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UNIVERSIDADE AUTONOMA DE LISBOA
DEPARTAMENTO DE DIREITO
DOUTORADO EM CIÊNCIAS JURÍDICAS
LUIZ FELIPE SOUZA DE SALLES VIEIRA
GARANTIAS REAIS: A PENHORA
Lisboa
2016
LUIZ FELIPE SOUZA DE SALLES VIEIRA
GARANTIAS REAIS: A PENHORA
O presente trabalho foi julgado adequado como obtenção de
requisito parcial do título de doutorado em ciências jurídicas na
Universidade Autônoma de Lisboa, sob a Orientação do
professor Armindo Matias.
Lisboa
2016
RESUMO
O vigente trabalho visa avaliar o conceito e aspectos fundamentais da penhora, hipótese
de garantias reais, voltado para o direito bancário, com ênfase nas hipóteses de
satisfação do crédito em detrimento da norma adjetiva civil, sob a hermenêutica de
aspectos técnicos no âmbito civil e processual, doutrina e jurisprudência. Em primeiro
lugar, será revelado um breve histórico sobre a penhora em si, consubstanciada na
liberdade da garantia do crédito civil inadimplente, em vista da insolvência da
contratante, pautando-se pelos contratos formalizados no âmbito do direito bancário, em
respeito sempre a legalidade do negócio jurídico formalizado. A análise da compreensão
do respectivo negócio jurídico formalizado se deve à vista de que tal instrumento se
conduzirá pela efetividade negocial entre as partes, aderida pela hermenêutica favorável
aos princípios que regem o negócio jurídico e os mecanismos jurídicos adequados que
visam garantir a satisfação do crédito contratado. Dentre outros aspectos a serem
abordados, encontramos guarida no pacto “sunt servanda”, permitindo que as partes
restrinjam um negócio expresso e valido, com a inclusão de cláusulas, que respeitem à
vontade das partes e possibilitem juridicamente a satisfação do crédito, sob pena de
bloqueio dos bens e ativos financeiros do devedor. A validade do acordo firmado, em
analise, apenas em atos totalmente eivados de vícios e nulidades permitem a
inviolabilidade do presente negócio, em respeito à sua legalidade e diretriz negocial do
cumprimento de suas obrigações, como por exemplo, de mecanismos ilegais que tornam
o acordo totalmente oneroso e excessivo ao consumir, entretanto, como regra geral, a
garantia de satisfação do crédito por penhora deve ser mantida.
Palavras-chave: Garantia de direitos reais. A penhora.
ABSTRACT
The current study aims to evaluate the concept and fundamentals of attachment,
hypothesis collateral, facing the banking law, with emphasis on the settlement of that
hypothesis at the expense of civil adjective standard under the hermeneutics of technical
aspects in the civil context, doctrine and jurisprudence. First, a brief history will be
revealed on the attachment itself, based on the freedom of the collateral of the
defaulting civil credit, given the insolvency of the contractor, guided by formal
contracts under the banking law, respecting always the business legality Legal
formalized. The analysis of the understanding of its formal legal business is due to the
view that such an instrument to lead the negotiating effectiveness between the parties,
adhered by the favorable hermeneutical principles governing the legal transaction and
the relevant legal arrangements that ensure the contracted credit satisfaction. Among
other issues to be addressed, we found shelter in the covenant "sunt servanda", allowing
parties to restrict an express and valid business, with the inclusion of clauses that
respect the will of the parties and legally allow the settlement of that claim, otherwise
blocking property and financial assets of the debtor. The validity of the agreement in
analysis, just totally riddled acts of vices and nullities allow the inviolability of this
business, in terms of its legal and business guidance to comply with its obligations, such
as illegal mechanisms that make the agreement fully costly and excessive when
consuming, however, as a general rule, the credit satisfaction guarantee for attachment
must be maintained.
Keywords: real rights Guarantee. The attachment.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ................................................................................................................ 6
1 ASPECTOS HISTÓRICOS DA PENHORA ................................................................ 7
1.1 A Penhora no direito bancário........................................................................... 8
1.2 A penhora voltada ao direito bancário no Brasil ............................................ 9
1.3. A limitação do “Pacta sunt servanda” em observância a onerosidade excessiva
do contrato bancário com a possibilidade de suspensão da penhora. ................... 11
1.4. A penhora voltada ao direito bancário na legislação infraconstitucional
Brasileira ............................................................................................................... 13
1.5 A penhora como garantia Constitucional ........................................................ 16
1.6 Mecanismos de cumprimento da penhora ....................................................... 18
2 ASPECTOS JURÍDICOS EM PORTUGAL .............................................................. 18
2.1 Aspectos do contrato bancário. ....................................................................... 21
2.2 Pacta sunt servanda ......................................................................................... 21
2.3 Possibilidade da penhora em respeito ao “pacta sunt servanda”..................... 22
2.4 A penhora voltada ao direito bancário na legislação infraconstitucional
Portuguesa ............................................................................................................. 24
2.5. Problemática sobre o tema ............................................................................. 27
CONCLUSÃO ................................................................................................................ 29
REFERENCIAS ............................................................................................................. 30
INTRODUÇÃO
No que tange a penhora como hipótese de garantia real, cabe aqui trazer
importantes aspectos que definem este tema, como forma de garantia da satisfação de
crédito civil, ao passo que este relatório será voltado ao direito bancário, em detrimento
do cumprimento obrigacional de negócios jurídicos formalizados entre as partes, ou
seja, a pessoal natural e a pessoa colectiva e por ultimo das instituições bancárias.
A penhora, que é tida por boa parte da doutrina, como hipótese de garantia real,
tratada como um mecanismo jurídico utilizado em detrimento da garantia de satisfação
de crédito civil, em face do descumprimento dos devedores contratantes, com o
bloqueio e venda de bens móveis, imóveis ou ativos financeiros, dentre outros créditos
ou direitos, para satisfação da relação obrigacional será revelada a este estudo.
É diametralmente necessário afirmar, que no acordo firmado, tanto a pessoa
natural, no direito Brasileiro conhecida como a pessoa física e também a pessoa
colectiva, possuem direitos, deveres e obrigações, e, ainda, a parte que infringiu o
negócio poderá sofrer as penalidades impostas pelo próprio contrato e por definições
impostas por lei, sendo uma delas o mecanismo da penhora.
A vontade das partes contratantes, em conceito especificado neste tipo de
contrato, na qualidade de contratante e contratado, acerca da qualidade do objeto, que,
por fim, sendo lícito, possui o direito de ser adquirido mediante uma contraprestação de
valores, permitem o estabelecimento de obrigações técnicas e garantidoras as partes,
possibilitando sua utilização como garantia à satisfação do crédito contratado.
Uma vez reconhecidas por Lei, ou identificadas em contrato, os direitos e
deveres próprios, mediante determinado comportamento, que invalide o atestado de
adimplemento das obrigações, importa na existência de garantias efetivas, evitando, por
todas as vênias, o enriquecimento ilícito da parte que contratou os serviços bancários.
Entretanto, é preciso apenas pincelar com muito cuidado, a necessidade de
resguardar condições de validade dos contratos firmados, vez que a sua onerosidade
excessiva e a aplicação de taxas e juros ilegais, podem revisar a quantia do crédito civil,
suspendendo temporariamente a efetividade da penhora dos bens do devedor,
respeitando sempre os direitos, deveres e obrigações, além de pautar pelo princípio da
boa-fé contratual, em observância ao aspecto e forma, com a aplicação do princípio do
contraditório e ampla defesa na analise as normas processuais e de caráter adjetivo civil,
resguardando a vida em sociedade e princípios da segurança social dos negócios
firmados.
1 ASPECTOS HISTÓRICOS DA PENHORA
A penhora, é uma hipótese de garantia de direitos reais e advém da palavra
penhor, de sua origem grega, derivada da palavra “pignus”, ao passo que os bens do
devedor que se encontra inadimplente com as suas obrigações contratuais, permanece
sob a mão do credor, mediante a entrega do bem, ao credor ou ao terceiro, também por
alienação ou bloqueio, ou por sua indisponibilidade, como forma, ainda de garantia do
crédito até a sua satisfação.
Nesta investigação histórica, Orminde Silva, Beatriz e Ribeiro Senatori:
“A palavra penhor possui origem grega, derivada da palavra pignus – que
significa que os bens do vedor permanecem sob a mão do credor, ou seja,
pode- se definir como direito real que consiste na tradição de uma coisa
móvel, suscetível de alienação, realizada pelo devedor ou por terceiro ao
credor, em garantia do débito. Existem três acepções diferentes, sendo elas:
a)indicar o contrato real; b)o direito real que o credor tem sobre a coisa; c)a
própria coisa objetivada pela garantia1”.
O conceito de penhora insurge com a própria necessidade de reconstrução do
passado cultural da civilização humana para melhor compreensão do presente.
Nesta investigação histórica Cláudio de Cicco:, Cláudio:
“[...] Civilização é a organização da vida humana, numa época, em
determinado conjunto de nações ou povos da mesma região. São parte de
uma civilização os usos, costumes e instituições de povos que pertencem a
uma mesma região, os quais, guardando sua identidade cultural própria,
pertencem a uma realidade maior, como, por exemplo, a cultura italiana,
francesa, inglesa espanhola, etc., todas fazendo parte da civilização europeia.
Em nível mais amplo, poderemos falar de civilização ocidental, civilização
oriental, etc., incluindo numa mesma constelação cultural povos que cultuam
valores semelhantes, embora separados por longa distância geográfica, como
por exemplo, a Inglaterra e os Estados Unidos, Portugal e o Brasil2”.
O cumprimento dos contratos surgiu com a identidade cultural própria da
cultura de cada região ao longo da história, sujeitando-se a vida em sociedade de acordo
com as suas regras e principalmente os seus costumes, já que o surgimento do período
escrito para o não escrito restou historicamente estabelecido em Roma.
Investigou-se que o período escrito no direito tenha surgido quando da
transformação do direito irracional para o direito racional, do direito não escrito para o
direito escrito, na passagem do século XXI para o século XIII.
1 SILVA, Beatriz Ormonde; SENATORI, Thiago Ribeiro. Penhora: anotações do Processo Civil
Brasileiro. 2014, p.1. 2 DE CICCO, Cláudio. História do pensamento jurídico e da filosofia do direito. 7. ed. São Paulo:
Saraiva, 2013. ISBN 978-85-02-20420-1, p. 15.
É certo que até o século XIII, o costume de diferentes regiões na Europa, bem
como, as diretrizes religiosas dominava o direito, não existindo aspectos formais nesta
época.
No século XII, surge então a era escrita, em substituição a era não escrita,
valorizando-se as fontes jurídicas e formalização de meios formais escritos para o
convencimento da sociedade no ramo do direito, ao qual se passou a estabelecer
aspectos formais mais adequados aos negócios jurídicos expressos, que até então eram
dissolvidos em detrimento dos costumes de cada região.
Neste contexto, lembramos que as atribuições jurídicas mais efetivas, como o
repassar dos bens em venda a terceiros, que anteriormente pertenciam a devedores
inadimplentes em favor dos detentores de créditos inadimplidos, passou neste período a
ser visto de uma forma mais eficaz e clara no mundo jurídico, ao passo que esses meios
eram de forma utilitaristas revisados de forma cultural em cada região.
John Gilissen elucida-nos:
“[...] As transformações dos sistemas jurídicos nos séculos XII e XIII: do
“irracional” ao “racional”. O período dos séculos XII e XIII é um dos mais
importantes na formação dos direitos europeus. As transformações,
aparentemente lentas e progressivas, conduzem a uma verdadeira revolução
na concepção jurídica e também política, econômica e social. Passa-se dum
sistema de direito feudal ou, no norte e no leste, de direito arcaico para um
sistema desenvolvido e evoluído, racional e equitativo, de tendência
individualista e liberal. a) Passa-se dum sistema “irracional” para um sistema
“racional” de direito. Essa transformação analisa-se mais facilmente na
evolução da prova; em lugar de provas irracionais “entre as quais se conta a
interpretação de Deus ou de outros elementos sobrenaturais para dizer quem
tem razão (ordálias, julgamento de Deus, etc.), (...) d) Até o século XIII, o
costume tinha permanecido a fonte de quase exclusiva do direito nas
diferentes regiões da Europa e coexistiam milhares de costumes diferentes,
vendo cada senhorio, cada domínio (isto é, na realidade, frequentemente,
cada aldeia), o seu próprio costume. A partir do século XII, a lei tende a
suplantar o costume, por natureza conservadora3”.
1.1 A Penhora no direito bancário
Como bem abordado, a penhora no direito bancário estabelece a garantia de
satisfação da vontade estabelecida por duas ou mais vontades, por meio de garantia
eficaz, em conformidade com ordem jurídica ou contrato, insurgindo-se pela
indisponibilidade e venda de bens ou ativos financeiros, tanto da pessoa física, ou a
chamada pessoa natural, como na pessoa colectiva, sendo todos suscetíveis a tais
medidas constritivas de satisfação do crédito.
3 GILISSEN, John. Introdução a história do direito, Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2003. ISBN
972-31-0193-9, p. 205.
Basta que o devedor de cédula bancária ou contrato, encontrar-se em
inadimplentes com suas obrigações e, ainda, descumprindo o negócio jurídico realizado
entres as partes, omitindo-se ou dificultando o cumprimento de suas obrigações.
O Código Civil Brasileiro, por exemplo, não exclui a realização de negócios
jurídicos tácitos, ao passo que se comprovada à inadimplência do devedor, ou o direito
de reparar, a penhora pode ser decretada.
Entretanto, a forma expressa dos contratos bancários, visa proporcionar as
partes contratantes, uma segurança jurídica maior e inequívoca, a fim de assegurar a
executividade do presente negócio em caso de seu descumprimento, evitando-se,
cláusulas extremamente excessivas e em desconformidade com o seu ordenamento
jurídico e jurisprudência, sob pena de anulabilidade ou nulidade do negócio, evitando
neste ponto, com a medida Judicial cabível, suspender a penhora de bens ou ativos
financeiros até que se encontre uma solução proporcional ao litigio.
1.2 A penhora voltada ao direito bancário no Brasil
Como bem abordado, a penhora consiste na execução de bens do devedor para
pagamento do débito a fim de satisfazer o direito do credor e, ainda, no direito bancário
este conceito também se aplica nos mecanismos de satisfação ao crédito.
Existem diversos conceitos que envolvem a penhora no direito Brasileiro, e
podemos elencar alguns deles, como a penhora, penhora compulsória, penhora de vias
férreas, penhora agrícola, penhora imobiliária, penhora no rosto dos autos, penhora “on
line”, penhora por nomeação, penhora preventora, penhora sobre crédito, penhora sobre
a penhora, penhora substitutiva, penhoratício, penhorável, sendo que, todos os exemplos
de penhora acima elencados, podem ser utilizados na satisfação do cumprimento
obrigacional nos contratos bancários.
Helena Diniz4 nos apresenta o conceito de alguns exemplos de penhoras, que
vem sendo utilizados no sistema jurídico brasileiro e na solução dos litígios no âmbito
bancário:
Penhora. Direito processual civil. 1. Execução judicial de bens do devedor
para pagamento do débito satisfazendo o direito do credor. 2. Ato pelo qual
são apreendidos e depositados tantos bens do devedor quantos bastem para a
segurança da execução (Gabriel José de Rezende Filho). (...) PENHORA
IMOBILIÁRIA. Direito processual civil. É a feita sobre imóveis do devedor.
PENHORA NO ROSTO DOS AUTOS. Direito processual civil. Aquele que,
por recair sobre bens ou direitos do executado, pleiteados por ele em juízo, é
averbada pelo escrivão no rosto dos autos da ação, ou capa do processo, ou
melhor, no anverso da primeira folha do processo em que foi lavrada a
4 DINIZ, Maria Helena, Dicionário Jurídico. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2005. ISBN 85-02-03870, p.858.
autuação, com o escopo de que se efetive nos direitos ou bens que forem
adjudicados ao executado. (...) PENHORA ON LINE. Direito processual
civil. Trata-se de BACEN Jud que é programa referente a ordens de bloqueio
e desbloqueio de verbas para causas que diminui a lentidão na execução dos
processos, dando-lhes mais praticidade, por permitir o recebimento dos
créditos. Tal programa apenas encaminha um ordem judicial aos bancos, logo
não há acesso ao extrato bancário, nem quebra de sigilo. Vide Bacen Jud. (...)
PENHORA REAL E FILHADA. Direito processual civil. Aquela em que os
bens a serem executados são apreendidos, ficando sob a guarda de
depositário judicial ou particular, para garantir a execução, evitando sua
ocultação ou alienação pelo devedor. (...) PENHORA SOBRE O CRÉDITO.
Direito processual civil. Aquela que recai sobre créditos representativos de
direito cartular, logo, requer a apreensão do título de crédito (letra de câmbio,
cheque, nota promissória, etc.), que esteja em poder do credor ou terceiro
(Othon Sidou).
Rodrigues trouxe o conceito de direito real de garantia, que também se aplica
ao direito bancário:
[...] Conceito de direito real de garantia - O direito real de garantia é o que
confere a seu titular a prerrogativa de obter o pagamento de uma dívida com
o valor ou a renda de um bem aplicado exclusivamente a sua satisfação. Os
direitos reais sobre coisas alheias se dividem, como vimos (v. n. 5, supra), em
direitos reais de gozo e direitos reais de garantia. Enquanto nos primeiros o
titular do direito real desfruta da coisa, aproveitando-se total ou parcialmente
das vantagens que ela propicia, como, por exemplo, no caso do usufruto ou
das servidões, nos segundos o credor apenas visa, na coisa, ou ao seu valor
ou à sua renda, para pagar-se de um crédito que é o seu principal interesse, e
do qual o direito real não passa de acessório.5
Restou claro, que a penhora é um direito de garantia real, para a satisfação dos
créditos realizados junto aos negócios jurídicos bancários, buscando-se, única e
exclusivamente a sua satisfação.
Darlan, no âmbito do conceito da penhora relata: [...] A penhora é ato judicial de apropriação dos bens do devedor
executado para a satisfação do credor. O Art. 655 estabelece o
seguinte rol a ser observado pelas partes e pelo oficial de justiça
quando da realização da penhora: a) Dinheiro. Quantias em moeda
que estejam em poder do devedor ou depositadas em instituições
financeiras. O próprio devedor poderá realizar o depósito de dinheiro
em favor do Juízo da execução, ficando assim garantida a dívida e
seguro o juízo. No entanto, caso não faça o depósito do dinheiro
voluntariamente, o Juiz poderá ordenar a penhora da quantia. Havendo
saldo em contas bancárias em nome do devedor executado (conta
corrente, pupnaça, investimentos, etc.) o Juiz ordenará a penhora de
quantia existente até o limite da dívida. A penhora neste caso, por
expressa previsão legal poderá ser realizada por meio eletrônico
(penhora on-line)6.
5 RODRIGUES, Silvio. Direito das coisas. 30ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007. ISBN 85-02-04391-9, p.
335. 6 BARROSO, Darlan. Manual de Direito Processual Civil - Volume II. Barueri: Manole. 2007. ISBN
978-85-204-2636-9, p. 237-238
Propriamente, como elucidado, mas a penhora poderá ser realizada também de
forma “on line”, por bloqueio de ativos financeiros e nos termos do Art. 655 do antigo
Código de Processo Civil e Art. 835 do novo Código Processual, a primeira medida de
penhora deverá ser o bloqueio de ativos financeiros, pois a medida deverá ser a menos
gravosa ao devedor.
1.3. A limitação do “Pacta sunt servanda” em observância a onerosidade excessiva
do contrato bancário com a possibilidade de suspensão da penhora.
O “pacta sunt servanda” é aplicável aos contratos de direito bancário, tendo-se
em vista que as partes podem pactuar livremente, desde que o contrato seja pautado por
cláusulas que não possibilitem sua nulidade e anulabilidade parcial ou total, entretanto,
existem limites que devem ser estabelecidos ao livre direito de pactuar, sempre em
respeito à função social do contrato, a lei e a jurisprudência majoritária.
O Art. 421 do CCBR dispõe: “A liberdade de contratar será exercida em razão
e nos limites da função social do contrato”.
Leles Resende, Cristiane, sobre o a liberdade contratual das partes pactuarem,
faz vasta menção a necessidade de respeitar a função social do contrato, resguardada
pelo Art. 421 do CCBR, em respeito às partes contratantes, e, ainda a própria sociedade
em si, em acordo com as garantias de execução contratual.
Leles Resende, Cristiane, assim dispõe:
[...] O novo Código Civil Brasileiro em seu Artigo 421, afirma de que
“a liberdade de contratar será exercida em razão dos limites da função
social do contrato”. De acordo com Reale (2004), coordenador e
mentor da elaboração do texto legislativo do Novo Código Civil a
função social do contrato seguirá o princípio da função social da
propriedade, no qual a conclusão e exercício não interessam somente
as partes contratantes, mas a toda coletividade. Esse novo código civil
tem sido interpretado de diversas formas, uma delas é que ele
proporcionou a redução da garantia para os que firmam contratos,
porém, Reale (2004) afirma que a nova lei civil não conflita com o
princípio de que o pactuado deve ser cumprido. Segundo ele, o que o
imperativo da função social do contrato estatui é que ele não pode ser
transformado em um instrumento para atividades abusivas, causando
danos à parte contrária ou a terceiros7.
Referida citação abaixo foi retirado de uma das decisões do Tribunal de Justiça
do Estado de Goiás, que entendeu, sobre este tema extremamente conflitante, que os
contratos no direito Brasileiro não se operam mais pelo sistema do “pacto sunt
7 REZENDE, Christiane Leles. Pacta sunt servanda? Quebra dos contratos de soja verde. 2008. Tese de
Doutorado. Universidade de São Paulo, p. 26.
servanda”, mas em respeito à função social do contrato e demais princípios que regem a
boa-fé contratual.
[...] A teoria contratual pauta-se não mais pela rigidez do princípio do
“pacta sunt servanda, mas pelos princípios da função social do
contrato, da boa-fé e do equilíbrio econômico (art. 421, 422, parágrafo
único do artigo 2036 do cc)8.
Por outro lado, este ainda não é o entendimento majoritário, vez que, boa parte
dos Tribunais Brasileiros, como por exemplo, o Tribunal de Justiça do Estado de São
Paulo, pautam por considerar que o “pacta sunt servanda” deve observar e estar adstrito
a observância da função social contrato, dentre outros princípios, que resguardam o
interesse das partes e negócio firmado entre elas, senão vejamos:
[...] ACÓRDÃOEMENTA - CONTRATO DE ABERTURA DE
CRÉDITO - JULGAMENTOANTECIPADO - SUFICIÊNCIA DE
PROVAS - ADMISSIBILIDADE "PACTA SUNT SERVANDA"
IMPOSSIBILIDADE DE MUDANÇA ALEATÓRIA DO PACTO -
CAPITALIZAÇÃO, COMISSÃO DEPERMANÊNCIA E MULTA
MORATÓRIA DE 10% - POSSIBILIDADE – LESÃO –
INCOMPROVADA – EXCESSO DE EXECUÇÃO SEM
COMPROVAÇÃO CONTÁBIL – INADMISSIBILIDADE -
SENTENÇAMANTIDAVISTOS, RELATADOS E DISCUTIDOS
ESTES AUTOS DE APELAÇÃO Nº 1.192.472-4, DA COMARCA
DE SÃO PAULO, SENDO APELANTE MÁRIO CÉSARVARNIER
E APELADO BANCO NOSSA CAIXA S/A.ACORDAM, EM
DÉCIMA SÉTIMA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO B,DO
TRIBUHAL DE JUSTIÇA, POR VOTAÇÃO UNÂNIME, NBQAR
PRQV;MENTO AORECURSO 17ª Câmara de Direito Privado B
02/12/2005 - 2/12/2005 Apelação Com Revisão CR
1192472400 SP (TJ-SP) Antônio Marcelo Cunzolo Rimola (os
destaques são nossos)9.
Desta forma, restou claro que o contrato, no direito bancário poderá ser
livremente pactuado, entretanto, deve se ater a função social do contrato e ao princípio
da boa fé contratual.
O princípio da vedação da onerosidade excessiva do contrato e presunção de
hipossuficiência do consumidor, também deve ser observado, estando estes princípios
enraizados pelo Artigo 6.º do Código de Defesa do Consumidor, (CDCBR), ao passo
que, quando considerado que o contrato bancário foi firmado com o intuito de lesar o
consumidor e tornar o negócio tão oneroso, que impossibilite o seu cumprimento, as
suas cláusulas poderão ser revistas e, ainda, medidas constritivas poderão ser utilizadas,
8 Apelação Cível 88969-1/188, Tribunal de Justiça de Goiás
9 TJ-SP. CR: 1192472400 SP, Relator: Antônio Marcelo Cunzolo Rimola, Data de Julgamento:
27/10/2005, 17ª Câmara de Direito Privado B, Data de Publicação: 02/12/2005.
até mesmo com a suspensão de medidas constritivas, até que ocorra a revisão da
legalidade do negócio firmado.
Nesse sentido o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:
APELAÇÃO CÍVEL. NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. AÇÃO
REVISIONAL. CONTRATOS DE EMPRÉSTIMO PESSOAL.
POSSIBILIDADE DE REVISÃO DOS CONTRATOS. Possível a revisão
judicial dos contratos, com base na Constituição Federal e na legislação -
infraconstitucional, visando adequá-los ao ordenamento jurídico vigente e
afastar eventuais abusividades e onerosidade excessiva. APLICAÇÃO DO
CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. Tratando-se de relação jurídica
mantida entre instituição financeira e cliente, em que este se utiliza dos
serviços prestados como destinatário final, plenamente aplicáveis as normas
do Código de Defesa do Consumidor (art. 2º do CDC). (...) NEGARAM
PROVIMENTO AO RECURSO DA PARTE DEMANDANTE E DERAM
PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DO RÉU. UNÂNIME. (Apelação
Cível Nº 70061620324, Décima Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do
RS, Relator: Pedro Celso Dal Pra, Julgado em 11/12/2014). (TJ-RS ,
Relator: Pedro Celso Dal Pra, Data de Julgamento: 11/12/2014, Décima
Oitava Câmara Cível)10
.
1.4. A penhora voltada ao direito bancário na legislação infraconstitucional
Brasileira
Como amplamente abordado, o Código Civil Brasileiro, regulamente a penhora
como medida constritiva de bens móveis e imóveis do devedor, assim como seus ativos
financeiros para resguardar o cumprimento das obrigações estabelecidas entre as partes.
Entretanto, o Código Civil Brasileiro, em seu Art. 1.º também traz preceitos,
que ressaltam as obrigações das instituições financeiras e de quem se benéfica dos
créditos das instituições, a fim de agirem em conformidade com seus direitos e deveres
nos atos da vida civil.
O Art. 1.º da Constituição Federal Brasileira nos traz: Toda pessoa é capaz de
direitos e deveres na ordem civil.
Por óbvio que esses direitos e deveres, devem ser respeitados pela pessoa
natural, a chamada pessoa física e, ainda pelas pessoas jurídicas, ou pessoas colectivas,
onde os seus sócios ou representantes, possuem o dever agir de acordo com a função
social do contrato e princípio da boa-fé contratual sob pena de responderem
ilimitamente com seu patrimônio pessoal, nos termos do Art. 50 do Código Civil,
inclusive no que tange a sujeitar-se a medida constritiva da penhora.
10
Apelação Cível: 70061620324, Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul.
O antigo código de Processo civil brasileiro regulamenta no Artigo 652, § 1o
do CPCBR: O executado será citado para, no prazo de 3 (três) dias, efetuar o
pagamento da dívida.§ 1o Não efetuado o pagamento, munido da segunda via do
mandado, o oficial de justiça procederá de imediato à penhora de bens e a sua
avaliação, lavrando-se o respectivo auto e de tais atos intimando, na mesma
oportunidade, o executado.
O novo Código de Processo Civil, no Art. 829, manteve a sistemática
determinando o pagamento em três dias, entretanto estabeleceu que o prazo para o
pagamento se iniciasse a contar da citação.
O caráter dos contratos bancários, quando cumpridos na íntegra pelas
instituições bancárias, possui caráter de um título executivo, desta forma, após a citação,
se o devedor não adimplir com as suas obrigações, o oficial de Justiça poderá lavrar
termos de penhora dos bens do devedor, quantos bastem para garantir a execução, com a
sua consequente avaliação, caso estes se sinta apto.
A instituição bancária, só poderá proceder com a penhora dos bens, se
respeitado o concurso de credores, em face do estado de insolvência do devedor, ao
passo que haverá preferência sobre a penhora, quando esta ocorreu de forma primária.
Nesse sentido, o Art. 612 do antigo Código de Processo Civil estabele:
Ressalvado o caso de insolvência do devedor, em que tem lugar o concurso universal
(art. 751, III), realiza-se a execução no interesse do credor, que adquire, pela penhora,
o direito de preferência sobre os bens penhorados.
O novo Código de Processo Civil, no Art. 797 manteve a mesma regra
anteriormente transcrita.
A penhora também deverá satisfazer integralmente o débito inadimplente da
instituição bancária, ou seja, o principal atualizado, que poderá versar sobre os encargos
do contrato, assim como, juros, custas processuais, honorários advocatícios sob pena de
outros bens ou ativos financeiros virem a ser penhorados, nos termos do Art. 659 do
CPCBR: A penhora deverá incidir em tantos bens quantos bastem para o pagamento do
principal atualizado, juros, custas e honorários advocatícios.
O §3º do art. 659 do CPCBR, e a norma contida no Art. 836 § 1, também
possibilita a descrição de bens para a análise de penhora de bens que guarnecem a
residência do devedor.
Entretanto, durante o cumprimento da diligência, se o Oficial de Justiça não
encontrar bens que entenda passíveis de penhora, deverá lavrar por certidão a
impossibilidade da penhora daqueles bens.
Se o devedor, não atender o Oficial de Justiça, para o cumprimento dos atos de
penhora, o mesmo deverá informar ao Juízo para as medidas cabíveis, como obstrução a
Justiça e ato atentatório de dignidade da Justiça e nos termos do Art. 660 do CPCBR, o
Juízo competente deverá determinar ordem de arrombamento: Se o devedor fechar as
portas da casa, a fim de obstar a penhora dos bens, o oficial de justiça comunicará o
fato ao juiz, solicitando-lhe ordem de arrombamento.
O referido texto, também foi mantido pelo Art. 846 do novo Código de
Processo Civil Brasileiro.
Cumpre ressaltar, que a Lei n.º 10.444/02, e com o advento da Lei 11.382/06,
considera-se perfeita e acabada a penhora de bens imóveis, com a simples lavratura do
auto de penhora, entretanto, por todas as vênias, mas a presunção absoluta de
notoriedade a terceiros, se dará com averbação no livro de registro imobiliário no
cartório de registro de imóveis da região e resguardando qualquer medida jurídica
intentada por supostos terceiros compradoras, que se intitulam detentores de boa fé.
A matrícula do imóvel a ser penhorada, deve ser levada aos autos, para a
lavratura e cumprimento das formalidades de praxe.
A penhora por meios eletrônicos, chamada penhora “on line”, pelo sistema
“BACEN JUD”, permite a penhora de aplicações financeiras, ou depósitos, e até mesmo
de bens móveis ou imóveis e encontra-se prevista no Art. 655-A do antigo CPCBR,
mantida a regra no Art. 854 do novo Código.
Os bens absolutamente impenhoráveis estão elencados no antigo Art. 649 do
Código de Processo Civil, impossibilitando a penhora de bens móveis e pertences de
utilidade doméstica, salvo aqueles de elevador valor, os vestuários, salvo os de elevador
valor, os salários, subsídios, soldos, remunerações, proventos de aposentadoria,
pensões, pecúlios e montepios, ganhos do profissional autônomo, salvo em caso de
pagamento de pensão alimentícia.
Os livros, maquinas, utensílios, ferramentas, instrumentos ou outros bens
móveis necessários a qualquer profissão, seguro de vida, a pequena propriedade rural,
assim definida em lei.
Também são absolutamente impenhoráveis, os recursos públicos recebidos por
instituições privadas para aplicação compulsória em educação, saúde ou assistência
social, a poupança, até o limite de quarenta salários mínimos.
O Art. 833 do novo Código de Processo Civil manteve as hipóteses dos bens
impenhoráveis, mas deixou de incluir em seu caput a palavra bens absolutamente
impenhoráveis, passando a incluir apenas a regra de bens impenhoráveis, visando uma
análise mais ampla da Jurisprudência sobre o tema.
O inciso XII, do Art. 833 também trouxe a hipótese de penhora de bens
oriundos de alienação de unidades imobiliárias, sob regime de incorporação imobiliária,
vinculados à execução da obra.
O Art. 1.º da Lei 8.009 de 29 de março de 1990, também impossibilita a
penhora dos bens para o uso de família, salvo para pagamento de pensão alimentícia.
1.5 A penhora como garantia Constitucional
Dentre os aspectos já tecidos, é claro que também existe a observância dos
preceitos Constitucionais que garantem as partes contratantes, como objetivo
fundamental, a observância de uma sociedade justa e solidária.
“Neste desiderato, o Art. 3.º da Constituição Brasileira, observou: Constituem
objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade
livre, justa e solidária”;
Neste contexto, é certo que a penhora, bem como, o próprio Poder Judiciário,
caso uma das partes sejam lesadas, deve observar de forma paliativa o direito de Justiça
auferido a sociedade como um todo.
Neste sentido, o Supremo Tribunal Federal, vem de forma repetitiva, julgando
pela observância dos objetivos fundamentais, garantidos pelo Art. 3.º, I, da CFBR.
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO CONCEDIDO
APÓS A EDIÇÃO DA MEDIDA PROVISÓRIA 1.523/1997. (...)
INFRACONSTITUCIONAIS. IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO
AOS ARTS. 3º, I, II e III, 60, § 4º, IV, E 62 DA CONSTITUIÇÃO
FEDERAL. INOVAÇÃO DE MATÉRIA EM SEDE DE AGRAVO
REGIMENTAL. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. I -
É inadmissível o recurso extraordinário quando sua análise implica
rever a interpretação das normas infraconstitucionais que
fundamentam o acórdão a quo. A afronta à Constituição, se ocorrente,
seria indireta. Precedentes. II - A questão referente à alegação de
ofensa aos arts. 3º, I, II e III, 60, § 4º, IV, e 62 da Constituição Federal
não foi arguida nas razões do recurso extraordinário e, desse modo,
não pode ser aduzida em agravo regimental. É incabível a inovação de
fundamento nesta fase processual. Precedentes. III - Agravo
regimental improvido. (Os destaques são nossos)11
.
Igualmente a Suprema Corte:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO CONCEDIDO
APÓS A EDIÇÃO DA MEDIDA PROVISÓRIA 1.523/1997.
DECADÊNCIA. REEXAME DE NORMAS
INFRACONSTITUCIONAIS. IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO
AOS ARTS. 3º, I, II e III, 60, § 4º, IV, E 62 DA CONSTITUIÇÃO
FEDERAL. INOVAÇÃO DE MATÉRIA EM SEDE DE AGRAVO
REGIMENTAL. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. I -
É inadmissível o recurso extraordinário quando sua análise implica
rever a interpretação das normas infraconstitucionais que
fundamentam o acórdão a quo. A afronta à Constituição, se ocorrente,
seria indireta. Precedentes. II - A questão referente à alegação de
ofensa aos arts. 3º, I, II e III, 60, § 4º, IV, e 62 da Constituição Federal
não foi arguida nas razões do recurso extraordinário e, desse modo,
não pode ser aduzida em agravo regimental. É incabível a inovação de
fundamento nesta fase processual. Precedentes. III - Agravo
regimental improvido”. (os destaques são nossos)12
.
Discussão muito comum no direito Brasileiro, é a busca no Judiciário para
revisão dos contratos bancários, visando evitar atos constritivos de penhora, em vista da
indicação de haver a capitalização de juros nos contratos bancários, ou cláusulas
abusivas.
O Supremo Tribunal Federal, em vista de por fim a inclusão de cláusulas que
possibilitem a capitalização de juros nos contratos bancários publicou a Súmula 121 do
STF: É vedada a capitalização de juros, ainda que expressamente convencionada13
.
Entretanto, a medida provisória 2170-36/200114
, em seu artigo 5.º, aplicando
entendimento diverso do STF, possibilita a capitalização de juros nos contratos, em
períodos não inferiores a um ano: Nas operações realizadas pelas instituições
integrantes do Sistema Financeiro Nacional, é admissível a capitalização de juros com
periodicidade inferior a um ano.
Por isso, o entendimento dos Tribunais, vem se dividindo acerca da
possibilidade da capitalização de juros nos contratos, ao passo que, os detentores dos
créditos cobram os valores capitalizados, requerendo medidas constritivas como por
exemplo a penhora e os devedores buscam a sua revisão no judiciário, buscando
11
STF. RE: 761179 SC, Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Data de Julgamento: 29/10/2013,
Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-225 DIVULG 13-11-2013 PUBLIC 14-11-2013. 12
STF. RE: 760362 SC, Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Data de Julgamento: 17/09/2013,
Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-193 DIVULG 01-10-2013 PUBLIC 02-10-2013. 13
Súmula 121 Supremo Tribunal Federal. 14
Medida Provisória 2170-36/2001.
suspender tal medida, em vista da inclusão supostamente ilegal da capitalização de juros
nos contratos.
Ao que parece s.m.j, prevalece o entendimento da vedação do uso da
capitalização de juros nos contratos, salvo por período não superior a um ano, podendo
nesta hipótese haver normalmente medidas constritivas de penhora, a fim de garantir a
satisfação do crédito e o cumprimento dos negócios firmados entre as partes.
1.6 Mecanismos de cumprimento da penhora
É muito comum nas ações de busca e apreensão de veículos, com pedido de
penhora do bem, em analise a contratos de alienação fiduciária e de leasing, o credor, ou
seja, a instituição bancária buscar meio eficaz de satisfação da entrega do bem, quando
o devedor oculta o bem.
Nestes casos, é possível requerer uma tutela jurisdicional de urgência, implícita
no Art. 300 do novo Código de Processo Civil, para que no prazo determinado, fixando-
se uma multa diária por descumprimento da tutela.
Em um contrato de alienação fiduciária de bem móvel, se observa a
necessidade de o devedor entregar o bem penhorado, em casos de algumas parcelas
restarem inadimplidas, para evitar-se a depreciação do bem, possibilitando, com a
efetividade da penhora, resguardar até mesmo o pagamento de um crédito menor do que
seria adimplido pelo devedor.
Nestes casos, a justiça brasileira, tem encontrado diversas discussões, no qual
existem pedidos de cumprimento de obrigação imediata, em vista de pedido de tutela
jurisdicional antecipada.
2 ASPECTOS JURÍDICOS EM PORTUGAL
Antes de adentrarmos a uma analise mais profunda, no que tange os principais
aspectos objetivos da penhora no direito bancário Português, cumpre aqui definir o que
vem a ser a penhora sob a clareza do direito Português.
Nesse sentido, o ilustre doutrinador, Telez de Menezes Leitão, Luís Manoel:
A natureza da penhora é controvertida. Para uma parte da doutrina, a
penhora constitui um direito real de garantia, uma vez que atribui uma
preferência no pagamento sobre os credores que não disponham de
melhor garantia anterior, bem como a sequela, uma vez que o
exequente continua a poder executar os bens penhorados, mesmo que
estes tenham sido transmitidos por terceiro. Tratar-se ia, porém, de um
direito real de garantia imperfeito, dado que se extingue em caso de
insolvência do devedor. A inserção da penhora entre as garantias reais
das obrigações foi, no entanto, rejeitada por vários autores. Para
MIGUEL TEIXEIRA DE SOUZA, as garantias reais permitem, por
força da sequela, executar o bem no patrimônio daquele que for o seu
proprietário ou possuidor. Ora, “a penhora resolve o mesmo problema
– a afetação do bem onerado à realização dos fins da execução e, em
especial a satisfação do crédito do exequente – de modo totalmente
oposto. Em vez de acompanhar o bem transmitido e de sujeitar o seu
adquirente à execução, a penhora ignora a transmissão do bem (crf art.
819 CC) e rejeita qualquer substituição do executado. Enquanto o
direito real se adapta a dinâmica, a penhora ficciona a critica. Assim, o
autor defende que “ a penhora não é um direito real de garantia por
que embora seja inerente a uma coisa e afecte a execução desta à
satisfação do crédito do exequente a sua função é conservatória”,
sendo apenas” uma situação em que são colocadas certos bens ou
direitos.15
Novamente, Menezes Leitão, continua e trás a melhor definição do conceito de
penhora:
A melhor posição parece ser, no entanto, a que defende a inserção da
penhora no âmbito das garantias reais. Efectivamente, independente
da forma como se estabelece a garantia, não há dúvida que a penhora
atribui ao exequente um direito sobre uma coisa corpórea, oponível
erga omnes, que lhe atribui preferencia no pagamento sobrea venda
desse mesmo bem. Não há assim qualquer obstáculo à inserção da
penhora entre as garantias reais.16
Como visto, mas existe certa divergência na doutrina, se a penhora seria ou não
um direito real de garantia, ao passo que, encontramos em parte da corrente doutrinária,
que defendendo que a mesma não se trata de um direito real de garantia em si, mas
apenas de um ato processual que vise garantir a efectividade, como eventual
indisponibilidade de bens do devedor e direito de preferência a aquela.
Entretanto, como bem elucidou Menezes Leitão, mas ao que parece, a melhor
corrente é a que defende a inserção da penhora no âmbito dos direitos da garantia real.
Não há duvidas por certo, que apesar de existirem certas divergências sobre
este ponto, mas é unanime dizer que a penhora atribui ao exequente um direito sobre
uma coisa corpórea, ao passo que atribui ao credor preferencia sobre o bem.
Maria Pauma, Augusta, sobre a penhora elucida-nos:
Por nos parecer exemplar a este ensejo, transcreve-se o sumário do
Ac. do STJ, de 25.11.1975: BMJ, 251º-163;”I- A penhora gera
indisponibilidade dos bens penhorados relativamente ao processo
executivo, mas não afeta a validade dos atos praticados em relação a
terceiros, atos que somente são ineficazes face ao exequente e aos
demais credores intervenientes na execução. II - Deste modo é valido
o arrendamento efetuado pelos proprietários dos bens penhorados, na
15
LEITÃO, Luís Manuel Teles de Menezes. Garantias das Obrigações, 2ª ed. Edições Almedina. 2008,
p. 215. 16
LEITÃO, Luís Manuel Teles de Menezes. Garantias das Obrigações, p. 216.
pendência da execução, relativamente a terceiro que posteriormente os
adquiriu.”17
.
Ao que parece, encontramos unanimidade no entendimento de que a penhora
gera indisponibilidade nos bens do devedor, mas existe uma ordem de preferencia
perante o bem em questão e a penhora efetiva, garante ao credor este direito.
Outro ponto de relevância importância no direito Português é se a penhora de
bens que guarnecem a residência do devedor poderiam estar suscetíveis de constrição, a
fim de garantir a efetividade do cumprimento da obrigação.
Fazendo menção ao direito Português e doutrina Francesa, Costa Ribeiro,
Virgíneo e Rebelo Sergio, definem se possível à penhora de bens para uso domésticos,
desde que encontrem expressivo valor de avaliação, bem como, não sejam
imprescindíveis para a vida usual cotidiana do devedor, senão vejamos:
Do exposto resulta que, tal como como veio a ser fixado na legislação
nacional, os bens móveis pertencentes ao executado só não serão
passíveis de penhora se forem imprescindíveis à respectiva economia
doméstica e tiverem sido encontrados na sua residência habitual e
permanente e, em qualquer caso, desde que a dívida exequenda não
tenha sido contraída com vista à respectiva aquisição ou reparação.
Assim, ainda que essa circunstancia não tenha sido expressamente
prevista, deverá concluir-se, como na da legislação francesa, que não
integrarão a noção de imprescindibilidade se forem bens de elevado
valor, por causa da sua notória importância, em virtude de sua espécie,
raridade, antiguidade ou natureza luxuosa e ainda pertencerem a
característica de necessidade em face da sua quantidade18
.
Por todo o exposto, tais conceitos, da penhora no direito Português são
observados nos litígios que envolvem o direito bancário, pois os contratos bancários
também são suscetíveis de direitos, deveres e obrigações, no que tange aos contratos
bancários firmados, isso nos termos do Art. 641º do código civil português, que
conceitua o contrato como um acordo porque duas ou mais pessoas transferem entre si,
algum direito, ou se sujeitam a alguma obrigação19
.
Em seu artigo 643º, ele se refere à validade do contrato que para existir devem
conter: 1° capacidade dos contratantes; 2° mutuo consenso e 3° objeto possível.
O seu elemento fundamental é o mútuo consenso e se as declarações de
vontade das partes, apesar de opostas, não se ajustam uma à outra, não há contrato, por
17
MARIA PAUMA, Augusta. EMBARGOS DE TERCEIRO, 2.ª ed. Coimbra: Almedina, 2013. ISBN
978-972-40-54-19-3, p. 173. 18
RIBEIRO, Virgínio da Costa e REBELO, Sérgio. A Ação Executiva Anotada e Comentada. Coimbra:
Almedina, 2015. ISBN 978-972-40-6103-0, p. 186. 19
DIAS FERREIRA, José. Código Civil Português anotado. 2ª ed. Lisboa: impressão nacional, 1871, p.
150.
que falta o mútuo consentimento.
Neste sentido, Carvalho Fernandes, Luís A.:
II. Os negócios reais quoad constituenem, na sua construção moderna,
caracterizam-se pela circunstância de a sua perfeição depender, para
além de uma manifestação de vontade, formal ou não, da prática de
um acto de entrega da coisa que têm por objeto. Essa entrega por ser
real, simbólica ou mesmo fictícia, mas sem ela o negócio não se
constitui validamente, pelo que sempre é, portanto, elemento da
estrutura do acto20
.
2.1 Aspectos do contrato bancário.
O Artigo 219 do Código Civil Português, não exige que a declaração negocial
dependa da observância de uma forma especial: “A validade da declaração negocial
não depende da observância de forma especial, salvo quando a lei a exigir.”
Nesta esteira, não existe a necessidade de forma especial, aderindo-se a teoria
da livre manifestação entre as partes, desde que o seu objeto não seja ilícito, aderindo ao
sistema de validade, das cláusulas livremente pactuadas entre as partes, o que também
se aplica ao direito bancário.
Carvalho Fernandes, (2014, p. 67), nesta patente, em aspecto histórico, na
evolução do Direito Romano, ao atual sistema jurídico moderno Português, adota a
linha de haver em sistema usual o princípio da liberdade de forma, também conhecido
como o sistema consensualista, sendo que, haverá validade do negócio jurídico
independente de sua forma, salvo quando a lei exigir, sendo que, salvo norma em
contrário, as partes podem adotar a forma que o bem entenderem.
Por este aspecto, se entende que as partes possam estabelecer regras de
constrição de bens móveis e imóveis, além de condições que viabilizem a sua entrega,
bem como, contraprestação pecuniária em valores, regras que venham inibir o
descumprimento da obrigação, penalidades financeiras, indenizações pré-estabelecidas e
até mesmo a possibilidade de medidas constritivas imediatas, como por exemplo, a
penhora.
2.2 Pacta sunt servanda
O pacto sunt servanda, deve ser observado sobre o aspecto relativista no direito
Português e também no direito bancário, evitando-se que o rigor absoluto possa vir
possibilitar cláusulas extremamente onerosas em razão dos negócios firmados entre as
partes, em prol da manutenção do equilíbrio econômico e financeiro do contrato e a
20
FERNANDES, Luís A. Carvalho. Teoria Geral do Direito Civil II, Fontes, Conteúdo e Garantia da
Relação Jurídica. 5.ª ed. Lisboa: Universidade Católica, 2014. ISBN 978-972-54-0274-0, p. 69.
constrição de bens para garantir o cumprimento de um negócio jurídico inviável perante
o seu ordenamento jurídico.
Como bem abordado, desde que o objeto seja lícito, as partes podem pactuar
livremente, sem a necessidade de uma forma estabelecida, salvo os casos em que a lei
exigir, no entanto, é certo que o direito Português vem adotando aspectos que visem
resguardar a vedação da onerosidade excessiva nos contratos e o seu equilíbrio.
Miranda Alves de Moura Lamy, Miguel Maria, trouxe importantes aspectos
sobre este tema, em observância a teoria da “rebus sic stantibus”:
[...] A necessidade de relativização da pacta sunt servanda para que o
contrato não seja constituído sob um manto de rigor absoluto, mas ao
invés, possa ser investido de espírito e possibilidade material e
superveniente de alteração estrutural da sua prestação, para
manutenção do seu equilíbrio financeiro e verificadas determinadas
circunstâncias, veio proclamar inicialmente a consagração da chamada
rebus sic stantibus 66. A rebus sic stantibus, uma das primeiras teorias
preconizadas para responder ao tema da alteração das circunstâncias
procurou essencialmente encontrar a "justiça natural" dos contratos
pelo o que o decurso de tempo poderia revelar como sendo a possível
vontade das partes perante uma determinada e concreta realidade.
Embora seja uma construção teórica que ainda hoje constitui um bom
ponto de partida nomeadamente como background no domínio da
vontade psicológica das partes, não constitui resposta suficiente para a
análise do tema, uma vez que, descura o que tanto a letra de lei,
jurisprudência e a doutrina dão actualmente a sua maior ênfase, que é
base do negócio (OERTMANN) como fundamento para a este tema21
.
Xosé, Maria e Rial, Rodrigues, sobre a rigidez a rigidez do pacto sunt servanda
e sua validade nos contratos trouxe à “baila”:
[...] No exterior, o Estado encontra-se perante os outros Estados, tal
como, segundo Hobbes, os indivíduos na condição natural, portanto
numa situação de guerra permanente ou de guerra em potência. Não
há outro princípio internacional que o de “pacta sunt servanda”. Os
estados permanecem entre si numa situação pré-política. Não há
instância superior que faça observar os pactos, há apenas a força de
que cada um deles dispõe22
.
2.3 Possibilidade da penhora em respeito ao “pacta sunt servanda”
Desta forma, é certo que perante o direito Português o “pacta sunt servanda”
possui validade, entretanto, a observância, de mecanismos que respeitem o equilíbrio
econômico e financeiro do contrato, bem como, cláusula extremante excessivas devem
21
LAMY, Miguel Maria Miranda Alves de Moura. O sector eléctrico em Portugal - A alteração das
circunstâncias em contexto de mercado liberalizado: Os Custos de Manutenção do Equilíbrio Contratual e
a Hardship sob o Memorando de Entendimento sobre as Condicionalidades de Política Económica. 2013.
Dissertação de Mestrado. Universidade Católica Portuguesa, p. 28. 22
ROMERO, RIAL, Maria Xosé Agra e Nel Rodrígues. Galiza e Portugal: identidades e fronteiras: Actas
do IV Simpósio Internaiconal Luso-Galaico de Filosofía, 2002. ISBN 84-9750-268-X, p. 193.
ser analisadas ao serem inseridas nos contratos, vez que, caso ocorra o seu
descumprimento, as ações de cunho reparatório poderão ser propostas perante o Poder
Judiciário, assim como, os chamados pedidos de Tutela de urgência, nos termos do Art.
362 do Código de Processo Civil Português, em vista do fiel cumprimento do contrato
firmado.
Por outro lado, assim como no direito Brasileiro, se observadas cláusulas
extremamente excessivas, contrárias à lei e a jurisprudência, a medida constritiva da
penhora poderá ser suspensa até a solução final do litigio.
Neste sentido, abordando os requisitos para conferência da tutela antecipatória,
julgou o Tribunal de Relação de Lisboa:
Lisboa,2014-05-15,Ezagüy,Martins, Maria José Mouro Maria Teresa
Albuquerque, Abrantes Geraldes, in “Temas da Reforma do processo
civil”, Vol. III, 2ª ed., Almedina, 2000, págs.
82,83.[2]
Idem,pág.87.[3]
In “Código de Processo Civil, Anotado”, Vol.
2º, Coimbra Editora, 2001, pág. 6. Proc. 1600/10.6TBCSC-A.L1-1,
Relator: ANTÓNIO SANTOS, in www.dgsi.pt/jtrl.nsf. No mesmo
sentido veja-se ainda o Acórdão desta Relação mais recente, de 16-01-
2014, Relator: VÍTOR AMARAL, no mesmo sítio da Internet. Proc.
3291/10.5TBCSC.L1, Relator: o mesmo do presente recurso.
In https://sites.google.com/site/ippcivil/, Posted: 09 Apr 2014 11:35
AM PDT”.Vejamos.(...) II – 1 – Do periculum in mora. 1. Sob a
epígrafe “Âmbito das providências cautelares não especificadas”,
dispõe-se no art.º 362º do novo Código de Processo Civil – que
mantém o regime constante do art.º 381º do Código de Processo Civil
de 1961:“1 - Sempre que alguém mostre fundado receio de que
outrem cause lesão grave e dificilmente reparável o seu direito, pode
requerer a providência conservatório ou antecipatória concretamente
adequada a assegurar a efetividade do direito ameaçado.” Sendo que
não é “aplicável” uma tal providência, “quando se pretenda acautelar
o risco de lesão especialmente prevenido por alguma das providências
tipificadas no capítulo seguinte”, vd. n.º 3, cit. art.º. Tendo-se assim,
como requisitos gerais dos procedimentos cautelares: a) a
probabilidade séria da existência do direito invocado b) o fundado
receio de que outrem, antes de a ação ser proposta ou na pendência
dela, cause lesão grave e dificilmente reparável a tal direito c)
adequação da providência à situação de lesão iminente d) Inexistência
de providência específica que acautele aquele direito. E podendo,
como expressamente se consignou no texto da lei, ser a providência
requerida do tipo conservatório, ou do tipo antecipatório. (...)
(PORTUGAL).(os destaques são nossos).23
Por fim, percebe-se, que nos contratos bancários, caso não ocorra o
adimplemento da obrigação no prazo estabelecido, à chamada tutela de urgência pode
ser requerida pelo credor, ou seja, a Instituição bancária, para observar a penhora de
tantos bens quantos bastem para garantir a obrigação, e a outra parte, em contrapartida,
23
TRL. ACORDÃO: 26903/13.4T2SNT.L1-2, Relator Antonio Santos: Data de Julgamento: 15/05/2014
se observar cláusulas contrárias a lei, a jurisprudências e contrato, poderá tomar as
mesmas medidas cabíveis para suspender a medida de garantia real, além das ações de
cunho reparatório.
2.4 A penhora voltada ao direito bancário na legislação infraconstitucional
Portuguesa
A penhora esta prevista nos Artigos 755 aos 785 do Código de Processo Civil
Português (CPCPT).
O Artigo 755 do CPCPT, trás importantes aspectos sobre a penhora de coisas
imóveis no ordenamento jurídico Português, como procedimentos de comunicação do
agente de execução ao serviço de registro competente e após a inscrição da penhora,
acerca do envio por vias eletrônicas ao agente de execução, acerca da certidão dos
registros em vigor sobre os prédios penhorados, ao passo que, após, o mesmo agente
lavra o auto de penhora e procede à afixação no imóvel penhorado, com um edital
aprovado pela justiça, ao passo que o Juiz poderá decidir pelo não prosseguimento da
execução, dependendo da relevância do pedido do executado.
Cumpre salientar, que o registro da penhora possui natureza de urgência e nos
termos do Art. 756 CPCPT é nomeado um depositário ao bem, designado pelo Oficial
de Justiça, sendo que, este poderá nomear como depositário o próprio executado
dependendo das circunstancias da situação do bem, sendo necessário que o depósito
venha tomar posse efetiva do imóvel, conservando bem de forma diligente, nos termos
do Art. 757 do CPCPT.
Os frutos do imóvel penhorado também deverão abranger a penhora, no
entanto poderão ocorrer em separado e é o que dispõe o Art. 758 do CPCPT.
Nos termos do Art. 759 do CPCPT, quando o imóvel penhorado for divisível, e
exceder o valor da dívida, o executado poderá requerer ao Juiz autorização para
proceder ao seu fracionamento.
No que tange a administração do bem penhorado, o depositário deverá
administra-los com segurança e zelo e sempre com a obrigação de prestar contas, Art.
760 do CPCPT.
Assim como no direito Brasileiro, poderá haver a penhora de bens imóveis no
direito Português e o procedimento também será o da lavratura de um auto de penhora
sobre o bem em testilha, sendo deferidos os meios necessários para a apreensão do bem,
Artigo(s) 764, 766, 767, do CPCPT.
O direito Português, diferente do direito Brasileiro, também permite a
realização da penhora de títulos de crédito, créditos, penhora de rendas, abonos,
vencimentos, salários, devendo o valor penhorado ser depositado em instituição de
crédito, isso nos termos do Artigo 779 do CPCPT.
Monica Jardim, (2015), estabelece que “ de facto, a lei Portuguesa considera
certos bens absolutamente impenhoráveis – por exemplo, os bens do domínio Público,
os túmulos, etc – e outros como relativamente impenhoráveis”.
Os bens tidos como relativamente impenhoráveis, podem ser encontrados no
Art. 737 do CPCPT, n.º 1, ressalta a isenção da penhora de bens do Estado e demais
pessoas Colectivas de caráter Público, entidades e concessionárias de prestação de
serviços ou de utilidade Pública, que venham estar estritamente afetados, exceto quando
esta versar de adimplemento de débito para quitação de “garantia real”.
A penhora de salários poderá por sua vez versar sobre apenas dois terços dos
respectivos salários, ou valores de “natureza semelhantes” respectivamente percebidos
pelo executado.
O direito Português insculpe o entendimento de que a penhora deve se iniciar
cujo os valores suscetíveis a penhora seja de “mais fácil realização”, nos termos do Art.
751, n.º1 do Código de Processo Civil.
A penhora também deve sempre estar adstrita aos bens que venham garantir o
adimplemento da dívida líquida, como dispõe o Art. 735, n.º do Código de Processo
Civil Português, se iniciando pelo “valor pecuniário que se mostre adequado ao
montante do crédito do exequente”, como regulamentado pelo Art. 751, n.º 1, do
Código Processual.
Diferente do que ocorre no Brasil, a penhora dos bens de família ainda não esta
prescritas no ordenamento jurídico Português, como a lista de bens absolutamente
impenhoráveis.
Importante aspecto, no âmbito do direito comparado, é a chamada penhora de
depósitos bancários, que nos termos do Art. 780 do CPCPT, também se realiza por
forma de comunicação eletrônica, através do agente de execução.
Neto, Abílio, trouxe importantes aspectos sobre o prazo que a instituição
bancária possui para informar ao agente de execução sobre os valores bloqueados.
[...] 3. Na penhora de depósitos bancários há que realçar, como principais
inovações em confronto com o regime pretérito, quer a desnecessidade de
despacho judicial a autoriza-la (n.1), quer a redução do prazo de 10 para 2
dias úteis, de que o banco dispõe para o cumprimento do dever de informação
ao agente de execução quanto ao montante bloqueado, aos saldos existentes
ou à não existência de conta ou saldo (n.8), embora, na prática, o novo prazo
se mostre de exequibilidade reduzida, nomeadamente quando de permeio se
interponha um fim de semana24
. (Neto, Abílio, 2014, p. 927).
Importante aspecto, que pode ser visto como problemática neste contexto
investigatório seria a possibilidade de suspensão da medida constritiva da penhora, se
observada o anatocismo nos contratos bancários.
O Artigo 560 do Código Civil Português, permite a capitalização de juros, em
período mínimo de um ano, desde que convencionado entre as partes e cobrados em
período posterior ao vencimento, senão vejamos:
1.Para que os juros vencidos produzam juros é necessária convenção
posterior ao vencimento; pode haver também juros de juros, a partir da
notificação judicial feita ao devedor para capitalizar os juros vencidos
ou proceder o pagamento sob pena de capitalização. 2Só podem ser
capitalizados os juros correspondentes ao período mínimo de um ano.
3. Não são aplicáveis as restrições dos números anteriores, se forem
contrárias as regras ou usos particulares do comércio.
Paiva, Marcelo, (2012), nos trouxe a baila importante lição sobre o anatocismo
no direito Português:
[...] 58. ANATOCISMO. É a incidência de juros acrescidos ao saldo
devedor em razão de não terem sido pagos. Os juros obtidos são
somados ao capital, e se esse total será a base para o cálculo da nova
contabilização de juros. A capitalização de juros não é admitida em
nosso ordenamento jurídico, salvo quando há estipulação legal que
autorize25
.
Para Olavo Cunha, os bancos podem capitalizar os juros, tendo-se em vista que
o n.º 3 do Art. 560.º do Código Civil declara inaplicáveis as restrições que forem
contrárias a “regras ou usos particulares do comércio, o que permite aos bancos
capitalizar juros:
[...] Sendo proibido o anatocismo (isto é, a capitalização de juros) – no
que respeita as obrigações civis - , o mesmo não se passa no plano do
24 NETO, Abílio. Lisboa e Portugal: Novo Código de Processo Civil Anotado, Lisboa: Ediforum,
2014. ISBN 798-989-8438-10-2, p. 927.
25
PAIVA, Marcelo. Português Jurídico. Brasil: Alumnus, 2012, ISBN-13 9788565295192, p. 58.
Direito Comercial, havendo que que recordar que o n.º 3 do Artigo
560.º do Código Civil declara inaplicáveis as restrições que forem
contrárias a “regras ou usos particulares do comércio”, o que permite
aos bancos capitalizar juros26
.
Desta forma, de forma exemplificativa, assim como o banco busca preceitos
legais, doutrinários e jurisprudenciais, que autorizem capitalizar os juros nos contratos
bancários ou aplicar cláusulas consideradas subjetivamente excessivas, em caso de
inadimplemento, poderá usar de mecanismos que visam garantir a satisfação do crédito,
como por exemplo, a penhora.
Caso a parte contratante sinta-se lesada, no que tange aos cálculos aplicados ao
contrato bancário, poderá requerer a suspensão destas medidas até que se faça o cálculo
correto dos valores a serem honrados.
Por isso, se conclui que existem procedimentos efetivos de penhora no
ordenamento jurídico Português, que possibilita a satisfação do crédito, em contratos de
cunho bancário, como forma de direito real de garantia, assim, como existem
mecanismos de suspensão deste procedimento quando o contrato excede os limites da
lei e da jurisprudência.
2.5. Problemática sobre o tema
Ao abordar o tema em questão, surgiram-se alguns aspectos a serem debatidos
e melhor investigados.
Desta, observou-se se seria possível, no âmbito do direito bancário, estabelecer
medidas constritivas, que viessem possibilitar a composição de sistemática de cálculos,
através de planilhas analíticas de evolução do débito, que não estivessem previstas em
lei, mas estivessem previstas em contrato, em vista da observância da vedação da
onerosidade excessiva do contrato e sua função social do contrato.
Por fim, subintende-se, que ainda que as planilhas anexas ao contrato, mas sua
revisão vir a ser comprovada por cláusulas que compõe sua sistemática passível de
nulidade ou anulabilidade, a medida constritiva da penhora em questão, poderá ser
suspenso até que se componha um cálculo legalmente aceito.
26
OLAVO CUNHA, Paulo. Direito Empresarial para Economistas e Gestores. Coimbra: Almedina,
2014, ISBN 978-972-40-5489-6, p.38.
Outra questão é se seria viável a penhora de dinheiro, no que tange aos salários
e vencimentos, ao passo que existe certa divergência sobre este tema no que tange o
sistema jurídico Brasileiro e Português, tendo-se em vista, que existe o fundamento de
que créditos de natureza alimentar seriam absolutamente impenhoráveis, em razão da
função social familiar, ao passo que, inclusive, a legislação Brasileira impossibilita este
tipo de penhora em seu ordenamento jurídico, mas o direito Português possibilita a sua
penhora até o montante de dois terços.
Outra questão seria o do uso do agente de execução, na realização de penhora
de débitos bancários, ao passo que, por exemplo, no Brasil, existe um sistema chamado
“BACEM JUD”, manipulado pelo próprio magistrado, que permite a realização
imediata do bloqueio, tornando cada vez mais eficaz e imparcial este tipo de penhora,
podendo ser manipulado pelo próprio Magistrado autorizador e a Instituição Bancária
não esta sujeita a descumprir a referida ordem Judicial.
CONCLUSÃO
Ante o exposto, nesta investigação, a penhora nada mais é do que um direito
real de garantia, que visa garantir o cumprimento da obrigação dos contratos bancários,
ou de qualquer outra natureza, ao passo que, sua efetividade poderá ser suspensa quando
comprovado em juízo sua onerosidade excessiva do contrato, desvio da função social do
contrato e inobservância do princípio da boa fé contratual.
Além disso, quando da penhora do bem, o instituto do “pacta sunt servanda”
deverá ser observado, entretanto, respeitando também, o principio da legalidade e os
limites impostos pela doutrina e jurisprudência.
Investigaram-se, também, os principais aspectos desta forma de medida
constritiva, iniciando-se por seu resgate histórico, perante as civilizações, além da Lei
Infraconstitucional, doutrina, Jurisprudência, referenciadas na Constituição, fazendo, em
especifico no direito Brasileiro um quadro comparativo com o antigo Código de
Processo e o atual que recentemente entrou em vigor.
As regras inovadoras da doutrina, permitiram abordar os mais variados estudos
do direito, ressalvando importantes princípios, como os da função social dos contratos,
o princípio da boa-fé contratual, do equilíbrio econômico dos contratos e vedação da
onerosidade excessiva dos contratos, como formas que permitem a suspensão
temporária da medida constritiva da penhora, por haver a possibilidade de revisão
contratual por possível nulidade ou anulabilidade do negócio jurídico firmado,
entretanto, via de regra, a falta de inadimplemento contratual permite com que as
instituições bancárias penhorem bens para garantir a efetividade da obrigação.
Por fim, se conluie que a penhora, é um importante instrumento, que viabiliza a
segurança jurídica dos negócios jurídicos firmados entre as partes, evitando o conflito
de interesses entre elas, seja no âmbito cautelar antecipatório, ou de procedimento
comum, resguardando sempre a efetividade do que restou acordado, em respeito à
legalidade e o interesse das partes contratantes, evitando-se, destarte, o enriquecimento
ilícito das partes, seja da Instituição bancária, ou da pessoal natural, ou, ainda, das
pessoas colectivas.
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