadeia produtiva de pe-tróleo e gás natural do País. Todavia, a ques-tão que se trava é saber se o modelo jurídico adotado pelo Brasil é o mais adequado para se evitar a chamada “maldição do petróleo” ou “doença holandesa”.

O fenômeno anteriormente menciona-do ocorre quando o fluxo repentino de receita gerado pelo petróleo leva a uma valorização da moeda local, tornando outros setores da economia, como, por exemplo, agricultura e outras indústrias não petrolíferas, menos com-petitivos no mercado mundial.

Ao lado dessa discussão há posiciona-mentos no sentido de que esse novo marco re-gulatório apresentaria inconstitucionalidades no sentido de concessão de privilégios à Petro-bras; que o sistema de partilha não assegura maiores rendas à União do que o regime de concessão; o fundo social não contará com recursos a curto prazo e, via de consequência, não haverá benefício à população em geral.

Apesar das críticas, entendemos que o marco regulatório idealizado pela nova legis-lação é positivo, por diversos fatores, tanto de ordem econômica quanto de social e jurídica.

Esse novo marco legal traz segurança ao setor. O contexto atual é diferente do vivido em 1997, que adotou o modelo de concessão, pois os blocos de exploração tinham um alto risco e baixa rentabilidade. O regime agora

adotado permite um maior controle da explo-ração (partilha e cessão onerosa), além de tra-zer a possibilidade de distribuição equânime dos recursos para a sociedade brasileira com o Fundo Social. Além disso, houve respeito a todos os contratos anteriormente celebrados.

concLuSãoÉ inegável a importância estratégica e

geopolítica dos recursos da província do pré--sal na economia do País. Por isso, sa lutar foi a regulação jurídica dos recursos ali existentes.

Ao longo do artigo ficou esclarecido que no pré-sal e áreas estratégicas os sistemas adotados são o da partilha de produção e ces-são onerosa, ao passo que nas demais áreas permanece a concessão.

Do novo modelo apresentado não se vislumbra inconstitucionalidades. O regime de partilha atende ao interesse público, além dis-so, a nova legislação trouxe segurança jurídica ao setor na medida em que preservou os con-tratos firmados no modelo anterior.

A criação da Empresa Brasileira de Ad-ministração de Petróleo e Gás Natural S.A. – Pré-Sal Petróleo S.A. (PPSA) foi fundamental, pois os novos contratos de partilha precisam de gestão governamental técnica e qualificada e esse é um dos objetivos da nova estatal.

Por fim, um ponto importante no novo marco legal foi a instituição do Fundo Social que possibilita a reversão dos recursos advindos da exploração em benefício da coletividade.

reFerÊncIaSBRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1998.

______. Lei nº 9478/1997.

______. Lei nº 12.276/2010

______. Lei nº 12.304/2010

______. Lei nº 12.351/2010.

Disponível em: www.mma.gov.br. Acesso em: 21 jul. 2013, às 13h.

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cancelamento do registro de Preços: os Limites para aplica-ção (e extensão) da Penalidade de “Suspensão temporária de Participação em Licitação e Impedimento de contratar com a administração” que Implique no cancelamento do registro de Preços do Beneficiário da ata

FLAVIA DANIEL VIANNAAdvogada Especialista e instrutora na área das Licitações e Contratos Administrativos, pós-Gra-

duada em Direito Administrativo pela pontifícia universidade Católica de são paulo (puCsp), Coordenadora técnica e Consultora Jurídica da vianna & Consultores Associados Ltda. Autora

e coautora de obras sobre o tema.

sumÁrio: 1 Análise do cancelamento do registro de preços frente ao Novo Regulamento nº 7.892/2013; 2 O alcance da previsão constante no art. 20, inciso IV, do Decreto nº 7.892/2013.

1 anÁLISe do canceLamento do regIStro de PreçoS Frente ao novo reguLamento nº 7.892/2013

Os arts. 20 e 21 do novo Decreto nº 7.892/2013 disciplinam as hipóteses de cancelamento do registro. O cancela-mento não tem natureza de punição; é, na realidade, providência administrativa, de forma que, dependendo do motivo do cancelamento, concomitantemente ao can-celamento, o fornecedor também sofrerá punição (se for caso para sua aplicação).

O Órgão Gerenciador é o único competente para efetuar o cancelamento do registro, devendo abrir ao beneficiário da ata a possibilidade de contraditório e

ampla defesa antes de proceder ao cance-lamento.

Vejamos as hipóteses de cancela-mento do registro, trazidas pelo Decreto nº 7.892/2013:

Se o fornecedor descumprir as condi-ções da ata de registro de preços.

Neste caso, havendo o descumpri-mento da ARP pelo fornecedor, além do cancelamento do registro, que trata de pro-vidência administrativa (de caráter não pu-nitivo), o fornecedor inadimplente deverá sofrer também a sanção prevista no edital.

Quando o fornecedor não retirar a nota de empenho ou instrumento equiva-


lente no prazo estabelecido pela Administra-ção, sem justificativa aceitável.

A Administração deverá fornecer oportu-nidade ao beneficiário de apresentar justifica-tiva para a não retirada da NE ou equivalente no prazo estipulado. Caso a justificativa não seja aceitável, o fornecedor terá seu registro cancelado e, também, deverá sofrer a sanção administrativa prevista no edital.

Não aceitar reduzir o seu preço registrado, na hipótese de este se tornar superior àqueles praticados no mercado.

Neste caso, o fornecedor será liberado do compromisso, com o consequente cancela-mento de seu registro, mas sem aplicação de qualquer penalidade, pois é seu direito não efetuar a redução nesta hipótese.

Sofrer sanção prevista nos incisos III ou IV do caput do art. 87 da Lei nº 8.666, de 1993, ou no art. 7º da Lei nº 10.520, de 2002.

Em relação ao cancelamento da Ata de Re-gistro de Preços, o novo regulamento trouxe mais uma hipótese no rol anterior. Trata-se do cancelamento da ARP caso o fornecedor registrado venha a sofrer “sanção prevista nos incisos III ou IV do caput do art. 87 da Lei nº 8.666, de 1993, ou no art. 7º da Lei nº 10.520, de 2002”. Ou seja, o fornecedor terá seu registro cancelado quando sofrer as penalidades de “suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com determinado órgão ou entida-de”, “declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública” ou “impedimento de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Muni-cípios”. Por isso é essencial, quando o for-necedor sofra alguma penalidade contratual aplicada por órgão participante ou carona, que estes comuniquem o gerenciador, pois tais penalizações irão gerar reflexos na ata de registro, como o cancelamento do registro do fornecedor penalizado.

Razões de Interesse Público (fato super-veniente, decorrente de caso fortuito ou força

maior, devidamente comprovados, que preju-dique o cumprimento da ata).

A Administração deverá comprovar tais eventos supervenientes que justifiquem a ne-cessidade do cancelamento do registro. Inexis-tindo culpa do fornecedor, não há que se falar em aplicação de penalidade.

f) Solicitado pelo fornecedor na ocorrên-cia de fato superveniente (decorrente de caso fortuito ou força maior) que comprometa a execução.

Nesta hipótese, o fornecedor detentor do preço registrado é quem solicita o cancela-mento de seu registro, ao órgão gerenciador, demonstrando a ocorrência do fato superve-niente, decorrente de caso fortuito ou força maior. Também neste caso, efetivamente ine-xistindo culpa do fornecedor, não lhe será apli-cada nenhuma penalidade.

Por fim, estabelece o parágrafo único do art. 20 do regulamento que, no caso do cancelamento do registro nos incisos I, II e IV (ou seja, as hipóteses de cancelamento, no caso de descumprimento das condições da ata de registro de preços, não retirara da nota de empenho ou instrumento equivalente no prazo estabelecido pela Administração, sem justificativa aceitável, ou, sofrer sanção pre-vista nos incisos III ou IV do caput do art. 87 da Lei nº 8.666, de 1993, ou no art. 7º da Lei nº 10.520, de 2002), o cancelamento do registro depende da formalização por despa-cho do órgão gerenciador. Mas o contraditó-rio e a ampla defesa, apesar de uma primeira leitura levar à interpretação de que só seriam necessários nesses três incisos, orientamos a que seja concedido em qualquer dos casos de cancelamento do registro, uma vez que é direito do fornecedor poder manifestar enten-dimento contrário, inclusive juntando aos au-tos fatos que não sejam de conhecimento da Administração, o que pode levar, inclusive, à alteração da medida do cancelamento. Assim, o contraditório e a ampla defesa deverão sem-



pre ser concedidos, em qualquer hipótese de cancelamento.

2 o aLcance da PrevISão conStante no art. 20, IncISo Iv, do decreto nº 7.892/2013

Como visto, o inciso IV do art. 20 do novo regulamento federal trouxe a seguinte hipótese para o cancelamento do registro de preços:

Art. 20. O registro do fornecedor será cance-lado quando:

[...]

IV − sofrer sanção prevista nos incisos III ou IV do caput do art. 87 da Lei nº 8.666, de 1993, ou no art. 7º da Lei nº 10.520, de 2002.

As sanções mencionadas pelo inciso são as seguintes:

Lei nº 8.666/1996, Art. 87:

• III − suspensão temporária de partici-pação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;

• IV − declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administra-ção Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabi-litação perante a própria autoridade, que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos pre-juízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.

Lei nº 10.520/2007:

• Art. 7º: [...] impedido de licitar e con-tratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios e, será descre-denciado no Sicaf, ou nos sistemas de cadastramento de fornecedores do

Estado ou Município que aplicou a sanção.

Conforme doutrina majoritária, a pe-nalidade de suspensão constante do inciso III do art. 87 da Lei nº 8.666/1993 tem aplica-ção apenas ao órgão ou entidade que apli-cou a penalidade (ou seja, se a Prefeitura do Município de São Caetano do Sul aplica esta penalidade de suspensão, a validade é restri-ta à Prefeitura de São Caetano do Sul). Já a declaração de inidoneidade constante do in-ciso IV do art. 87 tem sua validade estendida a toda a Administração Pública, isto é, a todos os órgãos e entidades de todo território na-cional (todo o Brasil)1. E, quanto à sanção do art. 7º da Lei Nacional do Pregão, o impedi-mento tem aplicabilidade da esfera federativa que aplicou a sanção (ou seja, se aplicada por um ente municipal, naquele Município; se Es-tadual, no respectivo Estado, e, se Federal, no âmbito da União).

Ocorre que o novo regulamento dis-põe que o beneficiário da ata terá seu registro cancelado, quando sofrer qualquer uma das penalidades anteriormente citadas. Vejamos: Imagine que determinada empresa, vencedora de licitação processada por registro de preços, tem seu preço registrado em Ata de determina-da universidade federal (órgão gerenciador). Esta mesma Ata de Registro de Preços possui, como órgãos participantes, órgãos também da esfera federal e, por exemplo, dos Estados da Bahia e Rio de Janeiro. Não há, neste exem-

1 Vale lembrar que, no próprio Tribunal de Contas da União, o entendimento encontra-se, também, pacificado. Isso porque o entendimento do TCU sempre foi taxativo no sentido de que a suspensão (art. 87, III) aplica-se apenas ao órgão/entidade que a aplicou (Administração) e a declaração de inidoneidade (art. 87, IV) a toda a Administração Pública (todo território Na-cional). Mas, como o Acórdão nº 2.218/2008, 1ª Câmara, adotou o posicionamento de que tanto a suspensão como a declaração de inidoneidade seriam aplicáveis em toda a Ad-ministração Pública (e, posteriormente a este Acórdão, o TCU alternava seus posicionamentos nas orientações posteriores), a polêmica foi pacificada a partir do Acórdão nº 3.243/2012, Plenário, o qual retornou ao entendimento anterior, pelo qual a suspensão aplica-se somente ao órgão/entidade e a declara-ção de inidoneidade a toda a Administração Pública, manten-do tal orientação nas decisões posteriores a esta.


plo, nenhum Município que tenha participado da Ata (seja como órgão participante ou como órgão não participante).

Suponha, então, que esta empresa be-neficiária da Ata no exemplo sofra a sanção de suspensão do art. 87, inciso III, da Lei nº 8.666/1993, cujo órgão que aplica a pe-nalidade é a Prefeitura Municipal de Santo André. Recorde-se que a Ata de registro de preços na qual a empresa é beneficiária, cujo órgão gerenciador é uma Universidade Fede-ral, não conta com a Prefeitura Municipal de Santo André nem como órgão participante, nem como órgão não participante (“carona”). Neste caso, a penalidade que recebeu de um município sem nenhuma ligação com a Ata de registro de preços na qual é beneficiária te-ria o condão de cancelar seu registro na ARP gerenciada pela Universidade Federal? Nosso entendimento é pela negativa.

Apesar de o Decreto nº 7.892/2013 ser absolutamente omisso quanto a este detalha-mento, a leitura destes dispositivos deve ser feita de forma restritiva e não ampliativa.

Dessa forma, nosso entendimento leva em consideração a leitura restritiva que deve ser efetuada de qualquer dispositivo de natureza sancionatória (no caso, a aplicação do art. 87, inciso III, da Lei nº 8.666/1993). Adotando-se esta premissa, temos que:

1. A sanção de suspensão, previs-ta no art. 87, inciso III, da Lei nº 8.666/1993, conforme doutrina majoritária, possui aplicabilidade tão somente no órgão/entidade que a aplicou;

2. Quando determinado fornecedor, beneficiário da Ata de Registro de

Preços, sofrer a sanção de sus-pensão do art. 87, inciso III, da Lei nº 8.666/1993, deverá ser verificado se o órgão que aplicou a suspensão é integrante da Ata de Registro de pre-ços, como Órgão Gerenciador, parti-cipante ou não participante (carona). Neste caso, a suspensão terá sim o condão de cancelar o registro deste fornecedor;

3. Por outro lado, quando o órgão/en-tidade que aplicar a sanção de sus-pensão (art. 87, III, Lei nº 8.666) for órgão estranho ao registro (leia-se, a Ata de Registro de Preços específica), neste caso, a penalidade não poderá ser estendida a fim de alcançar a ARP em vigor, não podendo causar o can-celamento deste registro;

4. Por fim, caso o fornecedor benefi-ciário da Ata sofra a sanção de de-claração de inidoneidade, não im-porta quem a tenha aplicado (se ór-gão federal, estadual ou municipal; se órgão gerenciador, participante ou carona, ou, ainda, órgão estranho à Ata de Registro de Preços), neste caso, a declaração de inidoneidade é aplicável de forma extensiva e irá gerar o cancelamento da Ata do for-necedor declarado inidôneo.

Esses são os entendimentos desta au-tora, a respeito dos limites da extensão da aplicação de penalidade de suspensão ao beneficiário da Ata de Registro de Preços, no que tange ao cancelamento (ou não) de seu registro.

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tipo Penal do artigo 89 da Lei de Licitações: novo entendi-mento dos tribunais Superiores

SANDRA SILVEIRA WÜNSCHEspecialista em Gestão Estratégica para Escritórios de Advocacia e Departamentos Jurídicos – unisinos/rs, Graduada em Direito pela uniritter – Campus porto Alegre/rs e em secretariado

Executivo pela puCrs.

rEsumo: Versa o presente estudo sobre a recente mudança de entendimento evidenciada nos Tribunais Supe-riores, no que tange ao elemento subjetivo do tipo penal do art. 89 da Lei de Licitações. Para tanto, o texto é embasado inicialmente na doutrina, ao discorrer a respeito da Lei nº 8.666/1993, da dispensa e da inexigibi-lidade, e do art. 89, e posteriormente em julgados do Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça.

pALAvrAs-ChAvE: Licitações; Lei nº 8.666/1993; dispensa e inexigibilidade.

AbstrACt: The present study aims to focus on the recent change of understanding evidenced on the Superior Courts, about the subjective element of the penal norm from article 89 of the Bidding Law. Therefore, the text is based initially on the legal literature when writes about the Law number 8.666/93, of waiver and non requirement for holding a bid and the article 89, and later in cases decided in Supreme Court and Superior Court.

KEYWorDs: Bids; Law 8.666/1993; waiver and unenforceability.

sumÁrio: Introdução; Crimes licitatórios; Análise de julgados do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tri-bunal Federal; Conclusões; Referências.

Introdução

O Estado brasileiro, no âmbito da União, Estados, Municípios e Distrito Fe-deral, destina um volume significativo de recursos para aquisição de bens e serviços necessários ao desenvolvimento das ativi-dades do Poder Público.

Para garantir que os recursos sejam aplicados adequadamente, as compras e os serviços precisam ser realizados de for-ma a garantir o melhor preço, sem desres-peitar os padrões de isonomia, qualidade e eficiência. Assim, torna-se essencial a

realização de licitações transparentes e eco-nômicas, requisitos que se relacionam dire-tamente com publicidade e concorrência.

Nessa linha, o Decreto-Lei nº 2.300/1986, vigente até então, é subs-tituído em 21 de junho de 1993 pela Lei nº 8.666, tendo o art. 126 da lei especial revogado expressamente o Decreto-Lei nº 2.300/1986, além de outras legislações correlatas.

A nova legislação sofreu um incre-mento considerável, passando de 90 para 126 artigos.


Pode-se dizer que a essência constitu-cional das licitações e dos contratos adminis-trativos está no art. 37, XXI, da Constituição Federal1.

Destaca-se que as hipóteses legais de dispensa e inexigibilidade de licitações estão dispostas nos arts. 24 e 25 da Lei de Licitações, respectivamente, cuja inobservância acarreta a prática penal prevista no art. 89 desta lei.

Necessário ressaltar que o tipo penal do art. 89 está diretamente relacionado aos arts. 24 e 25, não se comunicando com o art. 17, todos da Lei nº 8.666/1993. Tanto o art. 24 como o art. 17 preveem situações de dispensa de licitação, sendo que o primeiro elenca hipóteses em que a licitação pode ser dispensável, trabalhando com a discriciona-riedade, trazendo o legislador uma margem de liberdade, enquanto o segundo elenca hi-póteses em que a licitação está dispensada, determinando o legislador, sem margem de liberdade, que, em determinados casos, a Ad-ministração Pública não fará licitação.

Há divergência na doutrina no que tan-ge à dispensa e à inexigibilidade de licitação: uma corrente entende que não afrontam os princípios constitucionais, pois as hipóteses que afastam o dever de licitar estão revestidas de características que as tornam harmoniosas com tais princípios; entretanto, outra corrente entende que se criou um meio para burlar uma exigência constitucional, qual seja, a de licitar.

A dispensa depende de uma hipótese fá-tica e só é lícito dispensar a licitação em face de expressa autorização legal, enquanto que a inexigibilidade pressupõe inviabilidade de competição, por isso o rol de inexigibilidade

1 Art. 37, XXI, da CF/1988: “Ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que asse-gure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, manti-das as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obri-gações”.

jamais se esgotará, já que o caput do art. 25 da Lei de Licitações refere-se, de forma ampla, à inviabilidade de competição, abraçando, as-sim, hipóteses jurídicas futuras, não previsíveis atualmente.

Além do exposto, cabe ressaltar que a contratação por inexigibilidade só se aplica para a atuação em caso específico; para ca-sos de serviços contínuos à licitação, far-se-á imprescindível.

Há a necessidade de se diferenciar a in-viabilidade de competição, nos termos acima, que levam à inexigibilidade de licitação, da licitação fracassada e da licitação deserta. A licitação fracassada ocorre quando a Adminis-tração Pública percebe que todos os licitantes apresentam documentação errada ou apre-sentam propostas não condizentes, enquanto que a licitação deserta ocorre pela falta de concorrentes, ausência de participantes2.

Pelo exposto, pode-se resumir a distin-ção entre dispensa e inexigibilidade da seguin-te forma: na dispensa, vislumbra-se a noção de obrigatoriedade, a existência de fundamen-to legal para não licitar, enquanto a inexigi-bilidade está em confronto com a noção de viabilidade.

crImeS LIcItatÓrIoS

A Lei nº 8.666/1993, que dispõe sobre licitações, tem por fim concretizar a determi-nação contida no art. 37, XXI, da Constituição Federal, cujo bem jurídico a ser tutelado é a moralidade administrativa, especialmente em relação aos princípios da competitividade e da isonomia3.

A Lei de Licitações, amparada em prin-cípios constitucionais, e por meio de seus tipos penais, tem por fim a proteção do patrimônio

2 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 12. ed. São Paulo: Atlas, 2000. p. 306.

3 BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Crimes federais. 8. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012. p. 603.



público contra atos danosos, visando a res-guardar o interesse da Administração Pública consubstanciada na lisura do processo licita-tório.

Discorre Justen Filho sobre a natureza das penas cominadas pela nova legislação:

Existiria um descompasso entre o espírito da nova legislação e os princípios para os quais se volta o direito penal. Tratando-se da cha-mada “criminalidade econômica”, a lei po-deria ter utilizado mais amplamente sanções de cunho pecuniário ou restritivas de direito e deixar em segundo plano as penas privativas de liberdade.4

Na visão de Justen Filho, trata-se de condutas que apresentam “uma danosida-de e um grau de reprobabilidade valorados como de extrema gravidade”. Dessa forma, “a opção legislativa retratou uma vocação da sociedade”5.

Os delitos tipificados pela Lei nº 8.666/1993 não admitem a modalidade culposa, são sempre dolosos, por isso impe-riosa a análise da consciência do agente, se atuou conscientemente com o propósito de frustrar a vontade do legislador.

Dispõe o art. 89 da Lei nº 8.666/1993:

Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dis-pensa ou à inexigibilidade:

Pena – detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa.

Parágrafo único. Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente con-corrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade

4 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 12. ed. São Paulo: Dialética, 2008. p. 826.

5 Ibidem, p. 827.

ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público.6

Em abordagem sucinta, Nucci apresenta a seguinte classificação:

Próprio (só pode ser cometido por servidor público); formal (não exige resultado natu-ralístico para a consumação, consistente em efetivo prejuízo para a Administração). [...] de forma livre (pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente); comissivo (os verbos indicam ações), nas formas dispensar e ine-xigir, mas omissivo (consiste em abstenção). [...] instantâneo (a consumação se dá em mo-mento determinado); de perigo abstrato (in-dependente de qualquer lesão ao bem jurídi-co tutelado); unissubjetivo (pode ser cometido por um só agente); plurissubsistente (cometi-do por intermédio de vários atos) ou unissub-sistente (cometido num único ato), conforme o meio eleito pelo agente; admite tentativa na forma plurissubsistente.7

Justen Filho apresenta a distinção entre os crimes previstos no caput e no parágrafo único do art. 89:

O crime do caput do art. 89 tem por mate-rialidade a conduta de promover a contrata-ção direta indevidamente. Trata-se de crime cuja configuração pressupõe a qualidade de funcionário público numa acepção ampla. A conduta criminosa somente pode ser consu-mada por um sujeito investido da condição de agente estatal e no exercício da competên-cia para deliberar sobre o aperfeiçoamento de contratação administrativa sem licitação. Já o crime do parágrafo único do art. 89 da Lei nº 8.666 envolve a conduta de um parti-cular, que pode ou não integrar os quadros de uma pessoa administrativa. Mas, se inte-grar os quadros dessa pessoa, o sujeito não é

6 BRASIL. Códigos Penal, Processo Penal e Constituição Federal. Legislação complementar. Saraiva 3em1. 7. ed. São Paulo: Sa-raiva, 2011.

7 NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. 7. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. p. 468-469. (Coleção Leis Penais e Proces-suais Comentadas, v. 1).


o titular da competência para deliberar sobre a contratação direta.8

Nucci, ao comentar o art. 89 da Lei nº 8.666/1993, inicia abordando a relação com a Lei de Lavagem de Capitais, uma vez que delitos relativos às licitações e contratos administrativos consequentemente permitem a prática do crime de lavagem de dinheiro, o que não é raro de acontecer, pois “quem concretiza negócio fraudulento, normalmente envolvendo altas cifras, com órgãos públicos, busca ocultar a origem ou o destino do mon-tante atingido”; da mesma forma, o adminis-trador que participa da ilegalidade com o par-ticular9.

Segundo Freitas, o artigo em pauta é o de maior ocorrência na prática dos crimes licitatórios, merecedor, portanto, de “atenção especial”10.

França entende que:

Ao dispensar ou não exigir o processo licita-tório fora das hipóteses previstas nesta lei, o agente administrativo incorre nesse crime e fica sujeito às penalidades cabíveis. De acor-do com o parágrafo único, aquele que se be-neficiar dessa dispensa também incorrerá na mesma pena.11

A referida situação é excepcionada pe-las hipóteses de dispensa e inexigibilidade de licitação, previstas nos arts. 24 e 25 da lei em estudo. Entretanto, quando a licitação é afas-tada indevidamente, em descumprimento à disposição legal, ou deixa de observar as for-


9 NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. 7. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. p. 463. (Coleção Leis Penais e Processuais Co-mentadas, v. 1).

10 FREITAS, André Guilherme Tavares de. Crimes na lei de licita-ções. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 51.

11 FRANÇA, Maria Adelaide de Campos. Comentários à lei de licitações e contratos da Administração Pública. 3. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 174.

malidades pertinentes, ocorre a incidência do art. 89 da Lei de Licitações.

Bitencourt entende, no que tange ao descumprimento das formalidades, que:

Curiosamente, nesta hipótese o legislador exageradamente formalista criminaliza, o que, de plano, nos parece abusivo, um error in procedendo, o qual poderia muito bem ser resolvido no plano puramente administrativo, com as sanções que lhes são próprias.12

Ainda nessa linha discorre o autor:

Outra particularidade que chama a atenção é a gravidade das sanções cominadas, para condutas que, no máximo, representariam algum perigo para a Administração Pública, pois não lhes é exigido a produção de qual-quer dano ao patrimônio público.13 (grifos nossos)

Entretanto, a situação posta por Bitencourt, não se evidencia mais nos Tribu-nais Superiores, perante a recente mudança de entendimento no sentido de que não basta o dolo genérico, exigindo-se o dolo específi-co aliado à demonstração do efetivo prejuízo causado ao Erário.

Com o novo entendimento, a mera au-sência da necessária licitação, aliada à cons-ciência do autor quanto à obrigatoriedade de promover a licitação, não mais poderá cons-tituir crime, pois, para que este se configure, haverá, ainda, a necessidade da efetiva com-provação do prejuízo causado à Administra-ção Pública.

Antes de adentrar na análise dos ele-mentos objetivo e subjetivo do tipo, cabe apre-sentar o conceito destes na ótica de Lenza:

O tipo objetivo corresponde ao comporta-mento descrito no preceito primário da norma incriminadora, desconsiderando-se o estado

12 BITENCOURT, Cezar Roberto. Direito penal das licitações. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 130.

13 Ibidem, p. 130.



anímico do agente, isto é, sem a análise de sua intenção. O tipo subjetivo, de sua parte, corresponde à atitude psíquica interna que cada tipo objetivo requer. [...]. É de ver, con-tudo, que todo tipo de crime doloso possui um elemento subjetivo implícito: o dolo e, nos crimes culposos, um elemento normativo táci-to: a culpa.14

Para Baltazar Jr., nos crimes de licitações, o tipo objetivo contempla, no caput, “duas for-mas comissivas: dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei e uma omis-siva: deixar de observar as formalidades perti-nentes à dispensa ou à inexigibilidade”15.

O tipo subjetivo é o dolo, consubstan-ciado na ação livre e consciente de fraudar o procedimento licitatório. Sobre o elemento subjetivo específico, além do dolo, Baltazar apresenta três correntes:

a) para a primeira, que considero acertada, é suficiente o dolo, sem mais, não se exigin-do elemento subjetivo específico;

b) para a segunda, que não encontra respal-do no texto legal, é exigido o fim específico de causar dano ao erário ou de beneficiar o particular contratado;

c) variante exige o dolo específico ou elemen-to subjetivo do tipo apenas para a modali-dade do parágrafo único.16

Vale ressaltar que os julgados citados por Baltazar Jr. não ultrapassam o ano de 2010. Outrossim, menciona o autor, ao discorrer so-bre o dolo eventual, haver dois entendimentos, que “é admitido” e que “não é admitido”, sem destacar a corrente majoritária17.

14 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 16. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 303.


16 Ibidem, p. 606-607.

17 Ibidem, p. 607.

A seguir o posicionamento de Nucci, Costa Jr. e Bitencourt sobre o elemento sub-jetivo.

Para Nucci, o elemento subjetivo é o dolo, não reconhecendo a existência de ele-mento subjetivo específico. O autor cita julga-dos de 200818 e 201019 para demonstrar que a “simples leitura do caput do art. 89 da Lei nº 8.666/1993 não possibilita qualquer con-clusão no sentido de que, para a configuração do tipo penal ali previsto, exige-se qualquer elemento de caráter subjetivo diverso do dolo”; em outras palavras, “o desvalor da ação se es-gota no dolo”, não exige ânimo ou finalidade específica, sendo desnecessária a análise dos motivos que levaram o agente a dispensar ou inexigir a licitação fora das hipóteses legais20.

No que tange à participação, com base nos julgados apresentados por Nucci e já re-feridos, o elemento subjetivo se configura na consciência de cada concorrente “de que sua ação está dirigida para a ocorrência do resul-tado que a lei penal visa coibir [...]”21.

Assevera Costa Jr. que o elemento sub-jetivo:

É a vontade consciente e livre do agente pú-blico de dispensar ou de não exigir a licitação, ou a vontade de não cumprir o procedimento formal referente à dispensa ou à inexigibilida-de, inteirado da ilicitude da omissão.

O dolo é sempre genérico.

Para o extraneus (estranho aos quadros do funcionalismo público), o dolo genérico é re-presentado pela vontade consciente e livre de concorrer para a dispensa, a inexigência ou a

18 Recurso Especial nº 991.880/RS, 5ª T., Rel. Min. Felix Fischer, J. 28.02.2008, publ. 28.04.2008.

19 Habeas Corpus nº 153.097/DF, 5ª T., Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, J. 15.04.2010, publ. 10.05.2010.

20 NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. 7. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. p. 464. (Coleção Leis Penais e Processuais Co-mentadas, v. 1).

21 Ibidem, p. 464.


não observância das formalidades pertinentes à dispensa ou a não exigibilidade. O bene-fício auferido pelo extraneus, decorrente da dispensa ou da inexigência, não deverá estar obrigatoriamente na órbita de sua vontade. É uma decorrência fática da conduta, neces-sária ao aperfeiçoamento do tipo, mas que poderá não ser diretamente abrangida pelo elemento subjetivo.22

Costa Jr., na mesma linha de Baltazar, discorre sobre a possibilidade do dolo even-tual, admitindo este nos casos em que “o agente, tendo dúvida quanto à ilegalidade, assume o risco de fazer a dispensa ou de de-clarar a inexigibilidade ainda que regular”. No caso do parágrafo único, o autor reconhece a exigência do dolo genérico e do específico23.

Ainda nesta temática, ou seja, do ele-mento subjetivo, Bitencourt faz as seguintes ponderações:

O tipo subjetivo é constituído de um elemento geral – dolo –, que, por vezes, é acompanha-do de elementos especiais – intenções e ten-dências –, que são elementos acidentais, co-nhecidos como elementos subjetivos especiais do injusto ou do tipo penal. Neste tipo, ante-cipando, não há previsão da necessidade de qualquer elemento subjetivo especial, como demonstraremos adiante. [...]. O elemento subjetivo das condutas descritas neste art. 89 da Lei de Licitações é o dolo, constituído pela consciência e a vontade de realização das condutas descritas, quais sejam, dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses legais, ou deixar de observar as formalidades pertinen-tes à dispensa ou a inexigibilidade.24

Em síntese, para Bitencourt, qualquer das três condutas, dispensar ou inexigir licita-ção fora das hipóteses legais, ou deixar de ob-

22 COSTA JR., Paulo José da. Direito penal das licitações. (Co-mentários aos arts. 89 a 99 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993). São Paulo: Saraiva, 1994. p. 17.

23 Ibidem, p. 18.

24 BITENCOURT, Cezar Roberto. Direito penal das licitações. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 159-160.

servar as formalidades pertinentes à dispensa ou a inexigibilidade, deve ser praticada de for-ma voluntária e consciente pelo sujeito ativo.

Nessa senda, sintetizando, o autor de-fine que “dolo é a vontade de realizar o tipo objetivo, orientada pelo conhecimento de suas elementares no caso concreto”, complemen-tando: “Mas a essência do dolo deve estar na vontade, não de violar a lei, mas de realizar a ação e obter o resultado”25.

No entender de Bitencourt, a configura-ção do dolo exige dois elementos – a cons-ciência e a vontade: “A consciência (previsão ou representação) daquilo que se pretende praticar (dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses legais, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou a ine-xigibilidade)” e a “vontade, incondicionada, que também deve abranger ação ou omissão (conduta), o resultado e o nexo causal”. Se-gue o autor: “O dolo, puramente psicológico, completa-se com a vontade e a consciência da ação, do resultado tipificado como injusto e da relação de causalidade, sem qualquer ou-tro elemento constitutivo”26.

Ainda, na visão de Bittencourt, o tipo do art. 89, caput, não exige qualquer elemento subjetivo especial, como determinados crimes, pois nele não há “uma finalidade transcen-dente – um especial fim de agir –, como, por exemplo, para si ou para outrem (art. 157); com o fim de obter (art. 159); em proveito pró-prio ou alheio (art. 180) etc.”27

Nesse sentido, o entendimento de Bitencourt é contrário ao de Justen Filho, con-forme evidenciado abaixo:

O elemento subjetivo consiste não apenas na intenção maliciosa de deixar de praticar a lici-tação cabível. Se a vontade consciente e livre de praticar a conduta descrita no tipo fosse

25 Ibidem, p. 160.

26 Ibidem, p. 161-162.

27 Ibidem, p. 164.



suficiente para concretizar o crime, então teria que se admitir modalidade culposa. Ou seja, quando a conduta descrita no dispositivo fos-se concretizada em virtude de negligência, teria de haver a punição. Isso seria banalizar o direito penal e produzir criminalização de condutas que não se revestem de reprova-bilidade. É imperioso, para a concretização do crime, que o agente atue voltado a obter um outro resultado, efetivamente reprovável e grave, além da mera contratação direta.28

Resumindo, Justen Filho entende que a mera intenção de não realizar a licitação em casos em que há previsão expressa sobre tal necessidade não é suficiente para configura-ção do ato ilícito, sendo necessária a demons-tração de vontade livre e consciente de produ-zir o resultado danoso ao Erário29.

Referindo-se ao parágrafo único do art. 89, Justen Filho escreve que exige um elemento subjetivo específico e diferenciado; além do dolo, havendo o particular tomado parte na concretização da ilegalidade, deve-se buscar a intenção de se beneficiar da dispensa ou ine-xigibilidade da licitação30.

É enfatizado por Nucci que:

[...] o particular, ao fornecer bens ou servi-ços à Administração, sem ter tomado parte na ilegalidade cometida pelo servidor, que agiu por interesses escusos quaisquer, ainda que tenha lucro, não pode ser responsabi-lizado criminalmente. [...] Assim, no caso o servidor dispensa a licitação, mas o particular não tome parte em qualquer ato ilegal, que lhe diga respeito, ainda que se beneficie da contratação indevida, é incabível a punição.31


29 Ibidem, p. 831.

30 Ibidem, p. 832.

31 NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. 7. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. p. 469-470. (Coleção Leis Penais e Proces-suais Comentadas, v. 1).

Pelo exposto, em relação ao elemento subjetivo do tipo penal em análise, percebe--se que, com exceção de Justen Filho, o en-tendimento dos demais doutrinadores citados, Baltazar Jr., Nucci, Costa Jr. e Bitencourt, está em descompasso com o novo entendimento vislumbrado pelos Tribunais Superiores, que passou a considerar que o tipo pressupõe, além do dolo genérico, o dolo específico de causar dano ao Erário e a caracterização do efetivo prejuízo, o que é ratificado pelos julgados que seguem.

Entendimento presente no Supremo Tri-bunal Federal, conforme ressaltado no voto do Ministro Dias Toffoli, em julgamento realizado no dia 29 de março de 2012:

4. Não restou, igualmente, demonstrada a vontade livre e conscientemente dirigida, por parte dos réus, a superar a necessidade de re-alização da licitação. Pressupõe o tipo, além do necessário dolo simples (vontade conscien-te e livre de contratar independentemente da realização de prévio procedimento licitatório), a intenção de produzir um prejuízo aos cofres públicos por meio do afastamento indevido da licitação.32 (grifos nossos)

Questão presente também nas decisões do Superior Tribunal de Justiça. Nos julgados que seguem, a Ministra Laurita Vaz manifesta--se acerca da recente mudança, enfatizando o novo entendimento:

1. A jurisprudência desta Corte Superior passou a considerar indispensável a pre-sença de dolo específico de causar dano ao Erário e da caracterização do efetivo prejuízo para a configuração do crime do art. 89 da Lei nº 8.666/1993 (leading case: APn 480/MG, Corte Especial, Relª Min. Maria Thereza de Assis Moura, Rel. p/o Ac. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe 15.06.2012)33 (grifos nossos)

32 Inquérito nº 3077, Tribunal Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli, J. 29.03.2012, publ. 25.09.2012.

33 Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial nº 152.782/SP, 5ª T., Relª Min. Laurita Vaz, J. 07.02.2013, publ. 18.02.2013.


Habeas corpus. Processual penal. Delito previsto no art. 89 da Lei nº 8.666/1993. Ausência de comprovação do dolo espe-cífico de fraudar o procedimento licita-tório e de efetivo dano ao Erário. Crime do art. 1º, II, do Decreto-Lei nº 201/67. Inépcia da denúncia. Ordem de habeas corpus concedida. 1. A controvérsia rela-tiva à caracterização do delito do art. 89 da Lei nº 8.666/1993 tem sido objeto de divergência tanto na doutrina quanto na jurisprudência, orientando-se este Tribunal Superior, inicialmente, no sentido de que o ilícito em questão constituiria crime de mera conduta, sendo dispensável, para a sua configuração, a existência do dolo específico de fraudar o Erário ou do efeito prejuízo à Administração Pública. Prece-dentes. 2. Contudo, em recente julgado, a Corte Especial deste Superior Tribunal de Justiça, ao analisar hipótese semelhante à dos autos, assentou que, para a confi-guração do delito previsto no art. 89 da Lei de Licitações, é necessário demonstrar o dano causado ao erário, bem assim o dolo específico em produzir o resultado lesivo.34 (grifos nossos)

Vale destacar que Baltazar Jr., ao dis-correr sobre o elemento subjetivo específico, além do dolo, apresenta três correntes, sendo que, para a segunda, “é exigido o fim especí-fico de causar dano ao Erário ou de beneficiar o particular contratado”, possibilidade que, segundo o autor, “não encontra respaldo no texto legal”. Enfatiza o autor que considera a primeira hipótese a acertada, na qual a con-sumação se dá pelo mero ato de dispensa ou inexigibilidade, não exigindo o prejuízo para a administração35.

Sobre a consumação, o posicionamento de Baltazar Jr. diverge do entendimento atual evidenciado nos Tribunais Superiores, os quais

34 Habeas Corpus nº 190.782/BA, 5ª T., Relª Min. Laurita Vaz, J. 11.12.2012, publ. 17.12.2012.


estão decidindo em conformidade com a se-gunda hipótese apresentada, ou seja, da ne-cessidade do fim específico de causar dano ao Erário.

Aduz Costa Jr. que:

Perfaz-se o crime de dispensa da licitação no instante em que o agente público contra-tar obra ou serviço, adquirir ou locar imóvel sem promover a necessária licitação, fora dos casos previstos em lei, retroanalisados. Aper-feiçoa-se a modalidade de inexigência de licitação quando o agente público não pro-movê-la, fora dos casos enumerados em lei. Tratando-se, como se trata, de delito omissi-vo, não se configura a tentativa. [...]. Quanto ao parágrafo único, a infração se consuma com a vantagem da dispensa ou da inexigi-bilidade.36

Em relação ao concorrente particular e parágrafo único do art. 89, Freitas comenta a intenção do legislador, em seu entender, de restringir o alcance da norma no que tange ao concurso de pessoas, “exigindo, além da prova da coautoria ou participação, seja ain-da demonstrado que o concorrente auferiu vantagem, benefício consciente em celebrar o contrato com o Poder Público”37.

Justen Filho ressalta uma relação de de-pendência existente entre a consumação do parágrafo único e do caput do art. 89, versan-do sobre a impossibilidade do reconhecimento do crime do parágrafo único sem a consuma-ção do crime previsto no caput38.

Em outras palavras, somente pode haver a ti-pificação da conduta do particular contratado sem licitação (art. 89, parágrafo único) se for reconhecido que um agente estatal cometeu

36 COSTA JR., Paulo José da. Direito penal das licitações. (Co-mentários aos arts. 89 a 99 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993). São Paulo: Saraiva, 1994. p. 16-17.

37 FREITAS, André Guilherme Tavares de. Crimes na lei de licita-ções. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 59-60.




o crime de dispensar ou inexigir indevidamen-te a licitação (art. 89, caput).39

Por outro lado, a situação inversa pode ocorrer, já que a configuração do crime do caput não implica, necessariamente, o reco-nhecimento do crime do parágrafo único. Em síntese, “[...] o crime do parágrafo único não é um mero acessório da consumação do crime do caput do art. 89”40.

Com relação às penas, observa França que “as sanções aos crimes licitatórios res-tringem-se à multa e à detenção, inexistindo previsão de penas alternativas, sequer para os crimes de menor potencial ofensivo”41.

anÁLISe de JuLgadoS do SuPerIor trIBunaL de JuStIça e do SuPremo trIBunaL FederaL

Inicialmente, dando ênfase às pala-vras de Greco Filho42 em palestra realizada no Instituto Brasileiro de Ciências Criminais – IBCCrim sobre “Aspectos Criminais da Lei de Licitações”, observa-se a escassez da juris-prudência na área, sendo um trabalho para garimpeiros, o que é confirmado na prática, principalmente quando a consulta limita-se ao art. 89 da lei em questão.

A presente análise teve por base julga-dos selecionados dos últimos cinco anos – 2009 a 2013 –, sendo vinte e dois do Superior Tribunal de Justiça e quinze do Supremo Tribu-nal Federal.

A análise teve por objetivo identificar quando se deu a mudança de entendimento percebida no posicionamento atual dos Tri-bunais Superiores, uma vez que tal posiciona-

39 Ibidem, p. 833.

40 Ibidem, p. 833.

41 FRANÇA, Maria Adelaide de Campos. Comentários à lei de licitações e contratos da Administração Pública. 3. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 174.

42 GRECO FILHO, Vicente; DAHER, Flávio Rodrigues Calil. 18º Seminário Internacional de Ciências Criminais. Palestra “As-pectos Criminais da Lei de Licitações”. IBCCrim, 28.08.2012.

mento não é mencionado pelos doutrinado-res, nem nas obras mais recentes, editadas em 2012 e 2013.

Julgados do Superior tribunal de Justiça – StJ

Os vinte e dois acórdãos analisados do STJ distribuem-se em um agravo regimental no agravo de instrumento, duas ações penais, três recursos especiais, quatro agravos regimentais no recurso especial e doze habeas corpus; destes, treze foram julgados pela Quinta Tur-ma e sete pela Sexta Turma, sendo que as duas ações penais foram julgadas pela Corte Es- pecial.

Destaca-se que, recentemente, a Corte Superior de Justiça “passou a considerar in-dispensável a presença de dolo específico de causar dano ao Erário e da caracterização do efetivo prejuízo para a configuração do crime do art. 89 da Lei nº 8.666/1993”, entendi-mento firmado conforme ementa:

Processual penal. Pedido de reconsideração recebido como agravo regimental. Lei de Licitações. Crime de dispensa ou inexigibili-dade de licitação fora das hipóteses legais. Pretensão que demanda análise do conjunto fático-probatório. Impossibilidade. Agravo re-gimental desprovido. [...]. 1. A jurisprudência desta Corte Superior passou a considerar in-dispensável a presença de dolo específico de causar dano ao erário e da caracterização do efetivo prejuízo para a configuração do cri-me do art. 89 da Lei nº 8.666/1993 (leading case: APn 480/MG, Corte Especial, Relª Min. Maria Thereza de Assis Moura, Rel. p/o Ac. Min. Cesar Asfor Rocha, J. 29.03.2012, DJe 15.06.2012). [...]. 3. Decisão agravada que se mantém pelos seus próprios fundamentos. 4. Agravo regimental desprovido.43

Esse entendimento, pacificado com precedentes da Corte Especial (Ação Penal nº 480/MG) e do Supremo Tribunal Federal,

43 Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial nº 152.782/SP, 5ª T., Relª Min. Laurita Vaz, J. 07.02.2013, publ. 18.02.2013.


vai em sentido oposto ao aplicado há anos pelo Superior Tribunal de Justiça, de que o cri-me previsto no art. 89 da Lei de Licitações é de mera conduta, não se exigindo, portanto, a demonstração do efetivo prejuízo para a sua consumação.

Quando do julgamento da Ação Penal nº 480/MG, não houve unanimidade, sen-do o voto da Relatora Maria Thereza de Assis Moura acompanhado pela Ministra Nancy Andrighi; os demais Ministros acompanharam o voto do Relator do acórdão, Ministro Cesar Asfor Rocha.

Dessa forma, a simples conduta de realizar a dispensa ou a inexigibilidade fora das hipóteses legais, por si só, não será sufi-ciente para a configuração do crime tipificado no art. 89 da Lei de Licitações.

Nesse contexto, da lavra do Ministro Og Fernandes, no julgamento do Habeas Corpus nº 171.152, de 2010, colhe-se:

Habeas corpus. Dispensa de licitação fora das hipóteses legais. Art. 89 da Lei nº 8.666/1993. Comprovação de dolo espe-cífico ou prejuízo à Administração. Desneces-sidade. [...]. Segundo iterativa jurisprudência desta Casa de Justiça, o crime previsto no art. 89 da Lei nº 8.666/1993 é de mera conduta, não havendo a exigência, para sua caracterização, da comprovação do dolo es-pecífico de fraudar o Erário ou de causar pre-juízo à Administração. Precedentes.44

Corroborando, e também no intuito de verificar na prática a aplicação do novo enten-dimento, vale a colação que segue:

Habeas corpus. Processual penal. Delito pre-visto no art. 89 da Lei nº 8.666/1993. Au-sência de comprovação do dolo específico de fraudar o procedimento licitatório e de efe-tivo dano ao Erário. Crime do art. 1º, II, do Decreto-Lei nº 201/1967. Inépcia da denún-

44 Habeas Corpus nº 171.152/SP, 6ª T., Rel. Min. Og Fernandes, J. 21.09.2010, publ. 11.10.2010.

cia. Ordem de habeas corpus concedida. [...]. 1. A controvérsia relativa à caracterização do delito do art. 89 da Lei nº 8.666/1993 tem sido objeto de divergência tanto na doutrina quanto na jurisprudência, orientando-se este Tribunal Superior, inicialmente, no sentido de que o ilícito em questão constituiria crime de mera conduta, sendo dispensável, para a sua configuração, a existência do dolo específico de fraudar o Erário ou do efeito prejuízo à Administração Pública. Precedentes. 2. Con-tudo, em recente julgado, a Corte Especial deste Superior Tribunal de Justiça, ao analisar hipótese semelhante à dos autos, assentou que, para a configuração do delito previsto no art. 89 da Lei de Licitações, é necessário demonstrar o dano causado ao Erário, bem assim o dolo específico em produzir o resulta-do lesivo. Precedentes. [...]. 5. Ordem de ha-beas corpus concedida para, reconhecendo a falta de justa causa, trancar a ação penal.45

Habeas corpus impetrado em substituição ao recurso previsto no ordenamento jurídico. 1. Não cabimento. Modificação de entendi-mento jurisprudencial. Restrição do remédio constitucional. Medida imprescindível à sua otimização. Efetiva proteção ao direito de ir, vir e ficar. 2. Alteração jurisprudencial poste-rior à impetração do presente writ. Exame que visa privilegiar a ampla defesa e o devido pro-cesso legal. 3. Patrocínio de evento esportivo. Dispensa de licitação. Art. 89, caput, da Lei nº 8.666/1993. Ausência de comprovação do dolo específico de fraudar o procedi-mento licitatório e de efetivo dano ao Erário. Ausência de justa causa para a ação penal. 4. Ordem não conhecida. Habeas corpus concedido de ofício. [...]. 3. Para a caracte-rização do crime previsto no art. 89 da Lei nº 8.666/1993 é imprescindível a compro-vação do dolo específico de fraudar a licita-ção, bem como de efetivo prejuízo ao erário. Precedentes da Corte Especial e do Supremo Tribunal Federal. [...]. 6. Ordem não conheci-da. Habeas corpus concedido de ofício para

45 Habeas Corpus nº 190.782/BA, 5ª T., Relª Min. Laurita Vaz, J. 11.12.2012, publ. 17.12.2012.



extinguir a ação penal movida contra o pa-ciente, ante a patente falta de justa causa de prosseguir.46

Agravo em recurso especial. Recurso espe-cial interposto anteriormente à publicação do acórdão que rejeitou os embargos. Intempes-tividade. Não ocorrência. Embargos opostos pelo corréu. Desnecessidade de ratificação. Súmula nº 418/STJ. Agravo provido para ad-mitir o recurso especial interposto. Recursos especiais. Penal. Dispensa de licitação fora das hipóteses legais. Absolvição em primei-ro grau. Condenação em sede de apelação. Omissão no julgado quanto à necessidade de lesão ao Erário público. Não ocorrência. Tese devidamente analisada em consonân-cia com anterior jurisprudência desta Corte. Ofensa ao art. 619 do CPP. Não ocorrência. Dispensa de licitação. Situação emergencial ou calamitosa. Não configuração. Falta de tempo hábil para a conclusão do procedi-mento. Desídia ou má gestão dos administra-dores que não justifica a dispensa de licita-ção. Dolo genérico. Configuração. Princípio da moralidade administrativa. Dolo específico de fraudar o Erário. Verificação. Inviabilida-de. Necessidade de revolvimento de matéria fático-probatória. Absolvição. Agravo provi-do, com provimento do recurso especial inter-posto pelos agravantes. Recurso especial de Wellington parcialmente provido. [...]. VII – A jurisprudência da Terceira Seção desta Corte que já foi orientada no sentido do acórdão recorrido, isto é, da desnecessidade de resul-tado naturalístico, como o efetivo prejuízo ao Erário, para a configuração do delito descrito no art. 89 da Lei nº 8.666/1993. VIII – No entanto, a mais recente jurisprudência da Corte Especial deste Tribunal e do Supremo Tribunal Federal encontra-se agora orienta-da no sentido de que para a configuração do delito em questão é necessário, além do dolo genérico, um especial fim de agir, qual seja, o prejuízo ao Erário. IX – Caso em que os acusados dispensaram a licitação sob o

46 Habeas Corpus nº 207.494/DF, 5ª T., Rel. Min. Marco Aurélio Bellize, J. 09.10.2012, publ. 17.10.2012.

pretexto de se tratar de situação emergencial ou calamitosa, nos termos do art. 24, IV, da Lei nº 8.666/1993. X – A desídia, má gestão, inércia ou a falta de planejamento não se in-serem no conceito de situação emergencial ou calamitosa a justificar uma contratação direta por dispensa de licitação. XI – Caso em que restou verificado que os recorrentes agi-ram com “vontade livre e conscientemente di-rigida a superar a necessidade de realização da licitação”, isto é, o dolo direto consubs-tanciado na “vontade consciente e livre de contratar independentemente da realização de prévio procedimento licitatório”, eis que, como consequência de sua imprevidência administrativa, acabaram por dispensar a li-citação, diante da falta de tempo hábil para a conclusão do procedimento, ao fundamento de que se tratava de situação emergencial ou calamitosa. X – Nos termos do mais recente precedente do Supremo Tribunal Federal, não restou demonstrada, no entanto, a “intenção de produzir um prejuízo aos cofres públicos por meio do afastamento indevido da licita-ção”, e essa verificação demandaria numa análise do contexto fático e probatório dos autos, o que é inviável em sede de recurso especial, tendo em vista o teor da Súmula nº 7 desta Corte. XII – Diante da impossibili-dade de se verificar o dolo específico na con-duta dos acusados, agora necessário para a configuração do delito, deve ser cassado o acórdão condenatório e restabelecida a sen-tença absolutória. [...]47

Percebe-se, na jurisprudência citada, que o posicionamento é alinhado ao novo en-tendimento, enquanto que, na jurisprudência que segue, a manifestação se dá na linha de crime de mera conduta:

Agravos regimentais no agravo em recurso especial. Recurso de Luiz Carlos: aplicação da Súmula nº 182 desta Corte. José Américo: alegado erro material na contagem do prazo para interposição do AREsp. Não ocorrência. Prequestionamento de dispositivos constitu-

47 Recurso Especial nº 1315077/DF, 5ª T., Rel. Min. Gilson Dipp, J. 28.08.2012, publ. 05.09.2012.


cionais. Impossibilidade. Helder Rodrigues: alegada ofensa ao art. 619 do Código de Processo Penal. Omissões não configuradas. Arguida competência da Justiça Federal. Ar-gumentação recursal deficiente. Incidência da Súmula nº 284 do Supremo Tribunal Federal. Ausência de similitude fática entre os arestos recorrido e paradigma apta a caracterizar o dissídio pretoriano. Tipo previsto no art. 89 da Lei nº 8.666/1993. Delito de mera condu-ta. Fixação da pena-base acima do mínimo legal. Motivação suficiente. Agravo regimen-tal interposto por Luiz Carlos não conhecido e, os demais recursos, desprovidos. [...] De acordo com a jurisprudência deste Tribunal Superior, o delito previsto no art. 89 da Lei nº 8.666/1993 é de mera conduta, no qual não se exige dolo específico de fraudar o erá-rio ou causar efetivo prejuízo à Administração Pública, bastando, para sua configuração, que o agente dispense licitação fora das hi-póteses previstas em lei ou deixe de observar as formalidades pertinentes à dispensa.48

Observa-se, nos acórdãos que seguem, que ambos foram julgados em 22.05.2012; não obstante, o entendimento da Ministra Laurita diverge do entendimento do Ministro Sebastião:

Agravo regimental no agravo em recurso es-pecial. Recurso de Antônio Nadir Bigati: ra-zões enviadas via fac-símile. Contagem do prazo para apresentação dos originais. Pra-zo contínuo. Inobservância do disposto no art. 2º da Lei nº 9.800/1999. Intempestivi-dade. Ato da Corregedoria Geral de Justiça do Estado que altera o prazo recursal. Ônus do agravante. Recurso não conhecido. Agra-vo de Antonio Medre Montrezoro: incidência dos Verbetes Sumulares nºs 07 e 83 desta Corte. Recurso desprovido. [...]. 4. A deci-são recorrida encontra-se de acordo com a jurisprudência deste Tribunal Superior, que firmou entendimento de que o crime previsto no art. 89 da Lei nº 8.666/1993 é de mera conduta, no qual não se exige dolo específico

48 Agravo Regimental no Recurso Especial nº 92.923/RS, 5ª T., Relª Min. Laurita Vaz, J. 02.08.2012, publ. 13.08.2012.

de fraudar o Erário ou causar efetivo prejuí-zo à Administração Pública, bastando, para sua configuração, que o agente dispense li-citação fora das hipóteses previstas em lei ou deixe de observar as formalidades pertinentes à dispensa. Aplicação da Súmula nº 83 desta Corte.49 (grifos nossos)

Habeas corpus. Crimes de licitação (arts. 89 e 92 da Lei nº 8.666/1993). Pretensão de trancamento da ação penal. Atipicidade das condutas. Excepcionalidade. I – Art. 89 da Lei nº 8.666/1993. Dolo específico de lesionar os cofres públicos e existência de dano ao Erário. Demonstração. Ausência. II – Art. 92 da Lei nº 8.666/1993. Atipicidade. Demons-tração do dolo direto (consciência e vonta-de). Indispensável à configuração do crime. Inexistência. [...]. 2. Conforme entendimento recentemente pacificado nesta Corte Superior de Justiça, para a configuração do crime pre-visto no art. 89 da Lei nº 8.666/1993, devem ficar demonstradas a intenção dos agentes em lesionar os cofres públicos e a existência de dano ao Erário (APn 480/MG, Rel. p/o Ac. Min. Cesar Asfor Rocha, J. 29.03.2012).50 (grifos nossos)

Percebe-se que, no primeiro, a Súmula nº 8351 do Superior Tribunal de Justiça foi invocada indevidamente, pois a orientação deste não se firmava mais nesse sentido, com novo entendimento pacificado por meio do julgamento da APn 480/MG em 29.03.2012.

Tal divergência evidencia o marco do período de transição, já que, dos acórdãos julgados em datas anteriores, apenas um traz o novo entendimento; nos demais, o voto dos Ministros segue o entendimento do Ministro Jorge Mussi, com pequenas variações:

49 Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial nº 141.099/PR, 5ª T., Relª Min. Laurita Vaz, J. 22.05.2012, publ. 05.06.2012.

50 Habeas Corpus nº 202.937/SP, 6ª T., Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, J. 22.05.2012, publ. 17.09.2012.

51 Súmula nº 83 do STJ: “Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”.



Habeas corpus. Dispensa ilegal de licitação. Art. 89 da Lei nº 8.666/1993. Competência. Objeto tutelado. Interesses, bens ou serviços da União. Justiça Federal. Art. 109, IV, da CF. Constrangimento ilegal não evidenciado. [...] Atipicidade da conduta. Ausência de prejuízo ao Erário. Crime formal ou de consumação antecipada que não demanda resultado na-turalístico. Eiva não evidenciada. Ordem de-negada. 1. O delito denunciado (art. 89 da Lei nº 8.666/1993) se perfaz com a simples conduta de afastar a regra – realização de procedimento licitatório – fora das hipóteses legais ou sem observar as regras estabele-cidas para dispensá-lo ou inexigi-lo, não se demandando, para sua configuração, efetivo prejuízo ao Erário. 2. “O tipo penal descrito no art. 89 da Lei de Licitações busca proteger uma série variada de bens jurídicos além do patrimônio público, tais como a moralidade administrativa, a legalidade, a impessoali-dade e, também, o respeito ao direito sub-jetivo dos licitantes ao procedimento formal previsto em lei” (REsp 1.073.676/MG). 3. O art. 89 da Lei nº 8.666/1993, portanto, cui-da de crime de consumação antecipada, cuja natureza afasta o resultado naturalístico para sua configuração. 4. Ordem denegada.52

Em suma, dos vinte e dois acórdãos, a questão mais relevante consiste na configura-ção do ilícito pela mera conduta, ou seja, na desnecessidade de resultado naturalístico, ou da existência do dolo específico, além do ge-nérico, demonstrando real dano causado ao Erário ou em produzir o resultado lesivo.

Julgados do Supremo tribunal Federal – StF

A composição atual do STF é de dez membros: o Presidente mais nove ministros que compõem a Primeira e a Segunda Turmas. Com exceção dos julgamentos realizados pelo Tribunal Pleno, que conta com a participa-ção do Presidente, Ministro Joaquim Barbosa, configurando a participação de 100% de seus

52 Habeas Corpus nº 139.946/PR, 5ª T., Rel. Min. Jorge Mussi, J. 08.11.2011, publ. 17.11.2011.

membros, os demais julgamentos realiza-dos pela Primeira e Segunda Turmas contam apenas com a presença dos membros que as compõem, ou seja, de regra, nove dos dez ministros julgam matéria penal, independen-temente do crime.

Das dezesseis ementas selecionadas, constata-se que oito foram julgadas pelas Tur-mas (cinco habeas corpus, um recurso ordiná-rio em habeas corpus, um agravo de instru-mento e um agravo em recurso extraordinário) e oito pelo Tribunal Pleno (seis inquéritos poli-ciais e duas ações penais).

A questão do dolo simples e a intenção de produzir prejuízo aos cofres públicos estão presentes na decisão da Ação Penal nº 527, julgada improcedente:

2. Não restou demonstrada a vontade livre e conscientemente dirigida a superar a ne-cessidade de realização da licitação. Pressu-põe o tipo, além do necessário dolo simples (vontade consciente e livre de contratar inde-pendentemente da realização de prévio pro-cedimento licitatório), a intenção de produzir um prejuízo aos cofres públicos por meio do afastamento indevido da licitação. 3. O sim-ples fato de aparecer o denunciado, nominal-mente, como responsável pelo convênio, sem demonstração de sua ciência de que serviços outros complementares tenham sido contra-tados sem a devida observância do proce-dimento licitatório adequado, não conduz automaticamente à tipificação do ilícito que lhe é imputado, hipótese em que se estaria adentrando no campo da responsabilidade objetiva.53

Ratifica-se o entendimento desta Corte, que, conforme já referido quando da análi-se dos julgados do STJ, passou a considerar, além do dolo geral de dispensar ou inexigir fora das hipóteses legais, o dolo específico, ou seja, a intenção de causar dano ao Erário e

53 Ação Penal nº 527, Tribunal Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli, J. 16.12.2010, publ. 04.04.2011.


da caracterização do real prejuízo para a con-figuração do delito previsto no art. 89 da Lei nº 8.666/1993.

Desta forma, a classificação do crime tipificado no art. 89, caput, passou de crime formal para crime material.

Identificação dos julgados selecionados para análise:

Superior tribunal de Justiça

Ação Penal nºs 480/MG e 558/PR; Agra-vo Regimental no Agravo nº 1354330/MG; Agravo Regimental no Agravo de Recurso Espe-cial nºs 152.782/SP, 92.923/RS, 141.099/PR e 1084961/RS; Habeas Corpus nºs 190.782/BA, 207.494/DF, 174.787/DF, 204.285/PE, 133.367/SE, 164.172/MA, 202.937/SP, 218.767/PA, 139.946/PR, 84.579/PI, 105.074/SP e 171.152/SP; Recurso Especial nºs 1315077/DF, 1244666/RS e 1133875/RO.

Supremo tribunal Federal

Agravo Regimental no Agravo de Instru-mento nº 752181; Ação Penal nº 527; Agra-vo Regimental na Ação Penal nº 493; Embar-gos Declaratórios no Recurso Extraordinário nº 681329; Habeas Corpus nºs 112907, 109093, 104017, 107263 e 103725; Inqué-ritos nºs 3077, 3108, 2482, 2527, 3016 e 2677; Recurso em Habeas Corpus nº 113277.

concLuSÕeS

Resta evidenciada a importância do tema, tendo em vista que o desvio do dinheiro público afeta todas as esferas da sociedade, o que justifica ser o certame licitatório a regra das contratações da Administração Pública.

Assim, no intuito de evitar afronta aos preceitos constitucionais, a licitação deve mostrar-se desnecessária para que seja dis-pensada, ou impossível para que seja inexigí-vel, pois, de outra forma, será inconstitucional.

Ressalta-se haver uma real preocupação com os princípios constitucionais – legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência – em conformidade com o que pre-ceitua o art. 37, XXI, da Constituição Federal.

Pelo presente estudo, concluiu-se que o novo entendimento adotado nos Tribunais Su-periores, inicialmente pelo Supremo Tribunal Federal, em 2011, e a partir de março 2012 pelo Superior Tribunal de Justiça, é de exigir, além da intenção do agente de fraudar o Erá-rio, a comprovação do efetivo prejuízo.

O entendimento anterior se dava no sen-tido de ser irrelevante a existência de prejuízo ao Erário, bastando a realização de um dos verbos nucleares do tipo, dispensar ou inexigir, para a sua configuração.

O delito previsto no art. 89 da Lei nº 8.666/1993 possui como elementar típica, para o Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal, a produção de resultado da-noso ao Erário; assim, na inexistência deste, não há de se falar em perfectibilização de tal ilícito penal, o que parece mais coerente com um Estado Democrático de Direito.

Por tal mudança, o crime, que antes era formal, agora é material, ou seja, a intenção do agente, por si só, não basta; há a necessi-dade de um resultado danoso para a configu-ração do delito.

Outrossim, ao analisar a conduta da-quele que se beneficia da ilegalidade cometida pelo intraneus, com a qual tenha concorrido, incriminada pelo parágrafo único do aludido dispositivo, não se verifica mudança no enten-dimento dos referidos Tribunais.

reFerÊncIaSBALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Crimes federais. 8. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012.

BITENCOURT, Cezar Roberto. Direito penal das licita-ções. São Paulo: Saraiva, 2012.



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DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 10. ed. São Paulo: Atlas, 1998.

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FREITAS, André Guilherme Tavares de. Crimes na lei de licitações. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.

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LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 16. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2012.

NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. 7. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. (Coleção Leis Penais e Processuais Comentadas, v. 1).

PARTE GERAL – Jurisprudência AdministrativaPARTE GERAL – Jurisprudência Administrativa

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tribunal de contas do estado de minas gerais

1807Secretaria-Geral e do Tribunal Pleno

Coordenadoria de Taquigrafia

Notas Taquigráficas: Segunda Câmara – Sessão do dia 03.10.2013

Conselheiro em Exercício Gilberto Diniz:

Processo Principal nº: 885.924

Natureza: Denúncia

Objeto: Edital de Pregão Presencial nº 95/2012

Denunciante: Vanderleia Silva Melo

Denunciada: Prefeitura Municipal de Alterosa

Processo nº: 886.226 (Apenso)

Natureza: Denúncia

Objeto: Edital de Pregão Presencial nº 01/2013

Denunciante: Vanderleia Silva Melo

Denunciada: Prefeitura Municipal de Alterosa

I – reLatÓrIoCuidam os autos de Denúncia for-

mulada por Vanderleia Silva Melo, proto-colizada nesta Corte de Contas em 19 de novembro de 2012, por meio da qual a Denunciante aduz possíveis irregularidades no Edital do Pregão Presencial nº 95/2012 – Processo Licitatório nº 278/2012, pro-movido pela Prefeitura Municipal de Alte-rosa, cujo objeto consistia na realização de registro de preços para “aquisições futuras e parceladas de pneus, protetores e câ-maras de ar, sendo produtos novos dentro das normas técnicas de produção produ-tos de primeira linha, primeira qualidade, fabricação nacional de acordo com a Lei nº 12.349/2010 que alterou o art. 3º da Lei nº 8.666/1993, estabelecendo a apli-

cação de margem de preferência nas licita-ções para aquisição de produtos de origem nacional, para utilização nos diversos seto-res da administração, conforme quantida-des estimadas constantes do Anexo I”.

A Denunciante alegou, em síntese, que o edital era irregular, na medida em que exigia que os pneus ofertados fossem de fabricação nacional, conforme dispos-to no item 1 – Objeto da Licitação (fl. 39) e no Anexo I – Quantitativo estimado e modelo formulário de proposta do Edital (fls. 49/60-65).

Argumentou, ainda, que tal condição constitui restrição à participação de possí-veis licitantes no certame, o que caracteriza ofensa ao princípio da igualdade, razão


Nº 18 – Dez-Jan/2014 – PARTE GERAL – Jurisprudência Administrativa

pela qual sustentou que deveriam ser elimina-das as exigências abusivas e desnecessárias, para viabilizar a amplitude da disputa, de modo a propiciar a redução do gasto público.

Ao final, requereu desta Corte de Con-tas a apuração dos fatos, por serem contrá-rios e atentatórios aos princípios que regem a Administração Pública, como também à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, com vistas a garantir a observância do princípio constitucional da igualdade.

Em sua análise preliminar, a Unidade Técnica, no Relatório de fls. 70 a 90, mani-festou-se pela suspensão do procedimento li-citatório, na fase em que se encontrava, por entender que o edital apresentava exigências ilegais restritivas à ampla participação, além de conter falhas, entre elas, a falta de defini-ção de forma clara e precisa dos produtos a serem adquiridos, bem como a ausência do termo de referência.

Constatada a existência de vícios no mencionado procedimento licitatório, capazes de comprometer a legalidade do certame, em 26 de novembro de 2012, o então Relator, Exmo. Conselheiro Eduardo Carone Costa de-terminou sua suspensão conforme decisão de fls. 92 a 97, referendada pela Segunda Câ-mara, na Sessão de 29.11.2012.

Intimada da decisão, a Administração Municipal, por meio do Ofício datado de 03.12.2012, informou que procedeu à para-lisação do certame, tendo encaminhado có-pia da publicação do ato no jornal “A Folha Regional” de 01.12.2012 (fls. 114/115), bem como de todo o procedimento licitatório.

O Ministério Público junto ao Tribunal, em sua manifestação preliminar, não aditou a denúncia, nos termos do parecer de fls. 201 a 203.

Citados para exercer o direito ao con-traditório e à ampla defesa, os responsáveis não se manifestaram, consoante certidão de fl. 216.

Em 21.01.2013, Vanderleia Silva Melo apresentou nova denúncia, autuada sob o nº 886.226 (processo em apenso), arrolando supostas irregularidades no Edital do Pregão Presencial nº 01/2013, Processo Licitatório nº 01/2013, também baixado pela Prefeitura Municipal de Alterosa, cujo objeto destinava--se à licitação para Registro de Preços, com vistas às aquisições futuras e parceladas de pneus, protetores e câmaras de ar, tendo sido o aviso de licitação publicado no jornal “A Fo-lha Regional”, de 12.01.2013 (fl. 165).

Na oportunidade, a Denunciante ale-gou, em suma, que o item 12.1 do edital – da entrega da mercadoria licitada (fl. 50), exigia que os produtos fossem entregues “com data de fabricação não superior a 02 meses”, o que constituía condição restritiva, por afastar do certame empresas que comercializam pro-dutos importados, contrariando, assim, o § 1º do art. 3º da Lei nº 8.666, de 1993, e o inciso II do art. 3º da Lei nº 10.520, de 2002.

No exame inicial, o Relator, à época, Exmo. Sr. Conselheiro Eduardo Carone Costa, determinou, monocraticamente, a suspensão do certame, tendo sido a decisão referendada pelo Colegiado da Segunda Câmara, em Ses-são realizada no dia 07.02.2013.

Em seguida, o processo foi encami-nhado à Unidade Técnica competente, que, ao elaborar o relatório acostado às fls. 177 a 195 dos Autos de nº 886.226, registrou a existência de identidade com a matéria exa-minada no bojo da Denúncia autuada sob o nº 885.924, também da relatoria do Exmo. Sr. Conselheiro Eduardo Carone Costa.

Posteriormente, o Processo nº 886.226 foi redistribuído ao Exmo. Sr. Conselheiro Se-bastião Helvécio, em conformidade com o disposto no § 2º do art. 125 da Resolução nº 12, de 2008, tendo o Relator determinado seu apensamento aos autos de nº 885.924, bem como a citação do Sr. Marcelo Nunes de Souza, Prefeito do Município de Alterosa, e da

.................................................................................................................................................................................................................Revista SÍNTESE Licitações, Contratos e Convênios80 Nº 18 – Dez-Jan/2014 – PARTE GERAL – Jurisprudência Administrativa

Sra. Elielma Maria de Ávila, Pregoeira Oficial, nos termos do despacho de fl. 202.

Ocorre que, em razão de minha desig-nação para atuar como Conselheiro em exer-cício até o provimento definitivo do cargo, consoante Portaria nº 34/PRES/13, publicada no “D.O.C.” de 04.04.2013, os processos epigrafados foram a mim redistribuídos, por força do disposto no art. 125 da Resolução nº 12, de 2008.

Em razão disso, ratifiquei o despacho de fl. 202, com o propósito de confirmar a adoção das medidas nele consignadas, e de-terminei, ainda, a juntada do documento pro-tocolizado em 10.04.2013, sob o nº 900414, aos Autos de nº 885.924, por meio do qual o Prefeito do Município de Alterosa comunicou ao Tribunal a revogação do Pregão Presencial nº 95/2012, Processo Licitatório nº 278/2012, tendo acostado cópia do ato respectivo e de sua publicação no jornal “A Folha Regional”, de 06.04.2013 (fls. 218/219 do processo principal).

No tocante à denúncia autuada sob o nº 886.226, alusiva ao Pregão Presencial nº 01/2013, a Unidade Técnica, após o exame da documentação, manifestou-se pela manu-tenção da suspensão do certame, bem como pela necessidade de citação dos responsáveis para a apresentação de defesa, uma vez cons-tatada a existência das seguintes irregularida-des: a) exigência de que os produtos fossem entregues em prazo exíguo (subitem 6.1 do Anexo IV – Ata de Registro de Preços); b) exi-gência de que os produtos entregues tivessem data de fabricação não superior a 02 meses; c) ausência de Termo de Referência como ane-xo do edital; d) ausência de indicação do valor estimado da contratação e do orçamento esti-mado em planilhas de preços unitários.

O Órgão Ministerial, em sua manifes-tação preliminar, de fls. 196/198, requereu a citação dos responsáveis, para apresentação de defesa.

Intimados, em 29.05.2013, os respon-sáveis encaminharam a defesa, juntada às fls. 212 a 215. No reexame, a Unidade Técni-ca manteve as irregularidades apontadas nos autos de nº 886.226, relativos ao exame do Edital do Pregão Presencial nº 01/2013, e se posicionou pela perda do objeto da Denún-cia autuada sob o nº 885.924, em razão da revogação do Pregão Presencial nº 95/2012. Na oportunidade, consignou entendimento de que houve tentativa de se evadir ao contro-le externo exercido por este Tribunal, uma vez que o novo instrumento convocatório foi publi-cado antes da revogação do Pregão Presencial nº 95/2012, consoante relatório de fls. 218 a 230.

Enviados os autos ao Órgão Ministerial, este exarou o parecer de fls. 232 a 238, por meio do qual opinou pela extinção do Proces-so nº 885.924, em face da perda de objeto, bem como pela procedência da Denúncia au-tuada sob o nº 886.226, em razão das irregu-laridades apuradas, com a aplicação de multa ao Prefeito e à Pregoeira, nos termos do inciso III do art. 85 da Lei Complementar nº 102, de 2008.

É o relatório, no essencial.

II – FundamentaçãoCompulsados os autos de nº 885.924,

depreende-se que, após a comprovação de ví-cios no procedimento licitatório, posto à aná-lise deste Tribunal, em razão da inclusão no edital de exigência capaz de restringir a par-ticipação de maior número de licitantes, em desacordo com o disposto no inciso I do § 1º do art. 3º da Lei de Licitações, o que com-prometeu a legalidade do Pregão Presencial nº 95/2012, foi determinada a suspensão do certame em 26.11.2012, cuja decisão foi re-ferendada pela Segunda Câmara, na Sessão do dia 29.11.2012.

Intimado da decisão, a autoridade mu-nicipal enviou ao Tribunal cópia da publica-ção do ato de suspensão, publicado no jornal



“A Folha Regional”, de 01.12.2012, sendo que, somente em 06.04.2013, foi publicado o ato de revogação do respectivo ato convo-catório, conforme documentação juntada às fls. 218/219.

No caso ora analisado, considero pru-dente assentar que, embora na decisão de fls. 92 a 97, originária da suspensão do pri-meiro certame, não ter sido determinado ao gestor municipal que, na hipótese de seu des-fazimento pela Administração e de posterior elaboração de novo edital com objeto idêntico ou similar ao analisado, a autoridade remetes-se a documentação a este Tribunal de Contas para exame, verifica-se que a Administração Municipal publicou o aviso do Edital de Pre-gão nº 01/2013, em 12.01.2013, no perío-do em que ainda se encontrava suspenso o procedimento licitatório relativo ao Edital de Pregão nº 95/2012.

Portanto, entendo que o comportamento da autoridade administrativa do órgão muni-cipal acarretou descumprimento de comando desta Corte de Contas, porquanto a instaura-ção de novo certame licitatório configura ten-tativa de evasão do controle exercido por este Tribunal.

De toda sorte, comprovado o desfazi-mento do procedimento licitatório, em razão da revogação do Edital de Pregão Presencial nº 95/2012, constata-se a perda do objeto da Denúncia autuada sob o nº 885.924.

Passo agora ao exame das irregulari-dades apontadas na Denúncia autuada sob o nº 886.226, que diz respeito ao Edital de Pre-gão Presencial nº 01/2013.

Consoante análise realizada pela Uni-dade Técnica, às fls. 218 a 231, os vícios apontados no certame anterior não foram cor-rigidos, sendo que, na defesa de fls. 212/215, os responsáveis nada alegaram sobre as irre-gularidades detectadas no Edital do Pregão Presencial nº 01/2013, e se limitaram a apre-sentar argumentos relacionados aos aponta-

mentos do Pregão Presencial nº 95/2012, já revogado.

A Unidade Técnica e o Ministério Públi-co, no reexame e no parecer conclusivo, res-pectivamente, reiteraram as irregularidades no Edital do Pregão Presencial nº 01/2013. Se-não vejamos:

a) eXIgÊncIa de Que oS ProdutoS entregueS de-verIam ter data de FaBrIcação não SuPerIor a doIS meSeS

A Unidade Técnica entendeu irregular a exigência de que os pneus, protetores e câma-ras de ar deveriam ser entregues com data de fabricação não superior a dois meses, confor-me previsto no subitem 12.1 do edital, pois além de desarrazoada, carece de respaldo legal.

Sobre a matéria, cabe frisar que o Exmo. Conselheiro Presidente, à época, ao conceder a medida cautelar, ressaltou que a exigência de que os pneus tivessem data de fabricação não superior a 2 meses, além de desarrazo-ada, carece de respaldo legal, pois, como é cediço, é exigido dos fabricantes a concessão de garantia de cinco anos, contados a partir da data da compra do pneu pelo consumidor.

Além disso, a exigência de certificação pelo Inmetro é suficiente para aferir a seguran-ça dos pneus novos, elidindo, portanto, a ne-cessidade de cumprimento de qualquer outra exigência relativa à qualidade do produto. Isso porque, para o Sistema Brasileiro de Avaliação da Conformidade, as certificações referentes a pneus são compulsórias, conforme dispõe a Portaria Inmetro nº 482 de 07.12.2010.

Insta observar que os princípios da lega-lidade e da isonomia, insculpidos no inciso XXI do art. 37 da Constituição da República e no art. 3º da Lei nº 8.666, de 1993, constituem um dos alicerces do procedimento licitatório, haja vista que este tem por escopo, não só possibilitar à Administração Pública a escolha


da proposta mais vantajosa, como também resguardar a igualdade de direitos a todos os interessados em contratar com os entes pú-blicos.

Esta Corte de Contas tem repelido dis-posições editalícias em desconformidade com a lei e tendentes a restringir a ampla participa-ção nos certames, de modo a garantir a ob-tenção da proposta mais adequada aos inte-resses da coletividade.

Destaca-se que este Tribunal, no julga-mento do Agravo interposto pelo Departamen-to Municipal de Saúde Pública de Barbacena – Demasp, Processo nº 880.040, realizado na Sessão Plenária do dia 22.08.2012, ne-gou provimento ao recurso, mantendo o en-tendimento do Relator, Conselheiro Sebastião Helvécio, de que a fixação de prazo mínimo entre a data de fabricação dos pneus e a sua efetiva entrega à Administração limita a com-petitividade, conforme se verifica do trecho do voto:

“[...]

Observo que a licitação impugnada tem como objeto a aquisição de pneus com data de fabricação inferior a 06 (seis) meses da data de entrega, o que não encontra respaldo legal, no meu entendimento.

Isto porque a Administração deve fazer o mí-nimo de exigências possíveis a fim de assegu-rar a segurança jurídica, técnica e econômica do objeto que pretende contratar, sob pena de limitar a competitividade.

A imposição de prazo mínimo entre a data de fabricação dos pneus e seu fornecimento limita a participação de produtos importados, em desacordo com o disposto nos arts. 3º e 45 da Lei nº 8.666/1993, ao passo que com-promete a legalidade e a competitividade.

A autarquia agravante alega que o prazo de fabricação inserido na cláusula quinta do edi-tal se faz necessário para garantir a aquisição de pneus fabricados o mais próximo possível da data de sua compra, uma vez que o siste-

ma de registro de preços adotado no proces-so licitatório, em questão, ‘permite compras imediatas, na medida da necessidade do ór-gão, dentro do limite da quantidade registra-da, razão pela qual foi inserida no edital a exigência de que entre a data de fabricação e da entrega no (sic) pneus não poderia trans-correr prazo superior a seis meses’.

Nesse passo, aduz que qualquer comerciante do ramo, que vise a competir no mercado, deve ter, além de um estoque mínimo, co-nhecimento prévio das condições de compra inseridas no edital, que lhe permita ‘aquilatar suas possibilidades de participar da compe-tição’, registrando, por fim, ‘se ele não (sic) condições de atender ao edital, que não par-ticipe do processo licitatório’.

[...]

Exigir dos licitantes a oferta de pneus com data de fabricação inferior a 6 (seis) meses da data de entrega acarreta indesejados efei-tos restritivos na licitação e, de fato, viola os princípios da maior competitividade possível, na medida em que impede a participação de produtos estrangeiros que necessitam de pra-zo razoável para chegarem ao destino.

A existência de vício no procedimento ora fo-cado – devido à inclusão de item que impede a participação de maior número de licitan-tes, em desacordo com o disposto no art. 3º, § 1º, inciso I, da Lei de Licitações – compro-mete a sua legalidade.

Assim, entendo, com a devida vênia, que as razões recursais, não trazem argumentos hábeis para modificar o entendimento espo-sado na decisão de fl. 62/65 dos autos da Denúncia nº 876470, referendada pela 2ª Câmara deste Tribunal, em Sessão do dia 21.06.2012, conforme Notas Taquigráficas de fl. 69/71, pelo que a mantenho.”

Dessa forma, entendo que a exigência contida no subitem 12.1 do edital Pregão Pre-sencial nº 01/2013 afronta os princípios bási-cos da licitação explícitos tanto na Constitui-ção Federal, quanto na Lei Federal nº 8.666,



de 1993, motivo pelo qual entendo ser proce-dente o apontamento.

B) eXIgÊncIa de Que oS ProdutoS FoSSem entre-gueS em PraZo eXÍguo (SuBItem 6.1 do aneXo Iv – ata de regIStro de PreçoS)

A Unidade Técnica apontou que o item 6 e o subitem 6.1 do Anexo IV – Ata de Re-gistro de Preços, são irregulares, por preverem “prazo de entrega de dois dias após a ordem de fornecimento (subitem 6.1), em contradição aos prazos contidos nos subitens12.1 do edital (cinco dias após a ordem de fornecimento) e 6.4 do Anexo VII – Minuta Contratual (10 dias após a ordem de fornecimento)”.

Na defesa apresentada às fls. 212/215, os responsáveis alegaram que “[...] o item 6.1 do Anexo VI, não prevê o prazo de 2 (dois) dias como foi alegado, tratando-se esse docu-mento de declaração de micro ou empresa de pequeno porte”. Ademais, argumentam que:

Se não for aceito o argumento relatado acima, o que só se admite por amor ao de-bate, deve-se obedecer ao prazo de 10 (dez) para entrega das mercadorias a partir da ex-pedição da ordem de fornecimento, já que mero erro de digitação na inclusão do referido prazo, não prejudica o processo, pois a corre-ção pode ser realizada a qualquer momento.

Cabe lembrar que, na mencionada defe-sa, os responsáveis citaram apenas o Processo Licitatório nº 278/2012, pertinente ao Pregão Presencial nº 95/2012, objeto da Denúncia nº 885.924.

No reexame, a Unidade Técnica pon-tuou que não houve erro de digitação manten-do a irregularidade.

Como é cediço, este Tribunal, na apre-ciação de inúmeros processos licitatórios si-milares, tem entendido que o prazo de 48 (quarenta e oito) horas para entrega do objeto licitado configura condição de cunho restritivo.

A propósito, a Primeira Câmara, na Ses-são do dia 04.06.2013, ao deliberar sobre os Processos nºs 862.508 e 872.063, reiterou entendimento pela irregularidade de cláusula editalícia fixando prazo diminuto para entrega de produtos, conforme se verifica do trecho do voto condutor do acórdão da lavra do Exmo. Conselheiro Sebastião Helvécio, in verbis:

“1. Da exigência de prazo exíguo para entre-ga dos produtos

A denunciante Vanderleia Silva Melo apon-tou como restritiva a exigência constante do Pregão Presencial nº 002/2012, segundo a qual os produtos deveriam ser entregues no prazo de 48 (quarenta e oito) horas a contar da emissão da requisição.

A Unidade Técnica consignou que o edital em referência realmente contém a indigitada inconsistência (item 3.1, Anexos VIII e IX) e, portanto, a denúncia, nesse ponto, seria pro-cedente, pois tal imperativo limita a compe-tição, impedindo que empresas situadas em locais mais afastados – porém aptas a ofere-cer propostas para o objeto pretendido, aten-dendo às necessidades do órgão licitante – se candidatem ao certame.

A questão não oferece controvérsia. Este Tri-bunal vem entendendo, reiteradamente, que a exigência de prazo diminuto para a entre-ga dos produtos representa restrição ao ca-ráter competitivo do prélio seletivo, uma vez que inviabiliza a participação de empresas que não estejam próximas das imediações do Município. Essa orientação encontra pre-cedentes nas Denúncias nº 862524, de rela-toria do Conselheiro Cláudio Couto Terrão, Sessão de 01.11.2011, nº 862797, de rela-toria do Conselheiro Antônio Carlos Andra-da, Sessão de 09.02.2012 (dentre outras de nº 862865, nº 862949, nº 862994, nº 863025, nº 863000, nº 863004, nº 862794, nº 862790, nº 862972, nº 862864, nº 862848, nº 862866).


Ademais, de acordo com a orientação cons-tante na cartilha elaborada por este Tribunal1:

Na fixação do prazo de entrega do produto deve-se levar em consideração a questão da localização geográfica do órgão licitante, de forma a permitir que o maior número de in-teressados tenha condições de participar da licitação. Deve-se observar, ainda, o tempo que o licitante vencedor disporá entre o re-cebimento da ordem de compra e a efetiva entrega dos pneus, considerando o seguinte sistema operacional: separação dos produtos licitados, carregamento e deslocamento da sede da empresa até o Município.

Vale destacar que, se o objetivo da licitação é possibilitar a participação do maior núme-ro de licitantes de todo território nacional, o edital deve estabelecer prazo razoável para a entrega das mercadorias licitadas como forma de ser respeitado o princípio da livre concorrência.

Destarte, irregular a exigência editalícia sob análise.”

Dessa forma, entendo como irregular o prazo de entrega de dois dias, previsto no subitem 6.1 do Anexo IV – Ata de Registro de Preços, além é claro de ser incongruente com os prazos estabelecidos nos subitens 12.1 do edital (cinco dias após a ordem de forneci-mento) e 6.4 do Anexo VII – Minuta Contratual (10 dias após a ordem de fornecimento).

c) auSÊncIa de termo de reFerÊncIa como ane-Xo do edItaL

A Unidade Técnica entendeu ser es-sencial que o edital de Pregão Presencial nº 01/2013 venha acompanhado do Ter-mo de Referência, como anexo, de forma a atender ao disposto nas normas de regência, configurando irregularidade sua ausência. Os defendentes, à fl. 214, alegaram que a Lei nº 10.520, de 2002, não prevê a inclusão do

1 Principais irregularidades encontradas em editais de licitação – Pneus. Disponível em:<http://www.tce.mg.gov.br>.

termo de referência como anexo do ato con-vocatório.

Conforme amplo entendimento doutri-nário, o objeto a ser licitado deverá ser minu-ciosamente descrito, evitando-se, assim, que a Administração venha a arcar com soluções não previstas no contrato ou, ainda, que ve-nha a sofrer o ônus de custear atividade pres-tada de forma diversa do que se pretende, por falta de previsão.

O Termo de Referência deve conter ele-mentos capazes de propiciar a avaliação do custo pela Administração, diante de orçamen-to detalhado, considerando os preços pratica-dos no mercado, a definição dos métodos, a estratégia de suprimento e o prazo de execu-ção do contrato.

A descrição dos elementos fundamentais tem como propósito final propiciar que a Ad-ministração apresente aos licitantes condições de efetivamente oferecerem suas propostas de acordo com sua real necessidade, dando ciên-cia, de forma inequívoca, sobre as exigências que serão impostas tanto à contratante quanto ao possível contratado.

A controvérsia acerca da obrigatorieda-de do referido termo, na modalidade Pregão, perde razão de ser, porque se trata de clara opção do legislador constituinte em impor ao Poder Público maior cautela nas delegações de execução de serviços de natureza pública para particulares, o que se harmoniza, evidente-mente, com o princípio da eficiência da Admi-nistração Pública, previsto no caput do art. 37 do Texto Constitucional.

Frisa-se que a eficiência não é apenas “norte” ou “orientação”, mas a concretização de gestão comprometida, em cada ato, com o gerenciamento do recurso público voltado para “a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desen-volvimento nacional sustentável”, nos termos preconizados pelo art. 3º da Lei nº 8.666, de 1993.



No Estado de Minas Gerais, por exem-plo, o Decreto nº 44.786/2008 impõe clara-mente a obrigatoriedade de constar o Termo de Referência como um dos anexos do edital, a conferir:

“Art. 7º A elaboração do edital de pregão de-verá observar, no que couber, o disposto no art. 40 da Lei Federal nº 8.666, de 1993.

§ 10. Constitui anexo do edital, dele fazendo parte integrante:

I – Termo de Referência; e

II – minuta do contrato, quando esse for obri-gatório, nos termos do caput art. 62 e seu § 4º da Lei Federal nº 8.666, de 1993.”

O Termo de Referência, específico para a modalidade de pregão, é instrumento de gestão estratégica, sendo, portanto, indispen-sável. Representa uma projeção detalhada da futura contratação, no qual são abordadas questões como: o objeto, as etapas, o valor máximo da licitação, a modalidade da licita-ção, a metodologia a ser observada (envol-ve tanto o tipo de insumos utilizados quanto o manuseio destes insumos), os critérios de avaliação de qualidade do produto, forma de apresentação do produto, prazo, custo e crité-rios para avaliação da habilitação dos propo-nentes. Em razão disso, o Termo de Referência é rotineiramente utilizado como anexo ao edi-tal de licitação.

Não obstante a omissão da Lei nº 10.520, de 2002, quanto à obrigatorieda-de do Termo de Referência ou Projeto Básico, como anexo do Edital de Pregão, a aplicação do inciso I do § 2º do art. 40 da Lei nº 8.666, de 1993, dada a sua subsidiariedade, é algo que se impõe em decorrência do propósito lógico-axiológico inerente à normatização ju-rídica aplicável à aquisição de bens pela Ad-ministração Pública.

Cumpre registrar que esta Corte de Contas editou a Cartilha denominada “Irre-gularidades comumente encontradas em ins-

trumento convocatório para a aquisição de pneus destinados a veículos da frota munici-pal”, encontrada na página eletrônica oficial desta Corte, na qual foram elencados os re-quisitos indispensáveis para a elaboração do Termo de Referência, a saber:

1. A definição do objeto de forma detalhada, clara e precisa;

2. As etapas;

3. Os prazos;

4. O valor estimado da contratação quanto ao custo unitário e global;

5. A modalidade da licitação;

6. A metodologia a ser observada (envolve tanto o tipo de insumos utilizados quanto o manuseio destes insumos);

7. Os critérios de avaliação de qualidade do produto;

8. A forma de apresentação do produto;

9. Os critérios para avaliação da habilitação dos proponentes, além de outras questões.

Não basta a exigência de documento qualquer, com a mera intitulação como “Ter-mo de Referência”. Não é incomum que haja a elaboração de documento incompleto e im-prestável, com denominação semelhante. Sa-lienta-se que o “nome” do instrumento não se reveste de importância significativa. Todavia, a sua finalidade, o seu objetivo, é algo que ao administrador não cabe transigir.

No caso em tela, constatei que, na fase interna do pregão analisado, consta o Termo de Referência, contendo a especificação dos produtos e quantitativos, bem como as condi-ções para o fornecimento (fls. 94/98). Contu-do, o documento não foi incluído como anexo do edital, razão pela qual entendo ser proce-dente a irregularidade levantada pela Unidade Técnica.


d) auSÊncIa do orçamento eStImado em PLanI-LHaS de PreçoS unItÁrIoS

Em relação ao apontamento ora desta-cado, a Unidade Técnica entendeu tratar-se de requisito essencial o fato de o edital de Pre-gão Presencial nº 001/2013 ser acompanha-do do orçamento de preços unitários e global estimados, de forma a atender ao disposto do inciso X e no inciso II do § 2º do art. 40 da Lei nº 8.666, de 1993, configurando, portanto, irregularidade a sua ausência.

No que se refere à ausência de planilha de custos unitários, como anexo do instrumen-to convocatório, conforme apontado pela Uni-dade Técnica, à fl. 229, os defendentes alega-ram que o procedimento licitatório, alusivo ao Pregão Presencial nº 925/2012, foi precedido de pesquisa de preços. Frisa-se que o referido edital foi revogado pela Administração, nos termos já assentados.

No tocante à matéria em exame, enten-do que, no caso de pregão, a divulgação dos orçamentos é faculdade da Administração, a teor do disposto no inciso III do art. 3º da Lei nº 10.520, de 2002, pois o dispositivo men-cionado estatui apenas a necessidade de o orçamento fazer parte dos autos do processo licitatório.

A esse respeito, entendo ser pertinente e razoável a orientação do TCU, que bem eluci-da o tema:

“34. Diferente é a situação da divulgação do valor de referência e do preço máximo, quando este for obviamente fixado. Para as modalidades licitatórias tradicionais, a regra está contemplada no art. 40, § 2º, II, da Lei nº 8.666/1993, ou seja, tem que haver ne-cessariamente a divulgação do orçamento elaborado, contemplando o preço estimado e, se for o caso, o preço máximo que a Ad-ministração se dispõe a pagar. No caso do pregão, a jurisprudência do TCU acena no sentido de que a divulgação do valor orçado e, se for o caso, do preço máximo, caso este tenha sido fixado, é meramente facultativa.

35. Portanto, nas licitações na modalidade de pregão, os orçamentos estimados em plani-lhas de quantitativos e preços unitários – e, se for o caso, os preços máximos unitários e global – não constituem elementos obriga-tórios do edital, devendo, no entanto, estar inseridos nos autos do respectivo processo li-citatório. Caberá aos gestores/pregoeiros, no caso concreto, a avaliação da oportunidade e conveniência de incluir tais orçamentos – e os próprios preços máximos, se a opção foi a sua fixação – no edital, informando nes-se caso, no próprio ato convocatório, a sua disponibilidade aos interessados e os meios para obtê-los.” (AC 0392-05/11-P, Sessão de 16.02.2011, Rel. Min. José Jorge) (grifei)2

Nesse mesmo sentido, cabe salientar a recente decisão do Tribunal de Contas da União, conforme se verifica do voto condu-tor do Ministro Valmir Campelo, aprovado na Sessão de 15.03.2013, in verbis:

“Primeiramente, importa consignar que o re-curso pode ser conhecido como embargos de declaração pelo Tribunal, eis que preenchidos os requisitos regimentais de admissibilidade. [...]

6. Não observo incongruência entre os subi-tens criticados da peça instrutiva que possa alterar o acórdão questionado. Enquanto o ‘19.2.8’ aborda a questão da necessidade de o termo de referência do pregão conter estimativas de custos, conforme definido no art. 9º, § 2º, do Decreto nº 5.450/2005 e no art. 15, inciso XII, da Instrução Normativa do MPOG nº 2/2008, o item ‘19.2.14’ con-clui pela improcedência da alegação quanto à necessidade de o edital ter de contemplar o orçamento previsto no art. 6º, inciso IX e no art. 40, § 2º, inciso II, todos da Lei de Lici-tações. Vejo pertinência no entendimento da unidade instrutiva, uma vez que existe norma-tivo específico sobre o tema para o pregão – Decreto nº 5.450/2005, que regulamenta a Lei nº 10.520/2002 – e a Lei de Licitações

2 Vide, também, AC 1984-36/08-P, Sessão de 10.09.2008, Rel. Min. Aroldo Cedraz.



ser de aplicação subsidiária para essa moda-lidade de licitação.

7. Quanto à contradição apontada entre o subitem ‘19.2.8’ e a legislação vigente afe-ta ao pregão, noto imprecisão na ciência di-recionada ao jurisdicionado que, por poder gerar dúvida, merece ajuste. Tal imprecisão refere-se à obrigatoriedade ou não de se ter, diretamente no edital, o registro do custo do objeto em licitação. Apesar de o subitem ora questionado indicar a necessidade de o edital dispor da dita estimativa de custo, não verifico tal obrigatoriedade na Lei nº 10.520/2002 e no Decreto nº 5.450/2005, que instituiu e regulamentou essa modalidade de licitação, bem como na Instrução Normativa do Minis-tério do Planejamento.

8. Cotejando esses dispositivos legais, ob-servo que a legislação específica para essa modalidade de licitação possibilita ao gestor a disposição do custo do objeto do certame nos autos do procedimento licitatório, não havendo a obrigatoriedade de essa informa-ção constar diretamente no edital. Melhor di-zendo, em que pese os normativos legais não dispensar o registro do custo estimado do bem ou serviço a ser adquirido no processo licitatório, este poderá não estar diretamen-te descrito no edital, oportunidade na qual o instrumento convocatório terá de informar aos interessados o local do processo e os meios para obter esta informação.

9. Igual entendimento pode ser extraído de decisões anteriores desta Corte de Contas, a exemplo dos Acórdãos nº 1.925/2006-Ple-nário e nº 201/2006-Segunda Câmara e nº 144/2009-Plenário. Dessa última decisão, de relatoria do eminente Ministro Benjamin Zymler, transcrevo excerto do voto que a fun-damentou e que, de forma bastante esclare-cedora, enfrentou a questão:

5. A primeira questão suscitada pela repre-sentante diz respeito à ausência de critérios mínimos para a fixação do preço máximo dos serviços licitados, sem a divulgação, no edi-tal, do orçamento previsto e do preço máximo a ser aceito pelo Banco, o que impediria a

formulação de propostas adequadas, compe-titivas e exequíveis.

6. A Lei nº 10.520/2002, que institui o pre-gão, estabelece que a fase preparatória dessa modalidade de licitação observará a inclusão, nos autos do procedimento, dentre outros itens, do orçamento dos bens ou serviços a serem licitados (art. 3º, inciso III).

7. O art. 4º, inciso III, do mesmo diploma le-gal, determina que, do edital, deverão cons-tar todos os elementos definidos na forma do inciso I do art. 3º, as normas que disciplina-rem o procedimento e a minuta do contrato, quando for o caso.

8. O supracitado inciso I do art. 3º estabele-ce, por sua vez, que ‘a autoridade competen-te justificará a necessidade de contratação e definirá o objeto do certame, as exigências de habilitação, os critérios de aceitação das pro-postas, as sanções por inadimplemento e as cláusulas do contrato, inclusive com fixação dos prazos para fornecimento’.

9. Não se afigura cabível, portanto, defender a aplicabilidade da Lei nº 8.666/1993, uma vez que esta norma somente é aplicável aos pregões de forma subsidiária e que, em rela-ção a este tópico, a norma específica possui disciplinamento próprio, o qual afasta a Lei de Licitações e Contratos.

10. Na hipótese vertente, o Banco do Brasil afirmou que seus processos de compras e alienações contêm estimativas de preço ela-boradas conforme a Lei. Ademais, a planilha de custos, individualizada por modalidade de cartão e cada componente de preço de ma-teriais e serviços, estaria inserida no bojo do processo.

11. O fato dessa planilha ter sido inserida no edital sem o preenchimento dos valores não traduz prática que viola os dispositivos legais atinentes à matéria. Como visto, na licitação na modalidade pregão, o orçamento estima-do em planilhas e preços unitários não cons-titui um dos elementos obrigatório do edital, devendo estar inserido obrigatoriamente no bojo processo relativo ao certame. Ficará a


critério do gestor, no caso concreto, a ava-liação da oportunidade e conveniência de in-cluir esse orçamento no edital ou de informar, no ato convocatório, a sua disponibilidade aos interessados e os meios para obtê-lo.

12. Esse tem sido o entendimento exa-rado por este Tribunal em recentes deci-sões acerca da matéria, ex vi dos Acórdãos nºs 1.925/2006-Plenário e 201/2006-Se-gunda Câmara.

[...]

13. Dito isso, acolho parcialmente os em-bargos ora opostos contra os subitens 1.7.1 e 1.7.1.1, do Acórdão nº 1.954/2012-Ple-nário, e julgo pela necessidade de ajuste da notificação direcionada ao embargante, de forma a esclarecê-lo da possibilidade de a es-timativa de custo do objeto do pregão constar apenas nos autos do procedimento da licita-ção, sem prejuízo da necessidade de o res-pectivo edital ter de informar aos interessados os meios para obtê-la.

Ante o exposto, Voto no sentido de que o Tri-bunal adote o Acórdão que ora submeto à de-liberação deste Colegiado.” Recurso parcial-mente provido. (Acórdão nº 1153/2013-Ple-nário, TC 017.022/2012-6, Relator Ministro Valmir Campelo, 15.05.2013)

Entretanto, em respeito ao princípio da publicidade, entendo que a Administração, em licitações na modalidade pregão, deve fazer constar no edital, expressamente, que os va-lores unitários constam dos autos do procedi-mento licitatório, que devem ser amplamente franqueados aos interessados para consulta.

Assim, a despeito do disposto no inciso II do § 2º do art. 40 da Lei nº 8.666, de 1993, deve prevalecer, a meu ver, nos casos de pre-gão eletrônico ou presencial, o inciso III do art. 3º da Lei nº 10.520, de 20023, que se

3 “Art. 3º A fase preparatória do pregão observará o seguinte:

[...]

III – dos autos do procedimento constarão a justificativa das de-finições referidas no inciso I deste artigo e os indispensáveis ele-mentos técnicos sobre os quais estiverem apoiados, bem como

limita a exigir que o referido orçamento conste dos autos do procedimento licitatório, razão pela qual afasto a irregularidade apontada pela Unidade Técnica.

e) auSÊncIa de IndIcação do vaLor eStImado da contratação

No tocante à ausência de disposição editalícia prevendo o preço máximo aceitável pela Administração, com vistas a resguardar o ente público do oferecimento de propostas com sobrepreços, os defendentes nada mani-festaram.

Perscrutando o tratamento normativo da matéria, tem-se que a fixação de preço má-ximo, nos editais de licitação, constitui facul-dade conferida ao administrador público, a teor do disposto no inciso X do art. 40 da Lei nº 8.666, de 1993.

A propósito, essa questão ficou crista-lizada, com a edição do verbete da Súmula nº 259, do Tribunal de Contas da União, aprovada na Sessão de 06.06.2010, que as-sim estabelece: “Nas contratações de obras e serviços de engenharia, a definição do critério de aceitabilidade dos preços unitários e glo-bal, com fixação de preços máximos para am-bos, é obrigação e não faculdade do gestor.”

Destarte, considerando tratar-se, no caso em exame, de licitação para sistema de registro de preços, destinado à aquisição de pneus, entendo não estar configurada a irre-gularidade em tela.

II – decISãoIsso posto, voto pela extinção do proces-

so de denúncia, autuado sob o nº 885.924, sem resolução de mérito, em razão da perda de seu objeto, tendo em vista que o proce-dimento licitatório, pertinente ao Pregão Pre-

o orçamento, elaborado pelo órgão ou entidade promotora da licitação, dos bens ou serviços a serem licitados;



sencial nº 95/2012, foi revogado por ato da própria Administração.

Por sua vez, no tocante à denúncia, au-tuada sob o nº 886.226, julgo procedentes os seguintes apontamentos: a) exigência de que os produtos sejam entregues com data de fa-bricação não superior a dois meses, prevista no subitem 12.1 do Edital do Pregão Presencial nº 001/2013, conforme apreciação feita na alínea a da fundamentação; b) fixação de pra-zo exíguo para a entrega dos produtos, previs-ta no item 6.1 do Anexo IV do edital, conforme análise realizada na alínea b da fundamen-tação; e c) ausência do termo de referência como anexo do edital, conforme disposto na alínea c da fundamentação.

Assim, considerando que permanecem as irregularidades que ensejaram a suspensão do certame, pois, embora devidamente cita-dos, o Sr. Marcelo Nunes de Souza e a Sra. Elielma Maria de Ávila, Prefeito e Pregoeira do Município de Alterosa, respectivamente, não procederam às retificações necessárias ao saneamento do ato convocatório, consi-dero irregular o Edital do Pregão Presencial nº 01/2013 e determino ao atual Prefeito de Alterosa que proceda à anulação do certame, com o envio a este Tribunal, no prazo de dez dias, de cópia da publicação do ato corres-pondente, com fundamento no inciso II do art. 275 da Resolução nº 12, de 2008.

À vista das irregularidades descritas, com fundamento no inciso II do art. 85 da Lei Com-plementar nº 102, de 2008, voto pela aplica-ção de multa, no valor total de R$ 3.000,00 (três mil reais), ao Sr. Marcelo Nunes de Souza, Prefeito Municipal, e multa no mesmo valor à Sra. Elielma Maria de Ávila, Pregoeira subs-critora do edital, sendo R$ 1.000,00 (um mil reais) para cada uma das irregularidades des-critas nas alíneas a, b e c da fundamentação.

Diante da tentativa de evasão do con-trole exercido por este Tribunal, em virtude da instauração de novo certame licitatório, antes da revogação da licitação suspensa por esta

Corte, aplico multa de R$ 2.000,00 (dois mil reais) ao Sr. Marcelo Nunes de Souza, Prefeito do Município de Alterosa, nos termos do inciso III do art. 85 da Lei Complementar nº 102, de 2008.

Cientifique-se o Prefeito e a Pregoeira de que, na hipótese de instauração de novo cer-tame versando sobre o mesmo objeto, deverão ser observados os apontamentos constantes do exame do Edital de Pregão nº 01/2013, de modo que não reincidam nas irregularidades detectadas, devendo o novo ato convocatório ser remetido a este Tribunal, no prazo de até cinco dias, contado de sua publicação.

Os ofícios de intimação deverão con-ter advertência de que o não-cumprimento da determinação, no prazo fixado, enseja-rá a aplicação de multa diária no valor de R$ 1.000,00 (um mil reais), nos termos do art. 90 da Lei Complementar nº 102, de 2008.

Recomendo ao atual gestor que observe, na formalização dos procedimentos licitatórios e dos contratos deles decorrentes, as normas estabelecidas na Lei nº 10.520, de 2002, e na Lei nº 8.666, de 1993, a fim de evitar reinci-dência das irregularidades constantes na fun-damentação deste voto.

Na oportunidade, cientifique-se, ainda, os agentes mencionados de que se encontra disponível no Portal desta Corte de Contas, no endereço eletrônico www.tce.mg.gov.br, car-tilha intitulada “Principais irregularidades en-contradas em editais de licitação – Pneus”.

Transitada em julgado a decisão, cum-pram-se as disposições do art. 364 regimen-tal, e, ao final, recolhidas as multas cominadas ou adotadas as providências para execução do decisum, arquivem-se os autos, a teor do disposto no inciso I do art. 176 da Resolução TC nº 12, de 2008 (RITCEMG).

Conselheiro Mauri Torres: De acordo.

Procuradora Elke Andrade Soares de Moura Silva: Sr. Presidente, pela ordem. Eu in-


dagaria do Sr. Relator se existe manifestação conclusiva do Ministério Público nestes autos.

Conselheiro em Exercício Gilberto Diniz: Eu gostaria de saber da Procuradora se consta que não há essa manifestação.

Procuradora Elke Andrade Soares de Moura Silva: Sr. Presidente, Sr. Conselheiro, constava apenas manifestação preliminar do Ministério Público no processo piloto, mas, compulsando o SGAP, verifico que há mani-festação conclusiva do Ministério Público, no apenso, para os dois autos, razão pela qual dou-me por satisfeita.

Conselheiro Presidente Cláudio Terrão: Esclarecida a matéria, eu colho o voto do Conselheiro Mauri Torres.

Conselheiro Mauri Torres: Voto de acor-do com o Relator, Sr. Presidente.

Conselheiro Presidente Cláudio Terrão: Neste caso, vou pedir vênia ao Relator por en-tender que ocorreram também as seguintes ir-regularidades: ausência de indicação do valor estimado da contratação e ausência da pla-nilha de preços unitários e, em função dessas duas irregularidades que reconheço, aplicadas ao Sr. Marcelo Nunes de Sousa, Prefeito e à Sra. Elielma Maria de Ávila, Pregoeira, o total passaria de R$ 3.000,00 para R$ 5.000,00.

Aprovado o voto do relator. Vencido par-cialmente o Conselheiro Presidente.

(Presente à sessão a Procuradora Elke Andrade Soares de Moura Silva).

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PARTE GERAL – Ementário AdministrativoPARTE GERAL – Ementário Administrativo

1808 – Ata de registro de preços – superfatura-mento – indícios – dano ao Erário – desca-racterização

“Representação da unidade técnica, oriunda de denúncia apócrifa. Hospital Federal dos Servido-res do Estado/RJ. Aquisição de instrumento cirúrgi-co. Indícios de sobrepreço e de superfaturamento oriundos de adesão à ata de registro de preço. Inspeção e diligência. Descaracterização de dano aos cofres públicos. Subsistência de indícios de grave violação à norma legal na realização da despesa. Audiência dos responsáveis. Utilização do poder de autotutela pelo dirigente da institui-ção para declarar a nulidade de todo o procedi-mento de aquisição de material médico hospitalar. Ausência de substrato concreto à plena configura-ção da ilicitude e à apenação dos responsáveis. Conhecimento da representação para, no mérito, considerá-la prejudicada por perda de objeto. De-terminação à Segecex para avaliar possibilidade de realizar futuro levantamento de auditoria na unidade jurisdicionada, em vista das fragilida-des apontadas no setor de compras do hospital. Determinação à unidade técnica para apuração de eventual dano oriundo de ata de registro de preço. Ciência. Arquivamento.” (TCU – Acórdão nº 2.786/2013 – Ata nº 40 – Plenário – Rel. Walton Alencar Rodrigues – DOU 16.10.2013)

1809 – Concessão – representação – uso tempo-rário em áreas de portos – ausência de li-citação – poder discricionário – interesse público – preservação – legalidade

“Representação de unidade técnica. Resolução Antaq versante sobre uso temporário de áreas em portos organizados. Supostas inconstitucionalida-de e ilegalidade por ausência de licitação. Conhe-cimento. Tema de direito administrativo constitu-cional econômico. Lei nº 8.630/1993 anterior à criação de agência reguladora. Diferença funda-mental na administração de bens públicos para fins burocráticos e para fins de incentivo e plane-jamento de atividades econômicas. Governança e administração infraestrutural no estado pós-social. Licitação como instrumento de governança e não

como fim em si. Espaços de legítima discriciona-riedade das agências reguladoras. Constituciona-lidade quando acompanhados de programa de realização normativa fixado em lei. Controle da atuação administrativa por princípios e pela teo-ria dos excessos e insuficiências do uso do poder discricionário. Interesse público e princípios cons-titucionais econômicos plenamente atendidos pela Resolução Antaq nº 2.240/2011. Procedimentos suficientes para resguardo dos princípios da igual-dade, imparcialidade e isonomia. Comprovação prática nos fatos reais regulados. Conhecimen-to da representação. Improcedência.” (TCU – TC 046.138/2012-9 – Plen. – Rel. Min. Aroldo Cedraz – DOU 19.06.2013)

1810 – Concorrência pública – arrendamento – terminal marítimo – habilitação de licitante – representação – concessão – impossibili-dade

“Agravo em representação. Supostas irregularida-des na Concorrência nº 4/2012 da Codesp rea-lizada para arrendamento do terminal marítimo de granéis líquido e produtos químicos na Ilha de Barnabé. Solicitação de habilitação nos autos pela empresa licitante Deicmar Port S.A. indeferida por despacho. Decisão agravada. Conhecimento. Ne-gativa de provimento.” (TCU – TC 002.616/2013-0 – Plen. – Rel. Min. José Múcio Monteiro – DOU 21.08.2013)

remissão Editorial síntEsEVide RLC nº 2, abr./maio 2011, ementa nº 162 do TRF 3ª R.

1811 – Concorrência pública – Copa do Mundo – direcionamento – restrição à competitivida-de – indícios

“Copa do Mundo de 2014. Representação do Ministério Público Federal. Irregularidade no Edi-tal da Concorrência nº 01/2013, conduzido pelo Ministério do Esporte. Suspeita de direcionamento da licitação e restrição à competitividade. Indefe-rimento de cautelar. Conhecimento. Procedência parcial. Determinação. Notificação. Monitora-

.................................................................................................................................................................................................................Revista SÍNTESE Licitações, Contratos e Convênios92 Nº 18 – Dez-Jan/2014 – PARTE GERAL – Ementário de Jurisprudência Administrativa

mento. Ciência aos interessados. Arquivamento.” (TCU – Acórdão nº 2.631/2013 – Ata nº 37 – Plená-rio – Rel. Valmir Campelo – DOU 25.09.2013)

1812 – Consulta – prefeitura municipal – aquisição de vale-transporte – profissionais do magistério – despesas com manutenção de ensino e desen-volvimento – possibilidade

“Consulta. Prefeitura municipal. Magistério. Aquisi-ção de vale-transporte. Professores, incluídos aque-les exercentes das funções de direção, coordenação e assessoramento pedagógico no ambiente escolar. Cômputo da despesa nos gastos com manutenção e desenvolvimento de ensino. Possibilidade. Ementa de parecer em consulta resumo de tese reiteradamen-te adotada.” (TCEMG – Consulta nº 888189 – Rel. Cons. Cláudio Couto Terrão – DJe 16.10.2013 – p. 1)

1813 – Contrato administrativo – entre órgãos da fe-deração – irregularidades – apontamentos

“Relatório de auditoria de conformidade. Contratos de tecnologia da informação firmados entre órgãos da Administração Pública Federal e o serviço federal de processamento de dados (Serpro). Irregularidades que ensejam o encaminhamento de determinações e recomendações aos órgãos auditados, além de deter-minações a unidades do TCU. Arquivamento.” (TCU – Acórdão nº 2.393/2013 – Ata nº 34 – Plenário – Rel. Aroldo Cedraz – DOU 04.09.2013)

1814 – Contrato administrativo – prestação de ser-viços – buffet – contratação economicamente vantajosa – ausência – processo orçamentário – necessidade

“Auditoria nos contratos celebrados pelo MRE, nas áreas afetas à competência do cerimonial. Licitação para contratação de serviço de buffet. Verificação de que o certame realizado não logrou assegurar con-tratação economicamente vantajosa, nada obstante a utilização da modalidade pregão. Necessidade de aprimorar o processo de orçamentação. Determina-ções.” (TCU – Acórdão nº 2.943/2013 – Plenário – Rel. Benjamin Zymler – DOU 30.10.2013)

1815 – Contrato administrativo – prestação de servi-ços – obras de restauração – projeto executivo – deficiência – recomendações

“Fiscobras 2012. Levantamento de auditoria. Obras de restauração do lote 1.4 da BR-174/RR. Deficiên-

cias no projeto executivo. Análise das oitivas do DNIT e da SEINF/RR. Determinações. Recomendações. Ciência. Arquivamento.” (TCU – 2924/2013 – Plená-rio – Rel. José Múcio Monteiro – DOU 30.10.2013)

1816 – Contrato administrativo – prestação de serviço – serviço de limpeza e conservação – ausência de cobertura contratual – aplicação de multa – possibilidade

“Representação. Secretaria de Saúde. Serviços de limpeza e conservação. Prestação de serviços sem cobertura contratual. Apresentação de justificativas. Improcedência. Aplicação de multa.” (TCDF – Proc. 25.085/12 – (279/2013) – Relª Consª Anilcéia Machado – DOE 22.10.2013 – p. 17)

1817 – Contrato administrativo – reforma de aeropor-to – conclusão da obra – recebimento definiti-vo do objeto – pontos controversos – esclareci-mentos

“Relatório de acompanhamento. Obras de reforma de adequação do terminal de passageiros remoto no Ae-roporto Internacional de São Paulo, em Guarulhos/SP. Diligência. Esclarecimentos dos pontos pendentes. Conclusão das obras e recebimento definitivo do em-preendimento. Alcance do objetivo para o qual o pro-cesso foi constituído. Arquivamento.” (TCU – Acórdão nº 2.598/2013 – Ata nº 37 – Plenário – Rel. Aroldo Cedraz – DOU 25.09.2013)

1818 – Contrato administrativo – renovação – ausên-cia de fundamentação legal – preços superio-res ao concorrente – ilegalidade

“Representação da Lei nº 8.666/1993. Indícios de ile-galidades. Renovação contratual sem previsão expres-sa e a preço superior ao cotado por concorrente da contratada. Ausência de manifestação do Município, após citação. Concessão da cautelar. Suspensão do contrato. I – Trata-se de representação com pedido cautelar apresentada com base no art. 113, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, pela Trajeto Engenharia e Comér-cio Eireli, [1] versando sobre supostas ilegalidades nas renovações do Contrato nº 236/2010, firmado entre o Município de Colombo e a Luminapar – Serviços de Iluminação Pública Ltda., tendo por objeto a presta-ção de ‘serviços técnicos especializados para a manu-tenção, ampliação e melhoria do sistema de ilumina-


Nº 18 – Dez-Jan/2014 – PARTE GERAL – Ementário de Jurisprudência Administrativa

ção pública do Município de Colombo, compreen-dendo a concepção, implantação, gerenciamento, controle com o acompanhamento de sistema informa-tizado e inteligente que vise à melhoria do sistema e à eficiência de consumo energético, com o apoio de engenharia de consultoria, supervisão e o apoio técni-co administrativo’ (peça 2, p. 10, grifei). A seleção da contratada se deu por meio de licitação (Concorrên-cia nº 003/2010), tendo o contrato sido firmado em 23.11.2010, com valor de R$ 4.659.311,22 (quatro milhões, seiscentos e cinquenta e nove mil, trezentos e onze reais e vinte e dois centavos) e prazo de execu-ção de 12 (doze) meses. [2] A primeira renovação contratual se deu em 23.11.2011. O valor e o prazo de execução estipulados foram mantidos tais quais no contrato original, ou seja, R$ 4.659.311,22 para a prestação de serviços no período de 12 (doze) meses – de 23.11.2011 a 22.11.2012. [3] Em 23.07.2012, o valor do contrato foi acrescido em R$ 35.346,84 (trinta e cinco mil, trezentos e quarenta e seis reais e oitenta e quatro centavos), para abranger 838 (oito-centos e trinta e oito) novos pontos de iluminação no Município. [4] A empresa representante – que informa ter prestado serviços equivalentes a 34% (trinta e qua-tro por cento) do objeto, na condição de subcontrata-da[5] –, ciente da proximidade do fim da vigência do contrato firmado entre o Município de Colombo e a Luminapar (que, considerada a primeira renovação contratual, se daria em novembro de 2012), manifes-tou em 05.11.2012 o interesse de contratar com o Município, para prestar a integralidade dos serviços em questão (peça 2, p. 36). Assim, em 21.11.2012 o Município recebeu proposta comercial da trajeto: R$ 3.404.809,41 (três milhões, quatrocentos e quatro mil, oitocentos e nove reais e quarenta e um centavos) para a execução dos serviços pelo período de 12 (doze) meses.[6] Na mesma data, 21.11.2012, o Mu-nicípio de Colombo, por meio de seu Procurador Ge-ral, Alexandre Martins, agradeceu a ‘participação quanto ao interesse em possível contratação emergen-cial’, mas informou inexistir ‘qualquer interesse de contratação emergencial’ (Ofício nº 212 /2012-PRG, à peça 2, p. 38). Este foi o último fato narrado na re-presentação. A cópia do terceiro termo aditivo ao Contrato nº 236/2010, que formalizou a segunda re-novação contratual, não consta dos autos. Entretanto, como já relatado no despacho inicial proferido neste feito, [7] consulta ao portal da transparência do Muni-cípio de Colombo[8] revelou que em 23.11.2012 o

contrato com a Luminapar foi renovado pela segunda vez. A vigência do ajuste se estende até 22.11.2013 e o valor contratual de R$ 4.694.658,06 (quatro mi-lhões, seiscentos e noventa e quatro mil, seiscentos e cinquenta e oito reais e seis centavos) foi mantido. Em-bora o valor do contrato não tenha sido alterado, tal montante é R$ 1.289.848,65 (um milhão, duzentos e oitenta e nove mil, oitocentos e quarenta e oito reais e sessenta e cinco centavos) maior que o orçado pela empresa representante, como visto. Por meio do Des-pacho nº 84/2013 (peça 4), recebi integralmente a representação. Contudo, indeferi o pedido cautelar formulado. Na mesma oportunidade, determinei a ci-tação dos representados e solicitei que apresentassem juntamente com suas respostas as seguintes informa-ções adicionais: ‘Quanto ao Município de Colombo, solicito que apresente, juntamente com a defesa e in-formações e documentos que entender pertinentes, cópia integral de todos os procedimentos de adita-mento e renovação do Contrato nº 236/2010, bem como cópia do edital da Concorrência nº 003/2010. Solicito, também, que os representados indiquem o fundamento legal das renovações contratuais, visto que não constam do primeiro termo aditivo, acostado aos autos’ (peça 4, p. 8, grifos no original). Dentre as 5 (cinco) pessoas, físicas e jurídicas cujas citações fo-ram determinadas, 3 (três) foram devidamente comu-nicadas pela via postal (ofício com aviso de recebi-mento): (a) o Município de Colombo (citado na pes-soa do Prefeito Municipal em exercício, Sr. José Renato Strapasson[9]), (b) Gilmar de Oliveira Santini (signatá-rio do Contrato nº 236/2010 e de seu primeiro aditi-vo, na condição de Secretário Municipal de Planeja-mento) e (c) Luminapar – Serviços de Iluminação Pú-blica Ltda., contratada. A Luminapar apresentou defe-sa à peça 18.[10] Já os prazos para resposta por parte do Município de Colombo e do Sr. Gilmar de Oliveira Santini, Secretário Municipal de Planejamen-to, decorreram integralmente sem qualquer manifesta-ção. Por outro lado, o serviço postal não obteve êxito na entrega dos ofícios encaminhados aos Srs. (a) José Antonio Camargo (Prefeito Municipal nas gestões 2005-2008 e 2009-2012) e (b) William Zanini (signa-tário do Contrato nº 236/2010 e de seu primeiro e segundo aditivos, na condição de fiscal do contrato), não obstante os envelopes tenham sido devidamente encaminhados aos endereços constantes do cadastro deste Tribunal. Por tal razão determinei no Despacho nº 262/2013 (peça 20) as suas citações por edital.


Os editais foram disponibilizados no Diário Eletrônico deste Tribunal (DETC) em 08.04.2013. O prazo para apresentação de resposta ainda está em curso e até o momento não houve manifestação dos interessados. É o relato dos principais eventos ocorridos até aqui. II – Em nova análise dos autos, ainda em cognição sumária, entendo que a tutela cautelar, outrora dene-gada ao representante, deve agora ser concedida. Como exposto no Despacho nº 84/2013 (peça 4), no qual foi exercido o juízo de admissibilidade positivo, são dois os pontos discutidos pela empresa represen-tante no presente feito. A primeira insurgência diz com o fato de o Contrato nº 236/2010 ter sido renovado a despeito de o instrumento contratual não prever tal possibilidade. Assim, o contrato fixou prazo de execu-ção de 12 (doze) meses e período de vigência de 14 (quatorze) meses.[11] Não obstante, a avença tem produzido seus efeitos por um total de mais de 28 (vin-te e oito) meses, até agora. Considerando que a dou-trina do Direito Administrativo indica a obrigatorieda-de de que as renovações contratuais previstas nos in-cisos I a IV do caput do art. 57 da Lei de Licitações estejam previstas no instrumento convocatório e no contrato, existem indícios de irregularidade, como ex-posto no despacho que recebeu a representação.[12] O segundo ponto ventilado pela requerente é o fato de a Administração ter efetuado a renovação contra-tual em 23.11.2012 pelo valor de R$ 4.694.658,06 (quatro milhões, seiscentos e noventa e quatro mil, seiscentos e cinquenta e oito reais e seis centavos), mesmo estando ciente da declaração da Trajeto Enge-nharia e Comércio Ltda. de que poderia executá-los pelo montante de R$ 3.404.809,41 (três milhões, quatrocentos e quatro mil, oitocentos e nove reais e quarenta e um centavos). Tendo em vista a diferença de R$ 1.289.848,65 (um milhão, duzentos e oitenta e nove mil, oitocentos e quarenta e oito reais e sessenta e cinco centavos) entre a cotação fornecida pela em-presa representante à Administração em 21.11.2012 e o valor da contratação formalizada com a Lumina-par dois dias depois, entendi – como exposto no Des-pacho nº 84/2013 – existir no caso concreto a possi-bilidade de que a avença tenha se concretizado de modo excessivamente oneroso para os cofres públicos e, portanto, em discordância inclusive com o estabele-cido no inciso II do art. 57 da Lei de Licitações, dispo-sitivo que condiciona a renovação contratual ‘à ob-tenção de preços e condições mais vantajosas para a administração’. Ainda que tenha reconhecido tais in-

dícios de ilegalidade, deixei inicialmente de conceder a tutela cautelar. Isso porque, como esclarecido na ocasião, o que a representante pretende é a suspen-são dos efeitos da renovação do Contrato nº 236/2010, medida que poderia implicar a imedia-ta interrupção, dentre outros, do serviço de manuten-ção do sistema de iluminação pública do Município. Ocorre que, decorridos 57 (cinquenta e sete) dias des-de o recebimento dos ofícios de citação do Município de Colombo e do Secretário Municipal de Planeja-mento, [13] sequer foi apresentada por parte destes alguma resposta a este Tribunal. O Código de Proces-so Civil, de aplicação subsidiária aos processos desta Corte, [14] prevê como hipótese de cabimento de an-tecipação de tutela o ‘abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu’. [15] Vale lembrar que a segunda renovação contratual produz seus efeitos desde 23.11.2012 e o contrato vigorará nos atuais termos até 22.11.2013, caso esta Corte não determine o contrário. Considerando a ausência de resposta por parte do Município e do Secretário Municipal de Planejamento, bem como a frustração das citações, pela via postal, dos Srs. José Antonio Camargo e William Zanini, [16] é possível que a tra-mitação do presente processo leve mais tempo que o habitual e que, assim, a decisão de mérito ocorra ape-nas depois de encerrada a vigência contratual ou até mesmo após uma terceira renovação do ajuste. Des-taco que embora a Luminapar, empresa contratada, tenha apresentado defesa à peça 18, esta não supre a ausência de resposta por parte do Município. Nesse sentido, uma das alegações da empresa é justamente a de que os atos administrativos são dotados de pre-sunção de legitimidade e que, portanto, não caberia à contratada verificar a conformidade da atuação da Administração. Ademais, os outros argumentos lança-dos pela Luminapar, analisados ainda em juízo preli-minar, próprio do presente estágio processual, não me parecem aptos a afastar os indícios de ilegalidade. A empresa assevera que a Lei nº 8.666/1993 permite a renovação dos contratos destinados à prestação de serviços contínuos, que o renomado professor Dióge-nes Gasparini, ao enumerar as condições para a pror-rogação contratual, ‘enumera um sem número de motivos, mas nada fala acerca da previsão editalícia e contratual’ (peça 18, p. 11) e que ‘a simples falta de previsão contratual, com o suporte do consenso e da vantajosidade, parece não macular o prolongamento da avença’ (peça 18, p. 13 e 14). Ocorre que, como



bem observa a própria empresa representada, ‘a idéia de que a prorrogação do contrato demanda prévia autorização editalícia e contratual, não se ignore, de-riva de uma construção doutrinária e jurisprudencial’ (peça 18, p. 10). No presente estágio processual, não se tratando ainda do julgamento do mérito da repre-sentação, parece-me claro que, diante da existência do posicionamento doutrinário e jurisprudencial reco-nhecido pela própria representada, existe ao menos o indício da ilegalidade, por ora suficiente. Outro argu-mento da Luminapar é o de que inexistiria, na renova-ção contratual, prejuízo ao interesse público ou ao erário, já que foi mantido o preço praticado anterior-mente à renovação e a contratação originária se deu mediante regular licitação. Quanto a isso, lembro que a administração foi formalmente noticiada pela em-presa representante da possibilidade de obter contra-tação mais vantajosa. Somando-se tal fato à proximi-dade de encerramento da vigência do contrato então existente e à ausência de previsão de renovação, no edital e no contrato, tem-se um conjunto de possíveis irregularidades que não deve ser desprezado. Ainda quanto à questão do prejuízo na renovação, a empre-sa contratada asseverou que ‘a Luminapar não invo-cará a defesa do Município, a fim de justificar a van-tajosidade da prorrogação da avença’ (peça 18, p. 15), afirmação esta que confirma, como dito ante-riormente, que a sua defesa não supre a ausência de manifestação do Município e dos agentes públicos responsáveis pelas possíveis ilegalidades. Isso posto, acrescento ainda que a mesma empresa que figura como representante nos presentes autos, Trajeto Enge-nharia e Comércio Eireli, é autora de outra represen-tação, [17] intentada posteriormente a esta, e que também versa sobre a suposta ilegalidade de prorro-gação contratual firmada entre a Administração muni-cipal – naquele caso, do Município de São José dos Pinhais – e a Luminapar – Serviços de Iluminação Pú-blica Ltda. É possível, portanto, que situações similares às narradas nos presentes autos tenham ocorrido em outras oportunidades, demandando atenção por parte desta Corte. III – Diante do exposto, determino que o Município de Colombo, por meio de sua atual Prefeita Municipal, suspenda imediatamente os efeitos do Contrato nº 236/2010 (e renovações), firmado com a Luminapar – Serviços de Iluminação Pública Ltda., até decisão definitiva do Plenário deste Tribunal, que po-derá manter ou revogar a presente medida cautelar, tudo com fundamento no inciso IV do art. 125 e no

inciso IV do § 2º do art. 53 da Lei Orgânica, bem como no inciso III do art. 24, no inciso VII do art. 32, no § 1º do art. 282 e no inciso V do art. 401 do Regi-mento Interno. Lembre-se, para afastar desde logo qualquer dúvida neste particular, que os Tribunais de Contas têm o poder de determinar à autoridade com-petente até mesmo a anulação de contrato no qual sejam constatadas ilegalidades – ao contrário do que se poderia depreender de mera interpretação literal do art. 71, inciso X e § 1º, da Constituição Federal.[18] Foi este o entendimento manifestado pelo Supre-mo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Mandado de Segurança nº 23.550/DF, realizado pelo Tribunal Pleno daquela Corte. A ementa do respectivo acórdão estabelece o seguinte: ‘I – Tribunal de Con-tas: competência: contratos administrativos (CF, art. 71, IX e §§ 1º e 2º). O Tribunal de Contas da União – embora não tenha poder para anular ou sus-tar contratos administrativos – tem competência, con-forme o art. 71, IX, para determinar à autoridade ad-ministrativa que promova a anulação do contrato e, se for o caso, da licitação de que se originou’ [19] (grifo nosso). A Suprema Corte já decidiu, também, pela possibilidade de expedição de medidas cautelares pe-los tribunais de contas, com base em seus poderes implícitos, conforme Mandado de Segurança nº 24.510/DF e Medida Cautelar no Mandado de Segurança nº 26.547/DF. Com efeito, a expedição das cautelares, inclusive para a suspensão de contra-tos, é essencial ao adequado exercício das atribuições constitucionais das cortes de contas, encontrando fun-damento na teoria dos poderes implícitos, invocada pelo STF. Sobre tal teoria, resume precisamente o Mi-nistro Sepúlveda Pertence em seu voto no Mandado de Segurança nº 24.510/DF: [20] ‘[...] nenhum poder decisório constitucional é dado para tornar-se inefi-caz: e, por isso, tenho como implícito, na norma que outorga o poder de decidir, o poder cautelar necessá-rio a garantir a eficácia da eventual decisão futura. O inciso IX do art. 71 da Constituição, das competências mais abrangentes que se outorgaram ao Tribunal de Contas em 1988 – ‘assinar prazo para que o órgão ou entidade adote as providências necessárias ao exa-to cumprimento da lei, se verificada a ilegalidade’ –, pressupõe um julgamento que nem sempre se poderá fazer de imediato. Pode consumir tempo. E as circuns-tâncias exigirão uma sustação cautelar para não cair no vazio a determinação posterior’. No mesmo julga-mento, o Ministro Celso de Mello arrematou seu voto


com propriedade, nos seguintes termos: ‘[...] torna-se essencial reconhecer – especialmente em função do próprio modelo brasileiro de fiscalização financeira e orçamentária, e considerada, ainda, a doutrina dos poderes implícitos – que a tutela cautelar apresenta-se como instrumento processual necessário e compatível com o sistema de controle externo, em cuja concreti-zação o Tribunal de Contas desempenha, como prota-gonista autônomo, um dos mais relevantes papéis constitucionais deferidos aos órgãos e às instituições estatais’. Podendo o Tribunal de Contas determinar, ao fim do processo de sua competência, que a autori-dade competente anule um ato ou contrato adminis-trativo (como reconhece o STF), resta evidente, diante do exposto, a possibilidade de a Corte, cautelarmen-te, determinar a suspensão desse mesmo ato ou con-trato, até que sobrevenha a decisão final a respeito. IV – Como consequência da concessão da medida cautelar, determino a intimação com urgência, via e-mail e/ou fax, da Sra. Izabete Cristina Pavin, atual Prefeita Municipal, para ciência e imediato cumpri-mento da determinação, bem como para que apre-sente, no prazo de 15 (quinze) dias, em nome do Mu-nicípio, defesa quanto ao exposto na representação, acompanhada dos esclarecimentos e documentos so-licitados no Despacho nº 84/2013 (peça 4)[21] – Vis-to que até o momento não houve manifestação por parte do Município, que já foi citado para tanto. V – Após, remetam-se os autos à Diretoria de Protoco-lo (DP), para: a) Incluir na autuação, como parte no processo, a Sra. Izabete Cristina Pavin. b) Incluir na autuação, como procuradores da Luminapar – Servi-ços de Iluminação Pública Ltda., os listados na procu-ração à p. 2 da peça.19. c) Aguardar o decurso dos prazos para as respostas às citações já efetuadas[22] e à intimação mencionada no item IV. VI – Decorridos os prazos, retornem os autos a este GCG.” (TCEPR – Proc. 817178/12 – (1951/13) – Rel. Cons. Ivan Lelis Bonilha – DJe 26.06.2013 – p. 11)

transcrição Editorial síntEsELei nº 8.666/1993:

“Art. 113. O controle das despesas decorrentes dos con-tratos e demais instrumentos regidos por esta Lei será feito pelo Tribunal de Contas competente, na forma da legislação pertinente, ficando os órgãos interessados da Administração responsáveis pela demonstração da legalidade e regularidade da despesa e execução, nos termos da Constituição e sem prejuízo do sistema de controle interno nela previsto.

§ 1º Qualquer licitante, contratado ou pessoa física ou jurídica poderá representar ao Tribunal de Contas ou aos órgãos integrantes do sistema de controle interno con-tra irregularidades na aplicação desta lei, para os fins do disposto neste artigo.”

1819 – Contratação direita – prestação de serviços – consultoria jurídica – acompanhamento proces-sual em segunda instância – admissibilidade

“Consulta. Prefeitura municipal. Contratação de servi-ços de advogado, por inexigibilidade de licitação. Possibilidade, desde que presentes os pressupostos do art. 25, II, da Lei nº 8.666/1993. Impossibilidade de realização de certame, em qualquer modalidade. In-viabilidade de competição. Remuneração do serviço. Possibilidade de ajuste de honorários por êxito, fixado em percentual sobre o valor auferido ou contrato de risco puro, por meio de honorários de sucumbência. Previsão no contrato do valor estimado dos honorários e da dotação orçamentária. Condicionamento do pa-gamento ao exaurimento do serviço. Precedentes. Re-sumo de tese reiteradamente adotada. 1. É possível a contratação de honorários por êxito, fixado em per-centual sobre o valor auferido com a prestação do serviço, bem como por risco puro, mediante remune-ração do advogado exclusivamente por meio dos ho-norários de sucumbência, devendo constar no contra-to o valor estimado e a dotação orçamentária própria de serviços de terceiros. O pagamento deve estar con-dicionado ao exaurimento do serviço, com o cumpri-mento da decisão judicial ou ingresso efetivo dos re-cursos nos cofres públicos, não se podendo conside-rar, para esse fim, a mera obtenção de medida liminar ou a simples conclusão de fase ou etapa do serviço conforme entendimento assentado no parecer da Consulta nº 873919, de 10.04.2013; 2. A contrata-ção de advogado por inexigibilidade de licitação é possível, desde que comprovada a singularidade do serviço e a notória especialização do profissional, conforme entendimento assentado no julgamento dos Processos Administrativos nº 743.539, de 24.08.2010; 736.255, de 02.12.2008; 691.931, de 30.10.2007; 687.881, de 21.03.2006 e do relatório de inspeção – Licitação nº 489.457, de 18.09.2007, e no enun-ciado da Súmula nº 106, publicada no D.O.C. de 05.05.2011; 3. A contratação de advogado, por ine-xigibilidade de licitação, visando o patrocínio de cau-sas judiciais em segunda instância é possível, desde que presentes os pressupostos do art. 25, II, da Lei



nº 8.666/1993. O objeto da contratação deve se re-ferir a casos específicos, de natureza não continuada, com características singulares e complexas, conforme posicionamento adotado no julgamento do Processo Administrativo nº 711.020, de 25.08.2009, e enun-ciado da Súmula nº 106, publicada no D.O.C. de 05.05.2011; 4. É impossível a realização de certame para contratação de advogado quando inexigível a licitação, em qualquer modalidade, incluída a concor-rência, tipo ‘técnica e preço’, quando inexigível, por-quanto a inviabilidade de competição, que é o funda-mento para a contratação direta, impede a realização do certame. A licitação é inexigível quando a compe-tição é inviável. Noutras palavras, ou a licitação é fac-tível ou é inexigível, conforme entendimento firmado no julgamento do relatório de inspeção – Licitação nº 489.457, de 18.09.2007; Licitação nº 616.273, de 04.03.2004; Processo Administrativo nº 691.931, de 30.10.2007; e no parecer da Consulta nº 735.385, de 08.08.2007. Trata-se de consulta formulada pelo Senhor Patrick Neil Drumond Albuquerque, prefeito do Município de Carangola, por meio da qual indagou o seguinte: 1. Na contratação de serviços de advocacia, caso não haja pagamento inicial de honorários, é possível a estipulação de honorários em percentual de êxito? 2. É possível a contratação de advogado, por inexigibilidade de licitação, para prestar consultoria jurídica, nos termos do art. 13, III, c/c art. 25, II, da Lei nº 8.666/1993? 3. É permitida a contratação de ad-vogado, por inexigibilidade de licitação, visando a prestação de serviços em causas judiciais que estejam tramitando em segunda instância, nos termos do art. 13, V, c/c art. 25, II, da Lei nº 8.666/1993. 4. Apesar de inexigível, seria possível a contratação de advogado, para prestar serviço de consultoria jurídica, na modalidade de licitação concorrência do tipo ‘téc-nica e preço’? Autuada, a consulta foi a mim distribu-ída e, com arrimo no art. 213, I, do regimento interno, determinei a manifestação da antiga coordenadoria e comissão de jurisprudência e súmula para emissão de relatório técnico. A mencionada coordenadoria infor-mou que não foram identificadas, no banco de dados e nos informativos de jurisprudência deste tribunal, consultas formuladas nos exatos termos da ora apre-sentada, mas verificou que já houve pronunciamento quanto às seguintes questões afetas ao tema: a) é ve-dado à Administração Pública celebrar contrato em que o valor contratado fique em aberto, na dependên-cia de evento futuro, porquanto para a realização de

licitação é indispensável a elaboração de detalha-mento prévio do serviço a ser contratado com plani-lhas dos custos para sua execução, entre outras espe-cificações, conforme se infere dos arts. 7º a 12 da Lei nº 8.666/1993 e da Lei Complementar nº 101/2000. Precedente: Consulta nº 684.672, de 01.09.2004; b) é inexigível a licitação para contratação de serviços de consultoria jurídica, desde que comprovada a sin-gularidade do serviço e a notória especialização do profissional, conforme o disposto no inciso II do art. 25 da Lei de Licitações. Precedentes: Processos Admi-nistrativos nºs 743.539, de 24.08.2010; 736.255, de 02.12.2008; 691.931, de 30.10.2007; 687.881, de 21.03.2006 e relatório de inspeção – Licitação nº 489.457, de 18.09.2007; c) nas contratações de serviços técnicos celebrados pela administração com fundamento no art. 25, inciso II, c/c art. 13 da Lei nº 8.666/1993, é indispensável a comprovação tanto da notória especialização dos profissionais ou empre-sas contratadas como da singularidade dos serviços a serem prestados, os quais, por sua especificidade, di-ferem dos que, habitualmente, são afetos à adminis-tração. Precedente: Enunciado de Súmula nº 106 (pu-blicado no ‘Minas Gerais’ de 22.10.2008, p. 40; 26.11.2008, p. 72 e no D.O.C. de 05.05.2011, p. 08); d) impossibilidade de contratação de advoga-do para prestação de serviços rotineiros, permanentes e não excepcionais do órgão ou entidade, com obser-vação de que, como regra, a prestação de serviço ju-rídico advocatício é atividade profissional que deve ser realizada pelo corpo jurídico do próprio ente. Deve o ente público, em seu quadro de pessoal, criado por lei, contemplar número razoável de cargos ou empre-gos de procuradores a fim de que possa auxiliá-lo nas atividades cotidianas de consultoria e assessoria de representação em juízo. Precedentes: Consultas nºs 735.385, de 08.08.2007; 708.580, de 20.09.2006; 703.162, de 08.03.2006; 688.701, de 15.12.2004; 684.672, de 01.09.2004; 667.415, de 18.09.2002; 639.004, de 17.10.2001; 641.360, de 17.10.2001; 638.235 de 27.06.2001; 639.681, de 27.06.2001; 640.656, de 27.06.2001 e 643.874, de 10.04.1991; e) possibilidade de contratação de advogados por inexigibilidade de licitação para o pa-trocínio de causas judiciais em segunda instância. Pre-cedente: Processo Administrativo nº 711.020, de 25.08.2009; f) a contratação de serviços advocatí-cios, conforme dispõe a Lei nº 8.666/1993, como regra, deve ser precedida de licitação, exceto quando


for comprovada a singularidade do serviço a ser con-tratado e a necessidade de notória especialização do profissional para sua adequada execução, nos termos do art. 25, inciso II, e art. 13, inciso III, ambos da Lei nº 8.666/1993. Precedentes: Consultas nºs 765.192, de 27.11.2008; 746.716, de 17.09.2008; 735.385, de 08.08.2007; 688.701, de 15.12.2004 e a Licita-ção nº 616.273, de 04.03.2004 e Processos Adminis-trativos nºs 630.583, de 14.08.2007, e 705.142, de 24.07.2007. Posteriormente à informação prestada pela mencionada coordenadoria, relativamente à questão da contratação de serviços de advogado com ajuste de honorários condicionados ao êxito, o Tribu-nal mudou seu entendimento ao apreciar indagação semelhante na Consulta nº 873919, na sessão plená-ria de 10.04.2013, passando a adotar a seguinte in-terpretação: É possível a contratação de honorários por êxito, fixado em percentual sobre o valor auferido com a prestação do serviço, bem como por risco puro, mediante remuneração do advogado exclusivamente por meio dos honorários de sucumbência, devendo constar no contrato o valor estimado dos honorários e a dotação orçamentária própria para o pagamento de serviços de terceiros; o pagamento deve estar condi-cionado ao exaurimento do serviço, com o cumpri-mento da decisão judicial ou ingresso efetivo dos re-cursos nos cofres públicos, não se podendo conside-rar, para esse fim, a mera obtenção de medida liminar ou a simples conclusão de fase ou etapa do serviço. Dessa feita, amparado nos precedentes acima cola-cionados, as dúvidas apresentadas pelo consulente estão equacionadas pelas teses reiteradamente adota-das por este Tribunal, resumidas das seguintes formas: 1. Contratação de honorários por êxito: é possível esse tipo de ajuste, fixado em percentual sobre o valor auferido com a prestação do serviço, bem como por risco puro, mediante remuneração do advogado ex-clusivamente por meio dos honorários de sucumbên-cia, devendo constar no contrato o valor estimado e a dotação orçamentária própria de serviços de tercei-ros. O pagamento deve estar condicionado ao exau-rimento do serviço, com o cumprimento da decisão judicial ou ingresso efetivo dos recursos nos cofres públicos, não se podendo considerar, para esse fim, a mera obtenção de medida liminar ou a simples con-clusão de fase ou etapa do serviço conforme entendi-mento assentado no parecer da Consulta nº 873919, de 10.04.2013; 2. Contratação de advogado por inexigibilidade de licitação: possibilidade, desde que

comprovada a singularidade do serviço e a notória especialização do profissional, conforme entendimen-to assentado no julgamento dos Processos Administra-tivos nºs 743.539, de 24.08.2010; 736.255, de 02.12.2008; 691.931, de 30.10.2007; 687.881, de 21.03.2006 e do relatório de inspeção – Licitação nº 489.457, de 18.09.2007, e no enunciado da Sú-mula nº 106, publicada no D.O.C. de 05.05.2011; 3. Contratação de advogado, por inexigibilidade de licitação, visando o patrocínio de causas judiciais em segunda instância: possibilidade, desde que presentes os pressupostos do art. 25, II, da Lei nº 8.666/1993. O objeto da contratação deve se referir a casos espe-cíficos, de natureza não continuada, com característi-cas singulares e complexas, conforme posicionamento adotado no julgamento do Processo Administrativo nº 711.020, de 25.08.2009, e Enunciado da Súmula nº 106, publicada no D.O.C. de 05.05.2011; 4. Re-alização de certame para contratação de advogado quando inexigível a licitação: impossibilidade de rea-lização de licitação em qualquer modalidade, incluída a concorrência, tipo ‘técnica e preço’, quando inexigí-vel, porquanto a inviabilidade de competição, que é o fundamento para a contratação direta, impede a rea-lização do certame. A licitação é inexigível quando a competição é inviável. Noutras palavras, ou a licita-ção é factível ou é inexigível, conforme entendimento firmado no julgamento do relatório de inspeção – Lici-tação nº 489.457, de 18.09.2007; Licitação nº 616.273, de 04.03.2004; Processo Administrativo nº 691.931, de 30.10.2007; e no parecer da Consul-ta nº 735.385, de 08.08.2007.” (TCEMG – Consulta nº 851549 – Rel. Cons. Cláudio Couto Terrão – DJe 18.06.2013 – p. 4)

1820 – Contratação direta – qualificação técnica – de-sarrazoabilidade – restrição ao caráter com-petitivo – irregularidade

“Representação. SR/DNIT-Paraná. Contratação direta de empresa, por urgência/emergência, sem a com-provação da sua qualificação técnica para o desem-penho do objeto pretendido. Editais de licitação com requisitos de qualificação técnica desarrazoados, com restrição à competitividade dos certames. Irregularida-des na gestão de contratos de obras. Irregularidades na fiscalização/supervisão dos contratos. Alterações contratuais acima dos limites legais. Audiência dos responsáveis. Acolhimento das razões de justificativa dos membros da comissão de licitação e da procu-



radora-chefe da unidade. Rejeição parcial das razões de justificativa dos responsáveis diretos pelas irregula-ridades. Multas. Desapensamento de processos. Reco-mendação às unidades técnicas do TCU para criação de índice de peças processuais em processos converti-dos para o formato eletrônico. Ciência aos interessa-dos.” (TCU – Acórdão nº 2914/2013 – Plenário – Rel. Raimundo Carreiro – DOU 30.10.2013)

1821 – Convênio – aplicação de recursos – irregulari-dades – irregularidade das contas – descarac-terização do débito – impraticabilidade

“Tomada de contas especial. Irregularidades nas apli-cações de recursos de convênio celebrado entre a Funasa e o Instituto Recicla Brasil. Citação e audiên-cias. Acolhimento das justificativas de alguns gestores da Funasa e rejeição de outros. Alegações de defesa insuficientes para descaracterizar o débito. Irregula-ridade das contas, débito e multas.” (TCU – Acór-dão – Ata nº 39 – 2ª C. – Rel. José Jorge – DOU 29.10.2013)

1822 – Convênio – cálculo do custo global de obras e serviços – relatório técnico circunstanciado – exigência

“Ementa: O TCU deu ciência à Anac de que devem ser adotados, como critério para cálculo do custo global das obras e serviços executados por meio de convênio, as disposições anualmente constantes das leis de diretrizes orçamentárias, exigindo (no plano de trabalho) relatório técnico circunstanciado, elaborado por profissional habilitado e aprovado pela autoridade competente, contendo os custos dos itens de serviço que eventualmente ultrapassassem a mediana daque-les abrangidos pelo Sistema Nacional de Pesquisa de Custos e Índices da Construção Civil (Sinapi), acom-panhados da justificativa concernente às condições especiais então verificadas, sem prejuízo da avaliação dos órgãos de controle interno e externo (item 1.8.1, TC-015.646/2009-2, Acórdão nº 5.154/2013- 1ª Câmara)

1823 – Convênio – elaboração de relatório sistêmico da saúde – coleta de dados – hospital público – irregularidades

“Relatório de levantamento. Subsídios para a elabora-ção do relatório sistêmico da saúde. Coleta de dados

sobre entidades públicas que atuam na área de saúde no Estado do Tocantins. Visitas a cinco hospitais da rede pública. Identificação de problemas de ordem material, estrutural e de recursos humanos. Atingi-mento dos objetivos que ensejaram a atuação deste processo. Apensamento ao processo no qual serão consolidadas as informações oriundas dos diversos levantamentos.” (TCU – Acórdão nº 2.856/2013 – Ata nº 41 – Plenário – Rel. Benjamin Zymler – DOU 23.10.2013)

1824 – Convênio – implantação de esgoto – licitação – capacidade técnico-operacional dos licitantes – atestados de execução de quantitativos míni-mos em obras ou serviços similares – exigência – possibilidade – requisitos

“Representação. Convênio para implantação de sistema de esgoto sanitário. Irregularidades como a presença de cláusulas restritivas à competitividade na licitação realizada. Audiência dos responsáveis. Razões de justificativa insuficientes para esclarecer a maioria das ocorrências. Conhecimento e proce-dência parcial. Multa. Determinação. 1. O rol de exi-gências para habilitação nas licitações estabelecido na Lei nº 8.666/1993 é exaustivo. 2. Para compro-var a capacidade técnico-operacional das licitantes, guardada a proporção com a dimensão e a com-plexidade do objeto, pode-se exigir comprovação de execuções de quantitativos mínimos em obras ou serviços similares aos do objeto licitado, limitada, porém, às parcelas de maior relevância e valor sig-nificativo, que devem ser devidamente justificadas. 3. É ilegal a exigência, para participação em lici-tação, de comprovação de vínculo empregatício do responsável técnico com a empresa licitante. 4. Para fins de qualificação econômico-financeira, a administração não pode exigir das licitantes, de forma cumulativa, capital social mínimo, patrimô-nio líquido mínimo ou garantias que assegurem o adimplemento do contrato a ser celebrado, nem a integralização do capital social mínimo. 5. A visto-ria ao local da obra só pode ser demandada da licitante se for imprescindível para caracterização do objeto. 6. Compromete o caráter competitivo do certame o estabelecimento de vistoria prévia da obra em data e horário comum a todos os licitan-tes.” (TCU – Acórdão nº 1.842/2013 – Plenário – TC 011.556/2012-9 – Relª Min. Ana Arraes – DOU 17.07.2013)


Comentário Editorial síntEsEPara comprovar a capacidade técnico-operacional das licitantes, guardada a proporção com a dimensão e a complexidade do objeto da licitação, podem-se exigir, desde que devidamente justificados, atestados de exe-cução de quantitativos mínimos em obras ou serviços similares, limitados, contudo, às parcelas de maior rele-vância e valor significativo.

Representação sobre licitação conduzida pelo Municí-pio de Brasilândia D’Oeste/RO, destinada à implantação de sistema de esgotamento sanitário, com recursos fe-derais provenientes da Fundação Nacional de Saúde, in-dicara possível restrição à competitividade do certame. Entre outras irregularidades, fora apontada exigência de comprovação de execução de serviços técnica e mate-rialmente irrelevantes, em alguns casos em percentuais superiores a 50% dos serviços a serem executados. Em juízo de mérito, realizado o contraditório, a Relatora relembrou que, nos termos da Súmula nº 263 da juris-prudência do TCU, é permitido exigir a comprovação de execução de quantitativos mínimos em obras ou serviços similares aos do objeto licitado, limitada, contu-do, às parcelas de maior relevância e valor significativo. Entretanto, destacou a relatora, quando for requerida a comprovação em percentual superior a 50% dos quanti-tativos a executar, a jurisprudência é pacífica no sentido de que o requisito deva ser adequadamente justificado. No ponto, ausentes as justificativas que embasassem os percentuais requeridos, o Plenário acatou a proposta da Relatora para que a representação fosse considerada procedente, uma vez caracterizado o prejuízo à com-petitividade, rejeitando-se as razões apresentadas pelos responsáveis e imputando-lhes multas individuais.

É ilegal a exigência, para participação em licitação, de comprovação de vínculo empregatício do responsável técnico com a empresa licitante.

Também na representação acerca da licitação condu-zida pelo Município de Brasilândia D’Oeste/RO, fora apontada exigência de vínculo empregatício, na data de entrega da proposta, de engenheiro civil, ambiental e sanitarista com as licitantes. Realizado o contraditório, a Relatora destacou que “a jurisprudência do Tribunal tam-bém é pacífica no sentido de ser ilegal a exigência de comprovação de vínculo empregatício do responsável técnico com a empresa licitante, pois impõe um ônus desnecessário aos concorrentes, na medida em que são obrigados a contratar, ou a manter em seu quadro, pro-fissionais apenas para participar da licitação (Acórdãos nºs 103/2009 e 1.808/2011, do Plenário, entre outros)”. Pontuou a Relatora que o objetivo da administração é garantir que os profissionais indicados possam, de fato, desempenhar suas funções para garantir a execução do objeto licitado: “O vínculo do profissional qualificado não precisa, portanto, ser necessariamente trabalhista ou so-cietário. É suficiente a existência de um contrato de pres-

tação de serviços, regido pela legislação civil comum”. Nesse passo, ausentes as justificativas que embasassem a exigência editalícia, o Plenário acatou a proposta da relatora para que a representação fosse considerada procedente, rejeitando-se as razões apresentadas pelos responsáveis e imputando-lhes multas individuais.

A vistoria prévia no local da obra só pode ser demanda-da se for imprescindível para a caracterização do objeto, e deve ser agendada em datas e horários específicos para cada licitante, de modo a preservar o caráter com-petitivo do certame.

Ainda na representação concernente à licitação para a implantação de sistema de esgotamento sanitário no Município de Brasilândia D’Oeste/RO, fora detectada exi-gência de vistoria prévia em data e horário comum a to-dos as licitantes. Analisadas as justificativas apresentadas pelos responsáveis, a Relatora relembrou que “a jurispru-dência deste Tribunal tem se posicionado no sentido de que a vistoria ao local da obra só pode ser demandada da licitante se for imprescindível para caracterização do objeto, uma vez que pode representar um custo adicio-nal desnecessário para as licitantes, o que viola o dispos-to no art. 3º, caput e § 1º, inciso I, da Lei nº 8.666/1993”. Ainda que indispensável a avaliação prévia do local de execução, esclareceu a Relatora que “o edital de licitação deve prever a possibilidade de substituição da vistoria por declaração formal assinada pelo responsável técnico acerca do conhecimento pleno das condições e peculia-ridades da obra”. Não obstante a opção pela vistoria pré-via esteja na esfera de discricionariedade do gestor, ela, no entendimento da Relatora, “deve estar previamente fundamentada na demonstração das peculiaridades do objeto, de modo a justificar a necessidade de adoção de procedimento que deveria ser excepcional, por restriti-vo à participação de potenciais licitantes”. E, não menos importante, “a data e horário para a vistoria não devem ser simultâneos para os diversos interessados (Acórdão nº 534/2011 – Plenário, dentre vários outros), na forma verificada no edital em vértice, sob o risco de que o conhecimento prévio acerca do universo de concor-rentes comprometa a concorrência no certame”. Assim, permanecendo injustificado o ponto, o Plenário acatou a proposta da Relatora para que a representação fosse considerada procedente, rejeitando-se as razões apre-sentadas pelos responsáveis e imputando-lhes multas individuais.

1825 – Convênio – indícios de irregularidades graves – paralisação da obra – medidas corretivas – não adoção pelo convenente – inclusão da obra no quadro de bloqueio da lei orçamentá-ria – reclassificação da irregularidade – admis-sibilidade

“Relatório de auditoria. Fiscobras 2013. Convênio fir-mado com o Estado de Tocantins. Indícios de irregu-



laridades graves com recomendação de paralisação (IG-P) identificados em fiscalização anterior. Questões que estão sendo tratadas em outros autos (Fiscobras 2009). Medidas corretivas determinadas por este tri-bunal não adotadas pelo convenente. Obra incluída no quadro bloqueio da lei orçamentária anual de 2012. Ajuste com vigência encerrada desde março 2012 sem previsão de prorrogação ou celebração de termos aditivos. Ausência de novos aportes de recursos federais para o empreendimento. Reclassifi-cação dos achados para grave com recomendação de continuidade (IG-C). Não apontamento de novos achados graves na presente auditoria. Verificação de fiscalização deficiente do ajuste por parte do Minis-tério concedente. Atraso na análise da prestação de contas. Determinações. Reclassificam-se as irregulari-dades do tipo IG-P para IG-C quando for afastado o risco de dano futuro ao Erário Federal, por não haver mais a previsão de aporte de recursos da União para o empreendimento objeto das impugnações deste Tribunal Diário Oficial da União.” (TCU – Acórdão nº 2.929/2013 – Ata nº 42 – Plenário – Rel. Marcos Bemquerer – DOU 30.10.2013)

1826 – Copa do Mundo 2014 – contratação de tecno-logia da informação – mapeamento das con-tratações

“Copa do mundo de 2014. Acompanhamento das ações das contratações de tecnologia da informação para o mundial de futebol. Mapeamento das contra-tações realizadas e a realizar. Projetos da Secretaria Extraordinária de Segurança para Grandes Eventos (SESGE) com evolução compatível com a agenda pro-gramada, à exceção da contratação para interligação de informações dos centros de segurança. Projetos da Anatel com três dos cinco itens com prazo final mui-to próximo à copa do mundo. Comunicações. Pro-vidências internas. Arquivamento.” (TCU – Acórdão nº 2.295/2013 – Ata nº 33 – Plenário – Rel. Valmir Campelo – DOU 28.08.2013)

1827 – Empreitada por preço global – Copa do Mun-do 2014 – aeroporto – projeto básico – forma de medição e pagamento – imprecisão – irre-gularidade

“Copa do Mundo de 2014. Adequação do Terminal de Passageiros 1 do Aeroporto do Galeão/RJ. Em-preitada por preço global. Projeto básico impreciso.

Inadequação na escolha do regime de execução con-tratual para a obra. Medições realizadas como se em-preitada por preço unitário fosse. Atraso na execução do empreendimento. Determinações. Comunicações. Providências internas. Arquivamento.” (TCU – Acór-dão nº 1978/2013 – Plenário – TC 007.109/2013-0 – Rel. Min. Valmir Campelo – DOU 31.07.2013)

Comentário Editorial síntEsEA empreitada por preço global deve ser adotada quan-do for possível definir previamente no projeto, com boa margem de precisão, as quantidades dos serviços a se-rem executados; enquanto que a empreitada por preço unitário deve ser preferida para objetos que, por sua natureza, não permitam a precisa indicação dos quan-titativos orçamentários.

Levantamento de auditoria realizado nas obras de ade-quação do Terminal de Passageiros 1 do Aeroporto do Galeão/RJ, executadas mediante empreitada por preço global, apontara, entre outras impropriedades, a adoção de critério de medição incompatível com o objeto real pretendido (serviço a serviço, como se a preço unitário fosse). Instada a justificar o achado, a Infraero argumen-tara que “a escolha do regime decorreu do disposto no art. 8º, § 1º, da Lei nº 12.462/2011, que estabelece a em-preitada global como preferencial”. Analisando o mérito, o Relator destacou a existência “de certos tipos de obras e sistemas construtivos que, por suas características, não possibilitam uma quantificação absolutamente acura-da dos exatos volumes a executar”. Exemplificou com os serviços de terraplenagem e reforma de edificação, para os quais, não obstante os cuidados no projeto bási-co para quantificar adequadamente os itens de serviço, “sempre haverá uma boa margem de indeterminação”. Consignou que, “caso utilizada uma empreitada por preço global nesses tipos de objetos, as medições serão realizadas por etapas; não por quantitativos medidos”. Nesse sentido, considerando a forte indeterminação nas mensurações, “os construtores irão alocar uma parcela muito alta de risco para adimplir, com segurança, o obje-to licitado”. Por essa razão, concluiu o Relator, que “nesses empreendimentos eivados de imprecisão congênita, é preferível a utilização de empreitadas por preço unitário, pelas características próprias do sistema de medição”. E acrescentou que outra não pode ser a inteligência a ser extraída do art. 47 da Lei nº 8.666/1993, ao correlacionar a adoção da modalidade de execução de empreitada por preço global ao “completo conhecimento do objeto da licitação”. Nesses termos, propôs a fixação de prazo para que a Infraero adotasse as providências a seu cargo para promover, junto à contratada, a alteração do regi-me de execução do empreendimento, notificando-a de que “a empreitada por preço global [...] deve ser adotada quando for possível definir previamente no projeto, com boa margem de precisão, as quantidades dos serviços


a serem posteriormente executados na fase contratual; enquanto que a empreitada por preço unitário deve ser preferida nos casos em que os objetos, por sua natureza, possuam uma imprecisão inerente de quantitativos em seus itens orçamentários, como são os casos de refor-mas de edificação, obras com grandes movimentações de terra e interferências, obras de manutenção rodo-viária, dentre outras”. O Plenário do TCU, ao acolher a proposta do Relator, estabeleceu, entre outras medidas pontuais, prazo para que a estatal alterasse o regime de execução do empreendimento.

Nas empreitadas por preço global, os editais devem es-pecificar, de forma objetiva, as regras para as medições, a exemplo de pagamentos após cada etapa conclusa do empreendimento ou de acordo com o cronograma físi-co-financeiro da obra, em atendimento ao que dispõe o art. 40, inciso XIV, da Lei nº 8.666/1993.

Ainda no Levantamento de Auditoria realizado nas obras de adequação do Terminal de Passageiros 1 do Aeroporto do Galeão/RJ, em vista da adoção de regime inadequado de execução do empreendimento, o Re-lator consignou que “o instrumento convocatório não objetivou a forma de como seriam medidas as etapas do empreendimento”, o que levou a dificuldades sig-nificativas na execução contratual. Destacou que “em face do vácuo contratual, as medições começaram a ser realizadas serviço a serviço; quantidade a quanti-dade; como se preço unitário fosse. Na prática, a obra está sendo executada por regime por empreitada por preço unitário”. Nesse passo, propôs o Relator, além da fixação de prazo para que a Infraero adotasse providên-cias para promover a modificação formal do regime de execução do empreendimento, a expedição de notifica-ção à estatal de que, nas empreitadas por preço global, “os instrumentos convocatórios devem especificar, de forma objetiva, as regras sobre como serão realizadas as medições, a exemplo de pagamentos após cada etapa conclusa do empreendimento ou de acordo com o cro-nograma físico-financeiro da obra, em atendimento ao que dispõe o art. 40, inciso XIV, da Lei nº 8.666/1993”. O Plenário do TCU, ao acolher a proposta do Relator, expe-diu, entre outras medidas, a notificação sugerida.

1828 – Empreitada por preço global – obra pública – contratação – alteração nas especificações do objeto – termo aditivo – necessidade

“Administrativo. Estudo sobre aplicação do regime de empreitada por preço global na contratação de obras públicas. Determinação à Segecex. Ciência da deli-beração adotada ao ministério do planejamento or-çamento e gestão. Arquivamento.” (TCU – Acórdão nº 1977/2013 – Plenário – TC 044.312/2012-1 – Rel. Min. Valmir Campelo – DOU 31.07.2013)

remissão Editorial síntEsEVide RLC nº 3, jun./jul. 2011, Ementa nº 296 do TRF 4ª R.

Comentário Editorial síntEsEA utilização da empreitada por preço global para obje-tos com imprecisão intrínseca de quantitativos deve ser justificada no processo, em termos técnicos, econômi-cos ou outros devidamente motivados.

Ao apreciar estudo sobre o regime de empreitada por preço global, desenvolvido por unidade técnica espe-cializada do TCU com vistas a uniformizar procedimen-tos de fiscalização e apresentar diretrizes sobre o tema, o Relator da matéria enfrentou várias questões pertinen-tes e essenciais à aplicação do instituto, assim como à fiscalização exercida pelo Tribunal. Entre elas, destaca--se, em primeiro lugar, a necessária motivação para a escolha do regime de execução indireta do objeto. Para o Relator, uma vez assentado na legislação, na doutrina e na jurisprudência que “em empreendimentos carre-gados de incertezas, as empreitadas globais, em regra, não se fazem vantajosas”, situações em que “é preferível a utilização de empreitadas por preço unitário, pelas características próprias do sistema de medição”, faz-se importante que as fiscalizações do TCU atentem para a devida motivação da escolha do regime de execução contratual pelo gestor. Nesse sentido, o Tribunal expediu orientação às suas unidades técnicas para, em fiscaliza-ções de obras e serviços de engenharia executados sob o regime de empreitada por preço global, observarem que “nas situações em que, mesmo diante de objeto com imprecisão intrínseca de quantitativos, [...], se prefe-rir a utilização da empreitada por preço global, deve ser justificada, no bojo do processo licitatório, a vantagem dessa transferência maior de riscos para o particular – e, consequentemente, maiores preços ofertados – em termos técnicos, econômicos ou outro objetivamente motivado, bem assim como os impactos decorrentes desses riscos na composição do orçamento da obra, em especial a taxa de BDI – Bonificação e Despesas Indiretas”.

Nas empreitadas por preço global, alterações no projeto ou nas especificações de obra ou serviço, realizadas uni-lateralmente pela administração, implicam a necessida-de de celebração de termo aditivo.

Também na apreciação do estudo sobre o regime de empreitada por preço global, o Relator enfrentou a questão da legalidade e da legitimidade dos aditivos contratuais. Inicialmente, discorreu sobre as situações decorrentes de modificações de projetos e especifica-ções. Sobre o tema, destacou que a lei não diferencia os regimes de execução quando define as situações que ensejam o ajuste de termos aditivos. “Ao contrário, caso se tratar de fato respectivo à álea extraordinária ou extracontratual, definida com precisão no art. 65 da Lei nº 8.666/1993, haverá de se providenciar a revisão do



contrato.” Além do mais, lembrou que o equilíbrio entre os encargos do contratado e sua justa remuneração tem suporte constitucional. “Caso não estipulada condição contratual diversa, alterações de projeto – devidamente motivadas, diante dos riscos aos quais expus – vinculam a aplicação do art. 65 da Lei nº 8.666/1993. No fim das contas, a alteração do projeto será um ato unilateral. Além do mais, deve haver um fato novo a caracterizar álea extraordinária e extracontratual. Mesmo que se demonstre existir solução de engenharia melhor que a definida no projeto básico (o que seria questionável, em termos de eficiência e economicidade exigidas nes-sa peça fundamental), tal condição deve ser entendida como novidade, não passível de conhecimento prévio na fase licitatória. Havendo modificação das especifica-ções a que foi dado conhecimento a todos os licitantes, há de se rever o contrato, tanto em proteção a princí-pios basilares como o da obtenção da melhor proposta, da isonomia e da moralidade.” Seguindo a proposta do Relator, o Tribunal expediu orientação às suas unidades técnicas para, em fiscalizações de obras e serviços de en-genharia executados sob o regime de empreitada por preço global, observarem que “alterações no projeto ou nas especificações da obra ou serviço, em razão do que dispõe o art. 65, inciso I, alínea a, da Lei nº 8.666/1993, como também do art. 37, inciso XXI, da Constituição Fe-deral, repercutem na necessidade de prolação de termo aditivo”.

Nas empreitadas por preço global, erros ou omissões relevantes no orçamento poderão ensejar termos aditi-vos, de modo a evitar o enriquecimento sem causa de qualquer das partes.

Ainda no âmbito do estudo sobre o regime de emprei-tada por preço global, o Relator continuou analisando o tema da legalidade e da legitimidade dos aditivos contratuais. Agora com enfoque nos casos de erros ou omissões nos orçamentos, situação que considerou “o ponto mais controverso sobre a prática contratual nas empreitadas globais”. Para o Relator, “a dicotomia em questão está em balancear a idealização da empreitada global com a vedação do enriquecimento sem causa. Não seria concebível que falhas na elaboração do edital redundem, com justa causa, em um superfaturamen-to. Tampouco a administração poderia se beneficiar de erro que ela própria cometeu, pagando por um produ-to preço relevantemente inferior que o seu justo preço de mercado. Erro preliminar da própria administração, independentemente do tipo de empreitada, não pode redundar em ganhos ilícitos; porque se ilícito for, o en-riquecimento de uma parte, em detrimento de outra, sem causa jurídica válida, faz-se vedado”. Assim, caberia analisar, em cada caso concreto, se o erro verificado se caracteriza como vício do edital ou não, ou seja, se o erro induziu a uma noção inexata (e a ganhos ilícitos) sobre o negócio a ser contratado ou se era irrisório, acessório ou facilmente perceptível pelo chamado ho-

mem médio. Diante das inúmeras situações passíveis de ocorrerem, cada uma com suas particularidades e interveniências, concluiu o Relator que cada caso concreto exigirá solução distinta. Assim, melhor cada instrumento convocatório explicitar, com precisão, o que será considerado como “erro substancial”, capaz de motivar a revisão do contrato. Ao acatar a proposta do Relator, o Tribunal expediu orientação às suas unidades técnicas para, em fiscalizações de obras e serviços de engenharia executados sob o regime de empreitada por preço global, proporem recomendação aos gesto-res para que incluam “nos editais cláusula a estabelecer, de forma objetiva, o que será objeto de aditamentos durante a execução da avença, bem como a definição do que venha a ser ‘subestimativas ou superestimativas relevantes’, [...], como, por exemplo, o estabelecimento de percentuais de tolerância quantitativa admitida em cada item do orçamento que torne descabida a cele-bração de aditivo, como, ainda, a necessidade de que a imprecisão se refira a serviço materialmente relevante do empreendimento”.

1829 – Licitação – contratação de serviços – vigilân-cia armada – atestado de capacidade técnica – quantitativo mínimo – exigência – razoabili-dade

“Representação. Licitação para contratação de servi-ço de vigilância armada. Pertinência das exigências questionadas. Conhecimento. Improcedência. Diário Oficial da União.” (TCU – Acórdão nº 2.434/2013 – Ata nº 35 – Plenário – Rel. Aroldo Cedraz – DOU 11.09.2013)

remissão Editorial síntEsEVide RLC nº 2, abr./maio 2011, Ementa nº 215 do TRF 5ª R.

Destaque Editorial síntEsE• Do voto do Relator, destacamos o seguinte trecho:

“A exigência do edital, objeto do questionamento feito pela representante, é de apresentação de atestado de que o licitante tenha demonstrado já ter prestado ser-viços de vigilância armada, com quantitativo mínimo de oito postos, com duração de pelo menos um ano.

2. Concordo com a unidade técnica de que a exigência não foi indevida. Além dos argumentos mencionados pela Secex/PE, cabe destacar que o Tribunal proferiu recentemente o Acórdão nº 1.214/2013-Plenário, que teve por origem o trabalho realizado por grupo de es-tudos formado pelo TCU para apresentar propostas com o objetivo de minimizar os problemas enfrentados pela Administração Pública na contratação da prestação de serviços de natureza contínua.


3. Um dos pontos discutidos naquele trabalho tratou justamente da qualificação técnico-operacional. Ficou assente naquela oportunidade que, em princípio, na con-tratação desse tipo de serviço, é factível fixar em edital, como exigências de qualificação técnico-operacional:- ‘para a contratação de até 40 postos de trabalho, ates-tado comprovando que a contratada tenha executado contrato com um mínimo de 20 postos e, para contratos de mais de 40 postos, seja exigido um mínimo de 50%’;- ‘a obrigatoriedade da apresentação de atestado com-provando que a contratada tenha executado serviços de terceirização compatíveis em quantidade com o objeto licitado por período não inferior a 3 anos’.4. Mencione-se que esses tipos de exigência já ti-nham sido considerados válidos em deliberações an-teriores, como os Acórdãos nºs 2.939/2010-Plenário e 8.364/2012-2ª Câmara.5. Neste caso concreto, que tinha por objeto a contra-tação de 24 postos de trabalho, considerando que as exigências foram até menos rigorosas do que aquelas delineadas nas deliberações mencionadas, não há qual-quer irregularidade. Portanto, esta representação deve ser considerada improcedente.”

1830 – Pregão – aquisição de serviços para solução em tecnologia da informação – habilitação técnica – restrição ao caráter competitivo – au-sência de justificação para o certame – edital – anulação

“Representação. CBTU. Processo licitatório para aqui-sição de solução de tecnologia da informação. Oiti-va do responsável. Suspensão do pregão pela CBTU. Critérios para habilitação técnica restritivos à com-petição. Ausência de justificativas para a licitação de serviços independentes em lote único. Conhecimento. Procedência. Anulação do edital. Determinações, re-comendações e comunicação. Arquivamento.” (TCU – Acórdão nº 2763/2013 – Ata nº 39 – Plenário – Rel. Weder de Oliveira – DOU 09.10.2013)

remissão Editorial síntEsEVide RLC nº 12, dez./jan. 2013, Ementa nº 1238 do TCU.

1831 – Pregão eletrônico – CEF – prestação de servi-ços – divisão da contratação em regiões con-tíguas – impedimento para o vencedor de um região preste serviços em outra região – óbices técnicos e econômicos – restrição à competitivi-dade – caracterização

“Representação de licitante. Caixa Econômica Federal. Pregões eletrônicos para locação, instalação e manu-tenção de alarmes. Divisão da contratação em duas

regiões contíguas. Impedimento de que a vencedora em uma região também seja contratada para prestar serviços na outra. Conhecimento. Inexistência de óbi-ces técnicos ou econômicos para o parcelamento dos serviços. Concretização do comando do art. 23, § 1º, da Lei nº 8.666/1993. Não apresentação de razões que justifiquem a proibição dos licitantes de vencerem, simultaneamente, os dois pregões. Potencial restrição à competitividade. Oitiva formal dos gestores.” (TCU – Acórdão nº 2.692/2013 – Ata nº 38 – Plenário – Rel. José Múcio Monteiro – DOU 02.10.2013)


“Art. 23. As modalidades de licitação a que se referem os incisos I a III do artigo anterior serão determinadas em função dos seguintes limites, tendo em vista o valor estimado da contratação:

I – para obras e serviços de engenharia: (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)

a) convite – até R$ 150.000,00 (cento e cinqüenta mil re-ais); (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)

b) tomada de preços – até R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais); (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)

c) concorrência: acima de R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais); (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)

II – para compras e serviços não referidos no inciso anterior:(Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)

a) convite – até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais); (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)

b) tomada de preços – até R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais); (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)

c) concorrência – acima de R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais). (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)

§ 1º As obras, serviços e compras efetuadas pela Admi-nistração serão divididas em tantas parcelas quantas se comprovarem técnica e economicamente viáveis, procedendo-se à licitação com vistas ao melhor apro-veitamento dos recursos disponíveis no mercado e à ampliação da competitividade sem perda da economia de escala.”

1832 – Pregão eletrônico – registro de preços – repre-sentação – aquisição de produtos já licitados – cancelamento dos itens impugnados – perda de objeto

“Representação. Pregão eletrônico para registro de preço. Participação em outra ata de registro de preço



para aquisição dos mesmos produtos licitados. Oiti-va dos envolvidos. Cancelamento dos itens impugna-dos. Conhecimento. Representação prejudicada ante a perda de objeto. Ciência. Arquivamento.” (TCU – Acórdão nº 6239/2013 – 2ª C. – Rel. Aroldo Cedraz – DOU 22.10.2013)

1833 – Pregão presencial – contratação de serviços – fornecimento de vale refeição – exigência de quantidade mínima de rede credenciada – dis-cricionariedade da administração – princípio da razoabilidade e da proporcionalidade – observância – necessidade

“Representação com pedido de medida cautelar. Pre-gão presencial para contratação de serviços de for-necimento de vales refeição e alimentação. Exigência de quantidade mínima de rede credenciada. Oitiva prévia. Procedência parcial. Indeferimento da caute-lar. Expedição de orientação ao conselho federal. Na licitação para contratação de empresa especializada no fornecimento de vale alimentação ou vale refeição, na forma de cartão eletrônico ou tecnologia similar, apesar de discricionária a fixação do número míni-mo de estabelecimentos credenciados, faz-se neces-sário que os critérios técnicos referentes à fixação do quantitativo mínimo estejam em consonância com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, além de claramente definidos e fundamentados no processo licitatório, devendo tais critérios ser oriundos de levantamentos estatísticos, parâmetros e de estu-dos previamente realizados, consoante os precedentes Acórdãos nºs 2.367/2011 e 1.071/2009, ambos do Plenário Diário Oficial da União.” (TCU – Acórdão nº 2802/2013 – Ata nº 40 – Plenário – Rel. Augusto Sherman – DOU 16.10.2013)

1834 – Registro de preços – pregão eletrônico – habili-tação – autenticação da documentação neces-sária – momento – definição – exegese

“Representação. Pretensas irregularidades na condu-ção de pregão eletrônico pelo sistema de registro de preços. Desclassifição de licitante. Ausência de au-tenticação de documentos pela administração. Recu-sa indevida de recurso. Indeferimento do pedido de medida cautelar. Audiência do pregoeiro. Oitiva da unidade jurisdicionada e das licitantes vencedoras do certame. Rejeição parcial das razões de justificativas. Procedência da representação. Multa. Determinações.

Comunicações.” (TCU – Acórdão nº 4877/2013 – TC 037.840/2012-6 – 1ª C. – Rel. Min. subst. Weder de Oliveira – DOU 16.07.2013)

Comentário Editorial síntEsEA administração pode estabelecer o momento adequa-do para a autenticação por servidor público, facultada pelo art. 32 da Lei nº 8.666/1993, da documentação ne-cessária à habilitação, desde que as condições e o prazo para tal sejam estabelecidos com precisão no instru-mento convocatório.

Representação relativa à licitação conduzida pela Base Aérea de Brasília, mediante pregão eletrônico, para re-gistro de preços e aquisição de material de acondicio-namento, descartáveis e equipamentos de proteção individual, apontara possível restrição à competitividade do certame. A irregularidade decorreria da inabilitação de empresa por não ter apresentado cópias autentica-das em cartório dos documentos de habilitação, embo-ra houvesse protocolado, na unidade licitante, cópias acompanhadas dos originais. O protocolo fora realizado na fase de recepção da documentação de habilitação, o que, na avaliação do pregoeiro, contrariara disposição editalícia que vedava a autenticação de documentos pelo pregoeiro naquela etapa da licitação. Em juízo de mérito, realizadas as oitivas regimentais, o Relator pon-derou que sobre a espécie incide o comando do art. 32 da Lei nº 8.666/1993: “Os documentos necessários à habilitação poderão ser apresentados em original, por qualquer processo de cópia autenticada por cartório competente ou por servidor da administração ou pu-blicação em órgão da imprensa oficial”. Nesse sentido, considerou que a cláusula editalícia fora, no mínimo, mal redigida, já que, “ao mesmo tempo em que diz que o pregoeiro não autenticaria documentos dentro do prazo de entrega da documentação de habilitação, não informa ao licitante que pretendesse apresentar os documentos originais para autenticação das cópias que o fizesse antes do prazo fixado para entrega da docu-mentação”. Segundo o Relator, o ato de desclassificação “resultou potencial prejuízo à administração, em razão de se ter adjudicado diversos itens por preços superio-res aos que teriam sido obtidos com a habilitação da representante”. Assim, entendeu que a interpretação do pregoeiro, e o consequente ato de inabilitação da em-presa licitante, infringiram os princípios da razoabilidade e da eficiência, contrariando o art. 32 da Lei de Licita-ções, assim como o art. 5º, parágrafo único, do Decreto nº 5.450/2005, que estabelece que “as normas disciplina-doras da licitação serão sempre interpretadas em favor da ampliação da disputa entre os interessados, desde que não comprometam o interesse da administração, o princípio da isonomia, a finalidade e a segurança da contratação”. O Tribunal, ao acolher o juízo de mérito formulado pelo Relator, julgou procedente a represen-


tação, rejeitou as justificativas apresentadas pelo prego-eiro, imputando-lhe multa, e, considerando que a ata de registro de preços estava próxima de ter sua vigência ex-pirada, expediu determinações à Base Aérea de Brasília destinadas à preservação do Erário no tocante aos itens adjudicados por preços superiores aos ofertados pela empresa inabilitada

1835 – Registro de preços – representação – cautelar endereçada a órgão diverso – TCU – incompe-tência

“Representação com pedido cautelar. Pregão eletrô-nico. Registro de preços. Indícios de irregularidades. Concessão da medida excepcional pleiteada. Agra-vo. Conhecimento. Provimento parcial. Acolhimento da preliminar de incompetência do TCU para expe-dir cautelar endereçada ao órgão gerenciador da ata de registro de preços. Alteração do teor da cautelar. Determinação ao órgão estadual participante da ata para que se abstenha de utilizar recursos do Fundeb. Renovação das oitivas. Esclarecimentos insuficientes para elidir grande parte das irregularidades suscita-das. Procedência parcial da representação. Confirma-ção dos efeitos da cautelar. Determinação. Ciência. Arquivamento.” (TCU – Acórdão nº 2796/2013 – Ata nº 40 – Plenário – Rel. José Jorge – DOU 16.10.2013)

1836 – Representação – convênio – aquisição de me-dicamentos excepcionais – irregularidades – aplicação de multa – possibilidade

“Representação nº 06/2007-CF. Irregularidades no âmbito do Programa de Aquisição de Medicamen-tos Excepcionais (PAME). Inspeção. Análise das Ra-zões de Justificativa. Aplicação de multa. Pagamento. Quitação.” (TCDF – Proc. 7.980/2007 – (278/2013) – Rel. Cons. Antonio Renato Alves Rainha – DOE 22.10.2013 – p. 17)

1837 – Sistema de credenciamento – convênio – pres-tação de serviços educacionais – modelo de implantação – irregularidades

“Representação. Convênio. Recursos do FAT. Con-tratação de prestação de serviços educacionais de

qualificação profissional. Utilização de sistema de credenciamento. Irregularidades no modelo implan-tado. Audiência da gestora responsável. Não acolhi-mento das justificativas. Atenuantes. Conhecimento. Procedência. Ciência aos interessados.” (TCU – Acór-dão nº 5178/2013 – TC 023.697/2011-3 – 1ª C. – Rel. Min. Subst. Augusto Sherman Cavalcanti – DOU 30.07.2013)

1838 – Tomada de preços – pavimentação de vias públicas – utilização de materiais irregulares – proibição de contratar com o Poder Público – multas administrativas – possibilidades

“Representação. Tomada de preços. Pavimentação com pedras irregulares. 4 lotes. Irregularidades ma-teriais e formais. Conluio entre licitantes. Ausência de parecer jurídico final. Pela procedência parcial. San-ção de proibição de contratação com Poder Público. Multas administrativas.” (TCEPR – Proc. 548757/09 – (2112/13) – Rel. Cons. Ivan Lelis Bonilha – DJe 26.06.2013 – p. 18)

1839 – Tomada de preços – prestação de serviços – produção de material gráfico – proposta téc-nica – impropriedades – aplicação de multa – desnecessidade

“Representação. Supostas irregularidades na condu-ção de tomada de preços realizada pela Universi-dade Federal de Ciências da Saúde de Porto Ale-gre – UFCSPA para contratação de empresa, com finalidade de criação, editoração, finalização e supervisão da produção de três materiais gráficos. Audiência de responsáveis. Apresentação de ra-zões de justificativa. Acatamento parcial das razões de justificativa. Subsistência de impropriedade na pontuação de proposta técnica de uma das lici-tantes. Verificação de que tal falha não foi decisi-va para a solução do certame. Não aplicação de multa às agentes ouvidas em audiência. Ciência à entidade acerca da impropriedade apurada. Arqui-vamento.” (TCU – Acórdão nº 2617/2013 – Ata nº 37 – Plenário – Rel. José Jorge – DOU 25.09.2013)

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PARTE GERAL – Jurisprudência JudicialPARTE GERAL – Jurisprudência Judicial


1840Recurso Especial nº 1.225.426 – SC (2010/0224788-7)

Relator: Ministro Napoleão Nunes Maia Filho

Recorrente: Sérgio de Oliveira

Advogado: César de Oliveira

Recorrido: Município de Imbituba

Advogado: Carlos José Barbosa Filho e outro(s)

ementa

recurSo eSPecIaL – ImProBIdade admInIStratIva – art. 10, IncISo vII da LeI nº 8.429/1992 – conceSSão de BeneFÍcIo admInIStratIvo ou FIScaL Sem a oBServÂncIa daS FormaLI-dadeS LegaIS ou reguLamentareS aPLIcÁveIS À eSPÉcIe – PreScrIção daS SançÕeS re-conHecIdaS PeLaS InStÂncIaS ordInÁrIaS – condenação aPenaS do reSSarcImento ao erÁrIo PÚBLIco – PretenSão de reconHecImento da comPetÊncIa da JuStIça do traBa-LHo aFaStada – InteLIgÊncIa doS artS. 109 e 114 da cF e da LeI nº 8.429/1992 – auSÊncIa de IntImação Para aPreSentação de deFeSa PrÉvIa – art. 17, § 7º – da LeI de regÊncIa – entendImento da PrImeIra Seção aFIrmando a neceSSIdade da demonStração do Pre-JuÍZo – reSSaLva do Ponto de vISta do reLator, no caSo concreto – reconHecImento da HIPoSSuFIcIÊncIa Para FInS de conceSSão do BeneFÍcIo da aSSIStÊncIa JudIcIÁrIa gra-tuIta Que, no caSo, demandarIa IncurSão em aSPectoS FÁtIco-ProBatÓrIoS – SÚmuLa nº 7/StJ – recurSo eSPecIaL ao QuaL Se nega ProvImento

1. A pretensão de reconhecimento da competência da Justiça do Trabalho, em razão da tramitação de ação trabalhista entre o Município e o recorrente não encontra respaldo na CF ou na Lei nº 8.429/1992. A competência para processar e julgar a Ação Civil por Ato de Improbidade Administrativa será da Justiça Estadual ou Fede-ral, conforme haja ou não interesse da União na demanda.

2. As ações judiciais fundadas em dispositivos legais insertos no domínio do Direi-to Sancionador, o ramo do Direito Público que formula os princípios, as normas e as regras de aplicação na atividade estatal punitiva de crimes e de outros ilíci-tos, devem observar um rito que lhe é peculiar, o qual prevê, tratando-se de ação de imputação de ato de improbidade administrativa, a prévia ouvida do acionado (art. 17, § 7º da Lei nº 8.429/1992), sendo causa de nulidade do feito a inobser-vância desse requisito defensivo, integrante do due process of law.

.................................................................................................................................................................................................................Revista SÍNTESE Licitações, Contratos e Convênios108 Nº 18 – Dez-Jan/2014 – PARTE GERAL – Jurisprudência Judicial

3. Conforme conhecida e reverenciada posição doutrinária, a infração a qual-quer exigência do devido processo le-gal – por ser uma garantia constitucio-nal – produz inevitavelmente a nulidade do processo em que ocorreu. O siste-ma de garantias processuais não deve ser flexibilizado em favor de interesses administrativos, ainda que possam ser reconhecidos e proclamados como da mais alta relevância, porquanto sobre eles avultam os princípios e as normas postas na Carta Magna.

4. A Primeira Seção desta Corte Supe-rior de Justiça, todavia, em inúmeras oportunidades, já se posicionou, majo-ritariamente, pela necessidade da com-provação do prejuízo para a decretação da nulidade, nesses casos, em reverên-cia ao princípio pas de nullité sans grief. REsp 1.034.511/CE, Relª Min. Eliana Calmon, DJe 22.09.2009, EDcl no REsp 1.194.009/SP, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 30.05.2012, REsp 1.252.755/RJ, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe 12.08.2013, REsp 1.321.495/PR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 08.08.2013 e AREsp 157.646/RJ, Relª Min. Eliana Calmon, DJe 12.08.2013 e REsp 1.174.721/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 29.06.2010.

5. Neste caso específico, em que o re-corrente não sofreu outra sanção que não o ressarcimento aos cofres públicos, da ordem de R$ 1.760, 21, ressalvo o meu entendimento pessoal e acompa-nho a douta maioria.

6. Quanto à alegação de ofensa ao 4º da Lei nº 1.060/1950, além de deficien-te o Recurso Especial, no ponto, uma vez que as razões limitam-se a dizer que o recorrente faz jus ao benefício da justiça gratuita (Súmula nº 284/STF), porque não goza de boa saúde econômico--financeira, verifica-se que o acórdão impugnado afastou a assertiva ao ar-

gumento de que não ficou devidamente comprovada a alegada situação de hi-possuficiência, bem como de que os ele-mentos probatórios apontam em sentido contrário. Rever a conclusão esbarra no óbice da Súmula nº 7 desta Corte.

7. Recurso Especial desprovido.

acÓrdãoVistos, relatados e discutidos estes autos,

acordam os Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, negar provimento ao recur-so especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.

Os Srs. Ministros Benedito Gonçalves, Sérgio Kukina e Ari Pargendler votaram com o Sr. Ministro Relator.

Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Arnaldo Esteves Lima.

Brasília/DF, 27 de agosto de 2013 (data do Julgamento).

Napoleão Nunes Maia Filho Ministro Relator

reLatÓrIo1. Cuida-se de Recurso Especial inter-

posto por Sérgio de Oliveira em adversidade ao acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina, assim ementado:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE RESSARCI-MENTO DE DANOS POR ATOS DE IMPRO-BIDADE ADMINISTRATIVA – SERVIDOR PÚ-BLICO MUNICIPAL QUE, NO EXERCÍCIO DA FUNÇÃO DE SECRETÁRIO DE FINAN-ÇAS, CONCEDEU DESCONTOS E ISENÇÃO DE ENCARGOS MORATÓRIOS A ALGUNS CONTRIBUINTES DE TRIBUTOS MUNICIPAIS, SEM PREVISÃO LEGAL E AUTORIZAÇÃO DO CHEFE DO PODER EXECUTIVO – PRETEN-


Nº 18 – Dez-Jan/2014 – PARTE GERAL – Jurisprudência Judicial

SÃO DE DEVOLUÇÃO DOS VALORES NÃO RECOLHIDOS AO ERÁRIO E APLICAÇÃO DAS SANÇÕES PREVISTAS NA LEI Nº 8.429, DE 02.06.1992 – MATÉRIAS ESSENCIAL-MENTE DE DIREITO CIVIL E ADMINISTRATI-VO, QUE REFOGEM À COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO – PRECEDENTE DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – JULGA-MENTO ANTECIPADO DA LIDE – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA – CONJUNTO PROBATÓRIO SUFI-CIENTE PARA O DESLINDE DO FEITO – AU-SÊNCIA DE VIOLAÇÃO, AINDA, DO PRIN-CÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL PELA INOBSERVÂNCIA DO DISPOSTO NO § T DO ART. 17 DA LEI Nº 8.429, DE 02.06.1992 – ADOÇÃO DO PROCEDIMENTO ORDI-NÁRIO – PREJUÍZO NÃO EVIDENCIADO, MORMENTE SE A NULIDADE FOI ARGUIDA APENAS NAS RAZÕES DO APELO – OBRI-GAÇÃO DE RESSARCIR OS DANOS CAUSA-DOS AO ERÁRIO QUE É IMPRESCRITÍVEL – ART. 37, § 5º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – LEGITIMIDADE DO SERVIDOR PÚBLICO QUE PRATICOU O ATO ÍMPROBO PARA FI-GURAR NO POLO PASSIVO DA DEMANDA, POIS TINHA O DEVER DE OBSERVAR A LEI TRIBUTÁRIA DO MUNICÍPIO, A DESPEITO DE QUALQUER ORIENTAÇÃO EM CONTRÁRIO DO SEU SUPERIOR HIERÁRQUICO – CON-DUTA ILEGAL QUE CAUSOU PREJUÍZO AO ERÁRIO – OBRIGAÇÃO DE RESSARCIR – ART. 5º DA LEI Nº 8.429, DE 02.06.1992 – VALOR OBTIDO A PARTIR DO LAUDO PERI-CIAL PRODUZIDO NO INQUÉRITO JUDI-CIAL INSTAURADO NA JUSTIÇA DO TRABA-LHO E ENVOLVENDO AS MESMAS PARTES – MUNICÍPIO QUE CONCORDA COM O VALOR LÁ ENCONTRADO – BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA – AUSÊNCIA DE DECLA-RAÇÃO DE HIPOSSUFICIÊNCIA OU DE OU-TRA PROVA DA INCAPACIDADE FINANCEIRA DO APELANTE – SIMPLES AFIRMAÇÃO DO DIREITO NA CONTESTAÇÃO REALIZADA POR ADVOGADO SEM PODERES ESPECIAIS – INDEFERIMENTO DO PEDIDO EM PRIMEI-RO GRAU QUE É MANTIDO – RECURSO PROVIDO EM PARTE

1. A Justiça Estadual é competente para apre-ciar a ação de busca o ressarcimento de pre-juízo ao erário por ato de improbidade admi-nistrativa.

2. O julgamento antecipado da lide não viola o princípio da ampla defesa se a prova docu-mental que consta dos autos é suficiente para a solução do litígio, dispensando a produção daquela pretendida pelo requerido.

3. A única diferença significativa no rito procedimental das Leis nºs 7.347/1985 e 8.429/1992 é a existência, na última, da fase da defesa preliminar (art. 17, § 7º), cuja supressão, entretanto, não leva à nuli-dade do processo se não acarretou prejuízo ao réu e, sobretudo, quando somente vem a ser arguida na fase recursal (Apelação Cível nº 2005.000096-4, de Xanxerê, Relator o De-sembargador Newton Janke, J. 07.12.2006).

4. As ações de ressarcimento de prejuízos causados ao erário são imprescritíveis por de-terminação constitucional.

5. O Servidor Público Municipal que, deven-do conhecer a lei tributária do Município, autoriza, sem previsão legal e a permissão do chefe do Poder Executivo, a concessão de descontos e a isenção de encargos da mora a contribuintes de tributos municipais, é parte legítima para figurar no polo passivo da ação de ressarcimento de prejuízo ao erário.

6. Ocorrendo lesão ao patrimônio público por ação ou omissão, dolosa ou culposa, do agente ou de terceiro, dar-se-á o integral res-sarcimento do dano (art. 5º da Lei nº 8.429, de 02.06.1992).

7. A simples afirmação do direito ao benefício da justiça gratuita, desacompanhada da de-claração de hipossuficiência ou de outra pro-va da incapacidade financeira, não autoriza o seu deferimento, ainda mais se o Advogado que a pleiteou não detinha poderes especiais para fazê-lo (fls. 1.244/1.246).

2. Ressai dos autos que o Município de Imbituba/SC ajuizou ação civil por atos de im-probidade administrativa e ressarcimento de


danos em desfavor do ora recorrente, sob a alegação de que este, na qualidade de Ser-vidor Público Municipal, no exercício de suas funções, praticou atos irregulares e ilegais, consistentes basicamente na concessão de descontos e isenções no pagamento de juros e multas fiscais em benefício de alguns con-tribuintes, sem justificativa, previsão legal ou autorização do chefe do Poder Executivo, fato que levou a um prejuízo de aproximadamente R$ 5.554,90.

3. Em primeiro grau, foi reconhecida a prescrição para a aplicação de sanções (per-da dos direitos políticos ou demissão), mas jul-gado procedente o pedido de ressarcimento, tendo sido reconhecida a prática de ato de improbidade tipificado no art. 10, inciso VII da Lei nº 8.429/1992 (concessão de benefício administrativo ou fiscal sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicá-veis à espécie), decisão posteriormente confir-mada pela Corte de origem, nos termos do acórdão supracitado.

4. Em seu Apelo Raro, fundado nas alí-neas a e c do art. 105, III da CF, o recorren-te alega ofensa ao art. 113, caput do CPC, arguindo a incompetência absoluta da Justiça Estadual.

5. Sustenta que o Município ingressou com Inquérito Judicial por falta grave contra o recorrente perante a Vara do Trabalho de Im-bituba/SC, pleiteando sua demissão com base nas mesmas acusações apresentadas no pre-sente feito, por isso aquela Justiça Especializa-da também seria a competente para apreciar o presente pedido ressarcitório.

6. Aduz, ainda, ofensa ao devido pro-cesso legal (arts. 5º, LIV e LV da CF e 17, § 7º da Lei nº 8.429/1992), pois não teria sido oportunizado ao recorrente a apresentação da defesa prévia. No ponto, suscita, ainda, dissí-dio jurisprudencial.

7. Por fim, afirma fazer jus ao benefício da justiça gratuita, indicando ofensa ao art. 4º da Lei nº 1.060/1950.

8. Com contrarrazões (fls. 1.408/1.410), o recurso foi admitido (fls. 1.421/1.422).

9. O MPF manifestou-se pelo desprovi-mento do Recurso (fls. 1.440/1.445).

10. É o relatório.

voto

recurSo eSPecIaL – ImProBIdade ad-mInIStratIva – art. 10, IncISo vII da LeI nº 8.429/1992 – conceSSão de BeneFÍcIo admInIStratIvo ou FIScaL Sem a oBSer-vÂncIa daS FormaLIdadeS LegaIS ou regu-LamentareS aPLIcÁveIS À eSPÉcIe – PreS-crIção daS SançÕeS reconHecIdaS PeLaS InStÂncIaS ordInÁrIaS – condenação aPenaS do reSSarcImento ao erÁrIo PÚ-BLIco – PretenSão de reconHecImento da comPetÊncIa da JuStIça do traBaLHo aFaStada – InteLIgÊncIa doS artS. 109 e 114 da cF e da LeI nº 8.429/1992 – auSÊn-cIa de IntImação Para aPreSentação de deFeSa PrÉvIa – art. 17, § 7º – da LeI de regÊncIa – entendImento da PrImeIra Se-ção PeLa neceSSIdade da demonStração do PreJuÍZo – reSSaLva do Ponto de vISta do reLator, no caSo concreto – reconHe-cImento da HIPoSSuFIcIÊncIa Para FInS de conceSSão do BeneFÍcIo da aSSIStÊncIa JudIcIÁrIa gratuIta Que, no caSo, deman-darIa IncurSão em aSPectoS FÁtIco-Pro-BatÓrIoS – SÚmuLa nº 7/StJ – recurSo eSPecIaL ao QuaL Se nega ProvImento

1. A pretensão de reconhecimento da competência da Justiça do Trabalho, em razão da tramitação de ação traba-lhista entre o Município e o recorrente não encontra respaldo na CF ou na Lei



nº 8.429/1992. A competência para processar e julgar a ação civil por ato de improbidade administrativa será da Jus-tiça Estadual ou Federal, conforme haja ou não interesse da União na demanda.

2. As ações judiciais fundadas em dis-positivos legais insertos no domínio do Direito Sancionador, o ramo do Direito Público que formula os princípios, as normas e as regras de aplicação na ati-vidade estatal punitiva de crimes e de outros ilícitos, devem observar um rito que lhe é peculiar, o qual prevê, tratan-do-se de ação de imputação de ato de improbidade administrativa, a prévia ou-vida do acionado (art. 17, § 7º da Lei nº 8.429/1992), sendo causa de nu-lidade do feito a inobservância desse requisito defensivo, integrante do due process of law.

3. Conforme conhecida e reverenciada posição doutrinária, a infração a qual-quer exigência do devido processo le-gal – por ser uma garantia constitucio-nal – produz inevitavelmente a nulidade do processo em que ocorreu. O siste-ma de garantias processuais não deve ser flexibilizado em favor de interesses administrativos, ainda que possam ser reconhecidos e proclamados como da mais alta relevância, porquanto sobre eles avultam os princípios e as normas postas na Carta Magna.

4. A Primeira Seção desta Corte Supe-rior de Justiça, todavia, em inúmeras oportunidades, já se posicionou, majo-ritariamente, pela necessidade da com-provação do prejuízo para a decretação da nulidade, nesses casos, em reverên-cia ao princípio pas de nullité sans grief. REsp 1.034.511/CE, Relª Min. Eliana Calmon, DJe 22.09.2009, EDcl no REsp 1.194.009/SP, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 30.05.2012, REsp 1.252.755/RJ, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe

12.08.2013, REsp 1.321.495/PR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 08.08.2013 e AREsp. 157.646/RJ, Relª Min. Eliana Calmon, DJe 12.08.2013 e REsp 1.174.721/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 29.06.2010.

5. Neste caso específico, em que o re-corrente não sofreu outra sanção que não o ressarcimento aos cofres públicos, da ordem de R$ 1.760, 21, ressalvo o meu entendimento pessoal e acompa-nho a douta maioria.

6. Quanto à alegação de ofensa ao 4º da Lei nº 1.060/1950, além de deficien-te o Recurso Especial, no ponto, uma vez que as razões limitam-se a dizer que o recorrente faz jus ao benefício da justiça gratuita (Súmula nº 284/STF), porque não goza de boa saúde econômico--financeira, verifica-se que o acórdão impugnado afastou a assertiva ao ar-gumento de que não ficou devidamente comprovada a alegada situação de hi-possuficiência, bem como de que os ele-mentos probatórios apontam em sentido contrário. Rever a conclusão esbarra no óbice da Súmula nº 7 desta Corte.

7. Recurso Especial desprovido.

1. Afasta-se, de plano, a alegação de incompetência da Justiça Estadual.

2. Verifica-se que, no ponto, a preten-são é de que seja reconhecida a competên-cia da Justiça do Trabalho, o que, certamen-te, não encontra respaldo na CF ou na Lei nº 8.429/1992.

3. A competência para processar e jul-gar a ação civil por ato de improbidade ad-ministrativa pode ser da Justiça Estadual ou Federal, se houver interesse da União na de-manda, mas não da Justiça do Trabalho.

4. Quanto à assertiva de nulidade por ausência de intimação para apresentação de defesa preliminar, o acórdão recorrido afirmou inexistir razão para a sua decretação, uma vez


que foi obedecido o procedimento ordinário, onde foi oportunizada a mais ampla defesa, sem a alegação de qualquer prejuízo, tanto assim que a arguição de descumprimento do art. 17, § 7º da Lei nº 8.429/1992 ocorreu apenas nas razões de Apelação.

5. Tenho afirmado que a Lei de Impro-bidade Administrativa impõe a necessidade de prévia ouvida do acionado para que apresente manifestação por escrito antes de o Juiz deci-dir pelo recebimento ou não da petição inicial (art. 17, § 7º), marcando o encerramento da fase preliminar.

6. Tal fase preliminar se justifica dian-te da preocupação do legislador de impedir o abusivo direito de acionar, que causam ao demandado graves consequências de ordem moral e jurídica. Conforme bem observa-do pelo Professor Mauro Roberto Gomes de Mattos, ao citar as ponderações realizadas por Adilson Abreu Dallari, em sua monografia so-bre Limitações à atuação do Ministério Público na Ação Civil Pública, é um constrangimen-to, de qualquer maneira, para qualquer pes-soa, ser processado. Uma autoridade pública, quando é processada, tem um desgaste muito maior que qualquer cidadão, porque o sim-ples fato de ser processado tem grande reper-cussão política na pessoa. Esse risco, bastante concreto, desestimula gente decente, honesta, correta, a ousar trabalhar na Administração Pública (O limite da improbidade administra-tiva, comentários à Lei nº 8.429/1992. Rio de Janeiro: Forense, 2010. p. 553).

7. Além disso, diante da ausência de decisão do Juiz que recebe a inicial da Ação de Improbidade Administrativa, suprime-se um recurso à defesa, já que, de acordo com o art. 17, § 10 da Lei nº 8.429/1992, da deci-são que receber a petição inicial, caberá agra-vo de instrumento.

8. Não se há de perder de vista que em todos os ramos do Direito Sancionador devem ser sempre respeitadas as garantias que cer-cam o exercício do jus puniendi estatal, cul-turalmente consagradas no Processo Penal

moderno, que agasalha a regra constitucional do devido processo legal que, uma vez des-respeitada, produz inevitavelmente a nulidade do processo em que ocorreu. Corroborando com esse entendimento, cumpre novamente trazer à baila a lição do douto Professor Mauro Roberto Gomes de Mattos:

O prévio juízo de admissibilidade da ação regularmente instruída segue o ritual do contraditório, no melhor estilo democrático processual, em que o autor e réu possuem a liberdade de expor suas razões da maneira mais cristalina possível, para que o magistra-do possua elementos sólidos para que, em uma cognição sumária, não exauriente, pos-sa aferir se a ação de improbidade adminis-trativa possui elementos sólidos ou não passa de criação intelectual do seu subscritor, sem viabilidade jurídica concreta.

[...]

Caso seja descumprida a presente determinação legal estatuída pelo § 7º do art. 17 da Lei nº 8.429/1992, não resta dú-vida de que será violado o devido processo legal, estabelecido no art. 5º, LV da CF.

Recebida a ação, após o oferecimento das razões preliminares do réu, existirá a pos-sibilidade de ultrapassar-se a admissibilidade da lide para a posteriori serem determinadas as medidas de urgência.

A notificação prévia dos requeridos, como condição que antecede à citação, é ne-cessária, e a sua inobservância gera nulidade (ob. cit., p. 558/560).

9. De fato, o sistema de garantias não deve ser flexibilizado em favor de interesses administrativos, ainda que possam ser reco-nhecidos e proclamados como da mais alta relevância, porquanto sobre eles avultam os princípios e as normas postas na Carta Magna; também é preciso lembrar que o Poder Público se submete à jurisdição, ou seja, também deve reverência às garantias processuais, não po-dendo promover a defesa dos seus interesses, senão dentro das demarcações do processo.



10. A Primeira Seção desta Corte Supe-rior de Justiça, todavia, em inúmeras oportu-nidades, já se posicionou, majoritariamente, pela necessidade da comprovação do prejuízo para a decretação da nulidade, nesses casos, em reverência ao princípio pas de nullité sans grief. Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL – EMBARGOS DE DE-CLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL RE-CEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL – PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE RECURSAL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – ATOS DE IMPRO-BIDADE ADMINISTRATIVA – DEFESA PRELI-MINAR – ART. 17, § 7º DA LIA – NULIDADE RELATIVA – AUSÊNCIA DE PREJUÍZO – PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF – PRECLUSÃO – AGRAVO NÃO PROVIDO

1. Embargos declaratórios recebidos como agravo regimental, dado o seu caráter ma-nifestamente infringente, em observância aos princípios da fungibilidade recursal. Prece-dentes do STJ.

2. O juízo singular, soberano na análise de fatos e provas, de forma fundamentada, en-tendeu pela possibilidade de proferir julga-mento antecipado. Alterar esse entendimento, implicaria, além de revolvimento do conjunto fático-probatório para se concluir pela neces-sidade de instrução do feito, procedimento defeso nesta via recursal, a teor da Súmula nº 7/STJ, violação ao princípio do livre con-vencimento motivado.

3. In casu, não há falar em cerceamento de defesa ou violação ao devido processo legal, consoante entendimento deste Superior Tri-bunal de Justiça acerca prescindibilidade da defesa prévia, dependendo a declaração de nulidade pela sua ausência de efetivo prejuí-zo, o que não ocorreu na espécie, tendo em vista a amplitude da manifestação defensiva contida na manifestação preliminar recebida como contestação. Ademais, o aresto recorri-do assentou pela imprescindibilidade da defe-sa prévia, razão pela qual anulou a sentença. Não analisou, para concluir nesse sentido, o quadro fático do caso concreto, motivo por

que não se aplica, neste aspecto, a Súmula nº 7/STJ.

4. A falta da notificação prevista no art. 17, § 7º da Lei nº 8.429/1992 não invalida os atos processuais ulteriores, salvo quando ocorrer efetivo prejuízo (REsp 1.034.511/CE).

5. Da interpretação sistemática da Lei nº 8.429/1992, especialmente do art. 17, § 10, que prevê a interposição de agravo de instrumento contra decisão que recebe a pe-tição inicial, infere-se que eventual nulidade pela ausência da notificação prévia do réu (art. 17, § 7º) será relativa, precluindo, caso não arguida na primeira oportunidade.

[...]

8. Agravo regimental não provido.

(EDcl no REsp 1.194.009/SP, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 30.05.2012)

* * *

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE AD-MINISTRATIVA – EX-PREFEITO – APLICAÇÃO DA LEI Nº 8.429/1992 – COMPATIBILIDADE COM O DECRETO-LEI Nº 201/1967 – NO-TIFICAÇÃO DE DEFESA PRÉVIA – ART. 17, § 7º, DA LEI Nº 8.429/1992 – PRESCINDI-BILIDADE – NULIDADE DA CITAÇÃO – INO-CORRÊNCIA – COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL – JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE – CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO – FUNDAMENTAÇÃO DE-FICIENTE NÃO CONFIGURADA – VIOLA-ÇÃO DE DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL – IMPOSSIBILIDADE – SÚMULA Nº 284/STF

[...]

4. A falta da notificação prevista no art. 17, § 7º, da Lei nº 8.429/1992 não invalida os atos processuais ulteriores, salvo quando ocorrer efetivo prejuízo. Precedentes do STJ.

[...]

10. Recurso especial parcialmente conhecido e não provido.

(REsp 1.034.511/CE, Relª Min. Eliana Calmon, DJe 22.09.2009)


* * *

PROCESSUAL CIVIL E IMPROBIDADE – NO-TIFICAÇÃO PRÉVIA – ART. 17, § 7º – DA LEI Nº 8.429/1992 – INEXISTÊNCIA – AMPLA DEFESA ASSEGURADA NO RITO ORDINÁ-RIO – SENTENÇA CONDENATÓRIA – NULI-DADE NÃO-CONFIGURADA – PRESCRIÇÃO – NÃO OCORRÊNCIA

1. O Ministério Público propôs Ação Civil Pú-blica imputando aos réus ato de improbidade administrativa enquadrado no art. 9º, XI da Lei nº 8.429/1992, em razão de apropriação indevida de valores repassados pelo Municí-pio de Araçatuba para entidade associativa, a título de subvenção.

2. O Juízo de 1º Grau julgou procedente o pedido, condenando os recorridos ao ressar-cimento do Erário e aplicando-lhes as san-ções legais. O Tribunal de origem, contudo, deu provimento à Apelação por entender que a ausência de notificação prévia constitui nu-lidade absoluta e, na sequência, declarou a prescrição.

3. A ausência da notificação prévia tratada no art. 17, § 7º, da Lei nº 8.429/1992 so-mente acarreta nulidade processual se houver comprovação de efetivo prejuízo, de acordo com a parêmia pas de nullité sans grief. Pre-cedentes do STJ.

4. Na hipótese, os réus foram validamente ci-tados e tiveram assegurado o direito à ampla defesa, tendo o Juízo de 1º Grau concluído pela procedência do pedido deduzido pelo Parquet. Proferida a sentença condenatória após regular tramitação pelo rito ordinário, fica superado o juízo liminar de mero recebi-mento da petição inicial, razão pela qual não há falar em nulidade.

5. Recurso Especial provido.

(REsp 1.174.721/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 29.06.2010)

11. E, ainda, no mesmo sentido, as seguintes decisões monocráticas: REsp 1.252.755/RJ, Rel. Min. Benedito Gonçalves,

DJe 12.08.2013, REsp 1.321.495/PR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 08.08.2013 e AREsp 157.646/RJ, Relª Min. Eliana Calmon, DJe 12.08.2013.

12. Assim, neste caso específico, em que o recorrente não sofreu outra sanção que não o ressarcimento aos cofres públicos, da ordem de R$ 1.760, 21, ressalvo o meu entendimen-to pessoal e acompanho a douta maioria.

13. Por fim, quanto à alegação de ofen-sa ao 4º da Lei nº 1.060/1950, além de defi-ciente o Recurso Especial, no ponto, uma vez que as razões limitam-se a dizer que o recor-rente faz jus ao benefício da justiça gratuita (Súmula nº 284/STF), porque não goza de boa saúde econômico-financeira, verifica-se que o acórdão impugnado afastou a assertiva ao argumento de que não ficou devidamente comprovada a alegada situação de hipossufi-ciência, bem como de que os elementos pro-batórios apontam em sentido contrário. Rever a conclusão esbarra no óbice da Súmula nº 7 desta Corte. A propósito:

AGRAVO REGIMENTAL – AGRAVO EM RE-CURSO ESPECIAL – ASSISTÊNCIA JUDICI-ÁRIA GRATUITA – CONDIÇÃO DE HIPOS-SUFICIÊNCIA – VERIFICAÇÃO – SÚMULA Nº 7/STJ – INCIDÊNCIA

1. Incide a Súmula nº 7 do STJ na hipótese em que a tese versada no recurso especial reclama a análise dos elementos probatórios produzidos ao longo da demanda.

2. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp 319.696/PE, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJe 28.06.2013)

14. Ante o exposto, nega-se provimento ao Recurso Especial.

certIdão de JuLgamento PrImeIra turma

Número Registro: 2010/0224788-7

Processo Eletrônico REsp 1.225.426/SC



Números Origem: 20060263198000100 20060263198000200 30010052305

Pauta: 27.08.2013 Julgado: 27.08.2013

Relator: Exmo. Sr. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho

Presidente da Sessão: Exmo. Sr. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho

Subprocuradora-Geral da República: Exma. Sra. Dra. Ana Borges Coelho Santos

Secretária: Belª Bárbara Amorim Sousa Camuña

autuaçãoRecorrente: Sérgio de Oliveira

Advogado: César de Oliveira

Recorrido: Município de Imbituba

Advogado: Carlos José Barbosa Filho e outro(s)

Assunto: Direito administrativo e outras ma-térias de direito público – Atos administrativos – Im-probidade administrativa

certIdãoCertifico que a egrégia Primeira Turma,

ao apreciar o processo em epígrafe na ses-são realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A Turma, por unanimidade, negou provimen-to ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.

Os Srs. Ministros Benedito Gonçalves, Sérgio Kukina e Ari Pargendler votaram com o Sr. Ministro Relator.

Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Arnaldo Esteves Lima.


116


1841Recurso Especial nº 1.288.855 – SP (2011/0256155-7)

Relatora: Ministra Maria Thereza de Assis Moura

Recorrente: João Dias Mendes de Souza

Advogado: Paulo Sérgio Mendes de Carvalho e outro(s)

Recorrido: Ministério Público do Estado de São Paulo

ementa

recurSo eSPecIaL – PenaL e ProceSSo PenaL – dISPenSa IndevIda de LIcItação Por Pre-FeIto – conFLIto aParente de normaS – decreto-LeI nº 201/1967 e LeI nº 8.666/1990 – crI-tÉrIo cronoLÓgIco

1. Conquanto o Decreto-Lei nº 201/1967 seja norma especial porque institui crimes próprios praticados por prefeitos e vereadores, a Lei nº 8.666/1990 também é espe-cial porque tipifica os crimes praticados em procedimentos licitatórios, disciplinando especificamente o tema relativo às licitações públicas.

2. Tratando-se de normas com equivalência hierárquica e incidência nos âmbitos municipal, estadual e federal, resta dirimir o conflito aparente de normas pelo critério cronológico, prevalecendo o art. 89 da Lei nº 8.666/1990 para os atos praticados após a sua entrada em vigor.

3. Recurso improvido.

acÓrdãoVistos, relatados e discutidos os au-

tos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça: A Sexta Tur-ma, por unanimidade, negou provimento ao recurso, nos termos do voto da Sra. Mi-nistra Relatora. Os Srs. Ministros Sebastião Reis Júnior, Assusete Magalhães, Rogerio Schietti Cruz e Marilza Maynard (Desem-bargadora Convocada do TJ/SE) votaram com a Sra. Ministra Relatora.

Brasília, 17 de outubro de 2013 (data do Julgamento).

Ministra Maria Thereza de Assis Moura Relatora

reLatÓrIoMinistra Maria Thereza de Assis

Moura (Relatora):

Trata-se de recurso especial interpos-to por João Dias Mendes de Souza com fundamento na alínea a do inciso III do art. 105 da Constituição Federal contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, assim ementado:



APELAÇÃO – LICITAÇÃO – CRIME PRATICA-DO POR PREFEITO MUNICIPAL – DISPENSA IRREGULAR DE LICITAÇÃO NA MODALIDA-DE CARTA-CONVITE – INCIDÊNCIA DA LEI Nº 8.666/1993 – O princípio da especia-lidade não se aplica ao caso vertente, pois o Decreto-Lei nº 201/1967, que trata dos crimes de responsabilidade praticados por Prefeitos, refere-se a outras modalidades de licitação, não contemplando a carta-convite – CONDENAÇÃO – CRIME PREVISTO NO ART. 89 DA LEI DE LICITAÇÕES – TESE DE ATIPICIDADE POR AUSÊNCIA DE DOLO – ACOLHIMENTO – IMPOSSIBILIDADE – Tipo penal que se contenta com o dolo genérico, bastando, assim, a vontade livre e consciente de dispensar ou não exigir licitação, ou ain-da, deixar de observar as formalidades exi-gidas para sua realização. Agente que sabe que seu proceder é desconforme com a lei. Dolo evidenciado. DESVIO DE DINHEIRO PÚBLICO – PROVA – IRRELEVÂNCIA – TIPO PENAL QUE NÃO TRAZ TAL EXIGÊNCIA – Não se há falar em atipicidade por ausên-cia de prova de desvio de dinheiro público, pois o tipo penal em destaque não traz tal exigência. Circunstância que é exigida para a configuração de crime mais grave (pecu-lato). Condenação mantida. DOSIMETRIA – PENAS – REDUÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – Dosimetria correta e bem fundamentada. Exasperação sobre as penas-base que contou com idônea fundamentação. Circunstâncias judiciais desfavoráveis. Réu que, a despeito disso, foi agraciado com a substituição da pena corporal. Sentença recorrida confirma-da. Recurso de apelação desprovido.

Sustenta o recorrente negativa de vi-gência do art. 1º, inciso XI, do Decreto-Lei nº 201/1967 que, segundo alega, tipifica a mesma conduta de dispensar licitação em qualquer das suas modalidades fora das hi-póteses previstas em lei, permanece em vigor e deve ser aplicado quando o ilícito for prati-cado por prefeito, por se tratar de norma es-pecial em relação à norma do art. 89 da Lei nº 8.666/1990.

As contrarrazões foram apresentadas e o Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do recurso.

É o relatório.

ementa

recurSo eSPecIaL – PenaL e ProceSSo PenaL – dISPenSa IndevIda de LIcItação Por PreFeIto – conFLIto aParente de normaS – decreto-LeI nº 201/1967 e LeI nº 8.666/1990 – crItÉrIo cronoLÓgIco

1. Conquanto o Decreto-Lei nº 201/1967 seja norma especial por-que institui crimes próprios pratica-dos por prefeitos e vereadores, a Lei nº 8.666/1990 também é especial por-que tipifica os crimes praticados em procedimentos licitatórios, disciplinando especificamente o tema relativo às licita-ções públicas.

2. Tratando-se de normas com equiva-lência hierárquica e incidência nos âm-bitos municipal, estadual e federal, resta dirimir o conflito aparente de normas pelo critério cronológico, prevalecendo o art. 89 da Lei nº 8.666/1990 para os atos praticados após a sua entrada em vigor.

3. Recurso improvido.

votoMinistra Maria Thereza de Assis Moura

(Relatora):

Dispõe o Decreto-Lei nº 201/1967:

Art. 1º São crimes de responsabilidade dos Prefeitos Municipal, sujeitos ao julgamento do Poder Judiciário, independentemente do pronunciamento da Câmara dos Vereadores:

[...]


XI – adquirir bens, ou realizar serviços e obras, sem concorrência ou coleta de preços, nos casos exigidos em lei;

[...]

§ 1º Os crimes definidos nêste artigo são de ação pública, punidos os dos itens I e II, com a pena de reclusão, de dois a doze anos, e os demais, com a pena de detenção, de três meses a três anos.

§ 2º A condenação definitiva em qualquer dos crimes definidos neste artigo, acarreta a perda de cargo e a inabilitação, pelo prazo de cinco anos, para o exercício de cargo ou função pública, eletivo ou de nomeação, sem prejuízo da reparação civil do dano causado ao patrimônio público ou particular.

Art. 2º O processo dos crimes definidos no artigo anterior é o comum do juízo singular, estabelecido pelo Código de Processo Penal, com as seguintes modificações:

I – Antes de receber a denúncia, o Juiz orde-nará a notificação do acusado para apresen-tar defesa prévia, no prazo de cinco dias. Se o acusado não for encontrado para a notifi-cação, ser-lhe-á nomeado defensor, a quem caberá apresentar a defesa, dentro no mesmo prazo.

II – Ao receber a denúncia, o Juiz manifestar--se-á, obrigatória e motivadamente, sobre a prisão preventiva do acusado, nos casos dos itens I e II do artigo anterior, e sobre o seu afastamento do exercício do cargo durante a instrução criminal, em todos os casos.

III – Do despacho, concessivo ou denegató-rio, de prisão preventiva, ou de afastamento do cargo do acusado, caberá recurso, em sentido estrito, para o Tribunal competente, no prazo de cinco dias, em autos apartados. O recurso do despacho que decreta a prisão preventiva ou o afastamento do cargo terá efeito suspensivo.

§ 1º Os órgãos federais, estaduais ou munici-pais, interessados na apuração da responsa-bilidade do Prefeito, podem requerer a aber-tura do inquérito policial ou a instauração

da ação penal pelo Ministério Público, bem como intervir, em qualquer fase do processo, como assistente da acusação.

§ 2º Se as previdências para a abertura do in-quérito policial ou instauração da ação penal não forem atendidas pela autoridade policial ou pelo Ministério Público estadual, poderão ser requeridas ao Procurador-Geral da Repú-blica.

[...]

Art. 4º São infrações político-administrativas dos Prefeitos Municipais sujeitas ao julgamen-to pela Câmara dos Vereadores e sanciona-das com a cassação do mandato:

I – impedir o funcionamento regular da Câ-mara;

II – impedir o exame de livros, folhas de pa-gamento e demais documentos que devam constar dos arquivos da Prefeitura, bem como a verificação de obras e serviços municipais, por comissão de investigação da Câmara ou auditoria, regularmente instituída;

III – desatender, sem motivo justo, as con-vocações ou os pedidos de informações da Câmara, quando feitos a tempo e em forma regular;

IV – retardar a publicação ou deixar de publi-car as leis e atos sujeitos a essa formalidade;

V – deixar de apresentar à Câmara, no de-vido tempo, e em forma regular, a proposta orçamentária;

VI – descumprir o orçamento aprovado para o exercício financeiro;

VII – praticar, contra expressa disposição de lei, ato de sua competência ou emitir-se na sua prática;

VIII – omitir-se ou negligenciar na defesa de bens, rendas, direitos ou interesses do Municí-pio sujeito à administração da Prefeitura;

IX – ausentar-se do Município, por tempo su-perior ao permitido em lei, ou afastar-se da Prefeitura, sem autorização da Câmara dos Vereadores;



X – proceder de modo incompatível com a dignidade e o decoro do cargo.

Art. 5º O processo de cassação do mandato do Prefeito pela Câmara, por infrações defini-das no artigo anterior, obedecerá ao seguinte rito, se outro não for estabelecido pela legis-lação do Estado respectivo:

I – A denúncia escrita da infração poderá ser feita por qualquer eleitor, com a expo-sição dos fatos e a indicação das provas. Se o denunciante for Vereador, ficará im-pedido de voltar sobre a denúncia e de in-tegrar a Comissão processante, podendo, todavia, praticar todos os atos de acusa-ção. Se o denunciante for o Presidente da Câmara, passará a Presidência ao subs-tituto legal, para os atos do processo, e só votará se necessário para completar o quorum de julgamento. Será convocado o suplente do Vereador impedido de votar, o qual não poderá integrar a Comissão processante.

II – De posse da denúncia, o Presidente da Câmara, na primeira sessão, determinará sua leitura e consultará a Câmara sobre o seu recebimento. Decidido o recebimen-to, pelo voto da maioria dos presentes, na mesma sessão será constituída a Co-missão processante, com três Vereadores sorteados entre os desimpedidos, os quais elegerão, desde logo, o Presidente e o Re-lator.

III – Recebendo o processo, o Presidente da Comissão iniciará os trabalhos, dentro em cinco dias, notificando o denunciado, com a remessa de cópia da denúncia e documentos que a instruírem, para que, no prazo de dez dias, apresente defesa prévia, por escrito, indique as provas que pretender produzir e arrole testemunhas, até o máximo de dez. Se estiver ausente do Município, a notificação far-se-á por edital, publicado duas vezes, no órgão oficial, com intervalo de três dias, pelo menos, contado o prazo da primeira pu-blicação. Decorrido o prazo de defesa, a Comissão processante emitirá parecer

dentro em cinco dias, opinando pelo pros-seguimento ou arquivamento da denún-cia, o qual, neste caso, será submetido ao Plenário. Se a Comissão opinar pelo pros-seguimento, o Presidente designará desde logo, o início da instrução, e determinará os atos, diligências e audiências que se fi-zerem necessários, para o depoimento do denunciado e inquirição das testemunhas.

IV – O denunciado deverá ser intimado de todos os atos do processo, pessoalmente, ou na pessoa de seu procurador, com a antecedência, pelo menos, de vinte e qua-tro horas, sendo lhe permitido assistir as diligências e audiências, bem como for-mular perguntas e reperguntas às testemu-nhas e requerer o que for de interesse da defesa.

V – Concluída a instrução, será aberta vis-ta do processo ao denunciado, para ra-zões escritas, no prazo de 5 (cinco) dias, e, após, a Comissão processante emitirá parecer final, pela procedência ou im-procedência da acusação, e solicitará ao Presidente da Câmara a convocação de sessão para julgamento. Na sessão de jul-gamento, serão lidas as peças requeridas por qualquer dos Vereadores e pelos de-nunciados, e, a seguir, os que desejarem poderão manifestar-se verbalmente, pelo tempo máximo de 15 (quinze) minutos cada um, e, ao final, o denunciado, ou seu procurador, terá o prazo máximo de 2 (duas) horas para produzir sua defesa oral; (Redação dada pela Lei nº 11.966, de 2009)

VI – Concluída a defesa, proceder-se-á a tantas votações nominais, quantas fo-rem as infrações articuladas na denúncia. Considerar-se-á afastado, definitivamen-te, do cargo, o denunciado que for de-clarado pelo voto de dois terços, pelo me-nos, dos membros da Câmara, em curso de qualquer das infrações especificadas na denúncia. Concluído o julgamento, o Presidente da Câmara proclamará ime-diatamente o resultado e fará lavrar ata que consigne a votação nominal sobre


cada infração, e, se houver condenação, expedirá o competente decreto legislativo de cassação do mandato de Prefeito. Se o resultado da votação for absolutório, o Presidente determinará o arquivamento do processo. Em qualquer dos casos, o Pre-sidente da Câmara comunicará à Justiça Eleitoral o resultado.

VII – O processo, a que se refere este ar-tigo, deverá estar concluído dentro em noventa dias, contados da data em que se efetivar a notificação do acusado. Transcorrido o prazo sem o julgamento, o processo será arquivado, sem prejuízo de nova denúncia ainda que sobre os mes-mos fatos.

Vê-se, pois, da letra da norma transcri-ta, que diversamente do art. 4º do Decreto--Lei, que trata de responsabilização político--administrativa de prefeito, dada a natureza do procedimento e da sanção cominada (cassa-ção de mandato), o art. 1º cuida de respon-sabilização penal por crime comum praticado por prefeito no exercício do cargo, processada pelo Poder Judiciário e punido com pena pri-vativa de liberdade.

Nesse sentido, colhe-se o seguinte jul-gado do Pretório Excelso:

PENAL – PROCESSUAL PENAL – HABEAS CORPUS – AÇÃO PENAL – TRANCAMENTO – DL 201/1967 – CONSTITUCIONALIDADE – PREFEITO – DL 201/1967, ART. 1º – CRI-MES COMUNS – ALEGAÇÃO DE INÉPCIA DAS DENÚNCIAS – PROVA – EXAME – I – O Supremo Tribunal Federal rejeitou a argui-ção de inconstitucionalidade do DL 201, de 1967. HC 70.671/PI, Velloso, Plenário, 13.04.1994; HC 69.850/RS, Rezek, Plená-rio, DJ de 27.05.1994. II – Inviável o tranca-mento da ação penal se a denuncia descreve fatos que configurem, em tese, ilícito penal. III – Os crimes denominados de responsabili-dade, previstos no art. 1º do DL 201, de 1967, são crimes comuns, que deverão ser julgados pelo Poder Judiciário, independentemente de pronunciamento da Câmara Municipal.

IV – Denúncias que atendem aos requisitos do art. 41 do CPP. V – O exame de provas não é possível no âmbito estreito do habeas corpus. VI – HC não conhecido no tocante ao pacien-te Joaquim de Oliveira Castro Filho, na par-te em que alega a inconstitucionalidade do DL 201, de 1967, porque é mera reiteração do HC 70.671/PI, e indeferido quanto ao mais.

(HC 71669, Relator(a): Min. Carlos Velloso, Segunda Turma, Julgado em 31.10.1995, DJ 02.02.1996, p. 00850, Ement. vol. 01814-01, p. 00037)

E, tratando-se como de fato se trata de crime comum e estando a conduta descrita no inciso XI do Decreto-Lei nº 201/1967 também tipificada no art. 89 da Lei nº 8.666/1990 (“Dispensar ou inexigir licitação fora das hipó-teses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade”), imperioso definir a norma aplicável, valendo lembrar, a propósito, que se crime de responsabilidade fosse, não seria caso de alternatividade mas sim de cumulati-vidade de normas, já que não haveria óbice à dupla punição pelo mesmo fato nas duas esferas, penal e político-administrativa, dada a independência entre elas.

Posto isso, a questão está em dirimir a antinomia jurídica segundo os critérios gerais de Norberto Bobbio, vale dizer, cronológico, hierárquico e/ou específico.

E, conquanto o Decreto-Lei nº 201/1967 seja norma especial porque institui crimes pró-prios praticados por prefeitos e vereadores, a Lei nº 8.666/1990 também é norma especial porque tipifica os crimes praticados em proce-dimentos licitatórios, disciplinando especifica-mente o tema relativo às licitações públicas.

Ademais, tratando-se de normas com equivalência hierárquica e incidência nos âm-bitos municipal, estadual e federal, resta diri-mir o conflito aparente de normas pelo critério cronológico, prevalecendo o art. 89 da Lei nº 8.666/1990 para os atos praticados após



a sua entrada em vigor, tal como no presente caso.

Não é outro o sentido da jurisprudência dos Tribunais Superiores valendo conferir, nes-se, sentido, os seguintes julgados deste Supe-rior Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS – PREFEITO DENUNCIA-DO POR TER DISPENSADO LICITAÇÃO NA CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS ADVOCA-TÍCIOS PARA DEFESA DO MUNICÍPIO – ARTS. 24 E 25 DA LEI Nº 8.666/1993 (LEI DE LICITAÇÕES) – CONTRATAÇÃO DE SERVI-ÇOS ADVOCATÍCIOS PELA PREFEITURA MU-NICIPAL – NÃO PREENCHIMENTO DOS RE-QUISITOS DE NOTÓRIA ESPECIALIZAÇÃO – PEDIDO DE SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO COM BASE NO ART. 89, DA LEI Nº 9.099/1995 – APLICAÇÃO DO ART. 89, DA LEI Nº 8.666/1993 (LEI DE LI-CITAÇÕES) – ENTENDIMENTO QUANTO À REVOGAÇÃO DO INCISO XI, DO ART. 1º, DO DECRETO-LEI Nº 201/1967 PELA LEI FE-DERAL Nº 8.666/1993 (LEI DE LICITAÇÕES) – NECESSIDADE DE PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO PENAL – ORDEM DE HABEAS CORPUS DENEGADA PARA QUE SE RESTABELEÇA O ANDAMENTO DA AÇÃO PENAL

Ordem em habeas corpus denegada para que se restabeleça o andamento da ação pe-nal.

(HC 121.708/RJ, Rel. Min. Moura Ribeiro, Quinta Turma, Julgado em 19.09.2013, DJe 27.09.2013)

HABEAS CORPUS – PENAL E PROCES-SUAL PENAL – ORDENAÇÃO DE DESPESAS NÃO AUTORIZADAS POR LEI – PROPÓ-SITO DE LOCUPLETAMENTO ILÍCITO EM FAVOR PRÓPRIO OU DE TERCEIRO INDI-VIDUALMENTE CONSIDERADO NÃO EVI-DENCIADO NOS AUTOS – EMPREGO DE RECURSOS EM SETOR DIVERSO DO PRE-VISTO NÃO COMPROVADO – DESCLASSI-FICAÇÃO PARA O ART. 1º, INCISO V, DO DECRETO-LEI Nº 201/1967 – DISPENSA DE LICITAÇÃO – CONDUTAS SUBSUMIDAS AO ART. 89 DA LEI Nº 8.666/1993) E NÃO AO

INCISO XI, DO DECRETO-LEI Nº 201/1967, PORQUANTO PRATICADAS NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 8.666/1993, APLICÁVEL AOS MUNICÍPIOS – CONSIDERAÇÃO INDEVIDA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVO-RÁVEL – MAUS ANTECEDENTES – OFENSA AO PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA – INQUÉRITOS E PROCESSOS SEM O TRÂNSITO EM JULGADO – EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE – IMPOSSIBILIDADE – PRIN-CÍPIO DA NÃO CULPABILIDADE – PENA DE INABILITAÇÃO AO EXERCÍCIO DE CARGO OU FUNÇÃO PÚBLICA – PRAZO APLICÁVEL À ESPÉCIE – INEXISTÊNCIA DE AMEAÇA OU LESÃO À LIBERDADE LOCOMOÇÃO – NÃO CABIMENTO DO WRIT – ORDEM DE HABE-AS CORPUS CONHECIDA EM PARTE E NES-SA PARTE CONCEDIDA

[...]

4. Não procede a alegação segundo a qual as condutas praticadas, concernentes à dis-pensa de licitação, não estariam subsumidas ao art. 89, da Lei nº 8.666/1993, mas ao inciso XI, do Decreto-Lei nº 201/1967, na medida em que praticadas no exercício finan-ceiro do ano 2000, ou seja, na vigência da Lei nº 8.666/1993, aplicável, também, no âmbito dos municípios. Precedente do STF.

5. Ordem de habeas corpus conhecida em parte e, nessa extensão, concedida a ordem, no sentido de desclassificar a conduta do Pa-ciente para a descrita no art. 1º, inciso V, do Decreto-Lei nº 201/1967, fixando a pena em 04 meses de reclusão, reduzir a pena de de-tenção relativa ao delito previsto no art. 89 da Lei nº 8.666/1993 para 03 anos e 03 meses. Determinado o retorno dos autos ao juízo das execuções, para a análise do preenchimento dos requisitos legais quanto ao benefício da substituição das penas. Mantida, no mais, a condenação.

(HC 204.285/PE, Relª Min. Laurita Vaz, Quinta Turma, Julgado em 28.08.2012, DJe 05.09.2012)

E no âmbito do Supremo Tribunal Federal:


AGRAVO REGIMENTAL – AÇÃO PENAL – CRI-ME PRATICADO POR EX-PREFEITO – FATO CRIMINOSO PRATICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 8.666/1993 – CONDUTA TIPIFICA-DA NO ART. 89 DA LEI Nº 8.666/1993 – LEI ESPECIAL – INAPLICABILIDADE DO ART. 89 DA LEI Nº 9.099/1995 DIANTE DA PENA MÍ-NIMA COMINADA AO DELITO – RECURSO IMPROVIDO

1. O fato criminoso imputado ao réu na inicial acusatória se ajusta, perfeitamente, ao delito tipificado no art. 89 da Lei nº 8.666/1993, visto que o mesmo está sendo acusado, justamente, de dispensar licitação fora das hipóteses previstas em lei. 2. O fato de o acusado ter praticado a conduta descrita na denúncia na condição de Prefeito, só por si, não atrai o tipo do art. 1º, XI, do Decreto-Lei nº 201/1967, eis que a Lei nº 8.666/1993 trata especificamente de crimes nas licitações e contratos da Administração Pública, inclu-sive no âmbito municipal. 3. Cabe ressaltar que o fato descrito na denúncia foi praticado na vigência da Lei nº 8.666/1993. 4. Estando correta a tipificação da conduta do acusado feita na prefacial acusatória, mostra-se inca-bível a suspensão condicional do processo, nos termos do art. 89 da Lei nº 9.099/95, diante da pena mínima de 03 (três) anos de detenção cominada ao delito imputado. 5. Recurso improvido.

(AP 493-AgR, Relator(a): Min. Ellen Gracie, Tribunal Pleno, Julgado em 25.03.2010, DJe-076, Divulg. 29.04.2010, Public. 30.04.2010, Ement. vol. 02399-01, p. 00210)

Ante o exposto, nego provimento ao re-curso especial.

É o voto.

certIdão de JuLgamento SeXta turma

Número Registro: 2011/0256155-7

Processo Eletrônico REsp 1.288.855/SP

matÉrIa crImInaLNúmeros Origem: 1122005

1590120050007574 7573220058260159 990092946846

Pauta: 17.10.2013

Julgado: 17.10.2013

Relatora: Exma. Sra. Ministra Maria Thereza de Assis Moura

Presidente da Sessão: Exmo. Sr. Ministro Sebastião Reis Júnior

Subprocurador-Geral da República: Exmo. Sr. Dr. João Francisco Sobrinho

Secretário: Bel. Eliseu Augusto Nunes de Santana

autuaçãoRecorrente: João Dias Mendes de Souza

Advogado: Paulo Sérgio Mendes de Carvalho e outro(s)

Recorrido: Ministério Público do Estado de São Paulo

Assunto: Direito penal – Crimes previstos na legislação extravagante – Crimes da lei de licitações

certIdãoCertifico que a egrégia Sexta Turma, ao

apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte de-cisão:

A Sexta Turma, por unanimidade, negou pro-vimento ao recurso, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora.

Os Srs. Ministros Sebastião Reis Júnior, Assusete Magalhães, Rogerio Schietti Cruz e Marilza Maynard (Desembargadora Convo-cada do TJ/SE) votaram com a Sra. Ministra Relatora.

123


tribunal regional Federal da 1ª região

1842Numeração Única: 0022143-36.2005.4.01.3300

Apelação Cível nº 2005.33.00.022156-8/BA

Relator(a): Juiz Federal Miguel Ângelo de Alvarenga Lopes

Apelante: Impregilo S.p.A.

Advogado: José Luiz Torres Fragomeni e outros(as)

Apelado: Conselho Regional de Engenharia Arquitetura e Agronomia da Bahia – Crea/BA

Procurador: José Carlos Araujo Santana e outros(as)

ementa

mandado de Segurança – crea/Ba – regIStro de ateStado tÉcnIco de oBra e ServI-ço eXecutado no eXterIor – PartIcIPação em LIcItaçÕeS – emPreSa eStrangeIra – LeI nº 8.666/1993 – reSoLução conFea – dIreIto LÍQuIdo e certo reconHecIdo

1. A exigência contida no art. 30, § 1º da Lei nº 8.666/1993 deve ser interpretada no sentido de que os atestados de comprovação de aptidão para o desempenho de atividade relacionada com o objeto da licitação, devem ficar arquivos no Conselho Profissional respectivo, com a finalidade de publicidade e oponibilidade a terceiros.

2. Não há responsabilidade do Crea sobre a veracidade e capacidade técnica que retratam os documentos registrados pelas empresas que prestaram serviços no exte-rior, mas tão somente quanto à existência formal de tais atestados e o seu conteúdo, que deve ser registrado no vernáculo, emitindo-se o denominado Atestado Técni-co. Não pode o Crea impor como condição para registro dos atestados técnicos a participação de profissionais registrados junto ao Crea na obra ou serviço cujo atestado se pretende registrar, ou mesmo ter exercido fiscalização sobre a obra.

3. A Resolução Confea nº 444, de 14 de abril de 2000, posteriormente à prática do ato impugnado, estabeleceu procedimentos relativos à participação de empre-sas estrangeiras em licitações e acervo técnico de obras e serviços realizados no exterior ratificando a possibilidade de registro de atestado técnico de obra e serviço executado no exterior.

4. Apelação provida para conceder a segurança.

acÓrdão

Decide a 6ª Turma Suplementar, por unanimidade, dar provimento à apelação, nos termos do voto do Relator.

Brasília, 29 de julho de 2013.

Juiz Federal Miguel Angelo de Alvarenga Lopes Relator Convocado


reLatÓrIoO Exmo. Sr. Juiz Federal Miguel Ângelo

de Alvarenga Lopes (Relator Convocado):

Trata-se de recurso de apelação inter-posto por Impregilo S.p.A. contra sentença de fls. 614/622, que denegou a segurança pedida em que pretende o registro, no Crea/BA, dos atestados de obras e serviços que exe-cutou no exterior, com objetivo de comprova-ção de sua capacidade técnica, nos termos do art. 30 da Lei nº 8.666/1993.

Em seu recurso de apelação (fls. 626/642), a empresa pede a reforma da sentença recorrida sustentando que esta se baseou em falsas premissas apresentadas pela autoridade impetrada em suas informações que acabaram por desviar o objeto do man-damus para uma discussão de assuntos técni-cos impertinentes ao pedido; que o objeto do presente mandamus é apenas o registro dos documentos, tal como determina o texto atual da Lei nº 8.666/1993; que o documento que representa a confissão da omissão do órgão autárquico foi desconsiderado da decisão.

Contrarrazões apresentadas por Conse-lho Regional de Engenharia Arquitetura e Agro-nomia da Bahia – Crea/BA às fls. 653/661.

Vieram os autos a este Tribunal.

O Ministério Público Federal exarou pa-recer às fls. 665/668 opinando pelo conheci-mento e provimento do apelo.

É o relatório.

Juiz Federal Miguel Ângelo de Alvarenga Lopes Relator Convocado

votoO Exmo. Sr. Juiz Federal Miguel Angelo

de Alvarenga Lopes (Relator Convocado):

Trata-se de apelação em face de senten-ça que denegou a segurança em que se plei-

teia o registro junto ao Crea/BA dos atestados de execução de obras e serviços prestados no exterior pela empresa impetrante.

Presentes os pressupostos de admissibili-dade, conheço do recurso interposto.

A questão nos autos posta a exame e decisão se restringe em verificar a presença do direito líquido e certo invocado pela empresa impetrante ao Atestado Técnico que é emitido com base no registro dos atestados de execu-ção de obras e serviços, prestados no exterior, para cumprimento de requisitos exigidos em licitações na modalidade de técnica e preço, nos termos do art. 30 da Lei nº 8.666/1991.

Na mesma linha de entendimento es-posado na bem lançada decisão monocrática de lavra da Exma. Desembargadora Federal Maria do Carmo Cardoso, quando da apre-ciação do pedido de efeito suspensivo no AI 2005.01.00.0714916/BA (fls. 607/609), tenho que a exigência do art. 30, § 1º da Lei nº 8.666/1993 deve ser interpretada no sen-tido de que os atestados de comprovação de aptidão para o desempenho de atividade re-lacionada com o objeto da licitação, devem ficar arquivos no Conselho Profissional respec-tivo, com a finalidade de publicidade e oponi-bilidade a terceiros.

Assim, não há responsabilidade do Crea sobre a veracidade e capacidade técnica que retratam os documentos registrados pelas em-presas que prestaram serviços no exterior, mas tão somente quanto à existência formal de tais atestados e o seu conteúdo, que deve ser re-gistrado no vernáculo, emitindo-se o denomi-nado Atestado Técnico Ressalte-se que a Lei nº 8.883/1994, que alterou a redação da Lei nº 8.666/1993 não impôs condicionan-tes para o registro do atestado, não podendo o Conselho Profissional impor requisitos não previstos em lei.

Ou seja, não pode o Crea impor como condição a participação de profissionais regis-trados no Crea junto à obra ou serviço cujo



atestado se pretende registrar, ou mesmo ter exercido fiscalização sobre a obra retratada no atestado.

Corroborando tal entendimento, invoco o parecer do Ministério Público Federal em 2ª Instância, que analisou com percuciência a questão posta neste feito:

“A própria assessoria jurídica da apelada reconhece a plausibilidade jurídica do plei-to formulado no mandamus (fls. 544/545), contudo, adverte que o Sistema Confea/Crea não se adequou até os dias de hoje, ‘talvez pela baixa prova para a sua efetivação’. Por fim, sugere que enquanto não houver nor-matização do dispositivo por Resolução, os Creas poderão ‘fornecer certidões informan-do que ainda não dispõem desse serviço, o que será bastante para a regularização em qualquer procedimento licitatório’.

Ora, não é razoável que a então apelante, que tem direito líquido e certo ao registro de seus atestados junto ao Crea/BA, suporte o ônus advindo da morosidade daquele conse-lho de classe em regulamentar a matéria.

Frise-se, por oportuno, que a apelante não se enquadra apenas na categoria ‘licitação internacional’, porquanto detém sucursal brasileira, possuindo, ademais, profissional

devidamente habilitado em seu quadro de pessoal (fl. 538). Em tese, portanto, faltar-lhe--ia apenas o registro de seus atestados para assegurar sua participação em processo lici-tatório.” (fls. 667/668)

Colocando um fim à morosidade refe-rida pelo Ministério Público, o Confea atual-mente já admite o registro de atestados de obras no exterior, conforme consta da Resolu-ção Confea nº 444, de 14 de abril de 2000 dispõe sobre os procedimentos relativos ao consórcio de empresas, participação de em-presas estrangeiras em licitações e acervo téc-nico de obras e serviços realizados no exterior, o que também ratifica o entendimento adota-do neste julgamento.

Ante o exposto, dou provimento à ape-lação para conceder a segurança pedida de-terminando à autoridade impetrada que efetue o registro dos atestados de serviços e obras executados, emitindo as respectivas certidões, nos termos do pedido inicial.

É como voto.

Juiz Federal Miguel Angelo de Alvarenga Lopes Relator Convocado


126


1843IV – Apelação Cível nº 416297 2002.51.01.025391-4

Nº CNJ: 0025391-17.2002.4.02.5101

Relator: Desembargador Federal Guilherme Diefenthaeler

Apelante: Apoio Comércio e Indústria Ltda.

Advogado: Alexandre Freitas Câmara

Apelado: Caixa Econômica Federal – CEF

Advogado: Leonardo Yukio D. S. Kataoka e outros

Origem: Vigésima Sexta Vara Federal do Rio de Janeiro (200251010253914)

Juiz Federal Fabrício Fernandes de Castro

ementa

admInIStratIvo – ação ordInÁrIa – LIcItação – Pregão – ceF – erro materIaL noS contratoS FIrmadoS – Pagamento a maIor – reStItuIção – PoSSIBILIdade – agravoS retIdoS não conHecIdoS – aPeLação deSProvIda

1. Não devem ser conhecidos os Agravos Retidos interpostos pela CEF e pela Ape-lante, visto que ambas deixaram de requerer, nas suas razões de Apelação e Con-trarrazões, expressamente a sua apreciação (§ 1º do art. 523 do CPC).

2. Trata-se de Ação Ordinária com pedido de Restituição por Enriquecimento Ilí-cito ajuizada pela CEF, sob a alegação de que realizou Procedimentos Licitatórios nºs 028/2001 e 030/2001, na modalidade pregão, onde a Apelante concorreu e venceu ambos. Afirmou ter ocorrido erro material na elaboração dos Contratos nºs 7074.02.757.1/01 e 7074.01.756.1/01, correspondentes às licitações men-cionadas, pois constou, equivocadamente, os valores relativos à proposta inicial da Demandada, ao invés dos montantes resultantes dos lances realizados nos Pregões.

3. Não prospera a alegação de que as partes pactuaram livremente e acordaram em realizar os contratos com tais valores, sob a arguição de que havia decorrido mais de 60 (sessenta) dias desde a realização do certame, e, assim, não estaria mais obrigada a manter os valores estabelecidos nos Pregões, pois, a Administra-ção Pública não possui liberdade contratual, conforme se verifica pelo disposto no art. 2º da Lei nº 8.666/1993.

4. Ademais, na Ata de reunião acostada ao feito, realizada entre as partes exata-mente para ajustar as divergências existentes nos contratos em questão, consignou-



-se que a Apelante tinha conhecimento dos equívocos constantes nos contratos firmados, sendo, portanto, incontroversa a existência de erro material em tais contratos.

5. Pelas provas dos autos, demonstrativos de pagamento e conclusão do Perito, verifica-se que houve pagamento superior ao realmente devido pela CEF.

6. Não há que se falar em litigância de má-fé, pois não houve a retenção dolosa de valo-res pela CEF, e os extratos carreados aos autos demonstram que esta efetuou o pagamento do montante correspondente ao Contrato nº 321/2002.

7. Não conhecimento dos Agravos Retidos e desprovimento da Apelação.

acÓrdãoVistos e relatados os autos em que são

partes as acima indicadas:

Decide a Quinta Turma Especializada do Egrégio Tribunal Regional Federal da 2ª Re-gião, por unanimidade, em não conhecer os Agravos Retidos e negar provimento à Apela-ção, nos termos do voto do Relator, constante dos autos e que fica fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, de de 2013.

Guilherme Diefenthaeler, Desembargador Federal – Relator

reLatÓrIoTrata-se de Apelação interposta por

Apoio Comércio e Indústria Ltda. em face da sentença de fls. 705/717, que julgou parcial-mente procedente o pedido da inicial, formu-lado pela Caixa Econômica Federal – CEF, e condenou a Apelante “a restituir o valor de R$ 63.395,98 (sessenta e três mil, trezentos e noventa e cinco reais e noventa e oito centa-vos), acrescidas de correção monetária desde quando devidas, de acordo com a Tabela de Precatórios da Justiça Federal e de juros de mora de 6% ao ano a partir da citação até 11.01.2003, e a partir desta data, nos termos do art. 406 do novo Código Civil em vigor, à razão de 1% ao mês (Enunciado nº 20, apro-vado na Jornada de Direito Civil promovida

pelo Centro de Estudos Judiciários do Conse-lho da Justiça Federal)”. Ainda, o decisum a quo julgou improcedente a reconvenção.

A presente Ação Ordinária, com pedi-do de Restituição por Enriquecimento Ilícito, foi ajuizada pela Caixa Econômica Federal – CEF contra Apoio Indústria e Comércio, sob a alegação de que realizou Procedimen-tos Licitatórios nºs 028/2001 e 030/2001, na modalidade pregão, onde a Requerida concorreu e venceu ambos. Argumenta que, embora a Ré tenha apresentado propostas es-critas de R$ 83.800,00 (oitenta e três mil e oitocentos reais) e de R$ 613.835,00 (seis-centos e treze mil, oitocentos e trinta e cinco reais), realizou lances com valores inferiores: R$ 67.500,00 (sessenta e sete mil e quinhen-tos reais) e R$ 495.000,00 (quatrocentos e noventa e cinco mil reais), respectivamente. Posteriormente, a Autora afirmou ter ocorrido erro material na elaboração dos Contratos nºs 7074.02.757.1/01 e 7074.01.756.1/01, correspondentes às licitações mencionadas, uma vez que constou, equivocadamente, os valores relativos à proposta inicial da Deman-dada, ao invés dos montantes resultantes dos lances realizados nos Pregões. Ainda, a CEF relatou que a situação se agravou quando a Autora necessitou o fornecimento de novas carenagens, o que ensejou o aditamento dos contratos firmados e, para tanto, tomou-se como base de cálculo os valores descrimina-dos nos contratos, ou seja, acima do montante real. Referiu que por tais motivos alcançou à


Ré valor superior ao realmente devido, que, ora pretende a restituição, após o abatimento da quantia ainda em débito com a Requeri-da, em relação a tais ajustes, bem como de um terceiro contrato, nº 321/2002, oriundo do Pregão nº 006/2001. Por fim, a Autora mencionou que o representante legal da De-mandada, Leonardo Afonso Alves, confessou, extrajudicialmente, o recebimento de valores a mais que o devido pela Autora.

A CEF interpôs Agravo Retido (fls. 303/305) em face da decisão que inde-feriu o pedido de depoimento pessoal do Re-presentante Legal da Ré (fl. 290). A Requerida, por sua vez, inconformada com a decisão que determinou a realização de perícia (fl. 530), interpôs Agravo Retido desta (fls. 534/541).

Em suas razões recursais (fls. 742/758), a Apelante Apoio Comércio e Indústria Ltda. relatou os fatos, esclarecendo que, de acor-do com a cláusula 5.1.3 do Edital de ambas licitações, estabeleceu-se que a proposta ven-cedora do Pregão deveria valer por 60 (ses-senta) dias a contar do certame. Referiu que os contratos referentes a tais procedimentos licita-tórios foram firmados após este prazo, quan-do a Apelante não tinha mais a obrigação de manter os valores estabelecidos nos Pregões, motivo pelo qual as partes pactuaram livre-mente, estabelecendo os valores inicialmente propostos na licitação. Ressaltou não ter rece-bido os valores a que tem direito até os dias de hoje, face sua retenção dolosa pela CEF, o que impõe a aplicação de multa por litigância de má-fé. Aludiu que o expert não considerou, quando da elaboração do laudo pericial, que a CEF afirmou no decorrer do processo, que não pagou os serviços prestados em relação ao Pregão nº 321/2002. Frisou que, caso en-tendido que a Apelante deve restituir a quantia pleiteada pela CEF, não deve haver condena-ção ao ressarcimento, como ocorreu no Juízo de 1º Grau, mas, sim, a compensação de va-lores, uma vez que esta possui débitos pen-dentes de pagamento em relação à Apelante. No que tange à Reconvenção, a Apelante re-

quereu o reconhecimento da existência do seu direito a receber valores da CEF, mesmo após compensação de eventual montante pago a mais por esta.

Houve contrarrazões (fls. 769/777).

O Ministério Público Federal acostou Pa-recer opinando pela confirmação da respeitá-vel sentença (fls. 784/785).

É o relatório. Peço dia para julgamento.

votoO Exmo. Desembargador Federal

Guilherme Diefenthaeler (Relator):

Preliminarmente, não conheço o Agravo Retido de fls. 303/304, interposto pela CEF, nem o de fls. 534/541, interposto pela Ape-lante, visto que ambas deixaram de requerer, nas suas razões de Apelação e Contrarrazões, expressamente a sua apreciação (§ 1º do art. 523 do CPC).

No que tange ao mérito da questão, destaca-se que ao analisar as “Atas das ses-sões públicas de abertura de propostas de preços para a contratação de empresa para o fornecimento e instalação de carenagem de auto-atendimento”, referentes aos Pre-gões nºs 028/2001 (fls. 19/25) e 030/2001 (fls. 26/31), bem como pelos orçamentos acostados às fls. 32/35, que a Apelante saiu vencedora dos procedimentos licitatórios em razão da apresentação de propostas de preços com valor inferior aos das demais empresas concorrentes, e, ainda, abaixo da sua própria proposta inicial.

Neste ponto, é incontroverso que a Ape-lante reduziu sua proposta inicial do montante de R$ 83.800,00 (oitenta e três mil e oitocentos reais) para R$ 67.500,00 (sessenta e sete mil e quinhentos reais), no Pregão nº 028/2001 (fls. 19/20), e de R$ 613.835,00 (seiscentos e treze mil, oitocentos e trinta e cinco reais) para R$ 495.000,00 (quatrocentos e noven-



ta e cinco mil reais), no Pregão nº 030/2001 (fls. 26/27), motivo pelo qual venceu.

Contudo, na oportunidade de elabo-ração dos Contratos nºs 7074.01.757.0/01 (fls. 36/42) e 7074.01.756.0/01 (fls. 43/48), relacionados aos Pregões mencionados, constou:

“CLÁUSULA QUINTA – DO PREÇO E DA FORMA DE PAGAMENTO

Pela tempestiva execução do contrato, e pelo exato cumprimento das obrigações assumi-das na forma da presente contratação, a Cai-xa pagará à contratada o preço unitário de R$ 2.095,00 (dois mil e noventa e cinco reais) e total de R$ 83.800,00 (oitenta e três mil e oitocentos reais). O(s) pagamento(s) será(ão) efetuado(s) em até 10 (dez) dias corridos após a entrega do material e apresentação da nota fiscal/fatura discriminativa, com o respectivo comprovante da área destinatária do mate-rial, de que o fornecimento foi realizado satis-fatoriamente.” (fl. 38 – grifei)

“CLÁUSULA QUINTA – DO PREÇO E DA FORMA DE PAGAMENTO

Pela tempestiva execução do contrato, e pelo exato cumprimento das obrigações assumi-das na forma da presente contratação, a Cai-xa pagará à contratada o preço unitário de R$ 2.095,00 (dois mil e noventa e cinco re-ais) e total de R$ 613.835,00 (seiscentos e treze mil e oitocentos e trinta e cinco reais). O(s) pagamento(s) será(ão) efetuado(s) em até 10 (dez) dias corridos após a entrega do material e apresentação da nota fiscal/fatura discriminativa, com o respectivo comprovan-te da área destinatária do material, de que o fornecimento foi realizado satisfatoriamente.” (fl. 45 – grifei)

Verifica-se, portanto, que houve equí-voco na oportunidade da elaboração de tais contratos, ocorrendo erro material na cláu-sula quinta de ambos, e, consequentemente, na cláusula terceira de seus respectivos Adi-tamentos (fls. 50/51 e 52/53), uma vez que se basearam nos valores expressos naqueles

contratos, e, desta forma, levaram em consi-deração o montante contido na proposta es-crita da Apelante, ao invés da atualizada após os lances realizados nos Pregões.

Não há que se falar, como alegou a Apelante, que as partes pactuaram livremente e acordaram em realizar os contratos com tais valores, sob a arguição de que havia decorrido mais de 60 (sessenta) dias desde a realização do certame, e, assim, não estaria mais obriga-da a manter os valores estabelecidos nos Pre-gões, pois a Administração Pública não possui liberdade contratual, conforme se verifica pelo disposto no art. 2º da Lei nº 8.666/1993:

“Art. 2º As obras, serviços, inclusive de pu-blicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pú-blica, quando contratadas com terceiros, se-rão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei.” (grifei)

Denota-se, portanto, que a CEF se-quer possui autonomia de realizar contratos de compra e prestação de serviços, como no caso, por sua livre e espontânea vontade, ajus-tando os valores que entende como corretos, sem respeitar a devida licitação.

Ademais, tem-se a Ata de reunião acostada às fls. 238/239, realizada entre as partes exatamente para ajustar as diver-gências existentes nos contratos em ques-tão (nº 7074.02.756.1/2001 e 7074.02. 757.1/2001), onde consignou-se:

“[...] por solicitação deste último (represen-tante da empresa Apelante), em busca de so-lução para o ressarcimento de valores pagos por esta Caixa e recebidos, indevidamente, pela referida empresa, pelo fornecimento de carenagens objeto dos contratos acima iden-tificados [...] Relatou, também, ter conheci-mento dos equívocos constantes dos contratos firmados, cujos preços neles contidos foram aqueles objeto de suas propostas formuladas nos Pregões nºs 028/2001 e 030/2001, e não as ofertadas em lance verbal, e poste-riormente ratificadas por escrito [...].” (grifei)


Portanto, totalmente descabida a alega-ção da Apelante, de que as partes acordaram em firmar o contrato pelo valor que constou, ao invés do montante do lance realizado du-rante os Pregões, sendo incontroversa a exis-tência de erro material nos contratos em ques-tão, o que ensejou o pagamento a maior, pela CEF em favor da Apelante, motivo pelo qual há que ser restituído à Autora o montante ex-cedente.

Importante destacar que os contra-tos e aditamentos oriundos dos Pregões nºs 028/2001 e 030/2001 previam a entrega de 50 (cinquenta) e 366 (trezentas e sessenta e seis) carenagens, respectivamente, e, embora não haja nos autos notas fiscais, nem com-provantes de pagamentos correspondentes a tais contratos, verifica-se que a CEF apresen-tou “quadros demonstrativos de fornecimento de carenagens” (fls. 54/57), que evidenciam que houve a entrega, pela Apelante, de um total de 399 (trezentas e noventa e nove) care-nagens, mas o pagamento pela CEF de ape-nas 352 (trezentas e cinquenta e duas), sendo que estas foram pagas pelo valor unitário de R$ 2.095,00 (dois mil e noventa e cinco reais), ao invés de R$ 1.687,50 (um mil, seiscentos e oitenta e sete reais e cinquenta centavos), como previsto no Contrato nº 7074.01.754.0/01 (Pregão nº 028/2001), ou R$ 1.689,42 (um mil, seiscentos e oitenta e nove reais e qua-renta e dois centavos) previsto no Contrato nº 7074.01.756.0/01 (Pregão nº 030/2001).

Frise-se que o resumo geral acostado à fl. 57, pela CEF, que leva em consideração os valores pagos a mais em virtude do erro mate-rial existente nos contratos supramencionados, abatendo o montante das carenagens ainda não pagas, chega a um crédito, em favor da CEF, de R$ 63.395,98 (sessenta e três mil, tre-zentos e noventa e cinco reais e noventa e oito centavos).

No decorrer do processo, denota-se que a Apelante, em nenhum momento, discordou dos números indicados pela CEF, seja do total de carenagens entregues, das efetivamente pa-

gas, ou, ainda, das pendentes de pagamento, limitando-se a alegar que possui crédito em re-lação à CEF, decorrente de um terceiro contra-to firmado entre as partes, nº 321/2002, de-corrente do Pregão nº 006/2002 (fls. 58/64), que pretende a compensação.

Neste ponto, importante fazer uma breve síntese do processo, para elucidação da lide.

Na inicial, a CEF alegou que em ra-zão dos Contratos nºs 7074.02.757.1/01 e 7074.01.756.1/01 e seus aditamentos, re-cebeu da Apelante 352 (trezentas e cinquenta e duas) carenagens, pagando o montante de R$ 142.798,72 (cento e quarenta e dois mil, setecentos e noventa e oito reais e setenta e dois centavos) a mais que o realmente de-vido. Ainda, afirmou ter recebido mais 47 (quarenta e sete) carenagens, que totalizam R$ 79.402,74 (setenta e nove mil, quatrocen-tos e dois reais e setenta e quatro centavos), valor que não repassou à Apelante e pretende o abatimento.

No mais, a CEF relatou que as par-tes firmaram entre si um terceiro Contrato nº 321/2002, em razão do qual deveria al-cançar à Apelante o valor de R$ 136.325,60 (cento e trinta e seis mil, trezentos e vinte e cinco reais e sessenta centavos), e não o fez com intenção de haver a compensação dos valores, já que as partes são credoras e deve-doras entre si. Posteriormente (fls. 197/204), afirmou ter efetuado quitado tal contrato, jun-tando consultas de autorização de pagamento a fim de demonstrar o alegado (fls. 206/209).

A Apelante, por sua vez, manifestou-se nos autos às fls. 322/328 e 376/380, con-cordando com as arguições da CEF, com ex-ceção do alegado pagamento do Contrato nº 321/2002, o qual mencionou não ter re-cebido o montante correspondente, afirmando que, havendo as compensações que entende cabíveis, seria ainda credora de R$ 72.929,62 (setenta e dois mil, novecentos e vinte e nove reais e sessenta e dois centavos).



Analisando os documentos acostados às fls. 434/488, verifica-se que as cópias das no-tas emitidas pela Apelante, referem-se ao Con-trato nº 321/2002, uma vez que consta como valor unitário da carenagem R$ 1.650,00 (um mil, seiscentos e cinquenta reais), o qual foi estipulado nesta quantia apenas em tal con-trato, e demonstram a entrega de 193 (cento e noventa e três) carenagens.

Ainda, tem-se a cópia de extratos de compromisso, da CEF, sendo que nos de fls. 471/475 consta: a ora Apelante como fornecedora, o número do processo adminis-trativo equivalente ao Contrato nº 321/2002 (nº 7052.01.157/2001), a data de previsão de pagamento, bem como a do efetivo paga-mento, o que comprova o repasse do mon-tante de R$ 311.454,80 (trezentos e onze mil, quatrocentos e cinquenta e quatro reais e oi-tenta centavos) à Apelante, em relação a este contrato.

Neste sentido se manifestou o Sr. Peri-to ao responder os Quesitos Complemen-tares nºs 3 e 5, formulado pela CEF. Veja-se (fls. 586/596):

“De acordo com as disponibilidades apostas a esta Ação, somente puderam ser reconhe-cidas 193 carenagens pagas a Apoio Com. e Indústria Ltda., conforme o demonstrativo aposto na resposta do quesito nº 3, desta sé-rie, à página anterior.”

Portanto, conclui-se pelas provas dos autos, que foram entregues 193 (cento e no-venta e três) carenagens pela Requerida, em decorrência do Contrato nº 321/2002, as quais foram pagas, conforme demonstrativos

acostados (fls. 70/72; 471/475), e conclusão do expert.

Diversamente do alegado pela Apelan-te, tais documentos não se tratam de planilhas do Excel, elaborada pela CEF, mas, de extratos impressos do sistema bancário, os quais de-vem ser considerados como prova dos paga-mentos.

Outrossim, tendo em vista que a Deman-dada não trouxe ao processo nenhuma prova capaz de demonstrar suas alegações, ônus que lhe cabia conforme disposto no art. 333, II, do CPC, considera-se resolvido o Contra-to nº 321/2002, não havendo qualquer valor pendente de pagamento por parte da CEF que pudesse ensejar a compensação pretendida.

Desta forma, não há que se falar em li-tigância de má-fé, como alegou a Recorrente, sob a arguição de que houve a retenção do-losa de valores pela CEF, uma vez que sequer houve tal retenção, pois os extratos carreados aos autos demonstram que efetuou o paga-mento do montante correspondente ao Con-trato nº 321/2002.

Assim, não procedem as arguições apostas na Apelação, devendo o decisum a quo ser mantido, em sua totalidade.

Ante o exposto, não conheço os agravos retidos de fls. 303/304 e 534/541, e conheço e nego provimento à apelação.

É como voto.

Guilherme Diefenthaeler, Desembargador Federal – Relator


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1844DE publicado em 08.11.2013

Apelação Criminal nº 0002750-27.2002.4.03.6000/MS

2002.60.00.002750-5/MS

Relator: Desembargador Federal Cotrim Guimarães

Apelante: Edilson Vargas da Silveira

Advogado: Rafael Bravo Gomes (Int. Pessoal)

SP0000DPU Defensoria Pública da União (Int. Pessoal)

Apelado: Justiça Pública

Condenado: Lauzimar Espíndola da Silveira

Nº Orig.: 00027502720024036000 5ª Vr. Campo Grande/MS

ementa

PenaL – ProceSSo PenaL – crImeS da LeI de LIcItaçÕeS – art. 96, II, da LeI nº 8.666/1993 – entrega de ProdutoS FaLSIFIcadoS À admInIStração PÚBLIca – materIaLIdade e au-torIa deLItIva comProvadaS – doLo não conFIgurado – aBSoLvIção – art. 386, vII, do cPP – eXtenSão SuBJetIva do eFeIto devoLutIvo À corrÉ – art. 580 do cPP – ProvImento do recurSo da deFeSa

1. A materialidade e a autoria delitiva são incontroversas e restaram cabalmente demonstradas nos autos.

2. Nos termos do art. 156 do CPP, compete à acusação o ônus de demonstrar que os réus tenham orientado suas condutas pelo dolo de obter vantagem excessiva me-diante fraude à Administração Pública na execução de contrato de fornecimento de materiais, com a entrega de cartuchos de tinta para impressora falsificados.

3. É certo que a mente do réu é impenetrável, de modo que esse exame depende essencialmente do cotejo das circunstâncias e sinais exteriores que revelem a consci-ência e vontade de malferir o bem jurídico tutelado.

4. A falta de especialização dos réus no mercado de cartuchos de impressoras torna crível a tese de falta de percepção das características discrepantes dos produtos ori-ginais da HP, o que poderia se enquadrar, no máximo, como hipótese de negligên-cia, diante da sua condição de comerciantes dessas mercadorias, impunível diante da falta de previsão do delito na forma culposa.



5. Outrossim, embora o apelante tenha mencionado em seu interrogatório que passou a adquirir as mercadorias de determinado fornecedor porque “vendia mais barato”, o Mi-nistério Público Federal não logrou demonstrar que houvesse uma discrepância manifesta entre os preços pagos ao fornecedor e os então praticados no atacado, não se extraindo daí a convicção de que os acusados deveriam saber que eram receptadas.

6. Apelação da defesa provida. Absolvição, com fulcro no art. 386, VII, do CPP, com exten-são subjetiva à corré, nos moldes do art. 580 do CPP.

acÓrdãoVistos e relatados estes autos em que são

partes as acima indicadas, decide a Egrégia Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimen-to ao recurso da defesa para absolver o réu Edilson Vargas da Silveira, com fundamento no art. 386, VII, do CPP, e, de ofício, conceder a ordem de habeas corpus para absolver a ré Lauzimar Espíndola da Silveira, também com fundamento no art. 386, VII, do CPP, nos ter-mos do art. 654, § 2º, do CPP.

São Paulo, 29 de outubro de 2013.

Cotrim Guimarães Desembargador Federal

reLatÓrIoDescrição fática: Lauzimar Espíndola da

Silveira e Edilson Vargas da Silveira foram de-nunciados pelo suposto cometimento dos fa-tos assim descritos na denúncia (recebida em 16.11.2005 – fl. 443v):

“1. Em 12 de dezembro de 2001 a Procura-doria da Fazenda Nacional de Mato Grosso do Sul iniciou procedimento licitatório, por meio de Carta-Convite nº 5/2001(fl. 28 do Apenso I), para aquisição de cartuchos de tinta para impressoras da marca Hewlett & Packard (HP). No dia 27 de dezembro do mesmo ano, a empresa Post Box Comércio e Serviço Ltda. venceu a licitação, adquirin-do o direito de fornecer tal material para a Administração Pública, sendo os denunciados sócios.

2. Em 27 de dezembro de 2001, os denun-ciados, por meio da empresa Post Box, entre-garam os cartuchos e receberam o pagamen-to pela transação (fls. 8-9).

3. No entanto, em 6 de março de 2002, des-cobriu-se que os cartuchos entregues eram reutilizados e falsificados. Essa constatação foi feita, a priori, pela empresa Hewlett & Packard (fls. 13-27) e, posteriormente, foi ra-tificada pelo laudo técnico (fls. 41/46).

4. Deste modo, não restam dúvidas de que os cartuchos fornecidos pelos denunciados eram cartuchos recarregados cujas embala-gens foram falsificadas para a consecução do desiderato delitivo” – fls. 02/03.

Imputação: art. 96, II, da Lei nº 8.666/1993.

Sentença (fls. 366/374): Publicada em 28.09.2007, julgou procedente a pretensão punitiva estatal, a fim de condenar os réus pela prática dos crimes tipificados nos arts. 96, II, ambos da Lei nº 8.666/1993 às penas de 03 (três) anos de detenção, no regime aberto, e multa de 2% do valor de R$ 14.642,75 (qua-torze mil, seiscentos e quarenta e dois reais e setenta e cinco centavos), atualizado moneta-riamente na execução. A reprimenda corporal foi substituída por uma pena restritiva de di-reitos consistente em prestação pecuniária no valor de 3 (três) salários mínimos, e 10 (dez) dias-multa.

Apelação da Defesa de Edilson Vargas da Silveira (fls. 431/434): pugna pela absol-vição da imputação que lhe é feita, com fun-damento no art. 386, IV ou VI, do CPP, porque


os fatos teriam sido praticados de maneira culposa e com ausência de potencial consci-ência da ilicitude. Subsidiariamente, requer a atenuação da pena abaixo do mínimo legal, em face da confissão espontânea, desconside-rando a Súmula nº 231 do STJ.

Contrarrazões do MPF apresentadas às fls. 436/439.

Parecer da Procuradoria Regional da República (Dra. Isabel Cristina Groba Vieira – fls. 443/446): Opina pelo desprovimento do recurso da defesa.

É o relatório.

À revisão.

Cotrim Guimarães Desembargador Federal Relator

votoO Excelentíssimo Senhor Desembarga-

dor Federal Relator Cotrim Guimarães:

Trata-se de recurso de apelação inter-posto pela defesa do réu Edilson para postular a reforma da sentença que o condenou como incurso no delito do inciso II do art. 96 da Lei nº 8.666/1993, sendo oportuna a sua trans-crição:

Art. 96. Fraudar, em prejuízo da Fazenda Pú-blica, licitação instaurada para aquisição ou venda de bens ou mercadorias, ou contrato dela decorrente:

I – elevando arbitrariamente os preços;

II – vendendo, como verdadeira ou perfeita, mercadoria falsificada ou deteriorada;

III – entregando uma mercadoria por outra;

IV – alterando substância, qualidade ou quan-tidade da mercadoria fornecida;

V – tornando, por qualquer modo, injusta-mente, mais onerosa a proposta ou a execu-ção do contrato:

Pena – detenção, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa.

A materialidade delitiva é incontroversa e restou cabalmente comprovada pelo auto de apresentação e apreensão (fls. 08/09) e laudo pericial (fls. 45/48) que confirmaram a falsi-dade dos produtos fornecidos à Procuradoria da Fazenda Nacional em Campo Grande/MS, apontando este que: “os cartuchos não são autênticos, as inscrições referentes aos países fabricantes, Porto Rico e Cingapura, impressas nas embalagens não podem ser consideradas [...] os cartuchos foram recarregados e as em-balagens falsificadas” (fl. 48).

A autoria delitiva é também indene de dúvidas. É dos autos que a empresa Post Box Comércio e Serviços Ltda., da qual eram só-cios-administradores o apelante e sua esposa Lauzimar, saiu vencedora em licitação aberta pelo órgão público federal mencionado para a aquisição de cartuchos de tinta para im-pressora da marca HP, por meio do Convite nº 05/2001, ao apresentar a proposta de menor preço dentre os licitantes, constatando--se posteriormente a execução defeituosa do contrato.

Os questionamentos da defesa ao longo do processo recaem sobre o dolo dos acusa-dos.

Ao comentar o tipo penal em questão, o eminente professor Guilherme de Souza Nucci assim pondera a respeito do seu ele-mento subjetivo: “Parece-nos existente o sub-jetivo do tipo específico implícito, consistente no intuito de obter lucro abusivo. Extrai-se essa conclusão do disposto no tipo penal, analisan-do-se a expressão em prejuízo da Fazenda Pública. Logo, a contrário senso, sofrendo o erário público lesão, é natural que o fito do agente é a obtenção de vantagem excessiva”



(in Leis penais e processuais penais comenta-das. 5. ed. São Paulo: RT, 2010. p. 908).

Cabe ressaltar que, nos termos do art. 156 do CPP, compete à acusação o ônus de demonstrar que o elemento volitivo acima descrito tenha orientado as condutas imputa-das aos réus.

É certo que a mente do réu é impenetrá-vel, de modo que esse exame depende essen-cialmente do cotejo das circunstâncias e sinais exteriores que revelem a consciência e vontade de malferir o bem jurídico tutelado.

Em síntese, sustenta a defesa que os acusados haviam constituído a empresa havia pouco tempo para o comércio de material de escritório em geral e que não tinham expe-riência no ramo de cartuchos de impressora, não possuindo condições de identificar quais dessas mercadorias eram falsificadas, e que as adquiriam apenas de uma empresa de nome SH & U, sediada em São Paulo/SP e cujo pro-prietário seria Antônio de Pádua, com quem o apelante mantinha contato apenas por te-lefone.

À luz do conjunto probatório, concluo que há, no mínimo, fundada dúvida diante da plausibilidade da versão apresentada pelos réus e da ausência de elementos que indiquem com nitidez a sua atuação em desconformida-de com o direito e a boa-fé.

Observo que há coesão no teor dos in-terrogatórios dos acusados colhidos tanto em sede policial como diante do juízo, valendo re-produzir parte da oitiva do recorrente na fase judicial (fls. 272/273):

“Em 2001, eu e minha esposa abrimos uma empresa, que no início seria um escritório vir-tual, mas não deu certo e resolvemos com-prar material para escritório. Estive em São Paulo para comprar os materiais na empresa Clóvis atacadista e o vendedor que me aten-deu sugeriu que eu comprasse cartuchos para impressoras. Eu disse que extrapolava os limi-tes do meu orçamento, e ele sugeriu que eu

comprasse de uma pessoa que vendia mais barato, porém de qualidade. Comprei os re-feridos cartuchos, e o fornecedor chamava--se Antônio de Pádua e trabalhava com sua esposa Cíntia. Com o passar do tempo, conti-nuei comprando cartuchos deles, que me en-caminhavam nota fiscal em nome da empresa SH & U comércio de Informática Ltda. Os car-tuchos aparentemente era de boa qualidade, vinham com selo e caixa da HP, e eu ainda colocava meu selo. Participei da licitação da PFN e fui vencedor com melhor preço, em-bora não fosse distante dos demais concor-rentes. Na época, eu era novo no ramo e não tinha idéia de preço base. Entreguei os cartu-chos na PFN, que os recebeu como bons. Al-gum tempo depois, questão de 2 ou 3 meses, a PFN entrou em contato comigo informando que os cartuchos eram falsos. [...] Eu entrei em contato com a empresa SH & U, minha fornecedora, e falei com Antônio de Pádua, que me ofereceu a troca dos cartuchos. Le-vei ao conhecimento da PFN que era possível trocar os cartuchos, porém me disseram não podiam trocar os cartuchos, porque já tinha sido instaurado procedimento administrativo para apuração. [...] Os contatos que mantive com Antônio de Pádua foram sempre por tele-fone, eu não o conheci pessoalmente.” (grifos nossos)

A corré Lauzimar apresentou depoimen-to harmônico com aquele, acrescentando que: “Os cartuchos pareciam verdadeiros, porque vinham lacrados. [...] Quando Edílson esteve em São Paulo para comprar os produtos, fez vários contatos, e a partir de então os pedidos eram feitos exclusivamente por telefone. Na época, eu desconhecia os produtos de infor-mática, porque trabalhava com material esco-lar, xerox, carimbos e chaves. [...] Os cartuchos vinham acompanhados de nota fiscal. Nunca desconfiei que esses cartuchos poderiam ser falsificados. Os cartuchos vinham com selo na lateral” – fls. 274/275 (grifos nossos).

A sentença recorrida relativiza a vera-cidade das declarações dos réus sob o fun-damento de que, ainda na fase inquisitiva,


constatou-se que a empresa SH & U Comércio de Informática Ltda. tinha como sócios Maria Helena Silva e Ueder Antônio da Silva, que de-clararam à autoridade policial (fls. 208/211) que nunca realizaram negócios com a empre-sa Post Box, que desconhecem a pessoa de nome Antônio de Pádua, que a pessoa jurídica se encontrava inativa ao tempo dos fatos, que não comercializavam cartuchos para impres-soras, e que não foram os responsáveis pela emissão via fax de atestado de qualidade dos produtos em nome de sua empresa, endereça-do ao Presidente da Comissão Permanente de Licitação (fl. 11).

Em que pese o declarado nessas oitivas, não se extrai dos autos qualquer prova de que tenham sido os réus os responsáveis pela frau-de relativa aos documentos apresentados para indicar a origem das mercadorias, ou mesmo que dela tivessem ciência.

Considerando a superficialidade e a distância do contato com seus fornecedores, não se pode afastar a possibilidade de que os acusados tenham também sido enganados por vendedores interessados em dissimular a origem dos produtos falsificados comercializa-dos mediante o uso de empresa ou de pessoa “laranja”, cabendo destacar em favor dessa hipótese que os demandados apresentaram à autoridade policial notas fiscais emitidas em nome da SH & U Comércio de Informática Ltda. (fls. 135/138), bem como que tal pes-soa jurídica se encontrava ativa nos registros da Receita Federal (fl. 121), informação que não foi desmentida pelas certidões emitidas pela Jucesp.

Descabe o reconhecimento de dolo eventual, sugerido pelo parquet em suas con-trarrazões, em face do risco assumido pelos acusados ao adquirir as mercadorias sem averiguar adequadamente quem eram os ver-dadeiros proprietários, porquanto tal prática não se revela usual, tampouco exigível, no contexto negocial em que foram fornecidas as mercadorias, aparentemente amparadas por documentação fiscal hábil.

Ademais, como já foi sublinhado, a fal-ta de especialização dos réus no mercado de cartuchos de impressoras e o pouco tempo de trabalho no ramo tornam crível a tese de falta de percepção das características discrepantes dos produtos originais da HP, o que poderia se enquadrar, no máximo, como hipótese de ne-gligência, diante da sua condição de comer-ciantes dessas mercadorias, impunível diante da falta de previsão do delito na forma cul-posa.

Observo que não foi contraposta evi-dência concreta de que os acusados tivessem aptidão técnica para distinguir cartuchos origi-nais dos falsificados, lastreando-se a conclu-são do juízo a quo exclusivamente no fato de Edilson possuir formação superior e exercer o comércio e participar de licitações, circunstân-cias pessoais que, a meu sentir, não o tornam imune a ser ludibriado por distribuidores de produtos inidôneos, conquanto imponham de-terminadas cautelas no exercício da atividade negocial.

Outrossim, embora o apelante tenha mencionado em seu interrogatório que passou a adquirir as mercadorias da SH & U porque “vendia mais barato”, o Ministério Público Fe-deral não logrou demonstrar que houvesse uma discrepância manifesta entre os preços pagos ao fornecedor e os então praticados no atacado, não se extraindo daí a convicção de que o acusado deveria saber que eram recep-tadas.

No mais, a defesa juntou aos autos notas fiscais de venda de materiais de escri-tório diversos a outras entidades públicas (fls. 323/331), não havendo notícia nos autos de outras irregularidades que tenham sido atri-buídas à empresa Post Box, o que foi corrobora-do pelas testemunhas de defesa. Nesse ponto, vale ainda destacar que não há apontamen-tos nas folhas de antecedentes dos acusados (fls. 245/246 e 336/337).

Pelas razões declinadas, não vislumbro elementos que autorizem a conclusão de que



os réus tenham agido com o dolo de obter vantagem excessiva e indevida mediante a prática de fraude contra a Administração Pú-blica, ou mesmo de que tenham assumido o risco de causar prejuízo ao erário, sendo certo que o reconhecimento de dolo eventual por fatos ligados ao exercício da atividade co-mercial requer amparo probatório sólido, sob pena de conversão em responsabilidade penal de natureza objetiva para o empresário.

Tendo em vista que os fundamentos aqui explanados para a solução absolutória tam-bém se aplicam à corré Lauzimar – que após intimada da sentença condenatória por edital não interpôs recurso – pois atinentes à falta de provas da tipicidade do delito, e conside-rando que não se trata de circunstâncias de

caráter exclusivamente pessoal, cabe a exten-são subjetiva do efeito devolutivo do recurso para absolvê-la, nos moldes do disposto no art. 580 do CPP.

Diante do exposto, dou provimen-to ao recurso da defesa para absolver o réu Edilson Vargas da Silveira, com fundamento no art. 386, VII, do CPP, e, de ofício, concedo a ordem de habeas corpus para absolver a ré Lauzimar Espíndola da Silveira, também com fundamento no art. 386, VII, do CPP, nos ter-mos do art. 654, § 2º, do CPP.

É o voto.

Cotrim Guimarães Desembargador Federal


138


1845Embargos Infringentes nº 2006.70.00.002121-4/PR

Relator: Des. Fed. Cândido Alfredo Silva Leal Junior

Embargante: Ministério Público Federal

Embargado: Agência Nacional de Transportes Terrestres – ANTT

Advogado: Procuradoria-Regional Federal da 4ª Região

Embargado: União Federal

Advogado: Procuradoria-Regional da União

Embargado: Empresa Princesa do Ivaí Ltda.

Advogado: Ricardo Jorge Rocha Pereira e outros

Embargado: Viação Garcia Ltda.

Advogado: Celso Umberto Luchesi e outros

Embargado: Viação Ouro Branco S/A

Advogado: Ricardo Jorge Rocha Pereira e outros

Embargado: Viação Transfronteira Ltda.

Advogado: Jocimar Moreira da Silva

Embargado: Empresa Curitiba Cerro Azul Ltda. Expresso São Bento Ltda.

Advogado: Romario Selbmann

Embargado: Viação Graciosa Ltda.

Advogado: Arnaldo Conceição Junior e outros

Embargado: Transfada Transporte Coletivo e Encomendas Ltda. Transpen Transporte Coletivo e Encomendas Ltda. Viação Joia Ltda.

Advogado: Cesar Augusto de Mello e Silva

Embargado: Expresso Princesa dos Campos S/A Viação Umuarama Ltda.

Advogado: Guilherme de Salles Gonçalves e outros

Embargado: Empresa Princesa do Norte Ltda. Expresso Maringá Ltda. Empresa de Ônibus Nossa Senhora da Penha S/A

Advogado: Moacyr Correa Neto

Embargado: Pluma Conforto e Turismo S/A



Advogado: Luiz Carlos da Rocha e outros

Embargado: Empresa Lapeana Ltda.

Advogado: Cesar Augusto Guimarães Pereira e outro

Embargado: Expresso Kaiowa Ltda.

Advogado: Darci Norte Rebelo Giuliano Willian Neves e outros

Embargado: Auto Viação União Ltda.

Advogado: Adriano Daleffe

Embargado: Eucatur Empresa União Cascavel de Transportes e Turismo Ltda.

Embargado: Expresso Nordeste Linhas Rodoviárias Ltda.

Advogado: João Paulo Straub Maria Alice Soares Dassi

Embargado: Viação Nova Integração Ltda.

Transportes Coletivos Serra Azul

ementa

admInIStratIvo – tranSPorte rodovIÁrIo de PaSSageIroS – IneXIStÊncIa de dIreIto À Prorro-gação de PermISSão Sem LIcItação

1. A regra do art. 175 da Constituição não apenas estabelece a exigência de licitação para prestação de serviços públicos, mas também estabelece que essa licitação é sempre necessária. Esse advérbio “sempre” não deixa outra possibilidade ao legislador, ao ad-ministrador e ao intérprete constitucional, porque sempre significa “em todo o caso, de qualquer maneira, sem exceção”.

2. Nenhum prestador de serviço público, concessionário ou permissionário, tem direito de continuar explorando o serviço além daquele período coberto pelo contrato administrativo e previsto pelo edital de licitação. Inteligência do inciso I do parágrafo único do art. 175 da Constituição não permite burlar a exigência constitucional de que sempre os serviços públicos sem permitidos ou concedidos por licitação.

3. Os princípios da segurança jurídica e da boa-fé não justificam a manutenção de per-missões outorgadas sem a prévia licitação que a Constituição exigia, ainda mais quando passou tanto tempo sem que o Poder Público adotasse as providências para que o serviço fosse prestado mediante licitação. Ao contrário, quanto mais passa o tempo, mais ilícita se torna a omissão da Administração em realizar as necessárias licitações para permissão dos serviços públicos. Aliás, passado um quarto de século desde a promulgação da Constitui-ção de 1988 fica difícil sustentar que ainda os órgãos públicos precisem mais tempo para se adequarem às exigências constitucionais.

4. A passagem do tempo não convalida o que se tornou ilícito com a Constituição de 1988, não tendo o art. 54 da Lei nº 9.784/1998 força jurídica para convalidar inconsti-tucionalidade flagrante.


5. A solução dada pela sentença (eficácia apenas depois de seu trânsito em julgado) per-

mite a continuidade do serviço e se mostra razoável para conciliar os interesses da Admi-

nistração, dos permissionários e da sociedade, permitindo que sejam adotadas em tempo

razoável providências para realização e conclusão das necessárias licitações.

6. Embargos infringentes providos, restabelecendo a sentença que julgou procedente a

ação civil pública.

acÓrdão

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egré-gia 2ª Seção do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento aos embargos infringentes, nos termos do re-latório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 10 de outubro de 2013.

Desembargador Federal Cândido Alfredo Silva Leal Junior Relator

reLatÓrIoEstes embargos infringentes foram inter-

postos por Ministério Público Federal contra acórdão da 3ª Turma do Tribunal Regional Fe-deral da 4ª Região que, por unanimidade, ne-gou provimento aos agravos retidos e à apela-ção da ANTT e, por maioria, vencido o Relator, deu provimento aos recursos de apelação das empresas permissionárias, julgando improce-dente ação civil pública.

Compuseram a maioria os Desembar-gadores Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz e Fernando Quadros da Silva. Foi venci-do o juiz João Pedro Gebran Neto.

Nessa ação civil pública, o Ministério Público Federal postulava: (a) fossem anula-dos todos os contratos de adesão das permis-sionárias de transporte interestadual de passa-geiros, sediadas no Estado do Paraná, sem li-

citação; (b) fosse ordenado à União e à ANTT que procedam à licitação devida; e, subsidia-riamente, (c) fossem revistos os contratos que não foram aditados para conter a cláusula de improrrogabilidade do prazo de vigência, con-forme determina o Decreto nº 2.521/1998.

A sentença (fls. 5061-5080) havia julga-do procedente a ação civil pública, constando do dispositivo (fl. 5080, grifei):

Ante o exposto, julgo procedente o pedido, resolvendo o mérito, nos termos do art. 269, I, do CPC, para o fim de anular os contra-tos de permissão/concessão celebrados pelas rés, sem licitação, para a prestação do serviço público de transporte interestadual de passa-geiros.

Para efetivar esse comando sentencial, deci-do que, na data do trânsito em julgado desta sentença, as empresas-rés não mais poderão operar as linhas objeto dos contratos realiza-dos sem licitação, devendo a ANTT e a União adotarem as providências necessárias para a licitação dessas linhas, dentro do prazo ade-quado para que, por ocasião do trânsito em julgado, não haja interrupção na prestação dos serviços.

Contra essa sentença, foram interpos-tos embargos declaratórios, não conhecidos pelo juízo de origem (fls. 5247-5249, 5250-5252, 5253-5255, 5256-5258, 5259-5261 e 5262-5264).



Posteriormente, foram interpostos re-cursos de apelação pelos réus. No julgamen-to dos recursos, a 3ª Turma do TRF da 4ª R. decidiu, por unanimidade, negar provimento aos agravos retidos e à apelação da ANTT e, por maioria, vencido o Relator, dar provimento aos recursos de apelação das empresas per-missionárias, julgando improcedente a ação (fls. 5976-6010).

O voto-condutor desse julgamen-to foi de autoria do Desembargador Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, acompanha-do pelo voto do Desembargador Fernando Quadros da Silva. O voto parcialmente diver-gente foi da lavra do Desembargador João Pedro Gebran Neto. A divergência ficou res-trita às apelações das empresas permissioná-rias que, por maioria de votos, foram providas para reformar a sentença e julgar improceden-te a ação.

Inconformado, o Ministério Público Fe-deral interpôs estes embargos infringentes (fls. 6029-6034), pretendendo a prevalência do voto-vencido e o restabelecimento da sen-tença de procedência. Alega, em apertada síntese, que não se pode confundir segurança jurídica com conservação de ilícito, o que aca-ba ocorrendo se as empresas permissionárias puderem continuar explorando os serviços sem licitação. As normas constitucionais (arts. 21, XII, e e 175 da CF) exigem que sejam reali-zadas licitações para os contratos de serviço de transporte rodoviário. Estas licitações não foram realizadas e, portanto, não podem os permissionários continuar a exploração do serviço público. A legislação vigente não au-toriza a continuidade, e existem precedentes do Supremo Tribunal Federal nesse sentido. Pede seja examinado o disposto nos arts. 42 e 43 da Lei nº 8.987/1995 e no art. 26 da Lei nº 10.233/2001.

Os embargos infringentes foram admiti-dos (fls. 6035v).

Foram apresentadas contrarrazões por vários embargados: Viação Transfronteira

Ltda. (fls. 6047-6057); Empresa de Ônibus Nossa Senhora da Penha S/A (fls. 6059-6077); Empresa Princesa do Norte S/A e Ex-presso Maringá Ltda. (fls. 6079-6097); Viação Garcia Ltda., Viação Ouro Branco S/A e Em-presa Princesa do Ivaí Ltda. (fls. 6099-6117); Expresso Princesa dos Campos S/A e Viação Umuarama (fls. 6123-6134, complementadas às fls. 6165-6169); Pluma Conforto e Turis-mo S/A (fls. 6136-6140), e Empresa Lapeana Ltda. (fls. 6146-6163). Os outros embargados não apresentaram contrarrazões (fl. 6164).

É o relatório.

Peço dia.

voto

1 da admISSIBILIdade do recurSo

O Ministério Público Federal opõe estes embargos infringentes postulando a prevalên-cia do voto vencido no acórdão da 3ª Turma do TRF 4ª R. quanto ao julgamento das ape-lações das empresas permissionárias. A diver-gência é parcial.

Conforme o art. 530 do Código de Processo Civil, “cabem embargos infringen-tes quando o acórdão não unânime houver reformado, em grau de apelação, a senten-ça de mérito, ou houver julgado procedente ação rescisória. Se o desacordo for parcial, os embargos serão restritos à matéria objeto da divergência”.

É esta a situação dos autos.

O recurso interposto é cabível e tempes-tivo.

Portanto, nos limites da divergência, co-nheço dos embargos infringentes.

2 da dIvergÊncIa

A divergência estabelecida no julga-mento da apelação está limitada ao seguinte:


a maioria dos votantes julga improcedente a ação civil pública, reformando a sentença e dando provimento às apelações das empresas permissionárias. O voto minoritário mantém a sentença de procedência, negando provimen-to àquelas apelações.

O voto-condutor que prevaleceu foi da lavra do desembargador Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz. As razões de seu con-vencimento estão expostas no detalhado voto que apresentou (fls. 5994-6004), resumidas na sessão de julgamento (fls. 5992 e verso), cujas notas taquigráficas peço vênia para transcrever porque bem resumem os motivos do convencimento (grifei):

Des. Federal Carlos Eduardo Thompson Flores (Presidente):

Essa matéria não é estranha, porque, na nossa Turma, temos julgado vários proces-sos, e mesmo foram citados nos memoriais precedentes de minha relatoria em situação bastante similar. No que diz respeito às preli-minares, aos agravos retidos e ao próprio re-curso da ANTT, que, estranhamente – eu até fiz questão de conferir –, apela para dizer que não tem interesse no feito – vejam só –, estou de acordo com V. Exa.: rejeito as preliminares, nego provimento aos agravos retidos e nego provimento ao apelo da ANTT.

Porém vou divergir no que diz respeito às em-presas permissionárias. Essa situação aqui é diferente, a meu juízo. Essas empresas já es-tão prestando serviços desde antes de 1988. O precedente do Min. Eros Grau julgou, e nem poderia ser diferente, a ação direta em tese. Ele não julgou a desconstituição dos atos concretos que foram editados sob determina-da lei, que é o caso que estamos julgando, até porque ele julgou uma lei complementar estadual de duvidosa constitucionalidade sob o aspecto formal – tenho até minhas dúvidas de que o Estado pudesse legislar sobre isso –, mas ele fez mais, ele foi além e disse, in-vocando que não poderia, à sombra de uma inconstitucionalidade, digamos, sobrevir até princípios como o da segurança jurídica – em

outros votos ele até já disse coisa diversa –, mas ele julgou a ação direta em tese. Aqui es-tamos justamente julgando os atos concretos, de desconstituição de atos concretos de su-postas ilegalidades ou inconstitucionalidades.

E, aqui, que me permito divergir, por quê? Es-sas empresas estão prestando serviços desde antes de 1988, são permissionárias, ou seja, a qualquer momento é ato precário. Esse ato pode ser revogado. Aqui, pelo que vejo e pelo que li dos autos, não há nenhum ato do Po-der Público revogando essas permissões. Há uma ação ajuizada pelo Ministério Público, que possui toda a legitimidade para tanto. O Poder Público ainda não cumpriu com aqui-lo que a Constituição estabelece, quer dizer, a realização de um processo que eu sei que é complexo de realização de licitações; se já deveria tê-lo feito, já deveria: o Min. Gilmar Mendes recentemente, em uma suspensão de segurança de vários acórdãos – ele julgou inclusive desta Corte –, praticamente conce-deu, digamos assim, uma decisão genérica em que ressalvou todas as empresas até que se proceda. Primeiro ele faz uma severa críti-ca ao Poder Executivo por não ter realizado o processo licitatório e, depois, diz que to-das essas empresas que obtiveram liminares, que já prestam serviço há muito tempo, estão mantidas até que se realize esse processo li-citatório.

Ao que tenho conhecimento, esse precedente foi mantido quando do julgamento do agra-vo perante o Plenário daquela Corte. Muito bem. Eu não seria, assim, eu não generaliza-ria esse entendimento. Todavia, em um caso como o presente, em que já há um serviço que está sendo realizado há muito tempo, já des-de antes da Constituição, se essas empresas de uma hora para outra deixassem de prestar esse serviço haveria fatalmente um verdadeiro caos, eu diria que no próprio Estado, na con-tinuidade da prestação do serviço público, de modo que tomo as lições que foram ditas da tribuna, acrescento – tenho um voto extenso sobre isso –, neste caso até em razão da segu-rança jurídica, no meu entendimento deve ser mantida a prestação desse serviço até que o



próprio Poder Público revogue – ele pode fa-zer isso – e designe a licitação. Isso aqui não é para sempre, mas até que a União diga: “A partir de agora vamos realizar as licitações, data ‘x’.” Eles vão concorrer juntamente com outros e aí vão se submeter ao certame.

Até lá, mantenho essas empresas operando com toda a fiscalização do Poder Público, etc. E o estranho é que a própria ANTT, que em tese tem que fiscalizar aqui, quer inclu-sive, ela e a União postulam a retirada do feito, quer dizer, é estranho. De modo que, cumprimentando o trabalho dos eminentes advogados – estou fazendo um mero resumo do meu voto, pois é bem mais extenso e o irei elaborar em Gabinete –, cumprimento o douto representante do Ministério Público, di-virjo e dou provimento quanto às apelações das empresas-rés, acompanhando V. Exa. nas demais questões.

Esse voto foi acompanhado pelo de-sembargador Fernando Quadros da Silva (fls. 5992-v e 5993). O acórdão ficou assim ementado (fls. 6005-6010, grifei):

ADMINISTRATIVO – TRANSPORTE RODOVIÁ-RIO DE PASSAGEIROS – DIREITO À PROR-ROGAÇÃO DA PERMISSÃO – DECRETOS NºS 952 E 2.521 – PRINCÍPIO DA SEGU-RANÇA JURÍDICA – PRECEDENTE DO STF

1. In casu, incide a regra da prorrogação prevista nos Decretos nºs 952 e 2.521, bem como o princípio da segurança jurídica, hoje objeto de inúmeras decisões dos Tribunais.

Nesse sentido, ainda, averbou o ilustre Min. Gilmar Mendes ao proferir voto no RE 466.546/RJ, publicado na RTJ 199/1.250-1, verbis:

“Esse princípio foi consagrado na Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, que regula o processo administrativo no âmbi-to da Administração Pública Federal, tan-to em seu art. 2º, que estabelece que a Administração Pública obedecerá ao prin-cípio da segurança jurídica, quanto em seu art. 54, que fixa o prazo decadencial de cinco anos, contados da data em que

foram praticados os atos administrativos, para que a Administração possa anulá--los. Em diversas oportunidades esta Corte manifestou-se pela aplicação desse prin-cípio em atos administrativos inválidos, como subprincípio do Estado de Direito, tal como nos julgamentos do MS 24.268, DJ de 17.09.2004, e do MS 22.357, DJ de 05.11.2004, ambos por mim relata-dos. Ressalte-se que a Administração bus-ca anular um ato praticado há mais de 14 anos, não levando em consideração a im-possibilidade de sua anulação, em face da decadência administrativa, e, ainda, que à época dos fatos a sua constitucionalida-de era controvertida. Esta 2ª Turma, ao julgar o RE 442.683, Rel. Carlos Velloso, sessão de 13.12.2005, aplicou, em caso análogo, o princípio da segurança jurídi-ca, para limitar os efeitos da inconstitu-cionalidade na forma de provimento dos cargos públicos: ‘Ementa: Constitucional. Servidor público: provimento derivado: inconstitucionalidade: efeito ex nunc. Prin-cípios da boa-fé e da segurança jurídica. I – A Constituição de 1988 instituiu o con-curso público como forma de acesso aos cargos públicos. CF, art. 37, II. Pedido de desconstituição de ato administrativo que deferiu, mediante concurso interno, a pro-gressão de servidores públicos. Acontece que, à época dos fatos – 1987 a 1992 –, o entendimento a respeito do tema não era pacífico, certo que, apenas em 17.02.1993, o Supremo Tribunal Federal suspendeu, com efeito ex nunc, a eficá-cia do art. 8º, III; do art. 10, parágrafo único; do art. 13, § 4º; do art. 17 e do art. 33, IV, da Lei nº 8.112, de 1990, dis-positivos esses que foram declarados in-constitucionais em 27.08.1998: ADI 837/DF, Relator o Ministro Moreira Alves, DJ de 25.06.1999. II – Os princípios da boa-fé e da segurança jurídica autorizam a ado-ção do efeito ex nunc para a decisão que decreta a inconstitucionalidade. Ademais, os prejuízos que adviriam para a Admi-nistração seriam maiores que eventuais vantagens do desfazimento dos atos ad-


ministrativos. III – Precedentes do Supremo Tribunal Federal. IV – RE conhecido, mas não provido.’ Além disso, acentue-se, des-de logo, que, no direito brasileiro, jamais se aceitou a idéia de que a nulidade da lei importaria na eventual nulidade de todos os atos que com base nela viessem a ser praticados. Embora a ordem jurídica bra-sileira não disponha de preceitos seme-lhantes aos constantes do § 79 da Lei do Bundesverfassungsgericht, que prescreve a intangibilidade dos atos não mais suscetí-veis de impugnação, não se deve supor que a declaração de nulidade afete, entre nós, todos os atos praticados com funda-mento na lei inconstitucional. É verdade que o nosso ordenamento não contém regra expressa sobre o assunto, aceitan-do-se, genericamente, a idéia de que o ato fundado em lei inconstitucional está eivado, igualmente, de iliceidade (cf., a propósito, RMS 17.976, Rel. Amaral San-tos, RTJ 55, p. 744). Concede-se, porém, proteção ao ato singular, em homenagem ao princípio da segurança jurídica, proce-dendo-se à diferenciação entre o efeito da decisão no plano normativo (Normebene) e no plano do ato singular (Einzelaktebe-ne) mediante a utilização das chamadas fórmulas de preclusão (cf. Ipsen, Jörn, Re-chtsfolgen der Verfassungswidrigkeit von Norm und Einzelakt, Baden-Baden, 1980, p. 266 e ss. Ver, também, MENDES, Gil-mar. Jurisdição constitucional. São Paulo, 1999. p. 271). Assim, os atos praticados com base na lei inconstitucional que não mais se afigurem suscetíveis de revisão não são afetados pela declaração de inconstitucionali dade.”

Por outro lado, embora se reconheça o po-der-dever da Administração em anular seus próprios atos quando eivados de ilegalidade, porquanto da inteira submissão da atuação administrativa ao princípio da legalidade, o certo é que essa prerrogativa precisa ser com-patibilizada com outro princípio próprio do Es-tado Democrático de Direito, qual seja, o da segurança jurídica.

Mesmo considerando que “a Administração pode anular seus próprios atos quando eiva-dos de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos”, tal prerro-gativa somente pode ser levada a efeito no limite temporal insculpido no art. 54 da Lei nº 9.784/1999. Ultrapassado o prazo deca-dencial da norma referida sem que o ato im-pugnado fosse expurgado do universo jurídico, prevalece a segurança jurídica em detrimento da legalidade da atuação administrativa.

Nesse sentido, também o entendimento da doutrina, consoante leciona Fritz Fleiner, verbis: “L’autorité ne doit faire usage de sa fa-culté de retirer ou de modifier une disposition édictée para elle que lorsque l’intérêt public l’exige. Elle ne doit pas troubler à la légère des situations existantes, qui se sont établies sur la base de ses dispositions; elle ne doit pas davantage, parce que son point de vue juridique aurait changé, déclarer non valables des possessions des citoyens qu’elle a lais-sées subsister sans contestation pendant des annés, quand il n’y a pas nécessité absolue. La maxime quieta non movere et le principe de la bonne foi (Treu und Glauben) doivent valoir pour les autorités administratives éga-lement. Mais évidemment, la possibilité du re-trait d’une disposition qui lui est avantageuse est toujours suspendue sur la tête du citoyen comme une épée de Damoclès. Le législa-teur a par suite dû songer à limiter ce droit de retrait des dispositions pour le cas où la considération de la sécutité juridique l’exige. C’est ainsi qu’il a reconnu l’immutabilité no-tamment aux dispositions créatrices de droits ou d’obligations que ne peuvent être édic-tées par l’autorité qu’après une procédure d’opposition ou d’enquête approfondie. Car une telle procédure a précisément pour objet, d’une part d’assurer la possibilité d’un exa-men des intérêts publics sous toutes les faces, mais d’autre part aussi d’offrir au citoyen la garantie que la disposition édictée de cette façon ne sera plus modifiée.” (In Les Principes Généraux du Droit Administratif Allemand, traduction de Ch. EISENMANN, Librairie Delagrave, Paris, 1933, p. 126/7)



Em voto que proferiu quando integrante da Corte, publicado na RTRF/4ª Região, v. 6, p. 269, disse o então Des. Federal Gilson Dipp, verbis: “a Administração Pública pode, de modo implícito, pelo silêncio ou pela ina-ção, durante prolongado lapso temporal, ratificar ato administrativo. O Poder Público atentaria contra a boa-fé dos destinatários da administração se, com base em supostas ir-regularidades, por ele tanto tempo toleradas, pretendesse a supressão do ato”.

Nesse sentido, recente precedente do eg. STF, verbis: MS 24268/MG, Rel. Acórdão Min. Gilmar Mendes, DJ 17.09.2004, Mandado de Segurança. 2. Cancelamento de pensão especial pelo Tribunal de Contas da União. Ausência de comprovação da adoção por ins-trumento jurídico adequado. Pensão concedi-da há vinte anos. 3. Direito de defesa amplia-do com a Constituição de 1988. Âmbito de proteção que contempla todos os processos, judiciais ou administrativos, e não se resume a um simples direito de manifestação no pro-cesso. 4. Direito constitucional comparado. Pretensão à tutela jurídica que envolve não só o direito de manifestação e de informação, mas também o direito de ver seus argumen-tos contemplados pelo órgão julgador. 5. Os princípios do contraditório e da ampla defesa, assegurados pela Constituição, aplicam-se a todos os procedimentos administrativos. 6. O exercício pleno do contraditório não se limita à garantia de alegação oportuna e eficaz a respeito de fatos, mas implica a possibilida-de de ser ouvido também em matéria jurídi-ca. 7. Aplicação do princípio da segurança jurídica, enquanto subprincípio do Estado de Direito. Possibilidade de revogação de atos administrativos que não se pode estender indefinidamente. Poder anulatório sujeito a prazo razoável. Necessidade de estabilidade das situações criadas administrativamente. 8. Distinção entre atuação administrativa que independe da audiência do interessado e de-cisão que, unilateralmente, cancela decisão anterior. Incidência da garantia do contradi-tório, da ampla defesa e do devido processo legal ao processo administrativo. 9. Princípio da confiança como elemento do princípio da

segurança jurídica. Presença de um compo-nente de ética jurídica. Aplicação nas rela-ções jurídicas de direito público. 10. Man-dado de Segurança deferido para determinar observância do princípio do contraditório e da ampla defesa (CF, art. 5º, LV).

Nesse sentido, ainda, precedentes do eg. STJ, verbis: “ADMINISTRATIVO – SERVIDOR PÚ-BLICO – LEI Nº 1.711/1952 – CUMULAÇÃO DE VANTAGENS – REVISÃO DE APOSENTA-DORIA – DECADÊNCIA PARA ADMINISTRA-ÇÃO REVER SEUS ATOS – OCORRÊNCIA – AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO – 1. É entendimento pacífico desta Corte de se re-conhecer a decadência do direito da adminis-tração de proceder a revisão de aposentado-ria quando transcorridos mais de cinco anos entre o ato concessivo do referido benefício e a instauração do procedimento administra-tivo. 2. Agravo regimental desprovido.” (STJ, 5ª Turma, AGA 422441, Relª Min. Laurita Vaz, DJ 24.02.2003)

É oportuno, no caso, o ensinamento do saudo-so Mestre Miguel Reale em sua obra clássica Revogação e Anulamento do Ato Administrati-vo, Forense, Rio, 1980, p. 71/2, verbis: “Assim sendo, se a decretação de nulidade é feita tar-diamente, quando a inércia da Administração já permitiu se constituíssem situações de fato revestidas de forte aparência de legalidade, a ponto de fazer gerar nos espíritos a convicção de sua legitimidade, seria deveras absurdo que, a pretexto da eminência do Estado, se concedesse às autoridades um poder-dever in-definido de autotutela. Desde o famoso affai-re Cachet, é esta a orientação dominante no Direito francês, com os aplausos de Maurice Hauriou, que bem soube pôr em realce os perigos que adviriam para a segurança das relações sociais se houvesse possibilidade de indefinida revisão dos atos administrativos.”

Realmente, é manifesto que a doutrina da pretendida nulidade ab initio da lei inconsti-tucional não pode ser entendida em termos absolutos, pois que os efeitos de fato que a norma produziu não podem ser suprimidos, de forma sumária, por simples obra de uma decisão judicial.


Nesse sentido os Tribunais têm encontrado meios para salvar certos efeitos de fato que a inconstitucionalidade não pode cancelar.

Certamente inspirado na jurisprudência, no-tadamente do STF, o Legislativo, recentemen-te, editou a norma constante no art. 27 da Lei nº 9.868/1999.

Ao comentar o alcance do mencionado dis-positivo legal, assinala o eminente Jurista Teori Albino Zavascki, em sua já consagra-da obra Eficácia das Sentenças na Jurisdição Constitucional, Editora Revista dos Tribunais, 2001, p. 49/50, verbis: “Essa doutrina, que afirma a nulidade da norma inconstitucional e a natureza declaratória da sentença que a reconhece, não fica, de modo algum, com-prometida com a regra constante do art. 27 da Lei nº 9.868, de 10.11.1999, segundo a qual, ‘ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista ra-zões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribu-nal Federal, por maioria de dois terços dos seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha efi-cácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado’. Tal dispositivo, na verdade, reafirma a tese, pois deixa implícito que os atos praticados com base em lei inconstitucional são atos nu-los e que somente podem ser mantidos em virtude de fatores extravagantes, ou seja, por ‘razões de segurança pública ou de excep-cional interesse social’. Ao mantê-los, pelos fundamentos indicados, o Supremo não está declarando que foram atos válidos, nem está assumindo a função de ‘legislador positivo’, criando uma norma – que só poderia ser de hierarquia constitucional – para validar atos inconstitucionais. O que o Supremo faz, ao preservar determinado status quo formado irregularmente, é típica função de juiz. Não é nenhuma novidade, na rotina dos juízes, a de terem diante de si situações de manifesta ilegitimidade cuja correção, todavia, acarre-ta dano, fático ou jurídico, maior do que a manutenção do status quo. Diante de fatos consumados, irreversíveis ou de reversão pos-

sível, mas comprometedora de outros valores constitucionais, sé resta ao julgador – e esse é o seu papel – ponderar os bens jurídicos em conflito e optar pela providência menos gravosa ao sistema de direito, ainda quando ela possa ter como resultado o da manuten-ção de uma situação originariamente ilegí-tima. Em casos tais, a eficácia retroativa da sentença de nulidade importaria a reversão de um estado de fato consolidado, muitas vezes, sem culpa do interessado, que sofre-ria prejuízo desmesurado e desproporcional. Mutatis mutandis, é justamente esse o qua-dro suposto pelo art. 27 da Lei nº 9.868, de 10.11.1999, o de um manifesto conflito entre valores constitucionais de mesma hierarquia: de um lado, a nulidade do ato; de outro, o sério comprometimento da segurança jurídica ou de excepcional interesse social. Tendo de dirimi-lo, o STF faz prevalecer o bem jurídico que considera ser mais relevante na situação em causa, ainda que isso importe a manuten-ção de atos ou situações formados com base em lei que se pressupunha válida, mas que era nula. Isso é julgar, não legislar. O legisla-dor cria normas para disciplinar situações fu-turas. O Supremo, ao aplicar o art. 27 da Lei nº 9.868, de 10.11.1999, faz juízo de valor sobre fatos já passados. Aliás, mesmo antes do advento do referido dispositivo, o Supremo já decidira naquela linha de orientação: em nome de princípios constitucionais que con-siderou prevalecentes nas circunstâncias do caso, manteve efeitos pretéritos originados de norma reconhecidamente inconstitucional.”

E, adiante, faz referência o eminente Magis-trado à jurisprudência do STF, verbis: “Assim, em julgados de 1986 e 1993, apesar do re-conhecimento da inconstitucionalidade das normas de que se originaram, o Supremo manteve, assim mesmo, vantagens auferidas por magistrados, porque entendeu que a re-composição da situação irregular importaria comprometimento do princípio da irreduti-bilidade de vencimentos” (STF, RE 105.789, 2ª Turma, Ministro Carlos Madeira, RTJ 118:300; RE 122.202, 2ª Turma, Ministro Francisco Rezek, DJ de 08.04.1994). (In Op. cit., p. 50, nota 29).



Nesse sentido, ainda, o ensinamento do sau-doso Ministro João Leitão de Abreu, em sua obra A Validade da Ordem Jurídica, Livraria do Globo, 1964, p. 162/3, verbis: “Certas situações, criadas em razão da norma incons-titucional, são, por isso, às vezes, reputadas intangíveis, apesar de se dar pela inconsti-tucionalidade da lei. A mesma tutela que a ordem jurídica, em determinados casos, con-fere ao ato aparente, na órbita do direito pri-vado, é estendida, desta sorte, pela doutrina que não qualifica como nula e nenhuma a lei inconstitucional, ao ato desconforme com a Constituição. Múltiplos são os argumentos que se alinham para defender o princípio de que cumpre proteger certos efeitos, produzi-dos pelo ato irregular ou viciado. Alega-se, na ordem privatista, entre outras razões, que é imperioso proteger-se a boa-fé dos que ti-veram como perfeito ou regular o ato que se veio a declarar nulo. Raciocina-se, no direi-to público, com a presunção de legitimidade dos atos que, nessa esfera, são emanados. Quaisquer que sejam, porém, as explicações articuladas, a verdade é que, no fundo, são todas influenciadas, conscientemente ou não, pela idéia de que os fatos, em virtude da sua própria energia, impõem-se ao reconheci-mento da ordem jurídica. Se é indiscutível que esta, pelas injunções normativas, influi nos comportamentos, sujeitando-os aos seus esquemas, é irrecusável, por outro lado, que os próprios comportamentos, reagindo, por vezes, contra as pautas, que lhe são prescritas pela ordem jurídica, seguem o seu próprio ca-minho, indiferentes às diretrizes que esta lhes assina. Pode a ordem jurídica, sem dúvida, hostilizar esses comportamentos e até perse-guir, com medidas drásticas, os seus protago-nistas. É o sistema jurídico levado, no entanto, a admiti-los como criadores de situação que merece tutela, quando a negativa de prote-ção for prejudicial à tranquilidade da ordem, que o direito, antes de tudo, quer garantir nas relações sociais. Nesse caso, a proteção da ordem jurídica não lhes é dispensada, porque tenham sido os indivíduos, nos seus compor-tamentos, autorizados a criar tais situações, mas porque, estas, pela sua própria energia,

forçaram o sistema jurídico a admitir-lhes os efeitos. As normas jurídicas instituídas de ma-neira irregular não tiram, pois, a sua eficácia de habilitação recebida pelo órgão que as editou para desviar-se das regras estabele-cidas, de modo expresso, no direito positivo, quanto ao desempenho da sua atividade. A sua eficácia jurídica resulta, antes, dos pró-prios fatos, não sendo impróprio afirmar-se, para usar a expressão romana, que o direito, nessa hipótese, é criado rebus ipsis et factis.”

Nesse mesmo rumo, inclinam-se os seguintes autores: C. A. Lúcio Bittencourt, in O Controle Jurisdicional da Constitucionalidade das Leis. 2. ed. Forense, 1968, p. 148/9; Gilmar Fer-reira Mendes, in Controle de Constituciona-lidade, Saraiva, 1990, p. 279/280; Marilisa D’Amico, in Giudizio Sulle Leggi ed Efficacia Temporale Delle Decisioni di Incostituziona-lità, Dott. A. Giuffrè Editore, Milano, 1993, p. 125 e seguintes; Maurice Hauriou, in No-tes D’Arrèts sur Décisions du Conseil D’État et du Tribunal des Conflits, Sirey, Paris, 1929, t. 2, p. 105 e seguintes.

Outra não é a lição recolhida no direito nor-te-americano, consoante se constata da leitu-ra do Corpus Juris Secundum, West Publishing CO., St. Paul, Minn., 1984, v. 16, p. 359, § 108, verbis: “This general rule, however, has been greatly modified, is not to be applied in all cases, is not absolutely or universally true, and there are various exceptions thereto. It has been stated that it is affected by several other considerations, that a realistic approach has been eroding this doctrine, that such broad statements must be taken with qualifications, that even an unconstitutional statute is an ope-rative fact, at least prior to a determination of constitutionality, and may have consequences which cannot justly be ignored.”

Essa, também, é a jurisprudência dos Tribu-nais dos Estados Unidos da América confor-me noticia Oliver P. Field, em sua clássica monografia The Effect Of An Unconstitutional Statute, The University of Minnesota Press, Minneapolis, 1935, p. 2, verbis: “In some ins-tances all courts, federal and state, decide by giving effect to unconstitutional statutes, and


giving effect to them directly, as such, for the case under consideration; in other instances all courts agree that effect shall be given to such statutes by use of other legal rules or doctrines, such as estoppel, de facto, or clean hands in equity.”

Ao proferir o seu voto quando do julgamen-to da Reclamação nº 173/DF (Pleno), disse o eminente Min. José Néri da Silveira, verbis: “É indiscutível tratar-se de problema melin-droso o que se refere à proteção de certos efeitos decorrentes do cumprimento de leis inconstitucionais. Opõem-se, nesse sentido, restrições à regra de que a lei inconstitucional é nula ab initio, ou como também se expres-sou, entre nós, a fórmula null and void, irrita e nenhuma. É entendido, nesse particular, que, embora infringente da Constituição, o ato le-gislativo, assim marcado, é um fato eficaz (it is an operative fact). Estabeleceu-se, segundo certa corrente doutrinária, que, ‘assim como, em direito privado, se protege o ato jurídico, em cuja engendração se insinuou algum ví-cio, mantendo-se-lhe, em parte, os efeitos produzidos, malgrado a sua anulação pelo órgão judiciário’ – no plano do direito pú-blico, igual providência, cale quanto ao ato inconstitucional. Da mesma maneira como se há de tutelar, na esfera do direito priva-do, em determinados casos, o ato aparente, entende a doutrina, que não qualifica como nula e nenhuma lei inconstitucional, importa seja estendida aos atos em desconformidade com a Constituição igual proteção. Se, na or-dem privatista, dentre outras razões, argúi-se a necessidade de proteger a boa-fé dos que tiveram como perfeito ou regular o ato, que se veio a declarar nulo, – no direito público, raciocina-se com a presunção de legitimida-de dos atos que, nessa esfera, são emana-dos.” (In RTJ 131/29)

E, noutro passo, conclui o ilustre Magistrado, verbis: “De outra parte, se é certo que os atos administrativos podem ser anulados pela pró-pria autoridade que os praticou, ou de maior graduação, quando contrários à Constitui-ção ou à lei, conforme amplamente exami-nou esta Consultoria-Geral, em seu Parecer

nº 7, de 24 de julho de 1965, publicado no Diário Oficial do Estado, edição de 24 de setembro de 1965, não menos exato é que, segundo esse princípio, há limites ao poder de revisão do ato administrativo, pela própria Administração. A par do direito adquirido de terceiro, a necessidade de o Estado garantir clima de segurança nas relações sociais e na ordem jurídica, a presunção de legitimidade dos atos da Administração, robustecida no-tadamente pelo transcurso de largo trato de tempo, desde a prática do ato inquinado de vício, aconselham a manutenção de situações jurídicas novas decorrentes de atos embora contaminados de ilegalidade ou inconstitu-cionalidade, e, pois, a sua não decretação de insubsistência.” (In Op. cit., p. 30)

Nesse sentido, a jurisprudência do STF em inúmeros julgados (RE 85.179-RJ, Rel. Min. Bilac Pinto, in RTJ 83/921).

A respeito, ainda, precedente do eg. STF, verbis: “EMENTA: – RECURSO EXTRAOR-DINÁRIO – EFEITOS DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE EM TESE PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – ALEGAÇÃO DE DIREITO ADQUIRIDO – Acórdão que prestigiou lei estadual à revelia da declaração de inconstituciona-lidade desta última pelo Supremo. Subsis-tência de pagamento de gratificação mes-mo após a decisão erga omnes da Corte. Jurisprudência do STF no sentido de que a retribuição declarada inconstitucional não é de ser devolvida no período de valida-de inquestionada da lei de origem – mas tampouco paga após a declaração de in-constitucionalidade. Recurso Extraordiná-rio provido em parte.” (STF, 2ª Turma, RE 122202-6/MG, Rel. Min. Francisco Rezek, DJ de 08.09.1994)

2. Improvimento dos agravos retidos e da apelação da ANTT e provimento dos re-cursos de apelação das empresas permis-sionárias.

(TRF 4ª R., Apelação/Reexame Necessá-rio nº 2006.70.00.002121-4, 3ª Turma, Des. Fed. Carlos Eduardo Thompson



Flores Lenz, por maioria, vencido o relator, DE 15.06.2011)

O voto vencido foi da lavra do juiz João Pedro Gebran Neto, que mantinha a sentença de procedência na ação civil pública e vo-tava por negar provimento às apelações das empresas permissionárias. Transcrevo trechos desse voto, relativos à divergência (fls. 5981v--5988v, grifei):

3. Do Mérito

3.1 Os bens, negócios e serviços públicos são dirigidos à coletividade e têm seus custos ar-cados pelos cofres públicos. Nada mais óbvio que tais gastos sejam feitos de forma hígida, transparente e com base na legislação vigen-te, garantindo-se o melhor custo-benefício à sociedade.

Este, em síntese, os motivos pelos quais a Constituição Federal de 1988 fez constar ex-pressamente em seu texto a obrigatoriedade de licitação, consistente em procedimento administrativo pelo qual o ente público, no exercício de sua função, abre a todos os in-teressados a possibilidade de formulares suas propostas perante a Administração, segundo regras previamente definidas no competente no instrumento convocatório, de modo a ser contratada a mais vantajosa opção à adminis-tração pública.

Assim prevê o art. 175 da CRFB/1988:

“Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre atra-vés de licitação, a prestação de serviços públicos.

[...]”

O serviço público de transporte rodoviário interestadual de passageiros, de competência exclusiva da União para exploração direta ou mediante autorização, permissão ou conces-são, conforme art. 21, XII, e, da CRFB/1988, não está isento do cumprimento da determi-nação constitucional. Deve observar os di-tames da Lei nº 8.987/1995, que trata dos regimes de concessão e prestação de serviços

públicos do art. 175 da Constituição Federal de 1988.

Explícito competir à União a prestação deste serviço de transporte, diretamente ou indireta-mente, neste caso mediante licitação. Com a criação da ANTT – Agência Nacional de Trans-portes Terrestres pela Lei nº 10.233/2001, coube-lhe formular o procedimento licitatório e a fiscalização dos serviços (ar. 26, I e VII).

Antes da promulgação da Carta da República de 1988, todas as empresas-rés celebraram contrato com a União ou diretamente com o DNIT – Departamento Nacional de Infraes-trutura de Transportes gozando do direito de exploração, com ou sem prazo final fixado, mas em todos os casos sem procedimento li-citatório, o que não era imperativo à época.

A empresa Expresso São Bento Ltda., por exemplo, informa deter autorizações desde 1952, transformada tal licença precária em concessão pelo Decreto nº 68.961/1971, com prazo de 20 anos renovável que, por fim, foi transformada em permissão pelo Decreto nº 90.958/1985 sem prazo final, o que per-maneceu sob os Decretos nºs 92.353/1986 e 96.756/1988. Justamente porque, mesmo após a determinação constitucional, o Estado do Paraná quedou-se inerte.

Depreende-se que todas as empresas, ainda em pleno funcionamento, fruem exploração de patrimônio público sem qualquer sujeição à análise de que seu serviço é efetivamente mais econômico e qualificado comparativa-mente a outras empresas do mercado, ou à aferição do efetivo preenchimento dos requi-sitos legais e constitucionais obrigatórios para prestação de serviço público e auferimento de valores em tal qualidade.

3.2

O Ministério Público Federal ajuizou a pre-sente Ação Civil Pública em face da União, da ANTT e destas diversas empresas com o fito de obter a anulação de todos os contratos das permissionárias de transporte interesta-dual de passageiros sediada no Estado do Paraná celebrados sem a prévia licitação, bem


como determinar ao Ministério dos Transpor-tes e à Agência Nacional de Transportes Ter-restres que realizem os procedimentos licita-tórios, ou, alternativamente, sejam revistos os contratos que não foram aditados para conter a cláusula de improrrogabilidade do prazo de vigência, conforme determina o Decreto nº 2.521/1998.

Não se está a impugnar, em qualquer mo-mento, os atos jurídicos efetivados sob a égi-de de regime constitucional anterior.

Após a vigência da Constituição Federal de 1988, entretanto, as novas concessões/per-missões devem observar seus ditames, ao passo que as concessões/permissões anterio-res estão sujeitas às normas transitórias que, garantindo os direitos adquiridos e os atos jurídicos perfeitos, devem passar a respeitar estritamente a ordem constitucional que sobre elas também se impõe.

O direito adquirido e o ato jurídico perfeito são analisados conjuntamente com os princí-pios da isonomia, da moralidade, da econo-micidade, da publicidade e todos os demais que regem não apenas a Administração Pú-blica, mas a sociedade brasileira como um todo.

Nos termos do art. 175 da CRFB/1988, é obri-gatória licitação para concessão, que deverá ser feita por prazo determinado, garantida a prorrogação dos contratos nos termos de seu parágrafo único.

Assim, a prorrogação é restrita aos contratos oriundos de prévio procedimento licitação, sendo que as empresas que celebraram con-trato sob o império do regime constitucional anterior tem o direito de cumprir o contrato até seu vencimento, sem, entretanto, possuírem o direito de ter o mesmo renovado ou prorroga-do, sob pena de violar aos princípios consti-tucionais que regem a administração pública, bem como a regra específica da matéria.

O Decreto nº 952, de 07 de outubro de 1993, após cinco anos da vigência da CRFB/1988, foi a primeira norma a dispor sobre a outorga de permissão e autorização para exploração

de serviços de transporte rodoviário interesta-dual e internacional de passageiros e, tam-bém, a estabelecer uma transição.

Referida norma, em seu art. 19, estabelece a obrigatoriedade de realização de procedi-mento licitatório para a outorga dos serviços:

Art. 19. A licitação para outorga de per-missão será processada e julgada em es-trita conformidade com os princípios da legalidade, da impessoalidade, da mora-lidade, da publicidade, da igualdade, da probidade administrativa, do julgamen-to por critérios objetivos e vinculação ao instrumento convocatório, bem assim dos que lhe são correlatos.

Também dispôs que tal outorga se daria me-diante contrato de adesão e assim previu seu art. 10:

“Art. 10. O prazo das permissões de que trata este decreto será de quinze anos, po-dendo ser prorrogado por igual período.”

Não há qualquer vício em tais previsões. Aqueles interessados em prestar tais serviços deveriam se sujeitar à licitação e firmar con-trato de adesão.

Viciados, entretanto, foram os atos que ga-rantiram aos permissionários que celebraram contratos anteriores a 1988 sem licitação fir-mar novo contrato de adesão. Assim, ilícita a estipulação do art. 94, do referido decreto, que a guisa de firma disposições finais e tran-sitórias, estabeleceu:

Art. 94. Ficam mantidas, sem caráter de exclusividade, pelo prazo de quinze anos, prorrogável por igual período, as atuais permissões e autorizações, decorrentes de disposições legais e regulamentares ante-riores.

É evidente que esta regra contraria as dispo-sições constitucionais e a própria lei de licita-ções (Lei nº 8666, de 21.06.1993), tornando iníquas as prorrogações feitas ao arrepio da lei.



A Lei nº 8.987/1995, que tratou dos regimes de concessão e permissão, assim dispôs ori-ginalmente:

“Art. 42. As concessões de serviço públi-co outorgadas anteriormente à entrada em vigor desta Lei consideram-se váli-das pelo prazo fixado no contrato ou no ato de outorga, observado o disposto no art. 43 desta Lei. (Vide Lei nº 9.074, de 1995)

§ 1º Vencido o prazo da concessão, o po-der concedente procederá a sua licitação, nos termos desta Lei.

§ 2º As concessões em caráter precário, as que estiverem com prazo vencido e as que estiverem em vigor por prazo indeter-minado, inclusive por força de legislação anterior, permanecerão válidas pelo prazo necessário à realização dos levantamentos e avaliações indispensáveis à organização das licitações que precederão a outorga das concessões que as substituirão, prazo esse que não será inferior a 24 (vinte e quatro) meses.”

Trata-se de determinação legal ao adminis-trador para proceder à licitação quando ve-rificar a existência de concessão precária, vencida ou com prazo indeterminado, perma-necendo a prestadora de serviço em ativida-de exclusivamente pelo tempo suficiente para levantamentos e avaliações indispensáveis à licitação, garantindo-se um prazo mínimo de manutenção dos contratos de 24 meses.

Efetivamente não houve previsão de prazo máximo, porque em realidade o administra-dor deveria realizar imediatamente o proce-dimento licitatório, estando extintas todas as concessões precárias e sem prazo de vi gência.

O prazo mínimo destina-se a garantir aos então detentores de concessões, autorizações ou permissões o direito de se organizarem tanto quanto a cessação dos serviços, bem como para concorrerem nas licitações que se avizinhariam. Também tinha por finalidade conceder determinado prazo para a adminis-tração promover os levantamentos e avalia-

ções necessária à organização das licitações que substituiriam as concessões anteriores.

Por óbvio que a regra acima não pode dar azo a interpretações no sentido da inexistên-cia de prazo ou de que seria possível fixação de prazos irrazoáveis ou intermináveis pror-rogações.

O Decreto nº 2.521/1998 buscou regula-mentar tal dispositivo:

“Art. 98. Em atendimento ao disposto no art. 42 da Lei nº 8.987, de 1995, ficam mantidas, sem caráter de exclusividade, pelo prazo improrrogável de quinze anos contado da data de publicação do De-creto nº 952, de 07.10.1993, as atuais permissões e autorizações decorrentes de disposições legais e regulamentares ante-riores.

Art. 99. Observado o disposto no arti-go anterior, fica reaberto, por trezentos e sessenta dias, contados da publicação deste Decreto, o prazo para assinatura dos contratos de adesão e dos termos de autorização ainda não celebrados com as permissionárias e autorizatárias, cujos serviços estão sendo prestados nos termos do art. 94 do Decreto nº 952, de 1993, conforme permitido pelo art. 42 da Lei nº 8.987, de 1995.

§ 1º Os contratos de adesão e os termos de autorização a que se refere o caput deste artigo, necessariamente deverão prever que sua vigência é pelo prazo im-prorrogável de quinze anos, contado da data de publicação do Decreto nº 952, de 07.10.1993.

§ 2º Serão necessariamente aditados os contratos de adesão e os termos de au-torização em vigor na data de publicação deste Decreto, firmados pelo Ministério dos Transportes após a promulgação da Constituição de 1988, a fim de que as res-pectivas cláusulas de vigência sejam revis-tas, passando a prever o prazo improrro-gável de quinze anos, contado da data de publicação do Decreto nº 952, de 1993.”


Tenho que a estipulação acima transbordou os limites da legislação, na medida em que conferiu prazo de 15 anos de vigência aos contratos, sendo que aqueles firmados após a promulgação da Carta Magna de 1988 não tinham suporte de validade, devendo ser res-cindido desde logo, respeitada sua vigência mínima de 24 meses.

Malgrado a violação da lei e do preceito cons-titucional, o decreto acima referido produziu efeitos, permitindo a lavratura de contratos de adesão para garantir este termo final, de forma que todos os contratos findariam em 2008.

Embora evidente o excesso de prazo garanti-do por norma regulamentar sem licitação, o fato é que a norma nova revogou (de fato) a lei e a regra constitucional. Tal estipulação, por certo, não implica em direito adquirido ou ato jurídico perfeito, porque em evidente contrariedade à previsão constitucional.

A constatação do Ministério Público Federal não se circunscreveu à ausência de licitação no Paraná. Disse respeito também ao fato de que naquele Estado nem todas as prestadoras do serviço público firmaram o próprio con-trato de adesão. Ou seja, quando da propo-situra desta Ação Civil Pública ainda vigiam contratos eternos ou prorrogados ilicitamente.

E nem se alegue, na hipótese, violação aos princípios da boa-fé e da segurança jurídica, porquanto sabedoras as empresas-rés que, desde o advento da nova ordem constitucio-nal, era vedada a prorrogação de contratos firmados anteriormente à vigência da nova Carta Política, sem prévio procedimento lici-tatório. Daí, não ser correta a invocação de tais princípios.

Em verdade, cientes da cogência das regras da indispensabilidade de prévia e necessária licitação para a prestação e exploração dos serviços públicos concedidos, as empresas assumiram o risco de estender os termos do contrato.

3.3

A Lei nº 11.445/2007 alterou a redação do § 1º do art. 42 supratranscrito e ainda lhe acrescentou o § 3º:

Art. 42. As concessões de serviço públi-co outorgadas anteriormente à entrada em vigor desta Lei consideram-se válidas pelo prazo fixado no contrato ou no ato de outorga, observado o disposto no art. 43 desta Lei. (Vide Lei nº 9.074, de 1995)

§ 1º Vencido o prazo mencionado no con-trato ou ato de outorga, o serviço poderá ser prestado por órgão ou entidade do po-der concedente, ou delegado a terceiros, mediante novo contrato. (Redação dada pela Lei nº 11.445, de 2007)

§ 2º As concessões em caráter precário, as que estiverem com prazo vencido e as que estiverem em vigor por prazo indeter-minado, inclusive por força de legislação anterior, permanecerão válidas pelo prazo necessário à realização dos levantamentos e avaliações indispensáveis à organização das licitações que precederão a outorga das concessões que as substituirão, prazo esse que não será inferior a 24 (vinte e quatro) meses.

§ 3º As concessões a que se refere o § 2º deste artigo, inclusive as que não pos suam instrumento que as formalize ou que possuam cláusula que preveja prorro-gação, terão validade máxima até o dia 31 de dezembro de 2010, desde que, até o dia 30 de junho de 2009, tenham sido cumpridas, cumulativamente, as seguintes condições: (Incluído pela Lei nº 11.445, de 2007)

I – levantamento mais amplo e retroativo possível dos elementos físicos constituintes da infraestrutura de bens reversíveis e dos dados financeiros, contábeis e comerciais relativos à prestação dos serviços, em di-mensão necessária e suficiente para a rea-lização do cálculo de eventual indenização relativa aos investimentos ainda não amor-tizados pelas receitas emergentes da con-cessão, observadas as disposições legais e contratuais que regulavam a prestação do serviço ou a ela aplicáveis nos 20 (vinte) anos anteriores ao da publicação desta Lei; (Incluído pela Lei nº 11.445, de 2007)



II – celebração de acordo entre o poder concedente e o concessionário sobre os critérios e a forma de indenização de eventuais créditos remanescentes de inves-timentos ainda não amortizados ou depre-ciados, apurados a partir dos levantamen-tos referidos no inciso I deste parágrafo e auditados por instituição especializada escolhida de comum acordo pelas partes; e (Incluído pela Lei nº 11.445, de 2007)

III – publicação na imprensa oficial de ato formal de autoridade do poder conceden-te, autorizando a prestação precária dos serviços por prazo de até 6 (seis) meses, renovável até 31 de dezembro de 2008, mediante comprovação do cumprimento do disposto nos incisos I e II deste pará-grafo. (Incluído pela Lei nº 11.445, de 2007)

§ 4º Não ocorrendo o acordo previsto no inciso II do § 3º deste artigo, o cálculo da indenização de investimentos será feito com base nos critérios previstos no instru-mento de concessão antes celebrado ou, na omissão deste, por avaliação de seu valor econômico ou reavaliação patrimo-nial, depreciação e amortização de ativos imobilizados definidos pelas legislações fiscais e das sociedades por ações, efetua-da por empresa de auditoria independen-te escolhida de comum acordo pelas par-tes. (Incluído pela Lei nº 11.445, de 2007)

§ 5º No caso do § 4º deste artigo, o pa-gamento de eventual indenização será re-alizado, mediante garantia real, por meio de 4 (quatro) parcelas anuais, iguais e su-cessivas, da parte ainda não amortizada de investimentos e de outras indenizações relacionadas à prestação dos serviços, re-alizados com capital próprio do conces-sionário ou de seu controlador, ou origi-nários de operações de financiamento, ou obtidos mediante emissão de ações, de-bêntures e outros títulos mobiliários, com a primeira parcela paga até o último dia útil do exercício financeiro em que ocorrer a reversão. (Incluído pela Lei nº 11.445, de 2007)

§ 6º Ocorrendo acordo, poderá a inde-nização de que trata o § 5º deste artigo ser paga mediante receitas de novo con-trato que venha a disciplinar a prestação do serviço. (Incluído pela Lei nº 11.445, de 2007)

Art. 43. Ficam extintas todas as conces-sões de serviços públicos outorgadas sem licitação na vigência da Constituição de 1988. (Vide Lei nº 9.074, de 1995)

Parágrafo único. Ficam também extintas todas as concessões outorgadas sem li-citação anteriormente à Constituição de 1988, cujas obras ou serviços não tenham sido iniciados ou que se encontrem para-lisados quando da entrada em vigor desta Lei.

A única exegese possível à norma acima trans-crita é aquela que permita sua conformidade com os princípios constitucionais e com a re-gra do art. 175 acima transcrito.

Assim, com base em interpretação confor-me a constituição, há que se admitir que o art. 42, acima transcrito, ao estipular a pror-rogação de concessões, o fez exclusivamente em relação aos contratos firmados após 1988 e por meio de certame licitatório.

Quanto aos contratos celebrados antes da Constituição Cidadã de 1988, todos acham--se extintos, na forma do art. 43 igualmente transcrito, não produzindo qualquer efeito, em relação a estes contratos, a prorrogação pre-vista no § 3º, inserido pela Lei nº 11.445, de 2007.

Por certo que não é possível fazer-se leitu-ra do dispositivo acima objetivando que, os contratos onde levantamentos para eventuais indenizações ainda não tenham sido feitos, tenham sido restaurados sem licitação por prazo indeterminado. Por óbvio não é este o espírito da lei, apesar de efetivamente buscar insustentável sequência de prorrogações.

A regra acima transcrita somente pode ser in-terpretada em conformidade com a constitui-ção, não sendo possível extrair-lhe conteúdo que confronte com a Carta Magna.


3.4

Neste ponto enfatizo que o pedido desta ação é a anulação dos contratos eivados de vício porque não precedidos de licitação – mesmo depois da previsão constitucional na Carta Po-lítica de 1988 – e, alternativamente, a imple-mentação imediata do procedimento de revi-são nos moldes do Decreto nº 2.521/1998.

Embora tenha havido, após a propositura da presente ação, a superveniência de novas normas, tenho que permanece íntegra a insur-gência do MPF contra as irregularidades, não havendo que se falar em perda do objeto da presente demanda.

Isto se dá porque objeto da ação é muito mais amplo que a mera regularização dos contra-tos precários, bem como porque – como dito acima – a nova lei não teve o condão de con-validar atos administrativos e contratos admi-nistrativos celebrados ao arrepio das leis e da Constituição.

Tal irregularidade, aliás, foi objeto do Pare-cer/ANTT/PRG/MLL nº 502 e da Resolução ANTT nº 1.711/2006, que determinaram a improrrogabilidade dos contratos de permis-são em vigência, posto que todos continuam sendo fruídos por empresas que não se sub-meteram ao procedimento licitatório.

Resta evidente não ter o pleito do MPF perdi-do seu objeto.

3.5

Entretanto, tendo em vista a necessidade de continuidade de prestação do serviço em prol do interesse público – e à míngua de pedido do Ministério Público Federal no tocante à li-minar ou à antecipação dos efeitos da tutela – mantenho a determinação final da sentença de primeiro grau, no sentido de, após o trân-sito em julgado desta ação, ser determinada a imediata suspensão da prestação dos serviços pelas rés.

Ciente a Administração, desde a sentença, agora confirmada por este acórdão, da sua ilícita omissão, deve promover desde logo os atos necessários para uma movimentação ati-

va buscando realizar todos os procedimentos necessários para licitar o serviço no Estado do Paraná, a fim de evitar a sua descontinuidade.

Mantida, da mesma forma, a multa às em-presas que não cessarem os serviços em tal termo final.

Destaque-se, por óbvio, que sendo as rés efe-tivamente aptas a tal prestação, basta sujei-tarem-se ao procedimento licitatório legal e, apresentando proposta interessante à Admi-nistração, passarão a exercer legal e consti-tucionalmente a atividade de transporte inte-restadual de passageiros, de forma que não se está lhes negando o direito, mas apenas determinando sua adequação à CRFB/1988, o que há muito já deveria ter sido feito.

4. Apelo da ANTT

Superadas as preliminares, ressalto o interes-se de agir independente da concordância da ANTT, posto que qualquer resultado efetivo foi informado em décadas de irregularidades. Também destaco a ênfase dada por este voto nas inúmeras normas de transição promulga-das e no respeito ao interesse público quando determinada manutenção do serviço mesmo após sua extinção por lei, o que deverá se dar até o trânsito em julgado desta ação, tudo conforme fundamentação supra, de forma que não prospera afirmação da Agência de que a insurgência do MPF não é prudente. Ora, nada mais prudente do que, estando dentre as incumbências do parquet a defesa da ordem jurídica e dos interesses sociais, postular judicialmente a atuação efetiva dos órgãos competentes.

No ponto em que impugna a sentença quan-to à determinação de que ANTT e União to-mem as medidas necessárias para regularizar a situação e efetivar as licitações, afirma ser necessário especificar quais os atos e prazos devem ser observados para cumprimento da decisão.

Enfatizo, primeiro, que desde 1988 é im-positiva a regularização das empresas que, prestadoras de serviço público, não tenham sido submetidas ao procedimento licitatório.



Desde então, diversas normas pretenderam regular a transição, prorrogando prazos ou fixando termo final. Em 2007 a última lei acerca do assunto foi publicada, quando fi-cou determinada extinção dos contratos em dezembro/2009 se ainda inexistente qual-quer procedimento finalizatório e, existente, coube às partes interessadas e competentes compor a situação até dezembro/2010. Em síntese, por lei inexiste possibilidade de pres-tação de serviço de transporte interestadual de passageiros sem licitação. No mesmo ano em que publicada a última lei (Lei nº 11.455) foi realizada audiência nestes autos (em 21.05.2007), quando o MPF propôs conci-liação mediante fixação de prazo para que ANTT e União realizassem os procedimen-tos licitatórios para as novas permissões. Ou seja, mesmo havendo determinação consti-tucional e leis específicas a serem cumpridas regulando a matéria, houve possibilidade de composição razoável. A ANTT disse que não seria possível pactuar sobre tal prazo, e no-vamente desde então deixou de providenciar qualquer licitação. A sentença que determi-nou a extinção das permissões precárias no momento do trânsito em julgado, momento até o qual as autoridades competentes teriam para providenciar os certames, foi proferida em outubro/2009, e lá se vão mais 18 meses.

Há décadas estão cientes as partes de que uma licitação deveria ser feita. Transitada em julgado esta ação sem que qualquer procedi-mento seja levado a efeito não se pode, de-finitivamente, imputar a sustação do serviço público ao Judiciário.

Nestes autos o MPF não busca qualquer outro ato da União e da ANTT que não exclusiva-mente o cumprimento da lei. O procedimento licitatório está regulado na Lei nº 8.666/1993 e as concessões e permissões estão previstas na Lei nº 8.987/1995.

Entendo desnecessário informar à Administra-ção Pública Federal, no órgão de seu Minis-tério dos Transportes e de sua Agência ANTT, quais são os passos a serem adotados para o cumprimento de suas obrigações legais e

constitucionais. A sentença resta integralmen-te mantida quanto à sua determinação final.

5. Da orientação do Supremo Tribunal Fe-deral.

Como referido na r. sentença recorrida, a matéria foi apreciada, em caso análogo, pelo Supremo Tribunal Federal:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONA-LIDADE – ARTS. 42 E 43 DA LEI COMPLE-MENTAR Nº 94/2002, DO ESTADO DO PARANÁ – DELEGAÇÃO DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS – CONCES-SÃO DE SERVIÇO PÚBLICO – REGULA-ÇÃO E FISCALIZAÇÃO POR AGÊNCIA DE “SERVIÇOS PÚBLICOS DELEGADOS DE INFRAESTRUTURA” – MANUTENÇÃO DE “OUTORGAS VENCIDAS E/OU COM CARÁTER PRECÁRIO” OU QUE ESTIVE-REM EM VIGOR POR PRAZO INDETER-MINADO – VIOLAÇÃO DO DISPOS-TO NOS ARTS. 37, INCISO XXI; E 175, CAPUT E PARÁGRAFO ÚNICO, INCISOS I E IV, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL – 1. O art. 42 da lei complementar estadual afirma a continuidade das delegações de prestação de serviços públicos praticadas ao tempo da instituição da agência, bem assim sua competência para regulá-las e fiscalizá-las. Preservação da continuidade da prestação dos serviços públicos. Hipó-tese de não violação de preceitos consti-tucionais. 2. O art. 43, acrescentado à LC 94 pela LC 95, autoriza a manutenção, até 2.008, de “outorgas vencidas, com caráter precário” ou que estiverem em vigor com prazo indeterminado. Permite, ainda que essa prestação se dê em condi-ções irregulares, a manutenção do vínculo estabelecido entre as empresas que atual-mente a ela prestam serviços públicos e a Administração estadual. Aponta como fundamento das prorrogações o § 2º do art. 42 da Lei federal nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995. Sucede que a repro-dução do texto da lei federal, mesmo que fiel, não afasta a afronta à Constituição do Brasil. 3. O texto do art. 43 da LC 94 coli-de com o preceito veiculado pelo art. 175,


caput, da CB/1988 – “[i]ncumbe ao poder público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos”. 4. Não há respal-do constitucional que justifique a prorro-gação desses atos administrativos além do prazo razoável para a realização dos devidos procedimentos licitatórios. Segu-rança jurídica não pode ser confundida com conservação do ilícito. 5. Ação dire-ta julgada parcialmente procedente para declarar inconstitucional o art. 43 da LC 94/2002 do Estado do Paraná. (ADIn 3.521-5/PR, relatada pelo Ministro Eros Grau, DJU 16.03.2007)

O voto do relator não deixa qualquer dúvida sobre a controvérsia:

“O texto da Constituição do Brasil é claro: ‘incumbe ao poder público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a pres-tação de serviços públicos’ [art. 175, caput]. Não obstante, a lei paranaense permite que o vínculo que relaciona as empresas que atual-mente prestam serviços públicos com a Ad-ministração estadual seja mantido, ainda que essa prestação se dê em condições irregula-res. As permissões ou autorizações exauridas devem ser extintas e as irregulares revogadas. Poder-se-ia dizer que o preceito busca garan-tir a segurança jurídica e a continuidade do serviço público. Mas não há respaldo cons-titucional que justifique a prorrogação desses atos administrativos além do prazo razoável para a realização dos devidos procedimentos licitatórios. Segurança jurídica não pode ser confundida com conservação do ilícito. Não é para tanto que ela se presta.”

Por derradeiro, transcrevo passagem do i. Juiz Federal prolator da sentença, que analisando os contratos, sua duração e consequências, apontou acertadamente:

“Violada a Constituição, a anulação dos contratos, conforme pedido inicial, é me-dida de rigor. Acrescento que as empresas de transporte vêm há muito se benefician-

do (e lucrando) com esta inconstitucional prorrogação de contratos, monopolizando linhas de transporte de passageiros, sem se submeter à concorrência pública, pelo que não podem, agora, reclamar inde-nização ou alegar violação ao equilíbrio econômico-financeiro dos contratos.”

Noutra passagem, com a mesma proprieda-de, restou destacado na decisão recorrida:

“Em outras palavras: as empresas trans-portadoras requeridas vêm mantendo a prestação dos serviços públicos de trans-porte interestadual de passageiros, desde antes de 05.10.1988, através da prorro-gação de seus contratos originais, sem te-rem sido submetidas à concorrência públi-ca de suas linhas, conforme imperativo do art. 175 da Constituição.

A última investida contra a Constitui-ção veio através da Lei nº 11.445, de 05.01.2007, alterando os parágrafos do art. 42 da Lei nº 8.987/1995, conforme segue:

[...]

Justamente o parágrafo primeiro do art. 42 que impunha, peremptoriamente, o dever de licitar, após vencido o prazo da concessão, foi revogado.

Não há, realmente, como socorrer as con-cessões/permissões outorgadas em favor das empresas-rés, pois a sua contínua prorrogação, por prazos que refogem à razoabilidade, sem prévia licitação, ofen-de diretamente o art. 175 da Constituição, além de ferir de morte os princípios cons-titucionais da isonomia e da moralidade pública.”

6. Outros precedentes jurisprudências.

A jurisprudência do Supremo Tribunal Fede-ral, do Superior Tribunal de Justiça e dos Tri-bunais Regionais Federal firmou-se no senti-do da inexistência de direito à exploração do serviço de transporte interestadual de passa-geiros sem a devida autorização dada pelo Poder Público, na forma do art. 21, XII, e, e



art. 175, ambos da Constituição Fede-ral/1988.

Analisando pedidos de prorrogação dos atuais contratos, entendeu-se não ser possível ao poder Judiciário substituir à Administração na autorização ou concessão, pois se trata de prerrogativa exclusiva da Administração.

Neste sentido:

AGRAVO REGIMENTAL – SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DE TUTELA ANTECIPADA – ARTS. 4º, CAPUT, DA LEI Nº 8.437/1992 E 1º DA LEI Nº 9.494/1997 – PRESTAÇÃO DO SERVIÇO DE TRANSPORTE RODOVIÁRIO INTERESTADUAL DE PASSAGEIROS – LICITA-ÇÃO – ARTS. 21, XII, E, E 175 DA CONS-TITUIÇÃO DA REPÚBLICA – DEMONSTRA-ÇÃO DOS REQUISITOS OBJETIVOS PARA O DEFERIMENTO DA SUSPENSÃO DA EXECU-ÇÃO DO ACÓRDÃO – LESÕES ÀS ORDENS JURÍDICA, ADMINISTRATIVA E À ECONO-MIA PÚBLICA – JUÍZO MÍNIMO DE DELIBA-ÇÃO – EFEITO MULTIPLICADOR

1. A jurisprudência pacificada do Supremo Tri-bunal Federal permite o proferimento de um juízo mínimo de delibação, no que concerne ao mérito objeto do processo principal, quan-do da análise do pedido de suspensão de decisão (SS 846-AgR/DF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 29.05.1996; SS 1.272-AgR, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 18.05.2001, dentre outros).

2. Demonstração dos requisitos objetivos para o deferimento de suspensão da execução de acórdão: lesão à ordem pública, tendo em vista o contido nos arts. 21, XII, e, e 175 da Constituição da República. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido da impossibilidade da prestação de serviços de transporte interestadual de passageiros a tí-tulo precário, sem a observância do procedi-mento licitatório. Lesão à ordem administrati-va: afastamento da Administração do legítimo juízo discricionário de conveniência e oportu-nidade na fixação de trecho a ser explorado diretamente ou mediante autorização, con-cessão ou permissão, do serviço de transporte rodoviário interestadual de passageiros.

3. Não ocorrência, no caso, de utilização do pedido de suspensão dos efeitos de deci-são como recurso, até porque a decisão ora agravada, com fundamento no art. 4º, caput, da Lei nº 8.437/1992, c/c o art. 1º da Lei nº 9.494/1997, apenas suspende a execução do acórdão em apreço, certo que o mérito da ação principal poderá, ao final, ser favorável à agravante e, portanto, transitar em julgado.

4. Agravo regimental improvido.

(STA 73 AgR, Relator(a): Min. Ellen Gracie, Tribunal Pleno, Julgado em 17.03.2008, DJe-078, Divulg. 30.04.2008, Public. 02.05.2008, Ement. vol. 02317-01, p. 00001)

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – TRANSPORTE INTERESTADUAL DE PASSA-GEIROS – EXPLORAÇÃO PELA UNIÃO – OU-TORGA DO SERVIÇO MEDIANTE CONCES-SÃO OU PERMISSÃO – COMPETÊNCIA DA ADMINISTRAÇÃO

1. Não pode o Poder Judiciário substituir a Administração para autorizar, conceder ou permitir, ainda que em caráter precário, a exploração de serviço de transporte coletivo interestadual, em face da demora do Poder Executivo em decidir pleito administrativo so-bre a questão. Precedentes.

2. Recurso especial provido.

(REsp 408.825/CE, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Segunda Turma, Julgado em 27.06.2006, DJ 02.08.2006, p. 230)

AÇÃO CAUTELAR – LINHA DE TRANSPORTE RODOVIÁRIO INTERESTADUAL DE PASSA-GEIROS – LIMINAR – AUSÊNCIA DOS PRES-SUPOSTOS – IMPOSSIBILIDADE – CONSTI-TUIÇÃO FEDERAL, ART. 21, XXI, E – SÚMULA Nº 39 DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1ª REGIÃO

1. Competindo à União Federal, nos termos do art. 21, XXI, e, da Constituição Federal, ex-plorar, diretamente ou mediante autorização, permissão ou concessão, serviços de trans-porte rodoviário interestadual de passageiros, o exercício dessa atividade não autoriza a ou-torga de cautelar e, muito menos, de liminar


para ativá-la até solução final da demanda envolvendo sua titularidade.

2. Incabível a concessão de liminar em Ação Cautelar quando ausentes os pressupostos desta.

3. “É defeso ao Poder Judiciário, substituir-se à Administração para autorizar, conceder ou permitir a exploração de serviço de transporte rodoviário interestadual. (Constituição Fede-ral, art. 21, XII, e).” (TRF 1ª R., Súmula nº 39):

4. Improvimento do agravo de instrumento.

(TRF 4ª R., Ag 2002.04.01.057366-2, 3ª T., Rel. Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, DJ 28.05.2003)

ADMINISTRATIVO – TRANSPORTE COLETI-VO RODOVIÁRIO INTERESTADUAL – AUTO-RIZAÇÃO DO PODER CONCEDENTE – IN-TERESSE PÚBLICO

1. O transporte rodoviário coletivo de passa-geiros constitui serviço público que à União compete explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, confor-me conveniência e necessidade, nos termos do art. 21, XII, e, e 175, ambos da CF/1988.

2. A implantação de linha nova, ou qualquer outra alteração de linha ou serviço prestado por empresa de ônibus será, sempre, median-te licitação. A outorga, sem licitação pública, de permissão para prestação de serviço de transporte rodoviário interestadual de passa-geiros à empresa recorrente, ainda que pro-visoriamente ou meramente tolerando uma continuidade informal já existente, é inadmis-sível frente ao ordenamento jurídico.

3. Ao Poder Judiciário não é facultado intervir no mérito do ato administrativo, pois a aná-lise da conveniência e oportunidade de rea-lização de concorrência pública no setor de permissões, é prerrogativa exclusiva da Admi-nistração, cabendo somente a ela a análise do momento certo de promover a licitação, ainda que haja pedido formulado nesse sen-tido desde 2003.

(TRF, AC 2006.71.00.000657-4, Terceira Turma, Relatora Ingrid Schroder Sliwka, DE 30.07.2008)

6. Prequestionamento

Conforme ampla fundamentação supra, res-peitados os princípios e as normas constitu-cionais, vez que não é outra a pretensão mi-nisterial que não dar efetividade à previsão de licitação de serviços públicos. Da mesma forma, observadas as normas sucessivas rela-tivas às permissões anteriores à CRFB/1988, afastadas as preliminares, as alegações de prescrição e decadência, e decidida a ques-tão em seu mérito, desnecessário ao julgador indicar todos os dispositivos que lastreiam seu entendimento, quando de forma explícita e motivada exara sua posição.

7. Ante o exposto, voto por negar provimento aos agravos retidos e .aos recurso de apela-ção, nos termos do voto supra.

Portanto, esta é a divergência.

3 do mÉrIto

A controvérsia em julgamento consiste em decidir pela prevalência de uma das duas posições adotadas no julgamento da ape-lação.

Ou prevalece o voto minoritário do Juiz Gebran, que mantém a sentença e julga pro-cedente a ação civil pública para determinar, a partir do trânsito em julgado, o cancelamento das linhas de transporte interestadual que não tenham sido concedidas mediante prévia lici-tação.

Ou é mantido o voto-condutor dos De-sembargadores Thompson e Fernando, que reformam a sentença e julgam improcedente a ação para permitir às respectivas permissioná-rias, face aos princípios da segurança jurídica e da boa-fé, continuarem explorando o ser-viço até a realização da licitação prevista no art. 175 da Constituição.

Muito embora substanciais os funda-mentos desenvolvidos nos votos da douta maioria, com a devida vênia entendo deva acolher nestes embargos infringentes o enten-



dimento adotado no voto minoritário, dando provimento aos embargos infringentes e resta-belecendo a sentença de procedência da ação civil pública.

Os motivos do meu convencimento são aqueles constantes do voto minoritário, que peço licença para adotar como razões de decidir, os quais inclusive já foram transcritos neste voto. Acrescento apenas as considera-ções de minha lavra que seguem, feitas a par-tir dos argumentos deduzidos pelas partes em suas razões e contrarrazões nestes embargos infringentes:

a) Necessidade de licitação sempre:

Como já decidido em outra ocasião por este Tribunal (4ª Turma, Agravo de Instrumento nº 5003308-53.2013.404.0000), é incabível a prorrogação do prazo de validade de con-trato de concessão ou de permissão de serviço público sem a respectiva licitação, tendo em vista o disposto no art. 175 da Constituição e no art. 1º, II e IV da Lei nº 8.987/1995, que estabelecem de forma cogente que:

Art. 175 (da Constituição). Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

Art. 2º (da Lei nº 8.987/1995). Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se:

[...]

II – concessão de serviço público: a dele-gação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na moda-lidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado;

[...]

IV – permissão de serviço público: a de-legação, a título precário, mediante lici-tação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa físi-

ca ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por conta e risco.

Peço licença aqui, inclusive, para repetir a norma posta no art. 175 da Constituição, que não estabelece apenas a exigência da li-citação, mas ainda faz algo que não é usual no Texto Constitucional: utiliza um advérbio forte como é o “sempre”, que significa “na totalidade do tempo; eternamente, perpetu-amente; [...] a cada instante, sem exceção; constantemente, continuamente; [...] em todo caso, de qualquer maneira, invariavelmente” (Instituto Antônio Houaiss, Grande Dicionário Houaiss da Língua Portuguesa, Rio de Janeiro, Editora Objetiva, 2008, p. 2544).

Portanto, a Constituição não diz “atra-vés de licitação”, mas diz “sempre através de licitação”. Um texto legal não tem palavras inúteis. A Constituição da República deve ser interpretada de forma a que não se perca ne-nhuma gota do precioso líquido constituinte que dá conformação ao Estado, aos direitos e aos deveres daqueles que vivem na República Federativa do Brasil. Portanto, não pode este julgador desconsiderar o advérbio “sempre” que qualifica a exigência de licitação trazida como requisito para o regime de concessão e de permissão de serviços públicos. Portanto, aquele “sempre” deve ser entendido como di-zendo “sempre”, isto é, “em todo o caso, de qualquer maneira, sem exceção”.

Então não vejo outra leitura possível para essas normas constitucionais e legais que reconhecer que as concessões e permissões para prestação de serviços públicos devem ser decididas “sempre através de licitação”, sem exceções ou ressalvas. Não é possível abrir ressalvas ou admitir exceções para que as per-missões de serviços públicos continuassem a ser exploradas sem que tivessem sido outorga-das mediante prévia licitação, tal como previs-to no Texto Constitucional.

Além disso, não apenas o início da con-cessão ou da permissão depende de licitação, mas também o encerramento da prestação do


serviço público naquela modalidade se dá nos termos estabelecidos no edital da licitação. Não pode ser prorrogado indefinidamente, para burlar o prévio processo licitatório que a Constituição exige, e muito menos pode ser prorrogado quando essa concessão ou per-missão não foi precedida da necessária lici-tação.

Portanto, nenhum prestador de serviço público, concessionário ou permissionário, tem direito de continuar explorando o serviço além daquele período coberto pelo contrato administrativo e previsto pelo edital da lici-tação.

Aqui novamente transcrevo trechos do voto minoritário do juiz João Pedro Gebran Neto, que esclarecem os motivos pelos quais foi feita essa opção constitucional e me con-vencem que não há outra escolha possível em se tratando de permissão ou concessão de ser-viços públicos:

Os bens, negócios e serviços públicos são di-rigidos à coletividade e têm seus custos arca-dos pelos cofres públicos. Nada mais óbvio que tais gastos sejam feitos de forma hígida, transparente e com base na legislação vigen-te, garantindo-se o melhor custo-benefício à sociedade.

Este, em síntese, os motivos pelos quais a Constituição Federal de 1988 fez constar ex-pressamente em seu texto a obrigatoriedade de licitação, consistente em procedimento administrativo pelo qual o ente público, no exercício de sua função, abre a todos os in-teressados a possibilidade de formulares suas propostas perante a Administração, segundo regras previamente definidas no competente no instrumento convocatório, de modo a ser contratada a mais vantajosa opção à admi-nistração pública.

Também não me parece possível preten-der encontrar espaço para burlar a exigência constitucional de licitação sob argumento de que o inciso I do parágrafo único do art. 175 da Constituição permite que a lei disponha so-

bre a possibilidade e o regime de prorrogação das concessões e permissões.

É que essa margem constitucional dada à legislação ordinária para tratar da prorroga-ção dos contratos de permissão e de conces-são não pode contrariar o requisito explícito de que essas concessões e permissões devem sempre se dar mediante licitação.

Logo, a lei não pode prorrogar uma permissão que não tenha sido precedida de licitação, ainda que essa permissão tivesse sido deferida no regime constitucional ante-rior, quando não era exigida a licitação com a amplitude que passou a constar do novo texto constitucional.

O voto minoritário do Juiz Gebran também deu conta dessas questões, inclu-sive fazendo exame dos arts. 42 e 43 da Lei nº 8.987/1995, transcrevendo e adotando como razão de decidir os seguintes trechos:

A única exegese possível à norma aci-ma transcrita [refere-se ao art. 42 da Lei nº 8.987/1995 é aquela que permita sua conformidade com os princípios constitucio-nais e com a regra do art. 175 acima trans-crito.

Assim, com base em interpretação confor-me a constituição, há que se admitir que o art. 42, acima transcrito, ao estipular a pror-rogação de concessões, o fez exclusivamente em relação aos contratos firmados após 1988 e por meio de certame licitatório.

Quanto aos contratos celebrados antes da Constituição Cidadã de 1988, todos acham--se extintos, na forma do art. 43 igualmente transcrito, não produzindo qualquer efeito, em relação a estes contratos, a prorrogação prevista no § 3º, inserido pela Lei nº 11.445, de 2007.

Por certo que não é possível fazer-se leitu-ra do dispositivo acima objetivando que, os contratos onde levantamentos para eventuais indenizações ainda não tenham sido feitos, tenham sido restaurados sem licitação por



prazo indeterminado. Por óbvio não é este o espírito da lei, apesar de efetivamente buscar insustentável sequência de prorrogações.

A regra acima transcrita somente pode ser in-terpretada em conformidade com a Constitui-ção, não sendo possível extrair-lhe conteúdo que confronte com a Carta Magna.

b) Insuficiência da segurança jurídica e da boa-fé:

Também não me parece fosse caso de recorrer aos princípios da segurança jurídica e da boa-fé para justificar a manutenção das permissões outorgadas sem a prévia licitação que a Constituição exigia.

É que as exigências de segurança jurídi-ca não autorizam a convalidação de atos que não mais sejam lícitos na vigência da nova ordem constitucional, ainda mais quando se passou tanto tempo sem adoção de providên-cias pelos órgãos competentes para retomar o caminho constitucionalmente previsto para as permissões de serviços públicos. A passa-gem do tempo não pode transformar em lícito o que pela Constituição é ilícito. Ao contrário, quanto mais tempo passa, mais ilícito se torna o desrespeito ao Texto Constitucional expresso (“sempre através de licitação”).

Além disso, não se está diante de ato discricionário para o administrador público. Ao contrário, trata-se de ato vinculado, cuja exigência de “prévia licitação” está explicitada no Texto Constitucional de forma expressa e inequívoca. Portanto, não fica qualquer mar-gem de discrição ao administrador para esco-lher qual é o melhor momento para alterar ou prorrogar os contratos em curso depois da vi-gência da Constituição, ainda mais quando o requisito é posto em termos categóricos: “sem-pre através de licitação”.

Ainda que se pudesse dizer que pudesse haver discrição para o administrador quanto à escolha do melhor momento para adequar as permissões vigentes às novas exigências cons-titucionais, não parece mais possível que isso aconteça no caso concreto: o texto constitucio-nal é de 1988 e já se comemoram 25 anos de

sua vigência. A Constituição, portanto, não é mais nova e se impõe à Administração Pública que se esforce por fazer efetivas as exigências e os mandamentos já vigentes há 25 anos. Re-almente, passado um quarto de século desde a promulgação da Constituição de 1988 fica difícil sustentar que ainda precisem os órgãos e agentes públicos mais tempo para se ade-quarem às novas exigências constitucionais. Já houve tempo mais que suficiente para que as licitações fossem convocadas e realizadas. Se isso não foi feito, não se pode dizer que a transição tivesse convalidado as situações irre-gulares e muito menos que as tivesse transfor-mado em atos regulares. O que há 25 anos passou a ser ilícito (permissão sem licitação) não se convalida porque tenham passados 25 anos.

Também se afastam as alegações de presença de boa-fé ou de ausência de má-fé por parte dos permissionários. Aqui é irrele-vante que os permissionários estivessem de boa-fé porque ainda que estivessem de boa--fé não teriam direito a continuar explorando o serviço que lhes foi outorgado sem licitação. Como se trata de coisa pública (permissão de serviço público), não importa se o administra-do estava ou não de boa-fé, porque as von-tades dos particulares e dos administradores não geram direitos como se na esfera privada estivéssemos. A coisa é pública e o tratamento é distinto, dependendo da estrita legalidade. Aqui acontece algo semelhante à usucapião de bens públicos: não importa se o possuidor está com boa ou má-fé, porque não tem direi-to a adquirir a propriedade da coisa pública, ainda que ocupe o imóvel por muitos anos. Os fatos não geram direitos, senão a partir do que a lei prevê. Portanto, se a lei diz que a permissão se dá “sempre através de licitação”, não importa se o administrado estava de boa ou má-fé, porque isso não lhe assegura direito à convalidação daquela situação.

c) Insuficiência da passagem do tempo:

Também não há ato jurídico perfeito nem direito adquirido que permitissem aos


permissionários continuarem explorando os serviços, depois de vencidos os prazos dos contratos que vinham explorando, já na vigên-cia da nova ordem constitucional.

É que a Constituição falou em “sempre através de licitação”, e não ressalvou nenhum direito adquirido a continuar sendo explorado um serviço que não tivesse sido atribuído me-diante prévia licitação ao permissionário.

Aqui se afasta a alegação de decadên-cia do direito da administração adotar as pro-vidências para regularização das permissões (art. 54 da Lei nº 9.784/1998), porque uma inconstitucionalidade flagrante não se conva-lida nem se transforma em direito apenas pela passagem de tempo sem que os órgãos res-ponsáveis tivessem adotado as providências cabíveis.

Não há se falar em decadência, portan-to, porque não importa que tivesse passado mais de cinco anos desde a edição de decretos regulamentares ou desde atos administrativos que prorrogaram, sem licitação, as permissões vigentes na época da promulgação da Consti-tuição em 1988.

d) Impossibilidade de prorrogações inconstitucionais:

Também não se alegue que o art. 94 do Decreto nº 952/1993 manteve as permissões por mais 15 anos, e ainda autorizou que fos-sem prorrogadas por mais 15 anos.

A redação desse art. 94 do Decreto nº 952/1993 é singela: “ficam mantidas, sem caráter de exclusividade, pelo prazo de quinze anos, prorrogável por igual período, as atuais permissões e autorizações, decorrentes de dis-posições legais e regulamentares anteriores”.

Essa norma não poderia conceder nem prorrogar aquilo que não atendia o disposto no art. 175 da Constituição Federal vigente. Se não havia licitação, não poderia haver permissão nem prorrogação de permissão. O ato não produz efeitos porque não podia

prorrogar o que não tinha sido ressalvado pelo art. 175 da Constituição Federal.

A previsão contida no parágrafo único do art. 175 da Constituição apenas estabele-ce que “a lei disporá sobre: I – o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e resci-são da concessão ou permissão”, entre outras questões. Não permite que sejam prorrogados contratos nem ampliadas permissões, nem as dispensa de prévia licitação. Diz apenas que a lei disporá sobre o caráter especial desses contratos e do caráter especial de sua pror-rogação. Não diz que a lei poderá dispor da prorrogação das permissões que não preen-cham os requisitos constitucionais.

O princípio da impessoalidade conti-nua sendo regra absoluta em termos de per-missões de serviços públicos, que não admite exceções nem foi ressalvada ou excepcionada pelas normas constitucionais. Se a impesso-alidade é regra absoluta (porque a licitação é “sempre” exigida), não podem os Decretos nºs 952/1993 e 2.521/1998 estabelecerem a manutenção ou a prorrogação de permissões que não foram precedidos de licitação, como exigido pelo novo Texto Constitucional.

Ainda, a Medida Provisória nº 579/2012 não se aplica aos contratos e às permissões discutidas nesta ação civil pública porque são questões distintas, que não se confundem. Essa medida provisória “dispõe sobre as con-cessões de geração, transmissão e distribuição de energia elétrica, sobre a redução dos en-cargos setoriais, sobre a modicidade tarifária, e dá outras providências”. As prorrogações que permite esta medida provisória não se aplicam às permissões de transporte rodoviá-rio interestadual, já que são questões distintas, submetidas a regramentos distintos.

e) Possibilidade do controle jurisdicional:

Além disso, o art. 5º, XXXV da Consti-tuição estabelece que “a lei não excluirá da



apreciação do Poder Judiciário lesão ou ame-aça a direito”, o que permite sejam debatidas e controladas na via jurisdicional as questões discutidas.

No caso concreto, como autor desta ação, o Ministério Público Federal defende di-reito de toda a sociedade. Pretende que o ser-viço público de transporte de passageiros seja exercido apenas por aqueles permissionários que preencham os requisitos constitucionais e legais, dentre os quais está a existência de lici-tação para escolha do permissionário.

Alegando que esse direito (previsto no art. 175 da Constituição) foi violado, ou autor pede providências contra os réus. Esses réus não são apenas as empresas permissionárias (que se beneficiam da exploração do serviço ao arrepio da Constituição e sem licitação), mas também o poder público (que se omitiu e continua se omitindo na adoção das providên-cias necessárias para regularizar as permissões e submetê-las ao regime da prévia licitação).

Portanto, parece que as providências que o autor formula contra os réus são per-feitamente passíveis de serem examinadas em juízo e, eventualmente, deferidas caso o Judi-ciário entenda ter havido violação ao direito invocado na ação, como foi reconhecido pela sentença e pelo voto minoritário. A ação cobra providências para fazer valer o direito do art. 175 da Constituição, já que passados 25 anos desde sua vigência sem que ele se tornasse efetivo. O Judiciário pode ordenar as provi-dências para corrigir aquela lesão a direito, se assim entender, sendo possível, portanto, o ajuizamento dessa ação civil pública e o de-ferimento de providências jurisdicionais contra os réus, permissionários e poder público.

f) Solução da sentença para o risco à continuidade do serviço:

Por fim, quanto ao argumento de que haveria risco para a continuidade do serviço se fosse julgada procedente a ação civil pú-blica ou se fossem canceladas as permissões

impugnadas, parece que a solução dada pela sentença é satisfatória e afasta quaisquer ris-cos que pudessem existir.

Aliás, passados 25 anos desde a vigên-cia da Constituição Federal de 1988, não parece mais possível qualquer temor de risco à continuidade do serviço pelo cumprimento da norma constitucional. É que um quarto de século parece tempo mais do que suficiente para que as providências necessárias fossem adotadas, os contratos regularizados e, prin-cipalmente, as licitações fossem convocadas e realizadas.

Seja como for, a solução da sentença é bastante razoável e evita qualquer risco à continuidade do serviço público explorado por algumas permissionárias de transporte inte-restadual de passageiros. Sobre isso, dispôs a sentença (fls. 5080, grifei):

Para efetivar esse comando sentencial, deci-do que, na data do trânsito em julgado desta sentença, as empresas-rés não mais poderão operar as linhas objeto dos contratos realiza-dos sem licitação, devendo a ANTT e a União adotarem as providências necessárias para a licitação dessas linhas, dentro do prazo ade-quado para que, por ocasião do trânsito em julgado, não haja interrupção na prestação dos serviços.

A sentença é datada de 23 de setembro de 2008 (fl. 5080). Ou seja, há 25 anos, em 1988, a Constituição estabelecia que não há permissão sem prévia licitação. Há 5 anos, em 2008, a sentença determinava que a União e a ANTT adotassem providências futuras para que, em tempo hábil (que ainda não aconte-ceu), não houvesse continuidade na presta-ção do serviço. Passaram-se cinco anos. Este recurso de embargos infringentes está sendo julgado. Haverá ainda possibilidade de outros recursos, que retardarão o trânsito em julgado. E somente quando houver trânsito em julgado é que a sentença será plenamente exequível, o que afasta qualquer risco de prejuízo à conti-nuidade do serviço.


Enquanto não houver o trânsito em jul-gado, há tempo suficiente para que o Poder Público adote as providências que lhe cabem, derivadas do próprio texto constitucional de 1988, para realizar as licitações e estabele-cer quem serão os permissionários do serviço público de transporte interestadual de passa-geiros.

Não há risco de descontinuidade do serviço, da forma como a questão foi tratada na sentença e estou propondo seja confirma-da nesse voto, não havendo motivo para não deferir o que está sendo pedido na ação civil pública e foi bem resolvido pela sentença.

Só há risco de descontinuidade do servi-ço se os réus (permissionários e Poder Público) insistirem em manter a situação atual, ao arre-pio da Constituição Federal e sem realizar as licitações necessárias. Mas então a responsa-bilidade não será do Texto Constitucional nem da necessidade de licitação, mas tão-somente da inércia e omissão do Poder Público em adotar as providências que lhe cabem, o que não pode agora, quando ainda sequer houve o trânsito em julgado, servir para justificar a improcedência da ação civil pública.

4 dISPoSItIvo

Ante o exposto, voto por dar provimento aos embargos infringentes do Ministério Públi-co Federal, fazendo prevalecer o voto mino-ritário da Turma e restabelecendo a sentença que julgou procedente a ação civil pública, nos termos da fundamentação.

É o voto.

Desembargador Federal Cândido Alfredo Silva Leal Junior Relator

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 10.10.2013, na sequência 24, disponibilizada no DE de 25.09.2013, da qual foi intimado(a) União Federal, o Ministé-rio Público Federal e as demais Procuradorias Federais.

Certifico que o(a) 2ª Seção, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte de-cisão:

A seção, por unanimidade, decidiu dar pro-vimento aos embargos infringentes. ausen-te, ocasionalmente, o Des. Federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz.

Relator Acórdão: Des. Fed. Candido Alfredo Silva Leal Junior

Votante(s): Des. Fed. Candido Alfredo Silva Leal Junior Desª Fed. Vivian Josete Pantaleão Caminha Desª Fed. Marga Inge Barth Tessler Des. Fed. Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz Des. Fed. Luís Alberto D’Azevedo Aurvalle Des. Fed. Fernando Quadros da Silva

Claudia Tonetto Picarelli Diretora Substituta de Secretaria

165



1846Gabinete do Desembargador Federal Rogério Fialho Moreira

AGTR 133820-CE 0007162-16.2013.4.05.0000

Agrte.: Braslimp – Transportes Especializados Ltda.

Adv./Proc.: Pedro Jorge Medeiros e outros

Agrdo.: Bacen – Banco Central do Brasil

Agrdo.: ECO+ Serviços Ambientais e Imobiliária Ltda. – EPP

Adv./Proc.: Sem Advogado/Procurador

Relator: Desembargador Federal Bruno Teixeira de Paiva (Convocado)

ementa1. Agravo de instrumento, com pedido de antecipação da tutela recursal, interposto por Braslimp Transportes Especializados Ltda. contra decisão do Juízo da 8ª Vara Federal da Seção Judiciária do Ceará, que indeferiu pedido de liminar em mandado de segurança (Processo nº 0009375-42.2013.4.05.8100) objetivando a suspensão da decisão que habilitou e classificou a empresa ECO+ Serviços Ambientais e Imo-biliários Ltda. – EPP, no Pregão Eletrônico ADFOR nº 55/2013. O objeto do referido pregão é a prestação de serviços de coleta, transporte, descarregamento de lixo e recolocação de contêiner coletado no estacionamento externo do edifício sede do Banco Central do Brasil em Fortaleza/CE.

2. Pedido de antecipação da tutela recursal deferido pelo então Relator Convocado por entender que o registro do atestado de capacidade técnica constitui exigência evidente do próprio texto legal, de modo que a habilitação da empresa vencedora no certame restou viciada em face da aceitação de atestado que não atende a exi-gência legal.

3. Noticia trazida aos autos pela autarquia agravada, confirmada mediante consulta ao Diário Oficial da União e à página do Bacen na Internet, dando conta de que, não tendo a empresa agravante obtido êxito na obtenção da liminar no mandado de segurança, o objeto da licitação terminou sendo adjudicado à empresa que se sagrou vencedora na licitação, já tendo sido inclusive formalizado o Contrato Admi-nistrativo nº 51256/2013, datado de 26.07.2013, com publicação de seu extrato no Diário Oficial da União de 30.07.2013.

4. Constatação de que a assinatura do contrato e sua publicação na imprensa oficial ocorreram antes mesmo da decisão proferida pelo eminente Desembargador Fede-ral Convocado, em 01.08.2013, concedendo a antecipação da tutela recursal para


suspender os efeitos da habilitação, da contratação e de todos os atos posteriores a estes, inclusive eventual contratação.

5. Situação fática contemplada na jurisprudência deste Tribunal e da Segunda Turma do STJ, no sentido de que a adjudicação do objeto licitado à empresa tida por vence-dora ocasiona a perda superveniente do objeto do mandado de segurança que discu-te a validade de ato praticado durante as fases do procedimento licitatório (Processo: 00169915520104058300, AC527500/PE, Relator: Desembargador Federal Edílson Nobre, Quarta Turma, Julgamento: 28.08.2012, Publicação: DJe 04.09.2012, p. 345; Processo: 200880000052030, AC485202/AL, Relator: Desembargador Federal Manoel Erhardt, Primeira Turma, Julgamento: 15.03.2012, Publicação: DJe 22.03.2012, p. 313; AgRg no AREsp 260.731/PR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, Julga-do em 02.04.2013, DJe 09.04.2013; REsp 1233816/AM, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, Julgado em 05.02.2013, DJe 19.02.2013).

6. Agravo de instrumento improvido com fundamento na perda superveniente do objeto do mandado de segurança, em face da adjudicação do objeto licitado à empresa vencedora.

acÓrdãoVistos, etc.

Decide a Quarta Turma do Tribunal Re-gional Federal da 5ª Região, à unanimidade, negar provimento ao agravo, nos termos do voto do relator, na forma do relatório e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Recife, 22 de outubro de 2013.

Des. Fed. Bruno Teixeira de Paiva Relator Convocado

reLatÓrIoTrata-se de agravo de instrumento, com

pedido de antecipação da tutela recursal, inter-posto por Braslimp Transportes Especializados Ltda. contra decisão do Juízo da 8ª Vara Fede-ral da Seção Judiciária do Ceará, que indeferiu pedido de liminar em mandado de segurança (Processo nº 0009375-42.2013.4.05.8100) objetivando a suspensão da decisão que ha-bilitou e classificou a empresa ECO+ Serviços

Ambientais e Imobiliários Ltda. – EPP, no Pre-gão Eletrônico ADFOR nº 55/2013. O objeto do referido pregão é a prestação de serviços de coleta, transporte, descarregamento de lixo e recolocação de contêiner coletado no esta-cionamento externo do edifício-sede do Banco Central do Brasil em Fortaleza/CE.

Sustenta a agravante, em síntese, que a empresa declarada vencedora não apresen-tou o atestado de capacidade técnica, devi-damente registrado na entidade profissional competente, qual seja, o Conselho Regional de Engenharia e Agronomia – Crea, conforme expressamente exigido no art. 30, inciso II, e § 1º da Lei nº 8.666/1993, devendo, por isso, ser excluída do certame.

O pedido de antecipação da tutela re-cursal foi deferido pelo eminente Desembar-gador Federal Emiliano Zapata Leitão (convo-cado) por entender que o registro do atestado de capacidade técnica constitui exigência evi-dente do próprio texto legal, de modo que a habilitação da empresa vencedora no certame restou viciada em face da aceitação de atesta-do que não atende a exigência legal.



Vale salientar que a aludida decisão antecipatória apenas de determinou a sus-pensão dos efeitos da habilitação e da clas-sificação da empresa vencedora na licitação, como também a suspensão dos efeitos dos atos posteriores subsequentes a estes, inclusive a eventual contratação. Para a hipótese de já ter sido realizada a contratação, determinou ainda que a suspensão deveria ocorrer após o 30º (trigésimo) dia, a contar da intimação. A concessão desse prazo, conforme expressa-mente declarado na decisão, teve a finalidade de permitir a adoção de medidas alternativas que não inviabilizassem as necessidades públi-cas atreladas ao serviço contratado.

A fim de igualmente assegurar a satis-fação das necessidades públicas e a proteção do interesse coletivo enquanto estivesse pen-dente de julgamento o agravo, foram concedi-das duas prorrogações do prazo inicialmente deferido, cada uma por 15 (quinze) dias, com encerramento no dia de ontem.

Contrarrazões apresentadas apenas pelo Banco Central do Brasil.

É o relatório.

votoEm sede de preliminar, o Banco Central

do Brasil sustenta a perda do objeto do agra-vo de instrumento como decorrência lógica da perda do objeto do mandado de segurança, tendo esta ocorrido em face da adjudicação do objeto da licitação à empresa vencedora do certame antes de qualquer decisão favorá-vel ao agravante, seja no writ, seja no agravo de instrumento.

Noticia a autarquia agravada que, não tendo a empresa agravante obtido êxito na ob-tenção da liminar no mandado de segurança, o objeto da licitação terminou sendo adjudi-cado à empresa que se sagrou vencedora na licitação, já tendo sido inclusive formalizado o Contrato Administrativo nº 51256/2013, datado de 26.07.2013, com publicação de

seu extrato no Diário Oficial da União de 30.07.2013.

Em que pese não ter a agravada apre-sentado prova desse fato, por se tratar de fato de domínio público, foi possível constatar, na data de ontem, a veracidade daquelas infor-mações mediante consulta às páginas da Im-prensa Nacional (www.in.gov.br) e do Banco Central do Brasil (https://www3.bcb.gov.br/gefic/SelecionarContratoInternet?operacao=ListarContrato PorAssinatura&origem=ListarContrato&anoMes=Julho/2013) na Internet.

Em acréscimo, importa observar que a assinatura do contrato e sua publicação na imprensa oficial ocorreram antes mesmo da decisão proferida pelo eminente Desembar-gador Federal Emiliano Zapata Leitão, em 01.08.2013, concedendo a antecipação da tutela recursal para suspender os efeitos da habilitação, da contratação e de todos os atos posteriores a estes, inclusive eventual contra-tação.

Demais disso, em consulta à página de acompanhamento processual da Justiça Fe-deral do Ceará na Internet (www.jfce.jus.br) na data de hoje, foi possível constatar que o mandado de segurança no qual foi proferida a decisão agravada ainda se encontra pendente de julgamento.

Feitas essas breves considerações, cabe evidenciar que a jurisprudência deste Tribunal adota o entendimento segundo a qual a adju-dicação do objeto licitado à empresa tida por vencedora ocasiona a perda superveniente do objeto do mandado de segurança que discute a validade de ato praticado durante as fases do procedimento licitatório. Confiram-se, a propósito, os seguintes julgados:

ADMINISTRATIVO – MANDADO DE SEGU-RANÇA – LICITAÇÃO – SENTENÇA CON-CESSIVA – CONCLUSÃO DO PREGÃO COM DECLARAÇÃO DA LITISCONSORTE PASSIVA COMO VENCEDORA – PERDA DE OBJETO – RECURSOS PREJUDICADOS


1. Cuida-se de mandado de segurança im-petrado com o objetivo de a Administração apreciar as razões do recurso interposto pela impetrante, nos autos do Pregão Eletrônico nº 07/2010 da Receita Federal em Caruaru. A confirmação da liminar e a conclusão do certame, com a declaração da litisconsorte passiva como vencedora, tem como conse-quência a perda superveniente do objeto.

2. Perda de objeto suscitada pelo apelante e ratificada pelo impetrante, ora apelado.

3. Apelação e remessa necessária, tida como interposta, prejudicadas, ante a perda de ob-jeto do mandamus.

(Processo: 00169915520104058300, AC527500/PE, Relator: Desembargador Federal Edílson Nobre, Quarta Turma, Jul-gamento: 28.08.2012, Publicação: DJe 04.09.2012, p. 345)

ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL – MANDADO DE SEGURANÇA – LICITAÇÃO – ADJUDICAÇÃO – PERDA DO OBJETO – EX-TINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO – APELAÇÃO IMPROVIDA

1. A jurisprudência do STJ e da 1ª Turma do TRF5 encontra-se firmada no sentido de que a adjudicação do contrato no processo licitató-rio ocasiona a perda de objeto do mandado de segurança no qual questionado seu resul-tado, sobretudo quando já transcorrido longo tempo de sua ocorrência.

2. No caso em exame, antes mesmo da im-petração da presente ação (09.11.2008), a autoridade tida por coatora já havia firmado o contrato impugnado pelo prazo de 1 (um) ano, prorrogável por igual período. Não ten-do a impetrante obtido liminar neste ou em outro processo para impedir o prossegui-mento da contratação, o ajuste com a lici-tante vencedora do certame foi regularmente cumprido, sendo, por conseguinte, inegável a perda de objeto desta ação mandamental pela inviabilidade de implementação fática da pretensão nela deduzida e devendo, even-tual prejuízo entendido pela impetrante como

decorrente de ato ilícito da Administração, ser postulado em ação própria.

3. Mantida, portanto, a sentença que extin-guiu o processo sem resolução do mérito, por perda de seu objeto (falta de interesse de agir), nos termos do art. 267, inciso VI, do CPC.

4. Apelação improvida.

(Processo: 200880000052030, AC485202/AL, Relator: Desembargador Federal Manoel Erhardt, Primeira Turma, Julgamento: 15.03.2012, Publicação: DJe 22.03.2012, p. 313)

No mesmo sentido se orienta a juris-prudência da Segunda Turma do eg. Superior Tribunal de Justiça, conforme se observa dos acórdãos cujas ementas seguem transcritas:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – LICITAÇÃO – INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC – CONHECIMENTO DE OFÍCIO DE MATÉRIA DE ORDEM PÚBLI-CA EM SEGUNDO GRAU. POSSIBILIDADE DE DECLARAÇÃO PELO TRIBUNAL DE SU-PERVENIENTE FALTA DE INTERESSE DE AGIR – AUSÊNCIA DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA E DE REFORMATIO IN PEJUS

1. Não há falar em ofensa aos arts. 458, II, e 535 do CPC, quando o acórdão recorri-do decide, de forma fundamentada e clara, todas as questões necessárias ao desate da lide.

2. O conhecimento de ofício pelo Tribunal de origem da perda de objeto do mandado de segurança, ante a adjudicação do objeto do certame ao licitante vencedor, com a conse-quente extinção do writ, não importa supres-são de instância, muito menos reformatio in pejus, uma vez que houve fato novo que trou-xe repercussão nas condições da ação, qual seja, o interesse de agir.

3. Agravo regimental não provido.



(AgRg no AREsp 260.731/PR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, Julgado em 02.04.2013, DJe 09.04.2013)

ADMINISTRATIVO – PROCESSUAL CIVIL – LICITAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA NA ORIGEM – VIOLAÇÕES DO ART. 535, II, DO CPC INEXISTENTES – NEGATIVA DE VIGÊNCIA AO ART. 267, VI, DO CPC – PER-DA DO OBJETO – EXIGÊNCIA TÉCNICA – SERVIÇOS DE PUBLICIDADE – REGISTRO NO CENP – PROPORCIONAL E RAZOÁVEL – PREVISÃO LEGAL – ART. 4º, § 1º, DA LEI Nº 12.232/2010

1. Recursos especiais interpostos com o ob-jetivo de reformar acórdão que manteve sen-tença, na qual se determinou a habilitação de empresa que havia sido desclassificada em certame, por não ter atendido requisito pre-visto no Edital.

2. O acórdão recorrido teve seus efeitos sus-pensos, por determinação de medida cautelar ajuizada nesta Corte Superior, ante a demons-tração dos requisitos para sua autorização.

3. O caso versa sobre licitação, com o obje-tivo de contratar empresas para a prestação dos serviços de publicidade e propaganda a município. O Edital continha como exigên-cia, para habilitação de licitante, o registro no Conselho Executivo de Normas-Padrão (CENP). A impetrante foi inabilitada e recor-reu judicialmente, sob a alegação de que a exigência seria descabida e ilegal. O certame terminou antes de qualquer apreciação judi-cial, os contratos foram assinados e os servi-ços prestados.

4. Quando da apreciação do tema no Tribu-nal de origem já existia a exigência legal do Edital, por força do § 1º do art. 4º da Lei Fe-deral nº 12.232/2010.

5. Não há violação do art. 535, II, do Código de Processo Civil, pois o acórdão recorrido pronunciou-se sobre todos os temas necessá-

rios ao deslinde da controvérsia com a devida fundamentação.

6. É imperioso acolher a negativa de vigên-cia ao art. 267, VI, do Código de Processo Civil, para reconhecer a perda do objeto do writ na origem, pois quando da prolação da sentença na primeira instância, o certame já havia terminado, com adjudicação do objeto e longo transcurso na prestação dos serviços. O pedido do writ dizia tão somente sobre a habilitação da empresa, que seria inócua neste momento, nada pretendendo sobre a ilegalidade da licitação.

7. Ademais, no caso concreto, cabe indicar que a exigência do Edital de licitação era ra-zoável e proporcional, fato evidenciado pela sua inclusão – em todos os editais para licita-ções congêneres – por força do art. 4º, § 1º, da Lei nº 12.232/2010.

Recurso especial de Tape Publicidade Ltda. parcialmente conhecido e provido em parte. Recursos especiais do Município de Manaus e de Mene e Portella Ltda., prejudicados.

(REsp 1233816/AM, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, Julgado em 05.02.2013, DJe 19.02.2013)

Em sendo assim, deve ser negado provi-mento ao agravo com base no fundamento da perda superveniente do objeto do mandado de segurança, em face da adjudicação do ob-jeto licitado, caracterizadora do encerramento do procedimento licitatório.

Ante o exposto, nego provimento ao re-curso.

É como voto.

Recife, 22 de outubro de 2013.

Des. Fed. Bruno Teixeira de Paiva Relator Convocado

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1847 – Ação penal – denúncia – desvio de verbas públicas – licitação – ausência

“Ação penal. Recebimento de denúncia. Lici-tação. Art. 89, caput, e parágrafo único, da Lei nº 8.666/1993, na forma dos arts. 29, caput, e 69, caput, do CP. Desvio de verbas públicas, em benefício próprio ou alheio. Art. 1º, inciso I, do Decreto-Lei nº 201/1967. Indícios de autoria e materialidade. A Lei Municipal de Travesseiro nº 321/1999, alterada pelas Leis nºs 545/2002 e 037/2009 (esta na gestão do co-denunciado), autorizou o Poder Executivo a subsidiar medica-mentos adquiridos pelos travesseirenses, com co-notação de assistência social. Todavia, essa políti-ca pública não pode ser executada ao arrepio da Lei de licitações, que visa a preservar o patrimônio público, buscando a proposta mais vantajosa à administração. A compra de medicação não se amolda à hipótese de dispensa nem inexigibilida-de, razão por que, em tese, estava vedada a con-tratação direta, pecando nisso os administradores públicos. Situação que permitiu aos proprietários das farmácias instaladas no Município a cobrança do preço máximo no mercado, auferindo ganho financeiro em detrimento do patrimônio coletivo. Peça acusatória que descreveu as condutas de forma individualizada, permitindo regular exer-cício de defesa, atendida a regra disposta no art. 41 do CPP. Presente justa causa à ação pe-nal, e não configurada hipótese para absolvição sumária. As demais questões que dizem com o mérito da ação penal, inclusive no que se refere à prova do dolo, deverão ser aferidas ao longo da instrução. Denúncia recebida.” (TJRS – Proc. 78916-24.2012.8.21.7000 – Arroio do Meio – 4ª C.Crim. – Rel. Des. Rogerio Gesta Leal – J. 26.09.2013 – DJERS 15.10.2013)

1848 – Ata de registro de preços – adesão por ou-tro Estado – carona – ausência de provas

“Processo civil e administrativo. Preliminar de não conhecimento do instrumentalizado. Mérito. Ata de registro de preços. Adesão do Estado de Pernambuco. Ausência de provas. Interposição improvida. Decisão unânime. 1. Não prospera a

preliminar suscitada. Isso porque, compulsando os autos, percebi com a documentação acostada, que o feito se refere a um registro de preços rea-lizado no Rio de Janeiro em que. Supostamente. Fora aderido pelo Estado de Pernambuco. Esta alegação somada aos documentos, inclusive, fize-ram com que este Magistrado indeferisse a tutela de urgência. Dessa forma, vejo como improfícua a suscitação. 2. Pela análise sumária do presente instrumentalizado, única forma de cognição per-mitida por esta via, cuido em anotar que quanto ao pregão para registro de preços realizado pela SES/RJ os únicos documentos que supostamente evidenciam o interesse de adesão do Estado de Pernambuco são e-mails trocados entre um senhor de nome Rodrigo e uma senhora de nome Carolina (fls. 128/129). Não consta nos autos qualquer documento efetivamente idôneo que comprove a adesão do Estado de Pernambuco no Pregão nº 004/2012. Dessa forma, não vejo como espe-rar que este Estado esteja vinculado a uma con-tratação desta magnitude por meio de tão singela via, especialmente, envolvendo valores tão exces-sivos. 3. Quanto ao risco de dano irreparável ou de difícil reparação, anoto que a própria ausência de fumaça do bom direito acarreta risco inverso ao Estado de Pernambuco, pois teria que ver o seu procedimento licitatório Pregão nº 549/2012 suspenso sem razões efetivas e plausíveis, preju-dicando, inclusive, aqueles que aguardam pelos serviços a serem prestados pelo aparelho de res-sonância móvel. 4. Agravo de instrumento impro-vido. 5. Decisão unânime.” (TJPE – AI 0004501-95.2013.8.17.0000 – 2ª CDPúb. – Rel. Des. José Ivo de Paula Guimarães – J. 06.06.2013 – DJEPE 14.06.2013 – p. 292)

1849 – Ata de registro de preços – contratação abaixo da estimativa – ato ilícito – inocor-rência

“Administrativo. Licitação e contratos. Ata de re-gistro de preços. Contratações abaixo da esti-mativa. Ato ilícito. Inocorrência. Art. 15, § 4º, Lei nº 8.666/1993. Em se tratando de ata de registro de preços, não pratica ato ilícito a Administração


Nº 18 – Dez-Jan/2014 – PARTE GERAL – Ementário de Jurisprudência Judicial

Pública, ao proceder a contratações em quantidade inferior à estimativa realizada, nos termos do art. 15, § 4º, Lei nº 8.666/1993. Imposição de penalidade. Princípios do contraditório e da ampla defesa. Obser-vância. Art. 5º, LV, CF. Na medida em que notificada a autora tanto para apresentação de defesa prévia, quan-to para interposição de recurso, após a aplicação da penalidade, não há cogitar de ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa, insculpidos no art. 5º, LV, CF.” (TJRS – AC 476032-54.2012.8.21.7000 – Canoas – 21ª C.Cív. – Rel. Des. Armínio José Abreu Lima da Rosa – J. 30.01.2013 – DJERS 28.02.2013)


“Art. 15. As compras, sempre que possível, deverão:

I – atender ao princípio da padronização, que imponha compatibilidade de especificações técnicas e de desem-penho, observadas, quando for o caso, as condições de manutenção, assistência técnica e garantia oferecidas;

II – ser processadas através de sistema de registro de preços;

III – submeter-se às condições de aquisição e pagamen-to semelhantes às do setor privado;

IV – ser subdivididas em tantas parcelas quantas neces-sárias para aproveitar as peculiaridades do mercado, vi-sando economicidade;

V – balizar-se pelos preços praticados no âmbito dos ór-gãos e entidades da Administração Pública.

[...]

§ 4º A existência de preços registrados não obriga a Ad-ministração a firmar as contratações que deles poderão advir, ficando-lhe facultada a utilização de outros meios, respeitada a legislação relativa às licitações, sendo asse-gurado ao beneficiário do registro preferência em igual-dade de condições.”

1850 – Concessão de uso – área aeroportuária – ex-ploração comercial – prorrogação – legali-dade

“Administrativo. Ação civil pública. Utilização de área de aeroporto para exploração comercial. Contrato de concessão de uso precedido de licitação. 1. A união delegou à Empresa Brasileira de Infra-estrutura Aero-portuária – Infraero a competência material exclusiva que lhe foi conferida pelo art. 21, XII, c, da Consti-tuição Federal de 1988 para ‘administrar, operar e explorar industrial e comercialmente a infra-estrutura aeroportuária’. Assim, a Infraero, tem o poder discri-

cionário para a prática de atos administrativos, de acordo com sua conveniência e oportunidade, o que inclui a exploração comercial em áreas aeroportuá-rias. 2. A utilização de áreas de aeroportos para a exploração de serviços se dá mediante contrato de concessão de uso, sendo necessariamente precedi-das de licitação, a qual destina-se a garantir a ob-servância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Infraero. 3. Na hipótese dos autos, a Infraero celebrou com a ré 4 contratos (219870610278, 2.19870610279, 2198780610280 e 219870610281) de concessão de uso comercial em 01.10.1987, prorrogados em 1998, com termo final em 28.02.2015. 4. Verifica-se das cópias do edital e manual de licitação acostados aos autos que, ao contrário do alegado pelos autores, houve procedimento licitatório prévio, na modalidade de concorrência, para a exploração de lojas francas no aeroporto internacional do Rio de Janeiro, sendo possível verificar que o prazo inicial de exploração era de 10 anos. 5. Não foi identificado à época qualquer vício que maculasse o certame realizado. Assim, os procedimentos licitatórios realizados culminaram com a celebração dos Contratos de nº 121 e nº 122 entre a Brasif Comercial Brasileira de Ferro Ltda. e a Arsa Aeroportos do Rio de Janeiro S/A, e os Contratos de nºs 123 e 124, celebrados com a Cafés Finos, da-tados de 1979, que continham cláusulas prevendo a utilização das áreas por, pelo menos 10 anos, a partir do início da exploração efetiva da totalidade da área concedida ou do término do prazo de insta-lação fixado no cronograma físico, o que ocorresse antes. 6. No ano de 1987, foi promovida alteração nas áreas do Aeroporto Tom Jobim, sendo celebrado entre a Infraero e a ré um protocolo de intenções que impunha às concessionárias o incremento das áreas concedidas e, em contrapartida, ficou ajustado que a Infraero se comprometeria a rever as condições dos contratos de uso das áreas, inclusive no que con-cerne aos prazos, de modo a permitir a amortização dos investimentos realizados. 7. No caso vertente, os contratos de concessão de uso firmados entre as par-tes foram ainda prorrogados em 1998, prevendo os aditivos a extensão dos prazos de vigência até feve-reiro de 2015. Nesse contexto, a Infraero optou por prorrogar os contratos, aceitando a parte ré o prazo ali estabelecido. Devido à peculiaridade do contra-to de concessão de uso a Infraero poderia não ter prorrogado tais contratos, vez que se insere na seara

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da discricionariedade imputada a este ente público, todavia optou por prorrogá-los até 2015, devendo cumprir sua parte no contrato. Observe-se que jamais foram firmados contratos com prazos indeterminados, o que seria vedado por lei. 8. Ausência de ilegalidade nos contratos objeto desta demanda. Todas as pror-rogações contratuais foram realizadas observando as normas aplicáveis à matéria. 9. Prejudicado o agravo retido e negado provimento à apelação.” (TRF 2ª R. – AC 0025497-32.2009.4.02.5101/RJ – Rel. Des. Fed. Raldênio Bonifacio Costa – J. 25.09.2013 – DEJF 01.10.2013 – p. 329)

1851 – Concessão – áreas aeroportuárias – Infraero – licitação – dispensa – possibilidade

“Constitucional e administrativo. Ação civil pública. Concessão de uso de áreas aeroportuárias. Infraero. Dispensa de licitação (art. 1º da Lei nº 5.332/1967 e art. 40 da Lei nº 7.565/1985). Possibilidade. Va-lidade do contrato. I – Nos termos do art. 1º da Lei nº 5.332/1967 e do art. 40 da Lei nº 7.565/1985 (Código Brasileiro de Aeronáutica), é dispensável a licitação nos casos de ocupação de áreas aeropor-tuárias destinadas às atividades operacionais essen-ciais pelos concessionários ou permissionários de serviços aéreos, para suas instalações de despacho, escritório, oficina e depósito, ou para abrigo, repa-ração e abastecimento de aeronaves. Tendo em vista que tais normas foram recepcionadas pela Constitui-ção Federal de 1988, assim como estão em confor-midade com a legislação infraconstitucional, afigura--se válido, na espécie dos autos, o contrato de con-cessão de área operacional firmado entre a Infraero e empresa com atuação no segmento de transporte aéreo, sem a realização de procedimento licitatório. Precedentes. II – Apelação desprovida.” (TRF 1ª R. – AC 2007.34.00.038616-3/DF – 5ª T. – Rel. Des. Fed. Souza Prudente – DJe 09.10.2013)

Comentário Editorial síntEsEDiscutiu-se na apelação em epígrafe se há exigência de licitação para utilização de áreas em aeroportos por em-presas de transporte aéreo.

O Ministério Público Federal interpôs apelação contra sentença que julgou improcedente o pedido, nos autos da ação civil pública, o qual almejava a declaração de nulidade do contrato firmado entre a Empresa Brasileira de Infra-Estrutura Aeroportuária – Infraero e North Wind Táxi Aéreo Ltda., diante da concessão de área em aero-

portos em benefício de empresas com atuação no seg-mento de transporte aéreo.

Na análise do pedido, o Juízo a quo afirmou que a regra geral para contratações com o Poder Público é a licita-ção, podendo esta ser dispensada somente por expressa previsão legal.

Observou que o art. 122 da Lei nº 8.666/1993 prevê a ne-cessidade de licitação para a concessão de linhas aéreas. No entanto, no que tange ao arrendamento de áreas aeroportuárias, o art. 1º da Lei nº 5.332/1967 dispensa o regime de concorrência pública em alguns casos, quais sejam: instalações para abrigo, reparação, abastecimen-to de aeronaves, e outros serviços auxiliares, que sejam de interesse direto das empresas ou pessoas físicas ou jurídicas concessionárias do serviço aéreo ou de serviços pertinentes à aviação.

Além deste dispositivo legal, citou o art. 40, caput, da Lei nº 7.565/1986 (Código Brasileiro de Aeronáutica), in verbis:

“Art. 40. Dispensa-se do regime de concorrência pública a utilização de áreas aeroportuárias pelos concessioná-rios ou permissionários dos serviços aéreos públicos, para suas instalações de despacho, escritório, oficina e depósito, ou para abrigo, reparação e abastecimento de aeronaves.”

Diante desses argumentos proferiu a sentença, afirman-do que o procedimento administrativo adotado pela Infraero, não exigência de licitação para a concessão de uso de áreas operacionais essenciais e acessórias, en-contra-se em conformidade com os supracitados diplo-mas legais, os quais não destoam da Lei nº 8.666/1993 (Lei Geral das Licitações).

Nas razões recursais, o apelante sustenta que é indis-pensável a utilização de licitação, não apenas para con-cessão de áreas aeroportuárias destinadas à atividade comercial, mas também para os espaços destinados à atividade operacional das empresas aéreas, não sendo o caso de dispensa de licitação. Enfatizou que a concessão de linhas aéreas e de áreas em aeroportos são atos dis-tintos e independentes, não estando um procedimento atrelado ao outro.

A 5ª Turma do TRF 1ª Região, ao analisar a apelação, en-tendeu que os argumentos trazidos pelo apelante não abalaram os fundamentos da sentença. Logo, negaram provimento à apelação.

Em seu voto, o Relator citou alguns precedentes do TRF 5ª Região:

“[...] Nesse sentido, confiram-se os seguintes preceden-tes, respectivamente, deste eg. Tribunal e do col. Tribu-nal Regional Federal da 5ª Região:

DIREITO ADMINISTRATIVO – AÇÃO POPULAR – ANULA-ÇÃO DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS – CONCESSÃO DE USO DE ÁREA PÚBLICA EM AEROPORTO – PROCESSO



LICITATÓRIO PRÉVIO NÃO REALIZADO – DISPENSA DO REGIME DE CONCORRÊNCIA PÚBLICA – ART. 1º, LEI Nº 5.332/1967 – APELAÇÕES E REMESSA OFICIAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO – 1. Trata-se de ação popular visando à declaração de nulidade de contratos adminis-trativos firmado entre a Infraero – Empresa Brasileira de Infra-estrutura Aeroportuária e empresas locadoras de veículos, cujo objeto foi concessão de uso de área pú-blica no aeroporto internacional de Brasília – Presidente Juscelino Kubitschek. 2. Alega-se, em síntese, que: a) ‘as empresas que participaram da licitação para o sistema ‘disque-locadora’ e não a venceram poderiam ter outra performance competitiva se a licitação fosse para os bo-xes’; b) ‘os aditivos contratuais que possibilitaram a alte-ração da forma de execução da licitação originalmente pretendida descaracterizaram por completo a intenção original do administrador público bem como a disposi-ção dos licitantes’. 3. Concluiu o juiz sentenciante pela improcedência do pedido, ao fundamento de que supe-rada a questão da ilegalidade dos contratos administra-tivos, porque ‘a própria lei de licitação prevê a hipótese da alteração contratual ocorrer unilateralmente pela administração, para a melhor adequação técnica aos seus objetivos, ou por acordo entre as partes, em razão da inaplicabilidade dos termos contratuais originários’. 4. Neste Tribunal, opina o Ministério Público Federal pelo parcial provimento das apelações e da remessa oficial, tendo em vista a ocorrência de vícios que ensejam a de-claração da nulidade da licitação e de, pelo menos, um dos contratos administrativos ao fundamento de que: a) ‘a Empresa Localiza Ltda., por sua vez, manteve, até 2004, contratos, sucessivamente aditados desde 1983, sem a realização de processo licitatório. No entanto, ainda em 2004, para nova concessão do uso das áreas, foi instau-rado o Processo Licitatório nº 011/SRBR/SRBR/2004, do qual se sagrou vencedora, e cujo objeto é a utilização de área destinada à construção e/ou adequação para exploração comercial de recepção de clientes, escritó-rio próprio e garagem para a atividade de locação de veículos. Não há, com efeito, atualmente, irregularida-de em relação à Localiza Ltda.’; b) ‘A Empresa Interlo-cadora S/A mantém com a Infraero contrato vigente até 31.05.2010. Este contrato é resultado de diversos aditamentos e confecções de novos contratos, desde 1983. Diferentemente da situação da Localiza Ltda., no caso desta última empresa, não foi realizado processo licitatório para a utilização da área para exploração de serviços de locação de veículos. Assim, na ausência de procedimento adequado, qual seja, licitação, é eivado de ilegalidade o contrato em vigor, celebrado com a Interlocadora S/A, motivo pelo qual, em relação a esta, deve ser julgado procedente o pedido’. 5. Todavia, dis-põe o art. 1º da Lei nº 5.332/1967 que ‘ficam dispensados do regime de concorrência pública os arrendamentos de áreas aeroportuárias destinadas às instalações para abrigo, reparação, abastecimento de aeronaves e outros

serviços auxiliares, que interessarem diretamente às em-presas ou pessoas físicas ou jurídicas concessionárias do serviço aéreo ou de serviços pertinentes à aviação, assim julgados pela autoridade competente’. 6. Afasta--se, pois, alegação de nulidade dos referidos contratos. 7. Apelações e remessa oficial a que se nega provimen-to.” (AC 0086379-47.1998.4.01.0000/DF, Rel. Des. Fed. João Batista Moreira, Rel. Conv. Juiz Fed. Jamil Rosa de Jesus (conv.), 5ª Turma, e-DJF1 de 07.05.2010, p. 332)

ADMINISTRATIVO – CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO – CONCESSÃO DE USO AEROPORTUÁRIA – TERMO FINAL DO CONTRATO – RENOVAÇÃO – LICITAÇÃO DISPENSÁ-VEL – ART. 2º DA LEI Nº 5.332/1967 – DISCRICIONARIE-DADE DA ADMINISTRAÇÃO – I – O contrato de conces-são de uso de área em aeroporto, para operações de hangaragem e manutenção de aeronaves, originalmen-te teve prazo de vigência de 16.04.98 até 31.03.2003, sendo prorrogado por aditivos até seu termo final em 31.03.2008. II – Ultrapassado o prazo de 5 (cinco) anos de vigência contratual, sua renovação é implementa-da por ato discricionário da Administração, mediante juízo de conveniência e oportunidade, a teor do art. 2º da Lei nº 5.332/1967, não havendo assim que se falar em obrigatoriedade da Infraero em contratar, pelo fato da previsão legal de dispensa de licitação contida no art. 1º da Lei nº 5.332/1967 e art. 40 da Lei nº 7.565/1985. III – Assim, estando rescindida de pleno direito a conces-são de uso de área pública, não há relação jurídica que imponha à concedente a percepção de taxas mensais, não ocorrendo mora imputável ao concedente, confor-me estabelece o art. 896, I, do Código de Processo Civil, razão pela qual a ação consignatória é improcedente. IV – Apelação improvida.” (Processo: 200881000092879, AC493925/CE, Rel. Des. Fed. Marco Bruno Miranda Clementino (conv.), 4ª Turma, Julgamento 03.07.2012, Publicação DJe 05.07.2012, p. 706) [...]”

1852 – Concorrência pública – parceria público-priva-da – prestação de serviços de limpeza urbana – assinatura e execução do contrato – anteci-pação de tutela – indeferimento

“Suspensão do feito e extinção da ação. Matérias não apreciadas pelo MM. Juiz a quo não comportam apreciação em respeito ao duplo grau de jurisdição. Preliminares não conhecidas. Ação civil pública. Con-corrência pública para contratação de parceria pú-blico-privada para execução de serviços de limpeza pública e manejo de resíduos sólidos. Antecipação de tutela para obstar assinatura de contrato e sua execu-ção indeferida. O exame dos requisitos ensejadores da medida liminar está afeto ao juízo monocrático e cabe à instância recursal a modificação em casos de ilegalidade ou abuso de poder do juiz. Decisões


anteriores proferidas em mandado de segurança que determinou a anulação do certame e concedeu duplo efeito às apelações. Acolhimento do pleito implica em atribuir inadmissível efeito rescisório. Também por isso, mantém-se a decisão. Recurso não provido.” (TJSP – EDcl 0190781-62.2012.8.26.0000/50000 – Ac. 6985841 – Piracicaba – 6ª CDPúb. – Rel. Des. Evaristo dos Santos – J. 17.06.2013 – DJESP 17.10.2013)

Destaque Editorial síntEsEDo voto do Relator, destacamos:

“[...] Segundo consta, contra o questionado edital da Concorrência Pública nº 05/2011 (fls. 220/418) foram impetrados mandados de segurança pelas empresas Cidade Ambiental Ltda. e Teles Martins Engenharia e Co-mércio Ltda. ME, que, em julgamento conjunto, foram acolhidos, em parte, para anular o processo licitatório e adequar o edital para exigir, na eventual participação de empresas consorciadas, o somatório dos quantitativos de cada consorciada no tocante a qualificação técnica. Decisão aqui integralmente mantida (AC 0.016.511-98.2011.8.26.0451, v.u., J. de 25.03.2013 de que fui Re-lator), porém, ainda não em definitivo, uma vez ainda pendendo embargos de declaração.

Assim, a decisão que determinou a anulação do certa-me encontra-se irremediavelmente suspensa. Nesses termos, o processo licitatório não comporta solução de continuidade e em pleno andamento a execução dos atos e serviços decorrentes do contrato, ciente a contra-tada da precariedade dessa situação, uma vez sub judice a questão.

Impossível, assim, acolher a pretensão determinar a ime-diata cessação da execução do contrato administrativo celebrado entre o Município de Piracicaba e a Sociedade de Propósito Específico (SPE) (fls. 69). Decidir de forma diversa equivaleria a atribuir inadmissível efeito rescisó-rio às decisões anteriormente proferidas, o que se afigu-ra inadmissível. [...]”

1853 – Contrato administrativo – aquisição de imóvel – atualização monetária – IGP-M – possibili-dade

“Apelação cível e reexame necessário. Contrato admi-nistrativo. Aquisição de imóvel. Superfaturamento não comprovado. Reconvenção. Índice de atualização. Honorários. A prova coligida aos autos não conforta a alegação de que tenha ocorrido superfaturamento do imóvel, que teve o preço definido pela menor de três avaliações. A perícia judicial demonstrou a correção do valor contratado. Ausência de apontamento de ir-regularidade ou sobrepreço pelo Tribunal de Contas

do Estado, que identificou incorreção apenas quanto à metodologia de atualização monetária. Inaplicabili-dade à espécie da Lei nº 11.960/2009, pois se trata de compra e venda realizada pelo ente público, com parcelamento em 10 anos, de 1997 a 2007, data an-terior de quitação àquela lei. Os índices estabeleci-dos, fora a posterior cumulação de IGP-M com Tabela Price, eram compatíveis à época, considerando-se, ainda, o dilatado prazo de 120 meses para pagamen-to. Alteração da verba honorária da ação, tendo em vista as peculiaridades do caso concreto. Apelação parcialmente provida. Sentença reformada em parte em reexame necessário.” (TJRS – APL-RN 274765-94.2013.8.21.7000 – São Luiz Gonzaga – 2ª C.Cív. – Rel. Des. Almir Porto da Rocha Filho – J. 09.10.2013 – DJERS 17.10.2013)

1854 – Contrato administrativo – equilíbrio econômi-co-financeiro – alteração de base de cálculo – ilegalidade

“Administrativo e processo civil. Apelação cível. Con-trato administrativo. Revisão. Equilíbrio econômico financeiro. Alteração das bases do contrato. Inexistên-cia. 1. É vedada, durante a execução do contrato, a alteração da fórmula de cálculo dos custos dos servi-ços e das bases do contrato, sob pena de malferição do princípio da isonomia. 2. Consoante entendimento sedimentado no col. Superior Tribunal de Justiça, o aumento salarial a que está obrigada a contratada por força de dissídio coletivo não é fato imprevisível capaz de autorizar a revisão contratual de que trata o art. 65 da Lei nº 8.666/1993. 2. Havendo previsão, no contrato administrativo, de atualização monetária entre a data final do período de adimplemento da obrigação e a data da exigibilidade do pagamento, não é aplicável o critério de conversão previsto no § 5º do art. 15 da Lei Federal nº 8.880/1994.” (TJES – APL 1051559-79.1998.8.08.0024 – 1ª C.Cív. – Rel. Des. Subst. Lyrio Regis de Souza Lyrio – J. 08.10.2013 – DJES 16.10.2013)

remissão Editorial síntEsEVide RLC nº 2, abr./maio 2011, Ementa nº 163 do TRF 4ª R.


“Art. 15. Os contratos para aquisição ou produção de bens para entrega futura, execução de obras, prestação de serviços, locação, uso e arrendamento, vigentes em



1º de abril de 1994, em que forem contratantes órgãos e entidades da Administração Pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, seus fundos especiais, autarquias, inclusive as especiais, fundações públicas, empresas públicas, sociedades de economia mista e demais entidades por ela controladas direta ou indiretamente, serão repactuados e terão seus valores convertidos em URV, nos termos estabelecidos neste artigo, observado o disposto nos arts. 11, 12 e 16.

[...]

§ 5º Na conversão para URV dos contratos que não con-tiverem cláusula de atualização monetária entre a data final do período de adimplemento da obrigação e a data da exigibilidade do pagamento, adicionalmente ao pre-visto no § 2º deste artigo, será expurgada a expectativa de inflação considerada explícita ou implicitamente no contrato relativamente a este prazo, devendo, quando o contrato não mencionar explicitamente a expectati-va inflacionária, ser adotada para o expurgo a variação do Índice Geral de Preços – Disponibilidade Interna – IGP/DI, da Fundação Getúlio Vargas – FGV, no mês de apresentação da proposta ou do orçamento a que esta se referir, aplicado pro rata relativamente ao prazo pre-visto para o pagamento.”

1855 – Contrato administrativo – descumprimento – aplicação de pena – princípio da motivação e do devido processo legal – observância

“Direito administrativo. Licitação. Aplicação da pena de suspensão do direito de licitar e multa. Observân-cia dos princípios da motivação e do devido processo legal. a) Verifica-se dos autos que foi devidamente ins-taurado processo administrativo, visando apurar des-cumprimento do contrato pela empresa apelante, re-ferente ao Pregão Presencial nº 198/2011. b) Após o devido processo administrativo, com parecer jurídico, em decisão administrativa fundamentada, foi aplicada à apelante, em razão do descumprimento dos deveres contratuais, em relação ao fornecimento de ‘calçado de segurança tipo botina com biqueira de aço’ sem ‘certificado de aprovação’, pena de suspensão pelo período de um (1) ano de licitar e multa de 5% (cinco por cento) sobre o valor total da ata de registro de pre-ços. c) Nessas condições, não houve, no caso, ofensa aos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório, porquanto em todas as notificações en-caminhadas foi oportunizado o direito de defesa, e, após as manifestações da apelante, foram analisadas, fundamentadamente, as justificativas apresentadas. d) É bem de ver, ainda, que a apelante não nega a acusação de descumprimento do contrato decorren-te do Pregão Presencial nº 198/2011, em relação

ao fornecimento do item ‘calçado de segurança tipo botina com biqueira de aço’, apresentando apenas justificativas para a sua inexecução. e) Vale ressaltar, também, que o próprio Edital do Pregão Presencial nº 198/2011 prevê aplicação subsidiária das disposi-ções contidas na Lei Federal nº 8.666, de 21 de junho de 1993. f) Ademais, a Lei nº 10.520/2002, que tra-ta especificamente do pregão, dispõe em seu art. 9º que: ‘Aplicam-se subsidiariamente, para a modalida-de de pregão, as normas da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993’. g) Assim, a decisão administrativa que aplicou as penalidades de suspensão ao direito de licitar e multa está devidamente motivada no art. 87 da Lei nº 8.666/1993, que é plenamente aplicá-vel no caso, não existindo afronta ao devido processo administrativo. 2. Apelo ao qual se nega provimento.” (TJPR – AC 1024478-1 – 5ª C.Cív – Rel. Des. Leonel Cunha – DJe 07.05.2013 – p. 295)

Destaque Editorial síntEsEColacionamos a seguinte ementa no mesmo sentido:

“ADMINISTRATIVO – AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL – REGULARIDADE DE DÉBITOS – DESCUMPRIMENTO DE CLÁUSULA CONTRATUAL – MUL-TA – AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO – SÚMULAS NºS 282 E 356/STF – SÚMULA Nº 284/STF – REEXAME DOS ASPECTOS FÁTICO-PROBATÓRIOS E DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS – SÚMULAS NºS 5 E 7/STJ – AGRAVO RE-GIMENTAL NÃO PROVIDO – 1. A ausência de demons-tração, de forma clara e precisa, dos dispositivos de lei violados impede a exata compreensão da controvérsia. Súmula nº 284/STF. 2. A controvérsia suscitada no recur-so especial não foi objeto de discussão pelo Tribunal de origem, ressentindo-se do indispensável requisito do prequestionamento, conforme a dicção das Súmulas nºs 282 e 356/STF. 3. No caso, infirmar os fundamentos do acórdão recorrido quanto ao cabimento da multa por descumprimento de cláusula contratual imposta à agravante demandaria o reexame de matéria fática e do contrato administrativo firmado entre as partes, o que é vedado em recurso especial, nos termos das Súmulas nºs 5 e 7/STJ. 4. Agravo não provido.” (STJ, AgRg-Ag-REsp 276.511, (2012/0272509-0), 1ª T., Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 18.04.2013, p. 668) (Disponível em: online.sinte-se.com, sob o nº 101000296387. Acesso em: 5 nov. 2013)

1856 – Contrato administrativo – material hospitalar – atraso na entrega – aplicação de penalidades – admissibilidade

“Direito administrativo. Contrato administrativo. Entre-ga de material hospitalar. Aplicação de penalidade por descumprimento de deveres contratuais. Ausência dos pressupostos para a antecipação da tutela (art. 273,


CPC). a) no caso, analisando os autos, verifica-se que, a princípio, as sanções questionadas, além de terem sido aplicadas após regular processo adminis-trativo, são adequadas e proporcionais à irregularida-de apurada em relação à empresa agravada. b) isso porque o motivo da penalização foi o fato de a agra-vada não ter entregue materiais hospitalares na data aprazada, ocasionando transtornos nos atendimentos prestados nas unidades de saúde. c) nesse aspecto, observa-se que a agravada ao participar do certame aderiu às condições de fornecimento estabelecidas no edital, sem impugnar a obrigação de fornecer os medicamentos no prazo de 05 (cinco) dias a con-tar do empenho (item 10.1 do Edital nº 340/2011). d) ademais, ao assinar a Ata de Registro de Preços nº 563/2011 novamente concordou e aceitou os ter-mos da cláusula 9.1, segundo a qual: as entregas dos produtos serão parceladas, para atender a demanda no período de 12 (doze) meses, conforme a necessi-dade do contratante. Quando solicitado, a detento-ra da ata deverá efetuar a entrega no prazo máximo de 05 (cinco) dias após o recebimento da ordem de compra e empenho. e) nessas condições, em análi-se perfunctória própria deste recurso, considerando a previsão constante do edital e da ata de registro de preços de que os materiais hospitalares, objeto do pregão, deveriam ser entregues no prazo máximo de 05 (cinco) dias, deveria ter a agravada se prevenido, adquirindo os materiais com antecedência. f) é bem de ver, ainda, que a dificuldade de a agravada aten-der às notas de empenho emitidas, como se observa do quadro elaborado pela própria parte, em princí-pio, demonstra a ausência de previsão da proponente na elaboração da sua proposta, o que não constitui álea extraordinária. g) por outro lado, os documen-tos apresentados pela agravada para justificar o não atendimento da obrigação em ótica perfunctória são insuficientes para afastar a penalidade imposta no processo administrativo realizado pelo município. h) desse modo, não se observou a presença do re-quisito da verossimilhança do direito alegado pela agravada-autora, de modo que deve ser mantida a decisão administrativa que aplicou as penalidades à agravada. 2) agravo de instrumento a que se dá provimento.” (TJPR – AI 1025007-6 – Cascavel – 5ª C.Cív. – Rel. Des. Leonel Cunha – DJPR 24.05.2013 – p. 120)

remissão Editorial síntEsEVide RLC nº 15, jun./jul. 2013, Ementa nº 1562 do TJPR.

1857 – Contrato administrativo – revisão de preços – estorno – CPMF – extinção – impossibilidade

“Contrato administrativo. Alteração. Pretensão da Mu-nicipalidade ao estorno de valores pagos em razão de revisão de preço decorrente da extinção da CPMF em 31.12.1997. Descabimento. Hipótese em que não restou demonstrada a repercussão da extinção do tributo na formação do preço contratado, inexistindo menção expressa à CPMF na ata de registro de pre-ço ou no contrato administrativo, ou mesmo a que o pagamento se daria através de depósito bancário. Tributo que não incide sobre a prestação de serviços contratada, inexistindo prova de que constituiu custo para a execução da prestação. Art. 65, II, d, § 5º, da Lei nº 8.666/1993. Recurso não provido.” (TJSP – APL 0021695-65.2011.8.26.0053 – Ac. 7066138 – São Paulo – 8ª CDPúb. – Rel. Des. Jarbas Gomes – J. 02.10.2013 – DJESP 10.10.2013)


“Art. 65. Os contratos regidos por esta lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:

[...]

d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retri-buição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manu-tenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, re-tardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

[...]

§ 5º Quaisquer tributos ou encargos legais criados, al-terados ou extintos, bem como a superveniência de disposições legais, quando ocorridas após a data da apresentação da proposta, de comprovada repercussão nos preços contratados, implicarão a revisão destes para mais ou para menos, conforme o caso.”

1858 – Contrato administrativo – pagamento a maior – restituição – possibilidade

“Administrativo. Ação ordinária. Licitação. Pregão. CEF. Erro material nos contratos firmados. Pagamen-to a maior. Restituição. Possibilidade. Agravos reti-



dos não conhecidos. Apelação desprovida. 1. Não devem ser conhecidos os agravos retidos interpostos pela CEF e pela apelante, visto que ambas deixaram de requerer, nas suas razões de apelação e contrar-razões, expressamente a sua apreciação (§ 1º do art. 523 do CPC). 2. Trata-se de ação ordinária com pedido de restituição por enriquecimento ilícito ajui-zada pela CEF, sob a alegação de que realizou Pro-cedimentos Licitatórios nºs 028/2001 e 030/2001, na modalidade pregão, onde a apelante concorreu e venceu ambos. Afirmou ter ocorrido erro material na elaboração dos Contratos nºs 7074.02.757.1/01 e 7074.01.756.1/01, correspondentes às licitações mencionadas, pois constou, equivocadamente, os va-lores relativos à proposta inicial da demandada, ao invés dos montantes resultantes dos lances realizados nos pregões. 3. Não prospera a alegação de que as partes pactuaram livremente e acordaram em reali-zar os contratos com tais valores, sob a arguição de que havia decorrido mais de 60 (sessenta) dias desde a realização do certame, e, assim, não estaria mais obrigada a manter os valores estabelecidos nos pre-gões, pois, a Administração Pública não possui liber-dade contratual, conforme se verifica pelo disposto no art. 2º da Lei nº 8.666/1993. 4. Ademais, na ata de reunião acostada ao feito, realizada entre as partes exatamente para ajustar as divergências existentes nos contratos em questão, consignou-se que a ape-lante tinha conhecimento dos equívocos constantes nos contratos firmados, sendo, portanto, incontro-versa a existência de erro material em tais contratos. 5. Pelas provas dos autos, demonstrativos de paga-mento e conclusão do perito, verifica-se que houve pagamento superior ao realmente devido pela CEF. 6. Não há que se falar em litigância de má-fé, pois não houve a retenção dolosa de valores pela CEF, e os extratos carreados aos autos demonstram que esta efetuou o pagamento do montante corresponden-te ao Contrato nº 321/2002. 7. Não conhecimento dos agravos retidos e desprovimento da apelação.” (TRF 2ª R. – AC 0025391-17.2002.4.02.5101/RJ – 5ª T.Esp. – Rel. Des. Fed. Guilherme Diefenthaeler – DEJF 22.10.2013 – p. 128)

1859 – Contrato administrativo – prazo de vigência – prorrogação – discricionariedade administração – indenização por perdas e danos – cabimento

“Administração. Mandado de segurança. Contrato ad-ministrativo. Prorrogação do prazo de vigência pela Administração Pública. Ausência de direito líquido e

certo na renovação do contrato. Dilação probatória. Não cabimento. 1. Buscou-se na impetração garantir a manutenção do contrato de serviço de gasoterapia em unidades hospitalares do Estado de Pernambuco, até a conclusão do prazo de 12 meses, previsto na licitação para o registro de preços. 2. Não é possí-vel aferir, na via eleita, a ilegalidade da rescisão do contrato administrativo, considerando que o mandado de segurança objetiva a proteção de direito líquido e certo, não se prestando para o deslinde de questão de fato controvertida, cuja compreensão plena depende de dilação probatória. E, no caso, embora o recor-rente afirme que houve rescisão unilateral do contrato, sem a devida motivação e sem que fossem observados os princípios do contraditório e da ampla defesa, o Es-tado de Pernambuco, ora recorrido, defende a legitimi-dade do ato impugnado, relatando que não houve res-cisão do contrato, mas apenas a sua não prorrogação pelo ente público contratado, a fim de se atender ao interesse público. Asseverou, ainda, que a Controlado-ria Geral do Estado de Pernambuco realizou auditoria, constatando a indevida terceirização da atividade fim e o recebimento por parte da contratada de valores maiores que o devido e de serviços não prestados. As-sim, a comprovação do direito líquido e certo alegado nas razões do recurso ordinário demandaria o revolvi-mento do conjunto fático e probatório, o que é vedado na via mandamental. 3. Por outro lado, não há como conceder a ordem na forma postulada na inicial, a fim de dar continuidade à contratação para complemen-tação do prazo de 12 meses, mesmo após decorridos quase cinco anos da extinção do termo contratual, má-xime porque cumpre somente a Administração avaliar a necessidade e interesse na manutenção dos serviços contratados. Todavia, nada impede que o recorrente postule em ação própria indenização por eventuais perdas e danos decorrentes do rompimento do con-trato, acaso comprovada ser arbitrária a sua rescisão. 4. Recurso ordinário não provido.” (STJ – RMS 38.334 – (2012/0122505-5) – 2ª T. – Rel. Min. Mauro Cam-pbell Marques – DJe 05.03.2013)

remissão Editorial síntEsEVide RLC nº 11, out./nov. 2012, Ementa nº 1156.

1860 – Contrato administrativo – pavimentação de vias públicas – alteração unilateral de cláusula – econômico – financeira – ilegalidade

“Contrato administrativo. Obra pública. Pavimenta-ção. BRT – Bus Rapid Transit. Preço unitário. Serviço de


fresagem. Critério. Alteração unilateral. A Administra-ção Pública não tem o poder de, unilateralmente, alte-rar as cláusulas econômico-financeiras dos contratos administrativos. Art. 58, § 3º, da Lei nº 8.666/1993. Afigura-se ilegal, portanto, a retenção pela contra-tante de parte do preço em razão da modificação do critério adotado no contrato para o cálculo de serviço (fresagem) ante a discordância da contratada em pro-mover a alteração. Negado seguimento ao recurso.” (TJRS – AI 410997-16.2013.8.21.7000 – Porto Alegre – 22ª C.Cív. – Relª Desª Maria Isabel de Azevedo Souza – J. 14.10.2013 – DJERS 21.10.2013)

remissão Editorial síntEsEVide RLC nº 2, abr./maio 2011, Ementa nº 163 TRF 4ª R.

1861 – Contratação direta – aquisição de combustí-vel – contratação de profissional da área de contabilidade – promoção pessoal do agente – improbidade administrativa – configuração

“Administrativo e constitucional. Ação civil públi-ca. Reexame necessário conhecido de ofício. Pro-cedência parcial do pedido. Art. 19, caput, da Lei nº 4.717/1965. Aplicação analógica. Recursos de ape-lação. Nulidade da sentença. Julgamento citra petita. Inocorrência. Improbidade administrativa. Violação aos princípios inerentes à Administração Pública. Inci-dência dos art. 37 da Constituição Federal, art. 10 e art. 11 da Lei nº 8.429/1992. Vereadores. Despesas com viagens. Ausência de conduta irregular. Presiden-te da Câmara Municipal. Aquisição de combustível sem regular processo licitatório ou procedimento sim-plificado de dispensa. Contratação direta de contador. Singularidade ou excepcionalidade. Não configura-ção. Publicidade veiculada em informativo municipal. Fotos e manifestações pessoais do presidente da Câ-mara. Autopromoção constatada. Ato ímprobo confi-gurado do administrador e do contador contratado. Penas cominadas. Suspensão de direitos e multa civil. Razoabilidade. Distribuição dos ônus sucumbenciais. Proporcionalidade à sucumbência. Alteração. Senten-ça confirmada em reexame necessário conhecido de ofício. Primeiro recurso voluntário e parte do segundo prejudicados. Segundo apelo conhecido parcialmente e provido em parte. 1. Em que pese o Julgador a quo haver deixado de submeter a sentença ao duplo grau de jurisdição obrigatório, impõe-se o conhecimento de ofício do reexame necessário, em aplicação por analogia da norma prevista no art. 19, caput, da Lei

nº 4.717/1965, ainda que a improcedência do pedi-do seja apenas parcial. 2. Verificado que a sentença de origem abordou com acuidade todas as questões discutidas, nos limites da lide instaurada, na forma dos arts. 128 e 460, ambos do CPC, não há qual-quer nulidade a ser declarada. Preliminar rejeitada. 3. Conquanto não configurada a lesão ou o prejuízo ao Erário, em face do ato atribuído ao agente público, a ação civil pública é cabível pela existência de ato de improbidade administrativa decorrente de ofensa aos princípios que regem a Administração Pública. 4. Constando dos autos elementos suficientes para comprovar que as despesas de viagem ocorreram em benefício do Município de Cordislândia, não há como se reconhecer a irregularidade dos respectivos reem-bolsos, porquanto não configurada a ocorrência de ato ímprobo dos réus. 5. Consoante preceitua a Lei nº 8.666/1993, os contratos administrativos devem ser precedidos de licitação, sendo que a sua dispensa ou inexigibilidade, cujas hipóteses estão previstas nos arts. 24 e 25, da mencionada norma, exige, em regra, a efetiva e prévia justificativa. 6. A aquisição de com-bustível pela Câmara Municipal de Cordislândia, sem a antecedente licitação ou o procedimento de justi-ficação, constitui-se em nítida ofensa aos princípios da legalidade, da moralidade e da impessoalidade, descritos no art. 37, caput, da Constituição Federal. 7. Os serviços de contabilidade, em regra, não se traduzem em labor de natureza singular ou exigem a execução por profissional de notória especialização, pelo que configura ilegalidade a contratação direta de contador. 8. Demonstrado pelo conjunto probatório que a publicidade institucional extrapolou o deside-rato informativo, educativo e de orientação previstos na Constituição Federal, na medida em que veiculou o próprio nome e a imagem do agente público, resta caracterizada a violação aos princípios constitucionais e infraconstitucionais aplicáveis à Administração Pú-blica. 9. Os ônus sucumbenciais devem ser suporta-dos pelos vencidos na demanda e, sendo mais de um réu sucumbente, a distribuição das custas processu-ais deve-se pautar na proporção da condenação de cada um, a teor do que dispõem o art. 20, caput, e o art. 23, ambos do CPC. 10. Rejeitada a preliminar de nulidade da sentença. Decisum primevo confirmado, no reexame necessário conhecido de ofício, prejudica-dos o primeiro apelo voluntário e, em parte.” (TJMG – APCV 1.0620.08.027005-6/003 – Rel. Des. Corrêa Junior – J. 08.10.2013 – DJEMG 18.10.2013)




“[...] A ação civil pública de improbidade não se res-tringe aos casos de enriquecimento ilícito no exercício do cargo e de efetivo dano ao erário. O art. 11 da Lei nº 8.429/1992, que trata dos atos de improbidade admi-nistrativa que atentam contra os princípios da Adminis-tração Pública, contém enumeração exemplificativa das situações que ensejam a sua aplicação.

Assim, conquanto não configurada a lesão ou o prejuí-zo à municipalidade, em face do ato atribuído aos réus, a ação civil pública é cabível pela existência de ato de improbidade administrativa decorrente de ofensa aos princípios regentes da Administração Pública.

Com efeito, a norma constitucional impõe ao adminis-trador público atuação ética, que prestigie o atendimen-to aos deveres de probidade e moralidade, sob pena de aplicação de medidas repressivas legalmente previstas.

Por outro lado, conforme assentado, o ato de improbida-de dispensa a ocorrência de efetivo prejuízo patrimonial, restando caracterizado diante da mera conduta dolosa que atente contra os princípios da Administração Públi-ca, independentemente do resultado.

Segundo lição de Celso Antônio Bandeira de Mello, ‘[...] a Administração e seus agentes têm de atuar na confor-midade de princípios éticos. Violá-los implicará violação ao próprio Direito, configurando ilicitude que as sujeita a conduta viciada a invalidação, porquanto tal princípio assumiu foros de pauta jurídica, na conformidade do art. 37 da Constituição’ (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. Malheiros, 1992. p. 85).

Desse modo, a caracterização do ato de improbidade administrativa não pressupõe danos de ordem patri-monial, ocorrendo prejuízo por mera inobservância dos princípios administrativos. Contudo, nessa hipótese, so-mente a conduta dolosa tipifica a infração.

[...]

Com efeito, entendo que não há elementos suficientes para comprovar que mencionadas despesas de viagem e respectivos reembolsos ocorreram por ato de improbi-dade dos réus e em prejuízo do Município de Cordislân-dia, ônus que incumbia ao autor demonstrar e sobre o qual não se desincumbiu satisfatoriamente, nos termos do art. 333, I, do CPC.

Outrossim, desde que o agente público, por força das atribuições do cargo, tenha que se deslocar para exe-cução de serviços externos em prol dos interesses da Câmara Municipal, o seu direito de reembolso é certo, a teor do que estabelece o art. 33 da Lei Complementar Municipal nº 011/2005.

Ressalto que não comungo com o esposado na Súmula nº 82 do TCE/MG – vigente ao tempo dos fatos, no sen-tido de dispensar os prefeitos, secretário e vereadores da comprovação idônea das despesas de tal natureza, desde que houvesse um mero relatório simplificado das viagens.

Contudo, repito, no caso dos autos, referidas despesas, além de relatórios de gastos, vêm acompanhadas de notas de controle, comprovando o deslocamento e a fi-nalidade em prol da Administração Pública. Aliado a isso, os valores de reembolso mostram-se razoáveis, condi-zentes com as despesas ao longo do ano de 2007.

Nesse diapasão, ausente a demonstração inequívoca do ato de improbidade por parte dos réus, bem como o enriquecimento indevido destes em detrimento da municipalidade, em decorrência do reembolso das no-ticiadas despesas de viagem, tem-se que o pedido de condenação nessa seara restou julgado, acertadamente, improcedente. [...]”

1862 – Contratação direta – envio de proposta falsa – improbidade administrativa – caracterização – ressarcimento ao Erário – necessidade

“Administrativo. Processo civil. Ação civil pública por improbidade administrativa. Ausência de procuração. Dispensa de licitação. Contratação direta. Processo administrativo. Irregularidade. Legitimidade passiva. Comprovação de vantagem ilícita. Desnecessidade. Inépcia da inicial. Inocorrência. Responsabilidade de membros da diretoria colegiada. Parecer técnico. Pres-crição. Inexistência. Contrato de Gestão nº 59/2005. Dano à administração. Distinção entre condenação ao ressarcimento e ao pagamento de multa. I – Não se conhece de apelação interposta por advogado que não tem instrumento de mandato e nem protestou pela juntada nos quinze dias subsequentes. II – A parti-cipação de todos os réus foi descrita na petição inicial, não havendo qualquer óbice ao exercício da ampla defesa e do contraditório, daí porque não se cogi-ta de inépcia. III – A constatação de conivência entre empresas concorrentes, agentes públicos e a empresa beneficiada, em procedimento administrativo viciado por meio de envio de proposta falsa é ato violador da probidade administrativa. lV – Aquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se benefi-cie sob qualquer forma direta ou indireta, responde nos termos do art. 3º da Lei nº 8.249/1992. V – A imputação de ato de improbidade administrativa não importa necessariamente em obtenção de vantagem


em benefício próprio, bastando que tenha favorecido indevidamente outrem ou que tenha causado lesão ao Erário ou à Administração Pública. VI – Incorre nas condutas tipificadas no art. 10, caput, incisos V, VIII e XII, todos da Lei nº 8.429/1992, os membros de dire-toria colegiada que autorizam a celebração do con-trato emergencial, em situação que se verificou lesiva ao Erário e em confronto com o ordenamento jurídico, porquanto violou as normas de dispensa de licitação e de contratação pela administração pública. VII – Os pareceres técnicos não vinculam o administrador e, por sua própria natureza, não possuem carga deci-sória, limitando-se a orientar a decisão do corpo diri-gente. Portanto, em última análise, a decisão é sempre do órgão deliberativo que deve responder por seus atos. VIII – De acordo com o disposto no § 5º do art. 37 da Constituição Federal, o direito da administração ao ressarcimento à indenização, do prejuízo causado ao Erário, é imprescritível. IX – O Contrato de Gestão nº 59/2005 foi celebrado com indevida dispensa de li-citação, se utilizando de documentos forjados indican-do preços muito superiores ao do mercado, conforme constatou a auditoria do Tribunal de Contas do Distrito Federal, sendo que o procedimento administrativo que culminou com a realização do mencionado contrato foi dirigido para que a contratada se sagrasse vence-dora do certame. X – Não merece prosperar os argu-mentos que pretende desqualificar a auditoria realiza-da pelo Tribunal de Contas do DF, quando totalmente dissociados de elementos probatórios que infirmem as conclusões do mencionado órgão fiscalizador. XI – O dano à Administração Pública não decorre somente da diferença de preço, ou da ausência da prestação de serviço, mas da própria contratação irregular em si. O fato de o contrato ter sido concluído não pode ser considerado em prejuízo dos demais princípios constitucionais, como os da legalidade, moralidade, impessoalidade e economicidade, porquanto não é dado ao administrador descurar-se da regra de que em direito público o que não expressamente permi-tido é proibido. XII – Não há que se falar em enri-quecimento sem causa da administração, pois aquele que atuou de modo reprovável eticamente não pode invocar benefícios fundados no juízo ético-moral. XIII – Não se confundem e nem caracterizam bis in idem, a condenação ao ressarcimento impostas nos autos da Ação nº 2008.01.1.156225-4 e a aplicação de multa pecuniária, consoante previsto no art. 12, inciso II, 2ª parte, da Lei nº 8.429/1992. XIV – Apelação do

réu Ricardo Lima Espíndola não conhecida. Negou-se provimento aos demais recursos e à remessa oficial.” (TJDF – Rec 2008.01.1.160057-2 – Ac. 722.140 – 6ª T.Cív. – Rel. Des. José Divino de Oliveira – DJDFTE 16.10.2013 – p. 193)

1863 – Contratação direta – prestação de serviços – inviabilidade de competição – singularidade dos serviços – demonstração – ausência – im-probidade administrativa – cabimento

“Ação popular. Improbidade administrativa. Contrata-ção direta de serviços de administração e assessoria atuarial. Inexigibilidade de licitação com fundamento no art. 25, II, LF 8.666/1993. Inocorrência. Inviabili-dade de competição em virtude da singularidade dos serviços. Não demonstração. Violação aos princípios da legalidade e da impessoalidade. Ocorrência. Ele-mento normativo culpa grave e elemento subjetivo dolo, indispensável à tipificação das condutas descri-tas nos arts. 10, 9º e 11 da Lei nº 8.429/1992, res-pectivamente, não demonstrados. Prejuízo ao Erário não comprovado. Meras irregularidades que não con-figuram improbidade administrativa. Precedentes do eg. STJ. Sentença que julga improcedentes os pedidos mantida. Recurso não provido.” (TJSP – APL 0145190-19.2008.8.26.0000 – Ac. 7015254 – Cubatão – 10ª CDPúb. – Rel. Des. Paulo Galizia – J. 09.09.2013 – DJESP 18.10.2013)


“A Caixa de Previdência dos Servidores Municipais de Cubatão e o Banco do Brasil S.A. celebraram “contrato de prestação de serviços para consultoria, gestão finan-ceira de recursos previdenciários e serviços do passivo”, Contrato nº 006/2003, sem a realização de licitação, aos 30.04.2003, subscrevendo termo aditivo aos 23.06.2003 (fls. 37/48 e 49/50), e estimando o valor dos pagamentos mensais em R$ 94.640,32 (taxa de serviço de 2,5% sobre o valor arrecadado a título de contribuições mensais ou esporádicas).

O art. 25, caput e inciso II, da Lei nº 8.666/1993, prevê a inexigibilidade de licitação quando houver a inviabi-lidade da competição, em especial, para contratação dos serviços técnicos enumerados no art. 13, de natu-reza singular, com profissionais ou empresa de notória especialização vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação.

É evidente que a inviabilidade de competição é um dos pressupostos para a caracterização da inexigibilidade



de licitação e resulta da necessidade a ser satisfeita pelo contrato administrativo que deve possuir objeto singu-lar e reclamar, em contrapartida, serviços de natureza singular.

[...]

A generalidade do objeto é evidente, o que impossibilita a simples cogitação de existência de singularidade que justifique afastamento de certame licitatório. Nada nos autos permite concluir que o serviço contratado possuía especificidades ímpares que inviabilizariam a competi-ção entre outras instituições financeiras, que possibilita-ria a eleição de proposta mais vantajosa à Administra-ção, conforme procedimento licitatório.

Nessa linha de raciocínio, conclui-se que o objeto do contrato poderia e deveria ter sido submetido a proce-dimento de licitação. Todavia, tal constatação, por si só, não permite a conclusão da ocorrência de improbidade administrativa, pois, além de não ter sido demonstrado prejuízo aos cofres públicos, pois, as condutas realizadas pelos réus, conquanto inadequadas, não exteriorizam o elemento normativo culpa grave ou o elemento subje-tivo dolo, requisitos indispensáveis para a caracterização da improbidade administrativa descrita nos arts. 10, 9º e 11 da Lei nº 8.429/1992, respectivamente.

É incontroverso que nenhum pagamento foi realizado ao Banco do Brasil e que o contrato foi suspenso em aproximadamente dois ou três meses após a celebra-ção (fls. 615), não chegando a se efetivar a prestação de serviços de administração, tendo sido realizados apenas ‘cálculos atuariais iniciais, diagnóstico a administração fi-nanceira e algumas coisas na área contábil’, segundo de-clarou a testemunha Hernani Cyreli Roupp (fls. 618/628) [...]”

1864 – Contratação direta – superfaturamento – im-probidade administrativa – justa causa – au-sência

“Ação de improbidade administrativa. Licitação. Ine-xigibilidade. Contratação direta regular. Rejeição da inicial. Art. 17, § 8º, da Lei nº 8429/92. I – A re-gra inserta no art. 525 do CPC encontra aplicação diferida quanto aos documentos diversos da decisão agravada, da certidão de intimação e das procura-ções, cuja essencialidade se revela apenas à luz do caso concreto. A eventual verificação da sua ausência não mais conduz à imediata inadmissão do agravo, cabendo oportunizar ao recorrente sua apresentação (STJ, REsp 1102467/RJ). Preliminar de não conheci-mento rejeitada. II – O processo licitatório é a regra geral para as contratações públicas, a teor do art. 37, XXI, da Constituição Federal, havendo, porém, auto-rização legislativa para, em determinadas situações,

flexibilizar tal ditame, a exemplo das hipóteses elen-cadas nos arts. 17, 24 e 25 da Lei nº 8.666/1993. III – A inexigibilidade de licitação é caso em que o princípio da eficiência é privilegiado em detrimento do princípio da competitividade, seja pela existência de reduzidíssimo número de pretensos participantes, ou mesmo em razão das características inerentes ao objeto ansiado pela administração, sendo esse o con-texto que permitiu a contratação direta da pessoa ju-rídica de direito privado ré, conforme se apurou em processo administrativo prévio. lV – A Embrasc aten-de aos requisitos de índole objetiva (singularidade do objeto) e subjetiva (notória especialização) exigidos para tanto, consoante se depreende do seu contrato social e das cópias acostadas aos autos de contra-tos administrativos firmados junto a inúmeros entes públicos referentes a ‘programa de saneamento e re-alinhamento fiscal’, marcado por ações visantes ao estabelecimento de um planejamento tributário e à obtenção de incentivos fiscais, notadamente diferen-ciado. V – O suposto superfaturamento dos contra-tos objeto de análise fora afirmado sem que qualquer lastro documental fosse apresentado nesse sentido, o que deve ser avaliado à luz da premissa de que não se pode permitir o tramitar de lides temerárias, cujo conteúdo indica ser descabido conferir relevância ju-rídica à mera afirmação de que empresas prestariam, por preço inferior, o mesmo serviço contratado, care-cendo de prova mínima a alegação de que foi causa-do prejuízo à administração. VI – Inexiste, ainda, na exordial qualquer apontamento relativo ao elemento volitivo cujo reconhecimento pressupõem os atos de improbidade. É certo que à perfeita conformação de tais ações não se exige meramente o descumprimento do texto legal, mas também a presença de elemento subjetivo – doloso naquelas previstas nos arts. 9º e 11 da Lei nº 8.429/9; doloso ou culposo nas elencadas no art. 10. Daí se conclui ser ônus da parte autora imputar não apenas a subsunção objetiva da condu-ta à descrição legal, mas também a configuração do animus imbuidor do agir ímprobo objeto de apuração, aspecto que, na espécie, não restou atendido pelo Parquet. VII – Não havendo prova mínima na exordial de que houve frustração do procedimento licitatório e consequente contratação indevida, descabe prosse-guir com a demanda, haja vista que, à luz da teoria da substanciação, não basta o autor afirmar a existência da relação jurídica que lastreia seu pleito, devendo demonstrar, de logo, o fato concreto que dá azo a sua pretensão. VIII – Recurso provido para rejeitar a inicial


e extinguir o processo com resolução de mérito em relação a todos os litisconsortes passivos participantes da demanda, a teor do art. 509 do CPC.” (TJES – AI 0013195-30.2013.8.08.0024 – 4ª C.Cív. – Rel. Des. Maurílio Almeida de Abreu – J. 15.07.2013 – DJES 24.07.2013)

1865 – Convênio – cooperação técnica – patrulha-mento de rodovia federal – Ministério Público Federal – competência – reconhecimento

“Constitucional. Processual civil. Patrulhamento de rodovia federal pela Polícia Militar de Minas Gerais sem a adoção de procedimentos imprescindíveis para a regularização de tal delegação de competência. Re-conhecimento da legitimidade do Ministério Público Federal para ingressar com ação civil pública com a pretensão de afastar as ilegalidades de tal procedi-mento e para que sejam adotadas as formalidades imprescindíveis para a celebração de convênio de co-operação técnica com o órgão ou entidade federal competente. Necessidade de ingresso da União na qualidade de litisconsorte passiva necessária. Ape-lação provida. Sentença anulada. 1. A Constituição Federal, em seu art. 127, confere um grandioso rele-vo jurídico ao papel do Ministério Público como ins-tituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado. 2. Diante da abrangência do Texto Magno citado, é de se reconhecer, de forma inconteste, a legi-timidade do Ministério Público Federal para ingressar com ação civil pública com a pretensão de afastar as ilegalidades do procedimento de patrulhamento de rodovia federal pela polícia militar (rodoviária) de Mi-nas Gerais e para que sejam adotadas as formalida-des imprescindíveis para a celebração de convênio de cooperação técnica com o órgão ou entidade federal competente com vistas à regularização de tal situação de fato. 3. Com efeito, não restam dúvidas de que, no particular, há interesse público primário manifesto para a atuação do Ministério Público Federal, eis que o patrulhamento de rodovias federais é uma atribui-ção constitucionalmente prevista para a polícia rodo-viária federal. Com efeito, em um país onde a malha rodoviária é gigantesca, bem como astronômico é o transporte de pessoas, bens, inclusive de forma crimi-nosa, é imprescindível que o MPF, com as atribuições relevantes como a defesa da ordem jurídica, exerça atuação jurisdicional no afã de levar a juízo e diri-mir todas as questões de fato e de direito inerentes à presente causa. 4. Ostentando a Polícia Rodoviária

Federal a natureza de órgão federal, é imprescindível, também, a citação da união na qualidade de litiscon-sorte passiva necessária, pois, em tese, os provimentos suscitados pelo MPF em sua petição inicial devem ser cumpridos pelos órgãos da esfera federal. 5. Apela-ção a que se dá provimento para, reconhecendo a legitimidade ativa do Ministério Público Federal, anu-lar a sentença, com o retorno dos autos à vara de origem, sem prejuízo da citação da união na quali-dade de litisconsorte passiva necessária.” (TRF 1ª R. – AC 2005.38.00.033074-1/MG – 4ª T.S. – Rel. Juiz Fed. Conv. Márcio Barbosa Maia – DJF1 27.09.2013 – p. 1440)

1866 – Convênio – inadimplência – celebração – im-pedimento – ilegalidade

“Constitucional e financeiro. Mandado de segurança. Celebração de convênios. Inadimplência. Impedimen-to de celebração de convênio. Situação gerada pela administração anterior. Ilegalidade da exigência de documentos. 1. O STJ firmou entendimento no sen-tido de que deve ser afastada a restrição à formaliza-ção de novos convênios em relação à pessoa jurídica do Município, com o objetivo de não causar maiores prejuízos à coletividade, quando presentes dois requi-sitos: gestor municipal diverso/sucessor do ex-prefeito inadimplente e implementação das devidas providên-cias objetivando o ressarcimento ao Erário/regulariza-ção das contas não prestadas. 2. O Supremo Tribunal Federal tem consolidado entendimento no sentido de afastar a inscrição do ente federado em registros de inadimplência, sob o fundamento de que a inviabili-dade de formalizar acordos e convênios, bem como de receber repasses de verbas, pode gerar prejuízos ainda maiores (inclusive com a paralisação de servi-ços essenciais) do que a ausência da referida inscrição nesses bancos de dados. 3. O responsável pela con-ta desaprovada do exercício 2012 era o Sr. Marconi Bimba Carvalho de Aquino, o qual não mais exerce o cargo de Prefeito do Município Impetrante, tendo sido ajuizadas contra o ex-prefeito ação civil pública por prática de atos de improbidade administrativa c/c obrigação de fazer com Pedido de Antecipação nº 929/2013 e representação criminal, aplicando-se, dessarte, o permissivo liberatório ao caso ora sub judi-ce. 4. Segurança concedida. Unânime.” (TJMA – Rec 0024076-81.2013.8.10.0001 – Ac. 136472/2013 – C.Cív.Reun. – Relª Desª Anildes de Jesus Bernardes Chaves Cruz – J. 20.09.2013 – DJEMA 02.10.2013)



1867 – Convênio – pagamento antecipado da obra – improbidade administrativa – configuração

“Administrativo. Ação civil pública por ato de impro-bidade. Celebração de convênio entre a Funasa e o Município de Boa Ventura/PB. Recursos destinados à construção e à instalação de sistema de abaste-cimento d’água em localidades rurais do Município convenente. Pagamento antecipado do valor total da obra, antes da realização das medições e do respec-tivo ‘atesto’ do servidor responsável. Configuração de ato de improbidade, independentemente de ter havido dolo ou culpa do ordenador de despesas. Hipótese prevista no art. 10, IX e X, e art. 11, caput e inciso I, ambos da Lei nº 8.429/1992. Reforma da sentença que julgou improcedente a demanda. Condenação do réu/apelado, ex-prefeito do Município, nos termos do art. 12, I e II, da LIA. Fixação de multa civil em 10% do valor total dos recursos federais repassados, devi-damente atualizados. Sanção fixada em observância ao disposto no parágrafo único do art. 12 da mesma lei. Apelação provida.” (TRF 5ª R. – AC 0002369-08.2009.4.05.8202/PB – 4ª T. – Rel. Des. Fed. Lázaro Guimarães – DEJF 27.09.2013 – p. 415)

remissão Editorial síntEsEVide RLC nº 6, dez./jan. 2012, Ementa nº 578 do TCU.

1868 – Convênio – pagamentos em desacordo com o contrato – defeitos estruturais da obra – im-probidade administrativa – configuração – au-sência

“Administrativo. Improbidade. Licitação sem anterior celebração de convênio. Desnecessidade. Atuação de acordo com parecer da procuradoria. Execução da obra. Ausência de prejuízo ao Erário. Apelo não provido. 1. Trata-se de apelação interposta pelo Mi-nistério Público Federal contra sentença que julgou improcedente o pedido em ação de improbidade ad-ministrativa. Sustenta o recorrente o cometimento de atos de improbidade administrativa pelos réus, que, diversamente do que entendeu o Juízo a quo, não se constituíram em meras irregularidades. Alega que o enquadramento das condutas dos réus também foi fei-to no art. 10 da Lei nº 8.429/1992, e não apenas no art. 11 da Lei nº 8.429/1992. Decerto, argumentam que a documentação carreada dá conta de que os re-corridos praticaram atos que causaram graves lesões patrimoniais, bem como violaram princípios da Admi-

nistração Pública. 2. O Ministério Público Federal mo-veu ação de improbidade administrativa contra José Marciolínio da Rocha e Eudoro Walter de Santana, tendo em conta que os réus, na qualidade de coorde-nador do Departamento Nacional de Obras Contra as Secas – DNOCS e diretor geral do DNOCS, pratica-ram irregularidades na contratação de empresa para perfuração de 33 (trinta e três) poços em Municípios do Estado de Sergipe. As irregularidades apontadas são: início da licitação sem a concretização de convê-nios com as prefeituras beneficiadas e sem estabelecer os critérios técnicos na escolha das localidades; de-satendimento das recomendações da PGF/DNOCS; falta de pronunciamento da procuradoria antes da re-alização do certame licitatório; pagamento em desa-cordo com o contrato resultante da licitação e atrasos e defeitos estruturais nas obras. 3. Além de a própria Lei nº 8.666/1993 não prescrever a obrigatoriedade de realização de convenio antes da licitação, não obs-tante suas disposições possam ter aplicação sobre os convênios, em resposta à consulta formulada, a Pro-curadoria Federal do DNOCS, por duas oportunida-des, manifestou-se pela desnecessidade da realização de convênios com Municípios e indicou que a obra fosse executada por recursos próprios, ou então que se realizasse licitação para contratação de empresa especializada. 4. Considerando que os réus atuaram de acordo com o parecer ofertado pela Procuradoria do DNOCS, não vislumbro ilegalidade na conduta de realizar licitação sem anterior celebração de convê-nio. 5. Quanto à execução da obra, em que pese as alegações do apelante de que houve atraso e defeitos estruturais, a verificação in loco feita pela comissão de fiscalização do DNOCS, cujo relatório foi assinado pela Procuradoria Federal de tal entidade, concluiu que foram perfurados 30 (trinta) poços dos 33 (trinta e três) contratados, de modo que 90,91% do objeto licitado já foi executado e os poços foram instalados em lugares públicos de livre acesso à população. 6. Destaque-se, inclusive, que a conclusão da aludida comissão apontou que não se verificou qualquer indí-cio de ilicitude na condução da obra, a não ser pe-quenas falhas procedimentais, cujas correções seriam feitas pela continuidade da obra. 7. Insta ressaltar que também não se constatou prejuízo ao Erário, eis que a obra foi quase totalmente concluída, e os valores a ela destinados também não foram totalmente liberados, tendo em conta a suspensão da licitação em razão da determinação administrativa, o que culminou na pa-


ralisação das obras. 8. Apelo não provido.” (TRF 5ª R. – AC 0005070-47.2011.4.05.8500/SE – 4ª T. – Rel. Des. Fed. Rogério Fialho Moreira – DEJF 04.10.2013 – p. 660)


As irregularidades apontadas são: início da licitação sem a concretização de convênios com as prefeituras benefi-ciadas e sem estabelecer os critérios técnicos na escolha das localidades; desatendimento das recomendações da PGF/DNOCS; falta de pronunciamento da procurado-ria antes da realização do certame licitatório; pagamen-to em desacordo com o contrato resultante da licitação e atrasos e defeitos estruturais nas obras.

O MPF sustenta que era necessária a celebração de convênio entre o DNOCS e os Municípios beneficiados antes mesmo da realização do procedimento licitatório. Segundo o MPF, pela realização prévia do convênio, se-ria possível identificar os Municípios que seriam bene-ficiados, e exigir deles prova de sua regularidade, con-soante o disposto na Instrução Normativa nº 01/97 da Secretaria do Tesouro Nacional, que indica quais docu-mentos devem o Município apresentar na realização de convênios, bem como se elaborar um plano de trabalho, e indicação das áreas a serem perfuradas e utilizadas na construção dos poços.

Entretanto, além de a própria Lei nº 8.666/1993 não pres-crever a obrigatoriedade de realização de convênio an-tes da licitação, não obstante suas disposições possam ter aplicação sobre os convênios, em resposta à consulta formulada, a Procuradoria Federal do DNOCS, por duas oportunidades, manifestou-se pela desnecessidade da realização de convênios com Municípios e indicou que a obra fosse executada por recursos próprios, ou então que se realizasse licitação para contratação de empresa especializada.

[...]

É bem verdade que a realização de convênio e a elabo-ração de um estudo e plano de trabalho, a fim de indicar os Municípios beneficiados, bem como estabelecer os locais em que a obra seria executada, consoante crité-rios técnicos, seria a maneira mais adequada para se conduzir a implantação de poços, tendo em conta o uso de dinheiro público e o desperdício a que se busca evitar.

Entretanto, não há que se falar em ilegalidade, no caso, pela realização da licitação sem celebração prévia de convênio, notadamente por não haver tal obrigatorie-dade, tanto que a Procuradoria Federal do DNOCS dis-pensou-a quando consultada.

1869 – Convênio – situação cadastral – irregularidade do Município – celebração do convênio – im-possibilidade

“Administrativo. Mandado de segurança. Ato omis-sivo. Celebração de convênio. Situação de regula-ridade cadastral do Município impetrante não com-provada. Ausência de prova pré-constituída. Dilação probatória. Impossibilidade. Segurança denegada. 1. Mandado de segurança impetrado contra ato omis-sivo da autoridade impetrada, que deixou de celebrar contrato de repasse de verbas públicas por estar o Município impetrante em situação irregular no Sincov e no CAUC. 2. No caso, a alegação apresentada pelo Município impetrante, no sentido de que regularizou sua situação de inadimplência, não está amparada por prova documental pré-constituída, pelo que invi-ável seu exame em mandado de segurança, por de-mandar dilação probatória. 3. Segurança denegada.” (STJ – MS 19.643 – Proc. 2013/0001807-1/DF – 1ª S. – Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima – DJe 21.10.2013)

1870 – Descumprimento contratual – pregão – impe-dimento de contratar com o Município – legali-dade

“Agravo de instrumento. Licitação. Empresa vence-dora em pregão instada a fornecer o material lici-tado. Não cumprimento da obrigação adjudicada. Suspensão temporária de participar de licitação e impedimento de contratar com o Município de Salto por 2 anos. Sanção prevista na Lei nº 10.520/2002. Necessidade de vinda de informações da adminis-tração. Poder de cautela do juízo. Despacho manti-do. Agravo não provido.” (TJSP – EDcl 0135418-56.2013.8.26.0000/50001 – Ac. 7098128 – Salto – 3ª CDPúb. – Rel. Des. Luiz Edmundo Marrey Uint – J. 27.08.2013 – DJESP 24.10.2013)

1871 – Dispensa indevida de licitação – aquisição de uniformes escolares – improbidade administra-tiva – indisponibilidade de bens – cabimento

“Agravo de instrumento. Ação civil pública. Improbi-dade administrativa ilegalidades na aquisição de uni-formes escolares pelo Município de Londrina. Decisão que decretou a indisponibilidade dos bens dos réus (art. 7º da LIA). a) conexão com anterior ação civil pública por improbidade administrativa. Propositura



de nova ação em virtude do descobrimento de no-vos fatos, com inclusão de novos réus. Inocorrência de preclusão quanto à possibilidade de decretação da indisponibilidade dos bens. Não há preclusão da decretação de indisponibilidade de bens apenas pelo fato de a mesma medida já ter sido tomada em outra ação, por outros fatos, conexa aos autos em discussão’ (TJPR, AI 1.007.586-4, de Londrina, Rel. Des. Leonel Cunha, 5ª Câmara Cível, Julgado em 16.07.2013). b) indisponibilidade de bens medida cabível. Presen-ça de fumus boni iuris. Periculum in mora presumido. Precedentes do STJ. Plausibilidade e necessidade da medida. Fatos graves. Indícios de corrupção na Ad-ministração Pública. Carona em registro de preços de outro Município, para aquisição de uniformes esco-lares, com dispensa de licitação. Valores envolvidos superiores a R$ 7.000.000,00 (sete milhões de re-ais). Concessão inaudita altera parte. Não configu-ração de violação ao devido processo legal. No caso da medida cautelar de indisponibilidade, prevista no art. 7º da LIA, não se vislumbra uma típica tutela de urgência [...] mas sim uma tutela de evidência, uma vez que o periculum in mora não é oriundo da inten-ção do agente dilapidar seu patrimônio e, sim, da gra-vidade dos fatos e do montante do prejuízo causado ao Erário, o que atinge toda a coletividade. O pró-prio legislador dispensa a demonstração do perigo de dano, em vista da redação imperativa da Constituição Federal (art. 37, § 4º) e da própria Lei de improbidade (art. 7º)’ (STJ, REsp 1319515/ES, J. 22.08.2012, DJe 21.09.2012). 2. Decisão mantida, na esteira do jul-gamento do Agravo de Instrumento nº 1.007.586-4, interposto contra a mesma decisão agravada. Recur-so não provido.” (TJPR – AI 1007617-4 – Londrina – 5ª C.Cív. – Rel. Juiz Conv. Rogério Ribas – DJPR 23.08.2013 – p. 168)

1872 – Equilíbrio econômico-financeiro – contrato ad-ministrativo – Convenção Coletiva de Trabalho – descabimento

“Administrativo e processual civil. Contrato admi-nistrativo. Reequilíbrio econômico-financeiro. Lei nº 8.666/1993. Convenção Coletiva de Trabalho. Repactuação. Obediência aos prazos previstos no edital de pregão eletrônico. 1. A aplicação da teo-ria da imprevisão para promover a revisão contra-tual, regulada no art. 65, inciso II, alínea d, da Lei nº 8.666/1993, visa à recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, afetado em virtude

da superveniência de fatos imprevisíveis ou previsíveis, porém de consequências incomensuráveis, ou ainda de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe. 2. A majoração da folha de pagamento de qualquer empresa por força de acordo ou Convenção Coletiva de Trabalho constitui um fato, se não previsível, ao menos, de efeitos calculáveis, de modo que não se mostra possível a revisão contratual, mas apenas a repactuação, nos termos previstos no edital e contrato administrativo. 3. Acerca da repactuação de preços, o item 15.1 do edital contém a seguinte previsão: o preço contratual poderá ser repactuado, mediante expressa e fundamentada manifestação da parte in-teressada, nos termos e condições estabelecidos na minuta do contrato que representa o anexo III deste edital, assim observando-se o interregno mínimo de um ano, contado a partir da data do orçamento a que se referir a proposta, considerando-se como data do orçamento a data do acordo, convenção, dissídio co-letivo de trabalho ou equivalente, observando-se nas repactuações subsequentes o prazo mínimo de um ano contado a partir da data da última repactuação. 4. Nega-se provimento à remessa oficial.” (TRF 1ª R. – RN 0049093-63.2011.4.01.3400/DF – 6ª T. – Rel. Juiz Fed. Conv. Rodrigo Navarro de Oliveira – DJF1 25.10.2013 – p. 320)

1873 – Fraude à licitação – apresentação de certidão falsa – Justiça Federal – incompetência

“Processo penal. Apelação criminal. Fraude à licita-ção. Inserção de informações falsas em contrato so-cial. Ausência de conexão. Incompetência da Justiça Federal para os crimes de falsidade ideológica. Nu-lidade da sentença. I – O réu foi denunciado por ter apresentado, em 05.12.2006, em nome da Master Petro Serviços Industriais Ltda., por ocasião de licita-ção realizada na Polícia Rodoviária Federal (Pregão nº 11/2006), duas certidões ideologicamente falsas, bem como teria inserido informações falsas no con-trato social da mencionada sociedade empresária e posteriores alterações, com o intuito de alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante. O Juízo a quo declarou extinta a punibilidade do réu ‘no to-cante à constituição da sociedade Arb. Comércio de Combustíveis, verificada em 30.09.1996’, ao mesmo tempo em que o condenou pela prática dos crimes descritos no art. 93 da Lei nº 8.666/1993 e art. 299 do Código Penal (seis vezes). II – após a prolação da sentença e, ante a ausência de recurso por parte da


acusação, o Juízo a quo declarou a extinção da puni-bilidade pela ocorrência da prescrição retroativa pela pena aplicada relativamente ao crime do art. 93 da Lei nº 8.666/1993, bem como quanto às duas primeiras alterações contratuais da Master Petro, tendo em vista os lapsos temporais entre as datas dos fatos e o rece-bimento da denúncia. III – a despeito do Magistrado de primeiro grau ter recebido a denúncia relativamen-te aos delitos tipificados no art. 299 do CP e, ainda, declarado a extinção da punibilidade pela prescrição quanto a três das alterações contratuais, tais condutas não são da competência da Justiça Federal, tendo em vista que não há nenhum liame entre as mesmas e a fraude ao pregão eletrônico realizado pela Polícia Ro-doviária Federal ou a qualquer outro fato de interesse da União Federal, de suas autarquias ou fundações, inexistindo qualquer elemento hábil a ensejar a inci-dência de regra de conexão ou continência prevista no Código de Processo Penal no caso em concreto. IV – reconhecida, de ofício, a incompetência da Justiça Federal para a Ação Penal nº 2007.50.01.001938-0, relativamente à conduta relacionada à inserção de informações falsas nas alterações contratuais da Master Petro Serviços Industriais Ltda. Sentença de fls. 398/433 e decisão de fls. 445/448, declaradas nulas, bem como todos os atos processuais pratica-dos relativamente ao delito do art. 299, do CP, até o recebimento da denúncia por este crime (inclusive) à fl. 14. Determinação de desmembramento do feito relativamente aos crimes do art. 299 do CP para en-caminhamento para a Justiça Estadual. Prejudicada a análise da apelação do réu Claudio Ribeiro Barros.” (TRF 2ª R. – ACr 0001938-26.2007.4.02.5001/ES – 2ª T.Esp. – Rel. Des. Fed. Marcelo Pereira da Silva – DEJF 25.10.2013 – p. 11)

1874 – Fraude à licitação – prova emprestada – inter-ceptação telefônica – possibilidade

“Agravo regimental no recurso em mandado de se-gurança. Fraude em licitações. Interceptações telefô-nicas e telemáticas. Prova emprestada para instrução de processo administrativo no Tribunal de Contas. Au-torização do juízo criminal. Possibilidade. Legalidade da decisão. Inexistência de prejuízo. Recurso a que se nega provimento. 1. É cabível o uso excepcional de interceptação telefônica em processo administrativo disciplinar, mas desde que seja também observado no âmbito administrativo o devido processo legal, respei-tados os princípios constitucionais do contraditório e

ampla defesa, bem como haja expressa autorização do juízo criminal, responsável pela preservação do si-gilo de tal prova, do seu envio à administração. Prece-dentes. 2. Na espécie, o uso da prova produzida nos autos do procedimento criminal no processo adminis-trativo perante a Corte de Contas foi devidamente au-torizado, ressaltando-se, inclusive, a determinação ju-dicial de restrição da publicidade, daí porque não há falar em ilegalidade do compartilhamento das provas. 3. A utilização da prova emprestada pelo Tribunal de Contas só será válida se o processo administrativo lá desenvolvido observar as garantias do devido proces-so legal. Assim, não há prejuízo. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.” (STJ – AgRg-RMS 43.329 – Proc. 2013/0225125-5/RS – 6ª T. – Relª Min. Maria Thereza Assis Moura – DJe 21.10.2013)

1875 – Improbidade administrativa – convite – super-faturamento – lesão ao Erário – conduta dolosa – inexistência

“Apelação cível. Ação civil pública. Improbidade ad-ministrativa. Compra de material de expediente. Lici-tação. Modalidade convite. Alegação. Lesão ao Erário por superfaturamento. Fraude à licitação. Necessidade de efetiva má-fé conduta dolosa ou culposa. Quebra do sigilo das propostas. Ausência de provas. Impossi-bilidade de condenação. Manutenção da sentença. O caráter sancionador da Lei nº 8.429/1992 para ser aplicável ao agente público que, por dolo ou culpa, cause prejuízo ao Erário (art. 10), exige que a conduta ilegal seja praticada com má-fé. Não há que se falar em superfaturamento quando comprovado nos autos que o produto adquirido por meio de licitação depen-dia da cotação do dólar à época. O fato de a empresa vencedora do certame ter participado da fase interna de cotação de preços não significa que houve que-bra do sigilo das propostas, uma vez que essa etapa é posterior ao início da licitação, não havendo nada na Lei de Licitação que impeça sua participação no mo-mento da reunião da abertura dos envelopes. Inexis-tente nos autos a comprovação de dano ao erário ou fraude à licitação, não há como prosperar a pretensão de condenação por ato de improbidade administrati-va.” (TJRO – APL 0017302-29.2009.8.22.0005 – Rel. Des. Walter Waltenberg Silva Junior – J. 05.03.2013 – DJERO 12.03.2013 – p. 71)




“Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao Erário qualquer ação ou omissão, do-losa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:

I – facilitar ou concorrer por qualquer forma para a in-corporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei;

II – permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurí-dica privada utilize bens, rendas, verbas ou valores inte-grantes do acervo patrimonial das entidades menciona-das no art. 1º desta lei, sem a observância das formalida-des legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;

III – doar à pessoa física ou jurídica bem como ao ente despersonalizado, ainda que de fins educativos ou assis-tências, bens, rendas, verbas ou valores do patrimônio de qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem observância das formalidades legais e regula-mentares aplicáveis à espécie;

IV – permitir ou facilitar a alienação, permuta ou loca-ção de bem integrante do patrimônio de qualquer das entidades referidas no art. 1º desta lei, ou ainda a pres-tação de serviço por parte delas, por preço inferior ao de mercado;

V – permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço por preço superior ao de mercado;

VI – realizar operação financeira sem observância das normas legais e regulamentares ou aceitar garantia in-suficiente ou inidônea;

VII – conceder benefício administrativo ou fiscal sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;

VIII – frustrar a licitude de processo licitatório ou dispen-sá-lo indevidamente;

IX – ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento;

X – agir negligentemente na arrecadação de tributo ou renda, bem como no que diz respeito à conservação do patrimônio público;

XI – liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular;

XII – permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente;

XIII – permitir que se utilize, em obra ou serviço parti-cular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei,

bem como o trabalho de servidor público, empregados ou terceiros contratados por essas entidades.

XIV – celebrar contrato ou outro instrumento que tenha por objeto a prestação de serviços públicos por meio da gestão associada sem observar as formalidades previs-tas na lei; (Incluído pela Lei nº 11.107, de 2005)

XV – celebrar contrato de rateio de consórcio público sem suficiente e prévia dotação orçamentária, ou sem observar as formalidades previstas na lei.” (Incluído pela Lei nº 11.107, de 2005)

1876 – Licitante – vencedor – empresa com participa-ção de dirigente do ente público – improbida-de administrativa – prescrição – ocorrência

“Improbidade administrativa. Prefeito. Prescrição. Li-citação. Gerenciamento municipal. Licitante vence-dora. Sociedade. Participação de dirigente do órgão responsável. Secretária da administração. 1. A Lei nº 8.429/1992, que regulamentou o art. 37, § 4º, da CR: (I) Ostenta natureza nacional, aplicando-se à Administração Pública Federal, Estadual, Municipal e Distrital, (II) Não desrespeitou a bicameralidade do processo legislativo, conforme decidido no julgamen-to da ADIn 2.182/DF, e (III) Aplica-se aos prefeitos, vice-prefeitos, secretários e vereadores que tenham praticado atos de improbidade no exercício da função administrativa. 2. A prescrição da ação de improbi-dade administrativa consuma-se depois de decorridos mais de cinco anos do término do exercício do man-dato, do cargo em comissão ou da função de con-fiança. Art. 23, I, da Lei nº 8.429/1992. Em caso de reeleição, a prescrição se inicia com o fim do segundo mandato. Precedentes do STJ. 3. O prazo prescricio-nal do art. 23 da Lei nº 8.429/1992 aplica-se aos particulares. Precedentes do STJ. 4. O agente público que atua ativamente na fase interna da licitação está impedido de participar da licitação na qualidade de licitante. Art. 9º da Lei nº 8.666/1993. A violação ao princípio da legalidade convola-se em improbidade administrativa se o agente público revela o intuito de-liberado de infringir a ordem jurídica. 5. Pratica ato de improbidade a ex-secretária municipal que atuou na fase interna do processo de licitação, firmando o respectivo edital, na qualidade de assessora jurí-dica, em cumprimento ao art. 38, parágrafo único, da Lei nº 8.666/1993, juntamente com o prefeito, e, em seguida, se exonerou e participou do certame na condição de administradora de sociedade licitante – criada depois da abertura do convite – que venceu a


disputa. Incorre em improbidade administrativa, tam-bém, o prefeito que autorizou a abertura do processo licitatório e celebrou o contrato com intenção e ple-no domínio dos fatos. 6. Na falta de prova de que a contratação irregular causou dano ao Erário, máxime porque o contrato foi integralmente cumprido, devem ser aplicadas as sanções previstas no art. 12, III, da LIA. Precedentes do STJ. 7. Na aplicação das sanções pela prática de ato de improbidade, devem ser con-sideradas as circunstâncias concretas, os danos, a re-provabilidade das condutas e as condições pessoais do agente ímprobo. Recurso provido em parte.” (TJRS – AC 510713-50.2012.8.21.7000 – São Sebas-tião do Caí – 22ª C.Cív. – Relª Desª Maria Isabel de Azevedo Souza – J. 21.03.2013 – DJERS 28.03.2013)

1877 – Parceria – OSCIP – responsabilidade subsidiá-ria do ente público – inexistência

“Parceria firmada entre Município e Organização da Sociedade Civil de Interesse Público – OSCIP. Inexis-tência de responsabilidade subsidiária da Adminis-tração Pública. Não se confundem parceria firmada entre Município e entidade privada, sem fins lucrati-vos, visando a interesses da coletividade na área da saúde, com contrato de prestação de serviços. Se de contrato de prestação de serviços fosse a hipótese lan-çada em juízo, restaria caracterizada a condição de tomador de serviços por parte do Município, o que autorizaria o reconhecimento de sua responsabilida-de subsidiária. Mas em se tratando de parceria com OSCIP, nos termos da Lei nº 9.790/1999, não se há de falar em responsabilidade subsidiária da Adminis-tração Pública, restando inaplicável o entendimento jurisprudencial contido na Súmula nº 331, V, do col. TST.” (TRT 2ª R. – RO 0000628-58.2012.5.02.0431 – Ac. 2013/0025105 – 3ª T. – Relª Desª Fed. Mércia Tomazinho – DJESP 01.02.2013)

1878 – Permissão – serviço de moto-táxi – prazo con-tratual – expiração – indenização – dano mo-ral e material – descabimento

“Apelação cível. Ação de indenização. Contrato de permissão de serviço de moto-táxi. Advento do pra-zo contratual. Teoria do risco administrativo. Falta de prova de ato ilícito praticado por agente da adminis-tração. Consoante dispõe o art. 37, § 6º, da Constitui-ção Federal, respondem as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviço

público pelos danos que seus agentes, nessa qualida-de, causarem a terceiros. Segundo boa doutrina, foi adotada pela Carta Política de 1988 a teoria do dano administrativo. Contudo, os elementos que compõem a estrutura da responsabilidade objetiva do Poder Público compreendem, entre outros, a causalidade material entre o evento danoso e o comportamento omissivo ou comissivo do agente público. Precedentes do STF. No caso dos autos, o autor mantinha com o Município de Santa Maria contrato de permissão de serviço de moto-táxi que se esgotou, pelo término do prazo contratual. Não foi exigida do permissionário qualquer alteração do contrato, nem garantido lu-cro certo, tão somente havia previsão de tarifa fixa, de pleno conhecimento do concorrente da licitação. Descabimento da exigência de indenização, seja or-dem material, seja de ordem moral, pelo término do contrato. Ausência de ato ilícito por parte de agente da administração. Improcedência da demanda. Ape-lação do Município provida. Apelação do autor des-provida.” (TJRS – AC 286517-63.2013.8.21.7000 – Santa Maria – 21ª C.Cív. – Rel. Des. Marco Aurélio Heinz – J. 25.09.2013 – DJERS 03.10.2013)

1879 – Pregão – bens e serviços comuns de informáti-ca – utilização – possibilidade

“Administrativo. Mandado de segurança. Licitação. Pregão. Bens e serviços comuns de informática. Pos-sibilidade. Sentença mantida. I – Eventual reconheci-mento de nulidade verificada em razão da não citação de empresa declarada vencedora durante a tramita-ção da ação mandamental atentaria contra os prin-cípios da celeridade e economia processuais, máxime se considerado o fato de que uníssona a jurisprudên-cia pátria acerca da matéria controvertida nos autos. Preliminar suscitada pelo impetrante/apelante rejei-tada. II – Assente nesta corte o entendimento de ser possível a aquisição de bens e serviços de informática por meio da modalidade licitatória pregão, somente se exigindo, para tanto, que os padrões de desempe-nho e qualidade possam ser objetivamente definidos no edital do certame. III – Hipótese dos autos em que os padrões de desempenho e qualidade dos serviços objeto do Pregão Eletrônico nº 001/2009, promovi-do pelo Tribunal Superior Eleitoral e cujo objeto é a prestação de serviços de informática para suporte às equipes de gestão de infraestrutura tecnológica, estão objetivamente definidos no respectivo edital. lV – Aos olhos do não expert em tecnologia os serviços licita-



dos podem parecer tanto complexos, conforme enten-deu o impetrante, quanto sem complexidade, conso-ante entendimento do impetrado, do d. Julgador de 1º Grau e do MPF em segunda instância. A via estreita do writ escolhida pelo sindicato, no entanto, inviabiliza o exame mais profundo das questões técnicas, não sendo razoável que agora, passados mais de quatro anos da realização do pregão, se discuta a viabilida-de da adoção de tal modalidade licitatória. V – Sen-tença mantida. Recurso de apelação interposto pelo impetrante ao qual se nega provimento.” (TRF 1ª R. – AC 0002373-09.2009.4.01.3400/DF – 6ª T. – Rel. Des. Fed. Jirair Aram Meguerian – DJF1 22.10.2013 – p. 223)

1880 – Pregão – mandado de segurança – descreden-ciamento de participante – inabilitação – lega-lidade

“Mandado de segurança. Participação em pregão. Manutenção da decisão de primeiro grau. Afastamen-to, pelo menos por ora, do descredenciamento da agravada. Habitação será analisada na ação princi-pal. A liminar não atrapalha a agravante, pois a agra-vada não venceu, não parece ter necessidade da revo-gação da liminar, ao menos neste momento. Recurso improvido.” (TJSP – AI 2022350-94.2013.8.26.0000 – Ac. 7103646 – São Paulo – 3ª CDPúb. – Rel. Des. José Luiz Gavião de Almeida – J. 15.10.2013 – DJESP 23.10.2013)

1881 – Pregão – prestação de serviços – armazena-mento de alimentos – distância mínima – ad-missibilidade

“Agravo interno em mandado de segurança licitação. Interposição em face de decisão do Relator que de-feriu medida liminar para a suspensão de pregão. Prosseguimento do certame que se impõe, diante da proposição da Municipalidade. Pregão questionado na presente impetração que tem por objeto a con-tratação de empresa especializada na prestação de serviço de armazenamento de alimentos não pere-cíveis com respectiva solução logística para entrega nas unidades atendidas pelo Departamento de Me-renda Escolar (DME). Declaração do licitante, de dis-ponibilidade da infraestrutura necessária quando da assinatura do contrato, em certo ponto geográfico, que representa exigência legítima, compatível com o objetivo perseguido, de eficaz abastecimento das

unidades escolares, que devem cumprir rigorosamen-te os cardápios da merenda, tal como concebidos. Exigência de localização do armazém do licitante no Município de São Paulo que, todavia, pode mesmo ser mitigada, mostrando-se pertinente a aceitação de que ele se situe na região metropolitana de São Paulo, na distância sugerida pela administração (31Km). Pe-culiaridades fáticas que, nesse contexto, permitem o prosseguimento da licitação, com a republicação do edital, de modo a contemplar a adequação proposta pela própria administração. Agravo provido.” (TJSP – MS 0019981-64.2013.8.26.0000 – Ac. 7074706 – São Paulo – Órgão Especial – Rel. Des. Luis Soares de Mello – J. 17.04.2013 – DJESP 22.10.2013)

1882 – Pregão – proposta – inexequibilidade – ques-tionamento – suspensão do processo licitatório – possibilidade

“Agravo de instrumento. Licitação na modalidade pregão. Agravante que restou vencedor da licitação. Proposta questionada sob o fundamento de sua ine-xequibilidade. Procedimento licitatório suspenso pelo juiz singular. Decisão acertada. Ausência de prova inequívoca sobre a verossimilhança das alegações do recorrente periculum in mora inverso, eis que a ma-nutenção do certame traria maiores prejuízos ante a possibilidade de posterior anulação do contrato e ante a superveniente perda de seu objeto. Decisão singular mantida, recurso desprovido.” (TJPR – AI 1033772-3 – Marechal Cândido Rondon – 4ª C.Cív. – Relª Desª Regina Afonso Portes – DJPR 28.10.2013 – p. 145)

1883 – Pregão eletrônico – aquisição de gêneros ali-mentícios – revogação do certame – interesse do Poder Público – admissibilidade

“Agravo regimental em agravo de instrumento. Manda-do de segurança. Direito líquido e certo. Inexistência. Licitação. Modalidade pregão eletrônico. Revogação. Provimento monocrático do agravo de instrumento. Efeito expansivo com fundamento no art. 10 da Lei nº 12.016/2009 c/c art. 267, VI, do CPC, indeferi-mento da inicial. Recurso improvido. Decisão por unanimidade. Através de decisão monocrática ter-minativa, proferida no agravo de instrumento, foi dado provimento ao recurso e, via de consequência, efeito expansivo, com fundamento no art. 10 da Lei nº 12.016/2009 c/c art. 267, VI, do CPC, ao Mandado de Segurança NPU nº 0000178-78.2012.8.17.0001.


Limita-se o recorrente a sustentar as mesmas razões do agravo recorrido, com vistas à modificação do jul-gado. A controvérsia recursal gira em torno de ato de revogação do Pregão Eletrônico nº 58/2011 (Processo Licitatório nº 069/2011), promovida pela Secretaria de Educação – Seduc, cujo objeto consistiu no registro de preços para aquisição de gênero alimentício (mis-tura para preparo de bebida láctea sabor banana com aveia). No caso em apreço, verifico que a impetran-te/agravada não colacionou aos autos documentos necessários que possam embasar o seu direito e que comprovem o ato ilegal e abusivo da autoridade dita coatora, fazendo-se ausente a demonstração de que houve erro da Administração Pública em revogar o processo licitatório sem que houvesse o contraditório. Sabe-se que a revogação é a supressão de um ato ad-ministrativo legítimo e eficaz, realizada pela Adminis-tração Pública, por não mais lhe convir sua existência, ou seja, quando se tornar inconveniente ao interesse público. A Lei nº 8.666/1993, somente permite sua revogação por motivo de interesse público decorren-te de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, me-diante parecer escrito e fundamentado. A exigência prevista no § 3º do art. 49 da Lei nº 8.666/1993, somente é cabível quando o procedimento licitatório tenha causado prejuízos aos participantes, situação esta não vislumbrada pelas alegações trazidas à baila no presente recurso. No presente writ, a incompletu-de da descrição das características indispensáveis da mistura para bebida láctea pretendida pela adminis-tração, qual seja, a vedação de adição de sal e ami-do de milho na mistura seria prejudicial ao interesse público. Convém transcrever os fundamentos contidos na nota técnica elaborada pela GMLD (Gerência de Merenda Escolar e Livro Didático – Secretaria de Edu-cação), na qual solicita o desfazimento da licitação. Considerando a descrição do objeto contido na espe-cificação técnica da mistura para o preparo de bebida láctea sabor banana com aveia, do Processo Licitatório nº 069/2011 e Pregão Eletrônico nº 058/2011, não deixar claro a restrição ou proibição da inclusão aos ingredientes. Sódio e amido de milho na composição da mistura citada. Considerando os questionamentos ocorridos pela ausência das informações acima cita-das por parte dos licitantes. Considerando o amido de milho ser um ingrediente de difícil digestão quando consumido sem aquecimento, e que ao ser dissolvido em água fria funciona como agente espessante, ele-

vando o teor de calorias ao cardápio, contrariando a Resolução nº 38/2009 do FNDE1. Considerando que o preparo será servido frio e não cozido. Considerando a presença de sódio existente nas amostras analisadas do produto em pauta, elevando o quantitativo desta substancia na composição dos cardápios pré-estabele-cidos, extrapolando o percentual definido na legislação vigente. Optamos pela revogação do Processo Licitató-rio nº 069/2011. Pregão Eletrônico nº 058/2011. Por outro lado, entendemos que devemos alterar o item 5.1.1. Descrição do objeto das especificações técnicas dos produtos alimentícios a serem adquiridos por esta gerência. In casu, a revogação se amolda à situação acima descrita, posto que, além de ter sido realizada de maneira fundamentada, se deu em razão de fato superveniente, pertinente e suficiente para justificar tal conduta (falha na descrição do objeto licitado, que não trazia qualquer vedação explicita a adição de sal e amido de milho na mistura para bebida láctea). O certo é que, seja tal circunstância causa de anulação ou revogação do processo licitatório, a administração não pode ser compelida a contratar aquilo que não atende as suas efetivas necessidades, o que conduz à inexorável necessidade de desfazimento do processo licitatório, que, nos moldes em que realizado, ou não atenderá as finalidades da administração (ao se per-mitir à contratação de proposta incompatível com suas necessidades), ou terá prejudicado os licitantes, cujas propostas teriam sido comprometidas pela falta de descrição adequada do objeto licitado. A título de ilus-tração, colaciono o seguinte aresto do superior tribunal de justiça. Recurso ordinário. Mandado de segurança. Licitação. Revogação após homologação. Preço aci-ma do mercado. Dilação probatória. Ofensa a direito líquido e certo não configurada. 1. O Poder Público pode revogar o processo licitatório quando compro-vado que os preços oferecidos eram superiores ao do mercado, em nome do interesse público. 2. Para ultra-passar a motivação do ato impugnado seria necessária dilação probatória, incompatível com a estreita via do mandado de segurança. 3. O procedimento licitatório pode ser revogado após a homologação, antes da as-sinatura do contrato, em defesa do interesse público. 4. O vencedor do processo licitatório não é titular de nenhum direito antes da assinatura do contrato. Tem mera expectativa de direito, não se podendo falar em ofensa ao contraditório e à ampla defesa, previstos no § 3º do art. 49 da Lei nº 8.666/1993. Precedentes. 5. Recurso ordinário desprovido’ (RMS 30.481/RJ,



Relª Ministra Eliana Calmon, 2ª Turma, julgado em 19.11.2009, DJe 02.12.2009) destaco o teor da Sú-mula nº 473 do Supremo Tribunal Federal: Súmula nº 473: a administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respei-tados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial. Portanto, não há que se falar em violação ao princípio do contraditório e da ampla defesa, uma vez que, ainda que o resultado do certame tivesse sido homologado, a agravada te-ria uma mera expectativa de direito de ser convocada para assinar a ata de registro de preços e, durante o prazo de validade da ata, mera expectativa de direito a uma futura contratação e, ainda assim, apenas em caso de igualdade de condições com outros fornece-dores. Diante das razões expostas, revela-se, a toda evidência, a inexistência de direito líquido e certo a alicerçar o mandamus, o que demonstra que a decisão recorrida além de ferir o ordenamento jurídico relati-vo à espécie agiu em confronto com a jurisprudência dominante no STJ, portanto, inexiste fato novo capaz de suplantar a decisão trancatória vergastada que deu provimento ao agravo de instrumento, cassando a li-minar antes concedida, e, via de consequência, em-prestando-lhe efeito expansivo, com fundamento no art. 10 da Lei nº 12.016/20009 c/c art. 267, VI, do CPC, ao Mandado de Segurança NPU nº 0000178-78.2012.8.17.0001, implica, inexoravelmente, no improvimento do recurso por unanimidade, negou-se provimento ao agravo, nos termos do voto do Rela-tor.” (TJPE – AgRg 0004352-36.2012.8.17.0000 – 1ª CDPúb. – Rel. Des. Antenor Cardoso Soares Junior – J. 04.06.2013 – DJEPE 10.06.2013 – p. 243)

1884 – Pregão presencial – habilitação – capacidade técnica – ausência de comprovação – inabilita-ção – legalidade

“Apelação cível e remessa necessária. Mandado de segurança. Licitação. Pregão presencial. Composição de ata de sistema de registro de preços. Alegação de descumprimento de regras editalícias. Exigência para informação da alíquota de ICMS. Dispensa. Ilegalida-de. Inocorrência. Mera irregularidade. Licitantes perten-centes ao mesmo ente federativo. Ausência de violação ao princípio da isonomia. Comprovação da qualifica-ção técnica. Obrigatoriedade. Apresentação de aditivo contratual. Documento relativo à habilitação jurídica. Impossibilidade de substituição. Descumprimento das

regras editalícias. Ilegalidade do ato classificatório. Em-presa que não preencheu os requisitos para sua habi-litação. Exclusão. Medida que se impõe. Manutenção da sentença. Desprovimento da remessa necessária e do recurso voluntário. Se insurgindo a empresa contra possíveis ilegalidades no procedimento licitatório, não se pode falar em perda do objeto por superveniente homologação e adjudicação, posto que reconhecida a nulidade todo o procedimento restará prejudicado. A dispensa para todos os participantes de determina-do requisito contido no edital, não viola o princípio da isonomia, de forma que deve ser priorizado o princípio maior do interesse público, que seria a Administração Pública contratar a melhor proposta, em detrimento do princípio do formalismo procedimental. A empresa que não comprovar sua capacidade técnica deverá ser con-siderada inabilitada no procedimento licitatório.” (TJPB – AC-RN 200.2010.018480-9/001 – 4ª C.Esp.Cív. – Rel. Juiz Conv. Wolfram da Cunha Ramos – DJPB 18.02.2013 – p. 13)

1885 – Pregão presencial – registro de preços – entre-ga do bem licitado – desclassificação do forne-cedor – inadmissibilidade – princípio da vincu-lação ao edital – observância – necessidade

“Apelação. Mandado de segurança. Pregão presen-cial. Sentença que concedeu a segurança para de-terminar que seja anulado o procedimento licitatório, impedindo-se a adjudicação e homologação do cer-tame, assim como assinatura da ata de registro de preços e, consequentemente, a entrega e pagamento pelos produtos. Reexame necessário e recurso da au-toridade coatora. Desprovimento de rigor Ilegalidade da decisão administrativa que desclassificou a impe-trante. Inadmissível inovação nas normas do certame já em curso. Necessária observância ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório e dos princí-pios que regem o procedimento licitatório. Caracteri-zada a ofensa a direito líquido e certo. Sentença man-tida. Reexame necessário e recurso voluntário despro-vidos.” (TJSP – APL 0095634-77.2010.8.26.0000 – Ac. 6932393 – Ribeirão Preto – 6ª CDPúb. – Rel. Des. Sidney Romano – J. 12.08.2013 – DJESP 16.09.2013)

1886 – Pregão presencial – revogação do certame – anulação ex tunc – legalidade

“Agravo de instrumento. Licitação e contrato adminis-trativo. Mandado de segurança. Decisão que indeferiu


a liminar pleiteada para que fosse assegurado à impe-trante o direito de ser declarada vencedora no Pregão Presencial nº 036/2013-PMCB. Revogação da licita-ção. Perda do objeto do presente recurso. Agravo pre-judicado.” (TJRS – AI 263906-19.2013.8.21.7000 – Campo Bom – 21ª C.Cív. – Rel. Des. Francisco José Moesch – J. 16.10.2013 – DJERS 23.10.2013)

1887 – Registro de preços – atraso no fornecimento do bem – falta do produto no fornecedor – sus-pensão do direito de contratar com o Poder Público – anulação

“Apelação e agravo retido. Licitação e contrato ad-ministrativo. Sistema de registro de preços. Atraso na entrega de bens. Penalidade de suspensão do direito de contratar com a Administração Pública. Cercea-mento de defesa. Inocorrência. Não há cerceamen-to de defesa quando o juiz indefere requerimento de produção de prova oral (art. 130 do CPC), mormente quando instruído o feito com as provas necessárias à formação do convencimento do Magistrado. Agravo retido desprovido. Impossibilidade de cumprimento não atribuível ao contratado. Carência de drogas nos fornecedores. Comprovação. A apelante comprovou que os medicamentos não foram entregues em virtu-de de sua indisponibilidade nos fabricantes. Caso em que não há inadimplemento culposo justificador da sanção imposta, cuja anulação se impõe. Apelante que já pagou multa contratual pelos atrasos. Ação anulatória julgada procedente. Apelo provido. Unâni-me.” (TJRS – AC 282417-65.2013.8.21.7000 – Porto Alegre – 21ª C.Cív. – Rel. Des. Eduardo Kraemer – J. 08.08.2013 – DJERS 15.08.2013)

1888 – Registro de preços – fornecimento de medica-mentos – descumprimento contratual – aplica-ção de penalidade – admissibilidade

“Agravo de instrumento. Administrativo. Licitação para fornecimento de medicamento. Suspensão de pena-lidade. Decisão merece ser mantida pelos próprios fundamentos. Poder geral de cautela do juiz. I – As alegações da impetrante quanto à ilegalidade da pe-nalidade a ela aplicada circunscrevem-se a quatro argumentos: o da inexistência de ampla defesa; a impossibilidade de a impetrada exigir o fornecimen-to de medicamento de laboratório diverso do que constou do registro da oferta de preço; a existência de demonstração da ocorrência de força maior, uma

vez que o laboratório indicado na proposta formula-da pela impetrante teria deixado de importar o me-dicamento; a inadequação da penalidade aplicada. II – Da análise das notificações juntadas pela impetra-da evidenciam que não faltou oportunidade à impe-trante para exercitar seu direito à ampla defesa, bem como a existência de reiteradas comunicações do inca facultando o fornecimento do medicamento por laboratório diverso daquele que não possuía estoque. III – Não se desincumbiu a impetrante do dever de de-monstrar que agiu com diligência para fins de buscar junto a outros fornecedores o medicamento cujo for-necimento inadimpliu, não havendo falar em exclusão da aplicação da penalidade em razão da ocorrência de força maior. lV – Com relação à aplicação de pe-nalidade, não se sustenta a alegação no sentido de que não havia base legal para a punição aplicada, de impedimento de licitar e contratar pelo prazo de 3 anos. A previsão é oriunda da Lei de Regência dos pregões praticados no âmbito da Administração Públi-ca (Lei nº 10.520/2002), estando tal previsão repro-duzida na ata de registro de preços. V – Frise-se que o d. Magistrado de 1º Grau, enquanto presidente do processo, e por estar mais próximo da realidade ver-sada nos autos, detém melhores condições para ava-liar a presença, ou não, dos requisitos autorizadores da antecipação de tutela. Em outros termos, a conces-são de medidas liminares ou de índole antecipatória deve, em princípio, ser deixada ao prudente arbítrio do juiz, não cabendo a esta Corte, por isso mesmo, se imiscuir em tal seara, salvo em hipóteses excepcio-nais, que se revelarem muito peculiares. VI – Agravo de instrumento improvido.” (TRF 2ª R. – AI 0020201-98.2012.4.02.0000 – 7ª T.Esp. – Rel. Des. Fed. Reis Friede – DEJF 22.03.2013 – p. 227)

1889 – Registro de preços – fornecimento de perecíveis – equilíbrio econômico financeiro – retroativo – indenização – inadmissibilidade

“Contrato administrativo. Campinas. Pregão eletrôni-co nº 130/2007. Ata de registro de Preço nº 19/2008. Fornecimento de patinho e lagarto congelados para merenda escolar. Equilíbrio econômico-financeiro. In-denização. 1. Registro de preço. O registro de preço configura uma promessa unilateral de fornecimento do bem ou serviço por determinado prazo e preço, me-diante cláusulas pré-ajustadas; implica em obrigação somente para o fornecedor que pode ser sancionado se não honrar a promessa, mas não para o Município,



que não se obriga a contratar nem a pagar o preço combinado se não houver pedido de fornecimento. O registro do preço dispensa a realização de licitação a cada compra e pode ser utilizado por qualquer órgão da administração, configurando um útil instrumento de gestão administrativa. 2. Indenização. O cancela-mento de pedido de entrega e a ausência de outros pedidos por parte do Município antes do termo final de validade do registro de preço não gera o dever de indenizar. Cabe ao Município avaliar suas necessida-des, não estando obrigado, como já dito, a adquirir as mercadorias assinaladas no registro de preço. Ade-mais, ausente prova do prejuízo alegado pela autora. 3. Revisão dos preços. Retroatividade. O item 15.7 do edital é categórico ao dispor que eventual revisão dos preços contratuais contemplará as entregas realizadas a partir da data do protocolo do pedido da contra-tada no protocolo geral da Administração. Improce-dência do pedido de retroação da revisão dos preços ao início do fornecimento. 4. Honorários. Nas causas em que não houver condenação, como é o caso, não cabe invocar o art. 20, § 3º, do CPC. Os honorários propostos pela sentença com base no art. 20, § 4º, do CPC remunera com dignidade o patrono do Municí-pio e não merece alteração. Improcedência. Recurso oficial, do Município e da autora desprovidos.” (TJSP – EDcl 0076832-14.2009.8.26.0114/50000 – Ac. 7022909 – Campinas – 10ª CDPúb. – Rel. Des. Torres de Carvalho – J. 01.07.2013 – DJESP 18.10.2013)

1890 – Registro de preços – ata – obrigação de forne-cer – prazo expirado – continuidade do forne-cimento – desnecessidade

“Direito administrativo. Mandado de segurança. Se-cretário de educação. Ata de registro de preço. Pra-zo expirado. Desnecessidade de dilação probatória. Segurança concedida. 1. A fase da licitação em que ocorre o registro de preço funciona como uma pro-messa unilateral realizada pelo contratado, em que o mesmo se compromete a realizar o fornecimento do bem ou serviço sob as condições ali inseridas, dentre elas preço e prazo. Cabe lembrar que tal re-gistro confere uma obrigação para o fornecedor, que pode ser sancionado caso não cumpra o que foi es-tipulado. 2. ao que se depreende da folha 56/57, as Atas de Registro de Preços nºs 001/2011, 003/2011 e 004/2011 foram publicadas no Diário Oficial do Estado no dia 19 de outubro de 2011. Desse modo, em observância ao que dispõe a cláusula supramen-

cionada, a vigência dos mesmos teria fim em 20 de outubro de 2012. 3) somente para fins de registro, entendo que não houve necessidade de larga dilação probatória para se chegar à conclusão acima. Sim-plesmente procedi à análise de dois documentos, que possuem informação fidedigna, exarados pela própria Administração Pública, e que não foram impugnados pela parte contrária, quando teve essa oportunidade. 4. Segurança concedida.” (TJES – EDcl-MS 0046807-90.2012.8.08.0024 – 2º G.C.Cív.Reun. – Rel. Des. Willian Silva – J. 12.06.2013 – DJES 21.06.2013)

1891 – Registro de preços – aquisição de material ci-rúrgico – registro na Anvisa – previsão editalí-cia – atendimento

“Administrativo. Mandado de segurança. Licitação. Pregão. Sistema de registro de preços. Aquisição de aspirador cirúrgico para líquidos e secreções. Registro na Anvisa. Ausência. Conformidade com os requisitos previstos no edital atestado no curso da ação manda-mental. Situação fática consolidada. Sentença mantida. I – Objetivando selecionar a proposta mais vantajosa à Administração Pública e pautando-se, dentre outros, pelo princípio da isonomia entre os licitantes, a obser-vância dos requisitos previstos no edital que rege o cer-tame licitatório é medida que se impõe. II – Hipótese dos autos em que, à época em que proferida decisão judicial determinando à autoridade impetrada o rece-bimento dos bens adquiridos pela impetrante vencedo-ra de certame licitatório, controvertida era a questão relativa ao cumprimento dos requisitos descritos no respectivo edital, posteriormente resolvida por ato da área técnica do Ministério da Saúde que os considerou em conformidade com as especificações previamente estabelecidas. III – A observância dos requisitos estabe-lecidos no edital de licitação, ainda que posteriormente atestada, somada à consolidação da situação fática posta nos autos, em razão do decurso de tempo desde a realização do procedimento licitatório (23.12.2004), da assinatura do contrato dele resultante (28.02.2005) e da declaração de conformidade dos bens adquiridos (16.09.2005), impede a reforma da sentença recor-rida. lV – Remessa oficial e recurso de apelação aos quais se nega provimento.” (TRF 1ª R. – APL 0018859-11.2005.4.01.3400/DF – 6ª T. – Rel. Des. Fed. Jirair Aram Meguerian – DJF1 22.10.2013 – p. 213)

transcrição Editorial síntEsE Lei nº 10.257/2001 (Estatuto da Cidade):


“Art. 2º A política urbana tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e da propriedade urbana, mediante as seguintes diretrizes gerais:

I – garantia do direito a cidades sustentáveis, entendido como o direito à terra urbana, à moradia, ao saneamento ambiental, à infra-estrutura urbana, ao transporte e aos serviços públicos, ao trabalho e ao lazer, para as presen-tes e futuras gerações;

[...]

IV – planejamento do desenvolvimento das cidades, da distribuição espacial da população e das atividades econômicas do Município e do território sob sua área de influência, de modo a evitar e corrigir as distorções do crescimento urbano e seus efeitos negativos sobre o meio ambiente; [...]”

1892 – Registro de preços – contratação – mera ex-pectativa – compulsoriedade da contratação – inexistência

“Apelação cível. Mandado de segurança. Licitação. Sistema de registro de preços. Obrigatoriedade de contratação. Inexistência. Aplicabilidade do disposto no art. 15, § 4º, da Lei nº 8.666/1993. Desprovimen-to.” (TJMG – APCV 1.0720.12.001737-4/001 – Rel. Des. Barros Levenhagen – J. 18.04.2013 – DJEMG 24.04.2013)

1893 – Registro de preços – eventos – infraestrutura – irregularidades – indícios – dano ao Erário – enriquecimento ilícito –improbidade adminis-trativa – cabimento

“Agravo de instrumento. Ação de improbidade ad-ministrativa. Licitação na forma de registro de preços para serviços de infraestrutura para eventos. Fortes indícios de improbidade. Dano ao Erário e enrique-cimento ilícito. Determinação de bloqueio de bens. Possibilidade. Desnecessidade de demonstração de dilapidação, ou tentativa de dilapidação, por parte do réu, de seu patrimônio. Bloqueio limitado ao prejuízo material sofrido pela administração, estimado de acor-do com o poder geral de cautela do juiz. Reforma par-cial da decisão. O art. 7º da Lei nº 8.429/1992, em atendimento à diretriz constitucional disciplinada no art. 37, § 4º, da Constituição Federal, prevê a possibi-lidade de determinação da indisponibilidade de bens, que pode ser deferida inaudita altera pars, durante o processamento da ação de improbidade administra-tiva, a fim de se assegurar eventual ressarcimento de danos causados aos cofres públicos. A jurisprudência

do Superior Tribunal de Justiça consolidou-se no senti-do da desnecessidade de prova de periculum in mora concreto, ou seja, de que o réu estaria dilapidando seu patrimônio, ou na iminência de fazê-lo. Como o bloqueio de bens é medida excepcional, apta a gerar risco de comprometimento das atividades da empre-sa, deve recair preferencialmente sobre bens imóveis e móveis. O bloqueio de bens não pode imputar aos requeridos o incontornável inconveniente de obstar o próprio funcionamento da empresa ou a retirada de parcelas alimentares dos sócios, atingindo, indistin-tamente, a integralidade dos respectivos patrimônios, razão pela qual é de rigor a limitação do alcance da liminar primeva, a fim de garantir o funcionamento da pessoa jurídica e subsistência dos particulares in-teressados. Recurso parcialmente provido.” (TJMG – AGIN 1.0521.12.009275-9/001 – Relª Desª Sandra Fonseca – J. 18.12.2012 – DJEMG 17.01.2013)

transcrição Editorial síntEsELei nº. 8.429/1992:

“Art. 7º Quando o ato de improbidade causar lesão ao patrimônio público ou ensejar enriquecimento ilícito, caberá a autoridade administrativa responsável pelo inquérito representar ao Ministério Público, para a indis-ponibilidade dos bens do indiciado.

Parágrafo único. A indisponibilidade a que se refere o caput deste artigo recairá sobre bens que assegurem o integral ressarcimento do dano, ou sobre o acréscimo patrimonial resultante do enriquecimento ilícito.”

1894 – Registro de preços – exames de imagem – rea-lização dos serviços – ausência de pagamento – enriquecimento ilícito – vedação

“Apelação cível. Ação de cobrança. Ata de registro de preços. Exames de imagem. Prestação do serviço sem a respectiva contraprestação. Vedação ao enri-quecimento ilícito. Procedência do pleito condenató-rio. 1. Ainda que a realização dos exames contratados não tenha observado as formalidades de autorização, empenho e quitação, uma vez comprovada a pres-tação do serviço sem a contraprestação correspon-dente, é devido o pagamento dos valores respectivos, sob pena de enriquecimento ilícito da administração. 2. Restando demonstrado que os exames foram devi-damente autorizados e efetivamente realizados, cor-reta a condenação do Município ao seu pagamento. 3. Recurso a que se nega provimento.” (TJMG – APCV 1.0324.11.007166-3/001 – Relª Desª Áurea Brasil – J. 10.01.2013 – DJEMG 15.01.2013)



1895 – Registro de preços – participação – negativa – qualificação técnica – licença sanitária – re-novação – protocolo – 75 dias antes do venci-mento – cabimento

“Reexame necessário. Mandado de segurança. Pre-gão Presencial nº 30/2009. Registro de preços de tala flexível para imobilização. Participação no cer-tame negada à impetrante. Protocolo de pedido de renovação de sua licença de funcionamento 75 dias antes de seu vencimento, com base no art. 14 da Portaria CVS nº 01/2007 da Sevisa. Edital que pre-via comprovante de protocolização de tal renovação dentro dos 120 primeiros dias de cada exercício, nos termos do art. 22 do Decreto nº 74.170/1974. Segurança concedida. Sistema Estadual de Vigilân-cia Sanitária que reconhece a qualificação técnica para a continuidade das atividades desde que pro-tocolizado o pedido de renovação até 60 dias antes do término da validade da licença. Manutenção da sentença, nos termos do art. 252 do RITJSP.” (TJSP – RN 0042706-24.2009.8.26.0053 – Ac. 7067472 – São Paulo – 6ª CDPúb. – Relª Desª Maria Olívia Alves – J. 30.09.2013 – DJESP 10.10.2013)

transcrição Editorial síntEsEDecreto Federal nº 74.170/1974:

“Art. 22. A revalidação da licença deverá ser requerida até cento e vinte (120) dias antes do término de sua vi-gência.

§ 1º Somente será concedida a revalidação se consta-tado o cumprimento das condições exigidas para a licença através de inspeção realizada pela autoridade sanitária competente.

§ 2º Se a autoridade sanitária não decidir o pedido de revalidação antes do término do prazo da licença, con-siderar-se-á automaticamente prorrogada aquela até a data da decisão.”

1896 – Registro de preços – promoção de novo certa-me – objeto distinto – legalidade

“Mandado de segurança. ICMBIO. Licitação. Pregão eletrônico. Sistema de registro de preços. Direito sub-jetivo à contratação. Inexistência. Promoção de novo certame. Legalidade. Objetos distintos. O sistema de registro de preços caracteriza-se pela possibilidade de a administração contratar somente à medida que surgem as suas necessidades e haja disponibilidade financeira. Inexiste qualquer direito subjetivo da impe-trante à contratação. Por outro lado, nada há de ilegal

na conduta do ICMBIO, ao promover outro certame cujo objeto licitado é claramente distinto daquele em que a impetrante se sagrou vencedora. Observância dos arts. 15, § 4º, da Lei nº 8.666/1993 e 7º do Decreto nº 3.931/2001. Afastada a condenação da impetrante, por litigância de má-fé, diante da ausên-cia do elemento subjetivo, essencial à configuração da má-fé, para os fins dos arts. 17 e 18 do CPC. Apelos desprovidos.” (TRF 2ª R. – AC 0042119-84.2012.4.02.5101/RJ – 6ª T.Esp. – Rel. Juiz Fed. Conv. – Guilherme Couto – J. 16.09.2013 – DEJF 23.09.2013 – p. 50)

1897 – Rescisão unilateral – contrato administrativo – descumprimento contratual – impedimento de licitar – cláusula exorbitante – ilegalidade

“Administrativo. Licitação. Rescisão unilateral de con-trato administrativo. Multa. Impedimento do direito de licitar e contratar com a Administração Pública. Possibilidade. Cláusulas exorbitantes. Arts. 58, 78 e 79, da Lei nº 8.666/1993. Processo administrativo. Respeito ao princípio do devido processo legal. 1. A questão cinge-se em saber se a imposição de mul-ta e da penalidade de suspensão do direito de licitar e contratar com a Administração Pública pelo prazo de 5 (cinco) anos em razão do descumprimento do contrato administrativo pela apelante revelou-se ilegal ou desproporcional, haja vista as razões apresenta-das. 2. Conforme consta na cláusula oitava do Edital nº 453/2008, Anexo I, a realização de vistoria prévia para a emissão do orçamento era atribuição do forne-cedor. 3. Por sua vez, em 04.08.2008, a apelante foi instada, por meio do Ofício nº 075/08-DA/S, a pro-ceder às vistorias nas unidades trabalhistas indicadas pelos serviços gerais, quedando-se inerte, sem apre-sentar qualquer motivo justificador da impossibilidade de fazê-lo. 4. O item 6.1, da Ata de Registro de Preços nº 12/2008, firmado entre as partes em 03.03.2008, estipulou que o fornecedor que, injustificadamente, não apresentar documentação exigida para o certa-me, apresentar declaração falsa, não assinar a ata de registro de preços, ensejar o retardamento da execu-ção de seu objeto, não mantiver a proposta, falhar ou fraudar na execução do ajustado, comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude fiscal, ficará impe-dido de licitar e contratar com a Administração Públi-ca pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas previstas nesta ata e das demais cominações legais. 5. Em 23.10.2008, o diretor-geral de coorde-


nação administrativa daquele eg. Tribunal determinou a rescisão da ata de Registro de Preços nº 012/08, tendo sido a apelante devidamente comunicada por meio do Ofício nº 107-DA/S, de 29.10.2008. 6. A administração tem o poder de fixar e alterar os termos do contrato por ela firmados com particulares, bem como de rescindi-lo unilateralmente, sempre que pre-sentes os requisitos legais, utilizando-se das cláusulas exorbitantes inerentes aos contratos administrativos. 7. Ademais, do exame dos autos, nota-se que o pro-cesso administrativo foi regularmente instaurado, ten-do havido respeito aos princípios da ampla defesa e do contraditório, como comprova a juntada de cópias

daquele, não devendo prosperar a alegação de inob-servância do devido processo legal na instauração do processo administrativo, de modo a inquinar o feito de nulidade. 8. Sendo legítima a rescisão contratual, ante a comprovação tanto da previsão das penalidades aplicadas, quanto do motivo ensejador daquela, não há que se falar em nulidade contratual, devendo ser mantida integralmente a r. sentença recorrida. 9. Ape- lação improvida.” (TRF 3ª R. – AC 0014334-86.2010. 4.03.6105/SP – 6ª T. – Relª Desª Fed. Consuelo Yatsuda Moromizato Yoshida – J. 20.06.2013 – DEJF 01.07.2013 – p. 1264)

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PARTE ESPECIAL – Em Poucas PalavrasPARTE ESPECIAL – Em Poucas Palavras

a Ilegalidade da municipalização da Iluminação Pública via resolução da aneel

ALFREDO GIOIELLIAdvogado, Especialista no segmento de iluminação pública, sócio do Escritório Gouveia Gioielli Advogados, Especializado em Direito processual tributário, pós-Graduado em Direito tributário

e Conselheiro do Conselho superior de Direito da federação do Comércio do Estado de são paulo – fecomércio.

A Agência Nacional de Energia Elétrica – Aneel, por meio da Resolução nº 414, de 15 de setembro de 2010, trou-xe, em seu art. 218, a obrigação de todas as distribuidoras de energia do Brasil trans-ferirem, sem ônus, o sistema de iluminação pública registrado como Ativo Imobilizado em Serviço – AIS à pessoa jurídica de direi-to público competente, no presente caso, aos Municípios nos quais eles estão insta-lados, fixando o prazo inicial de dois anos a contar da publicação da resolução nor-mativa. A Resolução da Aneel nº 479, de 3 de abril de 2012, deu nova redação ao referido artigo, prorrogando os seus efeitos para 31 de janeiro de 2014.

De acordo com o texto editado pela agência reguladora do setor de energia elétrica, os Municípios ficarão obrigados a assumir todo Ativo de Iluminação Pública pertencente às Concessionárias de energia, de maneira que os custos com gestão, ma-nutenção de todo sistema de distribuição, atendimento, operação e reposição de lâmpadas, suportes, chaves, troca de lumi-nárias, reatores, relés, cabos condutores,

braços e materiais de fixação e conexões elétricas ficarão a cargo do ente municipal.

Não obstante o encargo criado pela malfadada Resolução nº 414, de 2010, a Resolução Normativa nº 479, de 03.04.2012, além de prorrogar o prazo para entrega do Ativo de Iluminação aos Municípios, determina, em seu art. 13, que a elaboração de projeto, a implantação, expansão, operação e manutenção das instalações de iluminação pública são de responsabilidade do Município ou de quem tenha deste a delegação para prestar tais serviços.

A Aneel, equivocadamente, sustenta que a legalidade da transferência do Ativo de Iluminação Pública das concessionárias está assegurada pelo inciso V do art. 30 da Constituição Federal, que fixa a com-petência dos Municípios para organizar e prestar, diretamente ou sob regime de con-cessão ou permissão, os serviços públicos de interesse local, incluído o de transporte coletivo, que tem caráter essencial.

.................................................................................................................................................................................................................Revista SÍNTESE Licitações, Contratos e Convênios198 Nº 18 – Dez-Jan/2014 – PARTE ESPECIAL – Em Poucas Palavras

É certo afirmar que a Constituição Fede-ral de 1988, no tocante à repartição de compe-tências entre os entes da federação, estabelece que competem aos Municípios legislar sobre assuntos de interesse local, além de organizar ou prestar tais serviços diretamente ou sob re-gime de concessão ou permissão (incisos I e V), e aos Estados-membros aquelas matérias que não lhes foram vedadas pela Constitui-ção, nem estiverem contidas as competências da União ou dos Municípios. Assim, o art. 30, inciso V, da Carta Maior define a competência dos entes para organizar e prestar serviços pú-blicos de interesse local, desde que a questão não invada a competência da União e esteja em harmonia com o art. 175 do mesmo Texto Constitucional, consoante vergastado tema já debatido em 22.11.2007, no julgamento pelo Tribunal Pleno da Ação Direta de Inconstitucio-nalidade nº 845-5, proposta pelo Estado do Amapá, de relatoria do Ministro Eros Grau do excelso Supremo Tribunal Federal.

O enfrentamento também restou espan-cado pelo Ministro Celso de Mello, inserido no repertório de jurisprudência e precedentes do Supremo Tribunal Federal, RTJ 186/774-775, entendendo que

o poder constituinte outorgado aos Estados--Membros sofre as limitações jurídicas im-postas pela Constituição da República. Os Estados-Membros organizam-se e regem-se pelas Constituições e lei que adotarem (CF, art. 25), submetendo-se, no entanto, quanto ao exercício dessa prerrogativa institucional – essencialmente limitada em sua extensão – aos condicionamentos normativos impos-tos pela Constituição Federal, pois nesta que reside o núcleo de emanação – e restrição – que informa e dá substância ao poder cons-tituinte decorrente que a Lei Fundamental da República confere a essas unidades regionais da Federação.

Em outras palavras, a Resolução Norma-tiva nº 414/2010, com a redação dada pela Resolução Normativa nº 479/2012, ambas da Aneel, padecem de vícios de ilegalidade por

dois motivos: i) a Aneel, ao editar as referi-das resoluções, exorbitou competência do seu poder regulamentador, posto que criou e am-pliou obrigações, bem como gerou ônus aos Municípios, invadindo matéria reservada à lei, violando o princípio da legalidade e; ii) o ser-viço de energia elétrica, bem como o estabe-lecimento de redes de distribuição, ampliação, comércio de energia a consumidores em mé-dia e baixa tensão, dependem exclusivamen-te de concessão ou de autorização federal, e estão devidamente regulados pelo Decreto-Lei nº 3.763, de 25 de outubro de 1941, e Decre-to nº 41.019, de 26 de fevereiro de 1957, em plena vigência, ou seja, competência exclusiva da União Federal.

A Aneel é uma agência reguladora que tem por finalidade regular, fiscalizar a produ-ção, transmissão, distribuição e comercializa-ção de energia elétrica, além da normatização de critérios para melhoria do setor elétrico, abrangendo serviços públicos e outros de par-ticular interesse à população. É prerrogativa conferida à Administração Pública, por meio das Agências Reguladoras, editar atos gerais para completar as leis e permitir a sua efetiva aplicação, exercitando a regulação e supervi-são, em especial as concessionárias distribui-doras de energia.

O Ministro Herman Benjamin, da Se-gunda Turma do egrégio Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial nº 104.837/PR, de 15.05.2009, fixou que

no Direito brasileiro, os chefes do Poder Exe-cutivo podem regulamentar a lei por meio de Decreto, facultando-se, ademais, à auto-ridade administrativa, editar atos normativos administrativos gerais – como Portaria e Reso-luções – com o intuito de disciplinar e instru-mentalizar a boa aplicação da legislação que lhes é superior. Em ambos os casos, as nor-mas administrativas editadas não precisam repetir, palavra por palavra, o que está na lei, desde que respeitem seus limites, principioló-gico, estrutura e objetivos.

Nesse passo, caminha de maneira didá-tica o entendimento do Ministro João Otávio


Nº 18 – Dez-Jan/2014 – PARTE ESPECIAL – Em Poucas Palavras

de Noronha, da Quarta Turma do egrégio Superior Tribunal de Justiça, no Recurso em Mandado de Segurança nº 26.889/DF, de 20.04.2010, quando enfatiza que

a resolução é espécie de ato administrativo normativo que complementa e explicita a nor-ma legal, expressando o mandamento abstra-to da lei, sem poder contrariá-la, restringi-la, ampliá-la ou inová-la, pois o ordenamento pátrio não permite que atos normativos in-fralegais inovem originalmente o sistema jurí-dico.

O art. 8º do Decreto-Lei nº 3.763/1941 determina que “o estabelecimento de redes de distribuição e o comércio de energia elétrica dependem exclusivamente de concessão ou autorização federal”. Tal regramento, em con-sonância com o art. 175 da Constituição Fe-deral, confere competência somente à União para tratar da referida matéria. Por sua vez, o Decreto nº 41.019/1941, que regulamenta o serviço de energia elétrica, traz, em seus arts. 2º ao 5º, o que está enquadrado como serviço de energia, detalhando desde a sua produção, transmissão, transformação e distribuição até o fornecimento a consumidores em média bai-xa tensão.

Por sua vez, o art. 44 do Decreto nº 41.019/1941 define os Ativos de proprie-dade da empresa de energia elétrica, estando inseridos nesse rol instalações que, direta ou indiretamente, concorram, exclusiva e perma-nentemente para a produção, transmissão, transformação ou distribuição da energia elétrica, entre eles estão lâmpadas, suportes, chaves, troca de luminárias, reatores, relés, cabos condutores, braços e materiais de fixa-ção e conexões elétricas. Por força do art. 54 do mesmo diploma legal, as concessionárias de energia elétrica estão obrigadas a orga-nizar e a manter atualizado o inventário de sua propriedade. Essa obrigatoriedade não é à toa, vez que a cessão, doação, alienação, desmembramento do Ativo da concessionária de energia somente poderão ocorrer mediante a expressa autorização do Presidente da Repú-

blica, por meio de decreto, assim preconizado pelo art. 63 da legislação em comento.

Daí, a Resolução Normativa nº 414/2010, com a alteração dada pela Resolução Norma-tiva nº 479/2012, ambas da Aneel, instituiu, no art. 218, redação que inova a ordem ju-rídica, extrapolando os limites da reserva le-gal, reformando legislação de nível superior e invadindo competência da União, posto que a Resolução obriga as concessionárias a trans-ferirem, sem ônus, os Ativos Imobilizados em Serviço do Sistema de Iluminação Pública aos Municípios, estabelecendo prazo limite para que a transferência seja efetivada pela distri-buidora, sob pena de, não o fazendo, serem--lhes imputadas multas e outras sanções admi-nistrativas nos termos do § 5º do art. 124 da Resolução nº 479/2012.

Ora, se a lei regulamentadora expres-samente determina que somente poderá ocor-rer doação, alienação, desmembramento ou cessão do Ativo da Concessionária mediante Decreto emanado por ato da Presidência da República, afigura-se evidente que uma reso-lução emanada de agência reguladora não pode invadir o campo da reserva legal, am-pliando ou inovando, via ato administrativo, disposição que compete somente à lei, sob pena de afrontar diretamente o princípio da legalidade, ferindo a autonomia do Município, vez que o ordenamento pátrio não permite que atos normativos infralegais inovem original-mente o sistema jurídico, ampliando obriga-ções não previstas em lei.

Assim, a Aneel, por meio do art. 218 da Resolução nº 414/2010, alterado pela Re-solução nº 479/2012, exorbitou o poder de regulamentar do Decreto nº 41.019/1957. In-duvidosamente, constitui manifesta ilegalidade obrigar as distribuidoras de energia do Brasil a transferirem, sem ônus, o sistema de ilumina-ção pública registrado como Ativo Imobilizado em Serviço – AIS à pessoa jurídica de direito público competente, no caso em apreço, os Municípios.

.................................................................................................................................................................................................................Revista SÍNTESE Licitações, Contratos e Convênios200 Nº 18 – Dez-Jan/2014 – PARTE ESPECIAL – Em Poucas Palavras

Por outro lado, se tal ilegalidade não for defenestrada do ordenamento jurídico, os Municípios irão arcar com um custo elevadís-simo de gestão, manutenção e administra-ção, vez que serão obrigados a receber todo Ativo administrado pela concessionária até 31.01.2014, a qual, obrigatoriamente, deverá realizar a recontagem dos pontos recebidos, o que acarretará em um gasto cada vez maior com iluminação do Município, tendo em vista a necessidade de ser criado um departamento específico para gestão completa em ilumina-ção, atendendo ao uso das normas de segu-rança e de iluminação pública da ABNT, revi-sadas em 2012, para uma iluminação de qua-lidade em vários aspectos, ou, alternativamen-te, deverão contratar empresas especializadas para realização da manutenção e ampliação da rede de alimentação aérea, bem como toda sua operação, cadastramento, consul-toria, fornecimento de materiais, criação de canal de comunicação para recebimento de reclamações e sugestões de todos os pontos ou daqueles que eram de responsabilidade da concessionária.

Bem se vê que a moeda de troca da Aneel com os Municípios está fixada na for-ma de cobrança da tarifa, que será a B4a. Ocorre, porém, que a diferença entre o valor das tarifas B4a (Ativo pertence ao Município) e B4b (Ativo pertence à Concessionária) fica em torno de 9%, sendo certo que a B4a tem um valor menor, uma vez que o custo da manuten-ção será suportado pelo Município.

Dessa forma, um Município que gastou R$ 6.902.593,92 com iluminação pública em 2012, frise-se, para manter o parque de ilumi-nação aceso, receberá os Ativos das concessio-nárias e obterá um desconto na sua conta de consumo de 9%, ou seja, R$ 621.233,45 por ano. Considerando que o referido Município receberá 31.586 pontos administrados pela concessionária de energia, e levando em linha

de conta que a manutenção de cada ponto custará em média R$ 10,50 – R$ 331.653,00 mês – o ente municipal deverá suportar um gasto anual, fora o pagamento do consu-mo de energia elétrica, de aproximadamente R$ 3.979.836,00, o que acarretará o aumen-to da tarifa de iluminação pública (CIP/Cosip – Contribuição de custeio do serviço de ilumi-nação pública) pagos pelo contribuinte para fazer frente à despesa.

Diante do fundado receio de dano irre-parável ou de difícil reparação, aliado à prova inequívoca de que a Resolução da Aneel exor-bitou competência reservada à lei, em recente decisão da lavra do Juiz Luiz Antônio Ribeiro Marins, da 2º Vara Federal de Marília, foi con-cedida a tutela antecipada, para que o Muni-cípio de Marília fique desobrigado ao cumpri-mento do estabelecido no art. 218 da Reso-lução Normativa nº 414, com redação dada pela Resolução Normativa nº 479, ambas da Aneel, que impõe a obrigação de receber o sis-tema de iluminação pública registrado como Ativo Imobilizado em Serviços – AIS.

Conclui-se, portanto, que caberá à Aneel refletir melhor sobre o ato lesivo baixado ora em comento. Isto, por dois motivos: i) de ordem jurídica, pois o mesmo invade matéria reserva-da à lei, o que configura violação do princípio da legalidade; e ii) de ordem financeira, pois a pretensão da agência acarreta elevados pre-juízos aos Municípios que se enquadram nas condições previstas das Resoluções. Por isso, os arts. 13 e 218 da Resolução Normativa nº 414, com redação dada pela Resolução Normativa nº 479, devem ser revogados. To-davia, se mantida a exigência, os entes muni-cipais poderão ingressar com medida judicial, valendo-se do Poder Judiciário para requerer a proteção de não se obrigarem a receber os Ativos de Iluminação Pública atualmente ad-ministrados pelas concessionárias de energia elétrica.

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PARTE PRÁTICA – ModeloPARTE PRÁTICA – Modelo

defesa Prévia em ação de Improbidade administrativa

(1. Ilegitimidade de parte. 2. Prescrição quinquenal. 3. Ausência de dolo. 4. Convite que respeitou os ditames legais)

GINA COPOLAAdvogada militante em Direito Administrativo, pós-Graduada em Direito Administrativo pela

fmu, professora de Direito Administrativo e de fundamentos de Direito público na fmu. Auto-ra dos Livros Elementos de Direito Ambiental (rio de Janeiro, 2003), Desestatização e Terceiriza-ção (são paulo, 2006), A Lei dos Crimes Ambientais Comentada Artigo por Artigo (minas Gerais, 2008, e 2ª edição em 2012), e A Improbidade Administrativa no Direito Brasileiro (minas Gerais, 2011). E, ainda, autora de diversos artigos sobre temas de direito administrativo e ambiental,

todos publicados em revistas e periódicos especializados.

Recentemente, tivéramos ensejo de elaborar defesa prévia em ação de impro-bidade administrativa movida em Comar-ca do interior do Estado de São Paulo, na qual se pretende a condenação dos três integrantes da Comissão de Licitações da Câmara Municipal por prática de ato de improbidade administrativa em razão da realização de licitação na modalidade con-vite para contratação de rádio para trans-missão das sessões ordinárias e extraordi-nárias do Legislativo Municipal no exercício de 2005.

A ação proposta, porém, contém al-guns vícios que a contamina, como a ocor-rência da prescrição quinquenal, uma vez que a contratação foi realizada no exercí-cio de 2005, além de o mandato do or-denador da despesa, Chefe do Legislativo Municipal, ter o seu mandato concluído em dezembro do ano de 2006.

Além disso, salta aos olhos que os integrantes da Comissão de Licitações não são partes legítimas para figurar no polo passivo da ação, uma vez que não pratica-ram qualquer ato de ordenadores de des-pesas, e, além disso, todo o trabalho dos três membros da Comissão fora respalda-do por parecer jurídico de lavra do então Assessor Jurídico daquela Casa de Leis.

Não se verificou, portanto, a existên-cia do dolo, consistente na vontade livre e consciente de causar dano ao Erário, ou enriquecimento ilícito de quem quer que seja, e nem tampouco aos princípios que regem a Administração, motivo pelo qual não se verifica ato de improbidade no caso aqui relatado.

E, ainda, o convite foi enviado a apenas duas rádios porque existem apenas duas no Município, e as rádios de outros Municípios não conseguem transmitir as sessões da Câmara questionada, porque

.................................................................................................................................................................................................................Revista SÍNTESE Licitações, Contratos e Convênios202 Nº 18 – Dez-Jan/2014 – PARTE PRÁTICA – Modelo

as ondas não chegam, e também porque já transmitem as sessões das Câmaras Munici-pais de seus respectivos Municípios.

É o que restou fartamente demonstrado na defesa prévia ofertada a seguir integral-mente transcrita:

EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DE DIREITO DA 1ª VARA JUDICIAL DA COMARCA DE ....................................................

Processo nº .........................................................................

Ação Civil Pública de Improbidade Adminis-trativa

“A ânsia desmesurada em punir o adminis-trador público com uma pena exemplar é resultado da pressão da mídia ou da opi-nião pública, o que tem tornado a Lei de Improbidade Administrativa um perigoso instrumento de vingança, cuja incidência, com menoscabo a garantias individuais, produtos de uma árdua e longa conquista histórica, constitui grave retrocesso ao Es-tado Democrático de Direito.” (Fernando Capez, Procurador de Justiça do Estado de São Paulo, licenciado, e Deputado Estadu-al, em Limites constitucionais à lei de impro-bidade, Saraiva, São Paulo, 2010, p. 297)

.............................................................

........................, ...................................

.........., e ..............................................

................., todos requeridos na ação ci-vil pública de improbidade administrativa epigrafada que lhe move o eg. Ministério Público do Estado de São Paulo, por seus advogados com instrumento de mandato incluso (docs. anexos), vêm, respeitosa e tempestivamente à presença de V. Exa., ofertar a presente

deFeSa PrÉvIa,

com supedâneo no art. 17, § 7º, da Lei federal nº 8.429, de 2 de junho de 1992, bem

como nas razões fáticas e jurídicas que passa a expor.

I – Breve SÍnteSe

Trata-se de ação civil pública por ato de improbidade administrativa, proposta em razão da realização de convite pela Câmara Municipal de .............................................................. para a “contratação de empresa de rádio para transmissão das sessões da Câma-ra Municipal”. A cópia do inteiro procedimen-to do convite é o doc. 1, ora anexo.

a) das imputações apresentadas pelo d. autor

I – Lê-se da inicial:

“De pronto, destaca-se que o objeto do Edi-tal do certame (fls. 84/91) foi mais amplo que a autorização para a feitura da licitação (fls. 77). Aí, já se tem violação ao art. 38 da Lei nº 8.666/1993. [...]

Ademais, o objeto do certame deixou de atender ao art. 40, inciso I, da Lei de Lici-tações, segundo o qual o Edital deve prever ‘o objeto da licitação, em descrição sucinta e clara’. [...]

Na sequência, como muito bem destacou a eg. Corte de Contas (fls. 24, segundo item), o processo licitatório não passou por pesqui-sa prévia de preço, configurando afronta ao art. 15, inciso V, do mesmo diploma legisla-tivo.

Como se não bastassem essas irregularida-des, e as inúmeras outras apontadas pelo eg. Tribunal de Contas a fls. 23/27, ocorreu ver-dadeira fraude, quando do julgamento das propostas apresentadas pela ......................................................... e pela ..................................................... (únicas convidadas a participar do certame e controladas por dois irmãos). [...]

Curioso que, posteriormente a assinatura do contrato (25.05.2005), mais precisamente seis dias depois, a Câmara Municipal contra-


Nº 18 – Dez-Jan/2014 – PARTE PRÁTICA – Modelo

tou a licitante desclassificada ..................................................... – para divulgação de ‘sessões extraordinárias, solene e de utilidade pública, audiência pública e divulgação das sessões onde comparecerão autoridades que esclarecerão assuntos de interesse da coletivi-dade’, ao preço de R$ 8.000,00, pelo prazo de 4 meses, sem qualquer licitação, e sem formalização de processo de inexigibilidade/dispensa.

Mais curioso ainda é que o contrato firmado com a vencedora do Convite 1/2005 (..........................................................................), já abrangia a transmissão das sessões ex-traordinárias.”

b) dos pedidos formulados em petição inicial

II – Os pedidos formulados nesta ação são:

“Ante o exposto, o Ministério Público do Esta-do de São Paulo requer a Vossa Excelência o seguinte:

1. Que a presente ação seja distribuída e au-tuada;

2. Que os requeridos sejam notificados para, se quiserem e no prazo legal, oferecerem ma-nifestação por escrito, e, oportunamente, seja a inicial recebida, determinando-se a citação dos demandados para, querendo, apresen-tarem resposta, no prazo legal, sob pena de submeterem-se aos efeitos da revelia;

3. Que a presente demanda seja julgada pro-cedente, a fim de:

a) reconhecer a prática, pelos requeridos, de atos de improbidade administrativa, previs-tos no art. 10, caput e inciso VIII, da Lei nº 8.429/1992, para o fim de aplicar, a eles, as sanções do art. 12, inciso II, do mesmo diploma;

b) subsidiariamente, reconhecer a prática pe-los requeridos, de atos de improbidade ad-ministrativa previstos no art. 11, caput, da Lei nº 8.429/1992, para o fim de aplicar,

a eles, as sanções do art. 12, inciso III, do mesmo diploma;

c) serem nulificados os contratos administrati-vos de fls. 106/108 (com sua prorrogação de fls. 109) e fls. 118/119, por violação aos princípios da legalidade, moralidade, efici-ência, isonomia e supremacia do interesse público, com fulcro nos arts. 2º, 3º e 4º da Lei nº 4.717/1965;

d) reconhecer os danos material e moral cau-sados a pessoa jurídica de direito público interno, vítima dos atos de improbidade administrativa, condenando-se todos os requeridos à compensação de tal dano, solidariamente, em montante estimado em R$ 100.000,00 (cem mil reais).”

II – PreLImInarmente

(da ilegitimidade passiva dos requeridos)

IV – Os requeridos são partes absoluta-mente ilegítimas para figurar no pólo passivo da presente ação.

Isso porque os ora requeridos integra-vam a Comissão de Licitação da Câmara, mas apenas expediram e remeteram os instrumen-tos de Convite às duas únicas rádios existentes no Município, e, assim, todo o procedimen-to de licitação aqui questionado foi realizado com base na Lei federal nº 8.666/1993.

Além disso, os ora requeridos por abso-luta inabilidade e desconhecimento da matéria apenas agiram em estrita conformidade com as ordens e diretrizes emitidas e emanadas pelo então Presidente da Câmara Municipal, que era o ordenador de despesas.

E mais: os requeridos ainda por absolu-ta inabilidade na matéria apenas agiram em acolhimento e com arrimo nos pareceres ju-rídicos emitidos pelo Assessor Jurídico da Câ-mara à época.

Com efeito, os requeridos buscaram na Lei federal nº 8.666/1993 todo o procedimen-


to formal a ser adotado e seguido, e, portanto, no caso em tela nenhuma mínima ilegalidade foi praticada pelos requeridos.

Revela-se absolutamente cristalino e in-dubitável que os requeridos que apresentam a presente manifestação escrita não obtiveram qualquer vantagem indevida, enriquecimento ilícito, ou qualquer outro tipo ou forma de be-nefício a arrepio da lei ou dos princípios que regem a Administração, o que desconfigura e desnatura desde já o ato de improbidade ad-ministrativa.

E, por fim, quanto à alegada contrata-ção direta por dispensa de licitação no valor de R$ 8.000,00 (oito mil reais), tem-se que tal contratação sequer foi submetida ao crivo da Comissão de Licitação, vez que foi realizada de forma direta pelo sr. Presidente da Câma-ra, sem qualquer oitiva ou consulta aos inte-grantes da Comissão, e que ora se manifestam nestes autos.

Requer-se, portanto, a imediata extinção desse processo sem julgamento de mérito com relação aos três requeridos que ora se manifes-tam, que são partes absolutamente ilegítimas para figurar no pólo passivo desta demanda.

III – no mÉrIto

1 Inicialmente: do instituto da prescrição

V – Reza o art. 23, da Lei nº 8.429/92:

“Art. 23. As ações destinadas a levar a efei-tos as sanções previstas nesta lei podem ser propostas:

I – até cinco anos após o término do exercí-cio de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança;

II – dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou empre-go.” (Grifamos)

É notoriamente sabido em .............................................. que o término do mandato do ex-Presidente da Câmara Municipal de ..................................................., requerido nestes autos, ocorreu em 31 de dezembro de 2006, e, portanto, a presente ação está pres-crita, e isto para todos os requeridos, porque não teria o menor sentido que a prescrição operasse apenas para o Presidente da Câ-mara, ordenador de despesa, e não operasse para os demais requeridos.

Com efeito, pelo simples confronto de datas, é forçoso concluir desde já que a presente ação está prescrita, nos termos do art. 23 da Lei nº 8.429/1992, motivo pelo qual precisa ser extinta por esse e. Poder Judiciário.

Além disso, a própria petição inicial é cristalina no sentido de que a presente ação é proposta em razão de licitação realizada no exercício de 2005, e, por mais esse motivo, a presente ação está prescrita, nos termos do Decreto federal nº 20.910/1932, devendo ser arquivada desde já por esse e. Poder Judi-ciário.

VI – E mais relevante, porém, é o fato de que o d. autor da presente ação já lavrou parecer em ação semelhante à presente para acolher a prescrição, sendo o próprio parecer do d. autor foi adotado como fundamento da decisão proferida naqueles referidos autos, que também foram julgados por essa mesma 1ª Vara Cível de .................................................................................

Trata-se da Ação Civil Pública de Impro-bidade Administrativa nº ....................................., sendo excerto da r. sentença proferida:

“O pedido é improcedente. Acompanho na íntegra o parecer da douta Promotoria de Justiça, adotando-o como fundamento desta decisão, ao estilo do que é praxe no eg. Su-premo Tribunal Federal, quando a qualidade das razões permitem sejam subministradas pelo magistrado (Cf. ACO 804/RR, Relator Ministro Carlos Britto, DJ 16.06.2006; AO 24/RS, Relator Ministro Maurício Corrêa, DJ



23.03.2000; RE 271771/SP, Relator Ministro Néri da Silveira, DJ 01.08.2000). Com efeito, explico. Por um lado, nos termos do art. 23, I, da Lei nº 8.429/1991 (Lei de Improbidade Administrativa), esta ação destinada a levar a efeito as sanções decorrentes do ato de improbidade não foi proposta até 5 (cinco) anos após o término do exercício do manda-to executivo municipal da primeira parte re-querida; por outro, nos termos do art. 333, I, do CPC, a parte autora não se desincum-biu do ônus da prova do fato constitutivo do seu direito (causação de prejuízo ao Erário municipal local segundo ponto controvertido apontado na decisão saneadora). Sem a pro-va do dano causado ao patrimônio público, cuja obrigação de repará-lo é imprescritível, conforme assegura a Constituição Federal (art. 37, § 5º), ninguém pode ser responsa-bilizado civilmente. A inexistência do dano, portanto, torna sem objeto a imprescritível pretensão, no presente caso dos autos, a sua reparação. Eis o meu convencimento. III – Do dispositivo. Ante o exposto, julgo improceden-te o pedido, com fundamento no art. 269, I, do CPC, art. 23, I, da Lei nº 8.429/1991 (Lei de Improbidade Administrativa) e art. 333, I, do CPC, porque prescrita a ação de impro-bidade e não provado o fato constitutivo do direito de ressarcimento.”

A cópia da r. sentença é o doc. 2, anexo.

E no caso presente também não há nos autos qualquer prova de lesão aos cofres pú-blicos, nem tampouco de qualquer enriqueci-mento ilícito de quem quer que seja, operan-do, assim, a prescrição quinquenal.

Trata-se, no caso em tela, de atendimen-to à segurança jurídica e aos mais comezinhos princípios de direito público.

VII – Ainda no sentido de que no caso em tela opera a prescrição, é o recente r. acór-dão proferido pelo e. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em sede de Apelação nº 0006610-20.2009.8.0082, Relator Desem- bargador Nogueira Diefenthäler, 5ª Câmara

de Direito Público, julgado em 25.02.2013, com a seguinte ementa (doc. 3):

“AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – PRESCRIÇÃO – Ocor-rência da prescrição de cinco anos contada do término do mandato eletivo do Prefeito requerido, no ano 2000. Contrato que não produziu efeitos além do prazo de um ano e não estendeu seus efeitos ao novo mandato. Processo extinto, com resolução de mérito, em razão da prescrição.”

Lê-se, ainda, do v. voto condutor:

“Considerando que o ato de improbidade objeto da presente ação consistiu na contra-tação de advogado sem licitação em 4 de janeiro de 1999, o início do prazo legal da prescrição passou a transcorrer a partir do término do seu mandato eletivo no período de 1997 a 2000.

O novo mandato eletivo não pode ser erigido em causa legal de prorrogação ou suspensão do curso do prazo prescricional; uma porque não há amparo legal para tanto, outra por-que interpretação jurisprudencial nesse senti-do empresta exegese ampliativa para norma evidentemente sancionadora.

Cumpre considerar, outrossim, que o contra-to teve duração de 12 meses, de forma que seus efeitos não se estenderam para o man-dato vindouro. Lícito concluir que seus efeitos exauriram-se já no primeiro período eletivo.

Acolho assim a preliminar de mérito invocada no recurso, extinguindo a pretensão na forma do art. 269, IV, do Código de Processo Civil.”

Diante de todo o exposto e demonstrado até aqui, observa-se, de forma cristalina, que a presente ação civil pública é improcedente, porque o direito subjetivo do d. autor de ar-güir e fundamentar sobre o caso está prescrito, porque passaram-se mais de cinco anos, con-forme o art. 23 da Lei federal nº 8.429/1992.

Diante de tais considerações, precisa a presente ação civil pública ser extinta com jul-


gamento do mérito, uma vez que se observa à saciedade a ocorrência do instituto da pres-crição.

2 da absoluta e integral ausência de dolo e de dano ao erário no caso presente

VIII – É cediço em direito que só há ato de improbidade administrativa com a exis-tência do elemento subjetivo do dolo, motivo pelo qual precisam ser afastadas desde já as condenações requeridas pelo d. autor e com fundamento na Lei nº 8.429/1992.

Observa-se no caso presente a absoluta ausência de dolo e de dano ao Erário, uma vez que os cofres da Câmara Municipal de .................................................... não sofreram qualquer prejuízo, mesmo porque os serviços contratados foram efetivamente prestados e a preço justo e de acordo com o praticado no mercado, e não causaram qualquer prejuízo ao Erário público, o que desnatura o ato de improbidade administrativa, nos termos regi-dos pela Lei federal nº 8.429, de 1992, e con-forme esse eg. Superior Tribunal de Justiça tem reiteradamente decidido.

Com todo efeito, não houve qualquer dolo ou má-fé da empresa requerida no caso presente, o que afasta qualquer imputação de improbidade administrativa.

IX – É forçoso concluir, portanto, que esta ação de improbidade administrativa é inadequada pelo simples fato de ser necessá-ria a má-fé e a desonestidade como fatores preponderantes do tipo contido na lei, e este é o cerne da questão posta à apreciação desse eg. Poder Judiciário.

Sem a figura do dolo, é virtualmente im-possível a caracterização de improbidade em ato algum de autoridade.

Com todo efeito, tanto na doutrina quanto sobretudo na jurisprudência é pacífico e convergente o entendimento de que a ação de improbidade administrativa deverá ser ma-

nejada para os casos em que fica inequivo-camente demonstrado que o agente público utilizou-se de expediente que possa ser carac-terizado como de má-fé, com a nítida intenção de beneficiar-se pela lesão ao Erário, e apenas assim.

O elemento subjetivo dos tipos contidos da LIA é o dolo e apenas o dolo, decorrente da vontade do agente público em locupletar--se às custas do Erário, enriquecendo-se em detrimento do Poder Público.

X – Com efeito, assim decidiu o eg. STJ, no Recurso Especial nº 1.038.777/SP, com re-latoria do Ministro Luiz Fux, por votação unâ-nime, julgado em 03.02.2011, em r. acórdão cuja cópia é o doc. 4, anexo, que merece ser juntado aos presentes autos, em razão da pro-ficiência e acerto do julgado, com irrepreen-sível voto condutor, que alcançou destaque no meio jurídico com publicação até mesmo no Jornal Consultor Jurídico, e com a seguinte ementa:

“EMENTA: PROCESSUAL CIVIL – ADMINIS-TRATIVO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPRO-BIDADE ADMINISTRATIVA – ART. 10, CAPUT, DA LEI Nº 8.429/1992 – CONTRATAÇÃO – ESPECIALIZAÇÃO NOTÓRIA – AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO E DE ENRIQUECI-MENTO ILÍCITO DOS DEMANDADOS – MÁ--FÉ – ELEMENTO SUBJETIVO – ESSENCIAL À CARACTERIZAÇÃO DA IMPROBIDADE AD-MINISTRATIVA

1. O caráter sancionador da Lei nº 8.429/1992 é aplicável aos agentes pú-blicos que, por ação ou omissão, violem os deveres de honestidade, imparcialidade, le-galidade, lealdade às instituições e notada-mente: (a) importem em enriquecimento ilícito (art. 9º); (b) causem prejuízo ao Erário públi-co (art. 10); (c) atentem contra os princípios da Administração Pública (art. 11) compreen-dida nesse tópico a lesão à moralidade ad-ministrativa.

2. A má-fé, consoante cediço, é premissa do ato ilegal e ímprobo e a ilegalidade só adqui-



re o status de improbidade quando a conduta antijurídica fere os princípios constitucionais da Administração Pública coadjuvados pela má-intenção do administrador.

3. A improbidade administrativa está associa-da à noção de desonestidade, de má-fé do agente público, do que decorre a conclusão de que somente em hipóteses excepcionais, por força de inequívoca disposição legal, é que se admite a sua configuração por ato cul-poso (art. 10 da Lei nº 8.429/1992).

4. O elemento subjetivo é essencial à ca-racterização da improbidade administrativa, sendo certo, ainda, que a tipificação da le-são ao patrimônio público (art. 10, caput, da Lei nº 8.429/1992) exige a prova de sua ocorrência, mercê da impossibilidade de condenação ao ressarcimento ao Erário de dano hipotético ou presumido. Precedentes do STJ: REsp 805.080/SP, Primeira Turma, DJe 06.08.2009; REsp 939142/RJ, Primeira Turma, DJe 10.04.2008; REsp 678.115/RS, Primeira Turma, DJ 29.11.2007; REsp 285.305/DF, Primeiraturma, DJ 13.12.2007; e REsp 714.935/PR, Segunda Turma, DJ 08.05.2006.

5. A justificativa da especialização notória, in casu, é matéria fática. deveras, ainda assim, resultou ausente no decisum a afirmação do elemento subjetivo.

6. É que o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, examinado as condutas suposta-mente imputadas aos demandados, concluiu objetivamente pela prática de ato de impro-bidade administrativa (art. 10, inciso VIII, da Lei nº 8.429/1993), ensejador do dever de ressarcimento ao Erário, mantendo incólume a condenação imposta pelo Juízo Singular, consoante se colhe do excerto do voto con-dutor do acórdão recorrido. ‘A r. sentença de fls. 934/952 deu pela procedência de ação civil pública, que condenou ambos os ape-lantes pela prática de ato de improbidade administrativa, consistente em contratação sem prévia licitação de empresa de con-sultoria financeira e orçamentária Fausto e

S/ Associados por parte da Prefeitura Muni-cipal de Campos do Jordão, através de seu Prefeito João Paulo Ismael, ao argumento de que se tratava de prestadora de serviços no-toriamente especializada, o que dispensaria a realização do procedimento corresponden-te, de acordo com o art. 25, inciso III, da Lei nº 8.666/1993, combinando com o art. 13, inciso I, do mesmo texto legal. Houve con-denação do Prefeito à perda de função pú-blica, caso estivesse exercendo-a ao tempo do trânsito em julgado, suspensão de seus direitos políticos por cinco anos, além de res-tar obrigado ao recolhimento de multa civil igual a duas vezes o valor do dano estimado, reversível ao Fundo de Reparação de Direitos Difusos Lesados, além de ficar proibido de contratar com o Poder Público ou dele rece-ber benefícios creditícios ou fiscais, direta ou indiretamente, ainda que por interposta pes-soa jurídica da qual fosse sócio majoritário pelo tempo de cinco anos. Quanto à empre-sa Fausto e S/ Associados Ltda., representa-da por Fausto ítalo Minciotti, impôs-se-lhe o pagamento de multa civil igual a duas vezes o valor do dano, proibição de contratar com o Poder Público ou dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indi-retamente através de pessoa jurídica da qual fosse sócia majoritária, pelo prazo de cinco anos, afora a sucumbência imposta a ambos os apelantes, unicamente quanto ao valor das custas processuais’.

7. In casu, a ausência de má-fé dos deman-dados (elemento subjetivo) coadjuvada pela inexistência de dano ao patrimônio público, uma vez que o pagamento da quantia de R$ 49.820,08 (quarenta e nove mil, oitocen-tos e vinte reais, oito centavos) se deu à luz da efetiva prestação dos serviços pela em-presa contratada (fl. 947), revelando error in judicando a análise do ilícito apenas sob o ângulo objetivo.

8. Dessarte, a natureza dos serviços exigidos, máxime em pequenos municípios, indicam, no plano da presunção juris tantum que a especialização seria notória, não obstante o


julgamento realizado sem a realização das provas requeridas pela parte demandada.

9. As sanções da improbidade administrativa reclamam a exegese das regras insertas no art. 11 da Lei nº 8.429/1992, considerada a gravidade das sanções e restrições impostas ao agente público, e sua aplicação deve se realizada com ponderação, máxime porque uma interpretação ampliativa poderá acoimar de ímprobas condutas meramente irregulares.

10. Recurso especial provido.”

XI – É correntio em direito, portanto, que, para o agente ser condenado nas penas da lei de improbidade administrativa haverá de estar inequivocamente demonstrado o seu dolo, a sua má-fé e o prejuízo que ensejou ao Erário, o que, conforme se evidencia, absolutamente não ocorreram neste caso.

Sim, porque ninguém é ímprobo por acaso, nem desonesto por imperícia, nem ve-lhaco por imprudência, nem inidôneo se não quiser sê-lo ostensiva e propositadamente.

Nesse exato diapasão é esta irrepreen-sível lição do saudoso Hely Lopes Meirelles, atualizada por Arnoldo Wald e pelo Ministro Gilmar Mendes:

“Embora haja quem defenda a responsabili-dade civil objetiva dos agentes públicos em matéria de ação de improbidade administra-tiva, parece-nos que o mais acertado é reco-nhecer a responsabilidade apenas na moda-lidade subjetiva. Nem sempre um ato ilegal será um ato ímprobo. Um agente público in-competente, atabalhoado ou negligente não é necessariamente um corrupto ou desonesto. O ato ilegal, para ser caracterizado como ato de improbidade, há de ser doloso ou, pelo menos, de culpa gravíssima.” (Mandado de segurança. 26. ed. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 210/211, com grifos nossos)

Depreende-se, portanto, que não é ver-dadeira a premissa no sentido de que todo ato ilegal – se esse eg. Poder Judiciário entender que houve a prática de ato ilegal, conforme re-

querido pelo d. autor – é ato de improbidade, uma vez que é necessário o dolo do agente, com propósito de se locupletar pessoalmente ou favorecer ilegitimamente a terceiros.

E no caso presente não se verificou de forma alguma aquela pretensão de locupleta-mento ilegítimo, uma vez que a licitação ques-tionada foi regularmente processada com os parcos conhecimentos que os integrantes da Comissão de Licitação detinham à época, e o contrato celebrado foi fielmente cumprido.

XII – O v. voto do Ministro Albino Zavascki, do eg. STJ, no r. acórdão supracita-do (REsp 1.038.777) é exatamente no sentido de que não é todo ato ilegal – e no caso pre-sente nem sequer ilegalidade ocorreu – que pode ser reputado como ato de improbidade administrativa. Vejamos:

“O problema se situa justamente nisto: ainda que se admita a ilegalidade; ainda que se ad-mita que não existisse notória especialização; ainda que se admita como verdadeira essa afirmação do Tribunal de Justiça, isso por si só seria insuficiente para impor uma sanção por improbidade, porque a improbidade é uma ilegalidade qualificada pelo elemen-to subjetivo da conduta, e essa qualificação faltou.

Quando se constata uma ilegalidade, isso por si só não gera sanção política, sanção administrativa, sanção pecuniária da improbi-dade. Pode até gerar a nulidade do contrato, mas não a sanção pessoal de quem praticou o ato. Se fosse assim, qualquer ato ilegal ne-cessariamente acarretaria a improbidade, e não se podem confundir as coisas.

Por isso, conheço do recurso especial, porque é irrelevante a questão de fato de saber se havia notória especialização. Mesmo que não houvesse notória especialização, a sanção de improbidade demandaria a qualificação pelo elemento subjetivo.

Acompanho o voto do Sr. Ministro Relator, dando provimento ao recurso especial.”



XIII – É se sublinhar, ainda, que a juris-prudência do e. Superior Tribunal de Justiça é uníssona ao afirmar que os atos de impro-bidade apenas caracterizar-se-ão se houver demonstração da má-fé do agente público ou do terceiro, como se verifica no seguinte julga-do, que é exatamente no mesmo sentido do r. acórdão supracitado:

“Administrativo. Improbidade administrativa. Cessão de empresado de empresa estatal. Ônus pra a empresa cedente. Possibilidade. Decreto nº 99.955/1990. Verbas indeniza-tórias. Mudança de domicílio. Percepção por servidor da União ou por nomeado para car-go em comissão ou função pública. Legali-dade. Lesão ao Erário. Inexistência. Recurso provido.

I – A qualificação jurídica das condutas re-putadas ímprobas, ou seja, a subsunção dos atos praticados à norma de regência, Lei nº 8.429/1992, constitui questão de direito, viabilizadora da análise do recurso especial. Inaplicabilidade da Súmula nº 7/STJ.

II – Lei nº 8.429/1992. Fixação do âmbito de aplicação. Perspectiva teleológica. Arts. 15, inciso V, e 37, § 4º, da CF. O ato de im-probidade, a ensejar a aplicação da Lei nº 8.429/1992, não pode ser identificado tão somente com o ato ilegal. A incidência das sanções previstas na lei carece de um plus, traduzido no evidente propósito de aufe-rir vantagem, causando dano ao Erário, pela prática de ato desonesto, dissociado da mo-ralidade e dos deveres de boa administração, lealdade, boa-fé.” (STJ, Relª Min. Laurita Vaz, 2ª T., REsp 269683/SC, J. 06.08.2002)

Ocorre que o plus exigido para a ca-racterização do ato de improbidade – que é traduzido pelo propósito de auferir vantagem não é verificado no caso presente, razão pela qual deve ser afastada dos requeridos que ora se manifestam qualquer condenação baseada na Lei de Improbidade Administrativa.

XIV – Tal entendimento se encontra total-mente pacificado pelo eg. Superior Tribunal de

Justiça, conforme se lê do julgamento do REsp 213994/MG:

“Administrativo. Responsabilidade de prefeito. Contratação de pessoal sem concurso públi-co. Ausência de prejuízo.

Não havendo enriquecimento ilícito e nem prejuízo ao Erário municipal, mas inabilidade do administrador, não cabem as punições pre-vistas na Lei nº 8.429/1992. A lei alcança o administrador desonesto, não o inábil. Recur-so improvido.” (STJ, Rel. Min. Garcia Vieira, REsp 213994/MG, 1ª T., DJ 27.09.1999, p. 59)

Denota-se assim que a jurisprudência superior é pacífica e convergente no sentido de que sem o dolo, a má-fé, a desonestidade demonstrada, não se configura o ato de impro-bidade administrativa, e no caso presente não se pode afirmar, de forma alguma, que houve má-fé, desonestidade, nem muito menos locu-pletamento ilícito pelos requeridos.

E, por outro lado, se esse eg. Poder Ju-diciário entender que houve inabilidade dos requeridos, mesmo assim, não há que se falar em ato de improbidade administrativa, porque o apenas inábil não é ímprobo, mas o é, sim e apenas, o desonesto, conforme a vasta juris-prudência do e. STJ.

XV – Prestigiando este posicionamento de que a Lei nº 8.429/1992 não é direcio-nada ao agente público desastrado ou inábil, o mesmo eg. STJ pacificou que a má-fé é a premissa do ato ímprobo, mesmo que o ato praticado seja ilegal, pois sem este liame não há improbidade:

“É cediço que a má-fé é premissa do ato ile-gal e ímprobo. Consectariamente, a ilega-lidade só adquire o status de improbidade quando a conduta antijurídica fere os princí-pios constitucionais da Administração Pública coadjuvados pela má-fé do administrador. A improbidade administrativa, mais que um ato ilegal, deve traduzir, necessariamente, a falta de boa-fé, a desonestidade, o que não


restou comprovado nos autos pelas informa-ções disponíveis no acórdão recorrido, calca-das, inclusive, nas conclusões da Comissão de Inquérito.” (STJ, Rel. Min. Luiz Fux, REsp 480387/SP, 1ª T., DJ 24.05.2004, p. 163)

Sem má-fé declarada e evidente não existe nem pode existir improbidade adminis-trativa por parte de quem quer que seja, visto que ela é o componente básico dos três tipos elencados na Lei nº 8.429/1992.

Ainda sobre o tema, junta-se artigo da advogada subscritora, intitulado “Jurisprudên-cia comentada: a necessária existência do dolo para a configuração de ato de impro-bidade administrativa”, publicado na Revista Fórum Administrativo, jun. 2006, p. 7.494, e cuja cópia é o doc. 5, anexo.

Diante de toda a jurisprudência superior ora colacionada, é forçoso concluir que sem a existência do dolo não se pode dizer que hou-ve prática de ato por improbidade administrati-va. Sim, porque, repita-se, ninguém é ímprobo agindo de boa-fé, ou por acaso, ou por impru-dência, ou por imperícia.

Uma coisa não combina com outra em hipótese alguma, negando a lógica mais pri-mitiva.

Dessa forma, qualquer decisão que não exija a existência do dolo para a configuração do ato de improbidade administrativa ensejará a ocorrência de dissídio jurisprudencial, uma vez que a matéria já está pacificada por eg. Superior Tribunal de Justiça, e também afron-tará a Lei federal nº 8.429, de 1992.

3 no mérito propriamente dito

XVI – Na remota hipótese de indeferi-mento do acima requerido, no mérito propria-mente dito também não merece melhor sorte do d. autor.

Antes de qualquer consideração é de império ter presente que as duas contratações

apreciadas nestes autos – uma precedida de convite e a outra de forma direta por dispensa de licitação – não foram julgadas irregulares pelo eg. Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, nas contas do exercício de 2005, tendo sido ambas apenas objeto de apontamento na fiscalização in loco realizada, mas não de item julgado irregular naquelas contas, tudo isso conforme comprova o próprio r. acórdão proferido pelo eg. TCE, e que é o doc. 6, ora anexo.

XVII – Diz o d. autor:

“De pronto, destaca-se que o objeto do Edi-tal do certame (fls. 84/91) foi mais amplo que a autorização para a feitura da licitação (fls. 77). Aí, já se tem violação ao art. 38 da Lei nº 8.666/1993. [...]

Ademais, o objeto do certame deixou de aten-der ao art. 40, inciso I, da Lei de Licitações, segundo o qual o Edital deve prever ‘o objeto da licitação, em descrição sucinta e clara’.”

Ocorre que a licitação na modalidade convite foi simplesmente para transmissão das sessões ordinárias, e extraordinárias da Câ-mara Municipal de .........................................., bem como dos resumos de tais sessões, tudo isso em perfeito atendimento ao princípio da publicidade, e nada diverso disso.

E não houve qualquer incompatibilidade de objetos entre o que foi licitado e o que foi contratado.

Com efeito, lê-se do Edital nº 1/2005:

“O presente convite tem por objetivo a con-tratação de serviços de emissora de rádio para transmissão dos eventos do Legislativo e atos oficiais, compreendendo as sessões ordi-nárias, extraordinárias, resumo das sessões e 15 (quinze) minutos diários na grade de pro-gramação para assuntos do Legislativo sendo que o resumo e os 15 (quinze) minutos de as-suntos do Legislativo somente serão transmi-tidos segundo determinação da Presidência.” (fls. 130 do inquérito civil)



E consta do objeto do Contrato cele-brado:

“CLÁUSULA PRIMEIRA: A contratada obriga--se à prestação de serviços de emissora de rádio para transmissão das sessões, ordiná-rias, extraordinárias, resumo das sessões, e disposição de 15 (quinze) minutos diários na programação para veiculação de assuntos do Legislativo, sendo que o resumo e os 15 (quinze) minutos de assuntos do Legislativo somente serão transmitidos segundo determi-nação da Presidência.” (fls. 152 do inquérito)

Observa-se, portanto, identidade de ob-jetos: os objetos do edital e do contrato são idênticos, não ocorrendo, portanto, qualquer afronta à Lei de Licitações.

Além disso, o objeto foi descrito de for-ma clara e precisa, não havendo como quan-tificar o número de sessões que seriam realiza-das, nem tampouco quantas vezes ocorreria a veiculação de quinze minutos de assuntos do Legislativo.

Com efeito, as sessões ordinárias são quatro por mês e as extraordinárias dependem da convocação do Presidente da Câmara, e não podem ser quantificadas previamente.

XVIII – Afirma o d. autor:

“Na sequência, como muito bem destacou a eg. Corte de Contas (fls. 24, segundo item), o processo licitatório não passou por pesqui-sa prévia de preço, configurando afronta ao art. 15, inciso V, do mesmo diploma legisla-tivo.”

Ocorre, porém, que foi realizada pes-quisa prévia de preços via fone, com as Câ-maras da Região, conforme declaração que acompanhou o processo que tramitou no eg. Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, que julgou regular o convite aqui atacado – repita-se o convite não foi item de julgamento irregular, e, portanto, por consequência lógi-ca, foi julgado regular pelo eg. TCE (doc. 6, anexo).

XIX – Aduz o d. autor:

“Como se não bastassem essas irregulari-dades, e as inúmeras outras apontadas pelo eg. Tribunal de Contas a fls. 23/27, ocorreu verdadeira fraude, quando do julgamento das propostas apresentadas pela ........................................................ e pela ............................................................. (únicas convida-das a participar do certame e controladas por dois irmãos).

É fato notório que são irmãos os então res-ponsáveis pelas únicas rádios convidadas a participar do certame, violando frontalmente o art. 3º da Lei nº 8.666/1993. Ora, se ape-nas duas pessoas são convidadas a participar do certame e elas são irmãs, por óbvio, fica totalmente comprometida a escolha da pro-posta mais vantajosa para a Administração Pública.”

Ocorre que no Município de ............................................ existem apenas as duas referidas emissoras de rádio, conforme de-claração da Associação Comercial Industrial, Transporte e Agrícola de ..................................................... e que consta das fls. 128 do inquérito.

Com todo efeito, se existem apenas duas emissoras de rádio no Município de ........................................ é forçoso concluir que não existe mais quem convidar para participar do certame a não ser as duas únicas emissoras.

Mesmo porque as rádios de outros Mu-nicípios próximos a ........................................... não conseguem transmitir as sessões da Câmara de ................................................., porque as ondas não chegam, e também porque já transmitem as sessões de seus res-pectivos Municípios.

Além disso, o d. autor aduz em frau-de mas nada comprova, e a fraude quando alegada deve ser provada, e o ônus da prova cabe a quem alega.


E, por fim, a Lei de Licitações não proíbe a participação de irmãos de licitação, ou seja, não contém qualquer restrição a respeito.

XX – Afirma, ainda, o d. autor que:

“Curioso que, posteriormente a assinatura do contrato (25.05.2005), mais precisamente seis dias depois, a Câmara Municipal contratou a licitante desclassificada ........................................... – para divulgação de ‘sessões extra-ordinárias, solene e de utilidade pública, au-diência pública e divulgação das sessões onde comparecerão autoridades que esclarecerão assuntos de interesse da coletividade’, ao pre-ço de R$ 8.000,00, pelo prazo de 4 meses, sem qualquer licitação, e sem formalização de processo de inexigibilidade/dispensa.

Mais curioso ainda é que o contrato firmado com a vencedora do Convite 1/2005 (...........................................) já abrangia a trans-missão das sessões extraordinárias.”

Ocorre que o objeto do contrato cele-brado por dispensa de licitação com a ..................................................... é absolutamente diverso do objeto anteriormente celebrado e precedido do convite aqui questionado.

Com todo efeito, consta do objeto do contrato celebrado com a .............................................. (doc. 7):

“A contratada obriga-se à prestação de servi-ços de emissora de rádio para divulgação de sessões extraordinárias, solenes e de utilidade pública, bem como de audiência pública exi-gidas por lei, e divulgação das sessões onde comparecerão autoridades que esclarecerão assuntos de interesse da coletividade (Contra-to de Veiculação de Publicidade nº 002931).”

Pelas simples leitura dos objetos dos dois contratos celebrados observa-se que são ab-solutamente diversos, motivo pelo qual nenhu-ma mínima mácula pode ser aqui apontada ou imputada aos requeridos.

Além disso, e mais relevante que qual-quer argumento a ser aqui elaborado, é o fato

de que tal contratação já foi objeto de inquérito civil promovido por essa Promotoria de Justiça de ............................................... tendo sido arquivado, conforme se lê do doc. 8, anexo.

São trechos do Termo de Arquivamento:

“Primeiramente, porque o valor pago à emis-sora de rádio permitia a dispensa de licitação. Em outras palavras, o valor pago não ultra-passou o limite obrigatório para a realização de licitação. O art. 24, II, da Lei de Licitações permite que, para a realização de serviços cujos valores sejam inferiores à quantia de oito mil reais, seja dispensada a licitação.

Em segundo lugar, conforme explicado pela Auditoria contratada pela própria Câmara Municipal, os valores pagos pela Casa de Leis estão dentro dos parâmetros normais. Basta acompanhar o raciocínio desenvolvido pelos auditores para isto comprovarmos.

Por fim, entendo cabível ponderar que a con-tratação da emissora de rádio se deu por apenas dois meses, o que nos leva a pen-sar que a contratação não ocorreu por lon-go período, a ponto de imaginarmos que a administração da Câmara Municipal estaria disfarçando uma necessidade de licitação, e nem empregou valores exorbitantes, mas, de mercado. Além disso, para a divulgação dos trabalhos da Câmara nos próximos meses foi realizada uma licitação.

No mais, poder-se-ia pensar que, embora sendo dispensada a licitação, porque a Câ-mara Municipal contratou a emissora A e não B? Porém sabendo de antemão que a cidade tem apenas duas emissoras, uma AM e outra FM, evidentemente de maior penetração nas camadas sociais.

Em resumo temos uma situação de divulga-ção dos serviços da Câmara Municipal em uma das emissoras de rádio da cidade por um preço praticado no mercado e de acordo com os ditames da lei de licitação.

Assim, e s.m.j., promovo o arquivamento des-te procedimento, devendo o representante



Fernando e o Vereador Valter serem comuni-cados desta promoção de arquivamento com encaminhamento de cópia.”

Observa-se, portanto, que essa mesma Promotoria de .............................................. já arquivou o inquérito civil que apurou a contratação aqui questionada.

XXI – E, por fim, aduz o d. autor:

“Só assim se explica: a) por que, dentre duas propostas nas mesmas condições, foi esco-lhida a mais dispendiosa; b) por que a lici-tante desclassificada não recorreu; c) por que essa mesma empresa foi, poucos dias depois, também contratada, com objeto ao menos em parte coincidente com o do pacto firmado pela vencedora do certame multi-maculado, e d) por que se procurou ocultar, na licitação, o parentesco próximo dos representantes das duas rádios.”

Respondendo às indagações do d. au-tor, os requeridos esclarecem que:

a) Não foi escolhida a proposta mais dispendiosa, mas, sim, a única que atendeu às exigências do edital. Com todo efeito, confor-me consta da Ata de abertura dos envelopes contendo as propostas (fls. 99 do inquérito), “verificou-se vício na proposta da ........................................................., caracterizado pela ausência de indicação precisa do sistema de trabalho, conjuntamente com a falta de ci-tação dos ‘15 (quinze) minutos diários na gra-de de programação para assuntos do Legisla-tivo’. Infere-se da proposta da ......................................................, que esses 15 minutos diários disponíveis na grade de programação seriam utilizados para veiculação do resumo das sessões, e não para assuntos diversos de interesse do Legislativo, frustrando um dos ob-jetivos do certame, qual seja, a divulgação de todos os trabalhos da Câmara, além das ses-sões ordinárias e extraordinárias”.

E, portanto, em atendimento ao princí-pio da vinculação ao instrumento convocatório

a única proposta válida ofertada na licitação foi a da licitante vencedora.

b) O motivo pelo qual a licitante des-classificada não recorreu é particular e exclu-sivo dela, e, conforme é cediço em direito, ninguém está obrigado a recorrer de decisões que não atendam seus interesses, porque vi-vemos em um Estado Democrático de Direito.

c) Conforme acima demonstrado, os ob-jetos dos dois contratos celebrados – um pre-cedido de convite e o outro por dispensa de licitação – são absolutamente diversos, não se misturam, nem tampouco coincidem. É o que se lê dos dois objetos acima transcritos.

d) E, por fim, não se procurou ocultar qualquer parentesco na licitação ocorrida, mesmo porque a Lei federal nº 8.666/1993 – ou qualquer outra lei de nosso ordenamen-to jurídico – não proíbe em nenhum momento que empresas de parentes participem de licita-ção, e, conforme é cediço em direito onde a lei não proíbe não cabe ao intérprete fazê-lo.

Eis aí respondidas de forma fundamen-tada todas as indagações formuladas pelo d. autor em sua exordial.

XXII – Resta uma última e derradeira afir-mação: os serviços contratados foram efetiva-mente prestados e a preços justos e de merca-do, conforme demonstram as notas fiscais que compõem o doc. 9, não havendo que se falar em dano ao Erário, e, por isso, qualquer con-denação de devolução ao Erário dos valores pagos às contratadas configurará locupleta-mento ilícito da Administração.

Tudo isso posto e demonstrado à exaus-tão, requer o requerem os requeridos ........................................................................... :

a) seja reconhecida a ilegitimidade de parte dos requeridos para figurar no pólo passivo da presente demanda, com a consequente extinção do pro-cesso sem julgamento de mérito;


b) o reconhecimento do instituto da pres-crição (art. 23 da Lei nº 8.429, de 1992), a ensejar que a presente seja extinta com julgamento de mérito;

c) seja reconhecida a total ausência de dolo e de dano ao Erário no caso presente, o que elide qualquer pre-tensão punitiva decorrente da Lei fe-deral nº 8.429, de 1992, conforme farta jurisprudência acima transcrita;

d) na pouco provável hipótese de impro-vimento do acima requerido, requer seja reconhecida a absoluta legalidade das duas contratações aqui discutidas, para o fim de que a presente ação civil pública não seja recebida por esse e. Poder Judiciário, arquivando-se-a por conseqüência, nos termos do art. 17, § 8º, da Lei federal nº 8.429/1992, e

e) a condenação do autor em honorá-rios de sucumbência, assim como nas demais pronunciações cabíveis.

Mesmo em se tratando de oitiva prelimi-nar do requerido, protesta provar o alegado por todos os meios em direito admitidos, sem exceção de um só, em especial, se necessário, o depoimento pessoal do requerido, a oitiva de testemunhas a serem oportunamente ar-roladas, a juntada de mais documentos, perí-cias, vistorias ou outras.

Nestes termos, pede deferimento.

São Paulo para .................................., aos 8 de março de 2013.

Gina Copola

OAB/SP nº ................................

anexos:

a) instrumentos de mandato, com as respectivas Gares;

b) docs. 1 a 9.

215

ACONTECEU – Normas do PeríodoACONTECEU – Normas do Período

LeIS

Lei nº 12.879, de 05.11.2013 – Publicada no dou de 06.11.2013

Dispõe sobre a gratuidade dos atos de registro, pelas associações de moradores, ne-cessários à adaptação estatutária à Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 – Código Civil, e para fins de enquadramento dessas entidades como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público.


Abre crédito extraordinário, em favor de Encargos Financeiros da União, no valor de R$ 380.000.000,00, para viabilizar o pagamento de subvenção econômica às unidades industriais produtoras de etanol combustível da Região Nordeste.


Autoriza a Companhia Nacional de Abastecimento a utilizar o Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC, instituído pela Lei nº 12.462, de 4 de agosto de 2011, para a contratação de todas as ações relacionadas à reforma, modernização, amplia-ção ou construção de unidades armazenadoras próprias destinadas às atividades de guarda e conservação de produtos agropecuários em ambiente natural; altera as Leis nºs 8.212, de 24 de julho de 1991, e 8.213, de 24 de julho de 1991, o Decreto--Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1942 – Consolidação das Leis do Trabalho, as Leis nºs 11.491, de 20 de junho de 2007, e 12.512, de 14 de outubro de 2011; dispõe so-bre os contratos de financiamento do Fundo de Terras e da Reforma Agrária, de que trata a Lei Complementar nº 93, de 4 de fevereiro de 1998; autoriza a inclusão de despesas acessórias relativas à aquisição de imóvel rural nos financiamentos de que trata a Lei Complementar nº 93, de 4 de fevereiro de 1998; institui o Programa Nacional de Apoio à Captação de Água de Chuva e Outras Tecnologias Sociais de Acesso à Água – Progra-ma Cisternas; altera a Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, o Decreto-Lei nº 167, de 14 de fevereiro de 1967, as Leis nºs 10.406, de 10 de janeiro de 2002 – Código Civil, 9.718, de 27 de novembro de 1998, e 12.546, de 14 de setembro de 2011; autoriza a União a conceder subvenção econômica, referente à safra 2011/2012, para produtores independentes de cana-de-açúcar que desenvolvem suas atividades no Estado do Rio de Janeiro; altera a Lei nº 11.101, de 9 de fevereiro de 2005; institui o Programa de Fortalecimento das Entidades Privadas Filantrópicas e das Entidades sem Fins Lucrativos que Atuam na Área da Saúde e que Participam de Forma Complementar do Sistema Único de Saúde – Prosus; dispõe sobre a utilização pelos Estados, Distrito Federal e Mu-nicípios dos registros de preços realizados pelo Ministério da Saúde; autoriza a União, por intermédio do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, a conceder o uso de bens públicos imobiliários dominicais, mediante emissão de Certificado de Direito de Uso de Bem Público Imobiliário – Cedupi; altera o Decreto-Lei nº 3.365, de 21 de junho de 1941; dispõe sobre as dívidas originárias de perdas constatadas nas armazenagens de produtos vinculados à Política de Garantia de Preços Mínimos – PGPM e Estoques Reguladores do Governo Federal, depositados em armazéns de terceiros, anteriores a

.................................................................................................................................................................................................................Revista SÍNTESE Licitações, Contratos e Convênios216 Nº 18 – Dez-Jan/2014 – ACONTECEU – Normas do Período

31 de dezembro de 2011; altera a Lei nº 10.438, de 26 de abril de 2002; autoriza o Poder Executivo a declarar estado de emergência fitossanitária ou zoossanitária, quando for consta-tada situação epidemiológica que indique risco iminente de introdução de doença exótica ou praga quarentenária ausente no País, ou haja risco de surto ou epidemia de doença ou praga já existente; altera a Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996; dispõe sobre o repasse pelas entidades privadas filantrópicas e entidades sem fins lucrativos às suas mantenedoras de recur-sos financeiros recebidos dos entes públicos; altera a Medida Provisória nº 2.158-35, de 24 de agosto de 2001, as Leis nºs 10.848, de 15 de março de 2004, 12.350, de 20 de dezembro de 2010, 12.096, de 24 de novembro de 2009, 5.869, de 11 de janeiro de 1973 – Código de Processo Civil, 12.087, de 11 de novembro de 2009, e 10.260, de 12 de julho de 2001; e dá outras providências.

Lei nº 12.872, de 24.10.2013 – Publicada no dou de 24.10.2013 – edição extra

Altera a Lei nº 10.552, de 13 de novembro de 2002, para dispor sobre a concessão de ga-rantia da União a entidades controladas indiretamente pelos entes da Federação; autoriza o aumento do capital social da Valec – Engenharia, Construções e Ferrovias S.A.; autoriza a União a renegociar condições financeiras e contratuais das operações de crédito com o Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social – BNDES que menciona; altera o cálculo da receita líquida real dos Municípios, para adequação à Lei nº 10.257, de 10 de julho de 2001; autoriza a União a conceder crédito ao BNDES, no montante de até R$ 15.000.000.000,00 (quinze bilhões de reais), em condições financeiras e contratuais que permitam o seu enqua-dramento como instrumento híbrido de capital e dívida ou elemento patrimonial que venha a substituí-lo na formação do patrimônio de referência; promove ações de cooperação energéti-ca com países da América Latina; cria o Quadro Especial de Terceiros-Sargentos e Segundos--Sargentos do Exército, integrante do Quadro de Pessoal Militar do Exército; altera a Medida Provisória nº 2.196-3, de 24 de agosto de 2001, as Leis nºs 4.117, de 27 de agosto de 1962, 11.345, de 14 de setembro de 2006, 12.844, de 19 de julho de 2013, e 12.249, de 11 de junho de 2010; revoga a Lei nº 10.951, de 22 de setembro de 2004, e dispositivos das Leis nºs 12.844, de 19 de julho de 2013, e 12.761, de 27 de dezembro de 2012; e dá outras providências.

decretoS

decreto nº 8.135, de 04.11.2013 – Publicado no dou de 05.11.2013

Dispõe sobre as comunicações de dados da administração pública federal direta, autárquica e fundacional, e sobre a dispensa de licitação nas contratações que possam comprometer a segurança nacional.

decreto nº 8.129, de 23.10.2013 – Publicado no dou de 24.10.2013

Institui a política de livre acesso ao Subsistema Ferroviário Federal; dispõe sobre a atuação da Valec – Engenharia, Construções e Ferrovias S.A., para o desenvolvimento dos sistemas de transporte ferroviário; e dá outras providências.

Fechamento da Edição: 13.11.2013

217

ACONTECEU – Notícias do PeríodoACONTECEU – Notícias do Período

governo vaI LIcItar 3.260Km de FerrovIaS em duaS conceSSÕeS

O Conselho Nacional de Desestatização aprovou as condições gerais para a licitação de duas concessões ferroviárias, envolvendo 3.260 quilômetros dos traçados das Ferrovias Norte-Sul (EF 151), do Pantanal (EF 267) e Transcontinental (EF 354).

Publicada no “Diário Oficial da União” desta terça-feira, a Resolução nº 16/2013 do CND ad-mite que a iniciativa privada explore os trechos definidos por até 35 anos, com possibilidade de prorrogação.

A empresa que vencer a primeira das duas licitações previstas vai operar trens na Norte-Sul e na Ferrovia do Pantanal, ligando a cidades de Ouro Verde (GO), Estrela D’Oeste (SP) e Dourados (MS). Essa concessão envolve no total 1.340 quilômetros de ferrovias.

A vencedora da segunda licitação definida na resolução do CND vai operar uma extensão 1.920 quilômetros de ferrovias, abrangendo o traçado da Transcontinental entre Lucas do Rio Verde (MT) e Campinorte (GO) e ainda o da Norte-Sul entre Palmas (TO) e Anápolis (GO).

Terminado o prazo da concessão, os bens e direitos transferidos ou adquiridos pelo concessionário no decorrer da outorga serão revertidos ao poder concedente, no caso, a União. “A reversão será automática, com os bens em perfeitas condições de operacionabilidade, utilização e manutenção e livres de quaisquer ônus ou encargos”, diz a resolução do CND, acrescentando que, do contrá-rio, a empresa concessionária terá que indenizar a União.

O texto publicado admite a prorrogação do contrato. Mas a possibilidade é restrita. A concessão poderá ser prorrogada por até 35 anos apenas se isso for necessário para manter o equilíbrio econômico-financeiro do negócio.

As empresas que apresentarem as propostas econômicas de menor valor levarão as concessões ferroviárias previstas na Resolução nº 16/2013 do CND. Esse será o critério de escolha dos con-cessionários, segundo o texto.

As propostas econômicas deverão obedecer a um teto a ser estabelecido em edital e serão com-postas pela Tarifa Básica de Disponibilidade da Capacidade Operacional e pela Tarifa Básica de Fruição.

Poderão entrar na disputa empresas nacionais e estrangeiras, isoladamente ou em consórcio. A resolução permite que participem da licitação inclusive instituições financeiras, entidades de previ-dência complementar e fundos de investimento.

As duas licitações previstas ocorrerão em sessão pública na BM&FBovespa, por envelope fechado, sem repique.

Para que ambos os processos licitatórios sejam menos demorados, o governo optou pela inver-são de fases, deixando para depois da definição de cada vencedor o exame dos documentos de habilitação. Assim, não se perde tempo analisando documentos de empresas que não serão contratadas.

Os vencedores submeterão os projetos de execução das ferrovias à Agência Nacional de Transpor-tes Terrestres (ANTT), para fins de autorização e início das atividades de implementação.

(Conteúdo extraído do site Valor Econômico)

.................................................................................................................................................................................................................Revista SÍNTESE Licitações, Contratos e Convênios218 Nº 18 – Dez-Jan/2014 – ACONTECEU – Notícias do Período

São PauLo ISenta PPPS voLtadaS À SaÚde de IcmS

As vendas realizadas no Estado de São Paulo para as sociedades de propósito específico (SPEs) com contrato de Parcerias Público-Privadas (PPP) cujo objetivo é a construção de hospitais ou produção de equipamentos para a prestação de serviços de saúde no Estado podem ser isentas de Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). A novidade consta do Decreto nº 59.620, publicado no Diário do Estado desta segunda-feira.

A medida foi autorizada pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) por meio do Convênio ICMS nº 78, de 2013. O decreto entra hoje em vigor e produz efeitos a partir de 1º de outubro deste ano.

Mas, de acordo com o decreto, há algumas condições para o aproveitamento da benesse fiscal. Devem ser comprovados o efetivo emprego dos produtos nas respectivas finalidades e o cumprimento de normas de controle estabelecidas pela Fazenda, que poderá exigir o prévio credenciamento dos remetentes ou destinatários dos produtos beneficiados.

No caso de produtos importados, aplica-se o benefício somente a produtos novos, que não podem ter similar produzido no país. Isso deve ser atestado por órgão federal competente ou entidade representativa do setor, com abrangência no território nacional. Além disso, o desembarque e o desembaraço aduaneiro desses bens devem ser realizados em território paulista.

No caso de descumprimento dessas condições, o imposto devido será exigido de forma integral, com os acréscimos legais cabíveis desde o vencimento do prazo em que o imposto deveria ter sido pago se não houvesse a isenção do ICMS.

(Conteúdo extraído do site Valor Econômico)

munIcÍPIo tem Que FaZer LIcItação Para contratar eSPaço em rÁdIo, dIZ o tce

O instrumento jurídico adequado à concretização de ajuste para prestação de serviços de divulgação dos atos oficiais e das ações administrativas do município é o Contrato Administrativo, precedido, necessaria-mente, de licitação, inclusive se houver uma única emissora de rádio no município.

Esta foi a resposta dada ontem pelo Tribunal de Contas à prefeita do Município de Afrânio, Maria Lúcia Mariano de Miranda, que o consultou nos seguintes termos:

I) Em municípios em que exista uma rádio, é possível a contratação direta do veículo de comunicação para promover a divulgação da publicidade institucional da Prefeitura Municipal e outros assuntos de interesse público?

II) Nesses casos (único fornecedor da cidade), existe restrição para contratação se parente até 3º grau do chefe do executivo for cotista da empresa?

O relator do processo foi o conselheiro substituto, Marcos Nóbrega, que, em relação ao segundo item da consulta, propôs que fosse dada à consulente a seguinte resposta: “O fato de o prefeito contratar sem licitação empresa que tenha parente seu até o terceiro grau, como cotista, configura improbidade na juris-prudência do Superior Tribunal de Justiça, bem como ofensa aos princípios constitucionais da moralidade e impessoalidade”.

(Conteúdo extraído do site Diário Oficial de Pernambuco)

contratação de artIStaS Sem LIcItação gera muLta em eLÓI mendeS

A 2ª Câmara do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais (TCEMG) aprovou a aplicação de multa de R$ 10 mil ao ex-prefeito do Município de Elói Mendes, no Sul de Minas, por descumprimento da Lei nº 8.666/1993, de Licitações e Contratos. A penalidade foi proposta pelo Conselheiro Gilberto Diniz, ao relatar a Denúncia (Processo nº 838.396), encaminhada por um cidadão, que questionou a contratação


Nº 18 – Dez-Jan/2014 – aconteceu – notícias do Período

de artistas por meio de empresário “sem a devida exclusividade” pela gestão 2009-2012. A legislação permite a contratação de artista consagrado sem licitação, mas exige que ela seja feita diretamente ou com empresário exclusivo.

Em seu voto, o Conselheiro Gilberto Diniz julgou irregular a inexigibilidade de licitação aplicada na con-tratação de apresentações artísticas para a “Comemoração do Aniversário de Emancipação Político Ad-ministrativa do Município de Elói Mendes” de 2005 a 2010. Para o relator, “não restou demonstrado nos autos que a contratação se deu com empresários exclusivos de todos os referidos artistas; tampouco que todos os artistas contratados são consagrados pela opinião pública ou crítica especializada”, justificou o Conselheiro. A análise apurou também que a prefeitura não fez a análise prévia dos preços de mercado, nem as justificativas para o pagamento dos preços contratados. Outra irregularidade constatada foi a contratação sem licitação de serviços que não se enquadrariam na inexigibilidade, como som, ilumina-ção, segurança e palco.

O relatório aprovado esclarece que “não há nenhum documento que esclareça acerca da consagração nacional ou regional dos artistas relacionados, não tendo restado comprovada a consagração para que tais contratações pudessem ser efetuadas diretamente, por inexigibilidade de licitação, nos termos do que determina a lei”.

(Conteúdo extraído do site do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais)

Fechamento da Edição: 13.11.2013

220

ÍNDICE ALFABÉTICO E REMISSIVOÍNDICE ALFABÉTICO E REMISSIVO

destaque da edição

DOUTRINA

Assunto

RDC

• Serviço Intelectual se Licita por Pregão? (Ivan Barbosa Rigolin) ...................................................................... 9

Autor

Ivan BaRBosa RIgolIn

• Serviço Intelectual se Licita por Pregão? ........................ 9

Índice geral

DOUTRINA

Assunto

ConCessão

• Marco Regulatório do Petróleo e o Regime Jurídico das Concessões do Pré-Sal (Elisson Pereira da Costa) .............................................................................. 53

ContRato aDmInIstRatIvo

• Garantias em Contratos Administrativos (Ivano Rangelde Oliveira) ............................................................. 44

lICItação

• A Ressignificação do Princípio da Finalidade da Li-citação à Luz do Desenvolvimento Nacional Susten-tável (Alécia Paolucci Nogueira Bicalho) ..................... 18

• Cancelamento do Registro de Preços: Os Limites para Aplicação (e Extensão) da Penalidade de “Suspensão Temporária de Participação em Licitação e Impedi-mento de Contratar com a Administração” que Impli-que no Cancelamento do Registro de Preços do Bene-ficiário da Ata (Flavia Daniel Vianna) ......................... 59

• Tipo Penal do Artigo 89 da Lei de Licitações: Novo En-tendimento dos Tribunais Superiores (Sandra Silveira Wünsch) .................................................................. 63

PRegão eletRônICo

• Relativização da Obrigatoriedade do Pregão Eletrô-nico Diante da Necessidade de se Promover o De-senvolvimento Local e Regional. Políticas Públicas nas Aquisições Governamentais para Fomento dos Peque-nos Negócios (Jair Eduardo Santana e Verônica Vazde Melo) .................................................................. 30

RegIstRo De PReços

• Cancelamento do Registro de Preços: Os Limites para Aplicação (e Extensão) da Penalidade de “Suspen-são Temporária de Participação em Licitação e Im-pedimento de Contratar com a Administração” que Implique no Cancelamento do Registro de Preços doBeneficiário da Ata (Flavia Daniel Vianna) .................. 59

Autor

aléCIa PaoluCCI nogueIRa BICalho

• A Ressignificação do Princípio da Finalidade da Li-citação à Luz do Desenvolvimento Nacional Susten-tável ........................................................................ 18

elIsson PeReIRa Da Costa

• Marco Regulatório do Petróleo e o Regime Jurídicodas Concessões do Pré-Sal ....................................... 53

FlavIa DanIel vIanna

• Cancelamento do Registro de Preços: Os Limites para Aplicação (e Extensão) da Penalidade de “Suspen-são Temporária de Participação em Licitação e Im-pedimento de Contratar com a Administração” que Implique no Cancelamento do Registro de Preçosdo Beneficiário da Ata .............................................. 59

Ivano Rangel De olIveIRa

• Garantias em Contratos Administrativos ...................... 44

JaIR eDuaRDo santana e veRônICa vaz De melo

• Relativização da Obrigatoriedade do Pregão Eletrô-nico Diante da Necessidade de se Promover o De-senvolvimento Local e Regional. Políticas Públicas nas Aquisições Governamentais para Fomento dos Pe-quenos Negócios ..................................................... 30

sanDRa sIlveIRa WünsCh

• Tipo Penal do Artigo 89 da Lei de Licitações: Novo Entendimento dos Tribunais Superiores ....................... 63

veRônICa vaz De melo e JaIR eDuaRDo santana

• Relativização da Obrigatoriedade do Pregão Eletrô-nico Diante da Necessidade de se Promover o De-senvolvimento Local e Regional. Políticas Públicas nas Aquisições Governamentais para Fomento dos Pe-quenos Negócios ..................................................... 30

JURISPRUDÊNCIA ADMINISTRATIVA

Assunto

• Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais (TCEMG) .........................................................1807, 78

EMENTÁRIO ADMINISTRATIVO

Assunto

ata De RegIstRo De PReços

• Ata de registro de preços – superfaturamento – indí-cios – dano ao Erário – descaracterização.........1808, 91

ConCessão

• Concessão – representação – uso temporário em áreas de portos – ausência de licitação – poder dis-cricionário – interesse público – preservação – lega-lidade ..............................................................1809, 91


Nº 18 – Dez-Jan/2014 – Índice Alfabético e RemissivoÍNDICE ALFABÉTICO E REMISSIVOÍNDICE ALFABÉTICO E REMISSIVO

ConCoRRênCIa PúBlICa

• Concorrência pública – arrendamento – terminal maríti-mo – habilitação de licitante – representação – concessão – impossibilidade .....................................................1810, 91

• Concorrência pública – Copa do Mundo – direcionamen-to – restrição à competitividade – indícios .................1811, 91

Consulta

• Consulta – prefeitura municipal – aquisição de vale--transporte – profissionais do magistério – despesas com manutenção de ensino e desenvolvimento – possibilidade ...............................................................................1812, 92


• Contrato administrativo – entre órgãos da federação – ir-regularidades – apontamentos ..................................1813, 92

• Contrato administrativo – prestação de serviços – buffet – contratação economicamente vantajosa – ausência –processo orçamentário – necessidade .......................1814, 92

• Contrato administrativo – prestação de serviços – obras de restauração – projeto executivo – deficiência – recomen-dações .....................................................................1815, 92

• Contrato administrativo – prestação de serviço – serviço de limpeza e conservação – ausência de cobertura con-tratual – aplicação de multa – possibilidade ..............1816, 92

• Contrato administrativo – reforma de aeroporto – conclu-são da obra – recebimento definitivo do objeto – pontos controversos – esclarecimentos .................................1817, 92

• Contrato administrativo – renovação – ausência de fun-damentação legal – preços superiores ao concorrente –ilegalidade ...............................................................1818, 92

ContRatação DIReIta

• Contratação direita – prestação de serviços – consulto-ria jurídica – acompanhamento processual em segundainstância – admissibilidade .......................................1819, 96

• Contratação direta – qualificação técnica – desarrazoabi-lidade – restrição ao caráter competitivo – irregularidade ...............................................................................1820, 98

ConvênIo

• Convênio – aplicação de recursos – irregularidades – ir-regularidade das contas – descaracterização do débito – impraticabilidade ..................................................1821, 99

• Convênio – cálculo do custo global de obras e serviços –relatório técnico circunstanciado – exigência .............1822, 99

• Convênio – elaboração de relatório sistêmico da saúde – coleta de dados – hospital público – irregularidades ...............................................................................1823, 99

• Convênio – implantação de esgoto – licitação – capacida-de técnico-operacional dos licitantes – atestados de exe-cução de quantitativos mínimos em obras ou serviços simi-lares – exigência – possibilidade – requisitos .............1824, 99

• Convênio – indícios de irregularidades graves – paralisa-ção da obra – medidas corretivas – não adoção pelo con-venente – inclusão da obra no quadro de bloqueio da lei orçamentária – reclassificação da irregularidade – admis-sibilidade ...............................................................1825, 100

• Representação – convênio – aquisição de medicamentos excepcionais – irregularidades – aplicação de multa – pos-sibilidade ...............................................................1836, 106

• Sistema de credenciamento – convênio – prestação de ser-viços educacionais – modelo de implantação – irregulari-dades ....................................................................1837, 106

CoPa Do munDo 2014

• Copa do Mundo 2014 – contratação de tecnologia da in-formação – mapeamento das contratações .............1826, 101

emPReItaDa PoR PReço gloBal

• Empreitada por preço global – Copa do Mundo 2014 – aeroporto – projeto básico – forma de medição e paga-mento – imprecisão – irregularidade .......................1827, 101

• Empreitada por preço global – obra pública – contratação – alteração nas especificações do objeto – termo aditivo– necessidade ........................................................1828, 102

lICItação

• Concessão – representação – uso temporário em áreas de portos – ausência de licitação – poder discricionário – in-teresse público – preservação – legalidade ................1809, 91

• Convênio – implantação de esgoto – licitação – capacidade técnico-operacional dos licitantes – atestados de execução de quantitativos mínimos em obras ou serviços similares– exigência – possibilidade – requisitos .....................1824, 99

• Licitação – contratação de serviços – vigilância armada – atestado de capacidade técnica – quantitativo mínimo –exigência – razoabilidade .......................................1829, 103

PRegão

• Pregão – aquisição de serviços para solução em tecnolo-gia da informação – habilitação técnica – restrição ao ca-ráter competitivo – ausência de justificação para o certame– edital – anulação .................................................1830, 104

PRegão eletRônICo

• Pregão eletrônico – CEF – prestação de serviços – divi-são da contratação em regiões contíguas – impedimento para o vencedor de um região preste serviços em outra re-gião – óbices técnicos e econômicos – restrição à compe-titividade – caracterização .....................................1831, 104

• Pregão eletrônico – registro de preços – representação – aquisição de produtos já licitados – cancelamento dos itens impugnados – perda de objeto .......................1832, 104

• Registro de preços – pregão eletrônico – habilitação – au-tenticação da documentação necessária – momento – de-finição – exegese ....................................................1834, 105

PRegão PResenCIal

• Pregão presencial – contratação de serviços – fornecimen-to de vale refeição – exigência de quantidade mínima de rede credenciada – discricionariedade da administração – princípio da razoabilidade e da proporcionalidade –observância – necessidade .....................................1833, 105

RegIstRo De PReços

• Pregão eletrônico – registro de preços – representação – aquisição de produtos já licitados – cancelamento dos itens impugnados – perda de objeto ...............................1832, 104

• Registro de preços – pregão eletrônico – habilitação – autenticação da documentação necessária – momento –definição – exegese ................................................1834, 105

• Registro de preços – representação – cautelar endereçada a órgão diverso – TCU – incompetência ..................1835, 106

.................................................................................................................................................................................................................Revista SÍNTESE Licitações, Contratos e Convênios222 Nº 18 – Dez-Jan/2014 – Índice Alfabético e Remissivo

RePResentação

• Representação – convênio – aquisição de medicamen-tos excepcionais – irregularidades – aplicação de multa– possibilidade .......................................................1836, 106

sIstema De CReDenCIamento

• Sistema de credenciamento – convênio – prestação de ser-viços educacionais – modelo de implantação – irregula-ridades .................................................................1837, 106

tomaDa De PReços

• Tomada de preços – pavimentação de vias públicas – uti-lização de materiais irregulares – proibição de contratar com o Poder Público – multas administrativas – possibi-lidades ...................................................................1838, 106

• Tomada de preços – prestação de serviços – produção de material gráfico – proposta técnica – impropriedades – aplicação de multa – desnecessidade......................1839, 106

JURISPRUDÊNCIA JUDICIAL

Assunto

agRavo De InstRumento

• Agravo de instrumento – Pedido de antecipação da tutela recursal – Notícia trazida aos autos pela autarquia agra-vada – Situação fática contemplada na jurisprudência –Agravo de instrumento improvido (TRF 5ª R.) ...........1846, 165

ImPRoBIDaDe aDmInIstRatIva

• Recurso especial – Improbidade administrativa – Art. 10, inciso VII da Lei nº 8.429/1992 – Concessão de bene-fício administrativo ou fiscal sem a observância das for-malidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie – Prescrição das sanções reconhecidas pelas instâncias ordinárias – Condenação apenas do ressarcimento ao erário público – pretensão de reconhecimento da compe-tência da justiça do trabalho afastada – Inteligência dos arts. 109 e 114 da CF e da Lei nº 8.429/1992 – Ausên-cia de intimação para apresentação de defesa prévia – Art. 17, § 7º da Lei de Regência – Entendimento da pri-meira seção afirmando a necessidade da demonstração do prejuízo – Ressalva do ponto de vista do relator, no caso concreto – Reconhecimento da hipossuficiência para fins de concessão do benefício da assistência judiciária gratuita que, no caso, demandaria incursão em aspectos fático-probatórios – Súmula nº 7/STJ – Recurso especial ao qual se nega provimento (STJ) ...........................1840, 107

lICItação

• Administrativo – Ação ordinária – Licitação – Pregão – CEF – Erro material nos contratos firmados – Pagamento a maior – Restituição – Possibilidade – Agravos retidos nãoconhecidos – Apelação desprovida (TRF 2ª R.) ........1843, 126

• Administrativo – Transporte rodoviário de passageiros – Inexistência de direito à prorrogação de permissão sem licitação (TRF 4ª R.) ................................................1845, 138

• Mandado de segurança – Crea/BA – Registro de ates-tado técnico de obra e serviço executado no exterior – Participação em licitações – Empresa estrangeira – Lei nº 8.666/1993 – Resolução Confea – Direito líquido ecerto reconhecido (TRF 1ª R.) ..................................1842, 123

• Penal – Processo penal – Crimes da lei de licitações – Art. 96, II, da Lei nº 8.666/1993 – Entrega de produtos

falsificados à administração pública – Materialidade e autoria delitiva comprovadas – Dolo não configurado – Absolvição – Art. 386, VII, do CPP – Extensão subjetiva do efeito devolutivo à corré – Art. 580 do CPP – Provimentodo recurso da defesa (TRF 3ª R.) .............................1844, 132

• Recurso especial – Penal e processo penal – Dispensa indevida de licitação por prefeito – conflito aparente de normas – Decreto-Lei nº 201/1967 e Lei nº 8.666/1990 – Critério cronológico (STJ) .....................................1841, 116

PRegão

• Administrativo – Ação ordinária – Licitação – Pregão – CEF – Erro material nos contratos firmados – Pagamento a maior – Restituição – Possibilidade – Agravos retidosnão conhecidos – Apelação desprovida (TRF 2ª R.) .1843, 126

EMENTÁRIO JUDICIAL

Assunto

ação Penal

• Ação penal – denúncia – desvio de verbas públicas – licita-ção – ausência ......................................................1847, 170

ata De RegIstRo De PReços

• Ata de registro de preços – adesão por outro Estado – ca-rona – ausência de provas ......................................1848, 170

• Ata de registro de preços – contratação abaixo da estima-tiva – ato ilícito – inocorrência ................................1849, 170

ConCessão De uso

• Concessão de uso – área aeroportuária – exploração co-mercial – prorrogação – legali dade ........................1850, 171

ConCessão

• Concessão – áreas aeroportuárias – Infraero – licitação – dispensa – possibilidade .....................................1851, 172

ConCoRRênCIa PúBlICa

• Concorrência pública – parceria público-privada – pres-tação de serviços de limpeza urbana – assinatura e exe-cução do contrato – antecipação de tutela – indeferi-mento ....................................................................1852, 173


• Contrato administrativo – aquisição de imóvel – atuali-zação monetária – IGP-M – possibili dade ................1853, 174

• Contrato administrativo – equilíbrio econômico-financei-ro – alteração de base de cálculo – ilegalidade .......1854, 174

• Contrato administrativo – descumprimento – aplicação de pena – princípio da motivação e do devido processo legal– observância .........................................................1855, 175

• Contrato administrativo – material hospitalar – atraso na entrega – aplicação de penalidades – admissibilidade .............................................................................1856, 175

• Contrato administrativo – revisão de preços – estorno –CPMF – extinção – impossibilidade .........................1857, 176

• Contrato administrativo – pagamento a maior – restituição – possibilidade .......................................................1858, 176

• Contrato administrativo – prazo de vigência – prorroga-ção – discricionariedade administração – indenização porperdas e danos – cabimento ...................................1859, 177


Nº 18 – Dez-Jan/2014 – Índice Alfabético e Remissivo

• Contrato administrativo – pavimentação de vias públicas – alteração unilateral de cláusula – econômico – financeira – ilegalidade .........................................................1860, 177

ContRatação DIReta

• Contratação direta – aquisição de combustível – con-tratação de profissional da área de contabilidade – pro-moção pessoal do agente – improbidade administrativa – configuração .......................................................1861, 178

• Contratação direta – envio de proposta falsa – improbi-dade administrativa – caracterização – ressarcimento aoErário – necessidade...............................................1862, 179

• Contratação direta – prestação de serviços – inviabilidade de competição – singularidade dos serviços – demonstra-ção – ausência – improbidade administrativa – cabimento .............................................................................1863, 180

• Contratação direta – superfaturamento – improbidade ad-ministrativa – justa causa – ausência .......................1864, 181


• Equilíbrio econômico-financeiro – contrato administra-tivo – Convenção Coletiva de Trabalho – descabimento .............................................................................1872, 185

• Rescisão unilateral – contrato administrativo – descum-primento contratual – impedimento de licitar – cláusula exorbitante – ilegalidade .........................................1897, 195

ConvênIo

• Convênio – cooperação técnica – patrulhamento de ro-dovia federal – Ministério Público Federal – competência– reconhecimento ...................................................1865, 182

• Convênio – inadimplência – celebração – impedimento –ilegalidade .............................................................1866, 182

• Convênio – pagamento antecipado da obra – improbi-dade administrativa – configuração .........................1867, 183

• Convênio – pagamentos em desacordo com o contrato – defeitos estruturais da obra – improbidade adminis-trativa – configuração – au sência ............................1868, 183

• Convênio – situação cadastral – irregularidade do Muni-cípio – celebração do convênio – impossibilidade ...1869, 184

DesCumPRImento ContRatual

• Descumprimento contratual – pregão – impedimento de contratar com o Município – legalidade ..................1870, 184

DIsPensa InDevIDa De lICItação

• Dispensa indevida de licitação – aquisição de unifor-mes escolares – improbidade administrativa – indisponi-bilidade de bens – cabimento .................................1871, 184

equIlíBRIo eConômICo-FInanCeIRo

• Equilíbrio econômico-financeiro – contrato administra-tivo – Convenção Coletiva de Trabalho – descabimento .............................................................................1872, 185

FRauDe à lICItação

• Fraude à licitação – apresentação de certidão falsa – Justi-ça Federal – incompetência ....................................1873, 185

• Fraude à licitação – prova emprestada – interceptação te-lefônica – possibilidade ..........................................1874, 186

ImPRoBIDaDe aDmInIstRatIva

• Contratação direta – aquisição de combustível – con-tratação de profissional da área de contabilidade – pro-moção pessoal do agente – improbidade administrativa – configuração .......................................................1861, 178

• Contratação direta – envio de proposta falsa – improbi-dade administrativa – caracterização – ressarcimento aoErário – necessidade...............................................1862, 179

• Contratação direta – prestação de serviços – inviabilidade de competição – singularidade dos serviços – demons-tração – ausência – improbidade administrativa – cabi-bimento .................................................................1863, 180

• Contratação direta – superfaturamento – improbidade ad-ministrativa – justa causa – ausência .......................1864, 181

• Convênio – pagamento antecipado da obra – improbida-de administrativa – configuração ............................1867, 183

• Convênio – pagamentos em desacordo com o contrato – defeitos estruturais da obra – improbidade administra-tiva – configuração – au sência ................................1868, 183

• Dispensa indevida de licitação – aquisição de uniformes escolares – improbidade administrativa – indisponibili-dade de bens – cabimento ......................................1871, 184

• Improbidade administrativa – convite – superfaturamento– lesão ao Erário – conduta dolosa – inexistência ....1875, 186

lICItação

• Ação penal – denúncia – desvio de verbas públicas – li-citação – ausência ................................................1847, 170

• Concessão – áreas aeroportuárias – Infraero – licitação– dispensa – possibilidade .....................................1851, 172

lICItante

• Licitante – vencedor – empresa com participação de di-rigente do ente público – improbidade administrativa –prescrição – ocorrência ..........................................1876, 187

PaRCeRIa

• Parceria – OSCIP – responsabilidade subsidiária do ente público – inexistência ..............................................1877, 188

PeRmIssão

• Permissão – serviço de moto-táxi – prazo contratual – expiração – indenização – dano moral e material – des-cabimento ..............................................................1878, 188

PRegão

• Pregão – bens e serviços comuns de informática –utilização – possibilidade ........................................1879, 188

• Pregão – mandado de segurança – descredenciamento de participante – inabilitação – legalidade ...................1880, 189

• Pregão – prestação de serviços – armazenamento de ali-mentos – distância mínima – admissibilidade ...........1881, 189

• Pregão – proposta – inexequibilidade – questionamen-to – suspensão do processo licitatório – possibilidade .............................................................................1882, 189

PRegão eletRônICo

• Pregão eletrônico – aquisição de gêneros alimentícios – revogação do certame – interesse do Poder Público – admissibilidade ......................................................1883, 189

.................................................................................................................................................................................................................Revista SÍNTESE Licitações, Contratos e Convênios224 Nº 18 – Dez-Jan/2014 – Índice Alfabético e Remissivo

PRegão PResenCIal

• Pregão presencial – habilitação – capacidade técnica – au-sência de comprovação – inabilitação – legalidade ...1884, 191

• Pregão presencial – registro de preços – entrega do bem licitado – desclassificação do fornecedor – inadmissibili-dade – princípio da vinculação ao edital – observância – necessidade ........................................................1885, 191

• Pregão presencial – revogação do certame – anulação extunc – legalidade ....................................................1886, 191

RegIstRo De PReços

• Registro de preços – atraso no fornecimento do bem – falta do produto no fornecedor – suspensão do direito de con-tratar com o Poder Público – anulação ....................1887, 192

• Registro de preços – fornecimento de medicamentos – descumprimento contratual – aplicação de penalidade –admissibilidade ......................................................1888, 192

• Registro de preços – fornecimento de perecíveis – equi-líbrio econômico financeiro – retroativo – indenização – inadmissibilidade ....................................................1889, 192

• Registro de preços – ata – obrigação de fornecer – pra-zo expirado – continuidade do fornecimento – desneces-sidade ....................................................................1890, 193

• Registro de preços – aquisição de material cirúrgico – re-gistro na Anvisa – previsão editalícia – atendimento ...1891, 193

• Registro de preços – contratação – mera expectativa –compulsoriedade da contratação – inexistência .......1892, 194

• Registro de preços – eventos – infraestrutura – irregulari-dades – indícios – dano ao Erário – enriquecimento ilícito– improbidade administrativa – cabimento ..............1893, 194

• Registro de preços – exames de imagem – realização dos serviços – ausência de pagamento – enriquecimento ilícito – vedação ..............................................................1894, 194

• Registro de preços – participação – negativa – qualifica-ção técnica – licença sanitária – renovação – protocolo – 75 dias antes do vencimento – cabimento ...............1895, 195

• Registro de preços – promoção de novo certame – objetodistinto – legalidade ...............................................1896, 195

ResCIsão unIlateRal

• Rescisão unilateral – contrato administrativo – descum-primento contratual – impedimento de licitar – cláusulaexorbitante – ilegalidade .........................................1897, 195

Parte especial

EM POUCAS PALAVRAS

Assunto

ConvênIo

• A Ilegalidade da Municipalização da Iluminação Pública via Resolução da Aneel (Alfredo Gioielli) ......................... 197

Autor

alFReDo gIoIellI

• A Ilegalidade da Municipalização da Iluminação Públicavia Resolução da Aneel ................................................... 197

Parte Prática

MODELO

Assunto

ResPonsaBIlIDaDe Das autoRIDaDes

• Defesa Prévia em Ação de Improbidade Administrativa (Gina Copola) ............................................................... 201

Autor

gIna CoPola

• Defesa Prévia em Ação de Improbidade Administrativa ...... 201

aconteceu

NORMAS DO PERÍODO

leIs

• Lei nº 12.879, de 05.11.2013 – Publicada no DOU de 06.11.2013 .................................................................. 215

• Lei nº 12.877, de 31.10.2013 – Publicada no DOU de01.11.2013 .................................................................. 215

• Lei nº 12.873, de 24.10.2013 – Publicada no DOU de 25.10.2013 .................................................................. 215

• Lei nº 12.872, de 24.10.2013 – Publicada no DOU de 4.10.2013 – Edição extra ............................................... 216

DeCRetos

• Decreto nº 8.135, de 04.11.2013 – Publicado no DOU de05.11.2013 .................................................................. 216

• Decreto nº 8.129, de 23.10.2013 – Publicado no DOU de 24.10.2013 .................................................................. 216

NOTÍCIAS DO PERÍODO

• Governo vai licitar 3.260km de ferrovias em duas con-cessões.......................................................................... 217

• São Paulo isenta PPPS voltadas à saúde de ICMS ............. 218

• Município tem que fazer licitação para contratar espaço em rádio, diz o TCE ....................................................... 218

• Contratação de artistas sem licitação gera multa em Elói Mendes ......................................................................... 218

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Revista SÍNTESE - bdr.sintese.com 18_miolo.pdf · 3 CARTA DO EDITORCARTA DO EDITOR É com satisfação que apresentamos a você a edição nº 18 da Revista SÍNTESE Lici-tações,