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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES INSTITUTO A VEZ DO MESTRE

POacuteS-GRADUACcedilAtildeO ldquoLATO SENSUrdquo

O RECONHECIMENTO DO VIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO DA DIARISTA CARACTERIZANDO-A COMO EMPREGADA DOMEacuteSTICA

AUTOR

ANNE FARIA FERNANDES

ORIENTADOR

PROF CARLOS AFONSO LEITE LEOCADIO

RIO DE JANEIRO 2009

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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES INSTITUTO A VEZ DO MESTRE

POacuteS-GRADUACcedilAtildeO ldquoLATO SENSUrdquo

O RECONHECIMENTO DO VIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO DA DIARISTA CARACTERIZANDO-A COMO EMPREGADA

DOMEacuteSTICA Monografia apresentada agrave Universidade Candido Mendes ndash Instituto a Vez do Mestre como requisito parcial para a conclusatildeo do curso de Poacutes-Graduaccedilatildeo ldquoLato Sensurdquo em Direito e Processo do Trabalho Por Anne Faria Fernandes

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Agradeccedilo em especial ao meu marido e a minha sogra que me incentivaram e me deram suporte para que eu pudesse desenvolver esta pesquisa

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A minha filha MANUELLA FARIA FERNANDES LUCIO VAREJAtildeO e a minha famiacutelia a quem tanto amo

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RESUMO

Como uma modalidade especial da figura juriacutedica de empregado as empregadas domeacutesticas buscam cada vez mais a ampliaccedilatildeo e o reconhecimento de seus direitos trabalhistas reconhecimento este que soacute eacute possiacutevel mediante a existecircncia de viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico O enquadramento das diaristas como empregadas domeacutesticas tem sido um tema recorrente nos tribunais trabalhistas aleacutem disso bastante complexo pois apresenta diversas interpretaccedilotildees a respeito Para que o viacutenculo de emprego seja reconhecido eacute necessaacuterio que oito requisitos sejam preenchidos sendo que dois deles diferenciam a diarista da empregada domeacutestica continuidade e subordinaccedilatildeo Poreacutem em relaccedilatildeo agrave continuidade haacute divergecircncia de interpretaccedilotildees o que influencia diretamente no julgamento que decidiraacute se a diarista seraacute reconhecida como empregada domeacutestica Alguns julgados demonstram que a forma de pagamento eacute outro fator que influencia na distinccedilatildeo entre diarista e empregada domeacutestica Jaacute em relaccedilatildeo agrave frequumlecircncia dos dias trabalhados apesar de ser um criteacuterio objetivo e que muitos desejam utilizaacute-lo para fazer o enquadramento natildeo eacute um elemento que por si soacute possa ser utilizado para enquadrar a diarista como empregada domeacutestica

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METODOLOGIA

O presente trabalho constitui-se em uma profunda pesquisa sobre o

reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio da diarista e os reflexos advindos desta

nova relaccedilatildeo empregatiacutecia domeacutestica ou seja os direitos trabalhistas

reconhecidos pelo ordenamento juriacutedico nacional sob o ponto de vista especiacutefico

do direito positivo brasileiro

O estudo que ora se apresenta foi levado a efeito a partir do meacutetodo da

pesquisa bibliograacutefica em que se buscou o conhecimento em publicaccedilotildees como

livros aleacutem de publicaccedilotildees oficiais da legislaccedilatildeo e da jurisprudecircncia

Por outro lado a pesquisa que resultou nesta monografia tambeacutem foi

empreendida atraveacutes do meacutetodo dogmaacutetico porque teve como marco referencial

e fundamento exclusivamente a dogmaacutetica desenvolvida pelos estudiosos que jaacute

se debruccedilaram sobre o tema anteriormente e positivista porque buscou apenas

identificar a realidade social em estudo e o tratamento juriacutedico a ela conferido sob

o ponto de vista especiacutefico do direito positivo brasileiro

Adicionalmente o estudo que resultou neste trabalho identifica-se

tambeacutem com o meacutetodo da pesquisa aplicada por pretender produzir

conhecimento para aplicaccedilatildeo praacutetica assim como com o meacutetodo da pesquisa

qualitativa porque procurou entender a realidade a partir da interpretaccedilatildeo e

qualificaccedilatildeo dos fenocircmenos estudados identifica-se ainda com a pesquisa

exploratoacuteria porque buscou proporcionar maior conhecimento sobre a questatildeo

proposta aleacutem da pesquisa descritiva porque visou a obtenccedilatildeo de um resultado

puramente descritivo sem a pretensatildeo de uma anaacutelise criacutetica do tema

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SUMAacuteRIO

INTRODUCcedilAtildeO 9

CAPIacuteTULO I

CONCEITOS FUNDAMENTAIS 11

11 ndash EMPREGADO DOMEacuteSTICO 11

12 ndash EMPREGADOR DOMEacuteSTICO 12

13 ndash DIARISTA 13

13 ndash TRABALHADOR AUTOcircNOMO 14

CAPIacuteTULO II

ELEMENTOS FAacuteTICO-JURIacuteDICOS DA RELACcedilAtildeO EMPREGATIacuteCIA

DOMEacuteSTICA 15

21 ndash ELEMENTOS FAacuteTICO-JURIacuteDICOS GERAIS 15

22 ndash ELEMENTOS FAacuteTICO-JURIacuteDICOS ESPECIAIS 18

CAPIacuteTULO III

RECONHECIMENTO DO VIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO DA DIARISTA 23

CAPIacuteTULO IV

DIREITOS TRABALHISTAS ASSEGURADOS AgraveS EMPREGADAS

DOMEacuteSTICAS 37

CONCLUSAtildeO 39

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BIBLIOGRAFIA 41

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INTRODUCcedilAtildeO

Aleacutem de socialmente assumirem grande importacircncia e reconhecimento

administrando lares as empregadas domeacutesticas gradualmente vecircm sendo

incluiacutedas no ordenamento juriacutedico

Como uma modalidade especial da figura juriacutedica de empregado as

empregadas domeacutesticas buscam cada vez mais a ampliaccedilatildeo e o

reconhecimento de seus direitos trabalhistas reconhecimento este que soacute eacute

possiacutevel mediante a existecircncia de viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico Portanto este

trabalho eacute um estudo minucioso de como se forma o viacutenculo empregatiacutecio

domeacutestico e como se daacute este reconhecimento por parte dos tribunais trabalhistas

Nesse contexto em seu primeiro capiacutetulo o trabalho dedica-se a

evidenciar os conceitos de empregado empregador trabalhador autocircnomo e

diarista cujo entendimento eacute essencial para o desenrolar deste estudo

Dedica-se ainda no segundo capiacutetulo a identificar os oito elementos

faacutetico-juriacutedicos da relaccedilatildeo empregatiacutecia domeacutestica com o objetivo de precisar a

composiccedilatildeo e caracterizaccedilatildeo de cada desses elementos tornando mais objetivo e

claro o entendimento acerca da formaccedilatildeo do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico

Este capiacutetulo aborda cuidadosamente os oito elementos faacutetico-juriacutedicos ou seja

os requisitos necessaacuterios para que haja a formaccedilatildeo do viacutenculo empregatiacutecio

domeacutestico dividindo-os em gerais (aqueles presentes em qualquer relaccedilatildeo de

emprego pessoa fiacutesica pessoalidade onerosidade e subordinaccedilatildeo) e especiais

(aqueles especiacuteficos da relaccedilatildeo empregatiacutecia domeacutestica prestaccedilatildeo de serviccedilo agrave

pessoa ou agrave famiacutelia finalidade natildeo-lucrativa continuidade e acircmbito residencial da

prestaccedilatildeo laborativa)

Importante salientar que o entendimento acerca de tais elementos nos

permite compreender a importacircncia da comunhatildeo desses oito elementos faacutetico-

juriacutedicos para configuraccedilatildeo do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico pois somente

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quando estes oito elementos estatildeo presentes numa relaccedilatildeo de trabalho eacute que

pode a diarista ser considerada empregada domeacutestica tema central deste estudo

O enquadramento das diaristas tem sido um tema recorrente nos

tribunais trabalhistas aleacutem disso bastante complexo pois apresenta diversas

interpretaccedilotildees a respeito A pesquisa que precedeu esta monografia teve como

ponto de partida o pressuposto de que a frequumlecircncia dos dias trabalhados natildeo

caracterizaria por si soacute a formaccedilatildeo do viacutenculo mas sim a presenccedila de elementos

caracterizadores da formaccedilatildeo deste viacutenculo o que veio a se confirmar

Esta divergecircncia gira em torno de basicamente dois elementos

continuidade e subordinaccedilatildeo Portanto o presente estudo apresenta em seu

terceiro capiacutetulo os entendimentos encontrados a respeito do elemento faacutetico-

juriacutedico da continuidade e da subordinaccedilatildeo elementos de substancial importacircncia

na diferenciaccedilatildeo entre diaristas e empregadas domeacutesticas apresentando tambeacutem

como eacute feita a interpretaccedilatildeo desses elementos na hora do julgamento para

enquadrar a diarista como empregada domeacutestica ou natildeo atraveacutes das ementas

dos tribunais trabalhistas em todo o Brasil Adicionalmente este trabalho

demonstra ainda no terceiro capiacutetulo a anaacutelise do seu ponto de partida ou seja

se a frequumlecircncia dos dias trabalhados por si soacute caracteriza a formaccedilatildeo do viacutenculo

empregatiacutecio domeacutestico

Visando um trabalho objetivo cujo objeto de estudo seja bem

delineado e especificado a presente monografia dedica-se especificamente agraves

questotildees relativas ao direito do trabalho brasileiro e da Justiccedila do Trabalho

brasileira explorando a jurisprudecircncia dos tribunais pelo Brasil

Os direitos garantidos agraves empregadas domeacutesticas natildeo se estendem agraves

diaristas pois eacute somente o reconhecimento do viacutenculo que faz nascer no mundo

juriacutedico tais direitos Por este motivo em seu quarto capiacutetulo este estudo

apresenta os direitos trabalhistas assegurados agraves empregadas domeacutesticas que

estatildeo presentes na Lei Especial dos domeacutesticos mas a maioria dos direitos

encontram-se assegurados pela Constituiccedilatildeo Federal

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CAPIacuteTULO I

CONCEITOS FUNDAMENTAIS

11 ndash EMPREGADO DOMEacuteSTICO

Apesar de o conceito de empregado domeacutestico estar estampado na

Consolidaccedilatildeo das Leis Trabalhistas em seu art 7deg aliacutenea ldquoardquo como sendo ldquoos

que prestam serviccedilos de natureza natildeo econocircmica agrave pessoa ou agrave famiacutelia no

acircmbito residencial destasrdquo a CLT quando disciplinou as relaccedilotildees individuais e

coletivas de trabalho excluiu o domeacutestico de sua esfera normativa

O empregado domeacutestico por ser um tipo especial de empregado natildeo

tem seu contrato disciplinado pela referida Consolidaccedilatildeo mas por lei especial A

Lei nordm 5859 de 11 de dezembro de 1972 regulamentada pelo Decreto ndeg 71885

de 9 de marccedilo de 1973 eacute a Lei Especial que disciplina o contrato de trabalho

domeacutestico conceituando o empregado domeacutestico em seu art 1ordm como sendo

ldquoaquele que presta serviccedilos de natureza contiacutenua e de finalidade natildeo lucrativa agrave

pessoa ou agrave famiacutelia no acircmbito residencial destasrdquo

A lei supracitada corrigiu o equiacutevoco cometido pela CLT pois os

serviccedilos prestados apesar de natildeo terem propoacutesito de auferir lucro possuem fins

econocircmicos satisfazendo as necessidades do empregado (BARROS 2009)

Martins entende que

A definiccedilatildeo de empregado domeacutestico precisa ser mais bem enunciada da seguinte forma empregado domeacutestico eacute a pessoa fiacutesica que presta serviccedilos de natureza contiacutenua agrave pessoa ou agrave famiacutelia para o acircmbito residencial destas desde que natildeo tenham por objeto atividade lucrativa (MARTINS 2009 p9)

Entatildeo empregado domeacutestico eacute um tipo especial de empregado Eacute a

pessoa fiacutesica que presta com pessoalidade onerosidade e subordinamente

serviccedilos de natureza contiacutenua e de finalidade natildeo lucrativa agrave pessoa ou agrave famiacutelia

no acircmbito residencial destas

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12 ndash EMPREGADOR DOMEacuteSTICO

Embora a Lei nordm 5859 de 11 de dezembro de 1972 lei especial que

disciplina o contrato de trabalho domeacutestico natildeo conceitue empregador domeacutestico

o Decreto ndeg 71885 que regulamenta a referida lei determina em seu art 3deg

inciso II que empregador domeacutestico eacute ldquoa pessoa ou famiacutelia que admita a seu

serviccedilo empregado domeacutesticordquo

Pode-se conceituar empregador domeacutestico analisando o art 1ordm da Lei

5859 chegando-se a conclusatildeo de que a pessoa em referecircncia eacute a pessoa fiacutesica

pois a pessoa juriacutedica em sua maioria tem objetivo de auferir lucro o que a

descaracteriza como empregadora domeacutestica Jaacute o termo famiacutelia deve ser

entendido em sentido amplo satildeo todas as pessoas que moram no mesmo local

um grupo que se reuacutene para conviver ainda que sem qualquer grau de

parentesco e o acircmbito residencial da pessoa fiacutesica ou famiacutelia tambeacutem deve ser

interpretado em sentido amplo sendo todas as propriedades residenciais do

empregador compreendendo aleacutem da casa o siacutetio a chaacutecara a casa de campo

etc (MARTINS 2009)

Conforme explicita Martins

O fato de o empregado domeacutestico realizar seu trabalho fora do acircmbito residencial natildeo descaracteriza essa situaccedilatildeo como ocorre com o motorista com a proacutepria empregada domeacutestica que vai ao banco pagar contas do patratildeo ou vai agrave feira ao supermercado ao sapateiro etc O importante natildeo eacute o local em que o serviccedilo estaacute sendo prestado mas se o eacute para o acircmbito residencial (MARTINS 2009 p15)

Portanto o empregador domeacutestico eacute uma pessoa fiacutesica ou famiacutelia que

para seu acircmbito residencial recebe a prestaccedilatildeo de serviccedilo de natureza contiacutenua

e de finalidade natildeo lucrativa do trabalhador

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13 ndash DIARISTA

A diarista eacute uma espeacutecie de trabalhador domeacutestico e o trabalhador

domeacutestico eacute pessoa que trabalha prestando serviccedilo domeacutestico remunerado em

uma ou mais unidades domiciliares

A diarista (faxineira lavadeira passadeira) eacute aquela que trabalha no

acircmbito residencial em dias quaisquer para diversas famiacutelias recebendo por dia

trabalhado e estipulando sua diaacuteria

Barbosa mostra que

Domeacutestico eacute o trabalhador que presta serviccedilos em casas de famiacutelia como estaacute na origem da palavra (do latim domesticus) que proveacutem de domus que significa latildes O vocaacutebulo ldquodomeacutesticordquo natildeo designa uma profissatildeo nem se refere unicamente ao trabalho realizado no interior de lares Designa um tipo especial de empregado no qual podem se enquadrar diversos trabalhadores () (BARBOSA 2009 p33)

A diarista eacute considerada trabalhadora autocircnoma por lhe faltar o

elemento da subordinaccedilatildeo Obviamente a diarista tambeacutem recebe ordens e deve

cumpri-las mas isto natildeo quer dizer que ela estaacute subordinada ao empregador pois

em todo e qualquer serviccedilo haacute instruccedilotildees a serem cumpridas

No caso do empregado domeacutestico que eacute subordinado caso ele

descumpra as ordens do patratildeo estaraacute sujeito agraves penalidades previstas na lei Se

o descumprimento configurar uma insubordinaccedilatildeo o empregador tem autorizaccedilatildeo

para dispensaacute-lo por justa causa Na subordinaccedilatildeo o tomador de serviccedilo tem o

poder de dirigir e aplicar penas o que natildeo acontece no caso da diarista

Portanto a diarista tem autonomia para administrar seus serviccedilos seja

escolhendo para quem deseja prestaacute-los os dias horaacuterios e quanto deseja

receber pelo dia trabalhado podendo tambeacutem prestar seus serviccedilos a diversos

tomadores bastando quando natildeo estiver satisfeita escolher outro tomador

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14 ndash TRABALHADOR AUTOcircNOMO

Trabalhador autocircnomo eacute a pessoa fiacutesica que exerce habitualmente e

por conta proacutepria atividade profissional remunerada prestando serviccedilo de caraacuteter

eventual a uma ou mais pessoas sem subordinaccedilatildeo e assumindo o risco de sua

atividade

Como preceitua Alexandrino ldquoO trabalhador autocircnomo eacute a pessoa

fiacutesica que presta serviccedilos habituais por conta proacutepria a uma ou mais pessoas

assumindo os riscos de sua atividaderdquo (ALEXANDRINO 2007)

Segundo Barros

O trabalho autocircnomo por faltar-lhe o pressuposto da subordinaccedilatildeo juriacutedica estaacute fora da eacutegide do Direito do Trabalho No trabalho autocircnomo o prestador de serviccedilo atua como patratildeo de si mesmo sem submissatildeo aos poderes de comando do empregador e portanto natildeo estaacute inserido no ciacuterculo diretivo e disciplinar de uma organizaccedilatildeo empresarial O trabalhador autocircnomo conserva a liberdade de iniciativa competindo-lhe gerir sua proacutepria atividade e em consequumlecircncia suportar os riscos daiacute advindos (BARROS 2009 p221)

Jaacute para Saraiva

Nessa espeacutecie de relaccedilatildeo de trabalho natildeo existe dependecircncia ou subordinaccedilatildeo juriacutedica entre o prestador de serviccedilos e o respectivo tomador No trabalho autocircnomo o prestador de serviccedilos desenvolve o serviccedilo ou obra contratada a uma ou mais pessoas de forma autocircnoma com profissionalidade e habitualidade atuando por conta proacutepria assumindo o risco da atividade desenvolvida (SARAIVA 2007 p39)

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CAPIacuteTULO II

ELEMENTOS FAacuteTICOS DA RELACcedilAtildeO EMPREGATIacuteCIA

DOMEacuteSTICA

Pare que o viacutenculo de emprego domeacutestico se concretize urge que os

elementos faacutetico-juriacutedicos gerais e especiais estejam reunidos caso contraacuterio natildeo

estaraacute configurada a relaccedilatildeo de emprego domeacutestico

21 ndash ELEMENTOS FAacuteTICO-JURIacuteDICOS GERAIS

Embora a definiccedilatildeo da Lei nordm 5859 de 11 de dezembro de 1972 natildeo os

explicite tais elementos devem estar presentes em qualquer relaccedilatildeo

empregatiacutecia

211 ndash Pessoa Fiacutesica

Pessoa fiacutesica eacute a pessoa natural O trabalho domeacutestico deve ser

prestado por pessoa fiacutesica conforme afirma Mauriacutecio Godinho Delgado ldquoA

prestaccedilatildeo de serviccedilos que o Direito do Trabalho toma em consideraccedilatildeo eacute aquela

pactuada por uma pessoa fiacutesica (ou natural)rdquo (DELGADO 2009)

212 ndash Pessoalidade

Eacute um elemento que estaacute vinculado agrave pessoa fiacutesica poreacutem satildeo distintos

Pessoalidade quer dizer que aleacutem de o serviccedilo ser prestado por uma pessoa

fiacutesica somente a pessoa que foi contratada deve prestar seus serviccedilos Quando o

empregador escolhe quem deva prestar os serviccedilos dos quais necessita esta

escolha se daacute em razatildeo das peculiaridades das caracteriacutesticas das habilidades

de tal pessoa portanto o empregado natildeo pode fazer-se substituir

Em razatildeo da pessoalidade o empregado deve em regra prestar

pessoalmente os serviccedilos contratados natildeo podendo ser substituiacutedo por outro

empregado pois a obrigaccedilatildeo tem caraacuteter personaliacutessimo sendo o contrato de

trabalho intuitu personae em relaccedilatildeo ao empregado (BARBOSA 2009)

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Este elemento tambeacutem se faz presente nos outros contratos de

emprego poreacutem na relaccedilatildeo empregatiacutecia domeacutestica ganha mais intensidade

pois a relaccedilatildeo entre patratildeo e empregado eacute mais proacutexima de elevada fiduacutecia

Barbosa entende que

O ponto de vista dominante poreacutem eacute o de que o elemento da fiduacutecia (confianccedila) tem uma presenccedila mais intensa na relaccedilatildeo de emprego domeacutestico de molde a afastar a ocorrecircncia sucessatildeo (falecimento do empregador venda do siacutetio etc) Nessa perspectiva o contrato de emprego domeacutestico seria intuitu personae tambeacutem em relaccedilatildeo ao empregador

Delgado discorre que

Eacute essencial agrave configuraccedilatildeo da relaccedilatildeo de emprego que a prestaccedilatildeo do trabalho pela pessoa natural tenha efetivo caraacuteter de infungibilidade no que tange ao trabalhador A relaccedilatildeo juriacutedica compactuada ndash ou efetivamente cumprida ndash deve ser desse modo intuitu personae com respeito ao prestador de serviccedilos que natildeo poderaacute assim fazer-se substituir intermitentemente por outro trabalhador ao longo da concretizaccedilatildeo dos serviccedilos pactuados Verificando-se a praacutetica de substituiccedilatildeo intermitente ndash circunstacircncia que torna impessoal e fungiacutevel a figura especiacutefica do trabalhador enfocado ndash descaracteriza-se a relaccedilatildeo de emprego por ausecircncia de seu segundo elemento faacutetico-juriacutedico (DELGADO 2009 p271)

Poreacutem existem exceccedilotildees em relaccedilatildeo agrave substituiccedilatildeo do trabalhador

que natildeo suprimem a pessoalidade como as substituiccedilotildees normativamente

autorizadas (feacuterias licenccedila-gestante etc) e as consentidas eventualmente pelo

tomador de serviccedilos (DELGADO 2009)

213 ndash Onerosidade

Barbosa discorre a respeito da onerosidade do contrato de trabalho

O contrato de trabalho eacute essencialmente oneroso porque os contratantes auferem vantagens reciacuteprocas recebendo cada qual o equivalente do que daacute conforme conhecida liccedilatildeo de Orlando Gomes A principal obrigaccedilatildeo que para o empregado resulta do pacto laboral eacute a de prestar o trabalho ajustado A do empregador eacute a de pagar o salaacuterio a tiacutetulo de compensaccedilatildeo do trabalho que lhe eacute prestado (BARBOSA 2009 p45)

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O contrato de emprego eacute pois oneroso uma vez que o empregado

recebe salaacuterio pelos serviccedilos prestados ao empregador e este deve pagar pelos

serviccedilos prestados ou seja haacute a troca de vantagens de forma equivalente cada

parte satisfazendo aos seus interesses

214 ndash Subordinaccedilatildeo

O elemento da subordinaccedilatildeo significa que dentro da relaccedilatildeo

empregatiacutecia haacute de ocorrer subordinaccedilatildeo do empregado agraves ordens do

empregador Ao tornar-se empregado este abre matildeo da liberdade diretiva de seu

trabalho passando o empregador a dirigi-lo e com a possibilidade de aplicar-lhes

as penas previstas na lei caso haja o descumprimento de alguma ordem

Consoante aduz Delgado

A subordinaccedilatildeo corresponde ao poacutelo antieacutetico e combinado do poder de direccedilatildeo existente no contexto da relaccedilatildeo de emprego Consiste assim na situaccedilatildeo juriacutedica derivada do contrato de trabalho pela qual o empregado compromete-se a acolher o poder de direccedilatildeo empresarial no modo de realizaccedilatildeo de sua prestaccedilatildeo de serviccedilos (DELGADO 2009 p280)

Afirma Saraiva

A subordinaccedilatildeo apontada eacute a subordinaccedilatildeo juriacutedica que adveacutem da relaccedilatildeo juriacutedica estabelecida entre empregado e empregador Em funccedilatildeo do contrato de emprego celebrado passa o obreiro a ser subordinado juridicamente ao patratildeo devendo o trabalhador acatar as ordens e determinaccedilotildees emanadas nascendo para o empregador inclusive a possibilidade de aplicar penalidades ao empregado (advertecircncia suspensatildeo disciplinar e dispensa por justa causa) em caso de cometimento de falta ou descumprimento das ordens emitidas (Saraiva 2007 p43)

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22 ndash ELEMENTOS FAacuteTICO-JURIacuteDICOS ESPECIAIS

Os elementos faacutetico-juriacutedicos seguintes satildeo considerados especiais

pois satildeo especiacuteficos da relaccedilatildeo empregatiacutecia domeacutestica A Lei 5859 de 11 de

dezembro de 1972 ao conceituar o empregado domeacutestico colocou quatro

condicionantes descritas a seguir sem as quais natildeo estaria evidenciada a relaccedilatildeo

de emprego domeacutestico

Paulo e Alexandrino afirmam que

O domeacutestico eacute um tipo especial de empregado Por isso aleacutem dos requisitos baacutesicos exigidos para a caracterizaccedilatildeo do empregado regido pela CLT devem estar presentes elementos especiacuteficos para o enquadramento do trabalhador como empregado domeacutestico (PAULO e ALEXANDRINO 2007 p53)

221 ndash Prestaccedilatildeo de Serviccedilo agrave Pessoa ou agrave Famiacutelia

Natildeo eacute possiacutevel a prestaccedilatildeo de serviccedilo por empregado domeacutestico agrave

pessoa juriacutedica somente o eacute permitido agrave pessoa fiacutesica ou agrave famiacutelia

Como explicita Barbosa

Precisamente pelo fato de os serviccedilos deverem ser prestados agrave pessoa ou agrave

famiacutelia sem que haja finalidade lucrativa eacute que em geral natildeo se admite possa uma

empresa (pessoa juriacutedica) contratar empregados domeacutesticos ainda que para trabalhar na

residecircncia dos seus executivos ou diretores (BARBOSA 2009 p41)

Importante salientar que o conceito de famiacutelia deve ser interpretado em

sentido amplo englobando pessoas que vivem reunidas ainda que sem qualquer

grau de parentesco

Godinho explica

Contudo evidentemente que certo grupo unitaacuterio de pessoas fiacutesicas atuando estritamente em funccedilatildeo de interesses individuais de consumo pessoal pode tambeacutem tomar trabalho domeacutestico nos moldes da Lei n 585972 Eacute o que se passa por exemplo com

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uma informal repuacuteblica estudantil e sua faxineiracozinheira () (DELGADO 2009 p354)

222 ndash Finalidade Natildeo-Lucrativa

Os serviccedilos prestados pelo trabalhador domeacutestico muito embora

tenham qualidade econocircmica para o obreiro natildeo devem ter a finalidade de lucro

pelo tomador de serviccedilos este natildeo deve ter objetivos comerciais advindos de tal

relaccedilatildeo O interesse do empregador em relaccedilatildeo ao trabalho desenvolvido pelo

domeacutestico deve ficar restrito a seu interesse ou ao de sua famiacutelia

Barbosa eacute taxativo quanto a esse tema

A atividade exercida pelo domeacutestico visa uma finalidade natildeo lucrativa significando com isso que natildeo estaacute voltada agrave produccedilatildeo econocircmica de bens e serviccedilos A matildeo-de-obra por ele representada natildeo constitui fator de produccedilatildeo para o empregador que dela se utiliza ao contraacuterio pois do que acontece com o empregado comum que em princiacutepio sempre estaraacute engajado numa atividade de natureza econocircmica (BARBOSA 2009 p38)

Para o obreiro a contraprestaccedilatildeo recebida pelo trabalho

desempenhado sempre teraacute o caraacuteter econocircmico mas o empregador natildeo pode

atraveacutes do trabalho de seu subordinado objetivar auferir lucros As atividades

laborativas natildeo devem constituir fator de produccedilatildeo pois se assim o eacute passa o

obreiro a ser considerado empregado comum regido pela CLT e natildeo mais um

empregado domeacutestico

223 ndash Acircmbito Residencial da Prestaccedilatildeo Laborativa

Os serviccedilos domeacutesticos devem ser prestados no acircmbito residencial A

conceituaccedilatildeo deste elemento natildeo se restringe ao espaccedilo residencial interno agrave

moradia Abrange os espaccedilos externos onde satildeo desenvolvidos outros serviccedilos

domeacutesticos que atendam as necessidades da famiacutelia Satildeo exemplos os serviccedilos

desempenhados por jardineiros motoristas particulares e caseiros Estes espaccedilos

externos satildeo considerados extensotildees da residecircncia

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Godinho discorre que

A expressatildeo utilizada pela Lei n 585972 designa na verdade todo ambiente que esteja vinculado agrave vida pessoal do indiviacuteduo ou da famiacutelia onde natildeo se produza valor de troca mas essencialmente atividade de consumo Desse modo a expressatildeo deve ser apreendida no seguinte sentido com respeito ao acircmbito residencial destas ou para o acircmbito residencial destas ou ainda em funccedilatildeo do acircmbito residencial da pessoa ou famiacutelia (GODINHO 2009 p355)

Portanto o acircmbito residencial tambeacutem deve ser interpretado em

sentido amplo envolvendo natildeo soacute as dependecircncias internas da residecircncia como

tambeacutem todo o ambiente externo necessaacuterio ao desempenho do trabalho

domeacutestico de interesse do empregador

224 ndash Continuidade

Importante salientar a importacircncia da conceituaccedilatildeo deste elemento

para o presente estudo uma vez que sua definiccedilatildeo o entendimento acerca do

que eacute continuidade faz-se determinante para o reconhecimento do viacutenculo

empregatiacutecio tema central deste estudo

A continuidade eacute um elemento faacutetico-juriacutedico sobre o qual natildeo haacute

convergecircncia entre ilustres autores quanto a sua conceituaccedilatildeo Apesar de

exaustivamente debatido estudado ainda natildeo eacute um tema que tenha seu

entendimento pacificado no mundo juriacutedico O presente estudo verificou que o

entendimento fica dividido entre duas correntes uns entendem tal elemento como

sinocircnimo da natildeo-eventualidade ndash elemento faacutetico juriacutedico geral ndash outros defendem

a distinccedilatildeo entre a continuidade e a natildeo-eventualidade

Martins entende que continuidade eacute sinocircnimo de natildeo-eventualidade

quando afirma que

A palavra contiacutenua deve ser interpretada como natildeo episoacutedica natildeo eventual seguida sucessiva A expressatildeo natildeo eventual natildeo pode ser entendida apenas pelo fato de o trabalhador natildeo se inserir nos fins normais de atividade da empresa mas em razatildeo de prestar serviccedilos episoacutedicos uma vez ou outra para o empregador Satildeo serviccedilos ligados ao evento como de consertar a instalaccedilatildeo

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eleacutetrica ou hidraacuteulica da empresa mas natildeo o fato de o trabalhador prestar serviccedilos uma vez por semana em dia fixo Natildeo haacute como fazer a distinccedilatildeo entre continuidade prevista no art 1 da Lei n 5859 para caracterizar o empregado domeacutestico e natildeo-eventualidade encontrada na definiccedilatildeo de empregado do art 3 da CLT (Martins 2009 p21)

O fato de a lei natildeo falar que o trabalho eacute diaacuterio ou cotidiano mostra que

a continuidade eacute algo sucessivo perioacutedico seguido mas natildeo necessariamente

diaacuterio podendo ser em alguns dias da semana (Martins 2009)

De acordo com o Aureacutelio Buarque de Holanda Novo Dicionaacuterio o

vocaacutebulo ldquocontiacutenuordquo significa ldquoem que natildeo haacute interrupccedilatildeo seguido de sucessivordquo

Para Barbosa continuidade e natildeo eventualidade satildeo elementos

distintos

O que se observa eacute que muitos tendem a identificar a continuidade com a natildeo eventualidade o que natildeo eacute correto A continuidade constitui elemento caracteriacutestico da relaccedilatildeo de emprego domeacutestico indicativo de que o trabalho eacute prestado sem interrupccedilatildeo () ao passo que a natildeo eventualidade eacute um dos requisitos que o art 3 da CLT fixa para caracterizaccedilatildeo da relaccedilatildeo de emprego comum condiderando-se geralmente natildeo eventual o trabalho que guarda identidade com a atividade-fim da empresa empregadora atendendo agraves suas necessidades normais de funcionamento (BARBOSA 2009 p37)

Comungando do mesmo pensamento Barros afirma que

Eacute necessaacuterio portanto que o trabalho executado seja seguindo natildeo sofra interrupccedilatildeo Portanto um dos pressupostos do conceito de empregado domeacutestico eacute a continuidade inconfundiacutevel com a natildeo-eventualidade exigida como elemento da relaccedilatildeo juriacutedica advinda do contrato de emprego firmado entre empregado e empregador regido pela CLT Ora a continuidade pressupotildee ausecircncia de interrupccedilatildeo enquanto a natildeo-eventualidade diz respeito ao serviccedilo que se vincula aos fins normais da atividade da empresa (BARROS 2009 p348)

Existem duas vertentes interpretativas em que a primeira entende ser

relevante o conceito acolhido pela legislaccedilatildeo natildeo dando importacircncia em

diferenciar continuidade de natildeo-eventualidade Tal vertente entende que o

elemento natildeo-eventualidade foi acolhido na definiccedilatildeo de empregado domeacutestico da

Lei 585972 atraveacutes da expressatildeo natureza contiacutenua e que a supracitada lei teria

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rejeitado a teoria da descontinuidade que traz o espaccedilamento temporal na

prestaccedilatildeo do serviccedilo como elemento fundamental para a caracterizaccedilatildeo do

trabalho eventual (GODINHO 2009)

Jaacute quando versa a respeito da segunda vertente Godinho disserta

A segunda vertente interpretativa parte do pressuposto de que o processo de interpretaccedilatildeo do Direito sempre haacute de combinar o meacutetodo linguumliacutestico ndash este como instrumento inicial de abordagem da norma ndash com os meacutetodos loacutegico-sistemaacutetico e teoloacutegico Somente assim descobrir-se-aacute o necessaacuterio nexo loacutegico entre as expressotildees normativas existentes e a unidade complexa do Direito como um sistema um todo integrado e coerente Nesse contexto tal vertente procura conferir validade e eficaacutecia agraves expressotildees normativas integrando-as poreacutem ao conjunto do sistema e aos objetivos que regem a dinacircmica deste (GODINHO 2009 p350)

Ainda seguindo a segunda vertente a definiccedilatildeo de empregado exposta

na CLT exclui todo o tipo de trabalhador domeacutestico seja empregado domeacutestico

diarista etc Nenhum trabalhador domeacutestico estaacute sujeito aos regramentos da CLT

Apesar de natildeo estarem sujeitos aos mandamentos da CLT os empregados

domeacutesticos satildeo regidos por lei especial que expressamente efetua a distinccedilatildeo

omitida na letra da CLT quando no conceito de empregado domeacutestico refere-se

a serviccedilos de natureza contiacutenua (DELGADO 2009)

Ao natildeo utilizar o termo natildeo-eventualidade empregado na CLT optando

pelo termo natureza contiacutenua a Lei Especial dos Domeacutesticos se posicionou

doutrinariamente ratificando o conceito de trabalhador eventual domeacutestico em

conformidade com a teoria da descontinuidade (DELGADO 2009)

Portanto um serviccedilo prestado continuamente tanto pode ser entendido

como aquele prestado diariamente sem interrupccedilatildeo cotidianamente como

aquele prestado em dias alternados ou em determinados dias poreacutem sucessivos

de forma natildeo-eventual

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CAPIacuteTULO III

RECONHECIMENTO DO VIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO DA DIARISTA

Nos uacuteltimos tempos tem-se verificado um grande nuacutemero de litiacutegios na

Justiccedila do Trabalho envolvendo empregadas domeacutesticas diaristas e donas de

casa que estatildeo formando a jurisprudecircncia do Tribunal Superior do Trabalho a

respeito do reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico

O enquadramento das diaristas tem sido um tema recorrente nos

tribunais trabalhistas aleacutem disso bastante complexo pois apresenta diversas

interpretaccedilotildees a respeito

O presente estudo visou justamente pesquisar de que forma se daacute o

reconhecimento deste viacutenculo pelos tribunais trabalhistas e quais satildeo os

elementos essenciais para sua configuraccedilatildeo

As decisotildees dos tribunais quando da anaacutelise de determinado caso

especificamente das caracteriacutesticas da lide em julgamento ora reconhecem o

viacutenculo da diarista passando esta a ser considerada empregada domeacutestica com

todos os direitos pertinentes agrave categoria ora natildeo reconhecem tal viacutenculo por

entenderem que ali natildeo se configura uma relaccedilatildeo de emprego domeacutestico mas

sim de trabalho domeacutestico trabalho autocircnomo

Para que este enquadramento seja feito eacute importante relembrar as

diferenccedilas entre empregada domeacutestica de diarista

A empregada domeacutestica como o presente estudo jaacute demonstrou no

primeiro capiacutetulo eacute aquela que presta serviccedilos de natureza contiacutenua e de

finalidade natildeo lucrativa agrave pessoa ou agrave famiacutelia no acircmbito residencial destas No

segundo capiacutetulo esta pesquisa verificou que urge a comunhatildeo de 8 elementos

faacutetico-juriacutedicos para o reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico pessoa

fiacutesica pessoalidade onerosidade subordinaccedilatildeo prestaccedilatildeo de serviccedilo agrave pessoa

ou agrave famiacutelia finalidade natildeo-lucrativa acircmbito residencial e continuidade

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A diarista eacute considerada trabalhadora autocircnoma e trabalhador

autocircnomo eacute a pessoa fiacutesica que exerce por conta proacutepria atividade profissional

remunerada prestando serviccedilo de caraacuteter eventual a uma ou mais pessoas sem

subordinaccedilatildeo e assumindo o risco de sua atividade

Basicamente em torno de dois elementos instaura-se a celeuma do

enquadramento da diarista como empregada domeacutestica continuidade e

subordinaccedilatildeo Eacute muitas vezes com base nesses pressupostos que

desembargadores e ministros tecircm negado ou admitido os pedidos de

reconhecimento de viacutenculo empregatiacutecio entre diaristas e donas de casa

A continuidade foi conceituada no primeiro capiacutetulo deste estudo e

verificou-se que tal elemento por alguns estudiosos eacute considerado sinocircnimo de

natildeo-eventualidade Nesta concepccedilatildeo o serviccedilo contiacutenuo natildeo eacute entendido como

aquele prestado sem interrupccedilatildeo mas como perioacutedico sucessivo poreacutem natildeo

necessariamente diaacuterio Jaacute os autores que consideram a continuidade elemento

distinto da natildeo-eventualidade entendem que continuidade eacute prestaccedilatildeo de

serviccedilos ininterruptamente ou seja o trabalho em todos os dias da semana com

descanso semanal remunerado preferencialmente aos domingos

A distinccedilatildeo entre diaristas e empregadas domeacutesticas em relaccedilatildeo ao

elemento faacutetico-juriacutedico da continuidade eacute que ele eacute necessaacuterio indispensaacutevel

para configurar a existecircncia do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico poreacutem natildeo o eacute

para o trabalho como diarista visto que as diaristas prestam serviccedilos de caraacuteter

eventual

A grande problemaacutetica que envolve esta questatildeo eacute a diferenccedila

interpretativa na definiccedilatildeo de continuidade pois para os que entendem que

serviccedilo contiacutenuo eacute aquele prestado ininterruptamente satildeo consideradas

empregadas domeacutesticas somente aquelas trabalhadoras que prestam seus

serviccedilos todos os dias da semana exceto domingos e feriados

Jaacute para aqueles que entendem continuidade como sinocircnimo de natildeo-

eventualidade a trabalhadora que presta seus serviccedilos apenas uma duas ou trecircs

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vezes na semana poderaacute ser considerada diarista ou empregada domeacutestica

dependendo de restante do contexto em que a relaccedilatildeo se apresenta

Barros (2009) filia-se agrave vertente que entende que serviccedilo prestado

continuamente eacute aquele ininterrupto e portanto a trabalhadora que comparece agrave

residecircncia apenas em alguns dias na semana natildeo eacute empregada domeacutestica

No mesmo sentido Carrion afirma

O diarista intermitente (lavadeira arrumadeira ou passadeira) natildeo estaacute em princiacutepio protegido pela lei dos domeacutesticos mesmo que compareccedila certo dia por semana que de acordo com a Lei n 585972 se destina apenas ldquoao serviccedilo de natureza contiacutenuardquo As circunstacircncias que separam o empreendimento empresarial de um lado e a dona de casa de outro juntamente com o entendimento que se extrai da expressatildeo ldquoserviccedilo de natureza contiacutenuardquo e com o ocircnus impostos pela CONSTITUICcedilAtildeO FEDERAL de 1988 levam a deixar de aplicar por analogia o entendimento que reconhece a relaccedilatildeo de emprego aos contratados para prestar serviccedilos em clubes esportivos ou de apostas nos fins de semana as diferenccedilas existentes entre o meio familiar e o empresarial as rejeitam () O diarista esporaacutedico como mero prestador de serviccedilos e natildeo empregado deva vincular-se agrave Previdecircncia Social como trabalhador autocircnomo para efetuar recolhimentos previdenciaacuterios (BARROS apud CARRION 1986 p36)

Seguindo a mesma vertente Filho e Villatore asseveram

Os diaristas natildeo podem ser considerados empregados domeacutesticos tendo em vista que um dos requisitos indispensaacuteveis para a sua caracterizaccedilatildeo eacute a presenccedila da continuidade na prestaccedilatildeo de trabalho pelo que somente podem ser considerados trabalhadores autocircnomos (BARROS apud FILHO e VILATORE 2006 p44)

O legislador se preocupou em se tratando de empregado celetista

excluir da mesma tutela os que prestam serviccedilos eventuais e em se tratando de

empregado domeacutestico excluir de tal categoria os que prestam serviccedilo de forma

descontiacutenua Portanto as diaristas que laboram em alguns dias da semana mas

natildeo em todos prestam serviccedilo sem continuidade e natildeo estatildeo amparadas pela Lei

Especial dos Domeacutesticos (Prunes 1995)

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Barros (2009) destaca que este raciociacutenio converge com os enunciados

da 2 ordf 3 ordf 4 ordf e 5 ordf Turmas do Tribunal Superior do Trabalho

A seguir algumas ementas que ilustram o posicionamento defendido pela primeira vertente interpretativa

DOMEacuteSTICO x DIARISTA DIFERENCIACcedilOtildeES LEI Nordm 585972 NAtildeO-RECONHECIMENTO DO VIacuteNCULO Com base no disposto no art 1ordm da Lei n 585972 o traccedilo distintivo do trabalho domeacutestico e do diarista encontra-se na forma da prestaccedilatildeo dos serviccedilos que para o domeacutestico precisa ter natureza contiacutenua ao passo que para o diarista haacute a possibilidade de ser intercalada Se a obreira tinha liberdade para laborar para vaacuterios tomadores diferentes sem exigecircncia de horaacuterio e dias certos para prestar o seu mister fica claro que a natureza do trabalho natildeo eacute contiacutenua de forma que natildeo haacute como reconhecer o viacutenculo como domeacutestica Recurso natildeo-provido (TRT 24ordf Regiatildeo - RO - Processo 0028020074111400-0 ndash Relatora Juiacuteza Socorro Miranda 2ordf Turma Publicaccedilatildeo DETRT14 n078 de 02052008)

DIARISTA CONTINUIDADE AUSEcircNCIA Art 1ordm da Lei 58591972 Inexistecircncia de Viacutenculo Empregatiacutecio Trabalhador que presta serviccedilos no acircmbito domeacutestico em apenas dois dias por semana natildeo se enquadra na previsatildeo inserta no art 1ordm da Lei 58591972 pois ausente a continuidade na consecuccedilatildeo dos misteres condiccedilatildeo especiacutefica e caracterizadora do denominado empregado domeacutestico (TRT 24ordf Regiatildeo - RO 201699-Ac T P 05962000 ndash Relator Juiz Andreacute Luiz Moraes de Oliveira Publicaccedilatildeo no DJ de 14042000)

AGRAVO DE INSTRUMENTO RECURSO DE REVISTA DIARISTA VIacuteNCULO DE EMPREGO REQUISITOS CONTINUIDADE Potencial violaccedilatildeo do art 1ordm da Lei 585972 nos moldes do previsto na aliacutenea -c- do art 896 da CLT Agravo de instrumento provido nos termos do art 3ordm da Resoluccedilatildeo Administrativa nordm 9282003 RECURSO DE REVISTA DIARISTA VIacuteNCULO DE EMPREGO REQUISITOS CONTINUIDADE A jurisprudecircncia desta Corte exprime-se pela inexistecircncia de viacutenculo de emprego domeacutestico entre o tomador dos serviccedilos e a diarista que labora em sua residecircncia apenas dois dias na semana ante o natildeo-preenchimento do requisito da continuidade previsto no art 1ordm da Lei 585972 Ressalva de entendimento pessoal da Relatora Recurso de revista conhecido e provido (Tribunal Superior do Trabalho - Processo RR - 111140-6420025020462 Relatora Ministra Rosa Maria Weber 3ordf Turma Publicaccedilatildeo DEJT 11122009)

PRELIMINAR DE NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA E JULGAMENTO EXTRA PETITA Nos termos do art 249 sect 2ordm do CPC deixo de examinar a preliminar suscitada por divisar decisatildeo de meacuterito favoraacutevel agrave Reclamada VIacuteNCULO

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EMPEGATIacuteCIO DIARISTA SERVICcedilOS PRESTADOS DUAS VEZES POR SEMANA CONTINUIDADE NAtildeO CONFIGURADA A caracterizaccedilatildeo do viacutenculo empregatiacutecio do trabalhador domeacutestico requer nos termos da Lei nordm 585972 que a prestaccedilatildeo de serviccedilos seja de natureza contiacutenua no acircmbito residencial da pessoa ou famiacutelia No caso dos autos restou consignado pelo Regional que a prestaccedilatildeo de serviccedilos se realizava duas vezes por semana Logo natildeo estaacute presente o requisito da continuidade exigido pela Lei nordm 585972 Precedentes desta Corte Recurso de Revista conhecido e provido (Tribunal Superior do Trabalho - Processo RR - 250700-1420035090002 Relator Ministro Joseacute Simpliciano Fontes de F Fernandes 2ordf Turma Publicaccedilatildeo 04092009)

EMPREGADO DOMEacuteSTICO DIARISTA LEI 585972 Nos termos do art 1ordm da Lei 585972 para a caracterizaccedilatildeo do contrato de trabalho do empregado domeacutestico eacute necessaacuterio que os serviccedilos prestados sejam de natureza contiacutenua o que natildeo se compatibiliza com o caso dos autos em que restou provado o trabalho em apenas dois ou trecircs dias da semana Recurso ordinaacuterio a que se nega provimento (TRT 2 ordf Regiatildeo Satildeo Paulo ndash Processo 20010144808 Relatora Anelia Li Chum 7ordf Turma Publicaccedilatildeo DOE 13092002)

RECURSO DE REVISTA DIARISTA QUE PRESTA SERVICcedilOS EM RESIDEcircNCIA DOIS OU TREcircS DIAS NA SEMANA INEXISTEcircNCIA DE VIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO O reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio com o empregado domeacutestico estaacute condicionado agrave continuidade na prestaccedilatildeo dos serviccedilos o que natildeo se aplica quando o trabalho eacute realizado durante alguns dias da semana No caso inicialmente durante longo periacuteodo a reclamante laborava duas vezes por semana para a reclamada passando posteriormente a trecircs vezes Assim natildeo haacute como reconhecer o viacutenculo de emprego postulado porque na hipoacutetese estaacute configurada a prestaccedilatildeo de serviccedilos por trabalhadora diarista Recurso de revista de que se conhece e a que se daacute provimento para julgar improcedente a reclamaccedilatildeo (Tribunal Superior do Trabalho - Processo RR - 1767600-1220055090007 Relator Ministro Pedro Paulo Manus 7ordf Turma Publicaccedilatildeo DEJT 04052009) DIARISTA ndash VIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO - A prestaccedilatildeo de serviccedilos como diarista natildeo configura trabalho domeacutestico nos termos previstos no art 1ordm da Lei nordm 585972 por ausente o pressuposto continuidade que significa labor cotidiano Da mesma forma natildeo existe a subordinaccedilatildeo juriacutedica elemento que difere o empregado domeacutestico do trabalhador autocircnomo a que se equipara a diarista (TRT 2ordf Regiatildeo Satildeo Paulo ndash Acoacuterdatildeo 20090796327 Relatora Liliam Lygia Ortega Mazzeu 8ordf Turma Publicaccedilatildeo 290909)

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RECURSO DE REVISTA NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTACcedilAtildeO JURISDICIONAL A Corte de origem consignou expressamente as razotildees do seu convencimento natildeo havendo falar em negativa de prestaccedilatildeo jurisdicional DIARISTA VIacuteNCULO DE EMPREGO REQUISITOS CONTINUIDADE A jurisprudecircncia desta Corte exprime-se pela inexistecircncia de viacutenculo de emprego domeacutestico entre o tomador dos serviccedilos e a diarista que labora em sua residecircncia apenas dois ou trecircs dias na semana ante o natildeo-preenchimento do requisito da continuidade previsto no art 1ordm da Lei 585972 (ressalvado o entendimento da Relatora) EXPEDICcedilAtildeO DE OFIacuteCIO Agrave OAB Registrado pelo Tribunal Regional que - o procurador da reclamante agira de forma desrespeitosa ao se dirigir agrave testemunha chamando-a de mentirosa- tumultuando a audiecircncia fato devidamente consignado no termo de audiecircncia - (fl 77) natildeo haacute falar em violaccedilatildeo literal do art 14 do CPC Recurso de revista integralmente natildeo-conhecido (Tribunal Superior do Trabalho - Processo RR - 68100-4220055030060 Data de Julgamento 11032009 Relatora Ministra Rosa Maria Weber Candiota da Rosa 3ordf Turma Data de Divulgaccedilatildeo DEJT 07042009) DIARISTA ndash VIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO- A prestaccedilatildeo de serviccedilos como diarista natildeo configura trabalho domeacutestico nos termos previstos no art 1ordm da Lei nordm 585972 por ausente o pressuposto continuidade que significa labor cotidiano Da mesma forma natildeo existe a subordinaccedilatildeo juriacutedica elemento que difere o empregado domeacutestico do trabalhador autocircnomo a que se equipara a diarista (TRT 2ordf Regiatildeo Satildeo Paulo ndash Acoacuterdatildeo 20090796327 Relatora Liliam Lygia Ortega Mazzeu 8ordf Turma Publicaccedilatildeo 290909) DIARISTA - EMPREGADO DOMEacuteSTICO Com efeito o trabalhador eventual domeacutestico ligado que estaacute a vaacuterios tomadores de sua matildeo-de-obra a um soacute tempo vinculando-se a cada um deles por alguns poucos dias em uma mesma semana natildeo pode ser considerado empregado na acepccedilatildeo juriacutedica da palavra mais sim um diarista domeacutestico por direta aplicaccedilatildeo da teoria da descontinuidade adotada expressamente pelo art 1o da Lei n 585972 O criteacuterio sistemaacutetico de interpretaccedilatildeo do art 3o da CLT aqui se interrompe pela circunstacircncia do pressuposto inafastaacutevel da continuidade essencial para o reconhecimento do tipo legal descrito no artigo 1o da Lei 585972 Assim eacute que natildeo se haacute falar em relaccedilatildeo de emprego ou parcelas resultantes de extinta pactuaccedilatildeo Recurso a que se nega provimento (TRT 3ordf Regiatildeo Minas Gerais ndash Processo 00722-2009-022-03-00-1 Relator Juacutelio Bernardo do Carmo 4ordf Turma Publicaccedilatildeo 14122009 DEJT p90) EMPREGADA DOMEacuteSTICA X DIARISTA - A configuraccedilatildeo da relaccedilatildeo de emprego domeacutestico depende do preenchimento de todos os seus pressupostos a saber trabalho realizado por pessoa fiacutesica em acircmbito residencial de pessoa ou famiacutelia sem destinaccedilatildeo lucrativa e em caraacuteter contiacutenuo (art 1ordm da

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Lei 585972) Agrave trabalhadora que labora em uma mesma residecircncia por dois a trecircs dias na semana natildeo pode ser estendido o status de empregada domeacutestica por estar ausente o pressuposto da continuidade Trata-se de diarista natildeo havendo como declarar a existecircncia de viacutenculo de emprego Recurso desprovido (TRT 3ordf Regiatildeo Minas Gerais ndash Processo 00291-2009-146-03-00-1 Relator Jorge Berg de Mendonccedila 6ordf Turma Publicaccedilatildeo 08092009 DEJT p141) DIARISTA - AUSEcircNCIA DE CONTINUIDADE - NAtildeO CONFIGURACcedilAtildeO DO VIacuteNCULO DE EMPREGO - Natildeo eacute reconhecida a relaccedilatildeo de emprego agrave diarista que trabalha apenas trecircs vezes na semana Para a caracterizaccedilatildeo do trabalho domeacutestico natildeo eacute suficiente a permanecircncia da prestaccedilatildeo de serviccedilos ainda que por diversos anos sendo necessaacuteria a continuidade (TRT 3ordf Regiatildeo Minas Gerais ndash Processo 00809-2005-043-03-00-6 Relatora Emiacutelia Facchini 6ordf Turma Publicaccedilatildeo 26012006 DJMG p17) DIARISTA ndash VIacuteNCULO DE EMPREGO INEXISTENTENatildeo configura viacutenculo de emprego o trabalho como diarista (faxineira) em residecircncia sem subordinaccedilatildeo dois ou mais dias por semana Hipoacutetese em que o serviccedilo de faxina era feito de acordo com a necessidade do tomador e a disponibilidade da prestadora (TRT 4ordf Regiatildeo Rio Grande do Sul ndash Processo 0112700-3620065040271 Relator Ricardo Tavares Gehling Julgamento 25092008) DIARISTA INEXISTEcircNCIA DE CONTRATO DE EMPREGO A Lei 585972 art 1ordm definiu empregado domeacutestico como o que presta serviccedilo de natureza contiacutenua A norma juriacutedica ao adotar a expressatildeo lsquoserviccedilo de natureza contiacutenuarsquo impede o enquadramento da diarista domeacutestica como empregada domeacutestica com arrimo na teoria da continuidade rejeitada pelo texto celetista para conceituar empregado domeacutestico Natildeo haacute como reconhecer o viacutenculo de emprego com a diarista que trabalha no acircmbito familiar por um dois ou trecircs dias na semana (TRT 24ordf Regiatildeo - RO Processo 00289-2006-038-05-00-6 Relator Desembargador Valteacutecio de Oliveira 4ordf Turma Publicaccedilatildeo 01022007) DIARISTA PRESTACcedilAtildeO DE SERVICcedilOS EM DOIS DIAS POR SEMANA AUSEcircNCIA DE VIacuteNCULO DE EMPREGO O artigo 1ordm da Lei nordm 58591972 define o empregado domeacutestico como aquele que presta serviccedilos de natureza contiacutenua e de finalidade natildeo lucrativa agrave pessoa ou agrave famiacutelia no acircmbito residencial destas A continuidade portanto eacute elemento essencial para a configuraccedilatildeo do viacutenculo de emprego domeacutestico Evidenciado que a prestaccedilatildeo de serviccedilos ocorreu somente em dois dias por semana natildeo se pode enquadrar a trabalhadora no conceito de empregada domeacutestica e reconhecer a existecircncia de viacutenculo de emprego porque descontiacutenua a prestaccedilatildeo dos serviccedilos Recurso conhecido e desprovido (TRT 9ordf Regiatildeo Paranaacute ndash Processo 02969-2008-670-09-00-1 Relator Altino Pedrozo dos Santos Publicaccedilatildeo 20112009 no DJPR)

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DIARISTA - VIacuteNCULO DE EMPREGO - INEXISTEcircNCIA A prestaccedilatildeo de serviccedilos em apenas trecircs dias por semana na execuccedilatildeo de faxinas revela a condiccedilatildeo de diarista cuja relaccedilatildeo por ressentir dos requisitos da continuidade subordinaccedilatildeo e dependecircncia econocircmica natildeo configura o liame empregatiacutecio previsto no art 1ordm da Lei nordm 585972 Recurso desprovido (TRT 10ordf Regiatildeo Distrito Federal e Tocantis ndash Processo 00696-2009-018-10-00-4 Relator Joatildeo Luis Rocha Sampaio Publicaccedilatildeo 04092009) DIARISTAVIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO DESCARACTERIZACcedilAtildeO A faxineira que realiza serviccedilos trecircs vezes por semana com liberdade para prestar serviccedilos em outras residecircncias aleacutem de escolher dia e horaacuterio de trabalho natildeo se constitui como empregada domeacutestica para efeito de aplicaccedilatildeo da Lei nordm 585972 Recurso Obreiro a que se nega provimento (TRT 13ordf Regiatildeo Paraiacuteba ndash Processo 0062320080061300-5 Relator Arnaldo Joseacute Duarte do Amaral 2 Turma Julgamento 10122008)

Filia-se a segunda vertente interpretativa que entende ser

continuidade sinocircnimo de natildeo-eventualidade Matins quando faz a seguinte

afirmativa ldquoa palavra contiacutenua empregada na lei deve ser interpretada como natildeo

episoacutedica natildeo eventual seguida sucessivardquo (Martins 2009 p21)

Entende ainda que o fato de a diarista trabalhar apenas alguns dias na

semana natildeo exclui a relaccedilatildeo de emprego Pois haacute empregados que trabalham de

plantatildeo atendendo unicamente aos interesses da empresa e natildeo satildeo

considerados autocircnomos Para o ilustre autor o que importa eacute que a trabalhadora

compareccedila sempre nos dias determinados com horaacuterio fixo existindo

subordinaccedilatildeo ficando assim niacutetida a existecircncia de imposiccedilatildeo patronal quanto ao

dia e horaacuterio pactuados (Martins 2009)

A seguir algumas ementas que acompanham o entendimento acima

ou seja como Martins entendem que continuidade eacute sinocircnimo de natildeo-

eventualidade

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VIacuteNCULO DE EMPREGO DIARISTA O comparecimento ao trabalho por um ou dois dias na semana natildeo eacute oacutebice ao reconhecimento do viacutenculo de emprego desde que o periacuteodo e a forma de trabalho evidenciem a continuidade da prestaccedilatildeo de serviccedilos como ocorreu na hipoacutetese apresentada Isto porque a proacutepria recorrida admitiu que a prestaccedilatildeo de serviccedilos perdurou por pelo menos 07 (sete) anos Registre-se que o serviccedilo da natureza contiacutenua relatado pelo art 1ordm da Lei 585972 natildeo especifica o labor na forma diaacuteria possibilitando reconhecer o viacutenculo de um trabalhador domeacutestico em uma prestaccedilatildeo de serviccedilos com dias alternados desde que determinados e possuindo as caracteriacutesticas de pessoalidade natildeo eventualidade continuidade e a subordinaccedilatildeo que trata o art 3ordm consolidado (TRT 2ordf Regiatildeo Satildeo Paulo ndash Acoacuterdatildeo 20090715092 Relatora Sergio Winnik 8ordf Turma Publicaccedilatildeo 180909) VIacuteNCULO DE EMPREGO FAXINEIRA Entende-se que a prestaccedilatildeo do serviccedilo de forma sistemaacutetica caracteriza a relaccedilatildeo de emprego natildeo obstante o nuacutemero de dias trabalhados durante a semana Na prestaccedilatildeo de serviccedilos realizados ainda que uma vez por semana durante vaacuterios anos efetuados no interesse normal e permanente do empregador haacute continuidade (TRT 4ordf Regiatildeo Rio Grande do Sul ndash Processo 0085300-0620065040026 Relatora Ana Rosa Pereira Zago Sagrilo 8ordf Turma Julgamento 090408) VIacuteNCULO DE EMPREGO DIARISTA PRESTACcedilAgraveO DE SERVICcedilOS NAtildeO EVENTUAIS - Eventual eacute o trabalho que depende de acontecimento incerto casual acidental e sem permanecircncia Na hipoacutetese dos autos assentiu a defesa que a Autora trabalhou para o Reclamado por mais de uma deacutecada Desta forma as atividades eram habituais ao empreendimento da empresa porquanto a prestaccedilatildeo destes serviccedilos se dava de forma contiacutenua ainda que natildeo quotidiana Para caracterizar o viacutenculo empregatiacutecio natildeo precisa que o empregado preste serviccedilos diaacuterios basta que se configure a natildeo eventualidade do labor (TRT 5ordf Regiatildeo Bahia ndash Processo 00209-2006-581-05-00-5 Relatora Desembargadora Graccedila Laranjeira 2ordf Turma Publicaccedilatildeo 090507 no DO TRT5)

VIacuteNCULO DE EMPREGO - DIARISTA - CONTINUIDADE - O reconhecimento de viacutenculo de emprego da diarista afigura-se possiacutevel desde que robustamente provado o caraacuteter de continuidade na prestaccedilatildeo de serviccedilo e com isso a subordinaccedilatildeo e onerosidade Isso porque a continuidade enquanto elemento tipificador do contrato de emprego a que alude agrave legislaccedilatildeo eacute entendida como o viacutenculo ou a relaccedilatildeo que liga fatos ou atos para formar ou constituir um todo mesmo que as partes que os forma venham em periacuteodos diferentes mas em sucessatildeo ou em continuaccedilatildeo Ou seja continuidade natildeo estaacute relacionada necessariamente com trabalhado diaacuterio dia a dia mas sim com aquilo que eacute sucessivo em contraponto agrave ideacuteia de eventualidade que traz em si acepccedilatildeo oposta de esporadicidade do que eacute fortuito episoacutedico ocasional com manifesta carga de aacutelea incompatiacutevel com o perfil do viacutenculo de emprego A prestaccedilatildeo de

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serviccedilos em somente um ou alguns dias da semana natildeo desnaturaria pois o viacutenculo empregatiacutecio vez que reiterada ao longo de meses de igual trabalho sendo tal situaccedilatildeo ademais decorrente das necessidades habituais do empregador que dita as condiccedilotildees em que os serviccedilos seratildeo executados (TRT 9ordf Regiatildeo Paranaacute ndash Processo 01960-2009-008-09-00-5 Relatora Rosemarie Diedrichs Pimpatildeo 2ordf Turma Publicaccedilatildeo 081209 no DJPR)

DIARISTA x EMPREGADO DOMEacuteSTICO UM DIA FIXO SEMANAL 15 ANOS

Natildeo se pode considerar eventual a prestaccedilatildeo de serviccedilos durante quase 15 anos ainda que em apenas uma vez por semana notadamente se em dia fixo Presente estaacute o caraacuteter de continuidade estatuiacutedo no Artigo 1ordm da Lei do Empregado Domeacutestico (Lei 585972) (TRT 9ordf Regiatildeo Paranaacute ndash Processo 03383-2008-892-09-00-8 Relator Maacutercio Dioniacutesio Gapski 2ordf Turma Publicaccedilatildeo 160609 no DJPR)

Apoacutes a apresentaccedilatildeo das ementas a presente pesquisa passa para

anaacutelise da subordinaccedilatildeo elemento faacutetico-juriacutedico determinante para segunda

vertente no que se refere ao enquadramento da diarista como domeacutestica visto

que para tal corrente o fato de o serviccedilo ser prestado em alguns dias na semana

ou seja a continuidade por ela defendida natildeo deve ser analisada isoladamente

deve ser interpretada em conjunto com algumas caracteriacutesticas da subordinaccedilatildeo

como se os dias eram fixos se o horaacuterio era fixo

Como explicita Barbosa

No campo do trabalho domeacutestico a subordinaccedilatildeo eacute relevante inclusive para estabelecer a distinccedilatildeo entre o empregado domeacutestico e o chamado diarista pois o primeiro sempre estaraacute sujeito agraves ordens de serviccedilo ao cumprimento de horaacuterios etc ao passo que o segundo executaraacute as suas tarefas sob carga menos intensa de ordens recebendo apenas determinaccedilotildees de natureza geneacuterica quanto ao serviccedilo contratado com liberdade ateacute mesmo de escolher os dias e o horaacuterio em que prestaraacute o trabalho (BARBOSA 2009 p46)

Martins tambeacutem afirma que ldquoa subordinaccedilatildeo seraacute um dos elementos

que iratildeo diferenciar o trabalhador autocircnomo do empregado domeacutestico como se

tem horaacuterio certo para trabalhar como de 8 agraves 17 horasrdquo (MATINS 2009 p26)

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Ainda lembra Martins (2009) que o empregado domeacutestico assim com o

empregado regido pela CLT pode prestar serviccedilos a outros tomadores pois natildeo

eacute uma caracteriacutestica do contrato de emprego a exclusividade

Infere-se portanto das palavras de Martins (2009) que o fato de um

empregado prestar serviccedilos para outros tomadores de serviccedilo natildeo quer dizer que

ele natildeo seja subordinado a cada tomador dependendo da relaccedilatildeo que se

estabeleccedila

Os julgados a seguir confirmam a importacircncia dos elementos

caracteriacutesticos da subordinaccedilatildeo para o reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio

da diarista

Natildeo se considera empregada domeacutestica para fins do art 1 da Lei 585972 aquela que realiza trabalhos em alguns dias da semana para vaacuterias pessoas sem a obrigatoriedade de comparecimento contiacutenuo e horaacuterio predeterminado (TRT 11ordf Regiatildeo Manaus ndash Acoacuterdatildeo 21691 Relator Juiz Othiacutelio Franciso Tino apud BARBOSA 2009 p51) Faxineira que trabalha como diarista em residecircncia particular duas vezes por semana com liberdade para prestar serviccedilos em outras residecircncias e ateacute para a escolha do dia e horaacuterio de trabalho natildeo de constitui empregada domeacutestica para efeito de aplicaccedilatildeo da Lei 585972 mas prestadora autocircnoma de serviccedilo Ausecircncia do requisito da natildeo eventualidade e da subordinaccedilatildeo qual este uacuteltimo seja o principal elemento caracterizador da relaccedilatildeo de emprego Manutenccedilatildeo da decisatildeo de 1 Grau se impotildee (TRT 4ordf Regiatildeo Rio Grande do Sul ndash RO 930195191 Relator Carlos Afonso carvalho de Fraga 2ordf Turma apud BARBOSA 2009 p51)

TRABALHADOR DOMEacuteSTICO VIacuteNCULO DE EMPREGO Natildeo eacute empregada domeacutestica a faxineira que presta serviccedilos com autonomia tanto no que respeita ao valor cobrado pelos serviccedilos quanto no que diz com as oportunidades em que a tarefa seraacute realizada (TRT 4ordf Regiatildeo Rio Grande do Sul ndash Processo 0100700-2420085040371 Relator Joatildeo Pedro Silvestrim Julgamento 01102009 )

TRT-PR-24-04-2009 DIARISTA - VIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO - INEXISTEcircNCIA Na hipoacutetese dos autos havia prestaccedilatildeo de serviccedilos em somente dois dias por semana com liberdade de horaacuterio tendo a autora laborado nos demais dias como manicure

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O trabalho prestado pela reclamante natildeo possuiacutea natureza contiacutenua o que impossibilita o reconhecimento da condiccedilatildeo de empregada domeacutestica (artigo 1ordm da Lei nordm 585972) tendo laborado como autocircnoma sem liame empregatiacutecio Sentenccedila que se manteacutem (TRT 9ordf Paranaacute ndash Processo 00679-2008-022-09-00-0 Relator Seacutergio Murilo Rodrigues Lemos 4 Turma Publicaccedilatildeo no DJPR em 24-04-2009)

VIacuteNCULO DE EMPREGO DIARISTA IMPROCEDEcircNCIA Evidenciado o labor em alguns dias da semana natildeo haacute como se reconhecer o viacutenculo empregatiacutecio por forccedila do art 1ordm da Lei nordm 585972 ainda mais se forem levados em conta a forma de remuneraccedilatildeo e o fato de a empregada natildeo se submeter ao cumprimento de horaacuterio (TRT 10ordf Distrito Federal e Tocantins ndash Processo 00042-2008-009-10-00-9 Relator Jose Leone Cordeiro Leite 2ordf Turma Julgamento 16042008)

Outra caracteriacutestica importante que este estudo verificou quando da

anaacutelise das ementas foi a forma de pagamento

Segundo Martins ldquoo fato de a faxineira receber por dia por semana ou

quinzena natildeo desnatura sua condiccedilatildeo de empregada domeacutesticardquo poreacutem nos

julgamentos o que se verifica eacute que o pagamento no fim do dia eacute um elemento

que reforccedila a ideacuteia daquele serviccedilo ser eventual ou seja geralmente aquela

trabalhadora que presta serviccedilos em alguns dias na semana recebendo ao final

do dia eacute enquadrada como diarista vejamos

Inexiste subordinaccedilatildeo e viacutenculo empregatiacutecio no trabalho a domiciacutelio prestado em dias descontiacutenuos por lavadeiras que recebem por dia trabalhado (TRT 14ordf Regiatildeo Rondocircnia e Acre ndash Acoacuterdatildeo 167404 Relatora Rosa Maria Nascimento e Silva apud BARBOSA 2009p50) VIacuteNCULO DE EMPREGO FAXINEIRA DIARISTA Natildeo estatildeo presentes os elementos qualificadores do contrato de trabalho domeacutestico nos moldes do artigo 1ordm da Lei nordm 585972 Trata-se de faxineira diarista que presta seus serviccedilos uma ou duas vezes por semana sem dia certo de forma autocircnoma recebendo o pagamento no final do dia trabalhado Recurso ordinaacuterio (TRT 4ordf Regiatildeo Rio Grande do Sul ndash Processo 0033600-3320085040733 Relator Ione Salim Gonccedilalves Julgamento 23072009)

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VIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO NAtildeO CONFIGURADO DIARISTA O art 3ordm da CLT exige para o reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio dentre outros a prestaccedilatildeo de serviccedilos natildeo eventual A atividade desenvolvida em alguns dias da semana com vinculaccedilatildeo em outros locais de trabalho e percepccedilatildeo do pagamento ao final de cada dia indica o trabalho autocircnomo no caso como diarista (TRT 12ordf Regiatildeo anta Catarina ndash Processo 01151-2008-002-12-00-8 Relator Gracio R B Petrone Publicaccedilatildeo TRTSCDOE em 140509)

VIacuteNCULO DE EMPREGO DIARISTA NAtildeO-CONFIGURACcedilAtildeO Constitui prestadora autocircnoma de serviccedilo natildeo caracterizando viacutenculo de emprego a faxineira que trabalha de forma eventual percebendo o pagamento ao final de cada dia e gozando de total liberdade para realizar faxinas em outros locais conforme seu interesse (TRT 12ordf Regiatildeo anta Catarina ndash Processo 03290-2008-047-12-00-7 Relator Liacutelia Leonor Abreu Publicaccedilatildeo TRTSCDOE em 100309)

O presente estudo verificou que segundo os julgados a seguir a

jurisprudecircncia fixou em pelo menos 03 (trecircs) vezes semanais a frequumlecircncia a uma

uacutenica residecircncia para que se possa reconhecer o viacutenculo empregatiacutecio da

diarista tornando-a empregada domeacutestica

Naturalmente este entendimento acompanha a vertente que entende

que continuidade eacute sinocircnimo de natildeo-eventualidade

DIARISTA NAtildeO-RECONHECIMENTO DE VIacuteNCULO DE EMPREGO A prestaccedilatildeo de serviccedilos como diarista dado o seu caraacuteter natildeo contiacutenuo natildeo configura viacutenculo de emprego Se para a configuraccedilatildeo do viacutenculo de emprego natildeo domeacutestico basta a natildeo eventualidade para o reconhecimento do viacutenculo de emprego domeacutestico da diarista a exigecircncia eacute maior qual seja de continuidade A jurisprudecircncia sabiamente fixou em pelo menos 03 (trecircs) vezes semanais a frequumlecircncia a uma uacutenica residecircncia para que se possa reconhecer o caraacuteter contratual (e natildeo autocircnomo) do liame Tambeacutem eacute indicativo da ausecircncia de viacutenculo o pagamento de diaacuteria que redundaria em valor muito superior ao pago em meacutedia na respectiva regiatildeo a uma empregada domeacutestica por traduzir situaccedilatildeo extraordinaacuteria (TRT 12ordf Regiatildeo anta Catarina ndash Processo 00090-2009-005-12-00-1 Relator Joseacute Ernesto Manzi Publicaccedilatildeo TRTSCDOE em 271109)

VIacuteNCULO DE EMPREGO CONFIGURACcedilAtildeO Sobressaindo da realidade faacutetica que o liame mantido entre as parte natildeo se configura como autocircnomo como alegado na defesa uma vez que aleacutem da faxina que realizava uma vez por semana prestava serviccedilos domeacutesticos nos finais de semana para a reclamada laborando trecircs vezes por semana o que supera o nuacutemero maacuteximo

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de dois dias que o TST considera plausiacutevel para caracterizar o trabalho autocircnomo de DIARISTA Assim impotildee-se reconhecer a relaccedilatildeo de trabalho como de viacutenculo de emprego (TRT 16ordf Regiatildeo Maranhatildeo ndash Processo 00254-2005-017-16-00-5 Relatora Maacutercia Andrea Farias da Silva Julgamento 250706)

EMPREGADO DOMEacuteSTICO E DIARISTA CARACTERIZACcedilAtildeO Para ser empregado domeacutestico aleacutem da presenccedila dos demais requisitos da relaccedilatildeo de emprego lato sensu (onerosidade pessoalidade subordinaccedilatildeo juriacutedica) deve se perquirir a continuidade prevista no art 1ordm da Lei n 585972 e natildeo a mera natildeo-eventualidade exigida no art 3ordm da CLT Natildeo existindo tal requisito o trabalho prestado no acircmbito domeacutestico mesmo sem fins lucrativos se descamba para outra modalidade a exemplo do contrato de prestaccedilatildeo de serviccedilo como o do trabalhador DIARISTA Jaacute para distinguir o trabalhador DIARISTA do empregado domeacutestico natildeo existem criteacuterios legais aqui o campo eacute aacuterido Boa parte da jurisprudecircncia trabalhista tem procurado um criteacuterio objetivo qual seja a quantidade de dias de labor por semana quando presentes os demais requisitos caracterizadores do viacutenculo empregatiacutecio No que toca agrave quantidade desses dias apesar de natildeo haver consenso parece razoaacutevel considerar contiacutenuo um trabalho executado por pessoa certa durante trecircs vezes por semana a um tomador que o dirige em homenagem aos princiacutepios da Proteccedilatildeo e do Valor Social do Trabalho basilares do Direito Laboral Recurso conhecido e provido parcialmente (TRT 16ordf Regiatildeo Maranhatildeo ndash Processo 00983-2008-003-16-00-1 Relator Luiz Cosmo da Silva Juacutenior Julgamento 160909)

Poreacutem o que esta pesquisa verificou apoacutes a analise de diversas

ementas eacute que a maior parte dos julgados natildeo considera o trabalho ateacute duas

vezes na semana como emprego pois neste casos natildeo estatildeo presentes os

elementos faacutetico-juriacutedicos da relaccedilatildeo empregatiacutecia domeacutestica principalmente a

subordinaccedilatildeo natildeo sendo a frequumlecircncia por si soacute determinante para o

reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico Natildeo haacute julgados onde

apenas a frequumlecircncia dos dias trabalhados seja determinante para o

reconhecimento do viacutenculo e sim a comunhatildeo de diversos elementos

caracterizadores desta relaccedilatildeo

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CAPIacuteTULO IV

DIREITOS TRABALHISTAS ASSEGURADOS AgraveS EMPREGADAS

DOMEacuteSTICAS

Como demonstrado no capiacutetulo anterior o viacutenculo de emprego

domeacutestico somente se forma se o trabalho prestado for de natureza contiacutenua Por

este motivo juridicamente os direitos garantidos agraves empregadas domeacutesticas natildeo

se estendem agraves diaristas uma vez que estas prestam serviccedilos de maneira

eventual

Os empregados domeacutesticos satildeo regidos por Lei Especial que os

concedeu apenas trecircs direitos feacuterias anuais remuneradas de 30 dias apoacutes um

periacuteodo aquisitivo de 12 meses anotaccedilatildeo de Carteira de Trabalho e inscriccedilatildeo

como segurado obrigatoacuterio na Previdecircncia Oficial (GODINHO 2009)

O vale-transporte tambeacutem eacute direito do domeacutestico e foi estendido agrave

categoria atraveacutes do Decreto ndeg 9524787 em seu art 1deg inciso II

Satildeo beneficiaacuterios do Vale-Transporte nos termos da Lei ndeg 7418 de 16 de dezembro de 1985 alterada pela Lei ndeg 7619 de 30 de setembro de 1987 os trabalhadores em geral e os servidores puacuteblicos federais tais como () II - os empregados domeacutesticos assim definidos na Lei ndeg 5859 de 11 de dezembro de 1972

Poreacutem eacute a Constituiccedilatildeo Federal de 1988 que apresenta a maior gama

de direitos trabalhistas aplicaacuteveis aos domeacutesticos

Satildeo direitos constitucionais aplicados aos empregados domeacutesticos

salaacuterio miacutenimo irredutibilidade de salaacuterio deacutecimo terceiro salaacuterio repouso

semanal remunerado preferencialmente aos domingos feacuterias remuneradas com

pelo menos um terccedilo a mais do que o salaacuterio normal licenccedila agrave gestante sem

prejuiacutezo do emprego e do salaacuterio com duraccedilatildeo de cento e vinte dias licenccedila-

paternidade nos termos fixados em lei aviso preacutevio proporcional ao tempo de

serviccedilo sendo no miacutenimo de trinta dias nos termos da lei e aposentadoria

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O Decreto ndeg 3361 de 10 de fevereiro de 2000 permitiu que o

empregador caso fosse de seu interesse inscrevesse seu empregado no Fundo

de Garantia do Tempo de Serviccedilo Poreacutem caso opte por tal inscriccedilatildeo natildeo haacute

como o patratildeo voltar atraacutes O empregado estaraacute inscrito e as contribuiccedilotildees

tornam-se o obrigatoacuterias

E por uacuteltimo o empregado que for inserido no Fundo de Garantia do

Tempo de Serviccedilo tambeacutem passa a ter direito ao seguro-desemprego no caso de

demissatildeo sem justa causa de um salaacuterio miacutenimo no maacuteximo de trecircs parcelas

Vale lembrar que a condiccedilatildeo de diarista apesar de aparentar ser

menos beneacutefica para o trabalhador que natildeo tem seus direitos trabalhistas

assegurados muitas vezes eacute desejada por muitos por lhes dar aleacutem de uma

maior liberdade em relaccedilatildeo agrave escolha de seus patrotildees podendo prestar serviccedilos

a vaacuterios tomadores de serviccedilo inclusive perceber uma quantia superior ao do

salaacuteriodia que poderia obter se estivesse vinculado a um uacutenico tomador de

serviccedilos

A diarista tem a liberdade de estipular quanto ela deseja para

desempenhar as tarefas e caso o empregador natildeo concorde ela procuraraacute outro

empregador que concorde em pagar o valor estipulado Logo a opccedilatildeo em prestar

serviccedilos como diarista revela-se mais vantajosa sob o ponto de vista econocircmico

(BARBOSA 2009)

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CONCLUSAtildeO

A pesquisa que precedeu esta monografia teve como ponto de partida

descobrir se a frequumlecircncia dos dias trabalhados caracterizaria por si soacute a

formaccedilatildeo do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico partindo do pressuposto de que a

frequumlecircncia dos dias trabalhados natildeo caracterizaria por si soacute a formaccedilatildeo do

viacutenculo mas sim a presenccedila de elementos caracterizadores da formaccedilatildeo deste

viacutenculo

O estudo verificou que eacute preciso a comunhatildeo de oito elementos faacutetico-

juriacutedicos para o reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico sendo quatro

deles gerais (onerosidade subordinaccedilatildeo pessoa fiacutesica e pessoalidade) e

presentes em qualquer relaccedilatildeo empregatiacutecia e quatro especiais (prestaccedilatildeo de

serviccedilo agrave pessoa ou agrave famiacutelia finalidade natildeo-lucrativa continuidade e acircmbito

residencial da prestaccedilatildeo laborativa) portanto especiacuteficos da relaccedilatildeo empregatiacutecia

domeacutestica Constatou portanto que na falta de qualquer um desses elementos

natildeo haacute o reconhecimento do viacutenculo por parte dos tribunais

Esta pesquisa tambeacutem verificou que dois elementos faacutetico-juriacutedicos

diferem a diarista da empregada domeacutestica a continuidade e a subordinaccedilatildeo A

empregada domeacutestica precisa prestar seus serviccedilos de maneira contiacutenua e com

subordinaccedilatildeo enquanto a diarista presta seus serviccedilos como uma trabalhadora

autocircnoma ou seja sem subordinaccedilatildeo e sem continuidade

Este trabalho detectou que o elemento faacutetico-juriacutedico da continuidade eacute

interpretado de duas maneiras diferentes o que influencia diretamente no

julgamento que decidiraacute se a diarista seraacute enquadrada como empregada

domeacutestica

A pesquisa descobriu que filiando-se agrave corrente que entende que o

serviccedilo contiacutenuo eacute aquele prestado todos os dias da semana estaacute BARROS

(2009) e como consequumlecircncia deste entendimento somente seraacute o viacutenculo

reconhecido se a diarista trabalhar todos os dias da semana ininterruptamente

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Filiando-se agrave corrente que entende que o serviccedilo contiacutenuo eacute sinocircnimo

de serviccedilo natildeo-eventual estaacute MARTINS (2009) entendendo que natildeo eacute

necessaacuterio que o trabalho seja diaacuterio o trabalho pode ser em alguns dias na

semana Neste caso para que o viacutenculo seja reconhecido urge a anaacutelise mais

profunda caso a caso dos outros elementos faacutetico-juriacutedicos Logo os julgados

caminham entre estas duas vertentes interpretativas

Quanto agrave subordinaccedilatildeo o que o estudo concluiu apoacutes a anaacutelise de

diversos julgados eacute que se a trabalhadora tiver liberdade para escolher os dias da

semana em que pretende laborar liberdade para determinar seu horaacuterio ela seraacute

considerada diarista pois estaraacute caracterizada a falta de subordinaccedilatildeo O fato de

a trabalhadora receber ordens e cumpri-las natildeo foi considerado relevante para o

enquadramento pois estas caracteriacutesticas satildeo inerentes a qualquer relaccedilatildeo de

trabalho

Em relaccedilatildeo a quantidade dos dias trabalhados para distinguir a diarista

da empregada domeacutestica este trabalho concluiu que apesar de muitos buscarem

este criteacuterio por ser mais objetivo natildeo existem criteacuterios legais muito menos

objetivos a anaacutelise eacute feita caso a caso

O que esta pesquisa concluiu apoacutes a analise de diversas ementas eacute

que a maior parte dos julgados natildeo considera o trabalho ateacute duas vezes na

semana como emprego pois geralmente nestes casos natildeo estatildeo presentes todos

os elementos faacutetico-juriacutedicos da relaccedilatildeo empregatiacutecia domeacutestica principalmente a

e a subordinaccedilatildeo natildeo sendo a frequumlecircncia por si soacute determinante para o

reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico

Natildeo haacute julgados onde apenas a frequumlecircncia dos dias trabalhados seja

determinante para o reconhecimento do viacutenculo o que eacute determinante eacute a

comunhatildeo dos oito elementos faacutetico-juriacutedicos caracterizadores desta relaccedilatildeo

Portanto este estudo confirma o pressuposto inicial de que a

frequumlecircncia dos dias trabalhados por si soacute natildeo caracteriza a formaccedilatildeo do viacutenculo

empregatiacutecio domeacutestico mas sim a reuniatildeo de todos os elementos

caracterizadores da relaccedilatildeo empregatiacutecia domeacutestica

41

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da Lei no 5859 de 11 de dezembro de 1972 que dispotildee sobre a profissatildeo de

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Tribunal Regional da 6 ordf Regiatildeo ndash Pernambuco

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2

UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES INSTITUTO A VEZ DO MESTRE

POacuteS-GRADUACcedilAtildeO ldquoLATO SENSUrdquo

O RECONHECIMENTO DO VIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO DA DIARISTA CARACTERIZANDO-A COMO EMPREGADA

DOMEacuteSTICA Monografia apresentada agrave Universidade Candido Mendes ndash Instituto a Vez do Mestre como requisito parcial para a conclusatildeo do curso de Poacutes-Graduaccedilatildeo ldquoLato Sensurdquo em Direito e Processo do Trabalho Por Anne Faria Fernandes

3

Agradeccedilo em especial ao meu marido e a minha sogra que me incentivaram e me deram suporte para que eu pudesse desenvolver esta pesquisa

4

A minha filha MANUELLA FARIA FERNANDES LUCIO VAREJAtildeO e a minha famiacutelia a quem tanto amo

5

RESUMO

Como uma modalidade especial da figura juriacutedica de empregado as empregadas domeacutesticas buscam cada vez mais a ampliaccedilatildeo e o reconhecimento de seus direitos trabalhistas reconhecimento este que soacute eacute possiacutevel mediante a existecircncia de viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico O enquadramento das diaristas como empregadas domeacutesticas tem sido um tema recorrente nos tribunais trabalhistas aleacutem disso bastante complexo pois apresenta diversas interpretaccedilotildees a respeito Para que o viacutenculo de emprego seja reconhecido eacute necessaacuterio que oito requisitos sejam preenchidos sendo que dois deles diferenciam a diarista da empregada domeacutestica continuidade e subordinaccedilatildeo Poreacutem em relaccedilatildeo agrave continuidade haacute divergecircncia de interpretaccedilotildees o que influencia diretamente no julgamento que decidiraacute se a diarista seraacute reconhecida como empregada domeacutestica Alguns julgados demonstram que a forma de pagamento eacute outro fator que influencia na distinccedilatildeo entre diarista e empregada domeacutestica Jaacute em relaccedilatildeo agrave frequumlecircncia dos dias trabalhados apesar de ser um criteacuterio objetivo e que muitos desejam utilizaacute-lo para fazer o enquadramento natildeo eacute um elemento que por si soacute possa ser utilizado para enquadrar a diarista como empregada domeacutestica

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METODOLOGIA

O presente trabalho constitui-se em uma profunda pesquisa sobre o

reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio da diarista e os reflexos advindos desta

nova relaccedilatildeo empregatiacutecia domeacutestica ou seja os direitos trabalhistas

reconhecidos pelo ordenamento juriacutedico nacional sob o ponto de vista especiacutefico

do direito positivo brasileiro

O estudo que ora se apresenta foi levado a efeito a partir do meacutetodo da

pesquisa bibliograacutefica em que se buscou o conhecimento em publicaccedilotildees como

livros aleacutem de publicaccedilotildees oficiais da legislaccedilatildeo e da jurisprudecircncia

Por outro lado a pesquisa que resultou nesta monografia tambeacutem foi

empreendida atraveacutes do meacutetodo dogmaacutetico porque teve como marco referencial

e fundamento exclusivamente a dogmaacutetica desenvolvida pelos estudiosos que jaacute

se debruccedilaram sobre o tema anteriormente e positivista porque buscou apenas

identificar a realidade social em estudo e o tratamento juriacutedico a ela conferido sob

o ponto de vista especiacutefico do direito positivo brasileiro

Adicionalmente o estudo que resultou neste trabalho identifica-se

tambeacutem com o meacutetodo da pesquisa aplicada por pretender produzir

conhecimento para aplicaccedilatildeo praacutetica assim como com o meacutetodo da pesquisa

qualitativa porque procurou entender a realidade a partir da interpretaccedilatildeo e

qualificaccedilatildeo dos fenocircmenos estudados identifica-se ainda com a pesquisa

exploratoacuteria porque buscou proporcionar maior conhecimento sobre a questatildeo

proposta aleacutem da pesquisa descritiva porque visou a obtenccedilatildeo de um resultado

puramente descritivo sem a pretensatildeo de uma anaacutelise criacutetica do tema

7

SUMAacuteRIO

INTRODUCcedilAtildeO 9

CAPIacuteTULO I

CONCEITOS FUNDAMENTAIS 11

11 ndash EMPREGADO DOMEacuteSTICO 11

12 ndash EMPREGADOR DOMEacuteSTICO 12

13 ndash DIARISTA 13

13 ndash TRABALHADOR AUTOcircNOMO 14

CAPIacuteTULO II

ELEMENTOS FAacuteTICO-JURIacuteDICOS DA RELACcedilAtildeO EMPREGATIacuteCIA

DOMEacuteSTICA 15

21 ndash ELEMENTOS FAacuteTICO-JURIacuteDICOS GERAIS 15

22 ndash ELEMENTOS FAacuteTICO-JURIacuteDICOS ESPECIAIS 18

CAPIacuteTULO III

RECONHECIMENTO DO VIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO DA DIARISTA 23

CAPIacuteTULO IV

DIREITOS TRABALHISTAS ASSEGURADOS AgraveS EMPREGADAS

DOMEacuteSTICAS 37

CONCLUSAtildeO 39

8

BIBLIOGRAFIA 41

9

INTRODUCcedilAtildeO

Aleacutem de socialmente assumirem grande importacircncia e reconhecimento

administrando lares as empregadas domeacutesticas gradualmente vecircm sendo

incluiacutedas no ordenamento juriacutedico

Como uma modalidade especial da figura juriacutedica de empregado as

empregadas domeacutesticas buscam cada vez mais a ampliaccedilatildeo e o

reconhecimento de seus direitos trabalhistas reconhecimento este que soacute eacute

possiacutevel mediante a existecircncia de viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico Portanto este

trabalho eacute um estudo minucioso de como se forma o viacutenculo empregatiacutecio

domeacutestico e como se daacute este reconhecimento por parte dos tribunais trabalhistas

Nesse contexto em seu primeiro capiacutetulo o trabalho dedica-se a

evidenciar os conceitos de empregado empregador trabalhador autocircnomo e

diarista cujo entendimento eacute essencial para o desenrolar deste estudo

Dedica-se ainda no segundo capiacutetulo a identificar os oito elementos

faacutetico-juriacutedicos da relaccedilatildeo empregatiacutecia domeacutestica com o objetivo de precisar a

composiccedilatildeo e caracterizaccedilatildeo de cada desses elementos tornando mais objetivo e

claro o entendimento acerca da formaccedilatildeo do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico

Este capiacutetulo aborda cuidadosamente os oito elementos faacutetico-juriacutedicos ou seja

os requisitos necessaacuterios para que haja a formaccedilatildeo do viacutenculo empregatiacutecio

domeacutestico dividindo-os em gerais (aqueles presentes em qualquer relaccedilatildeo de

emprego pessoa fiacutesica pessoalidade onerosidade e subordinaccedilatildeo) e especiais

(aqueles especiacuteficos da relaccedilatildeo empregatiacutecia domeacutestica prestaccedilatildeo de serviccedilo agrave

pessoa ou agrave famiacutelia finalidade natildeo-lucrativa continuidade e acircmbito residencial da

prestaccedilatildeo laborativa)

Importante salientar que o entendimento acerca de tais elementos nos

permite compreender a importacircncia da comunhatildeo desses oito elementos faacutetico-

juriacutedicos para configuraccedilatildeo do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico pois somente

10

quando estes oito elementos estatildeo presentes numa relaccedilatildeo de trabalho eacute que

pode a diarista ser considerada empregada domeacutestica tema central deste estudo

O enquadramento das diaristas tem sido um tema recorrente nos

tribunais trabalhistas aleacutem disso bastante complexo pois apresenta diversas

interpretaccedilotildees a respeito A pesquisa que precedeu esta monografia teve como

ponto de partida o pressuposto de que a frequumlecircncia dos dias trabalhados natildeo

caracterizaria por si soacute a formaccedilatildeo do viacutenculo mas sim a presenccedila de elementos

caracterizadores da formaccedilatildeo deste viacutenculo o que veio a se confirmar

Esta divergecircncia gira em torno de basicamente dois elementos

continuidade e subordinaccedilatildeo Portanto o presente estudo apresenta em seu

terceiro capiacutetulo os entendimentos encontrados a respeito do elemento faacutetico-

juriacutedico da continuidade e da subordinaccedilatildeo elementos de substancial importacircncia

na diferenciaccedilatildeo entre diaristas e empregadas domeacutesticas apresentando tambeacutem

como eacute feita a interpretaccedilatildeo desses elementos na hora do julgamento para

enquadrar a diarista como empregada domeacutestica ou natildeo atraveacutes das ementas

dos tribunais trabalhistas em todo o Brasil Adicionalmente este trabalho

demonstra ainda no terceiro capiacutetulo a anaacutelise do seu ponto de partida ou seja

se a frequumlecircncia dos dias trabalhados por si soacute caracteriza a formaccedilatildeo do viacutenculo

empregatiacutecio domeacutestico

Visando um trabalho objetivo cujo objeto de estudo seja bem

delineado e especificado a presente monografia dedica-se especificamente agraves

questotildees relativas ao direito do trabalho brasileiro e da Justiccedila do Trabalho

brasileira explorando a jurisprudecircncia dos tribunais pelo Brasil

Os direitos garantidos agraves empregadas domeacutesticas natildeo se estendem agraves

diaristas pois eacute somente o reconhecimento do viacutenculo que faz nascer no mundo

juriacutedico tais direitos Por este motivo em seu quarto capiacutetulo este estudo

apresenta os direitos trabalhistas assegurados agraves empregadas domeacutesticas que

estatildeo presentes na Lei Especial dos domeacutesticos mas a maioria dos direitos

encontram-se assegurados pela Constituiccedilatildeo Federal

11

CAPIacuteTULO I

CONCEITOS FUNDAMENTAIS

11 ndash EMPREGADO DOMEacuteSTICO

Apesar de o conceito de empregado domeacutestico estar estampado na

Consolidaccedilatildeo das Leis Trabalhistas em seu art 7deg aliacutenea ldquoardquo como sendo ldquoos

que prestam serviccedilos de natureza natildeo econocircmica agrave pessoa ou agrave famiacutelia no

acircmbito residencial destasrdquo a CLT quando disciplinou as relaccedilotildees individuais e

coletivas de trabalho excluiu o domeacutestico de sua esfera normativa

O empregado domeacutestico por ser um tipo especial de empregado natildeo

tem seu contrato disciplinado pela referida Consolidaccedilatildeo mas por lei especial A

Lei nordm 5859 de 11 de dezembro de 1972 regulamentada pelo Decreto ndeg 71885

de 9 de marccedilo de 1973 eacute a Lei Especial que disciplina o contrato de trabalho

domeacutestico conceituando o empregado domeacutestico em seu art 1ordm como sendo

ldquoaquele que presta serviccedilos de natureza contiacutenua e de finalidade natildeo lucrativa agrave

pessoa ou agrave famiacutelia no acircmbito residencial destasrdquo

A lei supracitada corrigiu o equiacutevoco cometido pela CLT pois os

serviccedilos prestados apesar de natildeo terem propoacutesito de auferir lucro possuem fins

econocircmicos satisfazendo as necessidades do empregado (BARROS 2009)

Martins entende que

A definiccedilatildeo de empregado domeacutestico precisa ser mais bem enunciada da seguinte forma empregado domeacutestico eacute a pessoa fiacutesica que presta serviccedilos de natureza contiacutenua agrave pessoa ou agrave famiacutelia para o acircmbito residencial destas desde que natildeo tenham por objeto atividade lucrativa (MARTINS 2009 p9)

Entatildeo empregado domeacutestico eacute um tipo especial de empregado Eacute a

pessoa fiacutesica que presta com pessoalidade onerosidade e subordinamente

serviccedilos de natureza contiacutenua e de finalidade natildeo lucrativa agrave pessoa ou agrave famiacutelia

no acircmbito residencial destas

12

12 ndash EMPREGADOR DOMEacuteSTICO

Embora a Lei nordm 5859 de 11 de dezembro de 1972 lei especial que

disciplina o contrato de trabalho domeacutestico natildeo conceitue empregador domeacutestico

o Decreto ndeg 71885 que regulamenta a referida lei determina em seu art 3deg

inciso II que empregador domeacutestico eacute ldquoa pessoa ou famiacutelia que admita a seu

serviccedilo empregado domeacutesticordquo

Pode-se conceituar empregador domeacutestico analisando o art 1ordm da Lei

5859 chegando-se a conclusatildeo de que a pessoa em referecircncia eacute a pessoa fiacutesica

pois a pessoa juriacutedica em sua maioria tem objetivo de auferir lucro o que a

descaracteriza como empregadora domeacutestica Jaacute o termo famiacutelia deve ser

entendido em sentido amplo satildeo todas as pessoas que moram no mesmo local

um grupo que se reuacutene para conviver ainda que sem qualquer grau de

parentesco e o acircmbito residencial da pessoa fiacutesica ou famiacutelia tambeacutem deve ser

interpretado em sentido amplo sendo todas as propriedades residenciais do

empregador compreendendo aleacutem da casa o siacutetio a chaacutecara a casa de campo

etc (MARTINS 2009)

Conforme explicita Martins

O fato de o empregado domeacutestico realizar seu trabalho fora do acircmbito residencial natildeo descaracteriza essa situaccedilatildeo como ocorre com o motorista com a proacutepria empregada domeacutestica que vai ao banco pagar contas do patratildeo ou vai agrave feira ao supermercado ao sapateiro etc O importante natildeo eacute o local em que o serviccedilo estaacute sendo prestado mas se o eacute para o acircmbito residencial (MARTINS 2009 p15)

Portanto o empregador domeacutestico eacute uma pessoa fiacutesica ou famiacutelia que

para seu acircmbito residencial recebe a prestaccedilatildeo de serviccedilo de natureza contiacutenua

e de finalidade natildeo lucrativa do trabalhador

13

13 ndash DIARISTA

A diarista eacute uma espeacutecie de trabalhador domeacutestico e o trabalhador

domeacutestico eacute pessoa que trabalha prestando serviccedilo domeacutestico remunerado em

uma ou mais unidades domiciliares

A diarista (faxineira lavadeira passadeira) eacute aquela que trabalha no

acircmbito residencial em dias quaisquer para diversas famiacutelias recebendo por dia

trabalhado e estipulando sua diaacuteria

Barbosa mostra que

Domeacutestico eacute o trabalhador que presta serviccedilos em casas de famiacutelia como estaacute na origem da palavra (do latim domesticus) que proveacutem de domus que significa latildes O vocaacutebulo ldquodomeacutesticordquo natildeo designa uma profissatildeo nem se refere unicamente ao trabalho realizado no interior de lares Designa um tipo especial de empregado no qual podem se enquadrar diversos trabalhadores () (BARBOSA 2009 p33)

A diarista eacute considerada trabalhadora autocircnoma por lhe faltar o

elemento da subordinaccedilatildeo Obviamente a diarista tambeacutem recebe ordens e deve

cumpri-las mas isto natildeo quer dizer que ela estaacute subordinada ao empregador pois

em todo e qualquer serviccedilo haacute instruccedilotildees a serem cumpridas

No caso do empregado domeacutestico que eacute subordinado caso ele

descumpra as ordens do patratildeo estaraacute sujeito agraves penalidades previstas na lei Se

o descumprimento configurar uma insubordinaccedilatildeo o empregador tem autorizaccedilatildeo

para dispensaacute-lo por justa causa Na subordinaccedilatildeo o tomador de serviccedilo tem o

poder de dirigir e aplicar penas o que natildeo acontece no caso da diarista

Portanto a diarista tem autonomia para administrar seus serviccedilos seja

escolhendo para quem deseja prestaacute-los os dias horaacuterios e quanto deseja

receber pelo dia trabalhado podendo tambeacutem prestar seus serviccedilos a diversos

tomadores bastando quando natildeo estiver satisfeita escolher outro tomador

14

14 ndash TRABALHADOR AUTOcircNOMO

Trabalhador autocircnomo eacute a pessoa fiacutesica que exerce habitualmente e

por conta proacutepria atividade profissional remunerada prestando serviccedilo de caraacuteter

eventual a uma ou mais pessoas sem subordinaccedilatildeo e assumindo o risco de sua

atividade

Como preceitua Alexandrino ldquoO trabalhador autocircnomo eacute a pessoa

fiacutesica que presta serviccedilos habituais por conta proacutepria a uma ou mais pessoas

assumindo os riscos de sua atividaderdquo (ALEXANDRINO 2007)

Segundo Barros

O trabalho autocircnomo por faltar-lhe o pressuposto da subordinaccedilatildeo juriacutedica estaacute fora da eacutegide do Direito do Trabalho No trabalho autocircnomo o prestador de serviccedilo atua como patratildeo de si mesmo sem submissatildeo aos poderes de comando do empregador e portanto natildeo estaacute inserido no ciacuterculo diretivo e disciplinar de uma organizaccedilatildeo empresarial O trabalhador autocircnomo conserva a liberdade de iniciativa competindo-lhe gerir sua proacutepria atividade e em consequumlecircncia suportar os riscos daiacute advindos (BARROS 2009 p221)

Jaacute para Saraiva

Nessa espeacutecie de relaccedilatildeo de trabalho natildeo existe dependecircncia ou subordinaccedilatildeo juriacutedica entre o prestador de serviccedilos e o respectivo tomador No trabalho autocircnomo o prestador de serviccedilos desenvolve o serviccedilo ou obra contratada a uma ou mais pessoas de forma autocircnoma com profissionalidade e habitualidade atuando por conta proacutepria assumindo o risco da atividade desenvolvida (SARAIVA 2007 p39)

15

CAPIacuteTULO II

ELEMENTOS FAacuteTICOS DA RELACcedilAtildeO EMPREGATIacuteCIA

DOMEacuteSTICA

Pare que o viacutenculo de emprego domeacutestico se concretize urge que os

elementos faacutetico-juriacutedicos gerais e especiais estejam reunidos caso contraacuterio natildeo

estaraacute configurada a relaccedilatildeo de emprego domeacutestico

21 ndash ELEMENTOS FAacuteTICO-JURIacuteDICOS GERAIS

Embora a definiccedilatildeo da Lei nordm 5859 de 11 de dezembro de 1972 natildeo os

explicite tais elementos devem estar presentes em qualquer relaccedilatildeo

empregatiacutecia

211 ndash Pessoa Fiacutesica

Pessoa fiacutesica eacute a pessoa natural O trabalho domeacutestico deve ser

prestado por pessoa fiacutesica conforme afirma Mauriacutecio Godinho Delgado ldquoA

prestaccedilatildeo de serviccedilos que o Direito do Trabalho toma em consideraccedilatildeo eacute aquela

pactuada por uma pessoa fiacutesica (ou natural)rdquo (DELGADO 2009)

212 ndash Pessoalidade

Eacute um elemento que estaacute vinculado agrave pessoa fiacutesica poreacutem satildeo distintos

Pessoalidade quer dizer que aleacutem de o serviccedilo ser prestado por uma pessoa

fiacutesica somente a pessoa que foi contratada deve prestar seus serviccedilos Quando o

empregador escolhe quem deva prestar os serviccedilos dos quais necessita esta

escolha se daacute em razatildeo das peculiaridades das caracteriacutesticas das habilidades

de tal pessoa portanto o empregado natildeo pode fazer-se substituir

Em razatildeo da pessoalidade o empregado deve em regra prestar

pessoalmente os serviccedilos contratados natildeo podendo ser substituiacutedo por outro

empregado pois a obrigaccedilatildeo tem caraacuteter personaliacutessimo sendo o contrato de

trabalho intuitu personae em relaccedilatildeo ao empregado (BARBOSA 2009)

16

Este elemento tambeacutem se faz presente nos outros contratos de

emprego poreacutem na relaccedilatildeo empregatiacutecia domeacutestica ganha mais intensidade

pois a relaccedilatildeo entre patratildeo e empregado eacute mais proacutexima de elevada fiduacutecia

Barbosa entende que

O ponto de vista dominante poreacutem eacute o de que o elemento da fiduacutecia (confianccedila) tem uma presenccedila mais intensa na relaccedilatildeo de emprego domeacutestico de molde a afastar a ocorrecircncia sucessatildeo (falecimento do empregador venda do siacutetio etc) Nessa perspectiva o contrato de emprego domeacutestico seria intuitu personae tambeacutem em relaccedilatildeo ao empregador

Delgado discorre que

Eacute essencial agrave configuraccedilatildeo da relaccedilatildeo de emprego que a prestaccedilatildeo do trabalho pela pessoa natural tenha efetivo caraacuteter de infungibilidade no que tange ao trabalhador A relaccedilatildeo juriacutedica compactuada ndash ou efetivamente cumprida ndash deve ser desse modo intuitu personae com respeito ao prestador de serviccedilos que natildeo poderaacute assim fazer-se substituir intermitentemente por outro trabalhador ao longo da concretizaccedilatildeo dos serviccedilos pactuados Verificando-se a praacutetica de substituiccedilatildeo intermitente ndash circunstacircncia que torna impessoal e fungiacutevel a figura especiacutefica do trabalhador enfocado ndash descaracteriza-se a relaccedilatildeo de emprego por ausecircncia de seu segundo elemento faacutetico-juriacutedico (DELGADO 2009 p271)

Poreacutem existem exceccedilotildees em relaccedilatildeo agrave substituiccedilatildeo do trabalhador

que natildeo suprimem a pessoalidade como as substituiccedilotildees normativamente

autorizadas (feacuterias licenccedila-gestante etc) e as consentidas eventualmente pelo

tomador de serviccedilos (DELGADO 2009)

213 ndash Onerosidade

Barbosa discorre a respeito da onerosidade do contrato de trabalho

O contrato de trabalho eacute essencialmente oneroso porque os contratantes auferem vantagens reciacuteprocas recebendo cada qual o equivalente do que daacute conforme conhecida liccedilatildeo de Orlando Gomes A principal obrigaccedilatildeo que para o empregado resulta do pacto laboral eacute a de prestar o trabalho ajustado A do empregador eacute a de pagar o salaacuterio a tiacutetulo de compensaccedilatildeo do trabalho que lhe eacute prestado (BARBOSA 2009 p45)

17

O contrato de emprego eacute pois oneroso uma vez que o empregado

recebe salaacuterio pelos serviccedilos prestados ao empregador e este deve pagar pelos

serviccedilos prestados ou seja haacute a troca de vantagens de forma equivalente cada

parte satisfazendo aos seus interesses

214 ndash Subordinaccedilatildeo

O elemento da subordinaccedilatildeo significa que dentro da relaccedilatildeo

empregatiacutecia haacute de ocorrer subordinaccedilatildeo do empregado agraves ordens do

empregador Ao tornar-se empregado este abre matildeo da liberdade diretiva de seu

trabalho passando o empregador a dirigi-lo e com a possibilidade de aplicar-lhes

as penas previstas na lei caso haja o descumprimento de alguma ordem

Consoante aduz Delgado

A subordinaccedilatildeo corresponde ao poacutelo antieacutetico e combinado do poder de direccedilatildeo existente no contexto da relaccedilatildeo de emprego Consiste assim na situaccedilatildeo juriacutedica derivada do contrato de trabalho pela qual o empregado compromete-se a acolher o poder de direccedilatildeo empresarial no modo de realizaccedilatildeo de sua prestaccedilatildeo de serviccedilos (DELGADO 2009 p280)

Afirma Saraiva

A subordinaccedilatildeo apontada eacute a subordinaccedilatildeo juriacutedica que adveacutem da relaccedilatildeo juriacutedica estabelecida entre empregado e empregador Em funccedilatildeo do contrato de emprego celebrado passa o obreiro a ser subordinado juridicamente ao patratildeo devendo o trabalhador acatar as ordens e determinaccedilotildees emanadas nascendo para o empregador inclusive a possibilidade de aplicar penalidades ao empregado (advertecircncia suspensatildeo disciplinar e dispensa por justa causa) em caso de cometimento de falta ou descumprimento das ordens emitidas (Saraiva 2007 p43)

18

22 ndash ELEMENTOS FAacuteTICO-JURIacuteDICOS ESPECIAIS

Os elementos faacutetico-juriacutedicos seguintes satildeo considerados especiais

pois satildeo especiacuteficos da relaccedilatildeo empregatiacutecia domeacutestica A Lei 5859 de 11 de

dezembro de 1972 ao conceituar o empregado domeacutestico colocou quatro

condicionantes descritas a seguir sem as quais natildeo estaria evidenciada a relaccedilatildeo

de emprego domeacutestico

Paulo e Alexandrino afirmam que

O domeacutestico eacute um tipo especial de empregado Por isso aleacutem dos requisitos baacutesicos exigidos para a caracterizaccedilatildeo do empregado regido pela CLT devem estar presentes elementos especiacuteficos para o enquadramento do trabalhador como empregado domeacutestico (PAULO e ALEXANDRINO 2007 p53)

221 ndash Prestaccedilatildeo de Serviccedilo agrave Pessoa ou agrave Famiacutelia

Natildeo eacute possiacutevel a prestaccedilatildeo de serviccedilo por empregado domeacutestico agrave

pessoa juriacutedica somente o eacute permitido agrave pessoa fiacutesica ou agrave famiacutelia

Como explicita Barbosa

Precisamente pelo fato de os serviccedilos deverem ser prestados agrave pessoa ou agrave

famiacutelia sem que haja finalidade lucrativa eacute que em geral natildeo se admite possa uma

empresa (pessoa juriacutedica) contratar empregados domeacutesticos ainda que para trabalhar na

residecircncia dos seus executivos ou diretores (BARBOSA 2009 p41)

Importante salientar que o conceito de famiacutelia deve ser interpretado em

sentido amplo englobando pessoas que vivem reunidas ainda que sem qualquer

grau de parentesco

Godinho explica

Contudo evidentemente que certo grupo unitaacuterio de pessoas fiacutesicas atuando estritamente em funccedilatildeo de interesses individuais de consumo pessoal pode tambeacutem tomar trabalho domeacutestico nos moldes da Lei n 585972 Eacute o que se passa por exemplo com

19

uma informal repuacuteblica estudantil e sua faxineiracozinheira () (DELGADO 2009 p354)

222 ndash Finalidade Natildeo-Lucrativa

Os serviccedilos prestados pelo trabalhador domeacutestico muito embora

tenham qualidade econocircmica para o obreiro natildeo devem ter a finalidade de lucro

pelo tomador de serviccedilos este natildeo deve ter objetivos comerciais advindos de tal

relaccedilatildeo O interesse do empregador em relaccedilatildeo ao trabalho desenvolvido pelo

domeacutestico deve ficar restrito a seu interesse ou ao de sua famiacutelia

Barbosa eacute taxativo quanto a esse tema

A atividade exercida pelo domeacutestico visa uma finalidade natildeo lucrativa significando com isso que natildeo estaacute voltada agrave produccedilatildeo econocircmica de bens e serviccedilos A matildeo-de-obra por ele representada natildeo constitui fator de produccedilatildeo para o empregador que dela se utiliza ao contraacuterio pois do que acontece com o empregado comum que em princiacutepio sempre estaraacute engajado numa atividade de natureza econocircmica (BARBOSA 2009 p38)

Para o obreiro a contraprestaccedilatildeo recebida pelo trabalho

desempenhado sempre teraacute o caraacuteter econocircmico mas o empregador natildeo pode

atraveacutes do trabalho de seu subordinado objetivar auferir lucros As atividades

laborativas natildeo devem constituir fator de produccedilatildeo pois se assim o eacute passa o

obreiro a ser considerado empregado comum regido pela CLT e natildeo mais um

empregado domeacutestico

223 ndash Acircmbito Residencial da Prestaccedilatildeo Laborativa

Os serviccedilos domeacutesticos devem ser prestados no acircmbito residencial A

conceituaccedilatildeo deste elemento natildeo se restringe ao espaccedilo residencial interno agrave

moradia Abrange os espaccedilos externos onde satildeo desenvolvidos outros serviccedilos

domeacutesticos que atendam as necessidades da famiacutelia Satildeo exemplos os serviccedilos

desempenhados por jardineiros motoristas particulares e caseiros Estes espaccedilos

externos satildeo considerados extensotildees da residecircncia

20

Godinho discorre que

A expressatildeo utilizada pela Lei n 585972 designa na verdade todo ambiente que esteja vinculado agrave vida pessoal do indiviacuteduo ou da famiacutelia onde natildeo se produza valor de troca mas essencialmente atividade de consumo Desse modo a expressatildeo deve ser apreendida no seguinte sentido com respeito ao acircmbito residencial destas ou para o acircmbito residencial destas ou ainda em funccedilatildeo do acircmbito residencial da pessoa ou famiacutelia (GODINHO 2009 p355)

Portanto o acircmbito residencial tambeacutem deve ser interpretado em

sentido amplo envolvendo natildeo soacute as dependecircncias internas da residecircncia como

tambeacutem todo o ambiente externo necessaacuterio ao desempenho do trabalho

domeacutestico de interesse do empregador

224 ndash Continuidade

Importante salientar a importacircncia da conceituaccedilatildeo deste elemento

para o presente estudo uma vez que sua definiccedilatildeo o entendimento acerca do

que eacute continuidade faz-se determinante para o reconhecimento do viacutenculo

empregatiacutecio tema central deste estudo

A continuidade eacute um elemento faacutetico-juriacutedico sobre o qual natildeo haacute

convergecircncia entre ilustres autores quanto a sua conceituaccedilatildeo Apesar de

exaustivamente debatido estudado ainda natildeo eacute um tema que tenha seu

entendimento pacificado no mundo juriacutedico O presente estudo verificou que o

entendimento fica dividido entre duas correntes uns entendem tal elemento como

sinocircnimo da natildeo-eventualidade ndash elemento faacutetico juriacutedico geral ndash outros defendem

a distinccedilatildeo entre a continuidade e a natildeo-eventualidade

Martins entende que continuidade eacute sinocircnimo de natildeo-eventualidade

quando afirma que

A palavra contiacutenua deve ser interpretada como natildeo episoacutedica natildeo eventual seguida sucessiva A expressatildeo natildeo eventual natildeo pode ser entendida apenas pelo fato de o trabalhador natildeo se inserir nos fins normais de atividade da empresa mas em razatildeo de prestar serviccedilos episoacutedicos uma vez ou outra para o empregador Satildeo serviccedilos ligados ao evento como de consertar a instalaccedilatildeo

21

eleacutetrica ou hidraacuteulica da empresa mas natildeo o fato de o trabalhador prestar serviccedilos uma vez por semana em dia fixo Natildeo haacute como fazer a distinccedilatildeo entre continuidade prevista no art 1 da Lei n 5859 para caracterizar o empregado domeacutestico e natildeo-eventualidade encontrada na definiccedilatildeo de empregado do art 3 da CLT (Martins 2009 p21)

O fato de a lei natildeo falar que o trabalho eacute diaacuterio ou cotidiano mostra que

a continuidade eacute algo sucessivo perioacutedico seguido mas natildeo necessariamente

diaacuterio podendo ser em alguns dias da semana (Martins 2009)

De acordo com o Aureacutelio Buarque de Holanda Novo Dicionaacuterio o

vocaacutebulo ldquocontiacutenuordquo significa ldquoem que natildeo haacute interrupccedilatildeo seguido de sucessivordquo

Para Barbosa continuidade e natildeo eventualidade satildeo elementos

distintos

O que se observa eacute que muitos tendem a identificar a continuidade com a natildeo eventualidade o que natildeo eacute correto A continuidade constitui elemento caracteriacutestico da relaccedilatildeo de emprego domeacutestico indicativo de que o trabalho eacute prestado sem interrupccedilatildeo () ao passo que a natildeo eventualidade eacute um dos requisitos que o art 3 da CLT fixa para caracterizaccedilatildeo da relaccedilatildeo de emprego comum condiderando-se geralmente natildeo eventual o trabalho que guarda identidade com a atividade-fim da empresa empregadora atendendo agraves suas necessidades normais de funcionamento (BARBOSA 2009 p37)

Comungando do mesmo pensamento Barros afirma que

Eacute necessaacuterio portanto que o trabalho executado seja seguindo natildeo sofra interrupccedilatildeo Portanto um dos pressupostos do conceito de empregado domeacutestico eacute a continuidade inconfundiacutevel com a natildeo-eventualidade exigida como elemento da relaccedilatildeo juriacutedica advinda do contrato de emprego firmado entre empregado e empregador regido pela CLT Ora a continuidade pressupotildee ausecircncia de interrupccedilatildeo enquanto a natildeo-eventualidade diz respeito ao serviccedilo que se vincula aos fins normais da atividade da empresa (BARROS 2009 p348)

Existem duas vertentes interpretativas em que a primeira entende ser

relevante o conceito acolhido pela legislaccedilatildeo natildeo dando importacircncia em

diferenciar continuidade de natildeo-eventualidade Tal vertente entende que o

elemento natildeo-eventualidade foi acolhido na definiccedilatildeo de empregado domeacutestico da

Lei 585972 atraveacutes da expressatildeo natureza contiacutenua e que a supracitada lei teria

22

rejeitado a teoria da descontinuidade que traz o espaccedilamento temporal na

prestaccedilatildeo do serviccedilo como elemento fundamental para a caracterizaccedilatildeo do

trabalho eventual (GODINHO 2009)

Jaacute quando versa a respeito da segunda vertente Godinho disserta

A segunda vertente interpretativa parte do pressuposto de que o processo de interpretaccedilatildeo do Direito sempre haacute de combinar o meacutetodo linguumliacutestico ndash este como instrumento inicial de abordagem da norma ndash com os meacutetodos loacutegico-sistemaacutetico e teoloacutegico Somente assim descobrir-se-aacute o necessaacuterio nexo loacutegico entre as expressotildees normativas existentes e a unidade complexa do Direito como um sistema um todo integrado e coerente Nesse contexto tal vertente procura conferir validade e eficaacutecia agraves expressotildees normativas integrando-as poreacutem ao conjunto do sistema e aos objetivos que regem a dinacircmica deste (GODINHO 2009 p350)

Ainda seguindo a segunda vertente a definiccedilatildeo de empregado exposta

na CLT exclui todo o tipo de trabalhador domeacutestico seja empregado domeacutestico

diarista etc Nenhum trabalhador domeacutestico estaacute sujeito aos regramentos da CLT

Apesar de natildeo estarem sujeitos aos mandamentos da CLT os empregados

domeacutesticos satildeo regidos por lei especial que expressamente efetua a distinccedilatildeo

omitida na letra da CLT quando no conceito de empregado domeacutestico refere-se

a serviccedilos de natureza contiacutenua (DELGADO 2009)

Ao natildeo utilizar o termo natildeo-eventualidade empregado na CLT optando

pelo termo natureza contiacutenua a Lei Especial dos Domeacutesticos se posicionou

doutrinariamente ratificando o conceito de trabalhador eventual domeacutestico em

conformidade com a teoria da descontinuidade (DELGADO 2009)

Portanto um serviccedilo prestado continuamente tanto pode ser entendido

como aquele prestado diariamente sem interrupccedilatildeo cotidianamente como

aquele prestado em dias alternados ou em determinados dias poreacutem sucessivos

de forma natildeo-eventual

23

CAPIacuteTULO III

RECONHECIMENTO DO VIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO DA DIARISTA

Nos uacuteltimos tempos tem-se verificado um grande nuacutemero de litiacutegios na

Justiccedila do Trabalho envolvendo empregadas domeacutesticas diaristas e donas de

casa que estatildeo formando a jurisprudecircncia do Tribunal Superior do Trabalho a

respeito do reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico

O enquadramento das diaristas tem sido um tema recorrente nos

tribunais trabalhistas aleacutem disso bastante complexo pois apresenta diversas

interpretaccedilotildees a respeito

O presente estudo visou justamente pesquisar de que forma se daacute o

reconhecimento deste viacutenculo pelos tribunais trabalhistas e quais satildeo os

elementos essenciais para sua configuraccedilatildeo

As decisotildees dos tribunais quando da anaacutelise de determinado caso

especificamente das caracteriacutesticas da lide em julgamento ora reconhecem o

viacutenculo da diarista passando esta a ser considerada empregada domeacutestica com

todos os direitos pertinentes agrave categoria ora natildeo reconhecem tal viacutenculo por

entenderem que ali natildeo se configura uma relaccedilatildeo de emprego domeacutestico mas

sim de trabalho domeacutestico trabalho autocircnomo

Para que este enquadramento seja feito eacute importante relembrar as

diferenccedilas entre empregada domeacutestica de diarista

A empregada domeacutestica como o presente estudo jaacute demonstrou no

primeiro capiacutetulo eacute aquela que presta serviccedilos de natureza contiacutenua e de

finalidade natildeo lucrativa agrave pessoa ou agrave famiacutelia no acircmbito residencial destas No

segundo capiacutetulo esta pesquisa verificou que urge a comunhatildeo de 8 elementos

faacutetico-juriacutedicos para o reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico pessoa

fiacutesica pessoalidade onerosidade subordinaccedilatildeo prestaccedilatildeo de serviccedilo agrave pessoa

ou agrave famiacutelia finalidade natildeo-lucrativa acircmbito residencial e continuidade

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A diarista eacute considerada trabalhadora autocircnoma e trabalhador

autocircnomo eacute a pessoa fiacutesica que exerce por conta proacutepria atividade profissional

remunerada prestando serviccedilo de caraacuteter eventual a uma ou mais pessoas sem

subordinaccedilatildeo e assumindo o risco de sua atividade

Basicamente em torno de dois elementos instaura-se a celeuma do

enquadramento da diarista como empregada domeacutestica continuidade e

subordinaccedilatildeo Eacute muitas vezes com base nesses pressupostos que

desembargadores e ministros tecircm negado ou admitido os pedidos de

reconhecimento de viacutenculo empregatiacutecio entre diaristas e donas de casa

A continuidade foi conceituada no primeiro capiacutetulo deste estudo e

verificou-se que tal elemento por alguns estudiosos eacute considerado sinocircnimo de

natildeo-eventualidade Nesta concepccedilatildeo o serviccedilo contiacutenuo natildeo eacute entendido como

aquele prestado sem interrupccedilatildeo mas como perioacutedico sucessivo poreacutem natildeo

necessariamente diaacuterio Jaacute os autores que consideram a continuidade elemento

distinto da natildeo-eventualidade entendem que continuidade eacute prestaccedilatildeo de

serviccedilos ininterruptamente ou seja o trabalho em todos os dias da semana com

descanso semanal remunerado preferencialmente aos domingos

A distinccedilatildeo entre diaristas e empregadas domeacutesticas em relaccedilatildeo ao

elemento faacutetico-juriacutedico da continuidade eacute que ele eacute necessaacuterio indispensaacutevel

para configurar a existecircncia do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico poreacutem natildeo o eacute

para o trabalho como diarista visto que as diaristas prestam serviccedilos de caraacuteter

eventual

A grande problemaacutetica que envolve esta questatildeo eacute a diferenccedila

interpretativa na definiccedilatildeo de continuidade pois para os que entendem que

serviccedilo contiacutenuo eacute aquele prestado ininterruptamente satildeo consideradas

empregadas domeacutesticas somente aquelas trabalhadoras que prestam seus

serviccedilos todos os dias da semana exceto domingos e feriados

Jaacute para aqueles que entendem continuidade como sinocircnimo de natildeo-

eventualidade a trabalhadora que presta seus serviccedilos apenas uma duas ou trecircs

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vezes na semana poderaacute ser considerada diarista ou empregada domeacutestica

dependendo de restante do contexto em que a relaccedilatildeo se apresenta

Barros (2009) filia-se agrave vertente que entende que serviccedilo prestado

continuamente eacute aquele ininterrupto e portanto a trabalhadora que comparece agrave

residecircncia apenas em alguns dias na semana natildeo eacute empregada domeacutestica

No mesmo sentido Carrion afirma

O diarista intermitente (lavadeira arrumadeira ou passadeira) natildeo estaacute em princiacutepio protegido pela lei dos domeacutesticos mesmo que compareccedila certo dia por semana que de acordo com a Lei n 585972 se destina apenas ldquoao serviccedilo de natureza contiacutenuardquo As circunstacircncias que separam o empreendimento empresarial de um lado e a dona de casa de outro juntamente com o entendimento que se extrai da expressatildeo ldquoserviccedilo de natureza contiacutenuardquo e com o ocircnus impostos pela CONSTITUICcedilAtildeO FEDERAL de 1988 levam a deixar de aplicar por analogia o entendimento que reconhece a relaccedilatildeo de emprego aos contratados para prestar serviccedilos em clubes esportivos ou de apostas nos fins de semana as diferenccedilas existentes entre o meio familiar e o empresarial as rejeitam () O diarista esporaacutedico como mero prestador de serviccedilos e natildeo empregado deva vincular-se agrave Previdecircncia Social como trabalhador autocircnomo para efetuar recolhimentos previdenciaacuterios (BARROS apud CARRION 1986 p36)

Seguindo a mesma vertente Filho e Villatore asseveram

Os diaristas natildeo podem ser considerados empregados domeacutesticos tendo em vista que um dos requisitos indispensaacuteveis para a sua caracterizaccedilatildeo eacute a presenccedila da continuidade na prestaccedilatildeo de trabalho pelo que somente podem ser considerados trabalhadores autocircnomos (BARROS apud FILHO e VILATORE 2006 p44)

O legislador se preocupou em se tratando de empregado celetista

excluir da mesma tutela os que prestam serviccedilos eventuais e em se tratando de

empregado domeacutestico excluir de tal categoria os que prestam serviccedilo de forma

descontiacutenua Portanto as diaristas que laboram em alguns dias da semana mas

natildeo em todos prestam serviccedilo sem continuidade e natildeo estatildeo amparadas pela Lei

Especial dos Domeacutesticos (Prunes 1995)

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Barros (2009) destaca que este raciociacutenio converge com os enunciados

da 2 ordf 3 ordf 4 ordf e 5 ordf Turmas do Tribunal Superior do Trabalho

A seguir algumas ementas que ilustram o posicionamento defendido pela primeira vertente interpretativa

DOMEacuteSTICO x DIARISTA DIFERENCIACcedilOtildeES LEI Nordm 585972 NAtildeO-RECONHECIMENTO DO VIacuteNCULO Com base no disposto no art 1ordm da Lei n 585972 o traccedilo distintivo do trabalho domeacutestico e do diarista encontra-se na forma da prestaccedilatildeo dos serviccedilos que para o domeacutestico precisa ter natureza contiacutenua ao passo que para o diarista haacute a possibilidade de ser intercalada Se a obreira tinha liberdade para laborar para vaacuterios tomadores diferentes sem exigecircncia de horaacuterio e dias certos para prestar o seu mister fica claro que a natureza do trabalho natildeo eacute contiacutenua de forma que natildeo haacute como reconhecer o viacutenculo como domeacutestica Recurso natildeo-provido (TRT 24ordf Regiatildeo - RO - Processo 0028020074111400-0 ndash Relatora Juiacuteza Socorro Miranda 2ordf Turma Publicaccedilatildeo DETRT14 n078 de 02052008)

DIARISTA CONTINUIDADE AUSEcircNCIA Art 1ordm da Lei 58591972 Inexistecircncia de Viacutenculo Empregatiacutecio Trabalhador que presta serviccedilos no acircmbito domeacutestico em apenas dois dias por semana natildeo se enquadra na previsatildeo inserta no art 1ordm da Lei 58591972 pois ausente a continuidade na consecuccedilatildeo dos misteres condiccedilatildeo especiacutefica e caracterizadora do denominado empregado domeacutestico (TRT 24ordf Regiatildeo - RO 201699-Ac T P 05962000 ndash Relator Juiz Andreacute Luiz Moraes de Oliveira Publicaccedilatildeo no DJ de 14042000)

AGRAVO DE INSTRUMENTO RECURSO DE REVISTA DIARISTA VIacuteNCULO DE EMPREGO REQUISITOS CONTINUIDADE Potencial violaccedilatildeo do art 1ordm da Lei 585972 nos moldes do previsto na aliacutenea -c- do art 896 da CLT Agravo de instrumento provido nos termos do art 3ordm da Resoluccedilatildeo Administrativa nordm 9282003 RECURSO DE REVISTA DIARISTA VIacuteNCULO DE EMPREGO REQUISITOS CONTINUIDADE A jurisprudecircncia desta Corte exprime-se pela inexistecircncia de viacutenculo de emprego domeacutestico entre o tomador dos serviccedilos e a diarista que labora em sua residecircncia apenas dois dias na semana ante o natildeo-preenchimento do requisito da continuidade previsto no art 1ordm da Lei 585972 Ressalva de entendimento pessoal da Relatora Recurso de revista conhecido e provido (Tribunal Superior do Trabalho - Processo RR - 111140-6420025020462 Relatora Ministra Rosa Maria Weber 3ordf Turma Publicaccedilatildeo DEJT 11122009)

PRELIMINAR DE NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA E JULGAMENTO EXTRA PETITA Nos termos do art 249 sect 2ordm do CPC deixo de examinar a preliminar suscitada por divisar decisatildeo de meacuterito favoraacutevel agrave Reclamada VIacuteNCULO

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EMPEGATIacuteCIO DIARISTA SERVICcedilOS PRESTADOS DUAS VEZES POR SEMANA CONTINUIDADE NAtildeO CONFIGURADA A caracterizaccedilatildeo do viacutenculo empregatiacutecio do trabalhador domeacutestico requer nos termos da Lei nordm 585972 que a prestaccedilatildeo de serviccedilos seja de natureza contiacutenua no acircmbito residencial da pessoa ou famiacutelia No caso dos autos restou consignado pelo Regional que a prestaccedilatildeo de serviccedilos se realizava duas vezes por semana Logo natildeo estaacute presente o requisito da continuidade exigido pela Lei nordm 585972 Precedentes desta Corte Recurso de Revista conhecido e provido (Tribunal Superior do Trabalho - Processo RR - 250700-1420035090002 Relator Ministro Joseacute Simpliciano Fontes de F Fernandes 2ordf Turma Publicaccedilatildeo 04092009)

EMPREGADO DOMEacuteSTICO DIARISTA LEI 585972 Nos termos do art 1ordm da Lei 585972 para a caracterizaccedilatildeo do contrato de trabalho do empregado domeacutestico eacute necessaacuterio que os serviccedilos prestados sejam de natureza contiacutenua o que natildeo se compatibiliza com o caso dos autos em que restou provado o trabalho em apenas dois ou trecircs dias da semana Recurso ordinaacuterio a que se nega provimento (TRT 2 ordf Regiatildeo Satildeo Paulo ndash Processo 20010144808 Relatora Anelia Li Chum 7ordf Turma Publicaccedilatildeo DOE 13092002)

RECURSO DE REVISTA DIARISTA QUE PRESTA SERVICcedilOS EM RESIDEcircNCIA DOIS OU TREcircS DIAS NA SEMANA INEXISTEcircNCIA DE VIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO O reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio com o empregado domeacutestico estaacute condicionado agrave continuidade na prestaccedilatildeo dos serviccedilos o que natildeo se aplica quando o trabalho eacute realizado durante alguns dias da semana No caso inicialmente durante longo periacuteodo a reclamante laborava duas vezes por semana para a reclamada passando posteriormente a trecircs vezes Assim natildeo haacute como reconhecer o viacutenculo de emprego postulado porque na hipoacutetese estaacute configurada a prestaccedilatildeo de serviccedilos por trabalhadora diarista Recurso de revista de que se conhece e a que se daacute provimento para julgar improcedente a reclamaccedilatildeo (Tribunal Superior do Trabalho - Processo RR - 1767600-1220055090007 Relator Ministro Pedro Paulo Manus 7ordf Turma Publicaccedilatildeo DEJT 04052009) DIARISTA ndash VIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO - A prestaccedilatildeo de serviccedilos como diarista natildeo configura trabalho domeacutestico nos termos previstos no art 1ordm da Lei nordm 585972 por ausente o pressuposto continuidade que significa labor cotidiano Da mesma forma natildeo existe a subordinaccedilatildeo juriacutedica elemento que difere o empregado domeacutestico do trabalhador autocircnomo a que se equipara a diarista (TRT 2ordf Regiatildeo Satildeo Paulo ndash Acoacuterdatildeo 20090796327 Relatora Liliam Lygia Ortega Mazzeu 8ordf Turma Publicaccedilatildeo 290909)

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RECURSO DE REVISTA NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTACcedilAtildeO JURISDICIONAL A Corte de origem consignou expressamente as razotildees do seu convencimento natildeo havendo falar em negativa de prestaccedilatildeo jurisdicional DIARISTA VIacuteNCULO DE EMPREGO REQUISITOS CONTINUIDADE A jurisprudecircncia desta Corte exprime-se pela inexistecircncia de viacutenculo de emprego domeacutestico entre o tomador dos serviccedilos e a diarista que labora em sua residecircncia apenas dois ou trecircs dias na semana ante o natildeo-preenchimento do requisito da continuidade previsto no art 1ordm da Lei 585972 (ressalvado o entendimento da Relatora) EXPEDICcedilAtildeO DE OFIacuteCIO Agrave OAB Registrado pelo Tribunal Regional que - o procurador da reclamante agira de forma desrespeitosa ao se dirigir agrave testemunha chamando-a de mentirosa- tumultuando a audiecircncia fato devidamente consignado no termo de audiecircncia - (fl 77) natildeo haacute falar em violaccedilatildeo literal do art 14 do CPC Recurso de revista integralmente natildeo-conhecido (Tribunal Superior do Trabalho - Processo RR - 68100-4220055030060 Data de Julgamento 11032009 Relatora Ministra Rosa Maria Weber Candiota da Rosa 3ordf Turma Data de Divulgaccedilatildeo DEJT 07042009) DIARISTA ndash VIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO- A prestaccedilatildeo de serviccedilos como diarista natildeo configura trabalho domeacutestico nos termos previstos no art 1ordm da Lei nordm 585972 por ausente o pressuposto continuidade que significa labor cotidiano Da mesma forma natildeo existe a subordinaccedilatildeo juriacutedica elemento que difere o empregado domeacutestico do trabalhador autocircnomo a que se equipara a diarista (TRT 2ordf Regiatildeo Satildeo Paulo ndash Acoacuterdatildeo 20090796327 Relatora Liliam Lygia Ortega Mazzeu 8ordf Turma Publicaccedilatildeo 290909) DIARISTA - EMPREGADO DOMEacuteSTICO Com efeito o trabalhador eventual domeacutestico ligado que estaacute a vaacuterios tomadores de sua matildeo-de-obra a um soacute tempo vinculando-se a cada um deles por alguns poucos dias em uma mesma semana natildeo pode ser considerado empregado na acepccedilatildeo juriacutedica da palavra mais sim um diarista domeacutestico por direta aplicaccedilatildeo da teoria da descontinuidade adotada expressamente pelo art 1o da Lei n 585972 O criteacuterio sistemaacutetico de interpretaccedilatildeo do art 3o da CLT aqui se interrompe pela circunstacircncia do pressuposto inafastaacutevel da continuidade essencial para o reconhecimento do tipo legal descrito no artigo 1o da Lei 585972 Assim eacute que natildeo se haacute falar em relaccedilatildeo de emprego ou parcelas resultantes de extinta pactuaccedilatildeo Recurso a que se nega provimento (TRT 3ordf Regiatildeo Minas Gerais ndash Processo 00722-2009-022-03-00-1 Relator Juacutelio Bernardo do Carmo 4ordf Turma Publicaccedilatildeo 14122009 DEJT p90) EMPREGADA DOMEacuteSTICA X DIARISTA - A configuraccedilatildeo da relaccedilatildeo de emprego domeacutestico depende do preenchimento de todos os seus pressupostos a saber trabalho realizado por pessoa fiacutesica em acircmbito residencial de pessoa ou famiacutelia sem destinaccedilatildeo lucrativa e em caraacuteter contiacutenuo (art 1ordm da

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Lei 585972) Agrave trabalhadora que labora em uma mesma residecircncia por dois a trecircs dias na semana natildeo pode ser estendido o status de empregada domeacutestica por estar ausente o pressuposto da continuidade Trata-se de diarista natildeo havendo como declarar a existecircncia de viacutenculo de emprego Recurso desprovido (TRT 3ordf Regiatildeo Minas Gerais ndash Processo 00291-2009-146-03-00-1 Relator Jorge Berg de Mendonccedila 6ordf Turma Publicaccedilatildeo 08092009 DEJT p141) DIARISTA - AUSEcircNCIA DE CONTINUIDADE - NAtildeO CONFIGURACcedilAtildeO DO VIacuteNCULO DE EMPREGO - Natildeo eacute reconhecida a relaccedilatildeo de emprego agrave diarista que trabalha apenas trecircs vezes na semana Para a caracterizaccedilatildeo do trabalho domeacutestico natildeo eacute suficiente a permanecircncia da prestaccedilatildeo de serviccedilos ainda que por diversos anos sendo necessaacuteria a continuidade (TRT 3ordf Regiatildeo Minas Gerais ndash Processo 00809-2005-043-03-00-6 Relatora Emiacutelia Facchini 6ordf Turma Publicaccedilatildeo 26012006 DJMG p17) DIARISTA ndash VIacuteNCULO DE EMPREGO INEXISTENTENatildeo configura viacutenculo de emprego o trabalho como diarista (faxineira) em residecircncia sem subordinaccedilatildeo dois ou mais dias por semana Hipoacutetese em que o serviccedilo de faxina era feito de acordo com a necessidade do tomador e a disponibilidade da prestadora (TRT 4ordf Regiatildeo Rio Grande do Sul ndash Processo 0112700-3620065040271 Relator Ricardo Tavares Gehling Julgamento 25092008) DIARISTA INEXISTEcircNCIA DE CONTRATO DE EMPREGO A Lei 585972 art 1ordm definiu empregado domeacutestico como o que presta serviccedilo de natureza contiacutenua A norma juriacutedica ao adotar a expressatildeo lsquoserviccedilo de natureza contiacutenuarsquo impede o enquadramento da diarista domeacutestica como empregada domeacutestica com arrimo na teoria da continuidade rejeitada pelo texto celetista para conceituar empregado domeacutestico Natildeo haacute como reconhecer o viacutenculo de emprego com a diarista que trabalha no acircmbito familiar por um dois ou trecircs dias na semana (TRT 24ordf Regiatildeo - RO Processo 00289-2006-038-05-00-6 Relator Desembargador Valteacutecio de Oliveira 4ordf Turma Publicaccedilatildeo 01022007) DIARISTA PRESTACcedilAtildeO DE SERVICcedilOS EM DOIS DIAS POR SEMANA AUSEcircNCIA DE VIacuteNCULO DE EMPREGO O artigo 1ordm da Lei nordm 58591972 define o empregado domeacutestico como aquele que presta serviccedilos de natureza contiacutenua e de finalidade natildeo lucrativa agrave pessoa ou agrave famiacutelia no acircmbito residencial destas A continuidade portanto eacute elemento essencial para a configuraccedilatildeo do viacutenculo de emprego domeacutestico Evidenciado que a prestaccedilatildeo de serviccedilos ocorreu somente em dois dias por semana natildeo se pode enquadrar a trabalhadora no conceito de empregada domeacutestica e reconhecer a existecircncia de viacutenculo de emprego porque descontiacutenua a prestaccedilatildeo dos serviccedilos Recurso conhecido e desprovido (TRT 9ordf Regiatildeo Paranaacute ndash Processo 02969-2008-670-09-00-1 Relator Altino Pedrozo dos Santos Publicaccedilatildeo 20112009 no DJPR)

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DIARISTA - VIacuteNCULO DE EMPREGO - INEXISTEcircNCIA A prestaccedilatildeo de serviccedilos em apenas trecircs dias por semana na execuccedilatildeo de faxinas revela a condiccedilatildeo de diarista cuja relaccedilatildeo por ressentir dos requisitos da continuidade subordinaccedilatildeo e dependecircncia econocircmica natildeo configura o liame empregatiacutecio previsto no art 1ordm da Lei nordm 585972 Recurso desprovido (TRT 10ordf Regiatildeo Distrito Federal e Tocantis ndash Processo 00696-2009-018-10-00-4 Relator Joatildeo Luis Rocha Sampaio Publicaccedilatildeo 04092009) DIARISTAVIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO DESCARACTERIZACcedilAtildeO A faxineira que realiza serviccedilos trecircs vezes por semana com liberdade para prestar serviccedilos em outras residecircncias aleacutem de escolher dia e horaacuterio de trabalho natildeo se constitui como empregada domeacutestica para efeito de aplicaccedilatildeo da Lei nordm 585972 Recurso Obreiro a que se nega provimento (TRT 13ordf Regiatildeo Paraiacuteba ndash Processo 0062320080061300-5 Relator Arnaldo Joseacute Duarte do Amaral 2 Turma Julgamento 10122008)

Filia-se a segunda vertente interpretativa que entende ser

continuidade sinocircnimo de natildeo-eventualidade Matins quando faz a seguinte

afirmativa ldquoa palavra contiacutenua empregada na lei deve ser interpretada como natildeo

episoacutedica natildeo eventual seguida sucessivardquo (Martins 2009 p21)

Entende ainda que o fato de a diarista trabalhar apenas alguns dias na

semana natildeo exclui a relaccedilatildeo de emprego Pois haacute empregados que trabalham de

plantatildeo atendendo unicamente aos interesses da empresa e natildeo satildeo

considerados autocircnomos Para o ilustre autor o que importa eacute que a trabalhadora

compareccedila sempre nos dias determinados com horaacuterio fixo existindo

subordinaccedilatildeo ficando assim niacutetida a existecircncia de imposiccedilatildeo patronal quanto ao

dia e horaacuterio pactuados (Martins 2009)

A seguir algumas ementas que acompanham o entendimento acima

ou seja como Martins entendem que continuidade eacute sinocircnimo de natildeo-

eventualidade

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VIacuteNCULO DE EMPREGO DIARISTA O comparecimento ao trabalho por um ou dois dias na semana natildeo eacute oacutebice ao reconhecimento do viacutenculo de emprego desde que o periacuteodo e a forma de trabalho evidenciem a continuidade da prestaccedilatildeo de serviccedilos como ocorreu na hipoacutetese apresentada Isto porque a proacutepria recorrida admitiu que a prestaccedilatildeo de serviccedilos perdurou por pelo menos 07 (sete) anos Registre-se que o serviccedilo da natureza contiacutenua relatado pelo art 1ordm da Lei 585972 natildeo especifica o labor na forma diaacuteria possibilitando reconhecer o viacutenculo de um trabalhador domeacutestico em uma prestaccedilatildeo de serviccedilos com dias alternados desde que determinados e possuindo as caracteriacutesticas de pessoalidade natildeo eventualidade continuidade e a subordinaccedilatildeo que trata o art 3ordm consolidado (TRT 2ordf Regiatildeo Satildeo Paulo ndash Acoacuterdatildeo 20090715092 Relatora Sergio Winnik 8ordf Turma Publicaccedilatildeo 180909) VIacuteNCULO DE EMPREGO FAXINEIRA Entende-se que a prestaccedilatildeo do serviccedilo de forma sistemaacutetica caracteriza a relaccedilatildeo de emprego natildeo obstante o nuacutemero de dias trabalhados durante a semana Na prestaccedilatildeo de serviccedilos realizados ainda que uma vez por semana durante vaacuterios anos efetuados no interesse normal e permanente do empregador haacute continuidade (TRT 4ordf Regiatildeo Rio Grande do Sul ndash Processo 0085300-0620065040026 Relatora Ana Rosa Pereira Zago Sagrilo 8ordf Turma Julgamento 090408) VIacuteNCULO DE EMPREGO DIARISTA PRESTACcedilAgraveO DE SERVICcedilOS NAtildeO EVENTUAIS - Eventual eacute o trabalho que depende de acontecimento incerto casual acidental e sem permanecircncia Na hipoacutetese dos autos assentiu a defesa que a Autora trabalhou para o Reclamado por mais de uma deacutecada Desta forma as atividades eram habituais ao empreendimento da empresa porquanto a prestaccedilatildeo destes serviccedilos se dava de forma contiacutenua ainda que natildeo quotidiana Para caracterizar o viacutenculo empregatiacutecio natildeo precisa que o empregado preste serviccedilos diaacuterios basta que se configure a natildeo eventualidade do labor (TRT 5ordf Regiatildeo Bahia ndash Processo 00209-2006-581-05-00-5 Relatora Desembargadora Graccedila Laranjeira 2ordf Turma Publicaccedilatildeo 090507 no DO TRT5)

VIacuteNCULO DE EMPREGO - DIARISTA - CONTINUIDADE - O reconhecimento de viacutenculo de emprego da diarista afigura-se possiacutevel desde que robustamente provado o caraacuteter de continuidade na prestaccedilatildeo de serviccedilo e com isso a subordinaccedilatildeo e onerosidade Isso porque a continuidade enquanto elemento tipificador do contrato de emprego a que alude agrave legislaccedilatildeo eacute entendida como o viacutenculo ou a relaccedilatildeo que liga fatos ou atos para formar ou constituir um todo mesmo que as partes que os forma venham em periacuteodos diferentes mas em sucessatildeo ou em continuaccedilatildeo Ou seja continuidade natildeo estaacute relacionada necessariamente com trabalhado diaacuterio dia a dia mas sim com aquilo que eacute sucessivo em contraponto agrave ideacuteia de eventualidade que traz em si acepccedilatildeo oposta de esporadicidade do que eacute fortuito episoacutedico ocasional com manifesta carga de aacutelea incompatiacutevel com o perfil do viacutenculo de emprego A prestaccedilatildeo de

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serviccedilos em somente um ou alguns dias da semana natildeo desnaturaria pois o viacutenculo empregatiacutecio vez que reiterada ao longo de meses de igual trabalho sendo tal situaccedilatildeo ademais decorrente das necessidades habituais do empregador que dita as condiccedilotildees em que os serviccedilos seratildeo executados (TRT 9ordf Regiatildeo Paranaacute ndash Processo 01960-2009-008-09-00-5 Relatora Rosemarie Diedrichs Pimpatildeo 2ordf Turma Publicaccedilatildeo 081209 no DJPR)

DIARISTA x EMPREGADO DOMEacuteSTICO UM DIA FIXO SEMANAL 15 ANOS

Natildeo se pode considerar eventual a prestaccedilatildeo de serviccedilos durante quase 15 anos ainda que em apenas uma vez por semana notadamente se em dia fixo Presente estaacute o caraacuteter de continuidade estatuiacutedo no Artigo 1ordm da Lei do Empregado Domeacutestico (Lei 585972) (TRT 9ordf Regiatildeo Paranaacute ndash Processo 03383-2008-892-09-00-8 Relator Maacutercio Dioniacutesio Gapski 2ordf Turma Publicaccedilatildeo 160609 no DJPR)

Apoacutes a apresentaccedilatildeo das ementas a presente pesquisa passa para

anaacutelise da subordinaccedilatildeo elemento faacutetico-juriacutedico determinante para segunda

vertente no que se refere ao enquadramento da diarista como domeacutestica visto

que para tal corrente o fato de o serviccedilo ser prestado em alguns dias na semana

ou seja a continuidade por ela defendida natildeo deve ser analisada isoladamente

deve ser interpretada em conjunto com algumas caracteriacutesticas da subordinaccedilatildeo

como se os dias eram fixos se o horaacuterio era fixo

Como explicita Barbosa

No campo do trabalho domeacutestico a subordinaccedilatildeo eacute relevante inclusive para estabelecer a distinccedilatildeo entre o empregado domeacutestico e o chamado diarista pois o primeiro sempre estaraacute sujeito agraves ordens de serviccedilo ao cumprimento de horaacuterios etc ao passo que o segundo executaraacute as suas tarefas sob carga menos intensa de ordens recebendo apenas determinaccedilotildees de natureza geneacuterica quanto ao serviccedilo contratado com liberdade ateacute mesmo de escolher os dias e o horaacuterio em que prestaraacute o trabalho (BARBOSA 2009 p46)

Martins tambeacutem afirma que ldquoa subordinaccedilatildeo seraacute um dos elementos

que iratildeo diferenciar o trabalhador autocircnomo do empregado domeacutestico como se

tem horaacuterio certo para trabalhar como de 8 agraves 17 horasrdquo (MATINS 2009 p26)

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Ainda lembra Martins (2009) que o empregado domeacutestico assim com o

empregado regido pela CLT pode prestar serviccedilos a outros tomadores pois natildeo

eacute uma caracteriacutestica do contrato de emprego a exclusividade

Infere-se portanto das palavras de Martins (2009) que o fato de um

empregado prestar serviccedilos para outros tomadores de serviccedilo natildeo quer dizer que

ele natildeo seja subordinado a cada tomador dependendo da relaccedilatildeo que se

estabeleccedila

Os julgados a seguir confirmam a importacircncia dos elementos

caracteriacutesticos da subordinaccedilatildeo para o reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio

da diarista

Natildeo se considera empregada domeacutestica para fins do art 1 da Lei 585972 aquela que realiza trabalhos em alguns dias da semana para vaacuterias pessoas sem a obrigatoriedade de comparecimento contiacutenuo e horaacuterio predeterminado (TRT 11ordf Regiatildeo Manaus ndash Acoacuterdatildeo 21691 Relator Juiz Othiacutelio Franciso Tino apud BARBOSA 2009 p51) Faxineira que trabalha como diarista em residecircncia particular duas vezes por semana com liberdade para prestar serviccedilos em outras residecircncias e ateacute para a escolha do dia e horaacuterio de trabalho natildeo de constitui empregada domeacutestica para efeito de aplicaccedilatildeo da Lei 585972 mas prestadora autocircnoma de serviccedilo Ausecircncia do requisito da natildeo eventualidade e da subordinaccedilatildeo qual este uacuteltimo seja o principal elemento caracterizador da relaccedilatildeo de emprego Manutenccedilatildeo da decisatildeo de 1 Grau se impotildee (TRT 4ordf Regiatildeo Rio Grande do Sul ndash RO 930195191 Relator Carlos Afonso carvalho de Fraga 2ordf Turma apud BARBOSA 2009 p51)

TRABALHADOR DOMEacuteSTICO VIacuteNCULO DE EMPREGO Natildeo eacute empregada domeacutestica a faxineira que presta serviccedilos com autonomia tanto no que respeita ao valor cobrado pelos serviccedilos quanto no que diz com as oportunidades em que a tarefa seraacute realizada (TRT 4ordf Regiatildeo Rio Grande do Sul ndash Processo 0100700-2420085040371 Relator Joatildeo Pedro Silvestrim Julgamento 01102009 )

TRT-PR-24-04-2009 DIARISTA - VIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO - INEXISTEcircNCIA Na hipoacutetese dos autos havia prestaccedilatildeo de serviccedilos em somente dois dias por semana com liberdade de horaacuterio tendo a autora laborado nos demais dias como manicure

34

O trabalho prestado pela reclamante natildeo possuiacutea natureza contiacutenua o que impossibilita o reconhecimento da condiccedilatildeo de empregada domeacutestica (artigo 1ordm da Lei nordm 585972) tendo laborado como autocircnoma sem liame empregatiacutecio Sentenccedila que se manteacutem (TRT 9ordf Paranaacute ndash Processo 00679-2008-022-09-00-0 Relator Seacutergio Murilo Rodrigues Lemos 4 Turma Publicaccedilatildeo no DJPR em 24-04-2009)

VIacuteNCULO DE EMPREGO DIARISTA IMPROCEDEcircNCIA Evidenciado o labor em alguns dias da semana natildeo haacute como se reconhecer o viacutenculo empregatiacutecio por forccedila do art 1ordm da Lei nordm 585972 ainda mais se forem levados em conta a forma de remuneraccedilatildeo e o fato de a empregada natildeo se submeter ao cumprimento de horaacuterio (TRT 10ordf Distrito Federal e Tocantins ndash Processo 00042-2008-009-10-00-9 Relator Jose Leone Cordeiro Leite 2ordf Turma Julgamento 16042008)

Outra caracteriacutestica importante que este estudo verificou quando da

anaacutelise das ementas foi a forma de pagamento

Segundo Martins ldquoo fato de a faxineira receber por dia por semana ou

quinzena natildeo desnatura sua condiccedilatildeo de empregada domeacutesticardquo poreacutem nos

julgamentos o que se verifica eacute que o pagamento no fim do dia eacute um elemento

que reforccedila a ideacuteia daquele serviccedilo ser eventual ou seja geralmente aquela

trabalhadora que presta serviccedilos em alguns dias na semana recebendo ao final

do dia eacute enquadrada como diarista vejamos

Inexiste subordinaccedilatildeo e viacutenculo empregatiacutecio no trabalho a domiciacutelio prestado em dias descontiacutenuos por lavadeiras que recebem por dia trabalhado (TRT 14ordf Regiatildeo Rondocircnia e Acre ndash Acoacuterdatildeo 167404 Relatora Rosa Maria Nascimento e Silva apud BARBOSA 2009p50) VIacuteNCULO DE EMPREGO FAXINEIRA DIARISTA Natildeo estatildeo presentes os elementos qualificadores do contrato de trabalho domeacutestico nos moldes do artigo 1ordm da Lei nordm 585972 Trata-se de faxineira diarista que presta seus serviccedilos uma ou duas vezes por semana sem dia certo de forma autocircnoma recebendo o pagamento no final do dia trabalhado Recurso ordinaacuterio (TRT 4ordf Regiatildeo Rio Grande do Sul ndash Processo 0033600-3320085040733 Relator Ione Salim Gonccedilalves Julgamento 23072009)

35

VIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO NAtildeO CONFIGURADO DIARISTA O art 3ordm da CLT exige para o reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio dentre outros a prestaccedilatildeo de serviccedilos natildeo eventual A atividade desenvolvida em alguns dias da semana com vinculaccedilatildeo em outros locais de trabalho e percepccedilatildeo do pagamento ao final de cada dia indica o trabalho autocircnomo no caso como diarista (TRT 12ordf Regiatildeo anta Catarina ndash Processo 01151-2008-002-12-00-8 Relator Gracio R B Petrone Publicaccedilatildeo TRTSCDOE em 140509)

VIacuteNCULO DE EMPREGO DIARISTA NAtildeO-CONFIGURACcedilAtildeO Constitui prestadora autocircnoma de serviccedilo natildeo caracterizando viacutenculo de emprego a faxineira que trabalha de forma eventual percebendo o pagamento ao final de cada dia e gozando de total liberdade para realizar faxinas em outros locais conforme seu interesse (TRT 12ordf Regiatildeo anta Catarina ndash Processo 03290-2008-047-12-00-7 Relator Liacutelia Leonor Abreu Publicaccedilatildeo TRTSCDOE em 100309)

O presente estudo verificou que segundo os julgados a seguir a

jurisprudecircncia fixou em pelo menos 03 (trecircs) vezes semanais a frequumlecircncia a uma

uacutenica residecircncia para que se possa reconhecer o viacutenculo empregatiacutecio da

diarista tornando-a empregada domeacutestica

Naturalmente este entendimento acompanha a vertente que entende

que continuidade eacute sinocircnimo de natildeo-eventualidade

DIARISTA NAtildeO-RECONHECIMENTO DE VIacuteNCULO DE EMPREGO A prestaccedilatildeo de serviccedilos como diarista dado o seu caraacuteter natildeo contiacutenuo natildeo configura viacutenculo de emprego Se para a configuraccedilatildeo do viacutenculo de emprego natildeo domeacutestico basta a natildeo eventualidade para o reconhecimento do viacutenculo de emprego domeacutestico da diarista a exigecircncia eacute maior qual seja de continuidade A jurisprudecircncia sabiamente fixou em pelo menos 03 (trecircs) vezes semanais a frequumlecircncia a uma uacutenica residecircncia para que se possa reconhecer o caraacuteter contratual (e natildeo autocircnomo) do liame Tambeacutem eacute indicativo da ausecircncia de viacutenculo o pagamento de diaacuteria que redundaria em valor muito superior ao pago em meacutedia na respectiva regiatildeo a uma empregada domeacutestica por traduzir situaccedilatildeo extraordinaacuteria (TRT 12ordf Regiatildeo anta Catarina ndash Processo 00090-2009-005-12-00-1 Relator Joseacute Ernesto Manzi Publicaccedilatildeo TRTSCDOE em 271109)

VIacuteNCULO DE EMPREGO CONFIGURACcedilAtildeO Sobressaindo da realidade faacutetica que o liame mantido entre as parte natildeo se configura como autocircnomo como alegado na defesa uma vez que aleacutem da faxina que realizava uma vez por semana prestava serviccedilos domeacutesticos nos finais de semana para a reclamada laborando trecircs vezes por semana o que supera o nuacutemero maacuteximo

36

de dois dias que o TST considera plausiacutevel para caracterizar o trabalho autocircnomo de DIARISTA Assim impotildee-se reconhecer a relaccedilatildeo de trabalho como de viacutenculo de emprego (TRT 16ordf Regiatildeo Maranhatildeo ndash Processo 00254-2005-017-16-00-5 Relatora Maacutercia Andrea Farias da Silva Julgamento 250706)

EMPREGADO DOMEacuteSTICO E DIARISTA CARACTERIZACcedilAtildeO Para ser empregado domeacutestico aleacutem da presenccedila dos demais requisitos da relaccedilatildeo de emprego lato sensu (onerosidade pessoalidade subordinaccedilatildeo juriacutedica) deve se perquirir a continuidade prevista no art 1ordm da Lei n 585972 e natildeo a mera natildeo-eventualidade exigida no art 3ordm da CLT Natildeo existindo tal requisito o trabalho prestado no acircmbito domeacutestico mesmo sem fins lucrativos se descamba para outra modalidade a exemplo do contrato de prestaccedilatildeo de serviccedilo como o do trabalhador DIARISTA Jaacute para distinguir o trabalhador DIARISTA do empregado domeacutestico natildeo existem criteacuterios legais aqui o campo eacute aacuterido Boa parte da jurisprudecircncia trabalhista tem procurado um criteacuterio objetivo qual seja a quantidade de dias de labor por semana quando presentes os demais requisitos caracterizadores do viacutenculo empregatiacutecio No que toca agrave quantidade desses dias apesar de natildeo haver consenso parece razoaacutevel considerar contiacutenuo um trabalho executado por pessoa certa durante trecircs vezes por semana a um tomador que o dirige em homenagem aos princiacutepios da Proteccedilatildeo e do Valor Social do Trabalho basilares do Direito Laboral Recurso conhecido e provido parcialmente (TRT 16ordf Regiatildeo Maranhatildeo ndash Processo 00983-2008-003-16-00-1 Relator Luiz Cosmo da Silva Juacutenior Julgamento 160909)

Poreacutem o que esta pesquisa verificou apoacutes a analise de diversas

ementas eacute que a maior parte dos julgados natildeo considera o trabalho ateacute duas

vezes na semana como emprego pois neste casos natildeo estatildeo presentes os

elementos faacutetico-juriacutedicos da relaccedilatildeo empregatiacutecia domeacutestica principalmente a

subordinaccedilatildeo natildeo sendo a frequumlecircncia por si soacute determinante para o

reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico Natildeo haacute julgados onde

apenas a frequumlecircncia dos dias trabalhados seja determinante para o

reconhecimento do viacutenculo e sim a comunhatildeo de diversos elementos

caracterizadores desta relaccedilatildeo

37

CAPIacuteTULO IV

DIREITOS TRABALHISTAS ASSEGURADOS AgraveS EMPREGADAS

DOMEacuteSTICAS

Como demonstrado no capiacutetulo anterior o viacutenculo de emprego

domeacutestico somente se forma se o trabalho prestado for de natureza contiacutenua Por

este motivo juridicamente os direitos garantidos agraves empregadas domeacutesticas natildeo

se estendem agraves diaristas uma vez que estas prestam serviccedilos de maneira

eventual

Os empregados domeacutesticos satildeo regidos por Lei Especial que os

concedeu apenas trecircs direitos feacuterias anuais remuneradas de 30 dias apoacutes um

periacuteodo aquisitivo de 12 meses anotaccedilatildeo de Carteira de Trabalho e inscriccedilatildeo

como segurado obrigatoacuterio na Previdecircncia Oficial (GODINHO 2009)

O vale-transporte tambeacutem eacute direito do domeacutestico e foi estendido agrave

categoria atraveacutes do Decreto ndeg 9524787 em seu art 1deg inciso II

Satildeo beneficiaacuterios do Vale-Transporte nos termos da Lei ndeg 7418 de 16 de dezembro de 1985 alterada pela Lei ndeg 7619 de 30 de setembro de 1987 os trabalhadores em geral e os servidores puacuteblicos federais tais como () II - os empregados domeacutesticos assim definidos na Lei ndeg 5859 de 11 de dezembro de 1972

Poreacutem eacute a Constituiccedilatildeo Federal de 1988 que apresenta a maior gama

de direitos trabalhistas aplicaacuteveis aos domeacutesticos

Satildeo direitos constitucionais aplicados aos empregados domeacutesticos

salaacuterio miacutenimo irredutibilidade de salaacuterio deacutecimo terceiro salaacuterio repouso

semanal remunerado preferencialmente aos domingos feacuterias remuneradas com

pelo menos um terccedilo a mais do que o salaacuterio normal licenccedila agrave gestante sem

prejuiacutezo do emprego e do salaacuterio com duraccedilatildeo de cento e vinte dias licenccedila-

paternidade nos termos fixados em lei aviso preacutevio proporcional ao tempo de

serviccedilo sendo no miacutenimo de trinta dias nos termos da lei e aposentadoria

38

O Decreto ndeg 3361 de 10 de fevereiro de 2000 permitiu que o

empregador caso fosse de seu interesse inscrevesse seu empregado no Fundo

de Garantia do Tempo de Serviccedilo Poreacutem caso opte por tal inscriccedilatildeo natildeo haacute

como o patratildeo voltar atraacutes O empregado estaraacute inscrito e as contribuiccedilotildees

tornam-se o obrigatoacuterias

E por uacuteltimo o empregado que for inserido no Fundo de Garantia do

Tempo de Serviccedilo tambeacutem passa a ter direito ao seguro-desemprego no caso de

demissatildeo sem justa causa de um salaacuterio miacutenimo no maacuteximo de trecircs parcelas

Vale lembrar que a condiccedilatildeo de diarista apesar de aparentar ser

menos beneacutefica para o trabalhador que natildeo tem seus direitos trabalhistas

assegurados muitas vezes eacute desejada por muitos por lhes dar aleacutem de uma

maior liberdade em relaccedilatildeo agrave escolha de seus patrotildees podendo prestar serviccedilos

a vaacuterios tomadores de serviccedilo inclusive perceber uma quantia superior ao do

salaacuteriodia que poderia obter se estivesse vinculado a um uacutenico tomador de

serviccedilos

A diarista tem a liberdade de estipular quanto ela deseja para

desempenhar as tarefas e caso o empregador natildeo concorde ela procuraraacute outro

empregador que concorde em pagar o valor estipulado Logo a opccedilatildeo em prestar

serviccedilos como diarista revela-se mais vantajosa sob o ponto de vista econocircmico

(BARBOSA 2009)

39

CONCLUSAtildeO

A pesquisa que precedeu esta monografia teve como ponto de partida

descobrir se a frequumlecircncia dos dias trabalhados caracterizaria por si soacute a

formaccedilatildeo do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico partindo do pressuposto de que a

frequumlecircncia dos dias trabalhados natildeo caracterizaria por si soacute a formaccedilatildeo do

viacutenculo mas sim a presenccedila de elementos caracterizadores da formaccedilatildeo deste

viacutenculo

O estudo verificou que eacute preciso a comunhatildeo de oito elementos faacutetico-

juriacutedicos para o reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico sendo quatro

deles gerais (onerosidade subordinaccedilatildeo pessoa fiacutesica e pessoalidade) e

presentes em qualquer relaccedilatildeo empregatiacutecia e quatro especiais (prestaccedilatildeo de

serviccedilo agrave pessoa ou agrave famiacutelia finalidade natildeo-lucrativa continuidade e acircmbito

residencial da prestaccedilatildeo laborativa) portanto especiacuteficos da relaccedilatildeo empregatiacutecia

domeacutestica Constatou portanto que na falta de qualquer um desses elementos

natildeo haacute o reconhecimento do viacutenculo por parte dos tribunais

Esta pesquisa tambeacutem verificou que dois elementos faacutetico-juriacutedicos

diferem a diarista da empregada domeacutestica a continuidade e a subordinaccedilatildeo A

empregada domeacutestica precisa prestar seus serviccedilos de maneira contiacutenua e com

subordinaccedilatildeo enquanto a diarista presta seus serviccedilos como uma trabalhadora

autocircnoma ou seja sem subordinaccedilatildeo e sem continuidade

Este trabalho detectou que o elemento faacutetico-juriacutedico da continuidade eacute

interpretado de duas maneiras diferentes o que influencia diretamente no

julgamento que decidiraacute se a diarista seraacute enquadrada como empregada

domeacutestica

A pesquisa descobriu que filiando-se agrave corrente que entende que o

serviccedilo contiacutenuo eacute aquele prestado todos os dias da semana estaacute BARROS

(2009) e como consequumlecircncia deste entendimento somente seraacute o viacutenculo

reconhecido se a diarista trabalhar todos os dias da semana ininterruptamente

40

Filiando-se agrave corrente que entende que o serviccedilo contiacutenuo eacute sinocircnimo

de serviccedilo natildeo-eventual estaacute MARTINS (2009) entendendo que natildeo eacute

necessaacuterio que o trabalho seja diaacuterio o trabalho pode ser em alguns dias na

semana Neste caso para que o viacutenculo seja reconhecido urge a anaacutelise mais

profunda caso a caso dos outros elementos faacutetico-juriacutedicos Logo os julgados

caminham entre estas duas vertentes interpretativas

Quanto agrave subordinaccedilatildeo o que o estudo concluiu apoacutes a anaacutelise de

diversos julgados eacute que se a trabalhadora tiver liberdade para escolher os dias da

semana em que pretende laborar liberdade para determinar seu horaacuterio ela seraacute

considerada diarista pois estaraacute caracterizada a falta de subordinaccedilatildeo O fato de

a trabalhadora receber ordens e cumpri-las natildeo foi considerado relevante para o

enquadramento pois estas caracteriacutesticas satildeo inerentes a qualquer relaccedilatildeo de

trabalho

Em relaccedilatildeo a quantidade dos dias trabalhados para distinguir a diarista

da empregada domeacutestica este trabalho concluiu que apesar de muitos buscarem

este criteacuterio por ser mais objetivo natildeo existem criteacuterios legais muito menos

objetivos a anaacutelise eacute feita caso a caso

O que esta pesquisa concluiu apoacutes a analise de diversas ementas eacute

que a maior parte dos julgados natildeo considera o trabalho ateacute duas vezes na

semana como emprego pois geralmente nestes casos natildeo estatildeo presentes todos

os elementos faacutetico-juriacutedicos da relaccedilatildeo empregatiacutecia domeacutestica principalmente a

e a subordinaccedilatildeo natildeo sendo a frequumlecircncia por si soacute determinante para o

reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico

Natildeo haacute julgados onde apenas a frequumlecircncia dos dias trabalhados seja

determinante para o reconhecimento do viacutenculo o que eacute determinante eacute a

comunhatildeo dos oito elementos faacutetico-juriacutedicos caracterizadores desta relaccedilatildeo

Portanto este estudo confirma o pressuposto inicial de que a

frequumlecircncia dos dias trabalhados por si soacute natildeo caracteriza a formaccedilatildeo do viacutenculo

empregatiacutecio domeacutestico mas sim a reuniatildeo de todos os elementos

caracterizadores da relaccedilatildeo empregatiacutecia domeacutestica

41

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2009

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empregado domeacutestico e daacute outras providecircncias Atualizado ateacute a Lei nordm 12010

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da Lei no 5859 de 11 de dezembro de 1972 que dispotildee sobre a profissatildeo de

empregado domeacutestico para facultar o acesso do empregado domeacutestico ao Fundo

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2010

3

Agradeccedilo em especial ao meu marido e a minha sogra que me incentivaram e me deram suporte para que eu pudesse desenvolver esta pesquisa

4

A minha filha MANUELLA FARIA FERNANDES LUCIO VAREJAtildeO e a minha famiacutelia a quem tanto amo

5

RESUMO

Como uma modalidade especial da figura juriacutedica de empregado as empregadas domeacutesticas buscam cada vez mais a ampliaccedilatildeo e o reconhecimento de seus direitos trabalhistas reconhecimento este que soacute eacute possiacutevel mediante a existecircncia de viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico O enquadramento das diaristas como empregadas domeacutesticas tem sido um tema recorrente nos tribunais trabalhistas aleacutem disso bastante complexo pois apresenta diversas interpretaccedilotildees a respeito Para que o viacutenculo de emprego seja reconhecido eacute necessaacuterio que oito requisitos sejam preenchidos sendo que dois deles diferenciam a diarista da empregada domeacutestica continuidade e subordinaccedilatildeo Poreacutem em relaccedilatildeo agrave continuidade haacute divergecircncia de interpretaccedilotildees o que influencia diretamente no julgamento que decidiraacute se a diarista seraacute reconhecida como empregada domeacutestica Alguns julgados demonstram que a forma de pagamento eacute outro fator que influencia na distinccedilatildeo entre diarista e empregada domeacutestica Jaacute em relaccedilatildeo agrave frequumlecircncia dos dias trabalhados apesar de ser um criteacuterio objetivo e que muitos desejam utilizaacute-lo para fazer o enquadramento natildeo eacute um elemento que por si soacute possa ser utilizado para enquadrar a diarista como empregada domeacutestica

6

METODOLOGIA

O presente trabalho constitui-se em uma profunda pesquisa sobre o

reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio da diarista e os reflexos advindos desta

nova relaccedilatildeo empregatiacutecia domeacutestica ou seja os direitos trabalhistas

reconhecidos pelo ordenamento juriacutedico nacional sob o ponto de vista especiacutefico

do direito positivo brasileiro

O estudo que ora se apresenta foi levado a efeito a partir do meacutetodo da

pesquisa bibliograacutefica em que se buscou o conhecimento em publicaccedilotildees como

livros aleacutem de publicaccedilotildees oficiais da legislaccedilatildeo e da jurisprudecircncia

Por outro lado a pesquisa que resultou nesta monografia tambeacutem foi

empreendida atraveacutes do meacutetodo dogmaacutetico porque teve como marco referencial

e fundamento exclusivamente a dogmaacutetica desenvolvida pelos estudiosos que jaacute

se debruccedilaram sobre o tema anteriormente e positivista porque buscou apenas

identificar a realidade social em estudo e o tratamento juriacutedico a ela conferido sob

o ponto de vista especiacutefico do direito positivo brasileiro

Adicionalmente o estudo que resultou neste trabalho identifica-se

tambeacutem com o meacutetodo da pesquisa aplicada por pretender produzir

conhecimento para aplicaccedilatildeo praacutetica assim como com o meacutetodo da pesquisa

qualitativa porque procurou entender a realidade a partir da interpretaccedilatildeo e

qualificaccedilatildeo dos fenocircmenos estudados identifica-se ainda com a pesquisa

exploratoacuteria porque buscou proporcionar maior conhecimento sobre a questatildeo

proposta aleacutem da pesquisa descritiva porque visou a obtenccedilatildeo de um resultado

puramente descritivo sem a pretensatildeo de uma anaacutelise criacutetica do tema

7

SUMAacuteRIO

INTRODUCcedilAtildeO 9

CAPIacuteTULO I

CONCEITOS FUNDAMENTAIS 11

11 ndash EMPREGADO DOMEacuteSTICO 11

12 ndash EMPREGADOR DOMEacuteSTICO 12

13 ndash DIARISTA 13

13 ndash TRABALHADOR AUTOcircNOMO 14

CAPIacuteTULO II

ELEMENTOS FAacuteTICO-JURIacuteDICOS DA RELACcedilAtildeO EMPREGATIacuteCIA

DOMEacuteSTICA 15

21 ndash ELEMENTOS FAacuteTICO-JURIacuteDICOS GERAIS 15

22 ndash ELEMENTOS FAacuteTICO-JURIacuteDICOS ESPECIAIS 18

CAPIacuteTULO III

RECONHECIMENTO DO VIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO DA DIARISTA 23

CAPIacuteTULO IV

DIREITOS TRABALHISTAS ASSEGURADOS AgraveS EMPREGADAS

DOMEacuteSTICAS 37

CONCLUSAtildeO 39

8

BIBLIOGRAFIA 41

9

INTRODUCcedilAtildeO

Aleacutem de socialmente assumirem grande importacircncia e reconhecimento

administrando lares as empregadas domeacutesticas gradualmente vecircm sendo

incluiacutedas no ordenamento juriacutedico

Como uma modalidade especial da figura juriacutedica de empregado as

empregadas domeacutesticas buscam cada vez mais a ampliaccedilatildeo e o

reconhecimento de seus direitos trabalhistas reconhecimento este que soacute eacute

possiacutevel mediante a existecircncia de viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico Portanto este

trabalho eacute um estudo minucioso de como se forma o viacutenculo empregatiacutecio

domeacutestico e como se daacute este reconhecimento por parte dos tribunais trabalhistas

Nesse contexto em seu primeiro capiacutetulo o trabalho dedica-se a

evidenciar os conceitos de empregado empregador trabalhador autocircnomo e

diarista cujo entendimento eacute essencial para o desenrolar deste estudo

Dedica-se ainda no segundo capiacutetulo a identificar os oito elementos

faacutetico-juriacutedicos da relaccedilatildeo empregatiacutecia domeacutestica com o objetivo de precisar a

composiccedilatildeo e caracterizaccedilatildeo de cada desses elementos tornando mais objetivo e

claro o entendimento acerca da formaccedilatildeo do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico

Este capiacutetulo aborda cuidadosamente os oito elementos faacutetico-juriacutedicos ou seja

os requisitos necessaacuterios para que haja a formaccedilatildeo do viacutenculo empregatiacutecio

domeacutestico dividindo-os em gerais (aqueles presentes em qualquer relaccedilatildeo de

emprego pessoa fiacutesica pessoalidade onerosidade e subordinaccedilatildeo) e especiais

(aqueles especiacuteficos da relaccedilatildeo empregatiacutecia domeacutestica prestaccedilatildeo de serviccedilo agrave

pessoa ou agrave famiacutelia finalidade natildeo-lucrativa continuidade e acircmbito residencial da

prestaccedilatildeo laborativa)

Importante salientar que o entendimento acerca de tais elementos nos

permite compreender a importacircncia da comunhatildeo desses oito elementos faacutetico-

juriacutedicos para configuraccedilatildeo do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico pois somente

10

quando estes oito elementos estatildeo presentes numa relaccedilatildeo de trabalho eacute que

pode a diarista ser considerada empregada domeacutestica tema central deste estudo

O enquadramento das diaristas tem sido um tema recorrente nos

tribunais trabalhistas aleacutem disso bastante complexo pois apresenta diversas

interpretaccedilotildees a respeito A pesquisa que precedeu esta monografia teve como

ponto de partida o pressuposto de que a frequumlecircncia dos dias trabalhados natildeo

caracterizaria por si soacute a formaccedilatildeo do viacutenculo mas sim a presenccedila de elementos

caracterizadores da formaccedilatildeo deste viacutenculo o que veio a se confirmar

Esta divergecircncia gira em torno de basicamente dois elementos

continuidade e subordinaccedilatildeo Portanto o presente estudo apresenta em seu

terceiro capiacutetulo os entendimentos encontrados a respeito do elemento faacutetico-

juriacutedico da continuidade e da subordinaccedilatildeo elementos de substancial importacircncia

na diferenciaccedilatildeo entre diaristas e empregadas domeacutesticas apresentando tambeacutem

como eacute feita a interpretaccedilatildeo desses elementos na hora do julgamento para

enquadrar a diarista como empregada domeacutestica ou natildeo atraveacutes das ementas

dos tribunais trabalhistas em todo o Brasil Adicionalmente este trabalho

demonstra ainda no terceiro capiacutetulo a anaacutelise do seu ponto de partida ou seja

se a frequumlecircncia dos dias trabalhados por si soacute caracteriza a formaccedilatildeo do viacutenculo

empregatiacutecio domeacutestico

Visando um trabalho objetivo cujo objeto de estudo seja bem

delineado e especificado a presente monografia dedica-se especificamente agraves

questotildees relativas ao direito do trabalho brasileiro e da Justiccedila do Trabalho

brasileira explorando a jurisprudecircncia dos tribunais pelo Brasil

Os direitos garantidos agraves empregadas domeacutesticas natildeo se estendem agraves

diaristas pois eacute somente o reconhecimento do viacutenculo que faz nascer no mundo

juriacutedico tais direitos Por este motivo em seu quarto capiacutetulo este estudo

apresenta os direitos trabalhistas assegurados agraves empregadas domeacutesticas que

estatildeo presentes na Lei Especial dos domeacutesticos mas a maioria dos direitos

encontram-se assegurados pela Constituiccedilatildeo Federal

11

CAPIacuteTULO I

CONCEITOS FUNDAMENTAIS

11 ndash EMPREGADO DOMEacuteSTICO

Apesar de o conceito de empregado domeacutestico estar estampado na

Consolidaccedilatildeo das Leis Trabalhistas em seu art 7deg aliacutenea ldquoardquo como sendo ldquoos

que prestam serviccedilos de natureza natildeo econocircmica agrave pessoa ou agrave famiacutelia no

acircmbito residencial destasrdquo a CLT quando disciplinou as relaccedilotildees individuais e

coletivas de trabalho excluiu o domeacutestico de sua esfera normativa

O empregado domeacutestico por ser um tipo especial de empregado natildeo

tem seu contrato disciplinado pela referida Consolidaccedilatildeo mas por lei especial A

Lei nordm 5859 de 11 de dezembro de 1972 regulamentada pelo Decreto ndeg 71885

de 9 de marccedilo de 1973 eacute a Lei Especial que disciplina o contrato de trabalho

domeacutestico conceituando o empregado domeacutestico em seu art 1ordm como sendo

ldquoaquele que presta serviccedilos de natureza contiacutenua e de finalidade natildeo lucrativa agrave

pessoa ou agrave famiacutelia no acircmbito residencial destasrdquo

A lei supracitada corrigiu o equiacutevoco cometido pela CLT pois os

serviccedilos prestados apesar de natildeo terem propoacutesito de auferir lucro possuem fins

econocircmicos satisfazendo as necessidades do empregado (BARROS 2009)

Martins entende que

A definiccedilatildeo de empregado domeacutestico precisa ser mais bem enunciada da seguinte forma empregado domeacutestico eacute a pessoa fiacutesica que presta serviccedilos de natureza contiacutenua agrave pessoa ou agrave famiacutelia para o acircmbito residencial destas desde que natildeo tenham por objeto atividade lucrativa (MARTINS 2009 p9)

Entatildeo empregado domeacutestico eacute um tipo especial de empregado Eacute a

pessoa fiacutesica que presta com pessoalidade onerosidade e subordinamente

serviccedilos de natureza contiacutenua e de finalidade natildeo lucrativa agrave pessoa ou agrave famiacutelia

no acircmbito residencial destas

12

12 ndash EMPREGADOR DOMEacuteSTICO

Embora a Lei nordm 5859 de 11 de dezembro de 1972 lei especial que

disciplina o contrato de trabalho domeacutestico natildeo conceitue empregador domeacutestico

o Decreto ndeg 71885 que regulamenta a referida lei determina em seu art 3deg

inciso II que empregador domeacutestico eacute ldquoa pessoa ou famiacutelia que admita a seu

serviccedilo empregado domeacutesticordquo

Pode-se conceituar empregador domeacutestico analisando o art 1ordm da Lei

5859 chegando-se a conclusatildeo de que a pessoa em referecircncia eacute a pessoa fiacutesica

pois a pessoa juriacutedica em sua maioria tem objetivo de auferir lucro o que a

descaracteriza como empregadora domeacutestica Jaacute o termo famiacutelia deve ser

entendido em sentido amplo satildeo todas as pessoas que moram no mesmo local

um grupo que se reuacutene para conviver ainda que sem qualquer grau de

parentesco e o acircmbito residencial da pessoa fiacutesica ou famiacutelia tambeacutem deve ser

interpretado em sentido amplo sendo todas as propriedades residenciais do

empregador compreendendo aleacutem da casa o siacutetio a chaacutecara a casa de campo

etc (MARTINS 2009)

Conforme explicita Martins

O fato de o empregado domeacutestico realizar seu trabalho fora do acircmbito residencial natildeo descaracteriza essa situaccedilatildeo como ocorre com o motorista com a proacutepria empregada domeacutestica que vai ao banco pagar contas do patratildeo ou vai agrave feira ao supermercado ao sapateiro etc O importante natildeo eacute o local em que o serviccedilo estaacute sendo prestado mas se o eacute para o acircmbito residencial (MARTINS 2009 p15)

Portanto o empregador domeacutestico eacute uma pessoa fiacutesica ou famiacutelia que

para seu acircmbito residencial recebe a prestaccedilatildeo de serviccedilo de natureza contiacutenua

e de finalidade natildeo lucrativa do trabalhador

13

13 ndash DIARISTA

A diarista eacute uma espeacutecie de trabalhador domeacutestico e o trabalhador

domeacutestico eacute pessoa que trabalha prestando serviccedilo domeacutestico remunerado em

uma ou mais unidades domiciliares

A diarista (faxineira lavadeira passadeira) eacute aquela que trabalha no

acircmbito residencial em dias quaisquer para diversas famiacutelias recebendo por dia

trabalhado e estipulando sua diaacuteria

Barbosa mostra que

Domeacutestico eacute o trabalhador que presta serviccedilos em casas de famiacutelia como estaacute na origem da palavra (do latim domesticus) que proveacutem de domus que significa latildes O vocaacutebulo ldquodomeacutesticordquo natildeo designa uma profissatildeo nem se refere unicamente ao trabalho realizado no interior de lares Designa um tipo especial de empregado no qual podem se enquadrar diversos trabalhadores () (BARBOSA 2009 p33)

A diarista eacute considerada trabalhadora autocircnoma por lhe faltar o

elemento da subordinaccedilatildeo Obviamente a diarista tambeacutem recebe ordens e deve

cumpri-las mas isto natildeo quer dizer que ela estaacute subordinada ao empregador pois

em todo e qualquer serviccedilo haacute instruccedilotildees a serem cumpridas

No caso do empregado domeacutestico que eacute subordinado caso ele

descumpra as ordens do patratildeo estaraacute sujeito agraves penalidades previstas na lei Se

o descumprimento configurar uma insubordinaccedilatildeo o empregador tem autorizaccedilatildeo

para dispensaacute-lo por justa causa Na subordinaccedilatildeo o tomador de serviccedilo tem o

poder de dirigir e aplicar penas o que natildeo acontece no caso da diarista

Portanto a diarista tem autonomia para administrar seus serviccedilos seja

escolhendo para quem deseja prestaacute-los os dias horaacuterios e quanto deseja

receber pelo dia trabalhado podendo tambeacutem prestar seus serviccedilos a diversos

tomadores bastando quando natildeo estiver satisfeita escolher outro tomador

14

14 ndash TRABALHADOR AUTOcircNOMO

Trabalhador autocircnomo eacute a pessoa fiacutesica que exerce habitualmente e

por conta proacutepria atividade profissional remunerada prestando serviccedilo de caraacuteter

eventual a uma ou mais pessoas sem subordinaccedilatildeo e assumindo o risco de sua

atividade

Como preceitua Alexandrino ldquoO trabalhador autocircnomo eacute a pessoa

fiacutesica que presta serviccedilos habituais por conta proacutepria a uma ou mais pessoas

assumindo os riscos de sua atividaderdquo (ALEXANDRINO 2007)

Segundo Barros

O trabalho autocircnomo por faltar-lhe o pressuposto da subordinaccedilatildeo juriacutedica estaacute fora da eacutegide do Direito do Trabalho No trabalho autocircnomo o prestador de serviccedilo atua como patratildeo de si mesmo sem submissatildeo aos poderes de comando do empregador e portanto natildeo estaacute inserido no ciacuterculo diretivo e disciplinar de uma organizaccedilatildeo empresarial O trabalhador autocircnomo conserva a liberdade de iniciativa competindo-lhe gerir sua proacutepria atividade e em consequumlecircncia suportar os riscos daiacute advindos (BARROS 2009 p221)

Jaacute para Saraiva

Nessa espeacutecie de relaccedilatildeo de trabalho natildeo existe dependecircncia ou subordinaccedilatildeo juriacutedica entre o prestador de serviccedilos e o respectivo tomador No trabalho autocircnomo o prestador de serviccedilos desenvolve o serviccedilo ou obra contratada a uma ou mais pessoas de forma autocircnoma com profissionalidade e habitualidade atuando por conta proacutepria assumindo o risco da atividade desenvolvida (SARAIVA 2007 p39)

15

CAPIacuteTULO II

ELEMENTOS FAacuteTICOS DA RELACcedilAtildeO EMPREGATIacuteCIA

DOMEacuteSTICA

Pare que o viacutenculo de emprego domeacutestico se concretize urge que os

elementos faacutetico-juriacutedicos gerais e especiais estejam reunidos caso contraacuterio natildeo

estaraacute configurada a relaccedilatildeo de emprego domeacutestico

21 ndash ELEMENTOS FAacuteTICO-JURIacuteDICOS GERAIS

Embora a definiccedilatildeo da Lei nordm 5859 de 11 de dezembro de 1972 natildeo os

explicite tais elementos devem estar presentes em qualquer relaccedilatildeo

empregatiacutecia

211 ndash Pessoa Fiacutesica

Pessoa fiacutesica eacute a pessoa natural O trabalho domeacutestico deve ser

prestado por pessoa fiacutesica conforme afirma Mauriacutecio Godinho Delgado ldquoA

prestaccedilatildeo de serviccedilos que o Direito do Trabalho toma em consideraccedilatildeo eacute aquela

pactuada por uma pessoa fiacutesica (ou natural)rdquo (DELGADO 2009)

212 ndash Pessoalidade

Eacute um elemento que estaacute vinculado agrave pessoa fiacutesica poreacutem satildeo distintos

Pessoalidade quer dizer que aleacutem de o serviccedilo ser prestado por uma pessoa

fiacutesica somente a pessoa que foi contratada deve prestar seus serviccedilos Quando o

empregador escolhe quem deva prestar os serviccedilos dos quais necessita esta

escolha se daacute em razatildeo das peculiaridades das caracteriacutesticas das habilidades

de tal pessoa portanto o empregado natildeo pode fazer-se substituir

Em razatildeo da pessoalidade o empregado deve em regra prestar

pessoalmente os serviccedilos contratados natildeo podendo ser substituiacutedo por outro

empregado pois a obrigaccedilatildeo tem caraacuteter personaliacutessimo sendo o contrato de

trabalho intuitu personae em relaccedilatildeo ao empregado (BARBOSA 2009)

16

Este elemento tambeacutem se faz presente nos outros contratos de

emprego poreacutem na relaccedilatildeo empregatiacutecia domeacutestica ganha mais intensidade

pois a relaccedilatildeo entre patratildeo e empregado eacute mais proacutexima de elevada fiduacutecia

Barbosa entende que

O ponto de vista dominante poreacutem eacute o de que o elemento da fiduacutecia (confianccedila) tem uma presenccedila mais intensa na relaccedilatildeo de emprego domeacutestico de molde a afastar a ocorrecircncia sucessatildeo (falecimento do empregador venda do siacutetio etc) Nessa perspectiva o contrato de emprego domeacutestico seria intuitu personae tambeacutem em relaccedilatildeo ao empregador

Delgado discorre que

Eacute essencial agrave configuraccedilatildeo da relaccedilatildeo de emprego que a prestaccedilatildeo do trabalho pela pessoa natural tenha efetivo caraacuteter de infungibilidade no que tange ao trabalhador A relaccedilatildeo juriacutedica compactuada ndash ou efetivamente cumprida ndash deve ser desse modo intuitu personae com respeito ao prestador de serviccedilos que natildeo poderaacute assim fazer-se substituir intermitentemente por outro trabalhador ao longo da concretizaccedilatildeo dos serviccedilos pactuados Verificando-se a praacutetica de substituiccedilatildeo intermitente ndash circunstacircncia que torna impessoal e fungiacutevel a figura especiacutefica do trabalhador enfocado ndash descaracteriza-se a relaccedilatildeo de emprego por ausecircncia de seu segundo elemento faacutetico-juriacutedico (DELGADO 2009 p271)

Poreacutem existem exceccedilotildees em relaccedilatildeo agrave substituiccedilatildeo do trabalhador

que natildeo suprimem a pessoalidade como as substituiccedilotildees normativamente

autorizadas (feacuterias licenccedila-gestante etc) e as consentidas eventualmente pelo

tomador de serviccedilos (DELGADO 2009)

213 ndash Onerosidade

Barbosa discorre a respeito da onerosidade do contrato de trabalho

O contrato de trabalho eacute essencialmente oneroso porque os contratantes auferem vantagens reciacuteprocas recebendo cada qual o equivalente do que daacute conforme conhecida liccedilatildeo de Orlando Gomes A principal obrigaccedilatildeo que para o empregado resulta do pacto laboral eacute a de prestar o trabalho ajustado A do empregador eacute a de pagar o salaacuterio a tiacutetulo de compensaccedilatildeo do trabalho que lhe eacute prestado (BARBOSA 2009 p45)

17

O contrato de emprego eacute pois oneroso uma vez que o empregado

recebe salaacuterio pelos serviccedilos prestados ao empregador e este deve pagar pelos

serviccedilos prestados ou seja haacute a troca de vantagens de forma equivalente cada

parte satisfazendo aos seus interesses

214 ndash Subordinaccedilatildeo

O elemento da subordinaccedilatildeo significa que dentro da relaccedilatildeo

empregatiacutecia haacute de ocorrer subordinaccedilatildeo do empregado agraves ordens do

empregador Ao tornar-se empregado este abre matildeo da liberdade diretiva de seu

trabalho passando o empregador a dirigi-lo e com a possibilidade de aplicar-lhes

as penas previstas na lei caso haja o descumprimento de alguma ordem

Consoante aduz Delgado

A subordinaccedilatildeo corresponde ao poacutelo antieacutetico e combinado do poder de direccedilatildeo existente no contexto da relaccedilatildeo de emprego Consiste assim na situaccedilatildeo juriacutedica derivada do contrato de trabalho pela qual o empregado compromete-se a acolher o poder de direccedilatildeo empresarial no modo de realizaccedilatildeo de sua prestaccedilatildeo de serviccedilos (DELGADO 2009 p280)

Afirma Saraiva

A subordinaccedilatildeo apontada eacute a subordinaccedilatildeo juriacutedica que adveacutem da relaccedilatildeo juriacutedica estabelecida entre empregado e empregador Em funccedilatildeo do contrato de emprego celebrado passa o obreiro a ser subordinado juridicamente ao patratildeo devendo o trabalhador acatar as ordens e determinaccedilotildees emanadas nascendo para o empregador inclusive a possibilidade de aplicar penalidades ao empregado (advertecircncia suspensatildeo disciplinar e dispensa por justa causa) em caso de cometimento de falta ou descumprimento das ordens emitidas (Saraiva 2007 p43)

18

22 ndash ELEMENTOS FAacuteTICO-JURIacuteDICOS ESPECIAIS

Os elementos faacutetico-juriacutedicos seguintes satildeo considerados especiais

pois satildeo especiacuteficos da relaccedilatildeo empregatiacutecia domeacutestica A Lei 5859 de 11 de

dezembro de 1972 ao conceituar o empregado domeacutestico colocou quatro

condicionantes descritas a seguir sem as quais natildeo estaria evidenciada a relaccedilatildeo

de emprego domeacutestico

Paulo e Alexandrino afirmam que

O domeacutestico eacute um tipo especial de empregado Por isso aleacutem dos requisitos baacutesicos exigidos para a caracterizaccedilatildeo do empregado regido pela CLT devem estar presentes elementos especiacuteficos para o enquadramento do trabalhador como empregado domeacutestico (PAULO e ALEXANDRINO 2007 p53)

221 ndash Prestaccedilatildeo de Serviccedilo agrave Pessoa ou agrave Famiacutelia

Natildeo eacute possiacutevel a prestaccedilatildeo de serviccedilo por empregado domeacutestico agrave

pessoa juriacutedica somente o eacute permitido agrave pessoa fiacutesica ou agrave famiacutelia

Como explicita Barbosa

Precisamente pelo fato de os serviccedilos deverem ser prestados agrave pessoa ou agrave

famiacutelia sem que haja finalidade lucrativa eacute que em geral natildeo se admite possa uma

empresa (pessoa juriacutedica) contratar empregados domeacutesticos ainda que para trabalhar na

residecircncia dos seus executivos ou diretores (BARBOSA 2009 p41)

Importante salientar que o conceito de famiacutelia deve ser interpretado em

sentido amplo englobando pessoas que vivem reunidas ainda que sem qualquer

grau de parentesco

Godinho explica

Contudo evidentemente que certo grupo unitaacuterio de pessoas fiacutesicas atuando estritamente em funccedilatildeo de interesses individuais de consumo pessoal pode tambeacutem tomar trabalho domeacutestico nos moldes da Lei n 585972 Eacute o que se passa por exemplo com

19

uma informal repuacuteblica estudantil e sua faxineiracozinheira () (DELGADO 2009 p354)

222 ndash Finalidade Natildeo-Lucrativa

Os serviccedilos prestados pelo trabalhador domeacutestico muito embora

tenham qualidade econocircmica para o obreiro natildeo devem ter a finalidade de lucro

pelo tomador de serviccedilos este natildeo deve ter objetivos comerciais advindos de tal

relaccedilatildeo O interesse do empregador em relaccedilatildeo ao trabalho desenvolvido pelo

domeacutestico deve ficar restrito a seu interesse ou ao de sua famiacutelia

Barbosa eacute taxativo quanto a esse tema

A atividade exercida pelo domeacutestico visa uma finalidade natildeo lucrativa significando com isso que natildeo estaacute voltada agrave produccedilatildeo econocircmica de bens e serviccedilos A matildeo-de-obra por ele representada natildeo constitui fator de produccedilatildeo para o empregador que dela se utiliza ao contraacuterio pois do que acontece com o empregado comum que em princiacutepio sempre estaraacute engajado numa atividade de natureza econocircmica (BARBOSA 2009 p38)

Para o obreiro a contraprestaccedilatildeo recebida pelo trabalho

desempenhado sempre teraacute o caraacuteter econocircmico mas o empregador natildeo pode

atraveacutes do trabalho de seu subordinado objetivar auferir lucros As atividades

laborativas natildeo devem constituir fator de produccedilatildeo pois se assim o eacute passa o

obreiro a ser considerado empregado comum regido pela CLT e natildeo mais um

empregado domeacutestico

223 ndash Acircmbito Residencial da Prestaccedilatildeo Laborativa

Os serviccedilos domeacutesticos devem ser prestados no acircmbito residencial A

conceituaccedilatildeo deste elemento natildeo se restringe ao espaccedilo residencial interno agrave

moradia Abrange os espaccedilos externos onde satildeo desenvolvidos outros serviccedilos

domeacutesticos que atendam as necessidades da famiacutelia Satildeo exemplos os serviccedilos

desempenhados por jardineiros motoristas particulares e caseiros Estes espaccedilos

externos satildeo considerados extensotildees da residecircncia

20

Godinho discorre que

A expressatildeo utilizada pela Lei n 585972 designa na verdade todo ambiente que esteja vinculado agrave vida pessoal do indiviacuteduo ou da famiacutelia onde natildeo se produza valor de troca mas essencialmente atividade de consumo Desse modo a expressatildeo deve ser apreendida no seguinte sentido com respeito ao acircmbito residencial destas ou para o acircmbito residencial destas ou ainda em funccedilatildeo do acircmbito residencial da pessoa ou famiacutelia (GODINHO 2009 p355)

Portanto o acircmbito residencial tambeacutem deve ser interpretado em

sentido amplo envolvendo natildeo soacute as dependecircncias internas da residecircncia como

tambeacutem todo o ambiente externo necessaacuterio ao desempenho do trabalho

domeacutestico de interesse do empregador

224 ndash Continuidade

Importante salientar a importacircncia da conceituaccedilatildeo deste elemento

para o presente estudo uma vez que sua definiccedilatildeo o entendimento acerca do

que eacute continuidade faz-se determinante para o reconhecimento do viacutenculo

empregatiacutecio tema central deste estudo

A continuidade eacute um elemento faacutetico-juriacutedico sobre o qual natildeo haacute

convergecircncia entre ilustres autores quanto a sua conceituaccedilatildeo Apesar de

exaustivamente debatido estudado ainda natildeo eacute um tema que tenha seu

entendimento pacificado no mundo juriacutedico O presente estudo verificou que o

entendimento fica dividido entre duas correntes uns entendem tal elemento como

sinocircnimo da natildeo-eventualidade ndash elemento faacutetico juriacutedico geral ndash outros defendem

a distinccedilatildeo entre a continuidade e a natildeo-eventualidade

Martins entende que continuidade eacute sinocircnimo de natildeo-eventualidade

quando afirma que

A palavra contiacutenua deve ser interpretada como natildeo episoacutedica natildeo eventual seguida sucessiva A expressatildeo natildeo eventual natildeo pode ser entendida apenas pelo fato de o trabalhador natildeo se inserir nos fins normais de atividade da empresa mas em razatildeo de prestar serviccedilos episoacutedicos uma vez ou outra para o empregador Satildeo serviccedilos ligados ao evento como de consertar a instalaccedilatildeo

21

eleacutetrica ou hidraacuteulica da empresa mas natildeo o fato de o trabalhador prestar serviccedilos uma vez por semana em dia fixo Natildeo haacute como fazer a distinccedilatildeo entre continuidade prevista no art 1 da Lei n 5859 para caracterizar o empregado domeacutestico e natildeo-eventualidade encontrada na definiccedilatildeo de empregado do art 3 da CLT (Martins 2009 p21)

O fato de a lei natildeo falar que o trabalho eacute diaacuterio ou cotidiano mostra que

a continuidade eacute algo sucessivo perioacutedico seguido mas natildeo necessariamente

diaacuterio podendo ser em alguns dias da semana (Martins 2009)

De acordo com o Aureacutelio Buarque de Holanda Novo Dicionaacuterio o

vocaacutebulo ldquocontiacutenuordquo significa ldquoem que natildeo haacute interrupccedilatildeo seguido de sucessivordquo

Para Barbosa continuidade e natildeo eventualidade satildeo elementos

distintos

O que se observa eacute que muitos tendem a identificar a continuidade com a natildeo eventualidade o que natildeo eacute correto A continuidade constitui elemento caracteriacutestico da relaccedilatildeo de emprego domeacutestico indicativo de que o trabalho eacute prestado sem interrupccedilatildeo () ao passo que a natildeo eventualidade eacute um dos requisitos que o art 3 da CLT fixa para caracterizaccedilatildeo da relaccedilatildeo de emprego comum condiderando-se geralmente natildeo eventual o trabalho que guarda identidade com a atividade-fim da empresa empregadora atendendo agraves suas necessidades normais de funcionamento (BARBOSA 2009 p37)

Comungando do mesmo pensamento Barros afirma que

Eacute necessaacuterio portanto que o trabalho executado seja seguindo natildeo sofra interrupccedilatildeo Portanto um dos pressupostos do conceito de empregado domeacutestico eacute a continuidade inconfundiacutevel com a natildeo-eventualidade exigida como elemento da relaccedilatildeo juriacutedica advinda do contrato de emprego firmado entre empregado e empregador regido pela CLT Ora a continuidade pressupotildee ausecircncia de interrupccedilatildeo enquanto a natildeo-eventualidade diz respeito ao serviccedilo que se vincula aos fins normais da atividade da empresa (BARROS 2009 p348)

Existem duas vertentes interpretativas em que a primeira entende ser

relevante o conceito acolhido pela legislaccedilatildeo natildeo dando importacircncia em

diferenciar continuidade de natildeo-eventualidade Tal vertente entende que o

elemento natildeo-eventualidade foi acolhido na definiccedilatildeo de empregado domeacutestico da

Lei 585972 atraveacutes da expressatildeo natureza contiacutenua e que a supracitada lei teria

22

rejeitado a teoria da descontinuidade que traz o espaccedilamento temporal na

prestaccedilatildeo do serviccedilo como elemento fundamental para a caracterizaccedilatildeo do

trabalho eventual (GODINHO 2009)

Jaacute quando versa a respeito da segunda vertente Godinho disserta

A segunda vertente interpretativa parte do pressuposto de que o processo de interpretaccedilatildeo do Direito sempre haacute de combinar o meacutetodo linguumliacutestico ndash este como instrumento inicial de abordagem da norma ndash com os meacutetodos loacutegico-sistemaacutetico e teoloacutegico Somente assim descobrir-se-aacute o necessaacuterio nexo loacutegico entre as expressotildees normativas existentes e a unidade complexa do Direito como um sistema um todo integrado e coerente Nesse contexto tal vertente procura conferir validade e eficaacutecia agraves expressotildees normativas integrando-as poreacutem ao conjunto do sistema e aos objetivos que regem a dinacircmica deste (GODINHO 2009 p350)

Ainda seguindo a segunda vertente a definiccedilatildeo de empregado exposta

na CLT exclui todo o tipo de trabalhador domeacutestico seja empregado domeacutestico

diarista etc Nenhum trabalhador domeacutestico estaacute sujeito aos regramentos da CLT

Apesar de natildeo estarem sujeitos aos mandamentos da CLT os empregados

domeacutesticos satildeo regidos por lei especial que expressamente efetua a distinccedilatildeo

omitida na letra da CLT quando no conceito de empregado domeacutestico refere-se

a serviccedilos de natureza contiacutenua (DELGADO 2009)

Ao natildeo utilizar o termo natildeo-eventualidade empregado na CLT optando

pelo termo natureza contiacutenua a Lei Especial dos Domeacutesticos se posicionou

doutrinariamente ratificando o conceito de trabalhador eventual domeacutestico em

conformidade com a teoria da descontinuidade (DELGADO 2009)

Portanto um serviccedilo prestado continuamente tanto pode ser entendido

como aquele prestado diariamente sem interrupccedilatildeo cotidianamente como

aquele prestado em dias alternados ou em determinados dias poreacutem sucessivos

de forma natildeo-eventual

23

CAPIacuteTULO III

RECONHECIMENTO DO VIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO DA DIARISTA

Nos uacuteltimos tempos tem-se verificado um grande nuacutemero de litiacutegios na

Justiccedila do Trabalho envolvendo empregadas domeacutesticas diaristas e donas de

casa que estatildeo formando a jurisprudecircncia do Tribunal Superior do Trabalho a

respeito do reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico

O enquadramento das diaristas tem sido um tema recorrente nos

tribunais trabalhistas aleacutem disso bastante complexo pois apresenta diversas

interpretaccedilotildees a respeito

O presente estudo visou justamente pesquisar de que forma se daacute o

reconhecimento deste viacutenculo pelos tribunais trabalhistas e quais satildeo os

elementos essenciais para sua configuraccedilatildeo

As decisotildees dos tribunais quando da anaacutelise de determinado caso

especificamente das caracteriacutesticas da lide em julgamento ora reconhecem o

viacutenculo da diarista passando esta a ser considerada empregada domeacutestica com

todos os direitos pertinentes agrave categoria ora natildeo reconhecem tal viacutenculo por

entenderem que ali natildeo se configura uma relaccedilatildeo de emprego domeacutestico mas

sim de trabalho domeacutestico trabalho autocircnomo

Para que este enquadramento seja feito eacute importante relembrar as

diferenccedilas entre empregada domeacutestica de diarista

A empregada domeacutestica como o presente estudo jaacute demonstrou no

primeiro capiacutetulo eacute aquela que presta serviccedilos de natureza contiacutenua e de

finalidade natildeo lucrativa agrave pessoa ou agrave famiacutelia no acircmbito residencial destas No

segundo capiacutetulo esta pesquisa verificou que urge a comunhatildeo de 8 elementos

faacutetico-juriacutedicos para o reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico pessoa

fiacutesica pessoalidade onerosidade subordinaccedilatildeo prestaccedilatildeo de serviccedilo agrave pessoa

ou agrave famiacutelia finalidade natildeo-lucrativa acircmbito residencial e continuidade

24

A diarista eacute considerada trabalhadora autocircnoma e trabalhador

autocircnomo eacute a pessoa fiacutesica que exerce por conta proacutepria atividade profissional

remunerada prestando serviccedilo de caraacuteter eventual a uma ou mais pessoas sem

subordinaccedilatildeo e assumindo o risco de sua atividade

Basicamente em torno de dois elementos instaura-se a celeuma do

enquadramento da diarista como empregada domeacutestica continuidade e

subordinaccedilatildeo Eacute muitas vezes com base nesses pressupostos que

desembargadores e ministros tecircm negado ou admitido os pedidos de

reconhecimento de viacutenculo empregatiacutecio entre diaristas e donas de casa

A continuidade foi conceituada no primeiro capiacutetulo deste estudo e

verificou-se que tal elemento por alguns estudiosos eacute considerado sinocircnimo de

natildeo-eventualidade Nesta concepccedilatildeo o serviccedilo contiacutenuo natildeo eacute entendido como

aquele prestado sem interrupccedilatildeo mas como perioacutedico sucessivo poreacutem natildeo

necessariamente diaacuterio Jaacute os autores que consideram a continuidade elemento

distinto da natildeo-eventualidade entendem que continuidade eacute prestaccedilatildeo de

serviccedilos ininterruptamente ou seja o trabalho em todos os dias da semana com

descanso semanal remunerado preferencialmente aos domingos

A distinccedilatildeo entre diaristas e empregadas domeacutesticas em relaccedilatildeo ao

elemento faacutetico-juriacutedico da continuidade eacute que ele eacute necessaacuterio indispensaacutevel

para configurar a existecircncia do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico poreacutem natildeo o eacute

para o trabalho como diarista visto que as diaristas prestam serviccedilos de caraacuteter

eventual

A grande problemaacutetica que envolve esta questatildeo eacute a diferenccedila

interpretativa na definiccedilatildeo de continuidade pois para os que entendem que

serviccedilo contiacutenuo eacute aquele prestado ininterruptamente satildeo consideradas

empregadas domeacutesticas somente aquelas trabalhadoras que prestam seus

serviccedilos todos os dias da semana exceto domingos e feriados

Jaacute para aqueles que entendem continuidade como sinocircnimo de natildeo-

eventualidade a trabalhadora que presta seus serviccedilos apenas uma duas ou trecircs

25

vezes na semana poderaacute ser considerada diarista ou empregada domeacutestica

dependendo de restante do contexto em que a relaccedilatildeo se apresenta

Barros (2009) filia-se agrave vertente que entende que serviccedilo prestado

continuamente eacute aquele ininterrupto e portanto a trabalhadora que comparece agrave

residecircncia apenas em alguns dias na semana natildeo eacute empregada domeacutestica

No mesmo sentido Carrion afirma

O diarista intermitente (lavadeira arrumadeira ou passadeira) natildeo estaacute em princiacutepio protegido pela lei dos domeacutesticos mesmo que compareccedila certo dia por semana que de acordo com a Lei n 585972 se destina apenas ldquoao serviccedilo de natureza contiacutenuardquo As circunstacircncias que separam o empreendimento empresarial de um lado e a dona de casa de outro juntamente com o entendimento que se extrai da expressatildeo ldquoserviccedilo de natureza contiacutenuardquo e com o ocircnus impostos pela CONSTITUICcedilAtildeO FEDERAL de 1988 levam a deixar de aplicar por analogia o entendimento que reconhece a relaccedilatildeo de emprego aos contratados para prestar serviccedilos em clubes esportivos ou de apostas nos fins de semana as diferenccedilas existentes entre o meio familiar e o empresarial as rejeitam () O diarista esporaacutedico como mero prestador de serviccedilos e natildeo empregado deva vincular-se agrave Previdecircncia Social como trabalhador autocircnomo para efetuar recolhimentos previdenciaacuterios (BARROS apud CARRION 1986 p36)

Seguindo a mesma vertente Filho e Villatore asseveram

Os diaristas natildeo podem ser considerados empregados domeacutesticos tendo em vista que um dos requisitos indispensaacuteveis para a sua caracterizaccedilatildeo eacute a presenccedila da continuidade na prestaccedilatildeo de trabalho pelo que somente podem ser considerados trabalhadores autocircnomos (BARROS apud FILHO e VILATORE 2006 p44)

O legislador se preocupou em se tratando de empregado celetista

excluir da mesma tutela os que prestam serviccedilos eventuais e em se tratando de

empregado domeacutestico excluir de tal categoria os que prestam serviccedilo de forma

descontiacutenua Portanto as diaristas que laboram em alguns dias da semana mas

natildeo em todos prestam serviccedilo sem continuidade e natildeo estatildeo amparadas pela Lei

Especial dos Domeacutesticos (Prunes 1995)

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Barros (2009) destaca que este raciociacutenio converge com os enunciados

da 2 ordf 3 ordf 4 ordf e 5 ordf Turmas do Tribunal Superior do Trabalho

A seguir algumas ementas que ilustram o posicionamento defendido pela primeira vertente interpretativa

DOMEacuteSTICO x DIARISTA DIFERENCIACcedilOtildeES LEI Nordm 585972 NAtildeO-RECONHECIMENTO DO VIacuteNCULO Com base no disposto no art 1ordm da Lei n 585972 o traccedilo distintivo do trabalho domeacutestico e do diarista encontra-se na forma da prestaccedilatildeo dos serviccedilos que para o domeacutestico precisa ter natureza contiacutenua ao passo que para o diarista haacute a possibilidade de ser intercalada Se a obreira tinha liberdade para laborar para vaacuterios tomadores diferentes sem exigecircncia de horaacuterio e dias certos para prestar o seu mister fica claro que a natureza do trabalho natildeo eacute contiacutenua de forma que natildeo haacute como reconhecer o viacutenculo como domeacutestica Recurso natildeo-provido (TRT 24ordf Regiatildeo - RO - Processo 0028020074111400-0 ndash Relatora Juiacuteza Socorro Miranda 2ordf Turma Publicaccedilatildeo DETRT14 n078 de 02052008)

DIARISTA CONTINUIDADE AUSEcircNCIA Art 1ordm da Lei 58591972 Inexistecircncia de Viacutenculo Empregatiacutecio Trabalhador que presta serviccedilos no acircmbito domeacutestico em apenas dois dias por semana natildeo se enquadra na previsatildeo inserta no art 1ordm da Lei 58591972 pois ausente a continuidade na consecuccedilatildeo dos misteres condiccedilatildeo especiacutefica e caracterizadora do denominado empregado domeacutestico (TRT 24ordf Regiatildeo - RO 201699-Ac T P 05962000 ndash Relator Juiz Andreacute Luiz Moraes de Oliveira Publicaccedilatildeo no DJ de 14042000)

AGRAVO DE INSTRUMENTO RECURSO DE REVISTA DIARISTA VIacuteNCULO DE EMPREGO REQUISITOS CONTINUIDADE Potencial violaccedilatildeo do art 1ordm da Lei 585972 nos moldes do previsto na aliacutenea -c- do art 896 da CLT Agravo de instrumento provido nos termos do art 3ordm da Resoluccedilatildeo Administrativa nordm 9282003 RECURSO DE REVISTA DIARISTA VIacuteNCULO DE EMPREGO REQUISITOS CONTINUIDADE A jurisprudecircncia desta Corte exprime-se pela inexistecircncia de viacutenculo de emprego domeacutestico entre o tomador dos serviccedilos e a diarista que labora em sua residecircncia apenas dois dias na semana ante o natildeo-preenchimento do requisito da continuidade previsto no art 1ordm da Lei 585972 Ressalva de entendimento pessoal da Relatora Recurso de revista conhecido e provido (Tribunal Superior do Trabalho - Processo RR - 111140-6420025020462 Relatora Ministra Rosa Maria Weber 3ordf Turma Publicaccedilatildeo DEJT 11122009)

PRELIMINAR DE NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA E JULGAMENTO EXTRA PETITA Nos termos do art 249 sect 2ordm do CPC deixo de examinar a preliminar suscitada por divisar decisatildeo de meacuterito favoraacutevel agrave Reclamada VIacuteNCULO

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EMPEGATIacuteCIO DIARISTA SERVICcedilOS PRESTADOS DUAS VEZES POR SEMANA CONTINUIDADE NAtildeO CONFIGURADA A caracterizaccedilatildeo do viacutenculo empregatiacutecio do trabalhador domeacutestico requer nos termos da Lei nordm 585972 que a prestaccedilatildeo de serviccedilos seja de natureza contiacutenua no acircmbito residencial da pessoa ou famiacutelia No caso dos autos restou consignado pelo Regional que a prestaccedilatildeo de serviccedilos se realizava duas vezes por semana Logo natildeo estaacute presente o requisito da continuidade exigido pela Lei nordm 585972 Precedentes desta Corte Recurso de Revista conhecido e provido (Tribunal Superior do Trabalho - Processo RR - 250700-1420035090002 Relator Ministro Joseacute Simpliciano Fontes de F Fernandes 2ordf Turma Publicaccedilatildeo 04092009)

EMPREGADO DOMEacuteSTICO DIARISTA LEI 585972 Nos termos do art 1ordm da Lei 585972 para a caracterizaccedilatildeo do contrato de trabalho do empregado domeacutestico eacute necessaacuterio que os serviccedilos prestados sejam de natureza contiacutenua o que natildeo se compatibiliza com o caso dos autos em que restou provado o trabalho em apenas dois ou trecircs dias da semana Recurso ordinaacuterio a que se nega provimento (TRT 2 ordf Regiatildeo Satildeo Paulo ndash Processo 20010144808 Relatora Anelia Li Chum 7ordf Turma Publicaccedilatildeo DOE 13092002)

RECURSO DE REVISTA DIARISTA QUE PRESTA SERVICcedilOS EM RESIDEcircNCIA DOIS OU TREcircS DIAS NA SEMANA INEXISTEcircNCIA DE VIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO O reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio com o empregado domeacutestico estaacute condicionado agrave continuidade na prestaccedilatildeo dos serviccedilos o que natildeo se aplica quando o trabalho eacute realizado durante alguns dias da semana No caso inicialmente durante longo periacuteodo a reclamante laborava duas vezes por semana para a reclamada passando posteriormente a trecircs vezes Assim natildeo haacute como reconhecer o viacutenculo de emprego postulado porque na hipoacutetese estaacute configurada a prestaccedilatildeo de serviccedilos por trabalhadora diarista Recurso de revista de que se conhece e a que se daacute provimento para julgar improcedente a reclamaccedilatildeo (Tribunal Superior do Trabalho - Processo RR - 1767600-1220055090007 Relator Ministro Pedro Paulo Manus 7ordf Turma Publicaccedilatildeo DEJT 04052009) DIARISTA ndash VIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO - A prestaccedilatildeo de serviccedilos como diarista natildeo configura trabalho domeacutestico nos termos previstos no art 1ordm da Lei nordm 585972 por ausente o pressuposto continuidade que significa labor cotidiano Da mesma forma natildeo existe a subordinaccedilatildeo juriacutedica elemento que difere o empregado domeacutestico do trabalhador autocircnomo a que se equipara a diarista (TRT 2ordf Regiatildeo Satildeo Paulo ndash Acoacuterdatildeo 20090796327 Relatora Liliam Lygia Ortega Mazzeu 8ordf Turma Publicaccedilatildeo 290909)

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RECURSO DE REVISTA NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTACcedilAtildeO JURISDICIONAL A Corte de origem consignou expressamente as razotildees do seu convencimento natildeo havendo falar em negativa de prestaccedilatildeo jurisdicional DIARISTA VIacuteNCULO DE EMPREGO REQUISITOS CONTINUIDADE A jurisprudecircncia desta Corte exprime-se pela inexistecircncia de viacutenculo de emprego domeacutestico entre o tomador dos serviccedilos e a diarista que labora em sua residecircncia apenas dois ou trecircs dias na semana ante o natildeo-preenchimento do requisito da continuidade previsto no art 1ordm da Lei 585972 (ressalvado o entendimento da Relatora) EXPEDICcedilAtildeO DE OFIacuteCIO Agrave OAB Registrado pelo Tribunal Regional que - o procurador da reclamante agira de forma desrespeitosa ao se dirigir agrave testemunha chamando-a de mentirosa- tumultuando a audiecircncia fato devidamente consignado no termo de audiecircncia - (fl 77) natildeo haacute falar em violaccedilatildeo literal do art 14 do CPC Recurso de revista integralmente natildeo-conhecido (Tribunal Superior do Trabalho - Processo RR - 68100-4220055030060 Data de Julgamento 11032009 Relatora Ministra Rosa Maria Weber Candiota da Rosa 3ordf Turma Data de Divulgaccedilatildeo DEJT 07042009) DIARISTA ndash VIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO- A prestaccedilatildeo de serviccedilos como diarista natildeo configura trabalho domeacutestico nos termos previstos no art 1ordm da Lei nordm 585972 por ausente o pressuposto continuidade que significa labor cotidiano Da mesma forma natildeo existe a subordinaccedilatildeo juriacutedica elemento que difere o empregado domeacutestico do trabalhador autocircnomo a que se equipara a diarista (TRT 2ordf Regiatildeo Satildeo Paulo ndash Acoacuterdatildeo 20090796327 Relatora Liliam Lygia Ortega Mazzeu 8ordf Turma Publicaccedilatildeo 290909) DIARISTA - EMPREGADO DOMEacuteSTICO Com efeito o trabalhador eventual domeacutestico ligado que estaacute a vaacuterios tomadores de sua matildeo-de-obra a um soacute tempo vinculando-se a cada um deles por alguns poucos dias em uma mesma semana natildeo pode ser considerado empregado na acepccedilatildeo juriacutedica da palavra mais sim um diarista domeacutestico por direta aplicaccedilatildeo da teoria da descontinuidade adotada expressamente pelo art 1o da Lei n 585972 O criteacuterio sistemaacutetico de interpretaccedilatildeo do art 3o da CLT aqui se interrompe pela circunstacircncia do pressuposto inafastaacutevel da continuidade essencial para o reconhecimento do tipo legal descrito no artigo 1o da Lei 585972 Assim eacute que natildeo se haacute falar em relaccedilatildeo de emprego ou parcelas resultantes de extinta pactuaccedilatildeo Recurso a que se nega provimento (TRT 3ordf Regiatildeo Minas Gerais ndash Processo 00722-2009-022-03-00-1 Relator Juacutelio Bernardo do Carmo 4ordf Turma Publicaccedilatildeo 14122009 DEJT p90) EMPREGADA DOMEacuteSTICA X DIARISTA - A configuraccedilatildeo da relaccedilatildeo de emprego domeacutestico depende do preenchimento de todos os seus pressupostos a saber trabalho realizado por pessoa fiacutesica em acircmbito residencial de pessoa ou famiacutelia sem destinaccedilatildeo lucrativa e em caraacuteter contiacutenuo (art 1ordm da

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Lei 585972) Agrave trabalhadora que labora em uma mesma residecircncia por dois a trecircs dias na semana natildeo pode ser estendido o status de empregada domeacutestica por estar ausente o pressuposto da continuidade Trata-se de diarista natildeo havendo como declarar a existecircncia de viacutenculo de emprego Recurso desprovido (TRT 3ordf Regiatildeo Minas Gerais ndash Processo 00291-2009-146-03-00-1 Relator Jorge Berg de Mendonccedila 6ordf Turma Publicaccedilatildeo 08092009 DEJT p141) DIARISTA - AUSEcircNCIA DE CONTINUIDADE - NAtildeO CONFIGURACcedilAtildeO DO VIacuteNCULO DE EMPREGO - Natildeo eacute reconhecida a relaccedilatildeo de emprego agrave diarista que trabalha apenas trecircs vezes na semana Para a caracterizaccedilatildeo do trabalho domeacutestico natildeo eacute suficiente a permanecircncia da prestaccedilatildeo de serviccedilos ainda que por diversos anos sendo necessaacuteria a continuidade (TRT 3ordf Regiatildeo Minas Gerais ndash Processo 00809-2005-043-03-00-6 Relatora Emiacutelia Facchini 6ordf Turma Publicaccedilatildeo 26012006 DJMG p17) DIARISTA ndash VIacuteNCULO DE EMPREGO INEXISTENTENatildeo configura viacutenculo de emprego o trabalho como diarista (faxineira) em residecircncia sem subordinaccedilatildeo dois ou mais dias por semana Hipoacutetese em que o serviccedilo de faxina era feito de acordo com a necessidade do tomador e a disponibilidade da prestadora (TRT 4ordf Regiatildeo Rio Grande do Sul ndash Processo 0112700-3620065040271 Relator Ricardo Tavares Gehling Julgamento 25092008) DIARISTA INEXISTEcircNCIA DE CONTRATO DE EMPREGO A Lei 585972 art 1ordm definiu empregado domeacutestico como o que presta serviccedilo de natureza contiacutenua A norma juriacutedica ao adotar a expressatildeo lsquoserviccedilo de natureza contiacutenuarsquo impede o enquadramento da diarista domeacutestica como empregada domeacutestica com arrimo na teoria da continuidade rejeitada pelo texto celetista para conceituar empregado domeacutestico Natildeo haacute como reconhecer o viacutenculo de emprego com a diarista que trabalha no acircmbito familiar por um dois ou trecircs dias na semana (TRT 24ordf Regiatildeo - RO Processo 00289-2006-038-05-00-6 Relator Desembargador Valteacutecio de Oliveira 4ordf Turma Publicaccedilatildeo 01022007) DIARISTA PRESTACcedilAtildeO DE SERVICcedilOS EM DOIS DIAS POR SEMANA AUSEcircNCIA DE VIacuteNCULO DE EMPREGO O artigo 1ordm da Lei nordm 58591972 define o empregado domeacutestico como aquele que presta serviccedilos de natureza contiacutenua e de finalidade natildeo lucrativa agrave pessoa ou agrave famiacutelia no acircmbito residencial destas A continuidade portanto eacute elemento essencial para a configuraccedilatildeo do viacutenculo de emprego domeacutestico Evidenciado que a prestaccedilatildeo de serviccedilos ocorreu somente em dois dias por semana natildeo se pode enquadrar a trabalhadora no conceito de empregada domeacutestica e reconhecer a existecircncia de viacutenculo de emprego porque descontiacutenua a prestaccedilatildeo dos serviccedilos Recurso conhecido e desprovido (TRT 9ordf Regiatildeo Paranaacute ndash Processo 02969-2008-670-09-00-1 Relator Altino Pedrozo dos Santos Publicaccedilatildeo 20112009 no DJPR)

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DIARISTA - VIacuteNCULO DE EMPREGO - INEXISTEcircNCIA A prestaccedilatildeo de serviccedilos em apenas trecircs dias por semana na execuccedilatildeo de faxinas revela a condiccedilatildeo de diarista cuja relaccedilatildeo por ressentir dos requisitos da continuidade subordinaccedilatildeo e dependecircncia econocircmica natildeo configura o liame empregatiacutecio previsto no art 1ordm da Lei nordm 585972 Recurso desprovido (TRT 10ordf Regiatildeo Distrito Federal e Tocantis ndash Processo 00696-2009-018-10-00-4 Relator Joatildeo Luis Rocha Sampaio Publicaccedilatildeo 04092009) DIARISTAVIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO DESCARACTERIZACcedilAtildeO A faxineira que realiza serviccedilos trecircs vezes por semana com liberdade para prestar serviccedilos em outras residecircncias aleacutem de escolher dia e horaacuterio de trabalho natildeo se constitui como empregada domeacutestica para efeito de aplicaccedilatildeo da Lei nordm 585972 Recurso Obreiro a que se nega provimento (TRT 13ordf Regiatildeo Paraiacuteba ndash Processo 0062320080061300-5 Relator Arnaldo Joseacute Duarte do Amaral 2 Turma Julgamento 10122008)

Filia-se a segunda vertente interpretativa que entende ser

continuidade sinocircnimo de natildeo-eventualidade Matins quando faz a seguinte

afirmativa ldquoa palavra contiacutenua empregada na lei deve ser interpretada como natildeo

episoacutedica natildeo eventual seguida sucessivardquo (Martins 2009 p21)

Entende ainda que o fato de a diarista trabalhar apenas alguns dias na

semana natildeo exclui a relaccedilatildeo de emprego Pois haacute empregados que trabalham de

plantatildeo atendendo unicamente aos interesses da empresa e natildeo satildeo

considerados autocircnomos Para o ilustre autor o que importa eacute que a trabalhadora

compareccedila sempre nos dias determinados com horaacuterio fixo existindo

subordinaccedilatildeo ficando assim niacutetida a existecircncia de imposiccedilatildeo patronal quanto ao

dia e horaacuterio pactuados (Martins 2009)

A seguir algumas ementas que acompanham o entendimento acima

ou seja como Martins entendem que continuidade eacute sinocircnimo de natildeo-

eventualidade

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VIacuteNCULO DE EMPREGO DIARISTA O comparecimento ao trabalho por um ou dois dias na semana natildeo eacute oacutebice ao reconhecimento do viacutenculo de emprego desde que o periacuteodo e a forma de trabalho evidenciem a continuidade da prestaccedilatildeo de serviccedilos como ocorreu na hipoacutetese apresentada Isto porque a proacutepria recorrida admitiu que a prestaccedilatildeo de serviccedilos perdurou por pelo menos 07 (sete) anos Registre-se que o serviccedilo da natureza contiacutenua relatado pelo art 1ordm da Lei 585972 natildeo especifica o labor na forma diaacuteria possibilitando reconhecer o viacutenculo de um trabalhador domeacutestico em uma prestaccedilatildeo de serviccedilos com dias alternados desde que determinados e possuindo as caracteriacutesticas de pessoalidade natildeo eventualidade continuidade e a subordinaccedilatildeo que trata o art 3ordm consolidado (TRT 2ordf Regiatildeo Satildeo Paulo ndash Acoacuterdatildeo 20090715092 Relatora Sergio Winnik 8ordf Turma Publicaccedilatildeo 180909) VIacuteNCULO DE EMPREGO FAXINEIRA Entende-se que a prestaccedilatildeo do serviccedilo de forma sistemaacutetica caracteriza a relaccedilatildeo de emprego natildeo obstante o nuacutemero de dias trabalhados durante a semana Na prestaccedilatildeo de serviccedilos realizados ainda que uma vez por semana durante vaacuterios anos efetuados no interesse normal e permanente do empregador haacute continuidade (TRT 4ordf Regiatildeo Rio Grande do Sul ndash Processo 0085300-0620065040026 Relatora Ana Rosa Pereira Zago Sagrilo 8ordf Turma Julgamento 090408) VIacuteNCULO DE EMPREGO DIARISTA PRESTACcedilAgraveO DE SERVICcedilOS NAtildeO EVENTUAIS - Eventual eacute o trabalho que depende de acontecimento incerto casual acidental e sem permanecircncia Na hipoacutetese dos autos assentiu a defesa que a Autora trabalhou para o Reclamado por mais de uma deacutecada Desta forma as atividades eram habituais ao empreendimento da empresa porquanto a prestaccedilatildeo destes serviccedilos se dava de forma contiacutenua ainda que natildeo quotidiana Para caracterizar o viacutenculo empregatiacutecio natildeo precisa que o empregado preste serviccedilos diaacuterios basta que se configure a natildeo eventualidade do labor (TRT 5ordf Regiatildeo Bahia ndash Processo 00209-2006-581-05-00-5 Relatora Desembargadora Graccedila Laranjeira 2ordf Turma Publicaccedilatildeo 090507 no DO TRT5)

VIacuteNCULO DE EMPREGO - DIARISTA - CONTINUIDADE - O reconhecimento de viacutenculo de emprego da diarista afigura-se possiacutevel desde que robustamente provado o caraacuteter de continuidade na prestaccedilatildeo de serviccedilo e com isso a subordinaccedilatildeo e onerosidade Isso porque a continuidade enquanto elemento tipificador do contrato de emprego a que alude agrave legislaccedilatildeo eacute entendida como o viacutenculo ou a relaccedilatildeo que liga fatos ou atos para formar ou constituir um todo mesmo que as partes que os forma venham em periacuteodos diferentes mas em sucessatildeo ou em continuaccedilatildeo Ou seja continuidade natildeo estaacute relacionada necessariamente com trabalhado diaacuterio dia a dia mas sim com aquilo que eacute sucessivo em contraponto agrave ideacuteia de eventualidade que traz em si acepccedilatildeo oposta de esporadicidade do que eacute fortuito episoacutedico ocasional com manifesta carga de aacutelea incompatiacutevel com o perfil do viacutenculo de emprego A prestaccedilatildeo de

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serviccedilos em somente um ou alguns dias da semana natildeo desnaturaria pois o viacutenculo empregatiacutecio vez que reiterada ao longo de meses de igual trabalho sendo tal situaccedilatildeo ademais decorrente das necessidades habituais do empregador que dita as condiccedilotildees em que os serviccedilos seratildeo executados (TRT 9ordf Regiatildeo Paranaacute ndash Processo 01960-2009-008-09-00-5 Relatora Rosemarie Diedrichs Pimpatildeo 2ordf Turma Publicaccedilatildeo 081209 no DJPR)

DIARISTA x EMPREGADO DOMEacuteSTICO UM DIA FIXO SEMANAL 15 ANOS

Natildeo se pode considerar eventual a prestaccedilatildeo de serviccedilos durante quase 15 anos ainda que em apenas uma vez por semana notadamente se em dia fixo Presente estaacute o caraacuteter de continuidade estatuiacutedo no Artigo 1ordm da Lei do Empregado Domeacutestico (Lei 585972) (TRT 9ordf Regiatildeo Paranaacute ndash Processo 03383-2008-892-09-00-8 Relator Maacutercio Dioniacutesio Gapski 2ordf Turma Publicaccedilatildeo 160609 no DJPR)

Apoacutes a apresentaccedilatildeo das ementas a presente pesquisa passa para

anaacutelise da subordinaccedilatildeo elemento faacutetico-juriacutedico determinante para segunda

vertente no que se refere ao enquadramento da diarista como domeacutestica visto

que para tal corrente o fato de o serviccedilo ser prestado em alguns dias na semana

ou seja a continuidade por ela defendida natildeo deve ser analisada isoladamente

deve ser interpretada em conjunto com algumas caracteriacutesticas da subordinaccedilatildeo

como se os dias eram fixos se o horaacuterio era fixo

Como explicita Barbosa

No campo do trabalho domeacutestico a subordinaccedilatildeo eacute relevante inclusive para estabelecer a distinccedilatildeo entre o empregado domeacutestico e o chamado diarista pois o primeiro sempre estaraacute sujeito agraves ordens de serviccedilo ao cumprimento de horaacuterios etc ao passo que o segundo executaraacute as suas tarefas sob carga menos intensa de ordens recebendo apenas determinaccedilotildees de natureza geneacuterica quanto ao serviccedilo contratado com liberdade ateacute mesmo de escolher os dias e o horaacuterio em que prestaraacute o trabalho (BARBOSA 2009 p46)

Martins tambeacutem afirma que ldquoa subordinaccedilatildeo seraacute um dos elementos

que iratildeo diferenciar o trabalhador autocircnomo do empregado domeacutestico como se

tem horaacuterio certo para trabalhar como de 8 agraves 17 horasrdquo (MATINS 2009 p26)

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Ainda lembra Martins (2009) que o empregado domeacutestico assim com o

empregado regido pela CLT pode prestar serviccedilos a outros tomadores pois natildeo

eacute uma caracteriacutestica do contrato de emprego a exclusividade

Infere-se portanto das palavras de Martins (2009) que o fato de um

empregado prestar serviccedilos para outros tomadores de serviccedilo natildeo quer dizer que

ele natildeo seja subordinado a cada tomador dependendo da relaccedilatildeo que se

estabeleccedila

Os julgados a seguir confirmam a importacircncia dos elementos

caracteriacutesticos da subordinaccedilatildeo para o reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio

da diarista

Natildeo se considera empregada domeacutestica para fins do art 1 da Lei 585972 aquela que realiza trabalhos em alguns dias da semana para vaacuterias pessoas sem a obrigatoriedade de comparecimento contiacutenuo e horaacuterio predeterminado (TRT 11ordf Regiatildeo Manaus ndash Acoacuterdatildeo 21691 Relator Juiz Othiacutelio Franciso Tino apud BARBOSA 2009 p51) Faxineira que trabalha como diarista em residecircncia particular duas vezes por semana com liberdade para prestar serviccedilos em outras residecircncias e ateacute para a escolha do dia e horaacuterio de trabalho natildeo de constitui empregada domeacutestica para efeito de aplicaccedilatildeo da Lei 585972 mas prestadora autocircnoma de serviccedilo Ausecircncia do requisito da natildeo eventualidade e da subordinaccedilatildeo qual este uacuteltimo seja o principal elemento caracterizador da relaccedilatildeo de emprego Manutenccedilatildeo da decisatildeo de 1 Grau se impotildee (TRT 4ordf Regiatildeo Rio Grande do Sul ndash RO 930195191 Relator Carlos Afonso carvalho de Fraga 2ordf Turma apud BARBOSA 2009 p51)

TRABALHADOR DOMEacuteSTICO VIacuteNCULO DE EMPREGO Natildeo eacute empregada domeacutestica a faxineira que presta serviccedilos com autonomia tanto no que respeita ao valor cobrado pelos serviccedilos quanto no que diz com as oportunidades em que a tarefa seraacute realizada (TRT 4ordf Regiatildeo Rio Grande do Sul ndash Processo 0100700-2420085040371 Relator Joatildeo Pedro Silvestrim Julgamento 01102009 )

TRT-PR-24-04-2009 DIARISTA - VIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO - INEXISTEcircNCIA Na hipoacutetese dos autos havia prestaccedilatildeo de serviccedilos em somente dois dias por semana com liberdade de horaacuterio tendo a autora laborado nos demais dias como manicure

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O trabalho prestado pela reclamante natildeo possuiacutea natureza contiacutenua o que impossibilita o reconhecimento da condiccedilatildeo de empregada domeacutestica (artigo 1ordm da Lei nordm 585972) tendo laborado como autocircnoma sem liame empregatiacutecio Sentenccedila que se manteacutem (TRT 9ordf Paranaacute ndash Processo 00679-2008-022-09-00-0 Relator Seacutergio Murilo Rodrigues Lemos 4 Turma Publicaccedilatildeo no DJPR em 24-04-2009)

VIacuteNCULO DE EMPREGO DIARISTA IMPROCEDEcircNCIA Evidenciado o labor em alguns dias da semana natildeo haacute como se reconhecer o viacutenculo empregatiacutecio por forccedila do art 1ordm da Lei nordm 585972 ainda mais se forem levados em conta a forma de remuneraccedilatildeo e o fato de a empregada natildeo se submeter ao cumprimento de horaacuterio (TRT 10ordf Distrito Federal e Tocantins ndash Processo 00042-2008-009-10-00-9 Relator Jose Leone Cordeiro Leite 2ordf Turma Julgamento 16042008)

Outra caracteriacutestica importante que este estudo verificou quando da

anaacutelise das ementas foi a forma de pagamento

Segundo Martins ldquoo fato de a faxineira receber por dia por semana ou

quinzena natildeo desnatura sua condiccedilatildeo de empregada domeacutesticardquo poreacutem nos

julgamentos o que se verifica eacute que o pagamento no fim do dia eacute um elemento

que reforccedila a ideacuteia daquele serviccedilo ser eventual ou seja geralmente aquela

trabalhadora que presta serviccedilos em alguns dias na semana recebendo ao final

do dia eacute enquadrada como diarista vejamos

Inexiste subordinaccedilatildeo e viacutenculo empregatiacutecio no trabalho a domiciacutelio prestado em dias descontiacutenuos por lavadeiras que recebem por dia trabalhado (TRT 14ordf Regiatildeo Rondocircnia e Acre ndash Acoacuterdatildeo 167404 Relatora Rosa Maria Nascimento e Silva apud BARBOSA 2009p50) VIacuteNCULO DE EMPREGO FAXINEIRA DIARISTA Natildeo estatildeo presentes os elementos qualificadores do contrato de trabalho domeacutestico nos moldes do artigo 1ordm da Lei nordm 585972 Trata-se de faxineira diarista que presta seus serviccedilos uma ou duas vezes por semana sem dia certo de forma autocircnoma recebendo o pagamento no final do dia trabalhado Recurso ordinaacuterio (TRT 4ordf Regiatildeo Rio Grande do Sul ndash Processo 0033600-3320085040733 Relator Ione Salim Gonccedilalves Julgamento 23072009)

35

VIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO NAtildeO CONFIGURADO DIARISTA O art 3ordm da CLT exige para o reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio dentre outros a prestaccedilatildeo de serviccedilos natildeo eventual A atividade desenvolvida em alguns dias da semana com vinculaccedilatildeo em outros locais de trabalho e percepccedilatildeo do pagamento ao final de cada dia indica o trabalho autocircnomo no caso como diarista (TRT 12ordf Regiatildeo anta Catarina ndash Processo 01151-2008-002-12-00-8 Relator Gracio R B Petrone Publicaccedilatildeo TRTSCDOE em 140509)

VIacuteNCULO DE EMPREGO DIARISTA NAtildeO-CONFIGURACcedilAtildeO Constitui prestadora autocircnoma de serviccedilo natildeo caracterizando viacutenculo de emprego a faxineira que trabalha de forma eventual percebendo o pagamento ao final de cada dia e gozando de total liberdade para realizar faxinas em outros locais conforme seu interesse (TRT 12ordf Regiatildeo anta Catarina ndash Processo 03290-2008-047-12-00-7 Relator Liacutelia Leonor Abreu Publicaccedilatildeo TRTSCDOE em 100309)

O presente estudo verificou que segundo os julgados a seguir a

jurisprudecircncia fixou em pelo menos 03 (trecircs) vezes semanais a frequumlecircncia a uma

uacutenica residecircncia para que se possa reconhecer o viacutenculo empregatiacutecio da

diarista tornando-a empregada domeacutestica

Naturalmente este entendimento acompanha a vertente que entende

que continuidade eacute sinocircnimo de natildeo-eventualidade

DIARISTA NAtildeO-RECONHECIMENTO DE VIacuteNCULO DE EMPREGO A prestaccedilatildeo de serviccedilos como diarista dado o seu caraacuteter natildeo contiacutenuo natildeo configura viacutenculo de emprego Se para a configuraccedilatildeo do viacutenculo de emprego natildeo domeacutestico basta a natildeo eventualidade para o reconhecimento do viacutenculo de emprego domeacutestico da diarista a exigecircncia eacute maior qual seja de continuidade A jurisprudecircncia sabiamente fixou em pelo menos 03 (trecircs) vezes semanais a frequumlecircncia a uma uacutenica residecircncia para que se possa reconhecer o caraacuteter contratual (e natildeo autocircnomo) do liame Tambeacutem eacute indicativo da ausecircncia de viacutenculo o pagamento de diaacuteria que redundaria em valor muito superior ao pago em meacutedia na respectiva regiatildeo a uma empregada domeacutestica por traduzir situaccedilatildeo extraordinaacuteria (TRT 12ordf Regiatildeo anta Catarina ndash Processo 00090-2009-005-12-00-1 Relator Joseacute Ernesto Manzi Publicaccedilatildeo TRTSCDOE em 271109)

VIacuteNCULO DE EMPREGO CONFIGURACcedilAtildeO Sobressaindo da realidade faacutetica que o liame mantido entre as parte natildeo se configura como autocircnomo como alegado na defesa uma vez que aleacutem da faxina que realizava uma vez por semana prestava serviccedilos domeacutesticos nos finais de semana para a reclamada laborando trecircs vezes por semana o que supera o nuacutemero maacuteximo

36

de dois dias que o TST considera plausiacutevel para caracterizar o trabalho autocircnomo de DIARISTA Assim impotildee-se reconhecer a relaccedilatildeo de trabalho como de viacutenculo de emprego (TRT 16ordf Regiatildeo Maranhatildeo ndash Processo 00254-2005-017-16-00-5 Relatora Maacutercia Andrea Farias da Silva Julgamento 250706)

EMPREGADO DOMEacuteSTICO E DIARISTA CARACTERIZACcedilAtildeO Para ser empregado domeacutestico aleacutem da presenccedila dos demais requisitos da relaccedilatildeo de emprego lato sensu (onerosidade pessoalidade subordinaccedilatildeo juriacutedica) deve se perquirir a continuidade prevista no art 1ordm da Lei n 585972 e natildeo a mera natildeo-eventualidade exigida no art 3ordm da CLT Natildeo existindo tal requisito o trabalho prestado no acircmbito domeacutestico mesmo sem fins lucrativos se descamba para outra modalidade a exemplo do contrato de prestaccedilatildeo de serviccedilo como o do trabalhador DIARISTA Jaacute para distinguir o trabalhador DIARISTA do empregado domeacutestico natildeo existem criteacuterios legais aqui o campo eacute aacuterido Boa parte da jurisprudecircncia trabalhista tem procurado um criteacuterio objetivo qual seja a quantidade de dias de labor por semana quando presentes os demais requisitos caracterizadores do viacutenculo empregatiacutecio No que toca agrave quantidade desses dias apesar de natildeo haver consenso parece razoaacutevel considerar contiacutenuo um trabalho executado por pessoa certa durante trecircs vezes por semana a um tomador que o dirige em homenagem aos princiacutepios da Proteccedilatildeo e do Valor Social do Trabalho basilares do Direito Laboral Recurso conhecido e provido parcialmente (TRT 16ordf Regiatildeo Maranhatildeo ndash Processo 00983-2008-003-16-00-1 Relator Luiz Cosmo da Silva Juacutenior Julgamento 160909)

Poreacutem o que esta pesquisa verificou apoacutes a analise de diversas

ementas eacute que a maior parte dos julgados natildeo considera o trabalho ateacute duas

vezes na semana como emprego pois neste casos natildeo estatildeo presentes os

elementos faacutetico-juriacutedicos da relaccedilatildeo empregatiacutecia domeacutestica principalmente a

subordinaccedilatildeo natildeo sendo a frequumlecircncia por si soacute determinante para o

reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico Natildeo haacute julgados onde

apenas a frequumlecircncia dos dias trabalhados seja determinante para o

reconhecimento do viacutenculo e sim a comunhatildeo de diversos elementos

caracterizadores desta relaccedilatildeo

37

CAPIacuteTULO IV

DIREITOS TRABALHISTAS ASSEGURADOS AgraveS EMPREGADAS

DOMEacuteSTICAS

Como demonstrado no capiacutetulo anterior o viacutenculo de emprego

domeacutestico somente se forma se o trabalho prestado for de natureza contiacutenua Por

este motivo juridicamente os direitos garantidos agraves empregadas domeacutesticas natildeo

se estendem agraves diaristas uma vez que estas prestam serviccedilos de maneira

eventual

Os empregados domeacutesticos satildeo regidos por Lei Especial que os

concedeu apenas trecircs direitos feacuterias anuais remuneradas de 30 dias apoacutes um

periacuteodo aquisitivo de 12 meses anotaccedilatildeo de Carteira de Trabalho e inscriccedilatildeo

como segurado obrigatoacuterio na Previdecircncia Oficial (GODINHO 2009)

O vale-transporte tambeacutem eacute direito do domeacutestico e foi estendido agrave

categoria atraveacutes do Decreto ndeg 9524787 em seu art 1deg inciso II

Satildeo beneficiaacuterios do Vale-Transporte nos termos da Lei ndeg 7418 de 16 de dezembro de 1985 alterada pela Lei ndeg 7619 de 30 de setembro de 1987 os trabalhadores em geral e os servidores puacuteblicos federais tais como () II - os empregados domeacutesticos assim definidos na Lei ndeg 5859 de 11 de dezembro de 1972

Poreacutem eacute a Constituiccedilatildeo Federal de 1988 que apresenta a maior gama

de direitos trabalhistas aplicaacuteveis aos domeacutesticos

Satildeo direitos constitucionais aplicados aos empregados domeacutesticos

salaacuterio miacutenimo irredutibilidade de salaacuterio deacutecimo terceiro salaacuterio repouso

semanal remunerado preferencialmente aos domingos feacuterias remuneradas com

pelo menos um terccedilo a mais do que o salaacuterio normal licenccedila agrave gestante sem

prejuiacutezo do emprego e do salaacuterio com duraccedilatildeo de cento e vinte dias licenccedila-

paternidade nos termos fixados em lei aviso preacutevio proporcional ao tempo de

serviccedilo sendo no miacutenimo de trinta dias nos termos da lei e aposentadoria

38

O Decreto ndeg 3361 de 10 de fevereiro de 2000 permitiu que o

empregador caso fosse de seu interesse inscrevesse seu empregado no Fundo

de Garantia do Tempo de Serviccedilo Poreacutem caso opte por tal inscriccedilatildeo natildeo haacute

como o patratildeo voltar atraacutes O empregado estaraacute inscrito e as contribuiccedilotildees

tornam-se o obrigatoacuterias

E por uacuteltimo o empregado que for inserido no Fundo de Garantia do

Tempo de Serviccedilo tambeacutem passa a ter direito ao seguro-desemprego no caso de

demissatildeo sem justa causa de um salaacuterio miacutenimo no maacuteximo de trecircs parcelas

Vale lembrar que a condiccedilatildeo de diarista apesar de aparentar ser

menos beneacutefica para o trabalhador que natildeo tem seus direitos trabalhistas

assegurados muitas vezes eacute desejada por muitos por lhes dar aleacutem de uma

maior liberdade em relaccedilatildeo agrave escolha de seus patrotildees podendo prestar serviccedilos

a vaacuterios tomadores de serviccedilo inclusive perceber uma quantia superior ao do

salaacuteriodia que poderia obter se estivesse vinculado a um uacutenico tomador de

serviccedilos

A diarista tem a liberdade de estipular quanto ela deseja para

desempenhar as tarefas e caso o empregador natildeo concorde ela procuraraacute outro

empregador que concorde em pagar o valor estipulado Logo a opccedilatildeo em prestar

serviccedilos como diarista revela-se mais vantajosa sob o ponto de vista econocircmico

(BARBOSA 2009)

39

CONCLUSAtildeO

A pesquisa que precedeu esta monografia teve como ponto de partida

descobrir se a frequumlecircncia dos dias trabalhados caracterizaria por si soacute a

formaccedilatildeo do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico partindo do pressuposto de que a

frequumlecircncia dos dias trabalhados natildeo caracterizaria por si soacute a formaccedilatildeo do

viacutenculo mas sim a presenccedila de elementos caracterizadores da formaccedilatildeo deste

viacutenculo

O estudo verificou que eacute preciso a comunhatildeo de oito elementos faacutetico-

juriacutedicos para o reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico sendo quatro

deles gerais (onerosidade subordinaccedilatildeo pessoa fiacutesica e pessoalidade) e

presentes em qualquer relaccedilatildeo empregatiacutecia e quatro especiais (prestaccedilatildeo de

serviccedilo agrave pessoa ou agrave famiacutelia finalidade natildeo-lucrativa continuidade e acircmbito

residencial da prestaccedilatildeo laborativa) portanto especiacuteficos da relaccedilatildeo empregatiacutecia

domeacutestica Constatou portanto que na falta de qualquer um desses elementos

natildeo haacute o reconhecimento do viacutenculo por parte dos tribunais

Esta pesquisa tambeacutem verificou que dois elementos faacutetico-juriacutedicos

diferem a diarista da empregada domeacutestica a continuidade e a subordinaccedilatildeo A

empregada domeacutestica precisa prestar seus serviccedilos de maneira contiacutenua e com

subordinaccedilatildeo enquanto a diarista presta seus serviccedilos como uma trabalhadora

autocircnoma ou seja sem subordinaccedilatildeo e sem continuidade

Este trabalho detectou que o elemento faacutetico-juriacutedico da continuidade eacute

interpretado de duas maneiras diferentes o que influencia diretamente no

julgamento que decidiraacute se a diarista seraacute enquadrada como empregada

domeacutestica

A pesquisa descobriu que filiando-se agrave corrente que entende que o

serviccedilo contiacutenuo eacute aquele prestado todos os dias da semana estaacute BARROS

(2009) e como consequumlecircncia deste entendimento somente seraacute o viacutenculo

reconhecido se a diarista trabalhar todos os dias da semana ininterruptamente

40

Filiando-se agrave corrente que entende que o serviccedilo contiacutenuo eacute sinocircnimo

de serviccedilo natildeo-eventual estaacute MARTINS (2009) entendendo que natildeo eacute

necessaacuterio que o trabalho seja diaacuterio o trabalho pode ser em alguns dias na

semana Neste caso para que o viacutenculo seja reconhecido urge a anaacutelise mais

profunda caso a caso dos outros elementos faacutetico-juriacutedicos Logo os julgados

caminham entre estas duas vertentes interpretativas

Quanto agrave subordinaccedilatildeo o que o estudo concluiu apoacutes a anaacutelise de

diversos julgados eacute que se a trabalhadora tiver liberdade para escolher os dias da

semana em que pretende laborar liberdade para determinar seu horaacuterio ela seraacute

considerada diarista pois estaraacute caracterizada a falta de subordinaccedilatildeo O fato de

a trabalhadora receber ordens e cumpri-las natildeo foi considerado relevante para o

enquadramento pois estas caracteriacutesticas satildeo inerentes a qualquer relaccedilatildeo de

trabalho

Em relaccedilatildeo a quantidade dos dias trabalhados para distinguir a diarista

da empregada domeacutestica este trabalho concluiu que apesar de muitos buscarem

este criteacuterio por ser mais objetivo natildeo existem criteacuterios legais muito menos

objetivos a anaacutelise eacute feita caso a caso

O que esta pesquisa concluiu apoacutes a analise de diversas ementas eacute

que a maior parte dos julgados natildeo considera o trabalho ateacute duas vezes na

semana como emprego pois geralmente nestes casos natildeo estatildeo presentes todos

os elementos faacutetico-juriacutedicos da relaccedilatildeo empregatiacutecia domeacutestica principalmente a

e a subordinaccedilatildeo natildeo sendo a frequumlecircncia por si soacute determinante para o

reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico

Natildeo haacute julgados onde apenas a frequumlecircncia dos dias trabalhados seja

determinante para o reconhecimento do viacutenculo o que eacute determinante eacute a

comunhatildeo dos oito elementos faacutetico-juriacutedicos caracterizadores desta relaccedilatildeo

Portanto este estudo confirma o pressuposto inicial de que a

frequumlecircncia dos dias trabalhados por si soacute natildeo caracteriza a formaccedilatildeo do viacutenculo

empregatiacutecio domeacutestico mas sim a reuniatildeo de todos os elementos

caracterizadores da relaccedilatildeo empregatiacutecia domeacutestica

41

BIBLIOGRAFIA

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2009

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BRASIL Decreto-Lei nordm 5452 de 1ordm de maio de 1943 Aprova a Consolidaccedilatildeo

das Leis do Trabalho ndash CLT Atualizado ateacute a Lei nordm 12010 de 03 de agosto de

2009

BRASIL Decreto-Lei nordm 71855 de 9 de marccedilo de 1973 Aprova o Regulamento

da Lei nordm 5859 de 11 de dezembro de 1972 que dispotildee sobre a profissatildeo de

empregado domeacutestico e daacute outras providecircncias Atualizado ateacute a Lei nordm 12010

de 03 de agosto de 2009

BRASIL Decreto nordm 3361 de 10 de fevereiro de 2000 Regulamenta dispositivos

da Lei no 5859 de 11 de dezembro de 1972 que dispotildee sobre a profissatildeo de

empregado domeacutestico para facultar o acesso do empregado domeacutestico ao Fundo

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Desemprego Atualizado ateacute a Lei nordm 8036 de 11 de maio de 1990

BRASIL Decreto nordm 95247 de 17 de novembro de 1987 Regulamenta a Lei ndeg

7418 de 16 de dezembro de 1985 que institui o Vale-Transporte com a

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2010

4

A minha filha MANUELLA FARIA FERNANDES LUCIO VAREJAtildeO e a minha famiacutelia a quem tanto amo

5

RESUMO

Como uma modalidade especial da figura juriacutedica de empregado as empregadas domeacutesticas buscam cada vez mais a ampliaccedilatildeo e o reconhecimento de seus direitos trabalhistas reconhecimento este que soacute eacute possiacutevel mediante a existecircncia de viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico O enquadramento das diaristas como empregadas domeacutesticas tem sido um tema recorrente nos tribunais trabalhistas aleacutem disso bastante complexo pois apresenta diversas interpretaccedilotildees a respeito Para que o viacutenculo de emprego seja reconhecido eacute necessaacuterio que oito requisitos sejam preenchidos sendo que dois deles diferenciam a diarista da empregada domeacutestica continuidade e subordinaccedilatildeo Poreacutem em relaccedilatildeo agrave continuidade haacute divergecircncia de interpretaccedilotildees o que influencia diretamente no julgamento que decidiraacute se a diarista seraacute reconhecida como empregada domeacutestica Alguns julgados demonstram que a forma de pagamento eacute outro fator que influencia na distinccedilatildeo entre diarista e empregada domeacutestica Jaacute em relaccedilatildeo agrave frequumlecircncia dos dias trabalhados apesar de ser um criteacuterio objetivo e que muitos desejam utilizaacute-lo para fazer o enquadramento natildeo eacute um elemento que por si soacute possa ser utilizado para enquadrar a diarista como empregada domeacutestica

6

METODOLOGIA

O presente trabalho constitui-se em uma profunda pesquisa sobre o

reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio da diarista e os reflexos advindos desta

nova relaccedilatildeo empregatiacutecia domeacutestica ou seja os direitos trabalhistas

reconhecidos pelo ordenamento juriacutedico nacional sob o ponto de vista especiacutefico

do direito positivo brasileiro

O estudo que ora se apresenta foi levado a efeito a partir do meacutetodo da

pesquisa bibliograacutefica em que se buscou o conhecimento em publicaccedilotildees como

livros aleacutem de publicaccedilotildees oficiais da legislaccedilatildeo e da jurisprudecircncia

Por outro lado a pesquisa que resultou nesta monografia tambeacutem foi

empreendida atraveacutes do meacutetodo dogmaacutetico porque teve como marco referencial

e fundamento exclusivamente a dogmaacutetica desenvolvida pelos estudiosos que jaacute

se debruccedilaram sobre o tema anteriormente e positivista porque buscou apenas

identificar a realidade social em estudo e o tratamento juriacutedico a ela conferido sob

o ponto de vista especiacutefico do direito positivo brasileiro

Adicionalmente o estudo que resultou neste trabalho identifica-se

tambeacutem com o meacutetodo da pesquisa aplicada por pretender produzir

conhecimento para aplicaccedilatildeo praacutetica assim como com o meacutetodo da pesquisa

qualitativa porque procurou entender a realidade a partir da interpretaccedilatildeo e

qualificaccedilatildeo dos fenocircmenos estudados identifica-se ainda com a pesquisa

exploratoacuteria porque buscou proporcionar maior conhecimento sobre a questatildeo

proposta aleacutem da pesquisa descritiva porque visou a obtenccedilatildeo de um resultado

puramente descritivo sem a pretensatildeo de uma anaacutelise criacutetica do tema

7

SUMAacuteRIO

INTRODUCcedilAtildeO 9

CAPIacuteTULO I

CONCEITOS FUNDAMENTAIS 11

11 ndash EMPREGADO DOMEacuteSTICO 11

12 ndash EMPREGADOR DOMEacuteSTICO 12

13 ndash DIARISTA 13

13 ndash TRABALHADOR AUTOcircNOMO 14

CAPIacuteTULO II

ELEMENTOS FAacuteTICO-JURIacuteDICOS DA RELACcedilAtildeO EMPREGATIacuteCIA

DOMEacuteSTICA 15

21 ndash ELEMENTOS FAacuteTICO-JURIacuteDICOS GERAIS 15

22 ndash ELEMENTOS FAacuteTICO-JURIacuteDICOS ESPECIAIS 18

CAPIacuteTULO III

RECONHECIMENTO DO VIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO DA DIARISTA 23

CAPIacuteTULO IV

DIREITOS TRABALHISTAS ASSEGURADOS AgraveS EMPREGADAS

DOMEacuteSTICAS 37

CONCLUSAtildeO 39

8

BIBLIOGRAFIA 41

9

INTRODUCcedilAtildeO

Aleacutem de socialmente assumirem grande importacircncia e reconhecimento

administrando lares as empregadas domeacutesticas gradualmente vecircm sendo

incluiacutedas no ordenamento juriacutedico

Como uma modalidade especial da figura juriacutedica de empregado as

empregadas domeacutesticas buscam cada vez mais a ampliaccedilatildeo e o

reconhecimento de seus direitos trabalhistas reconhecimento este que soacute eacute

possiacutevel mediante a existecircncia de viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico Portanto este

trabalho eacute um estudo minucioso de como se forma o viacutenculo empregatiacutecio

domeacutestico e como se daacute este reconhecimento por parte dos tribunais trabalhistas

Nesse contexto em seu primeiro capiacutetulo o trabalho dedica-se a

evidenciar os conceitos de empregado empregador trabalhador autocircnomo e

diarista cujo entendimento eacute essencial para o desenrolar deste estudo

Dedica-se ainda no segundo capiacutetulo a identificar os oito elementos

faacutetico-juriacutedicos da relaccedilatildeo empregatiacutecia domeacutestica com o objetivo de precisar a

composiccedilatildeo e caracterizaccedilatildeo de cada desses elementos tornando mais objetivo e

claro o entendimento acerca da formaccedilatildeo do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico

Este capiacutetulo aborda cuidadosamente os oito elementos faacutetico-juriacutedicos ou seja

os requisitos necessaacuterios para que haja a formaccedilatildeo do viacutenculo empregatiacutecio

domeacutestico dividindo-os em gerais (aqueles presentes em qualquer relaccedilatildeo de

emprego pessoa fiacutesica pessoalidade onerosidade e subordinaccedilatildeo) e especiais

(aqueles especiacuteficos da relaccedilatildeo empregatiacutecia domeacutestica prestaccedilatildeo de serviccedilo agrave

pessoa ou agrave famiacutelia finalidade natildeo-lucrativa continuidade e acircmbito residencial da

prestaccedilatildeo laborativa)

Importante salientar que o entendimento acerca de tais elementos nos

permite compreender a importacircncia da comunhatildeo desses oito elementos faacutetico-

juriacutedicos para configuraccedilatildeo do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico pois somente

10

quando estes oito elementos estatildeo presentes numa relaccedilatildeo de trabalho eacute que

pode a diarista ser considerada empregada domeacutestica tema central deste estudo

O enquadramento das diaristas tem sido um tema recorrente nos

tribunais trabalhistas aleacutem disso bastante complexo pois apresenta diversas

interpretaccedilotildees a respeito A pesquisa que precedeu esta monografia teve como

ponto de partida o pressuposto de que a frequumlecircncia dos dias trabalhados natildeo

caracterizaria por si soacute a formaccedilatildeo do viacutenculo mas sim a presenccedila de elementos

caracterizadores da formaccedilatildeo deste viacutenculo o que veio a se confirmar

Esta divergecircncia gira em torno de basicamente dois elementos

continuidade e subordinaccedilatildeo Portanto o presente estudo apresenta em seu

terceiro capiacutetulo os entendimentos encontrados a respeito do elemento faacutetico-

juriacutedico da continuidade e da subordinaccedilatildeo elementos de substancial importacircncia

na diferenciaccedilatildeo entre diaristas e empregadas domeacutesticas apresentando tambeacutem

como eacute feita a interpretaccedilatildeo desses elementos na hora do julgamento para

enquadrar a diarista como empregada domeacutestica ou natildeo atraveacutes das ementas

dos tribunais trabalhistas em todo o Brasil Adicionalmente este trabalho

demonstra ainda no terceiro capiacutetulo a anaacutelise do seu ponto de partida ou seja

se a frequumlecircncia dos dias trabalhados por si soacute caracteriza a formaccedilatildeo do viacutenculo

empregatiacutecio domeacutestico

Visando um trabalho objetivo cujo objeto de estudo seja bem

delineado e especificado a presente monografia dedica-se especificamente agraves

questotildees relativas ao direito do trabalho brasileiro e da Justiccedila do Trabalho

brasileira explorando a jurisprudecircncia dos tribunais pelo Brasil

Os direitos garantidos agraves empregadas domeacutesticas natildeo se estendem agraves

diaristas pois eacute somente o reconhecimento do viacutenculo que faz nascer no mundo

juriacutedico tais direitos Por este motivo em seu quarto capiacutetulo este estudo

apresenta os direitos trabalhistas assegurados agraves empregadas domeacutesticas que

estatildeo presentes na Lei Especial dos domeacutesticos mas a maioria dos direitos

encontram-se assegurados pela Constituiccedilatildeo Federal

11

CAPIacuteTULO I

CONCEITOS FUNDAMENTAIS

11 ndash EMPREGADO DOMEacuteSTICO

Apesar de o conceito de empregado domeacutestico estar estampado na

Consolidaccedilatildeo das Leis Trabalhistas em seu art 7deg aliacutenea ldquoardquo como sendo ldquoos

que prestam serviccedilos de natureza natildeo econocircmica agrave pessoa ou agrave famiacutelia no

acircmbito residencial destasrdquo a CLT quando disciplinou as relaccedilotildees individuais e

coletivas de trabalho excluiu o domeacutestico de sua esfera normativa

O empregado domeacutestico por ser um tipo especial de empregado natildeo

tem seu contrato disciplinado pela referida Consolidaccedilatildeo mas por lei especial A

Lei nordm 5859 de 11 de dezembro de 1972 regulamentada pelo Decreto ndeg 71885

de 9 de marccedilo de 1973 eacute a Lei Especial que disciplina o contrato de trabalho

domeacutestico conceituando o empregado domeacutestico em seu art 1ordm como sendo

ldquoaquele que presta serviccedilos de natureza contiacutenua e de finalidade natildeo lucrativa agrave

pessoa ou agrave famiacutelia no acircmbito residencial destasrdquo

A lei supracitada corrigiu o equiacutevoco cometido pela CLT pois os

serviccedilos prestados apesar de natildeo terem propoacutesito de auferir lucro possuem fins

econocircmicos satisfazendo as necessidades do empregado (BARROS 2009)

Martins entende que

A definiccedilatildeo de empregado domeacutestico precisa ser mais bem enunciada da seguinte forma empregado domeacutestico eacute a pessoa fiacutesica que presta serviccedilos de natureza contiacutenua agrave pessoa ou agrave famiacutelia para o acircmbito residencial destas desde que natildeo tenham por objeto atividade lucrativa (MARTINS 2009 p9)

Entatildeo empregado domeacutestico eacute um tipo especial de empregado Eacute a

pessoa fiacutesica que presta com pessoalidade onerosidade e subordinamente

serviccedilos de natureza contiacutenua e de finalidade natildeo lucrativa agrave pessoa ou agrave famiacutelia

no acircmbito residencial destas

12

12 ndash EMPREGADOR DOMEacuteSTICO

Embora a Lei nordm 5859 de 11 de dezembro de 1972 lei especial que

disciplina o contrato de trabalho domeacutestico natildeo conceitue empregador domeacutestico

o Decreto ndeg 71885 que regulamenta a referida lei determina em seu art 3deg

inciso II que empregador domeacutestico eacute ldquoa pessoa ou famiacutelia que admita a seu

serviccedilo empregado domeacutesticordquo

Pode-se conceituar empregador domeacutestico analisando o art 1ordm da Lei

5859 chegando-se a conclusatildeo de que a pessoa em referecircncia eacute a pessoa fiacutesica

pois a pessoa juriacutedica em sua maioria tem objetivo de auferir lucro o que a

descaracteriza como empregadora domeacutestica Jaacute o termo famiacutelia deve ser

entendido em sentido amplo satildeo todas as pessoas que moram no mesmo local

um grupo que se reuacutene para conviver ainda que sem qualquer grau de

parentesco e o acircmbito residencial da pessoa fiacutesica ou famiacutelia tambeacutem deve ser

interpretado em sentido amplo sendo todas as propriedades residenciais do

empregador compreendendo aleacutem da casa o siacutetio a chaacutecara a casa de campo

etc (MARTINS 2009)

Conforme explicita Martins

O fato de o empregado domeacutestico realizar seu trabalho fora do acircmbito residencial natildeo descaracteriza essa situaccedilatildeo como ocorre com o motorista com a proacutepria empregada domeacutestica que vai ao banco pagar contas do patratildeo ou vai agrave feira ao supermercado ao sapateiro etc O importante natildeo eacute o local em que o serviccedilo estaacute sendo prestado mas se o eacute para o acircmbito residencial (MARTINS 2009 p15)

Portanto o empregador domeacutestico eacute uma pessoa fiacutesica ou famiacutelia que

para seu acircmbito residencial recebe a prestaccedilatildeo de serviccedilo de natureza contiacutenua

e de finalidade natildeo lucrativa do trabalhador

13

13 ndash DIARISTA

A diarista eacute uma espeacutecie de trabalhador domeacutestico e o trabalhador

domeacutestico eacute pessoa que trabalha prestando serviccedilo domeacutestico remunerado em

uma ou mais unidades domiciliares

A diarista (faxineira lavadeira passadeira) eacute aquela que trabalha no

acircmbito residencial em dias quaisquer para diversas famiacutelias recebendo por dia

trabalhado e estipulando sua diaacuteria

Barbosa mostra que

Domeacutestico eacute o trabalhador que presta serviccedilos em casas de famiacutelia como estaacute na origem da palavra (do latim domesticus) que proveacutem de domus que significa latildes O vocaacutebulo ldquodomeacutesticordquo natildeo designa uma profissatildeo nem se refere unicamente ao trabalho realizado no interior de lares Designa um tipo especial de empregado no qual podem se enquadrar diversos trabalhadores () (BARBOSA 2009 p33)

A diarista eacute considerada trabalhadora autocircnoma por lhe faltar o

elemento da subordinaccedilatildeo Obviamente a diarista tambeacutem recebe ordens e deve

cumpri-las mas isto natildeo quer dizer que ela estaacute subordinada ao empregador pois

em todo e qualquer serviccedilo haacute instruccedilotildees a serem cumpridas

No caso do empregado domeacutestico que eacute subordinado caso ele

descumpra as ordens do patratildeo estaraacute sujeito agraves penalidades previstas na lei Se

o descumprimento configurar uma insubordinaccedilatildeo o empregador tem autorizaccedilatildeo

para dispensaacute-lo por justa causa Na subordinaccedilatildeo o tomador de serviccedilo tem o

poder de dirigir e aplicar penas o que natildeo acontece no caso da diarista

Portanto a diarista tem autonomia para administrar seus serviccedilos seja

escolhendo para quem deseja prestaacute-los os dias horaacuterios e quanto deseja

receber pelo dia trabalhado podendo tambeacutem prestar seus serviccedilos a diversos

tomadores bastando quando natildeo estiver satisfeita escolher outro tomador

14

14 ndash TRABALHADOR AUTOcircNOMO

Trabalhador autocircnomo eacute a pessoa fiacutesica que exerce habitualmente e

por conta proacutepria atividade profissional remunerada prestando serviccedilo de caraacuteter

eventual a uma ou mais pessoas sem subordinaccedilatildeo e assumindo o risco de sua

atividade

Como preceitua Alexandrino ldquoO trabalhador autocircnomo eacute a pessoa

fiacutesica que presta serviccedilos habituais por conta proacutepria a uma ou mais pessoas

assumindo os riscos de sua atividaderdquo (ALEXANDRINO 2007)

Segundo Barros

O trabalho autocircnomo por faltar-lhe o pressuposto da subordinaccedilatildeo juriacutedica estaacute fora da eacutegide do Direito do Trabalho No trabalho autocircnomo o prestador de serviccedilo atua como patratildeo de si mesmo sem submissatildeo aos poderes de comando do empregador e portanto natildeo estaacute inserido no ciacuterculo diretivo e disciplinar de uma organizaccedilatildeo empresarial O trabalhador autocircnomo conserva a liberdade de iniciativa competindo-lhe gerir sua proacutepria atividade e em consequumlecircncia suportar os riscos daiacute advindos (BARROS 2009 p221)

Jaacute para Saraiva

Nessa espeacutecie de relaccedilatildeo de trabalho natildeo existe dependecircncia ou subordinaccedilatildeo juriacutedica entre o prestador de serviccedilos e o respectivo tomador No trabalho autocircnomo o prestador de serviccedilos desenvolve o serviccedilo ou obra contratada a uma ou mais pessoas de forma autocircnoma com profissionalidade e habitualidade atuando por conta proacutepria assumindo o risco da atividade desenvolvida (SARAIVA 2007 p39)

15

CAPIacuteTULO II

ELEMENTOS FAacuteTICOS DA RELACcedilAtildeO EMPREGATIacuteCIA

DOMEacuteSTICA

Pare que o viacutenculo de emprego domeacutestico se concretize urge que os

elementos faacutetico-juriacutedicos gerais e especiais estejam reunidos caso contraacuterio natildeo

estaraacute configurada a relaccedilatildeo de emprego domeacutestico

21 ndash ELEMENTOS FAacuteTICO-JURIacuteDICOS GERAIS

Embora a definiccedilatildeo da Lei nordm 5859 de 11 de dezembro de 1972 natildeo os

explicite tais elementos devem estar presentes em qualquer relaccedilatildeo

empregatiacutecia

211 ndash Pessoa Fiacutesica

Pessoa fiacutesica eacute a pessoa natural O trabalho domeacutestico deve ser

prestado por pessoa fiacutesica conforme afirma Mauriacutecio Godinho Delgado ldquoA

prestaccedilatildeo de serviccedilos que o Direito do Trabalho toma em consideraccedilatildeo eacute aquela

pactuada por uma pessoa fiacutesica (ou natural)rdquo (DELGADO 2009)

212 ndash Pessoalidade

Eacute um elemento que estaacute vinculado agrave pessoa fiacutesica poreacutem satildeo distintos

Pessoalidade quer dizer que aleacutem de o serviccedilo ser prestado por uma pessoa

fiacutesica somente a pessoa que foi contratada deve prestar seus serviccedilos Quando o

empregador escolhe quem deva prestar os serviccedilos dos quais necessita esta

escolha se daacute em razatildeo das peculiaridades das caracteriacutesticas das habilidades

de tal pessoa portanto o empregado natildeo pode fazer-se substituir

Em razatildeo da pessoalidade o empregado deve em regra prestar

pessoalmente os serviccedilos contratados natildeo podendo ser substituiacutedo por outro

empregado pois a obrigaccedilatildeo tem caraacuteter personaliacutessimo sendo o contrato de

trabalho intuitu personae em relaccedilatildeo ao empregado (BARBOSA 2009)

16

Este elemento tambeacutem se faz presente nos outros contratos de

emprego poreacutem na relaccedilatildeo empregatiacutecia domeacutestica ganha mais intensidade

pois a relaccedilatildeo entre patratildeo e empregado eacute mais proacutexima de elevada fiduacutecia

Barbosa entende que

O ponto de vista dominante poreacutem eacute o de que o elemento da fiduacutecia (confianccedila) tem uma presenccedila mais intensa na relaccedilatildeo de emprego domeacutestico de molde a afastar a ocorrecircncia sucessatildeo (falecimento do empregador venda do siacutetio etc) Nessa perspectiva o contrato de emprego domeacutestico seria intuitu personae tambeacutem em relaccedilatildeo ao empregador

Delgado discorre que

Eacute essencial agrave configuraccedilatildeo da relaccedilatildeo de emprego que a prestaccedilatildeo do trabalho pela pessoa natural tenha efetivo caraacuteter de infungibilidade no que tange ao trabalhador A relaccedilatildeo juriacutedica compactuada ndash ou efetivamente cumprida ndash deve ser desse modo intuitu personae com respeito ao prestador de serviccedilos que natildeo poderaacute assim fazer-se substituir intermitentemente por outro trabalhador ao longo da concretizaccedilatildeo dos serviccedilos pactuados Verificando-se a praacutetica de substituiccedilatildeo intermitente ndash circunstacircncia que torna impessoal e fungiacutevel a figura especiacutefica do trabalhador enfocado ndash descaracteriza-se a relaccedilatildeo de emprego por ausecircncia de seu segundo elemento faacutetico-juriacutedico (DELGADO 2009 p271)

Poreacutem existem exceccedilotildees em relaccedilatildeo agrave substituiccedilatildeo do trabalhador

que natildeo suprimem a pessoalidade como as substituiccedilotildees normativamente

autorizadas (feacuterias licenccedila-gestante etc) e as consentidas eventualmente pelo

tomador de serviccedilos (DELGADO 2009)

213 ndash Onerosidade

Barbosa discorre a respeito da onerosidade do contrato de trabalho

O contrato de trabalho eacute essencialmente oneroso porque os contratantes auferem vantagens reciacuteprocas recebendo cada qual o equivalente do que daacute conforme conhecida liccedilatildeo de Orlando Gomes A principal obrigaccedilatildeo que para o empregado resulta do pacto laboral eacute a de prestar o trabalho ajustado A do empregador eacute a de pagar o salaacuterio a tiacutetulo de compensaccedilatildeo do trabalho que lhe eacute prestado (BARBOSA 2009 p45)

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O contrato de emprego eacute pois oneroso uma vez que o empregado

recebe salaacuterio pelos serviccedilos prestados ao empregador e este deve pagar pelos

serviccedilos prestados ou seja haacute a troca de vantagens de forma equivalente cada

parte satisfazendo aos seus interesses

214 ndash Subordinaccedilatildeo

O elemento da subordinaccedilatildeo significa que dentro da relaccedilatildeo

empregatiacutecia haacute de ocorrer subordinaccedilatildeo do empregado agraves ordens do

empregador Ao tornar-se empregado este abre matildeo da liberdade diretiva de seu

trabalho passando o empregador a dirigi-lo e com a possibilidade de aplicar-lhes

as penas previstas na lei caso haja o descumprimento de alguma ordem

Consoante aduz Delgado

A subordinaccedilatildeo corresponde ao poacutelo antieacutetico e combinado do poder de direccedilatildeo existente no contexto da relaccedilatildeo de emprego Consiste assim na situaccedilatildeo juriacutedica derivada do contrato de trabalho pela qual o empregado compromete-se a acolher o poder de direccedilatildeo empresarial no modo de realizaccedilatildeo de sua prestaccedilatildeo de serviccedilos (DELGADO 2009 p280)

Afirma Saraiva

A subordinaccedilatildeo apontada eacute a subordinaccedilatildeo juriacutedica que adveacutem da relaccedilatildeo juriacutedica estabelecida entre empregado e empregador Em funccedilatildeo do contrato de emprego celebrado passa o obreiro a ser subordinado juridicamente ao patratildeo devendo o trabalhador acatar as ordens e determinaccedilotildees emanadas nascendo para o empregador inclusive a possibilidade de aplicar penalidades ao empregado (advertecircncia suspensatildeo disciplinar e dispensa por justa causa) em caso de cometimento de falta ou descumprimento das ordens emitidas (Saraiva 2007 p43)

18

22 ndash ELEMENTOS FAacuteTICO-JURIacuteDICOS ESPECIAIS

Os elementos faacutetico-juriacutedicos seguintes satildeo considerados especiais

pois satildeo especiacuteficos da relaccedilatildeo empregatiacutecia domeacutestica A Lei 5859 de 11 de

dezembro de 1972 ao conceituar o empregado domeacutestico colocou quatro

condicionantes descritas a seguir sem as quais natildeo estaria evidenciada a relaccedilatildeo

de emprego domeacutestico

Paulo e Alexandrino afirmam que

O domeacutestico eacute um tipo especial de empregado Por isso aleacutem dos requisitos baacutesicos exigidos para a caracterizaccedilatildeo do empregado regido pela CLT devem estar presentes elementos especiacuteficos para o enquadramento do trabalhador como empregado domeacutestico (PAULO e ALEXANDRINO 2007 p53)

221 ndash Prestaccedilatildeo de Serviccedilo agrave Pessoa ou agrave Famiacutelia

Natildeo eacute possiacutevel a prestaccedilatildeo de serviccedilo por empregado domeacutestico agrave

pessoa juriacutedica somente o eacute permitido agrave pessoa fiacutesica ou agrave famiacutelia

Como explicita Barbosa

Precisamente pelo fato de os serviccedilos deverem ser prestados agrave pessoa ou agrave

famiacutelia sem que haja finalidade lucrativa eacute que em geral natildeo se admite possa uma

empresa (pessoa juriacutedica) contratar empregados domeacutesticos ainda que para trabalhar na

residecircncia dos seus executivos ou diretores (BARBOSA 2009 p41)

Importante salientar que o conceito de famiacutelia deve ser interpretado em

sentido amplo englobando pessoas que vivem reunidas ainda que sem qualquer

grau de parentesco

Godinho explica

Contudo evidentemente que certo grupo unitaacuterio de pessoas fiacutesicas atuando estritamente em funccedilatildeo de interesses individuais de consumo pessoal pode tambeacutem tomar trabalho domeacutestico nos moldes da Lei n 585972 Eacute o que se passa por exemplo com

19

uma informal repuacuteblica estudantil e sua faxineiracozinheira () (DELGADO 2009 p354)

222 ndash Finalidade Natildeo-Lucrativa

Os serviccedilos prestados pelo trabalhador domeacutestico muito embora

tenham qualidade econocircmica para o obreiro natildeo devem ter a finalidade de lucro

pelo tomador de serviccedilos este natildeo deve ter objetivos comerciais advindos de tal

relaccedilatildeo O interesse do empregador em relaccedilatildeo ao trabalho desenvolvido pelo

domeacutestico deve ficar restrito a seu interesse ou ao de sua famiacutelia

Barbosa eacute taxativo quanto a esse tema

A atividade exercida pelo domeacutestico visa uma finalidade natildeo lucrativa significando com isso que natildeo estaacute voltada agrave produccedilatildeo econocircmica de bens e serviccedilos A matildeo-de-obra por ele representada natildeo constitui fator de produccedilatildeo para o empregador que dela se utiliza ao contraacuterio pois do que acontece com o empregado comum que em princiacutepio sempre estaraacute engajado numa atividade de natureza econocircmica (BARBOSA 2009 p38)

Para o obreiro a contraprestaccedilatildeo recebida pelo trabalho

desempenhado sempre teraacute o caraacuteter econocircmico mas o empregador natildeo pode

atraveacutes do trabalho de seu subordinado objetivar auferir lucros As atividades

laborativas natildeo devem constituir fator de produccedilatildeo pois se assim o eacute passa o

obreiro a ser considerado empregado comum regido pela CLT e natildeo mais um

empregado domeacutestico

223 ndash Acircmbito Residencial da Prestaccedilatildeo Laborativa

Os serviccedilos domeacutesticos devem ser prestados no acircmbito residencial A

conceituaccedilatildeo deste elemento natildeo se restringe ao espaccedilo residencial interno agrave

moradia Abrange os espaccedilos externos onde satildeo desenvolvidos outros serviccedilos

domeacutesticos que atendam as necessidades da famiacutelia Satildeo exemplos os serviccedilos

desempenhados por jardineiros motoristas particulares e caseiros Estes espaccedilos

externos satildeo considerados extensotildees da residecircncia

20

Godinho discorre que

A expressatildeo utilizada pela Lei n 585972 designa na verdade todo ambiente que esteja vinculado agrave vida pessoal do indiviacuteduo ou da famiacutelia onde natildeo se produza valor de troca mas essencialmente atividade de consumo Desse modo a expressatildeo deve ser apreendida no seguinte sentido com respeito ao acircmbito residencial destas ou para o acircmbito residencial destas ou ainda em funccedilatildeo do acircmbito residencial da pessoa ou famiacutelia (GODINHO 2009 p355)

Portanto o acircmbito residencial tambeacutem deve ser interpretado em

sentido amplo envolvendo natildeo soacute as dependecircncias internas da residecircncia como

tambeacutem todo o ambiente externo necessaacuterio ao desempenho do trabalho

domeacutestico de interesse do empregador

224 ndash Continuidade

Importante salientar a importacircncia da conceituaccedilatildeo deste elemento

para o presente estudo uma vez que sua definiccedilatildeo o entendimento acerca do

que eacute continuidade faz-se determinante para o reconhecimento do viacutenculo

empregatiacutecio tema central deste estudo

A continuidade eacute um elemento faacutetico-juriacutedico sobre o qual natildeo haacute

convergecircncia entre ilustres autores quanto a sua conceituaccedilatildeo Apesar de

exaustivamente debatido estudado ainda natildeo eacute um tema que tenha seu

entendimento pacificado no mundo juriacutedico O presente estudo verificou que o

entendimento fica dividido entre duas correntes uns entendem tal elemento como

sinocircnimo da natildeo-eventualidade ndash elemento faacutetico juriacutedico geral ndash outros defendem

a distinccedilatildeo entre a continuidade e a natildeo-eventualidade

Martins entende que continuidade eacute sinocircnimo de natildeo-eventualidade

quando afirma que

A palavra contiacutenua deve ser interpretada como natildeo episoacutedica natildeo eventual seguida sucessiva A expressatildeo natildeo eventual natildeo pode ser entendida apenas pelo fato de o trabalhador natildeo se inserir nos fins normais de atividade da empresa mas em razatildeo de prestar serviccedilos episoacutedicos uma vez ou outra para o empregador Satildeo serviccedilos ligados ao evento como de consertar a instalaccedilatildeo

21

eleacutetrica ou hidraacuteulica da empresa mas natildeo o fato de o trabalhador prestar serviccedilos uma vez por semana em dia fixo Natildeo haacute como fazer a distinccedilatildeo entre continuidade prevista no art 1 da Lei n 5859 para caracterizar o empregado domeacutestico e natildeo-eventualidade encontrada na definiccedilatildeo de empregado do art 3 da CLT (Martins 2009 p21)

O fato de a lei natildeo falar que o trabalho eacute diaacuterio ou cotidiano mostra que

a continuidade eacute algo sucessivo perioacutedico seguido mas natildeo necessariamente

diaacuterio podendo ser em alguns dias da semana (Martins 2009)

De acordo com o Aureacutelio Buarque de Holanda Novo Dicionaacuterio o

vocaacutebulo ldquocontiacutenuordquo significa ldquoem que natildeo haacute interrupccedilatildeo seguido de sucessivordquo

Para Barbosa continuidade e natildeo eventualidade satildeo elementos

distintos

O que se observa eacute que muitos tendem a identificar a continuidade com a natildeo eventualidade o que natildeo eacute correto A continuidade constitui elemento caracteriacutestico da relaccedilatildeo de emprego domeacutestico indicativo de que o trabalho eacute prestado sem interrupccedilatildeo () ao passo que a natildeo eventualidade eacute um dos requisitos que o art 3 da CLT fixa para caracterizaccedilatildeo da relaccedilatildeo de emprego comum condiderando-se geralmente natildeo eventual o trabalho que guarda identidade com a atividade-fim da empresa empregadora atendendo agraves suas necessidades normais de funcionamento (BARBOSA 2009 p37)

Comungando do mesmo pensamento Barros afirma que

Eacute necessaacuterio portanto que o trabalho executado seja seguindo natildeo sofra interrupccedilatildeo Portanto um dos pressupostos do conceito de empregado domeacutestico eacute a continuidade inconfundiacutevel com a natildeo-eventualidade exigida como elemento da relaccedilatildeo juriacutedica advinda do contrato de emprego firmado entre empregado e empregador regido pela CLT Ora a continuidade pressupotildee ausecircncia de interrupccedilatildeo enquanto a natildeo-eventualidade diz respeito ao serviccedilo que se vincula aos fins normais da atividade da empresa (BARROS 2009 p348)

Existem duas vertentes interpretativas em que a primeira entende ser

relevante o conceito acolhido pela legislaccedilatildeo natildeo dando importacircncia em

diferenciar continuidade de natildeo-eventualidade Tal vertente entende que o

elemento natildeo-eventualidade foi acolhido na definiccedilatildeo de empregado domeacutestico da

Lei 585972 atraveacutes da expressatildeo natureza contiacutenua e que a supracitada lei teria

22

rejeitado a teoria da descontinuidade que traz o espaccedilamento temporal na

prestaccedilatildeo do serviccedilo como elemento fundamental para a caracterizaccedilatildeo do

trabalho eventual (GODINHO 2009)

Jaacute quando versa a respeito da segunda vertente Godinho disserta

A segunda vertente interpretativa parte do pressuposto de que o processo de interpretaccedilatildeo do Direito sempre haacute de combinar o meacutetodo linguumliacutestico ndash este como instrumento inicial de abordagem da norma ndash com os meacutetodos loacutegico-sistemaacutetico e teoloacutegico Somente assim descobrir-se-aacute o necessaacuterio nexo loacutegico entre as expressotildees normativas existentes e a unidade complexa do Direito como um sistema um todo integrado e coerente Nesse contexto tal vertente procura conferir validade e eficaacutecia agraves expressotildees normativas integrando-as poreacutem ao conjunto do sistema e aos objetivos que regem a dinacircmica deste (GODINHO 2009 p350)

Ainda seguindo a segunda vertente a definiccedilatildeo de empregado exposta

na CLT exclui todo o tipo de trabalhador domeacutestico seja empregado domeacutestico

diarista etc Nenhum trabalhador domeacutestico estaacute sujeito aos regramentos da CLT

Apesar de natildeo estarem sujeitos aos mandamentos da CLT os empregados

domeacutesticos satildeo regidos por lei especial que expressamente efetua a distinccedilatildeo

omitida na letra da CLT quando no conceito de empregado domeacutestico refere-se

a serviccedilos de natureza contiacutenua (DELGADO 2009)

Ao natildeo utilizar o termo natildeo-eventualidade empregado na CLT optando

pelo termo natureza contiacutenua a Lei Especial dos Domeacutesticos se posicionou

doutrinariamente ratificando o conceito de trabalhador eventual domeacutestico em

conformidade com a teoria da descontinuidade (DELGADO 2009)

Portanto um serviccedilo prestado continuamente tanto pode ser entendido

como aquele prestado diariamente sem interrupccedilatildeo cotidianamente como

aquele prestado em dias alternados ou em determinados dias poreacutem sucessivos

de forma natildeo-eventual

23

CAPIacuteTULO III

RECONHECIMENTO DO VIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO DA DIARISTA

Nos uacuteltimos tempos tem-se verificado um grande nuacutemero de litiacutegios na

Justiccedila do Trabalho envolvendo empregadas domeacutesticas diaristas e donas de

casa que estatildeo formando a jurisprudecircncia do Tribunal Superior do Trabalho a

respeito do reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico

O enquadramento das diaristas tem sido um tema recorrente nos

tribunais trabalhistas aleacutem disso bastante complexo pois apresenta diversas

interpretaccedilotildees a respeito

O presente estudo visou justamente pesquisar de que forma se daacute o

reconhecimento deste viacutenculo pelos tribunais trabalhistas e quais satildeo os

elementos essenciais para sua configuraccedilatildeo

As decisotildees dos tribunais quando da anaacutelise de determinado caso

especificamente das caracteriacutesticas da lide em julgamento ora reconhecem o

viacutenculo da diarista passando esta a ser considerada empregada domeacutestica com

todos os direitos pertinentes agrave categoria ora natildeo reconhecem tal viacutenculo por

entenderem que ali natildeo se configura uma relaccedilatildeo de emprego domeacutestico mas

sim de trabalho domeacutestico trabalho autocircnomo

Para que este enquadramento seja feito eacute importante relembrar as

diferenccedilas entre empregada domeacutestica de diarista

A empregada domeacutestica como o presente estudo jaacute demonstrou no

primeiro capiacutetulo eacute aquela que presta serviccedilos de natureza contiacutenua e de

finalidade natildeo lucrativa agrave pessoa ou agrave famiacutelia no acircmbito residencial destas No

segundo capiacutetulo esta pesquisa verificou que urge a comunhatildeo de 8 elementos

faacutetico-juriacutedicos para o reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico pessoa

fiacutesica pessoalidade onerosidade subordinaccedilatildeo prestaccedilatildeo de serviccedilo agrave pessoa

ou agrave famiacutelia finalidade natildeo-lucrativa acircmbito residencial e continuidade

24

A diarista eacute considerada trabalhadora autocircnoma e trabalhador

autocircnomo eacute a pessoa fiacutesica que exerce por conta proacutepria atividade profissional

remunerada prestando serviccedilo de caraacuteter eventual a uma ou mais pessoas sem

subordinaccedilatildeo e assumindo o risco de sua atividade

Basicamente em torno de dois elementos instaura-se a celeuma do

enquadramento da diarista como empregada domeacutestica continuidade e

subordinaccedilatildeo Eacute muitas vezes com base nesses pressupostos que

desembargadores e ministros tecircm negado ou admitido os pedidos de

reconhecimento de viacutenculo empregatiacutecio entre diaristas e donas de casa

A continuidade foi conceituada no primeiro capiacutetulo deste estudo e

verificou-se que tal elemento por alguns estudiosos eacute considerado sinocircnimo de

natildeo-eventualidade Nesta concepccedilatildeo o serviccedilo contiacutenuo natildeo eacute entendido como

aquele prestado sem interrupccedilatildeo mas como perioacutedico sucessivo poreacutem natildeo

necessariamente diaacuterio Jaacute os autores que consideram a continuidade elemento

distinto da natildeo-eventualidade entendem que continuidade eacute prestaccedilatildeo de

serviccedilos ininterruptamente ou seja o trabalho em todos os dias da semana com

descanso semanal remunerado preferencialmente aos domingos

A distinccedilatildeo entre diaristas e empregadas domeacutesticas em relaccedilatildeo ao

elemento faacutetico-juriacutedico da continuidade eacute que ele eacute necessaacuterio indispensaacutevel

para configurar a existecircncia do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico poreacutem natildeo o eacute

para o trabalho como diarista visto que as diaristas prestam serviccedilos de caraacuteter

eventual

A grande problemaacutetica que envolve esta questatildeo eacute a diferenccedila

interpretativa na definiccedilatildeo de continuidade pois para os que entendem que

serviccedilo contiacutenuo eacute aquele prestado ininterruptamente satildeo consideradas

empregadas domeacutesticas somente aquelas trabalhadoras que prestam seus

serviccedilos todos os dias da semana exceto domingos e feriados

Jaacute para aqueles que entendem continuidade como sinocircnimo de natildeo-

eventualidade a trabalhadora que presta seus serviccedilos apenas uma duas ou trecircs

25

vezes na semana poderaacute ser considerada diarista ou empregada domeacutestica

dependendo de restante do contexto em que a relaccedilatildeo se apresenta

Barros (2009) filia-se agrave vertente que entende que serviccedilo prestado

continuamente eacute aquele ininterrupto e portanto a trabalhadora que comparece agrave

residecircncia apenas em alguns dias na semana natildeo eacute empregada domeacutestica

No mesmo sentido Carrion afirma

O diarista intermitente (lavadeira arrumadeira ou passadeira) natildeo estaacute em princiacutepio protegido pela lei dos domeacutesticos mesmo que compareccedila certo dia por semana que de acordo com a Lei n 585972 se destina apenas ldquoao serviccedilo de natureza contiacutenuardquo As circunstacircncias que separam o empreendimento empresarial de um lado e a dona de casa de outro juntamente com o entendimento que se extrai da expressatildeo ldquoserviccedilo de natureza contiacutenuardquo e com o ocircnus impostos pela CONSTITUICcedilAtildeO FEDERAL de 1988 levam a deixar de aplicar por analogia o entendimento que reconhece a relaccedilatildeo de emprego aos contratados para prestar serviccedilos em clubes esportivos ou de apostas nos fins de semana as diferenccedilas existentes entre o meio familiar e o empresarial as rejeitam () O diarista esporaacutedico como mero prestador de serviccedilos e natildeo empregado deva vincular-se agrave Previdecircncia Social como trabalhador autocircnomo para efetuar recolhimentos previdenciaacuterios (BARROS apud CARRION 1986 p36)

Seguindo a mesma vertente Filho e Villatore asseveram

Os diaristas natildeo podem ser considerados empregados domeacutesticos tendo em vista que um dos requisitos indispensaacuteveis para a sua caracterizaccedilatildeo eacute a presenccedila da continuidade na prestaccedilatildeo de trabalho pelo que somente podem ser considerados trabalhadores autocircnomos (BARROS apud FILHO e VILATORE 2006 p44)

O legislador se preocupou em se tratando de empregado celetista

excluir da mesma tutela os que prestam serviccedilos eventuais e em se tratando de

empregado domeacutestico excluir de tal categoria os que prestam serviccedilo de forma

descontiacutenua Portanto as diaristas que laboram em alguns dias da semana mas

natildeo em todos prestam serviccedilo sem continuidade e natildeo estatildeo amparadas pela Lei

Especial dos Domeacutesticos (Prunes 1995)

26

Barros (2009) destaca que este raciociacutenio converge com os enunciados

da 2 ordf 3 ordf 4 ordf e 5 ordf Turmas do Tribunal Superior do Trabalho

A seguir algumas ementas que ilustram o posicionamento defendido pela primeira vertente interpretativa

DOMEacuteSTICO x DIARISTA DIFERENCIACcedilOtildeES LEI Nordm 585972 NAtildeO-RECONHECIMENTO DO VIacuteNCULO Com base no disposto no art 1ordm da Lei n 585972 o traccedilo distintivo do trabalho domeacutestico e do diarista encontra-se na forma da prestaccedilatildeo dos serviccedilos que para o domeacutestico precisa ter natureza contiacutenua ao passo que para o diarista haacute a possibilidade de ser intercalada Se a obreira tinha liberdade para laborar para vaacuterios tomadores diferentes sem exigecircncia de horaacuterio e dias certos para prestar o seu mister fica claro que a natureza do trabalho natildeo eacute contiacutenua de forma que natildeo haacute como reconhecer o viacutenculo como domeacutestica Recurso natildeo-provido (TRT 24ordf Regiatildeo - RO - Processo 0028020074111400-0 ndash Relatora Juiacuteza Socorro Miranda 2ordf Turma Publicaccedilatildeo DETRT14 n078 de 02052008)

DIARISTA CONTINUIDADE AUSEcircNCIA Art 1ordm da Lei 58591972 Inexistecircncia de Viacutenculo Empregatiacutecio Trabalhador que presta serviccedilos no acircmbito domeacutestico em apenas dois dias por semana natildeo se enquadra na previsatildeo inserta no art 1ordm da Lei 58591972 pois ausente a continuidade na consecuccedilatildeo dos misteres condiccedilatildeo especiacutefica e caracterizadora do denominado empregado domeacutestico (TRT 24ordf Regiatildeo - RO 201699-Ac T P 05962000 ndash Relator Juiz Andreacute Luiz Moraes de Oliveira Publicaccedilatildeo no DJ de 14042000)

AGRAVO DE INSTRUMENTO RECURSO DE REVISTA DIARISTA VIacuteNCULO DE EMPREGO REQUISITOS CONTINUIDADE Potencial violaccedilatildeo do art 1ordm da Lei 585972 nos moldes do previsto na aliacutenea -c- do art 896 da CLT Agravo de instrumento provido nos termos do art 3ordm da Resoluccedilatildeo Administrativa nordm 9282003 RECURSO DE REVISTA DIARISTA VIacuteNCULO DE EMPREGO REQUISITOS CONTINUIDADE A jurisprudecircncia desta Corte exprime-se pela inexistecircncia de viacutenculo de emprego domeacutestico entre o tomador dos serviccedilos e a diarista que labora em sua residecircncia apenas dois dias na semana ante o natildeo-preenchimento do requisito da continuidade previsto no art 1ordm da Lei 585972 Ressalva de entendimento pessoal da Relatora Recurso de revista conhecido e provido (Tribunal Superior do Trabalho - Processo RR - 111140-6420025020462 Relatora Ministra Rosa Maria Weber 3ordf Turma Publicaccedilatildeo DEJT 11122009)

PRELIMINAR DE NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA E JULGAMENTO EXTRA PETITA Nos termos do art 249 sect 2ordm do CPC deixo de examinar a preliminar suscitada por divisar decisatildeo de meacuterito favoraacutevel agrave Reclamada VIacuteNCULO

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EMPEGATIacuteCIO DIARISTA SERVICcedilOS PRESTADOS DUAS VEZES POR SEMANA CONTINUIDADE NAtildeO CONFIGURADA A caracterizaccedilatildeo do viacutenculo empregatiacutecio do trabalhador domeacutestico requer nos termos da Lei nordm 585972 que a prestaccedilatildeo de serviccedilos seja de natureza contiacutenua no acircmbito residencial da pessoa ou famiacutelia No caso dos autos restou consignado pelo Regional que a prestaccedilatildeo de serviccedilos se realizava duas vezes por semana Logo natildeo estaacute presente o requisito da continuidade exigido pela Lei nordm 585972 Precedentes desta Corte Recurso de Revista conhecido e provido (Tribunal Superior do Trabalho - Processo RR - 250700-1420035090002 Relator Ministro Joseacute Simpliciano Fontes de F Fernandes 2ordf Turma Publicaccedilatildeo 04092009)

EMPREGADO DOMEacuteSTICO DIARISTA LEI 585972 Nos termos do art 1ordm da Lei 585972 para a caracterizaccedilatildeo do contrato de trabalho do empregado domeacutestico eacute necessaacuterio que os serviccedilos prestados sejam de natureza contiacutenua o que natildeo se compatibiliza com o caso dos autos em que restou provado o trabalho em apenas dois ou trecircs dias da semana Recurso ordinaacuterio a que se nega provimento (TRT 2 ordf Regiatildeo Satildeo Paulo ndash Processo 20010144808 Relatora Anelia Li Chum 7ordf Turma Publicaccedilatildeo DOE 13092002)

RECURSO DE REVISTA DIARISTA QUE PRESTA SERVICcedilOS EM RESIDEcircNCIA DOIS OU TREcircS DIAS NA SEMANA INEXISTEcircNCIA DE VIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO O reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio com o empregado domeacutestico estaacute condicionado agrave continuidade na prestaccedilatildeo dos serviccedilos o que natildeo se aplica quando o trabalho eacute realizado durante alguns dias da semana No caso inicialmente durante longo periacuteodo a reclamante laborava duas vezes por semana para a reclamada passando posteriormente a trecircs vezes Assim natildeo haacute como reconhecer o viacutenculo de emprego postulado porque na hipoacutetese estaacute configurada a prestaccedilatildeo de serviccedilos por trabalhadora diarista Recurso de revista de que se conhece e a que se daacute provimento para julgar improcedente a reclamaccedilatildeo (Tribunal Superior do Trabalho - Processo RR - 1767600-1220055090007 Relator Ministro Pedro Paulo Manus 7ordf Turma Publicaccedilatildeo DEJT 04052009) DIARISTA ndash VIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO - A prestaccedilatildeo de serviccedilos como diarista natildeo configura trabalho domeacutestico nos termos previstos no art 1ordm da Lei nordm 585972 por ausente o pressuposto continuidade que significa labor cotidiano Da mesma forma natildeo existe a subordinaccedilatildeo juriacutedica elemento que difere o empregado domeacutestico do trabalhador autocircnomo a que se equipara a diarista (TRT 2ordf Regiatildeo Satildeo Paulo ndash Acoacuterdatildeo 20090796327 Relatora Liliam Lygia Ortega Mazzeu 8ordf Turma Publicaccedilatildeo 290909)

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RECURSO DE REVISTA NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTACcedilAtildeO JURISDICIONAL A Corte de origem consignou expressamente as razotildees do seu convencimento natildeo havendo falar em negativa de prestaccedilatildeo jurisdicional DIARISTA VIacuteNCULO DE EMPREGO REQUISITOS CONTINUIDADE A jurisprudecircncia desta Corte exprime-se pela inexistecircncia de viacutenculo de emprego domeacutestico entre o tomador dos serviccedilos e a diarista que labora em sua residecircncia apenas dois ou trecircs dias na semana ante o natildeo-preenchimento do requisito da continuidade previsto no art 1ordm da Lei 585972 (ressalvado o entendimento da Relatora) EXPEDICcedilAtildeO DE OFIacuteCIO Agrave OAB Registrado pelo Tribunal Regional que - o procurador da reclamante agira de forma desrespeitosa ao se dirigir agrave testemunha chamando-a de mentirosa- tumultuando a audiecircncia fato devidamente consignado no termo de audiecircncia - (fl 77) natildeo haacute falar em violaccedilatildeo literal do art 14 do CPC Recurso de revista integralmente natildeo-conhecido (Tribunal Superior do Trabalho - Processo RR - 68100-4220055030060 Data de Julgamento 11032009 Relatora Ministra Rosa Maria Weber Candiota da Rosa 3ordf Turma Data de Divulgaccedilatildeo DEJT 07042009) DIARISTA ndash VIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO- A prestaccedilatildeo de serviccedilos como diarista natildeo configura trabalho domeacutestico nos termos previstos no art 1ordm da Lei nordm 585972 por ausente o pressuposto continuidade que significa labor cotidiano Da mesma forma natildeo existe a subordinaccedilatildeo juriacutedica elemento que difere o empregado domeacutestico do trabalhador autocircnomo a que se equipara a diarista (TRT 2ordf Regiatildeo Satildeo Paulo ndash Acoacuterdatildeo 20090796327 Relatora Liliam Lygia Ortega Mazzeu 8ordf Turma Publicaccedilatildeo 290909) DIARISTA - EMPREGADO DOMEacuteSTICO Com efeito o trabalhador eventual domeacutestico ligado que estaacute a vaacuterios tomadores de sua matildeo-de-obra a um soacute tempo vinculando-se a cada um deles por alguns poucos dias em uma mesma semana natildeo pode ser considerado empregado na acepccedilatildeo juriacutedica da palavra mais sim um diarista domeacutestico por direta aplicaccedilatildeo da teoria da descontinuidade adotada expressamente pelo art 1o da Lei n 585972 O criteacuterio sistemaacutetico de interpretaccedilatildeo do art 3o da CLT aqui se interrompe pela circunstacircncia do pressuposto inafastaacutevel da continuidade essencial para o reconhecimento do tipo legal descrito no artigo 1o da Lei 585972 Assim eacute que natildeo se haacute falar em relaccedilatildeo de emprego ou parcelas resultantes de extinta pactuaccedilatildeo Recurso a que se nega provimento (TRT 3ordf Regiatildeo Minas Gerais ndash Processo 00722-2009-022-03-00-1 Relator Juacutelio Bernardo do Carmo 4ordf Turma Publicaccedilatildeo 14122009 DEJT p90) EMPREGADA DOMEacuteSTICA X DIARISTA - A configuraccedilatildeo da relaccedilatildeo de emprego domeacutestico depende do preenchimento de todos os seus pressupostos a saber trabalho realizado por pessoa fiacutesica em acircmbito residencial de pessoa ou famiacutelia sem destinaccedilatildeo lucrativa e em caraacuteter contiacutenuo (art 1ordm da

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Lei 585972) Agrave trabalhadora que labora em uma mesma residecircncia por dois a trecircs dias na semana natildeo pode ser estendido o status de empregada domeacutestica por estar ausente o pressuposto da continuidade Trata-se de diarista natildeo havendo como declarar a existecircncia de viacutenculo de emprego Recurso desprovido (TRT 3ordf Regiatildeo Minas Gerais ndash Processo 00291-2009-146-03-00-1 Relator Jorge Berg de Mendonccedila 6ordf Turma Publicaccedilatildeo 08092009 DEJT p141) DIARISTA - AUSEcircNCIA DE CONTINUIDADE - NAtildeO CONFIGURACcedilAtildeO DO VIacuteNCULO DE EMPREGO - Natildeo eacute reconhecida a relaccedilatildeo de emprego agrave diarista que trabalha apenas trecircs vezes na semana Para a caracterizaccedilatildeo do trabalho domeacutestico natildeo eacute suficiente a permanecircncia da prestaccedilatildeo de serviccedilos ainda que por diversos anos sendo necessaacuteria a continuidade (TRT 3ordf Regiatildeo Minas Gerais ndash Processo 00809-2005-043-03-00-6 Relatora Emiacutelia Facchini 6ordf Turma Publicaccedilatildeo 26012006 DJMG p17) DIARISTA ndash VIacuteNCULO DE EMPREGO INEXISTENTENatildeo configura viacutenculo de emprego o trabalho como diarista (faxineira) em residecircncia sem subordinaccedilatildeo dois ou mais dias por semana Hipoacutetese em que o serviccedilo de faxina era feito de acordo com a necessidade do tomador e a disponibilidade da prestadora (TRT 4ordf Regiatildeo Rio Grande do Sul ndash Processo 0112700-3620065040271 Relator Ricardo Tavares Gehling Julgamento 25092008) DIARISTA INEXISTEcircNCIA DE CONTRATO DE EMPREGO A Lei 585972 art 1ordm definiu empregado domeacutestico como o que presta serviccedilo de natureza contiacutenua A norma juriacutedica ao adotar a expressatildeo lsquoserviccedilo de natureza contiacutenuarsquo impede o enquadramento da diarista domeacutestica como empregada domeacutestica com arrimo na teoria da continuidade rejeitada pelo texto celetista para conceituar empregado domeacutestico Natildeo haacute como reconhecer o viacutenculo de emprego com a diarista que trabalha no acircmbito familiar por um dois ou trecircs dias na semana (TRT 24ordf Regiatildeo - RO Processo 00289-2006-038-05-00-6 Relator Desembargador Valteacutecio de Oliveira 4ordf Turma Publicaccedilatildeo 01022007) DIARISTA PRESTACcedilAtildeO DE SERVICcedilOS EM DOIS DIAS POR SEMANA AUSEcircNCIA DE VIacuteNCULO DE EMPREGO O artigo 1ordm da Lei nordm 58591972 define o empregado domeacutestico como aquele que presta serviccedilos de natureza contiacutenua e de finalidade natildeo lucrativa agrave pessoa ou agrave famiacutelia no acircmbito residencial destas A continuidade portanto eacute elemento essencial para a configuraccedilatildeo do viacutenculo de emprego domeacutestico Evidenciado que a prestaccedilatildeo de serviccedilos ocorreu somente em dois dias por semana natildeo se pode enquadrar a trabalhadora no conceito de empregada domeacutestica e reconhecer a existecircncia de viacutenculo de emprego porque descontiacutenua a prestaccedilatildeo dos serviccedilos Recurso conhecido e desprovido (TRT 9ordf Regiatildeo Paranaacute ndash Processo 02969-2008-670-09-00-1 Relator Altino Pedrozo dos Santos Publicaccedilatildeo 20112009 no DJPR)

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DIARISTA - VIacuteNCULO DE EMPREGO - INEXISTEcircNCIA A prestaccedilatildeo de serviccedilos em apenas trecircs dias por semana na execuccedilatildeo de faxinas revela a condiccedilatildeo de diarista cuja relaccedilatildeo por ressentir dos requisitos da continuidade subordinaccedilatildeo e dependecircncia econocircmica natildeo configura o liame empregatiacutecio previsto no art 1ordm da Lei nordm 585972 Recurso desprovido (TRT 10ordf Regiatildeo Distrito Federal e Tocantis ndash Processo 00696-2009-018-10-00-4 Relator Joatildeo Luis Rocha Sampaio Publicaccedilatildeo 04092009) DIARISTAVIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO DESCARACTERIZACcedilAtildeO A faxineira que realiza serviccedilos trecircs vezes por semana com liberdade para prestar serviccedilos em outras residecircncias aleacutem de escolher dia e horaacuterio de trabalho natildeo se constitui como empregada domeacutestica para efeito de aplicaccedilatildeo da Lei nordm 585972 Recurso Obreiro a que se nega provimento (TRT 13ordf Regiatildeo Paraiacuteba ndash Processo 0062320080061300-5 Relator Arnaldo Joseacute Duarte do Amaral 2 Turma Julgamento 10122008)

Filia-se a segunda vertente interpretativa que entende ser

continuidade sinocircnimo de natildeo-eventualidade Matins quando faz a seguinte

afirmativa ldquoa palavra contiacutenua empregada na lei deve ser interpretada como natildeo

episoacutedica natildeo eventual seguida sucessivardquo (Martins 2009 p21)

Entende ainda que o fato de a diarista trabalhar apenas alguns dias na

semana natildeo exclui a relaccedilatildeo de emprego Pois haacute empregados que trabalham de

plantatildeo atendendo unicamente aos interesses da empresa e natildeo satildeo

considerados autocircnomos Para o ilustre autor o que importa eacute que a trabalhadora

compareccedila sempre nos dias determinados com horaacuterio fixo existindo

subordinaccedilatildeo ficando assim niacutetida a existecircncia de imposiccedilatildeo patronal quanto ao

dia e horaacuterio pactuados (Martins 2009)

A seguir algumas ementas que acompanham o entendimento acima

ou seja como Martins entendem que continuidade eacute sinocircnimo de natildeo-

eventualidade

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VIacuteNCULO DE EMPREGO DIARISTA O comparecimento ao trabalho por um ou dois dias na semana natildeo eacute oacutebice ao reconhecimento do viacutenculo de emprego desde que o periacuteodo e a forma de trabalho evidenciem a continuidade da prestaccedilatildeo de serviccedilos como ocorreu na hipoacutetese apresentada Isto porque a proacutepria recorrida admitiu que a prestaccedilatildeo de serviccedilos perdurou por pelo menos 07 (sete) anos Registre-se que o serviccedilo da natureza contiacutenua relatado pelo art 1ordm da Lei 585972 natildeo especifica o labor na forma diaacuteria possibilitando reconhecer o viacutenculo de um trabalhador domeacutestico em uma prestaccedilatildeo de serviccedilos com dias alternados desde que determinados e possuindo as caracteriacutesticas de pessoalidade natildeo eventualidade continuidade e a subordinaccedilatildeo que trata o art 3ordm consolidado (TRT 2ordf Regiatildeo Satildeo Paulo ndash Acoacuterdatildeo 20090715092 Relatora Sergio Winnik 8ordf Turma Publicaccedilatildeo 180909) VIacuteNCULO DE EMPREGO FAXINEIRA Entende-se que a prestaccedilatildeo do serviccedilo de forma sistemaacutetica caracteriza a relaccedilatildeo de emprego natildeo obstante o nuacutemero de dias trabalhados durante a semana Na prestaccedilatildeo de serviccedilos realizados ainda que uma vez por semana durante vaacuterios anos efetuados no interesse normal e permanente do empregador haacute continuidade (TRT 4ordf Regiatildeo Rio Grande do Sul ndash Processo 0085300-0620065040026 Relatora Ana Rosa Pereira Zago Sagrilo 8ordf Turma Julgamento 090408) VIacuteNCULO DE EMPREGO DIARISTA PRESTACcedilAgraveO DE SERVICcedilOS NAtildeO EVENTUAIS - Eventual eacute o trabalho que depende de acontecimento incerto casual acidental e sem permanecircncia Na hipoacutetese dos autos assentiu a defesa que a Autora trabalhou para o Reclamado por mais de uma deacutecada Desta forma as atividades eram habituais ao empreendimento da empresa porquanto a prestaccedilatildeo destes serviccedilos se dava de forma contiacutenua ainda que natildeo quotidiana Para caracterizar o viacutenculo empregatiacutecio natildeo precisa que o empregado preste serviccedilos diaacuterios basta que se configure a natildeo eventualidade do labor (TRT 5ordf Regiatildeo Bahia ndash Processo 00209-2006-581-05-00-5 Relatora Desembargadora Graccedila Laranjeira 2ordf Turma Publicaccedilatildeo 090507 no DO TRT5)

VIacuteNCULO DE EMPREGO - DIARISTA - CONTINUIDADE - O reconhecimento de viacutenculo de emprego da diarista afigura-se possiacutevel desde que robustamente provado o caraacuteter de continuidade na prestaccedilatildeo de serviccedilo e com isso a subordinaccedilatildeo e onerosidade Isso porque a continuidade enquanto elemento tipificador do contrato de emprego a que alude agrave legislaccedilatildeo eacute entendida como o viacutenculo ou a relaccedilatildeo que liga fatos ou atos para formar ou constituir um todo mesmo que as partes que os forma venham em periacuteodos diferentes mas em sucessatildeo ou em continuaccedilatildeo Ou seja continuidade natildeo estaacute relacionada necessariamente com trabalhado diaacuterio dia a dia mas sim com aquilo que eacute sucessivo em contraponto agrave ideacuteia de eventualidade que traz em si acepccedilatildeo oposta de esporadicidade do que eacute fortuito episoacutedico ocasional com manifesta carga de aacutelea incompatiacutevel com o perfil do viacutenculo de emprego A prestaccedilatildeo de

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serviccedilos em somente um ou alguns dias da semana natildeo desnaturaria pois o viacutenculo empregatiacutecio vez que reiterada ao longo de meses de igual trabalho sendo tal situaccedilatildeo ademais decorrente das necessidades habituais do empregador que dita as condiccedilotildees em que os serviccedilos seratildeo executados (TRT 9ordf Regiatildeo Paranaacute ndash Processo 01960-2009-008-09-00-5 Relatora Rosemarie Diedrichs Pimpatildeo 2ordf Turma Publicaccedilatildeo 081209 no DJPR)

DIARISTA x EMPREGADO DOMEacuteSTICO UM DIA FIXO SEMANAL 15 ANOS

Natildeo se pode considerar eventual a prestaccedilatildeo de serviccedilos durante quase 15 anos ainda que em apenas uma vez por semana notadamente se em dia fixo Presente estaacute o caraacuteter de continuidade estatuiacutedo no Artigo 1ordm da Lei do Empregado Domeacutestico (Lei 585972) (TRT 9ordf Regiatildeo Paranaacute ndash Processo 03383-2008-892-09-00-8 Relator Maacutercio Dioniacutesio Gapski 2ordf Turma Publicaccedilatildeo 160609 no DJPR)

Apoacutes a apresentaccedilatildeo das ementas a presente pesquisa passa para

anaacutelise da subordinaccedilatildeo elemento faacutetico-juriacutedico determinante para segunda

vertente no que se refere ao enquadramento da diarista como domeacutestica visto

que para tal corrente o fato de o serviccedilo ser prestado em alguns dias na semana

ou seja a continuidade por ela defendida natildeo deve ser analisada isoladamente

deve ser interpretada em conjunto com algumas caracteriacutesticas da subordinaccedilatildeo

como se os dias eram fixos se o horaacuterio era fixo

Como explicita Barbosa

No campo do trabalho domeacutestico a subordinaccedilatildeo eacute relevante inclusive para estabelecer a distinccedilatildeo entre o empregado domeacutestico e o chamado diarista pois o primeiro sempre estaraacute sujeito agraves ordens de serviccedilo ao cumprimento de horaacuterios etc ao passo que o segundo executaraacute as suas tarefas sob carga menos intensa de ordens recebendo apenas determinaccedilotildees de natureza geneacuterica quanto ao serviccedilo contratado com liberdade ateacute mesmo de escolher os dias e o horaacuterio em que prestaraacute o trabalho (BARBOSA 2009 p46)

Martins tambeacutem afirma que ldquoa subordinaccedilatildeo seraacute um dos elementos

que iratildeo diferenciar o trabalhador autocircnomo do empregado domeacutestico como se

tem horaacuterio certo para trabalhar como de 8 agraves 17 horasrdquo (MATINS 2009 p26)

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Ainda lembra Martins (2009) que o empregado domeacutestico assim com o

empregado regido pela CLT pode prestar serviccedilos a outros tomadores pois natildeo

eacute uma caracteriacutestica do contrato de emprego a exclusividade

Infere-se portanto das palavras de Martins (2009) que o fato de um

empregado prestar serviccedilos para outros tomadores de serviccedilo natildeo quer dizer que

ele natildeo seja subordinado a cada tomador dependendo da relaccedilatildeo que se

estabeleccedila

Os julgados a seguir confirmam a importacircncia dos elementos

caracteriacutesticos da subordinaccedilatildeo para o reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio

da diarista

Natildeo se considera empregada domeacutestica para fins do art 1 da Lei 585972 aquela que realiza trabalhos em alguns dias da semana para vaacuterias pessoas sem a obrigatoriedade de comparecimento contiacutenuo e horaacuterio predeterminado (TRT 11ordf Regiatildeo Manaus ndash Acoacuterdatildeo 21691 Relator Juiz Othiacutelio Franciso Tino apud BARBOSA 2009 p51) Faxineira que trabalha como diarista em residecircncia particular duas vezes por semana com liberdade para prestar serviccedilos em outras residecircncias e ateacute para a escolha do dia e horaacuterio de trabalho natildeo de constitui empregada domeacutestica para efeito de aplicaccedilatildeo da Lei 585972 mas prestadora autocircnoma de serviccedilo Ausecircncia do requisito da natildeo eventualidade e da subordinaccedilatildeo qual este uacuteltimo seja o principal elemento caracterizador da relaccedilatildeo de emprego Manutenccedilatildeo da decisatildeo de 1 Grau se impotildee (TRT 4ordf Regiatildeo Rio Grande do Sul ndash RO 930195191 Relator Carlos Afonso carvalho de Fraga 2ordf Turma apud BARBOSA 2009 p51)

TRABALHADOR DOMEacuteSTICO VIacuteNCULO DE EMPREGO Natildeo eacute empregada domeacutestica a faxineira que presta serviccedilos com autonomia tanto no que respeita ao valor cobrado pelos serviccedilos quanto no que diz com as oportunidades em que a tarefa seraacute realizada (TRT 4ordf Regiatildeo Rio Grande do Sul ndash Processo 0100700-2420085040371 Relator Joatildeo Pedro Silvestrim Julgamento 01102009 )

TRT-PR-24-04-2009 DIARISTA - VIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO - INEXISTEcircNCIA Na hipoacutetese dos autos havia prestaccedilatildeo de serviccedilos em somente dois dias por semana com liberdade de horaacuterio tendo a autora laborado nos demais dias como manicure

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O trabalho prestado pela reclamante natildeo possuiacutea natureza contiacutenua o que impossibilita o reconhecimento da condiccedilatildeo de empregada domeacutestica (artigo 1ordm da Lei nordm 585972) tendo laborado como autocircnoma sem liame empregatiacutecio Sentenccedila que se manteacutem (TRT 9ordf Paranaacute ndash Processo 00679-2008-022-09-00-0 Relator Seacutergio Murilo Rodrigues Lemos 4 Turma Publicaccedilatildeo no DJPR em 24-04-2009)

VIacuteNCULO DE EMPREGO DIARISTA IMPROCEDEcircNCIA Evidenciado o labor em alguns dias da semana natildeo haacute como se reconhecer o viacutenculo empregatiacutecio por forccedila do art 1ordm da Lei nordm 585972 ainda mais se forem levados em conta a forma de remuneraccedilatildeo e o fato de a empregada natildeo se submeter ao cumprimento de horaacuterio (TRT 10ordf Distrito Federal e Tocantins ndash Processo 00042-2008-009-10-00-9 Relator Jose Leone Cordeiro Leite 2ordf Turma Julgamento 16042008)

Outra caracteriacutestica importante que este estudo verificou quando da

anaacutelise das ementas foi a forma de pagamento

Segundo Martins ldquoo fato de a faxineira receber por dia por semana ou

quinzena natildeo desnatura sua condiccedilatildeo de empregada domeacutesticardquo poreacutem nos

julgamentos o que se verifica eacute que o pagamento no fim do dia eacute um elemento

que reforccedila a ideacuteia daquele serviccedilo ser eventual ou seja geralmente aquela

trabalhadora que presta serviccedilos em alguns dias na semana recebendo ao final

do dia eacute enquadrada como diarista vejamos

Inexiste subordinaccedilatildeo e viacutenculo empregatiacutecio no trabalho a domiciacutelio prestado em dias descontiacutenuos por lavadeiras que recebem por dia trabalhado (TRT 14ordf Regiatildeo Rondocircnia e Acre ndash Acoacuterdatildeo 167404 Relatora Rosa Maria Nascimento e Silva apud BARBOSA 2009p50) VIacuteNCULO DE EMPREGO FAXINEIRA DIARISTA Natildeo estatildeo presentes os elementos qualificadores do contrato de trabalho domeacutestico nos moldes do artigo 1ordm da Lei nordm 585972 Trata-se de faxineira diarista que presta seus serviccedilos uma ou duas vezes por semana sem dia certo de forma autocircnoma recebendo o pagamento no final do dia trabalhado Recurso ordinaacuterio (TRT 4ordf Regiatildeo Rio Grande do Sul ndash Processo 0033600-3320085040733 Relator Ione Salim Gonccedilalves Julgamento 23072009)

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VIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO NAtildeO CONFIGURADO DIARISTA O art 3ordm da CLT exige para o reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio dentre outros a prestaccedilatildeo de serviccedilos natildeo eventual A atividade desenvolvida em alguns dias da semana com vinculaccedilatildeo em outros locais de trabalho e percepccedilatildeo do pagamento ao final de cada dia indica o trabalho autocircnomo no caso como diarista (TRT 12ordf Regiatildeo anta Catarina ndash Processo 01151-2008-002-12-00-8 Relator Gracio R B Petrone Publicaccedilatildeo TRTSCDOE em 140509)

VIacuteNCULO DE EMPREGO DIARISTA NAtildeO-CONFIGURACcedilAtildeO Constitui prestadora autocircnoma de serviccedilo natildeo caracterizando viacutenculo de emprego a faxineira que trabalha de forma eventual percebendo o pagamento ao final de cada dia e gozando de total liberdade para realizar faxinas em outros locais conforme seu interesse (TRT 12ordf Regiatildeo anta Catarina ndash Processo 03290-2008-047-12-00-7 Relator Liacutelia Leonor Abreu Publicaccedilatildeo TRTSCDOE em 100309)

O presente estudo verificou que segundo os julgados a seguir a

jurisprudecircncia fixou em pelo menos 03 (trecircs) vezes semanais a frequumlecircncia a uma

uacutenica residecircncia para que se possa reconhecer o viacutenculo empregatiacutecio da

diarista tornando-a empregada domeacutestica

Naturalmente este entendimento acompanha a vertente que entende

que continuidade eacute sinocircnimo de natildeo-eventualidade

DIARISTA NAtildeO-RECONHECIMENTO DE VIacuteNCULO DE EMPREGO A prestaccedilatildeo de serviccedilos como diarista dado o seu caraacuteter natildeo contiacutenuo natildeo configura viacutenculo de emprego Se para a configuraccedilatildeo do viacutenculo de emprego natildeo domeacutestico basta a natildeo eventualidade para o reconhecimento do viacutenculo de emprego domeacutestico da diarista a exigecircncia eacute maior qual seja de continuidade A jurisprudecircncia sabiamente fixou em pelo menos 03 (trecircs) vezes semanais a frequumlecircncia a uma uacutenica residecircncia para que se possa reconhecer o caraacuteter contratual (e natildeo autocircnomo) do liame Tambeacutem eacute indicativo da ausecircncia de viacutenculo o pagamento de diaacuteria que redundaria em valor muito superior ao pago em meacutedia na respectiva regiatildeo a uma empregada domeacutestica por traduzir situaccedilatildeo extraordinaacuteria (TRT 12ordf Regiatildeo anta Catarina ndash Processo 00090-2009-005-12-00-1 Relator Joseacute Ernesto Manzi Publicaccedilatildeo TRTSCDOE em 271109)

VIacuteNCULO DE EMPREGO CONFIGURACcedilAtildeO Sobressaindo da realidade faacutetica que o liame mantido entre as parte natildeo se configura como autocircnomo como alegado na defesa uma vez que aleacutem da faxina que realizava uma vez por semana prestava serviccedilos domeacutesticos nos finais de semana para a reclamada laborando trecircs vezes por semana o que supera o nuacutemero maacuteximo

36

de dois dias que o TST considera plausiacutevel para caracterizar o trabalho autocircnomo de DIARISTA Assim impotildee-se reconhecer a relaccedilatildeo de trabalho como de viacutenculo de emprego (TRT 16ordf Regiatildeo Maranhatildeo ndash Processo 00254-2005-017-16-00-5 Relatora Maacutercia Andrea Farias da Silva Julgamento 250706)

EMPREGADO DOMEacuteSTICO E DIARISTA CARACTERIZACcedilAtildeO Para ser empregado domeacutestico aleacutem da presenccedila dos demais requisitos da relaccedilatildeo de emprego lato sensu (onerosidade pessoalidade subordinaccedilatildeo juriacutedica) deve se perquirir a continuidade prevista no art 1ordm da Lei n 585972 e natildeo a mera natildeo-eventualidade exigida no art 3ordm da CLT Natildeo existindo tal requisito o trabalho prestado no acircmbito domeacutestico mesmo sem fins lucrativos se descamba para outra modalidade a exemplo do contrato de prestaccedilatildeo de serviccedilo como o do trabalhador DIARISTA Jaacute para distinguir o trabalhador DIARISTA do empregado domeacutestico natildeo existem criteacuterios legais aqui o campo eacute aacuterido Boa parte da jurisprudecircncia trabalhista tem procurado um criteacuterio objetivo qual seja a quantidade de dias de labor por semana quando presentes os demais requisitos caracterizadores do viacutenculo empregatiacutecio No que toca agrave quantidade desses dias apesar de natildeo haver consenso parece razoaacutevel considerar contiacutenuo um trabalho executado por pessoa certa durante trecircs vezes por semana a um tomador que o dirige em homenagem aos princiacutepios da Proteccedilatildeo e do Valor Social do Trabalho basilares do Direito Laboral Recurso conhecido e provido parcialmente (TRT 16ordf Regiatildeo Maranhatildeo ndash Processo 00983-2008-003-16-00-1 Relator Luiz Cosmo da Silva Juacutenior Julgamento 160909)

Poreacutem o que esta pesquisa verificou apoacutes a analise de diversas

ementas eacute que a maior parte dos julgados natildeo considera o trabalho ateacute duas

vezes na semana como emprego pois neste casos natildeo estatildeo presentes os

elementos faacutetico-juriacutedicos da relaccedilatildeo empregatiacutecia domeacutestica principalmente a

subordinaccedilatildeo natildeo sendo a frequumlecircncia por si soacute determinante para o

reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico Natildeo haacute julgados onde

apenas a frequumlecircncia dos dias trabalhados seja determinante para o

reconhecimento do viacutenculo e sim a comunhatildeo de diversos elementos

caracterizadores desta relaccedilatildeo

37

CAPIacuteTULO IV

DIREITOS TRABALHISTAS ASSEGURADOS AgraveS EMPREGADAS

DOMEacuteSTICAS

Como demonstrado no capiacutetulo anterior o viacutenculo de emprego

domeacutestico somente se forma se o trabalho prestado for de natureza contiacutenua Por

este motivo juridicamente os direitos garantidos agraves empregadas domeacutesticas natildeo

se estendem agraves diaristas uma vez que estas prestam serviccedilos de maneira

eventual

Os empregados domeacutesticos satildeo regidos por Lei Especial que os

concedeu apenas trecircs direitos feacuterias anuais remuneradas de 30 dias apoacutes um

periacuteodo aquisitivo de 12 meses anotaccedilatildeo de Carteira de Trabalho e inscriccedilatildeo

como segurado obrigatoacuterio na Previdecircncia Oficial (GODINHO 2009)

O vale-transporte tambeacutem eacute direito do domeacutestico e foi estendido agrave

categoria atraveacutes do Decreto ndeg 9524787 em seu art 1deg inciso II

Satildeo beneficiaacuterios do Vale-Transporte nos termos da Lei ndeg 7418 de 16 de dezembro de 1985 alterada pela Lei ndeg 7619 de 30 de setembro de 1987 os trabalhadores em geral e os servidores puacuteblicos federais tais como () II - os empregados domeacutesticos assim definidos na Lei ndeg 5859 de 11 de dezembro de 1972

Poreacutem eacute a Constituiccedilatildeo Federal de 1988 que apresenta a maior gama

de direitos trabalhistas aplicaacuteveis aos domeacutesticos

Satildeo direitos constitucionais aplicados aos empregados domeacutesticos

salaacuterio miacutenimo irredutibilidade de salaacuterio deacutecimo terceiro salaacuterio repouso

semanal remunerado preferencialmente aos domingos feacuterias remuneradas com

pelo menos um terccedilo a mais do que o salaacuterio normal licenccedila agrave gestante sem

prejuiacutezo do emprego e do salaacuterio com duraccedilatildeo de cento e vinte dias licenccedila-

paternidade nos termos fixados em lei aviso preacutevio proporcional ao tempo de

serviccedilo sendo no miacutenimo de trinta dias nos termos da lei e aposentadoria

38

O Decreto ndeg 3361 de 10 de fevereiro de 2000 permitiu que o

empregador caso fosse de seu interesse inscrevesse seu empregado no Fundo

de Garantia do Tempo de Serviccedilo Poreacutem caso opte por tal inscriccedilatildeo natildeo haacute

como o patratildeo voltar atraacutes O empregado estaraacute inscrito e as contribuiccedilotildees

tornam-se o obrigatoacuterias

E por uacuteltimo o empregado que for inserido no Fundo de Garantia do

Tempo de Serviccedilo tambeacutem passa a ter direito ao seguro-desemprego no caso de

demissatildeo sem justa causa de um salaacuterio miacutenimo no maacuteximo de trecircs parcelas

Vale lembrar que a condiccedilatildeo de diarista apesar de aparentar ser

menos beneacutefica para o trabalhador que natildeo tem seus direitos trabalhistas

assegurados muitas vezes eacute desejada por muitos por lhes dar aleacutem de uma

maior liberdade em relaccedilatildeo agrave escolha de seus patrotildees podendo prestar serviccedilos

a vaacuterios tomadores de serviccedilo inclusive perceber uma quantia superior ao do

salaacuteriodia que poderia obter se estivesse vinculado a um uacutenico tomador de

serviccedilos

A diarista tem a liberdade de estipular quanto ela deseja para

desempenhar as tarefas e caso o empregador natildeo concorde ela procuraraacute outro

empregador que concorde em pagar o valor estipulado Logo a opccedilatildeo em prestar

serviccedilos como diarista revela-se mais vantajosa sob o ponto de vista econocircmico

(BARBOSA 2009)

39

CONCLUSAtildeO

A pesquisa que precedeu esta monografia teve como ponto de partida

descobrir se a frequumlecircncia dos dias trabalhados caracterizaria por si soacute a

formaccedilatildeo do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico partindo do pressuposto de que a

frequumlecircncia dos dias trabalhados natildeo caracterizaria por si soacute a formaccedilatildeo do

viacutenculo mas sim a presenccedila de elementos caracterizadores da formaccedilatildeo deste

viacutenculo

O estudo verificou que eacute preciso a comunhatildeo de oito elementos faacutetico-

juriacutedicos para o reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico sendo quatro

deles gerais (onerosidade subordinaccedilatildeo pessoa fiacutesica e pessoalidade) e

presentes em qualquer relaccedilatildeo empregatiacutecia e quatro especiais (prestaccedilatildeo de

serviccedilo agrave pessoa ou agrave famiacutelia finalidade natildeo-lucrativa continuidade e acircmbito

residencial da prestaccedilatildeo laborativa) portanto especiacuteficos da relaccedilatildeo empregatiacutecia

domeacutestica Constatou portanto que na falta de qualquer um desses elementos

natildeo haacute o reconhecimento do viacutenculo por parte dos tribunais

Esta pesquisa tambeacutem verificou que dois elementos faacutetico-juriacutedicos

diferem a diarista da empregada domeacutestica a continuidade e a subordinaccedilatildeo A

empregada domeacutestica precisa prestar seus serviccedilos de maneira contiacutenua e com

subordinaccedilatildeo enquanto a diarista presta seus serviccedilos como uma trabalhadora

autocircnoma ou seja sem subordinaccedilatildeo e sem continuidade

Este trabalho detectou que o elemento faacutetico-juriacutedico da continuidade eacute

interpretado de duas maneiras diferentes o que influencia diretamente no

julgamento que decidiraacute se a diarista seraacute enquadrada como empregada

domeacutestica

A pesquisa descobriu que filiando-se agrave corrente que entende que o

serviccedilo contiacutenuo eacute aquele prestado todos os dias da semana estaacute BARROS

(2009) e como consequumlecircncia deste entendimento somente seraacute o viacutenculo

reconhecido se a diarista trabalhar todos os dias da semana ininterruptamente

40

Filiando-se agrave corrente que entende que o serviccedilo contiacutenuo eacute sinocircnimo

de serviccedilo natildeo-eventual estaacute MARTINS (2009) entendendo que natildeo eacute

necessaacuterio que o trabalho seja diaacuterio o trabalho pode ser em alguns dias na

semana Neste caso para que o viacutenculo seja reconhecido urge a anaacutelise mais

profunda caso a caso dos outros elementos faacutetico-juriacutedicos Logo os julgados

caminham entre estas duas vertentes interpretativas

Quanto agrave subordinaccedilatildeo o que o estudo concluiu apoacutes a anaacutelise de

diversos julgados eacute que se a trabalhadora tiver liberdade para escolher os dias da

semana em que pretende laborar liberdade para determinar seu horaacuterio ela seraacute

considerada diarista pois estaraacute caracterizada a falta de subordinaccedilatildeo O fato de

a trabalhadora receber ordens e cumpri-las natildeo foi considerado relevante para o

enquadramento pois estas caracteriacutesticas satildeo inerentes a qualquer relaccedilatildeo de

trabalho

Em relaccedilatildeo a quantidade dos dias trabalhados para distinguir a diarista

da empregada domeacutestica este trabalho concluiu que apesar de muitos buscarem

este criteacuterio por ser mais objetivo natildeo existem criteacuterios legais muito menos

objetivos a anaacutelise eacute feita caso a caso

O que esta pesquisa concluiu apoacutes a analise de diversas ementas eacute

que a maior parte dos julgados natildeo considera o trabalho ateacute duas vezes na

semana como emprego pois geralmente nestes casos natildeo estatildeo presentes todos

os elementos faacutetico-juriacutedicos da relaccedilatildeo empregatiacutecia domeacutestica principalmente a

e a subordinaccedilatildeo natildeo sendo a frequumlecircncia por si soacute determinante para o

reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico

Natildeo haacute julgados onde apenas a frequumlecircncia dos dias trabalhados seja

determinante para o reconhecimento do viacutenculo o que eacute determinante eacute a

comunhatildeo dos oito elementos faacutetico-juriacutedicos caracterizadores desta relaccedilatildeo

Portanto este estudo confirma o pressuposto inicial de que a

frequumlecircncia dos dias trabalhados por si soacute natildeo caracteriza a formaccedilatildeo do viacutenculo

empregatiacutecio domeacutestico mas sim a reuniatildeo de todos os elementos

caracterizadores da relaccedilatildeo empregatiacutecia domeacutestica

41

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2009

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2009

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da Lei nordm 5859 de 11 de dezembro de 1972 que dispotildee sobre a profissatildeo de

empregado domeacutestico e daacute outras providecircncias Atualizado ateacute a Lei nordm 12010

de 03 de agosto de 2009

BRASIL Decreto nordm 3361 de 10 de fevereiro de 2000 Regulamenta dispositivos

da Lei no 5859 de 11 de dezembro de 1972 que dispotildee sobre a profissatildeo de

empregado domeacutestico para facultar o acesso do empregado domeacutestico ao Fundo

de Garantia do Tempo de Serviccedilo - FGTS e ao Programa do Seguro-

Desemprego Atualizado ateacute a Lei nordm 8036 de 11 de maio de 1990

BRASIL Decreto nordm 95247 de 17 de novembro de 1987 Regulamenta a Lei ndeg

7418 de 16 de dezembro de 1985 que institui o Vale-Transporte com a

alteraccedilatildeo da Lei ndeg 7619 de 30 de setembro de 1987

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5

RESUMO

Como uma modalidade especial da figura juriacutedica de empregado as empregadas domeacutesticas buscam cada vez mais a ampliaccedilatildeo e o reconhecimento de seus direitos trabalhistas reconhecimento este que soacute eacute possiacutevel mediante a existecircncia de viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico O enquadramento das diaristas como empregadas domeacutesticas tem sido um tema recorrente nos tribunais trabalhistas aleacutem disso bastante complexo pois apresenta diversas interpretaccedilotildees a respeito Para que o viacutenculo de emprego seja reconhecido eacute necessaacuterio que oito requisitos sejam preenchidos sendo que dois deles diferenciam a diarista da empregada domeacutestica continuidade e subordinaccedilatildeo Poreacutem em relaccedilatildeo agrave continuidade haacute divergecircncia de interpretaccedilotildees o que influencia diretamente no julgamento que decidiraacute se a diarista seraacute reconhecida como empregada domeacutestica Alguns julgados demonstram que a forma de pagamento eacute outro fator que influencia na distinccedilatildeo entre diarista e empregada domeacutestica Jaacute em relaccedilatildeo agrave frequumlecircncia dos dias trabalhados apesar de ser um criteacuterio objetivo e que muitos desejam utilizaacute-lo para fazer o enquadramento natildeo eacute um elemento que por si soacute possa ser utilizado para enquadrar a diarista como empregada domeacutestica

6

METODOLOGIA

O presente trabalho constitui-se em uma profunda pesquisa sobre o

reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio da diarista e os reflexos advindos desta

nova relaccedilatildeo empregatiacutecia domeacutestica ou seja os direitos trabalhistas

reconhecidos pelo ordenamento juriacutedico nacional sob o ponto de vista especiacutefico

do direito positivo brasileiro

O estudo que ora se apresenta foi levado a efeito a partir do meacutetodo da

pesquisa bibliograacutefica em que se buscou o conhecimento em publicaccedilotildees como

livros aleacutem de publicaccedilotildees oficiais da legislaccedilatildeo e da jurisprudecircncia

Por outro lado a pesquisa que resultou nesta monografia tambeacutem foi

empreendida atraveacutes do meacutetodo dogmaacutetico porque teve como marco referencial

e fundamento exclusivamente a dogmaacutetica desenvolvida pelos estudiosos que jaacute

se debruccedilaram sobre o tema anteriormente e positivista porque buscou apenas

identificar a realidade social em estudo e o tratamento juriacutedico a ela conferido sob

o ponto de vista especiacutefico do direito positivo brasileiro

Adicionalmente o estudo que resultou neste trabalho identifica-se

tambeacutem com o meacutetodo da pesquisa aplicada por pretender produzir

conhecimento para aplicaccedilatildeo praacutetica assim como com o meacutetodo da pesquisa

qualitativa porque procurou entender a realidade a partir da interpretaccedilatildeo e

qualificaccedilatildeo dos fenocircmenos estudados identifica-se ainda com a pesquisa

exploratoacuteria porque buscou proporcionar maior conhecimento sobre a questatildeo

proposta aleacutem da pesquisa descritiva porque visou a obtenccedilatildeo de um resultado

puramente descritivo sem a pretensatildeo de uma anaacutelise criacutetica do tema

7

SUMAacuteRIO

INTRODUCcedilAtildeO 9

CAPIacuteTULO I

CONCEITOS FUNDAMENTAIS 11

11 ndash EMPREGADO DOMEacuteSTICO 11

12 ndash EMPREGADOR DOMEacuteSTICO 12

13 ndash DIARISTA 13

13 ndash TRABALHADOR AUTOcircNOMO 14

CAPIacuteTULO II

ELEMENTOS FAacuteTICO-JURIacuteDICOS DA RELACcedilAtildeO EMPREGATIacuteCIA

DOMEacuteSTICA 15

21 ndash ELEMENTOS FAacuteTICO-JURIacuteDICOS GERAIS 15

22 ndash ELEMENTOS FAacuteTICO-JURIacuteDICOS ESPECIAIS 18

CAPIacuteTULO III

RECONHECIMENTO DO VIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO DA DIARISTA 23

CAPIacuteTULO IV

DIREITOS TRABALHISTAS ASSEGURADOS AgraveS EMPREGADAS

DOMEacuteSTICAS 37

CONCLUSAtildeO 39

8

BIBLIOGRAFIA 41

9

INTRODUCcedilAtildeO

Aleacutem de socialmente assumirem grande importacircncia e reconhecimento

administrando lares as empregadas domeacutesticas gradualmente vecircm sendo

incluiacutedas no ordenamento juriacutedico

Como uma modalidade especial da figura juriacutedica de empregado as

empregadas domeacutesticas buscam cada vez mais a ampliaccedilatildeo e o

reconhecimento de seus direitos trabalhistas reconhecimento este que soacute eacute

possiacutevel mediante a existecircncia de viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico Portanto este

trabalho eacute um estudo minucioso de como se forma o viacutenculo empregatiacutecio

domeacutestico e como se daacute este reconhecimento por parte dos tribunais trabalhistas

Nesse contexto em seu primeiro capiacutetulo o trabalho dedica-se a

evidenciar os conceitos de empregado empregador trabalhador autocircnomo e

diarista cujo entendimento eacute essencial para o desenrolar deste estudo

Dedica-se ainda no segundo capiacutetulo a identificar os oito elementos

faacutetico-juriacutedicos da relaccedilatildeo empregatiacutecia domeacutestica com o objetivo de precisar a

composiccedilatildeo e caracterizaccedilatildeo de cada desses elementos tornando mais objetivo e

claro o entendimento acerca da formaccedilatildeo do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico

Este capiacutetulo aborda cuidadosamente os oito elementos faacutetico-juriacutedicos ou seja

os requisitos necessaacuterios para que haja a formaccedilatildeo do viacutenculo empregatiacutecio

domeacutestico dividindo-os em gerais (aqueles presentes em qualquer relaccedilatildeo de

emprego pessoa fiacutesica pessoalidade onerosidade e subordinaccedilatildeo) e especiais

(aqueles especiacuteficos da relaccedilatildeo empregatiacutecia domeacutestica prestaccedilatildeo de serviccedilo agrave

pessoa ou agrave famiacutelia finalidade natildeo-lucrativa continuidade e acircmbito residencial da

prestaccedilatildeo laborativa)

Importante salientar que o entendimento acerca de tais elementos nos

permite compreender a importacircncia da comunhatildeo desses oito elementos faacutetico-

juriacutedicos para configuraccedilatildeo do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico pois somente

10

quando estes oito elementos estatildeo presentes numa relaccedilatildeo de trabalho eacute que

pode a diarista ser considerada empregada domeacutestica tema central deste estudo

O enquadramento das diaristas tem sido um tema recorrente nos

tribunais trabalhistas aleacutem disso bastante complexo pois apresenta diversas

interpretaccedilotildees a respeito A pesquisa que precedeu esta monografia teve como

ponto de partida o pressuposto de que a frequumlecircncia dos dias trabalhados natildeo

caracterizaria por si soacute a formaccedilatildeo do viacutenculo mas sim a presenccedila de elementos

caracterizadores da formaccedilatildeo deste viacutenculo o que veio a se confirmar

Esta divergecircncia gira em torno de basicamente dois elementos

continuidade e subordinaccedilatildeo Portanto o presente estudo apresenta em seu

terceiro capiacutetulo os entendimentos encontrados a respeito do elemento faacutetico-

juriacutedico da continuidade e da subordinaccedilatildeo elementos de substancial importacircncia

na diferenciaccedilatildeo entre diaristas e empregadas domeacutesticas apresentando tambeacutem

como eacute feita a interpretaccedilatildeo desses elementos na hora do julgamento para

enquadrar a diarista como empregada domeacutestica ou natildeo atraveacutes das ementas

dos tribunais trabalhistas em todo o Brasil Adicionalmente este trabalho

demonstra ainda no terceiro capiacutetulo a anaacutelise do seu ponto de partida ou seja

se a frequumlecircncia dos dias trabalhados por si soacute caracteriza a formaccedilatildeo do viacutenculo

empregatiacutecio domeacutestico

Visando um trabalho objetivo cujo objeto de estudo seja bem

delineado e especificado a presente monografia dedica-se especificamente agraves

questotildees relativas ao direito do trabalho brasileiro e da Justiccedila do Trabalho

brasileira explorando a jurisprudecircncia dos tribunais pelo Brasil

Os direitos garantidos agraves empregadas domeacutesticas natildeo se estendem agraves

diaristas pois eacute somente o reconhecimento do viacutenculo que faz nascer no mundo

juriacutedico tais direitos Por este motivo em seu quarto capiacutetulo este estudo

apresenta os direitos trabalhistas assegurados agraves empregadas domeacutesticas que

estatildeo presentes na Lei Especial dos domeacutesticos mas a maioria dos direitos

encontram-se assegurados pela Constituiccedilatildeo Federal

11

CAPIacuteTULO I

CONCEITOS FUNDAMENTAIS

11 ndash EMPREGADO DOMEacuteSTICO

Apesar de o conceito de empregado domeacutestico estar estampado na

Consolidaccedilatildeo das Leis Trabalhistas em seu art 7deg aliacutenea ldquoardquo como sendo ldquoos

que prestam serviccedilos de natureza natildeo econocircmica agrave pessoa ou agrave famiacutelia no

acircmbito residencial destasrdquo a CLT quando disciplinou as relaccedilotildees individuais e

coletivas de trabalho excluiu o domeacutestico de sua esfera normativa

O empregado domeacutestico por ser um tipo especial de empregado natildeo

tem seu contrato disciplinado pela referida Consolidaccedilatildeo mas por lei especial A

Lei nordm 5859 de 11 de dezembro de 1972 regulamentada pelo Decreto ndeg 71885

de 9 de marccedilo de 1973 eacute a Lei Especial que disciplina o contrato de trabalho

domeacutestico conceituando o empregado domeacutestico em seu art 1ordm como sendo

ldquoaquele que presta serviccedilos de natureza contiacutenua e de finalidade natildeo lucrativa agrave

pessoa ou agrave famiacutelia no acircmbito residencial destasrdquo

A lei supracitada corrigiu o equiacutevoco cometido pela CLT pois os

serviccedilos prestados apesar de natildeo terem propoacutesito de auferir lucro possuem fins

econocircmicos satisfazendo as necessidades do empregado (BARROS 2009)

Martins entende que

A definiccedilatildeo de empregado domeacutestico precisa ser mais bem enunciada da seguinte forma empregado domeacutestico eacute a pessoa fiacutesica que presta serviccedilos de natureza contiacutenua agrave pessoa ou agrave famiacutelia para o acircmbito residencial destas desde que natildeo tenham por objeto atividade lucrativa (MARTINS 2009 p9)

Entatildeo empregado domeacutestico eacute um tipo especial de empregado Eacute a

pessoa fiacutesica que presta com pessoalidade onerosidade e subordinamente

serviccedilos de natureza contiacutenua e de finalidade natildeo lucrativa agrave pessoa ou agrave famiacutelia

no acircmbito residencial destas

12

12 ndash EMPREGADOR DOMEacuteSTICO

Embora a Lei nordm 5859 de 11 de dezembro de 1972 lei especial que

disciplina o contrato de trabalho domeacutestico natildeo conceitue empregador domeacutestico

o Decreto ndeg 71885 que regulamenta a referida lei determina em seu art 3deg

inciso II que empregador domeacutestico eacute ldquoa pessoa ou famiacutelia que admita a seu

serviccedilo empregado domeacutesticordquo

Pode-se conceituar empregador domeacutestico analisando o art 1ordm da Lei

5859 chegando-se a conclusatildeo de que a pessoa em referecircncia eacute a pessoa fiacutesica

pois a pessoa juriacutedica em sua maioria tem objetivo de auferir lucro o que a

descaracteriza como empregadora domeacutestica Jaacute o termo famiacutelia deve ser

entendido em sentido amplo satildeo todas as pessoas que moram no mesmo local

um grupo que se reuacutene para conviver ainda que sem qualquer grau de

parentesco e o acircmbito residencial da pessoa fiacutesica ou famiacutelia tambeacutem deve ser

interpretado em sentido amplo sendo todas as propriedades residenciais do

empregador compreendendo aleacutem da casa o siacutetio a chaacutecara a casa de campo

etc (MARTINS 2009)

Conforme explicita Martins

O fato de o empregado domeacutestico realizar seu trabalho fora do acircmbito residencial natildeo descaracteriza essa situaccedilatildeo como ocorre com o motorista com a proacutepria empregada domeacutestica que vai ao banco pagar contas do patratildeo ou vai agrave feira ao supermercado ao sapateiro etc O importante natildeo eacute o local em que o serviccedilo estaacute sendo prestado mas se o eacute para o acircmbito residencial (MARTINS 2009 p15)

Portanto o empregador domeacutestico eacute uma pessoa fiacutesica ou famiacutelia que

para seu acircmbito residencial recebe a prestaccedilatildeo de serviccedilo de natureza contiacutenua

e de finalidade natildeo lucrativa do trabalhador

13

13 ndash DIARISTA

A diarista eacute uma espeacutecie de trabalhador domeacutestico e o trabalhador

domeacutestico eacute pessoa que trabalha prestando serviccedilo domeacutestico remunerado em

uma ou mais unidades domiciliares

A diarista (faxineira lavadeira passadeira) eacute aquela que trabalha no

acircmbito residencial em dias quaisquer para diversas famiacutelias recebendo por dia

trabalhado e estipulando sua diaacuteria

Barbosa mostra que

Domeacutestico eacute o trabalhador que presta serviccedilos em casas de famiacutelia como estaacute na origem da palavra (do latim domesticus) que proveacutem de domus que significa latildes O vocaacutebulo ldquodomeacutesticordquo natildeo designa uma profissatildeo nem se refere unicamente ao trabalho realizado no interior de lares Designa um tipo especial de empregado no qual podem se enquadrar diversos trabalhadores () (BARBOSA 2009 p33)

A diarista eacute considerada trabalhadora autocircnoma por lhe faltar o

elemento da subordinaccedilatildeo Obviamente a diarista tambeacutem recebe ordens e deve

cumpri-las mas isto natildeo quer dizer que ela estaacute subordinada ao empregador pois

em todo e qualquer serviccedilo haacute instruccedilotildees a serem cumpridas

No caso do empregado domeacutestico que eacute subordinado caso ele

descumpra as ordens do patratildeo estaraacute sujeito agraves penalidades previstas na lei Se

o descumprimento configurar uma insubordinaccedilatildeo o empregador tem autorizaccedilatildeo

para dispensaacute-lo por justa causa Na subordinaccedilatildeo o tomador de serviccedilo tem o

poder de dirigir e aplicar penas o que natildeo acontece no caso da diarista

Portanto a diarista tem autonomia para administrar seus serviccedilos seja

escolhendo para quem deseja prestaacute-los os dias horaacuterios e quanto deseja

receber pelo dia trabalhado podendo tambeacutem prestar seus serviccedilos a diversos

tomadores bastando quando natildeo estiver satisfeita escolher outro tomador

14

14 ndash TRABALHADOR AUTOcircNOMO

Trabalhador autocircnomo eacute a pessoa fiacutesica que exerce habitualmente e

por conta proacutepria atividade profissional remunerada prestando serviccedilo de caraacuteter

eventual a uma ou mais pessoas sem subordinaccedilatildeo e assumindo o risco de sua

atividade

Como preceitua Alexandrino ldquoO trabalhador autocircnomo eacute a pessoa

fiacutesica que presta serviccedilos habituais por conta proacutepria a uma ou mais pessoas

assumindo os riscos de sua atividaderdquo (ALEXANDRINO 2007)

Segundo Barros

O trabalho autocircnomo por faltar-lhe o pressuposto da subordinaccedilatildeo juriacutedica estaacute fora da eacutegide do Direito do Trabalho No trabalho autocircnomo o prestador de serviccedilo atua como patratildeo de si mesmo sem submissatildeo aos poderes de comando do empregador e portanto natildeo estaacute inserido no ciacuterculo diretivo e disciplinar de uma organizaccedilatildeo empresarial O trabalhador autocircnomo conserva a liberdade de iniciativa competindo-lhe gerir sua proacutepria atividade e em consequumlecircncia suportar os riscos daiacute advindos (BARROS 2009 p221)

Jaacute para Saraiva

Nessa espeacutecie de relaccedilatildeo de trabalho natildeo existe dependecircncia ou subordinaccedilatildeo juriacutedica entre o prestador de serviccedilos e o respectivo tomador No trabalho autocircnomo o prestador de serviccedilos desenvolve o serviccedilo ou obra contratada a uma ou mais pessoas de forma autocircnoma com profissionalidade e habitualidade atuando por conta proacutepria assumindo o risco da atividade desenvolvida (SARAIVA 2007 p39)

15

CAPIacuteTULO II

ELEMENTOS FAacuteTICOS DA RELACcedilAtildeO EMPREGATIacuteCIA

DOMEacuteSTICA

Pare que o viacutenculo de emprego domeacutestico se concretize urge que os

elementos faacutetico-juriacutedicos gerais e especiais estejam reunidos caso contraacuterio natildeo

estaraacute configurada a relaccedilatildeo de emprego domeacutestico

21 ndash ELEMENTOS FAacuteTICO-JURIacuteDICOS GERAIS

Embora a definiccedilatildeo da Lei nordm 5859 de 11 de dezembro de 1972 natildeo os

explicite tais elementos devem estar presentes em qualquer relaccedilatildeo

empregatiacutecia

211 ndash Pessoa Fiacutesica

Pessoa fiacutesica eacute a pessoa natural O trabalho domeacutestico deve ser

prestado por pessoa fiacutesica conforme afirma Mauriacutecio Godinho Delgado ldquoA

prestaccedilatildeo de serviccedilos que o Direito do Trabalho toma em consideraccedilatildeo eacute aquela

pactuada por uma pessoa fiacutesica (ou natural)rdquo (DELGADO 2009)

212 ndash Pessoalidade

Eacute um elemento que estaacute vinculado agrave pessoa fiacutesica poreacutem satildeo distintos

Pessoalidade quer dizer que aleacutem de o serviccedilo ser prestado por uma pessoa

fiacutesica somente a pessoa que foi contratada deve prestar seus serviccedilos Quando o

empregador escolhe quem deva prestar os serviccedilos dos quais necessita esta

escolha se daacute em razatildeo das peculiaridades das caracteriacutesticas das habilidades

de tal pessoa portanto o empregado natildeo pode fazer-se substituir

Em razatildeo da pessoalidade o empregado deve em regra prestar

pessoalmente os serviccedilos contratados natildeo podendo ser substituiacutedo por outro

empregado pois a obrigaccedilatildeo tem caraacuteter personaliacutessimo sendo o contrato de

trabalho intuitu personae em relaccedilatildeo ao empregado (BARBOSA 2009)

16

Este elemento tambeacutem se faz presente nos outros contratos de

emprego poreacutem na relaccedilatildeo empregatiacutecia domeacutestica ganha mais intensidade

pois a relaccedilatildeo entre patratildeo e empregado eacute mais proacutexima de elevada fiduacutecia

Barbosa entende que

O ponto de vista dominante poreacutem eacute o de que o elemento da fiduacutecia (confianccedila) tem uma presenccedila mais intensa na relaccedilatildeo de emprego domeacutestico de molde a afastar a ocorrecircncia sucessatildeo (falecimento do empregador venda do siacutetio etc) Nessa perspectiva o contrato de emprego domeacutestico seria intuitu personae tambeacutem em relaccedilatildeo ao empregador

Delgado discorre que

Eacute essencial agrave configuraccedilatildeo da relaccedilatildeo de emprego que a prestaccedilatildeo do trabalho pela pessoa natural tenha efetivo caraacuteter de infungibilidade no que tange ao trabalhador A relaccedilatildeo juriacutedica compactuada ndash ou efetivamente cumprida ndash deve ser desse modo intuitu personae com respeito ao prestador de serviccedilos que natildeo poderaacute assim fazer-se substituir intermitentemente por outro trabalhador ao longo da concretizaccedilatildeo dos serviccedilos pactuados Verificando-se a praacutetica de substituiccedilatildeo intermitente ndash circunstacircncia que torna impessoal e fungiacutevel a figura especiacutefica do trabalhador enfocado ndash descaracteriza-se a relaccedilatildeo de emprego por ausecircncia de seu segundo elemento faacutetico-juriacutedico (DELGADO 2009 p271)

Poreacutem existem exceccedilotildees em relaccedilatildeo agrave substituiccedilatildeo do trabalhador

que natildeo suprimem a pessoalidade como as substituiccedilotildees normativamente

autorizadas (feacuterias licenccedila-gestante etc) e as consentidas eventualmente pelo

tomador de serviccedilos (DELGADO 2009)

213 ndash Onerosidade

Barbosa discorre a respeito da onerosidade do contrato de trabalho

O contrato de trabalho eacute essencialmente oneroso porque os contratantes auferem vantagens reciacuteprocas recebendo cada qual o equivalente do que daacute conforme conhecida liccedilatildeo de Orlando Gomes A principal obrigaccedilatildeo que para o empregado resulta do pacto laboral eacute a de prestar o trabalho ajustado A do empregador eacute a de pagar o salaacuterio a tiacutetulo de compensaccedilatildeo do trabalho que lhe eacute prestado (BARBOSA 2009 p45)

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O contrato de emprego eacute pois oneroso uma vez que o empregado

recebe salaacuterio pelos serviccedilos prestados ao empregador e este deve pagar pelos

serviccedilos prestados ou seja haacute a troca de vantagens de forma equivalente cada

parte satisfazendo aos seus interesses

214 ndash Subordinaccedilatildeo

O elemento da subordinaccedilatildeo significa que dentro da relaccedilatildeo

empregatiacutecia haacute de ocorrer subordinaccedilatildeo do empregado agraves ordens do

empregador Ao tornar-se empregado este abre matildeo da liberdade diretiva de seu

trabalho passando o empregador a dirigi-lo e com a possibilidade de aplicar-lhes

as penas previstas na lei caso haja o descumprimento de alguma ordem

Consoante aduz Delgado

A subordinaccedilatildeo corresponde ao poacutelo antieacutetico e combinado do poder de direccedilatildeo existente no contexto da relaccedilatildeo de emprego Consiste assim na situaccedilatildeo juriacutedica derivada do contrato de trabalho pela qual o empregado compromete-se a acolher o poder de direccedilatildeo empresarial no modo de realizaccedilatildeo de sua prestaccedilatildeo de serviccedilos (DELGADO 2009 p280)

Afirma Saraiva

A subordinaccedilatildeo apontada eacute a subordinaccedilatildeo juriacutedica que adveacutem da relaccedilatildeo juriacutedica estabelecida entre empregado e empregador Em funccedilatildeo do contrato de emprego celebrado passa o obreiro a ser subordinado juridicamente ao patratildeo devendo o trabalhador acatar as ordens e determinaccedilotildees emanadas nascendo para o empregador inclusive a possibilidade de aplicar penalidades ao empregado (advertecircncia suspensatildeo disciplinar e dispensa por justa causa) em caso de cometimento de falta ou descumprimento das ordens emitidas (Saraiva 2007 p43)

18

22 ndash ELEMENTOS FAacuteTICO-JURIacuteDICOS ESPECIAIS

Os elementos faacutetico-juriacutedicos seguintes satildeo considerados especiais

pois satildeo especiacuteficos da relaccedilatildeo empregatiacutecia domeacutestica A Lei 5859 de 11 de

dezembro de 1972 ao conceituar o empregado domeacutestico colocou quatro

condicionantes descritas a seguir sem as quais natildeo estaria evidenciada a relaccedilatildeo

de emprego domeacutestico

Paulo e Alexandrino afirmam que

O domeacutestico eacute um tipo especial de empregado Por isso aleacutem dos requisitos baacutesicos exigidos para a caracterizaccedilatildeo do empregado regido pela CLT devem estar presentes elementos especiacuteficos para o enquadramento do trabalhador como empregado domeacutestico (PAULO e ALEXANDRINO 2007 p53)

221 ndash Prestaccedilatildeo de Serviccedilo agrave Pessoa ou agrave Famiacutelia

Natildeo eacute possiacutevel a prestaccedilatildeo de serviccedilo por empregado domeacutestico agrave

pessoa juriacutedica somente o eacute permitido agrave pessoa fiacutesica ou agrave famiacutelia

Como explicita Barbosa

Precisamente pelo fato de os serviccedilos deverem ser prestados agrave pessoa ou agrave

famiacutelia sem que haja finalidade lucrativa eacute que em geral natildeo se admite possa uma

empresa (pessoa juriacutedica) contratar empregados domeacutesticos ainda que para trabalhar na

residecircncia dos seus executivos ou diretores (BARBOSA 2009 p41)

Importante salientar que o conceito de famiacutelia deve ser interpretado em

sentido amplo englobando pessoas que vivem reunidas ainda que sem qualquer

grau de parentesco

Godinho explica

Contudo evidentemente que certo grupo unitaacuterio de pessoas fiacutesicas atuando estritamente em funccedilatildeo de interesses individuais de consumo pessoal pode tambeacutem tomar trabalho domeacutestico nos moldes da Lei n 585972 Eacute o que se passa por exemplo com

19

uma informal repuacuteblica estudantil e sua faxineiracozinheira () (DELGADO 2009 p354)

222 ndash Finalidade Natildeo-Lucrativa

Os serviccedilos prestados pelo trabalhador domeacutestico muito embora

tenham qualidade econocircmica para o obreiro natildeo devem ter a finalidade de lucro

pelo tomador de serviccedilos este natildeo deve ter objetivos comerciais advindos de tal

relaccedilatildeo O interesse do empregador em relaccedilatildeo ao trabalho desenvolvido pelo

domeacutestico deve ficar restrito a seu interesse ou ao de sua famiacutelia

Barbosa eacute taxativo quanto a esse tema

A atividade exercida pelo domeacutestico visa uma finalidade natildeo lucrativa significando com isso que natildeo estaacute voltada agrave produccedilatildeo econocircmica de bens e serviccedilos A matildeo-de-obra por ele representada natildeo constitui fator de produccedilatildeo para o empregador que dela se utiliza ao contraacuterio pois do que acontece com o empregado comum que em princiacutepio sempre estaraacute engajado numa atividade de natureza econocircmica (BARBOSA 2009 p38)

Para o obreiro a contraprestaccedilatildeo recebida pelo trabalho

desempenhado sempre teraacute o caraacuteter econocircmico mas o empregador natildeo pode

atraveacutes do trabalho de seu subordinado objetivar auferir lucros As atividades

laborativas natildeo devem constituir fator de produccedilatildeo pois se assim o eacute passa o

obreiro a ser considerado empregado comum regido pela CLT e natildeo mais um

empregado domeacutestico

223 ndash Acircmbito Residencial da Prestaccedilatildeo Laborativa

Os serviccedilos domeacutesticos devem ser prestados no acircmbito residencial A

conceituaccedilatildeo deste elemento natildeo se restringe ao espaccedilo residencial interno agrave

moradia Abrange os espaccedilos externos onde satildeo desenvolvidos outros serviccedilos

domeacutesticos que atendam as necessidades da famiacutelia Satildeo exemplos os serviccedilos

desempenhados por jardineiros motoristas particulares e caseiros Estes espaccedilos

externos satildeo considerados extensotildees da residecircncia

20

Godinho discorre que

A expressatildeo utilizada pela Lei n 585972 designa na verdade todo ambiente que esteja vinculado agrave vida pessoal do indiviacuteduo ou da famiacutelia onde natildeo se produza valor de troca mas essencialmente atividade de consumo Desse modo a expressatildeo deve ser apreendida no seguinte sentido com respeito ao acircmbito residencial destas ou para o acircmbito residencial destas ou ainda em funccedilatildeo do acircmbito residencial da pessoa ou famiacutelia (GODINHO 2009 p355)

Portanto o acircmbito residencial tambeacutem deve ser interpretado em

sentido amplo envolvendo natildeo soacute as dependecircncias internas da residecircncia como

tambeacutem todo o ambiente externo necessaacuterio ao desempenho do trabalho

domeacutestico de interesse do empregador

224 ndash Continuidade

Importante salientar a importacircncia da conceituaccedilatildeo deste elemento

para o presente estudo uma vez que sua definiccedilatildeo o entendimento acerca do

que eacute continuidade faz-se determinante para o reconhecimento do viacutenculo

empregatiacutecio tema central deste estudo

A continuidade eacute um elemento faacutetico-juriacutedico sobre o qual natildeo haacute

convergecircncia entre ilustres autores quanto a sua conceituaccedilatildeo Apesar de

exaustivamente debatido estudado ainda natildeo eacute um tema que tenha seu

entendimento pacificado no mundo juriacutedico O presente estudo verificou que o

entendimento fica dividido entre duas correntes uns entendem tal elemento como

sinocircnimo da natildeo-eventualidade ndash elemento faacutetico juriacutedico geral ndash outros defendem

a distinccedilatildeo entre a continuidade e a natildeo-eventualidade

Martins entende que continuidade eacute sinocircnimo de natildeo-eventualidade

quando afirma que

A palavra contiacutenua deve ser interpretada como natildeo episoacutedica natildeo eventual seguida sucessiva A expressatildeo natildeo eventual natildeo pode ser entendida apenas pelo fato de o trabalhador natildeo se inserir nos fins normais de atividade da empresa mas em razatildeo de prestar serviccedilos episoacutedicos uma vez ou outra para o empregador Satildeo serviccedilos ligados ao evento como de consertar a instalaccedilatildeo

21

eleacutetrica ou hidraacuteulica da empresa mas natildeo o fato de o trabalhador prestar serviccedilos uma vez por semana em dia fixo Natildeo haacute como fazer a distinccedilatildeo entre continuidade prevista no art 1 da Lei n 5859 para caracterizar o empregado domeacutestico e natildeo-eventualidade encontrada na definiccedilatildeo de empregado do art 3 da CLT (Martins 2009 p21)

O fato de a lei natildeo falar que o trabalho eacute diaacuterio ou cotidiano mostra que

a continuidade eacute algo sucessivo perioacutedico seguido mas natildeo necessariamente

diaacuterio podendo ser em alguns dias da semana (Martins 2009)

De acordo com o Aureacutelio Buarque de Holanda Novo Dicionaacuterio o

vocaacutebulo ldquocontiacutenuordquo significa ldquoem que natildeo haacute interrupccedilatildeo seguido de sucessivordquo

Para Barbosa continuidade e natildeo eventualidade satildeo elementos

distintos

O que se observa eacute que muitos tendem a identificar a continuidade com a natildeo eventualidade o que natildeo eacute correto A continuidade constitui elemento caracteriacutestico da relaccedilatildeo de emprego domeacutestico indicativo de que o trabalho eacute prestado sem interrupccedilatildeo () ao passo que a natildeo eventualidade eacute um dos requisitos que o art 3 da CLT fixa para caracterizaccedilatildeo da relaccedilatildeo de emprego comum condiderando-se geralmente natildeo eventual o trabalho que guarda identidade com a atividade-fim da empresa empregadora atendendo agraves suas necessidades normais de funcionamento (BARBOSA 2009 p37)

Comungando do mesmo pensamento Barros afirma que

Eacute necessaacuterio portanto que o trabalho executado seja seguindo natildeo sofra interrupccedilatildeo Portanto um dos pressupostos do conceito de empregado domeacutestico eacute a continuidade inconfundiacutevel com a natildeo-eventualidade exigida como elemento da relaccedilatildeo juriacutedica advinda do contrato de emprego firmado entre empregado e empregador regido pela CLT Ora a continuidade pressupotildee ausecircncia de interrupccedilatildeo enquanto a natildeo-eventualidade diz respeito ao serviccedilo que se vincula aos fins normais da atividade da empresa (BARROS 2009 p348)

Existem duas vertentes interpretativas em que a primeira entende ser

relevante o conceito acolhido pela legislaccedilatildeo natildeo dando importacircncia em

diferenciar continuidade de natildeo-eventualidade Tal vertente entende que o

elemento natildeo-eventualidade foi acolhido na definiccedilatildeo de empregado domeacutestico da

Lei 585972 atraveacutes da expressatildeo natureza contiacutenua e que a supracitada lei teria

22

rejeitado a teoria da descontinuidade que traz o espaccedilamento temporal na

prestaccedilatildeo do serviccedilo como elemento fundamental para a caracterizaccedilatildeo do

trabalho eventual (GODINHO 2009)

Jaacute quando versa a respeito da segunda vertente Godinho disserta

A segunda vertente interpretativa parte do pressuposto de que o processo de interpretaccedilatildeo do Direito sempre haacute de combinar o meacutetodo linguumliacutestico ndash este como instrumento inicial de abordagem da norma ndash com os meacutetodos loacutegico-sistemaacutetico e teoloacutegico Somente assim descobrir-se-aacute o necessaacuterio nexo loacutegico entre as expressotildees normativas existentes e a unidade complexa do Direito como um sistema um todo integrado e coerente Nesse contexto tal vertente procura conferir validade e eficaacutecia agraves expressotildees normativas integrando-as poreacutem ao conjunto do sistema e aos objetivos que regem a dinacircmica deste (GODINHO 2009 p350)

Ainda seguindo a segunda vertente a definiccedilatildeo de empregado exposta

na CLT exclui todo o tipo de trabalhador domeacutestico seja empregado domeacutestico

diarista etc Nenhum trabalhador domeacutestico estaacute sujeito aos regramentos da CLT

Apesar de natildeo estarem sujeitos aos mandamentos da CLT os empregados

domeacutesticos satildeo regidos por lei especial que expressamente efetua a distinccedilatildeo

omitida na letra da CLT quando no conceito de empregado domeacutestico refere-se

a serviccedilos de natureza contiacutenua (DELGADO 2009)

Ao natildeo utilizar o termo natildeo-eventualidade empregado na CLT optando

pelo termo natureza contiacutenua a Lei Especial dos Domeacutesticos se posicionou

doutrinariamente ratificando o conceito de trabalhador eventual domeacutestico em

conformidade com a teoria da descontinuidade (DELGADO 2009)

Portanto um serviccedilo prestado continuamente tanto pode ser entendido

como aquele prestado diariamente sem interrupccedilatildeo cotidianamente como

aquele prestado em dias alternados ou em determinados dias poreacutem sucessivos

de forma natildeo-eventual

23

CAPIacuteTULO III

RECONHECIMENTO DO VIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO DA DIARISTA

Nos uacuteltimos tempos tem-se verificado um grande nuacutemero de litiacutegios na

Justiccedila do Trabalho envolvendo empregadas domeacutesticas diaristas e donas de

casa que estatildeo formando a jurisprudecircncia do Tribunal Superior do Trabalho a

respeito do reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico

O enquadramento das diaristas tem sido um tema recorrente nos

tribunais trabalhistas aleacutem disso bastante complexo pois apresenta diversas

interpretaccedilotildees a respeito

O presente estudo visou justamente pesquisar de que forma se daacute o

reconhecimento deste viacutenculo pelos tribunais trabalhistas e quais satildeo os

elementos essenciais para sua configuraccedilatildeo

As decisotildees dos tribunais quando da anaacutelise de determinado caso

especificamente das caracteriacutesticas da lide em julgamento ora reconhecem o

viacutenculo da diarista passando esta a ser considerada empregada domeacutestica com

todos os direitos pertinentes agrave categoria ora natildeo reconhecem tal viacutenculo por

entenderem que ali natildeo se configura uma relaccedilatildeo de emprego domeacutestico mas

sim de trabalho domeacutestico trabalho autocircnomo

Para que este enquadramento seja feito eacute importante relembrar as

diferenccedilas entre empregada domeacutestica de diarista

A empregada domeacutestica como o presente estudo jaacute demonstrou no

primeiro capiacutetulo eacute aquela que presta serviccedilos de natureza contiacutenua e de

finalidade natildeo lucrativa agrave pessoa ou agrave famiacutelia no acircmbito residencial destas No

segundo capiacutetulo esta pesquisa verificou que urge a comunhatildeo de 8 elementos

faacutetico-juriacutedicos para o reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico pessoa

fiacutesica pessoalidade onerosidade subordinaccedilatildeo prestaccedilatildeo de serviccedilo agrave pessoa

ou agrave famiacutelia finalidade natildeo-lucrativa acircmbito residencial e continuidade

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A diarista eacute considerada trabalhadora autocircnoma e trabalhador

autocircnomo eacute a pessoa fiacutesica que exerce por conta proacutepria atividade profissional

remunerada prestando serviccedilo de caraacuteter eventual a uma ou mais pessoas sem

subordinaccedilatildeo e assumindo o risco de sua atividade

Basicamente em torno de dois elementos instaura-se a celeuma do

enquadramento da diarista como empregada domeacutestica continuidade e

subordinaccedilatildeo Eacute muitas vezes com base nesses pressupostos que

desembargadores e ministros tecircm negado ou admitido os pedidos de

reconhecimento de viacutenculo empregatiacutecio entre diaristas e donas de casa

A continuidade foi conceituada no primeiro capiacutetulo deste estudo e

verificou-se que tal elemento por alguns estudiosos eacute considerado sinocircnimo de

natildeo-eventualidade Nesta concepccedilatildeo o serviccedilo contiacutenuo natildeo eacute entendido como

aquele prestado sem interrupccedilatildeo mas como perioacutedico sucessivo poreacutem natildeo

necessariamente diaacuterio Jaacute os autores que consideram a continuidade elemento

distinto da natildeo-eventualidade entendem que continuidade eacute prestaccedilatildeo de

serviccedilos ininterruptamente ou seja o trabalho em todos os dias da semana com

descanso semanal remunerado preferencialmente aos domingos

A distinccedilatildeo entre diaristas e empregadas domeacutesticas em relaccedilatildeo ao

elemento faacutetico-juriacutedico da continuidade eacute que ele eacute necessaacuterio indispensaacutevel

para configurar a existecircncia do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico poreacutem natildeo o eacute

para o trabalho como diarista visto que as diaristas prestam serviccedilos de caraacuteter

eventual

A grande problemaacutetica que envolve esta questatildeo eacute a diferenccedila

interpretativa na definiccedilatildeo de continuidade pois para os que entendem que

serviccedilo contiacutenuo eacute aquele prestado ininterruptamente satildeo consideradas

empregadas domeacutesticas somente aquelas trabalhadoras que prestam seus

serviccedilos todos os dias da semana exceto domingos e feriados

Jaacute para aqueles que entendem continuidade como sinocircnimo de natildeo-

eventualidade a trabalhadora que presta seus serviccedilos apenas uma duas ou trecircs

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vezes na semana poderaacute ser considerada diarista ou empregada domeacutestica

dependendo de restante do contexto em que a relaccedilatildeo se apresenta

Barros (2009) filia-se agrave vertente que entende que serviccedilo prestado

continuamente eacute aquele ininterrupto e portanto a trabalhadora que comparece agrave

residecircncia apenas em alguns dias na semana natildeo eacute empregada domeacutestica

No mesmo sentido Carrion afirma

O diarista intermitente (lavadeira arrumadeira ou passadeira) natildeo estaacute em princiacutepio protegido pela lei dos domeacutesticos mesmo que compareccedila certo dia por semana que de acordo com a Lei n 585972 se destina apenas ldquoao serviccedilo de natureza contiacutenuardquo As circunstacircncias que separam o empreendimento empresarial de um lado e a dona de casa de outro juntamente com o entendimento que se extrai da expressatildeo ldquoserviccedilo de natureza contiacutenuardquo e com o ocircnus impostos pela CONSTITUICcedilAtildeO FEDERAL de 1988 levam a deixar de aplicar por analogia o entendimento que reconhece a relaccedilatildeo de emprego aos contratados para prestar serviccedilos em clubes esportivos ou de apostas nos fins de semana as diferenccedilas existentes entre o meio familiar e o empresarial as rejeitam () O diarista esporaacutedico como mero prestador de serviccedilos e natildeo empregado deva vincular-se agrave Previdecircncia Social como trabalhador autocircnomo para efetuar recolhimentos previdenciaacuterios (BARROS apud CARRION 1986 p36)

Seguindo a mesma vertente Filho e Villatore asseveram

Os diaristas natildeo podem ser considerados empregados domeacutesticos tendo em vista que um dos requisitos indispensaacuteveis para a sua caracterizaccedilatildeo eacute a presenccedila da continuidade na prestaccedilatildeo de trabalho pelo que somente podem ser considerados trabalhadores autocircnomos (BARROS apud FILHO e VILATORE 2006 p44)

O legislador se preocupou em se tratando de empregado celetista

excluir da mesma tutela os que prestam serviccedilos eventuais e em se tratando de

empregado domeacutestico excluir de tal categoria os que prestam serviccedilo de forma

descontiacutenua Portanto as diaristas que laboram em alguns dias da semana mas

natildeo em todos prestam serviccedilo sem continuidade e natildeo estatildeo amparadas pela Lei

Especial dos Domeacutesticos (Prunes 1995)

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Barros (2009) destaca que este raciociacutenio converge com os enunciados

da 2 ordf 3 ordf 4 ordf e 5 ordf Turmas do Tribunal Superior do Trabalho

A seguir algumas ementas que ilustram o posicionamento defendido pela primeira vertente interpretativa

DOMEacuteSTICO x DIARISTA DIFERENCIACcedilOtildeES LEI Nordm 585972 NAtildeO-RECONHECIMENTO DO VIacuteNCULO Com base no disposto no art 1ordm da Lei n 585972 o traccedilo distintivo do trabalho domeacutestico e do diarista encontra-se na forma da prestaccedilatildeo dos serviccedilos que para o domeacutestico precisa ter natureza contiacutenua ao passo que para o diarista haacute a possibilidade de ser intercalada Se a obreira tinha liberdade para laborar para vaacuterios tomadores diferentes sem exigecircncia de horaacuterio e dias certos para prestar o seu mister fica claro que a natureza do trabalho natildeo eacute contiacutenua de forma que natildeo haacute como reconhecer o viacutenculo como domeacutestica Recurso natildeo-provido (TRT 24ordf Regiatildeo - RO - Processo 0028020074111400-0 ndash Relatora Juiacuteza Socorro Miranda 2ordf Turma Publicaccedilatildeo DETRT14 n078 de 02052008)

DIARISTA CONTINUIDADE AUSEcircNCIA Art 1ordm da Lei 58591972 Inexistecircncia de Viacutenculo Empregatiacutecio Trabalhador que presta serviccedilos no acircmbito domeacutestico em apenas dois dias por semana natildeo se enquadra na previsatildeo inserta no art 1ordm da Lei 58591972 pois ausente a continuidade na consecuccedilatildeo dos misteres condiccedilatildeo especiacutefica e caracterizadora do denominado empregado domeacutestico (TRT 24ordf Regiatildeo - RO 201699-Ac T P 05962000 ndash Relator Juiz Andreacute Luiz Moraes de Oliveira Publicaccedilatildeo no DJ de 14042000)

AGRAVO DE INSTRUMENTO RECURSO DE REVISTA DIARISTA VIacuteNCULO DE EMPREGO REQUISITOS CONTINUIDADE Potencial violaccedilatildeo do art 1ordm da Lei 585972 nos moldes do previsto na aliacutenea -c- do art 896 da CLT Agravo de instrumento provido nos termos do art 3ordm da Resoluccedilatildeo Administrativa nordm 9282003 RECURSO DE REVISTA DIARISTA VIacuteNCULO DE EMPREGO REQUISITOS CONTINUIDADE A jurisprudecircncia desta Corte exprime-se pela inexistecircncia de viacutenculo de emprego domeacutestico entre o tomador dos serviccedilos e a diarista que labora em sua residecircncia apenas dois dias na semana ante o natildeo-preenchimento do requisito da continuidade previsto no art 1ordm da Lei 585972 Ressalva de entendimento pessoal da Relatora Recurso de revista conhecido e provido (Tribunal Superior do Trabalho - Processo RR - 111140-6420025020462 Relatora Ministra Rosa Maria Weber 3ordf Turma Publicaccedilatildeo DEJT 11122009)

PRELIMINAR DE NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA E JULGAMENTO EXTRA PETITA Nos termos do art 249 sect 2ordm do CPC deixo de examinar a preliminar suscitada por divisar decisatildeo de meacuterito favoraacutevel agrave Reclamada VIacuteNCULO

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EMPEGATIacuteCIO DIARISTA SERVICcedilOS PRESTADOS DUAS VEZES POR SEMANA CONTINUIDADE NAtildeO CONFIGURADA A caracterizaccedilatildeo do viacutenculo empregatiacutecio do trabalhador domeacutestico requer nos termos da Lei nordm 585972 que a prestaccedilatildeo de serviccedilos seja de natureza contiacutenua no acircmbito residencial da pessoa ou famiacutelia No caso dos autos restou consignado pelo Regional que a prestaccedilatildeo de serviccedilos se realizava duas vezes por semana Logo natildeo estaacute presente o requisito da continuidade exigido pela Lei nordm 585972 Precedentes desta Corte Recurso de Revista conhecido e provido (Tribunal Superior do Trabalho - Processo RR - 250700-1420035090002 Relator Ministro Joseacute Simpliciano Fontes de F Fernandes 2ordf Turma Publicaccedilatildeo 04092009)

EMPREGADO DOMEacuteSTICO DIARISTA LEI 585972 Nos termos do art 1ordm da Lei 585972 para a caracterizaccedilatildeo do contrato de trabalho do empregado domeacutestico eacute necessaacuterio que os serviccedilos prestados sejam de natureza contiacutenua o que natildeo se compatibiliza com o caso dos autos em que restou provado o trabalho em apenas dois ou trecircs dias da semana Recurso ordinaacuterio a que se nega provimento (TRT 2 ordf Regiatildeo Satildeo Paulo ndash Processo 20010144808 Relatora Anelia Li Chum 7ordf Turma Publicaccedilatildeo DOE 13092002)

RECURSO DE REVISTA DIARISTA QUE PRESTA SERVICcedilOS EM RESIDEcircNCIA DOIS OU TREcircS DIAS NA SEMANA INEXISTEcircNCIA DE VIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO O reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio com o empregado domeacutestico estaacute condicionado agrave continuidade na prestaccedilatildeo dos serviccedilos o que natildeo se aplica quando o trabalho eacute realizado durante alguns dias da semana No caso inicialmente durante longo periacuteodo a reclamante laborava duas vezes por semana para a reclamada passando posteriormente a trecircs vezes Assim natildeo haacute como reconhecer o viacutenculo de emprego postulado porque na hipoacutetese estaacute configurada a prestaccedilatildeo de serviccedilos por trabalhadora diarista Recurso de revista de que se conhece e a que se daacute provimento para julgar improcedente a reclamaccedilatildeo (Tribunal Superior do Trabalho - Processo RR - 1767600-1220055090007 Relator Ministro Pedro Paulo Manus 7ordf Turma Publicaccedilatildeo DEJT 04052009) DIARISTA ndash VIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO - A prestaccedilatildeo de serviccedilos como diarista natildeo configura trabalho domeacutestico nos termos previstos no art 1ordm da Lei nordm 585972 por ausente o pressuposto continuidade que significa labor cotidiano Da mesma forma natildeo existe a subordinaccedilatildeo juriacutedica elemento que difere o empregado domeacutestico do trabalhador autocircnomo a que se equipara a diarista (TRT 2ordf Regiatildeo Satildeo Paulo ndash Acoacuterdatildeo 20090796327 Relatora Liliam Lygia Ortega Mazzeu 8ordf Turma Publicaccedilatildeo 290909)

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RECURSO DE REVISTA NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTACcedilAtildeO JURISDICIONAL A Corte de origem consignou expressamente as razotildees do seu convencimento natildeo havendo falar em negativa de prestaccedilatildeo jurisdicional DIARISTA VIacuteNCULO DE EMPREGO REQUISITOS CONTINUIDADE A jurisprudecircncia desta Corte exprime-se pela inexistecircncia de viacutenculo de emprego domeacutestico entre o tomador dos serviccedilos e a diarista que labora em sua residecircncia apenas dois ou trecircs dias na semana ante o natildeo-preenchimento do requisito da continuidade previsto no art 1ordm da Lei 585972 (ressalvado o entendimento da Relatora) EXPEDICcedilAtildeO DE OFIacuteCIO Agrave OAB Registrado pelo Tribunal Regional que - o procurador da reclamante agira de forma desrespeitosa ao se dirigir agrave testemunha chamando-a de mentirosa- tumultuando a audiecircncia fato devidamente consignado no termo de audiecircncia - (fl 77) natildeo haacute falar em violaccedilatildeo literal do art 14 do CPC Recurso de revista integralmente natildeo-conhecido (Tribunal Superior do Trabalho - Processo RR - 68100-4220055030060 Data de Julgamento 11032009 Relatora Ministra Rosa Maria Weber Candiota da Rosa 3ordf Turma Data de Divulgaccedilatildeo DEJT 07042009) DIARISTA ndash VIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO- A prestaccedilatildeo de serviccedilos como diarista natildeo configura trabalho domeacutestico nos termos previstos no art 1ordm da Lei nordm 585972 por ausente o pressuposto continuidade que significa labor cotidiano Da mesma forma natildeo existe a subordinaccedilatildeo juriacutedica elemento que difere o empregado domeacutestico do trabalhador autocircnomo a que se equipara a diarista (TRT 2ordf Regiatildeo Satildeo Paulo ndash Acoacuterdatildeo 20090796327 Relatora Liliam Lygia Ortega Mazzeu 8ordf Turma Publicaccedilatildeo 290909) DIARISTA - EMPREGADO DOMEacuteSTICO Com efeito o trabalhador eventual domeacutestico ligado que estaacute a vaacuterios tomadores de sua matildeo-de-obra a um soacute tempo vinculando-se a cada um deles por alguns poucos dias em uma mesma semana natildeo pode ser considerado empregado na acepccedilatildeo juriacutedica da palavra mais sim um diarista domeacutestico por direta aplicaccedilatildeo da teoria da descontinuidade adotada expressamente pelo art 1o da Lei n 585972 O criteacuterio sistemaacutetico de interpretaccedilatildeo do art 3o da CLT aqui se interrompe pela circunstacircncia do pressuposto inafastaacutevel da continuidade essencial para o reconhecimento do tipo legal descrito no artigo 1o da Lei 585972 Assim eacute que natildeo se haacute falar em relaccedilatildeo de emprego ou parcelas resultantes de extinta pactuaccedilatildeo Recurso a que se nega provimento (TRT 3ordf Regiatildeo Minas Gerais ndash Processo 00722-2009-022-03-00-1 Relator Juacutelio Bernardo do Carmo 4ordf Turma Publicaccedilatildeo 14122009 DEJT p90) EMPREGADA DOMEacuteSTICA X DIARISTA - A configuraccedilatildeo da relaccedilatildeo de emprego domeacutestico depende do preenchimento de todos os seus pressupostos a saber trabalho realizado por pessoa fiacutesica em acircmbito residencial de pessoa ou famiacutelia sem destinaccedilatildeo lucrativa e em caraacuteter contiacutenuo (art 1ordm da

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Lei 585972) Agrave trabalhadora que labora em uma mesma residecircncia por dois a trecircs dias na semana natildeo pode ser estendido o status de empregada domeacutestica por estar ausente o pressuposto da continuidade Trata-se de diarista natildeo havendo como declarar a existecircncia de viacutenculo de emprego Recurso desprovido (TRT 3ordf Regiatildeo Minas Gerais ndash Processo 00291-2009-146-03-00-1 Relator Jorge Berg de Mendonccedila 6ordf Turma Publicaccedilatildeo 08092009 DEJT p141) DIARISTA - AUSEcircNCIA DE CONTINUIDADE - NAtildeO CONFIGURACcedilAtildeO DO VIacuteNCULO DE EMPREGO - Natildeo eacute reconhecida a relaccedilatildeo de emprego agrave diarista que trabalha apenas trecircs vezes na semana Para a caracterizaccedilatildeo do trabalho domeacutestico natildeo eacute suficiente a permanecircncia da prestaccedilatildeo de serviccedilos ainda que por diversos anos sendo necessaacuteria a continuidade (TRT 3ordf Regiatildeo Minas Gerais ndash Processo 00809-2005-043-03-00-6 Relatora Emiacutelia Facchini 6ordf Turma Publicaccedilatildeo 26012006 DJMG p17) DIARISTA ndash VIacuteNCULO DE EMPREGO INEXISTENTENatildeo configura viacutenculo de emprego o trabalho como diarista (faxineira) em residecircncia sem subordinaccedilatildeo dois ou mais dias por semana Hipoacutetese em que o serviccedilo de faxina era feito de acordo com a necessidade do tomador e a disponibilidade da prestadora (TRT 4ordf Regiatildeo Rio Grande do Sul ndash Processo 0112700-3620065040271 Relator Ricardo Tavares Gehling Julgamento 25092008) DIARISTA INEXISTEcircNCIA DE CONTRATO DE EMPREGO A Lei 585972 art 1ordm definiu empregado domeacutestico como o que presta serviccedilo de natureza contiacutenua A norma juriacutedica ao adotar a expressatildeo lsquoserviccedilo de natureza contiacutenuarsquo impede o enquadramento da diarista domeacutestica como empregada domeacutestica com arrimo na teoria da continuidade rejeitada pelo texto celetista para conceituar empregado domeacutestico Natildeo haacute como reconhecer o viacutenculo de emprego com a diarista que trabalha no acircmbito familiar por um dois ou trecircs dias na semana (TRT 24ordf Regiatildeo - RO Processo 00289-2006-038-05-00-6 Relator Desembargador Valteacutecio de Oliveira 4ordf Turma Publicaccedilatildeo 01022007) DIARISTA PRESTACcedilAtildeO DE SERVICcedilOS EM DOIS DIAS POR SEMANA AUSEcircNCIA DE VIacuteNCULO DE EMPREGO O artigo 1ordm da Lei nordm 58591972 define o empregado domeacutestico como aquele que presta serviccedilos de natureza contiacutenua e de finalidade natildeo lucrativa agrave pessoa ou agrave famiacutelia no acircmbito residencial destas A continuidade portanto eacute elemento essencial para a configuraccedilatildeo do viacutenculo de emprego domeacutestico Evidenciado que a prestaccedilatildeo de serviccedilos ocorreu somente em dois dias por semana natildeo se pode enquadrar a trabalhadora no conceito de empregada domeacutestica e reconhecer a existecircncia de viacutenculo de emprego porque descontiacutenua a prestaccedilatildeo dos serviccedilos Recurso conhecido e desprovido (TRT 9ordf Regiatildeo Paranaacute ndash Processo 02969-2008-670-09-00-1 Relator Altino Pedrozo dos Santos Publicaccedilatildeo 20112009 no DJPR)

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DIARISTA - VIacuteNCULO DE EMPREGO - INEXISTEcircNCIA A prestaccedilatildeo de serviccedilos em apenas trecircs dias por semana na execuccedilatildeo de faxinas revela a condiccedilatildeo de diarista cuja relaccedilatildeo por ressentir dos requisitos da continuidade subordinaccedilatildeo e dependecircncia econocircmica natildeo configura o liame empregatiacutecio previsto no art 1ordm da Lei nordm 585972 Recurso desprovido (TRT 10ordf Regiatildeo Distrito Federal e Tocantis ndash Processo 00696-2009-018-10-00-4 Relator Joatildeo Luis Rocha Sampaio Publicaccedilatildeo 04092009) DIARISTAVIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO DESCARACTERIZACcedilAtildeO A faxineira que realiza serviccedilos trecircs vezes por semana com liberdade para prestar serviccedilos em outras residecircncias aleacutem de escolher dia e horaacuterio de trabalho natildeo se constitui como empregada domeacutestica para efeito de aplicaccedilatildeo da Lei nordm 585972 Recurso Obreiro a que se nega provimento (TRT 13ordf Regiatildeo Paraiacuteba ndash Processo 0062320080061300-5 Relator Arnaldo Joseacute Duarte do Amaral 2 Turma Julgamento 10122008)

Filia-se a segunda vertente interpretativa que entende ser

continuidade sinocircnimo de natildeo-eventualidade Matins quando faz a seguinte

afirmativa ldquoa palavra contiacutenua empregada na lei deve ser interpretada como natildeo

episoacutedica natildeo eventual seguida sucessivardquo (Martins 2009 p21)

Entende ainda que o fato de a diarista trabalhar apenas alguns dias na

semana natildeo exclui a relaccedilatildeo de emprego Pois haacute empregados que trabalham de

plantatildeo atendendo unicamente aos interesses da empresa e natildeo satildeo

considerados autocircnomos Para o ilustre autor o que importa eacute que a trabalhadora

compareccedila sempre nos dias determinados com horaacuterio fixo existindo

subordinaccedilatildeo ficando assim niacutetida a existecircncia de imposiccedilatildeo patronal quanto ao

dia e horaacuterio pactuados (Martins 2009)

A seguir algumas ementas que acompanham o entendimento acima

ou seja como Martins entendem que continuidade eacute sinocircnimo de natildeo-

eventualidade

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VIacuteNCULO DE EMPREGO DIARISTA O comparecimento ao trabalho por um ou dois dias na semana natildeo eacute oacutebice ao reconhecimento do viacutenculo de emprego desde que o periacuteodo e a forma de trabalho evidenciem a continuidade da prestaccedilatildeo de serviccedilos como ocorreu na hipoacutetese apresentada Isto porque a proacutepria recorrida admitiu que a prestaccedilatildeo de serviccedilos perdurou por pelo menos 07 (sete) anos Registre-se que o serviccedilo da natureza contiacutenua relatado pelo art 1ordm da Lei 585972 natildeo especifica o labor na forma diaacuteria possibilitando reconhecer o viacutenculo de um trabalhador domeacutestico em uma prestaccedilatildeo de serviccedilos com dias alternados desde que determinados e possuindo as caracteriacutesticas de pessoalidade natildeo eventualidade continuidade e a subordinaccedilatildeo que trata o art 3ordm consolidado (TRT 2ordf Regiatildeo Satildeo Paulo ndash Acoacuterdatildeo 20090715092 Relatora Sergio Winnik 8ordf Turma Publicaccedilatildeo 180909) VIacuteNCULO DE EMPREGO FAXINEIRA Entende-se que a prestaccedilatildeo do serviccedilo de forma sistemaacutetica caracteriza a relaccedilatildeo de emprego natildeo obstante o nuacutemero de dias trabalhados durante a semana Na prestaccedilatildeo de serviccedilos realizados ainda que uma vez por semana durante vaacuterios anos efetuados no interesse normal e permanente do empregador haacute continuidade (TRT 4ordf Regiatildeo Rio Grande do Sul ndash Processo 0085300-0620065040026 Relatora Ana Rosa Pereira Zago Sagrilo 8ordf Turma Julgamento 090408) VIacuteNCULO DE EMPREGO DIARISTA PRESTACcedilAgraveO DE SERVICcedilOS NAtildeO EVENTUAIS - Eventual eacute o trabalho que depende de acontecimento incerto casual acidental e sem permanecircncia Na hipoacutetese dos autos assentiu a defesa que a Autora trabalhou para o Reclamado por mais de uma deacutecada Desta forma as atividades eram habituais ao empreendimento da empresa porquanto a prestaccedilatildeo destes serviccedilos se dava de forma contiacutenua ainda que natildeo quotidiana Para caracterizar o viacutenculo empregatiacutecio natildeo precisa que o empregado preste serviccedilos diaacuterios basta que se configure a natildeo eventualidade do labor (TRT 5ordf Regiatildeo Bahia ndash Processo 00209-2006-581-05-00-5 Relatora Desembargadora Graccedila Laranjeira 2ordf Turma Publicaccedilatildeo 090507 no DO TRT5)

VIacuteNCULO DE EMPREGO - DIARISTA - CONTINUIDADE - O reconhecimento de viacutenculo de emprego da diarista afigura-se possiacutevel desde que robustamente provado o caraacuteter de continuidade na prestaccedilatildeo de serviccedilo e com isso a subordinaccedilatildeo e onerosidade Isso porque a continuidade enquanto elemento tipificador do contrato de emprego a que alude agrave legislaccedilatildeo eacute entendida como o viacutenculo ou a relaccedilatildeo que liga fatos ou atos para formar ou constituir um todo mesmo que as partes que os forma venham em periacuteodos diferentes mas em sucessatildeo ou em continuaccedilatildeo Ou seja continuidade natildeo estaacute relacionada necessariamente com trabalhado diaacuterio dia a dia mas sim com aquilo que eacute sucessivo em contraponto agrave ideacuteia de eventualidade que traz em si acepccedilatildeo oposta de esporadicidade do que eacute fortuito episoacutedico ocasional com manifesta carga de aacutelea incompatiacutevel com o perfil do viacutenculo de emprego A prestaccedilatildeo de

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serviccedilos em somente um ou alguns dias da semana natildeo desnaturaria pois o viacutenculo empregatiacutecio vez que reiterada ao longo de meses de igual trabalho sendo tal situaccedilatildeo ademais decorrente das necessidades habituais do empregador que dita as condiccedilotildees em que os serviccedilos seratildeo executados (TRT 9ordf Regiatildeo Paranaacute ndash Processo 01960-2009-008-09-00-5 Relatora Rosemarie Diedrichs Pimpatildeo 2ordf Turma Publicaccedilatildeo 081209 no DJPR)

DIARISTA x EMPREGADO DOMEacuteSTICO UM DIA FIXO SEMANAL 15 ANOS

Natildeo se pode considerar eventual a prestaccedilatildeo de serviccedilos durante quase 15 anos ainda que em apenas uma vez por semana notadamente se em dia fixo Presente estaacute o caraacuteter de continuidade estatuiacutedo no Artigo 1ordm da Lei do Empregado Domeacutestico (Lei 585972) (TRT 9ordf Regiatildeo Paranaacute ndash Processo 03383-2008-892-09-00-8 Relator Maacutercio Dioniacutesio Gapski 2ordf Turma Publicaccedilatildeo 160609 no DJPR)

Apoacutes a apresentaccedilatildeo das ementas a presente pesquisa passa para

anaacutelise da subordinaccedilatildeo elemento faacutetico-juriacutedico determinante para segunda

vertente no que se refere ao enquadramento da diarista como domeacutestica visto

que para tal corrente o fato de o serviccedilo ser prestado em alguns dias na semana

ou seja a continuidade por ela defendida natildeo deve ser analisada isoladamente

deve ser interpretada em conjunto com algumas caracteriacutesticas da subordinaccedilatildeo

como se os dias eram fixos se o horaacuterio era fixo

Como explicita Barbosa

No campo do trabalho domeacutestico a subordinaccedilatildeo eacute relevante inclusive para estabelecer a distinccedilatildeo entre o empregado domeacutestico e o chamado diarista pois o primeiro sempre estaraacute sujeito agraves ordens de serviccedilo ao cumprimento de horaacuterios etc ao passo que o segundo executaraacute as suas tarefas sob carga menos intensa de ordens recebendo apenas determinaccedilotildees de natureza geneacuterica quanto ao serviccedilo contratado com liberdade ateacute mesmo de escolher os dias e o horaacuterio em que prestaraacute o trabalho (BARBOSA 2009 p46)

Martins tambeacutem afirma que ldquoa subordinaccedilatildeo seraacute um dos elementos

que iratildeo diferenciar o trabalhador autocircnomo do empregado domeacutestico como se

tem horaacuterio certo para trabalhar como de 8 agraves 17 horasrdquo (MATINS 2009 p26)

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Ainda lembra Martins (2009) que o empregado domeacutestico assim com o

empregado regido pela CLT pode prestar serviccedilos a outros tomadores pois natildeo

eacute uma caracteriacutestica do contrato de emprego a exclusividade

Infere-se portanto das palavras de Martins (2009) que o fato de um

empregado prestar serviccedilos para outros tomadores de serviccedilo natildeo quer dizer que

ele natildeo seja subordinado a cada tomador dependendo da relaccedilatildeo que se

estabeleccedila

Os julgados a seguir confirmam a importacircncia dos elementos

caracteriacutesticos da subordinaccedilatildeo para o reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio

da diarista

Natildeo se considera empregada domeacutestica para fins do art 1 da Lei 585972 aquela que realiza trabalhos em alguns dias da semana para vaacuterias pessoas sem a obrigatoriedade de comparecimento contiacutenuo e horaacuterio predeterminado (TRT 11ordf Regiatildeo Manaus ndash Acoacuterdatildeo 21691 Relator Juiz Othiacutelio Franciso Tino apud BARBOSA 2009 p51) Faxineira que trabalha como diarista em residecircncia particular duas vezes por semana com liberdade para prestar serviccedilos em outras residecircncias e ateacute para a escolha do dia e horaacuterio de trabalho natildeo de constitui empregada domeacutestica para efeito de aplicaccedilatildeo da Lei 585972 mas prestadora autocircnoma de serviccedilo Ausecircncia do requisito da natildeo eventualidade e da subordinaccedilatildeo qual este uacuteltimo seja o principal elemento caracterizador da relaccedilatildeo de emprego Manutenccedilatildeo da decisatildeo de 1 Grau se impotildee (TRT 4ordf Regiatildeo Rio Grande do Sul ndash RO 930195191 Relator Carlos Afonso carvalho de Fraga 2ordf Turma apud BARBOSA 2009 p51)

TRABALHADOR DOMEacuteSTICO VIacuteNCULO DE EMPREGO Natildeo eacute empregada domeacutestica a faxineira que presta serviccedilos com autonomia tanto no que respeita ao valor cobrado pelos serviccedilos quanto no que diz com as oportunidades em que a tarefa seraacute realizada (TRT 4ordf Regiatildeo Rio Grande do Sul ndash Processo 0100700-2420085040371 Relator Joatildeo Pedro Silvestrim Julgamento 01102009 )

TRT-PR-24-04-2009 DIARISTA - VIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO - INEXISTEcircNCIA Na hipoacutetese dos autos havia prestaccedilatildeo de serviccedilos em somente dois dias por semana com liberdade de horaacuterio tendo a autora laborado nos demais dias como manicure

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O trabalho prestado pela reclamante natildeo possuiacutea natureza contiacutenua o que impossibilita o reconhecimento da condiccedilatildeo de empregada domeacutestica (artigo 1ordm da Lei nordm 585972) tendo laborado como autocircnoma sem liame empregatiacutecio Sentenccedila que se manteacutem (TRT 9ordf Paranaacute ndash Processo 00679-2008-022-09-00-0 Relator Seacutergio Murilo Rodrigues Lemos 4 Turma Publicaccedilatildeo no DJPR em 24-04-2009)

VIacuteNCULO DE EMPREGO DIARISTA IMPROCEDEcircNCIA Evidenciado o labor em alguns dias da semana natildeo haacute como se reconhecer o viacutenculo empregatiacutecio por forccedila do art 1ordm da Lei nordm 585972 ainda mais se forem levados em conta a forma de remuneraccedilatildeo e o fato de a empregada natildeo se submeter ao cumprimento de horaacuterio (TRT 10ordf Distrito Federal e Tocantins ndash Processo 00042-2008-009-10-00-9 Relator Jose Leone Cordeiro Leite 2ordf Turma Julgamento 16042008)

Outra caracteriacutestica importante que este estudo verificou quando da

anaacutelise das ementas foi a forma de pagamento

Segundo Martins ldquoo fato de a faxineira receber por dia por semana ou

quinzena natildeo desnatura sua condiccedilatildeo de empregada domeacutesticardquo poreacutem nos

julgamentos o que se verifica eacute que o pagamento no fim do dia eacute um elemento

que reforccedila a ideacuteia daquele serviccedilo ser eventual ou seja geralmente aquela

trabalhadora que presta serviccedilos em alguns dias na semana recebendo ao final

do dia eacute enquadrada como diarista vejamos

Inexiste subordinaccedilatildeo e viacutenculo empregatiacutecio no trabalho a domiciacutelio prestado em dias descontiacutenuos por lavadeiras que recebem por dia trabalhado (TRT 14ordf Regiatildeo Rondocircnia e Acre ndash Acoacuterdatildeo 167404 Relatora Rosa Maria Nascimento e Silva apud BARBOSA 2009p50) VIacuteNCULO DE EMPREGO FAXINEIRA DIARISTA Natildeo estatildeo presentes os elementos qualificadores do contrato de trabalho domeacutestico nos moldes do artigo 1ordm da Lei nordm 585972 Trata-se de faxineira diarista que presta seus serviccedilos uma ou duas vezes por semana sem dia certo de forma autocircnoma recebendo o pagamento no final do dia trabalhado Recurso ordinaacuterio (TRT 4ordf Regiatildeo Rio Grande do Sul ndash Processo 0033600-3320085040733 Relator Ione Salim Gonccedilalves Julgamento 23072009)

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VIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO NAtildeO CONFIGURADO DIARISTA O art 3ordm da CLT exige para o reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio dentre outros a prestaccedilatildeo de serviccedilos natildeo eventual A atividade desenvolvida em alguns dias da semana com vinculaccedilatildeo em outros locais de trabalho e percepccedilatildeo do pagamento ao final de cada dia indica o trabalho autocircnomo no caso como diarista (TRT 12ordf Regiatildeo anta Catarina ndash Processo 01151-2008-002-12-00-8 Relator Gracio R B Petrone Publicaccedilatildeo TRTSCDOE em 140509)

VIacuteNCULO DE EMPREGO DIARISTA NAtildeO-CONFIGURACcedilAtildeO Constitui prestadora autocircnoma de serviccedilo natildeo caracterizando viacutenculo de emprego a faxineira que trabalha de forma eventual percebendo o pagamento ao final de cada dia e gozando de total liberdade para realizar faxinas em outros locais conforme seu interesse (TRT 12ordf Regiatildeo anta Catarina ndash Processo 03290-2008-047-12-00-7 Relator Liacutelia Leonor Abreu Publicaccedilatildeo TRTSCDOE em 100309)

O presente estudo verificou que segundo os julgados a seguir a

jurisprudecircncia fixou em pelo menos 03 (trecircs) vezes semanais a frequumlecircncia a uma

uacutenica residecircncia para que se possa reconhecer o viacutenculo empregatiacutecio da

diarista tornando-a empregada domeacutestica

Naturalmente este entendimento acompanha a vertente que entende

que continuidade eacute sinocircnimo de natildeo-eventualidade

DIARISTA NAtildeO-RECONHECIMENTO DE VIacuteNCULO DE EMPREGO A prestaccedilatildeo de serviccedilos como diarista dado o seu caraacuteter natildeo contiacutenuo natildeo configura viacutenculo de emprego Se para a configuraccedilatildeo do viacutenculo de emprego natildeo domeacutestico basta a natildeo eventualidade para o reconhecimento do viacutenculo de emprego domeacutestico da diarista a exigecircncia eacute maior qual seja de continuidade A jurisprudecircncia sabiamente fixou em pelo menos 03 (trecircs) vezes semanais a frequumlecircncia a uma uacutenica residecircncia para que se possa reconhecer o caraacuteter contratual (e natildeo autocircnomo) do liame Tambeacutem eacute indicativo da ausecircncia de viacutenculo o pagamento de diaacuteria que redundaria em valor muito superior ao pago em meacutedia na respectiva regiatildeo a uma empregada domeacutestica por traduzir situaccedilatildeo extraordinaacuteria (TRT 12ordf Regiatildeo anta Catarina ndash Processo 00090-2009-005-12-00-1 Relator Joseacute Ernesto Manzi Publicaccedilatildeo TRTSCDOE em 271109)

VIacuteNCULO DE EMPREGO CONFIGURACcedilAtildeO Sobressaindo da realidade faacutetica que o liame mantido entre as parte natildeo se configura como autocircnomo como alegado na defesa uma vez que aleacutem da faxina que realizava uma vez por semana prestava serviccedilos domeacutesticos nos finais de semana para a reclamada laborando trecircs vezes por semana o que supera o nuacutemero maacuteximo

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de dois dias que o TST considera plausiacutevel para caracterizar o trabalho autocircnomo de DIARISTA Assim impotildee-se reconhecer a relaccedilatildeo de trabalho como de viacutenculo de emprego (TRT 16ordf Regiatildeo Maranhatildeo ndash Processo 00254-2005-017-16-00-5 Relatora Maacutercia Andrea Farias da Silva Julgamento 250706)

EMPREGADO DOMEacuteSTICO E DIARISTA CARACTERIZACcedilAtildeO Para ser empregado domeacutestico aleacutem da presenccedila dos demais requisitos da relaccedilatildeo de emprego lato sensu (onerosidade pessoalidade subordinaccedilatildeo juriacutedica) deve se perquirir a continuidade prevista no art 1ordm da Lei n 585972 e natildeo a mera natildeo-eventualidade exigida no art 3ordm da CLT Natildeo existindo tal requisito o trabalho prestado no acircmbito domeacutestico mesmo sem fins lucrativos se descamba para outra modalidade a exemplo do contrato de prestaccedilatildeo de serviccedilo como o do trabalhador DIARISTA Jaacute para distinguir o trabalhador DIARISTA do empregado domeacutestico natildeo existem criteacuterios legais aqui o campo eacute aacuterido Boa parte da jurisprudecircncia trabalhista tem procurado um criteacuterio objetivo qual seja a quantidade de dias de labor por semana quando presentes os demais requisitos caracterizadores do viacutenculo empregatiacutecio No que toca agrave quantidade desses dias apesar de natildeo haver consenso parece razoaacutevel considerar contiacutenuo um trabalho executado por pessoa certa durante trecircs vezes por semana a um tomador que o dirige em homenagem aos princiacutepios da Proteccedilatildeo e do Valor Social do Trabalho basilares do Direito Laboral Recurso conhecido e provido parcialmente (TRT 16ordf Regiatildeo Maranhatildeo ndash Processo 00983-2008-003-16-00-1 Relator Luiz Cosmo da Silva Juacutenior Julgamento 160909)

Poreacutem o que esta pesquisa verificou apoacutes a analise de diversas

ementas eacute que a maior parte dos julgados natildeo considera o trabalho ateacute duas

vezes na semana como emprego pois neste casos natildeo estatildeo presentes os

elementos faacutetico-juriacutedicos da relaccedilatildeo empregatiacutecia domeacutestica principalmente a

subordinaccedilatildeo natildeo sendo a frequumlecircncia por si soacute determinante para o

reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico Natildeo haacute julgados onde

apenas a frequumlecircncia dos dias trabalhados seja determinante para o

reconhecimento do viacutenculo e sim a comunhatildeo de diversos elementos

caracterizadores desta relaccedilatildeo

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CAPIacuteTULO IV

DIREITOS TRABALHISTAS ASSEGURADOS AgraveS EMPREGADAS

DOMEacuteSTICAS

Como demonstrado no capiacutetulo anterior o viacutenculo de emprego

domeacutestico somente se forma se o trabalho prestado for de natureza contiacutenua Por

este motivo juridicamente os direitos garantidos agraves empregadas domeacutesticas natildeo

se estendem agraves diaristas uma vez que estas prestam serviccedilos de maneira

eventual

Os empregados domeacutesticos satildeo regidos por Lei Especial que os

concedeu apenas trecircs direitos feacuterias anuais remuneradas de 30 dias apoacutes um

periacuteodo aquisitivo de 12 meses anotaccedilatildeo de Carteira de Trabalho e inscriccedilatildeo

como segurado obrigatoacuterio na Previdecircncia Oficial (GODINHO 2009)

O vale-transporte tambeacutem eacute direito do domeacutestico e foi estendido agrave

categoria atraveacutes do Decreto ndeg 9524787 em seu art 1deg inciso II

Satildeo beneficiaacuterios do Vale-Transporte nos termos da Lei ndeg 7418 de 16 de dezembro de 1985 alterada pela Lei ndeg 7619 de 30 de setembro de 1987 os trabalhadores em geral e os servidores puacuteblicos federais tais como () II - os empregados domeacutesticos assim definidos na Lei ndeg 5859 de 11 de dezembro de 1972

Poreacutem eacute a Constituiccedilatildeo Federal de 1988 que apresenta a maior gama

de direitos trabalhistas aplicaacuteveis aos domeacutesticos

Satildeo direitos constitucionais aplicados aos empregados domeacutesticos

salaacuterio miacutenimo irredutibilidade de salaacuterio deacutecimo terceiro salaacuterio repouso

semanal remunerado preferencialmente aos domingos feacuterias remuneradas com

pelo menos um terccedilo a mais do que o salaacuterio normal licenccedila agrave gestante sem

prejuiacutezo do emprego e do salaacuterio com duraccedilatildeo de cento e vinte dias licenccedila-

paternidade nos termos fixados em lei aviso preacutevio proporcional ao tempo de

serviccedilo sendo no miacutenimo de trinta dias nos termos da lei e aposentadoria

38

O Decreto ndeg 3361 de 10 de fevereiro de 2000 permitiu que o

empregador caso fosse de seu interesse inscrevesse seu empregado no Fundo

de Garantia do Tempo de Serviccedilo Poreacutem caso opte por tal inscriccedilatildeo natildeo haacute

como o patratildeo voltar atraacutes O empregado estaraacute inscrito e as contribuiccedilotildees

tornam-se o obrigatoacuterias

E por uacuteltimo o empregado que for inserido no Fundo de Garantia do

Tempo de Serviccedilo tambeacutem passa a ter direito ao seguro-desemprego no caso de

demissatildeo sem justa causa de um salaacuterio miacutenimo no maacuteximo de trecircs parcelas

Vale lembrar que a condiccedilatildeo de diarista apesar de aparentar ser

menos beneacutefica para o trabalhador que natildeo tem seus direitos trabalhistas

assegurados muitas vezes eacute desejada por muitos por lhes dar aleacutem de uma

maior liberdade em relaccedilatildeo agrave escolha de seus patrotildees podendo prestar serviccedilos

a vaacuterios tomadores de serviccedilo inclusive perceber uma quantia superior ao do

salaacuteriodia que poderia obter se estivesse vinculado a um uacutenico tomador de

serviccedilos

A diarista tem a liberdade de estipular quanto ela deseja para

desempenhar as tarefas e caso o empregador natildeo concorde ela procuraraacute outro

empregador que concorde em pagar o valor estipulado Logo a opccedilatildeo em prestar

serviccedilos como diarista revela-se mais vantajosa sob o ponto de vista econocircmico

(BARBOSA 2009)

39

CONCLUSAtildeO

A pesquisa que precedeu esta monografia teve como ponto de partida

descobrir se a frequumlecircncia dos dias trabalhados caracterizaria por si soacute a

formaccedilatildeo do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico partindo do pressuposto de que a

frequumlecircncia dos dias trabalhados natildeo caracterizaria por si soacute a formaccedilatildeo do

viacutenculo mas sim a presenccedila de elementos caracterizadores da formaccedilatildeo deste

viacutenculo

O estudo verificou que eacute preciso a comunhatildeo de oito elementos faacutetico-

juriacutedicos para o reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico sendo quatro

deles gerais (onerosidade subordinaccedilatildeo pessoa fiacutesica e pessoalidade) e

presentes em qualquer relaccedilatildeo empregatiacutecia e quatro especiais (prestaccedilatildeo de

serviccedilo agrave pessoa ou agrave famiacutelia finalidade natildeo-lucrativa continuidade e acircmbito

residencial da prestaccedilatildeo laborativa) portanto especiacuteficos da relaccedilatildeo empregatiacutecia

domeacutestica Constatou portanto que na falta de qualquer um desses elementos

natildeo haacute o reconhecimento do viacutenculo por parte dos tribunais

Esta pesquisa tambeacutem verificou que dois elementos faacutetico-juriacutedicos

diferem a diarista da empregada domeacutestica a continuidade e a subordinaccedilatildeo A

empregada domeacutestica precisa prestar seus serviccedilos de maneira contiacutenua e com

subordinaccedilatildeo enquanto a diarista presta seus serviccedilos como uma trabalhadora

autocircnoma ou seja sem subordinaccedilatildeo e sem continuidade

Este trabalho detectou que o elemento faacutetico-juriacutedico da continuidade eacute

interpretado de duas maneiras diferentes o que influencia diretamente no

julgamento que decidiraacute se a diarista seraacute enquadrada como empregada

domeacutestica

A pesquisa descobriu que filiando-se agrave corrente que entende que o

serviccedilo contiacutenuo eacute aquele prestado todos os dias da semana estaacute BARROS

(2009) e como consequumlecircncia deste entendimento somente seraacute o viacutenculo

reconhecido se a diarista trabalhar todos os dias da semana ininterruptamente

40

Filiando-se agrave corrente que entende que o serviccedilo contiacutenuo eacute sinocircnimo

de serviccedilo natildeo-eventual estaacute MARTINS (2009) entendendo que natildeo eacute

necessaacuterio que o trabalho seja diaacuterio o trabalho pode ser em alguns dias na

semana Neste caso para que o viacutenculo seja reconhecido urge a anaacutelise mais

profunda caso a caso dos outros elementos faacutetico-juriacutedicos Logo os julgados

caminham entre estas duas vertentes interpretativas

Quanto agrave subordinaccedilatildeo o que o estudo concluiu apoacutes a anaacutelise de

diversos julgados eacute que se a trabalhadora tiver liberdade para escolher os dias da

semana em que pretende laborar liberdade para determinar seu horaacuterio ela seraacute

considerada diarista pois estaraacute caracterizada a falta de subordinaccedilatildeo O fato de

a trabalhadora receber ordens e cumpri-las natildeo foi considerado relevante para o

enquadramento pois estas caracteriacutesticas satildeo inerentes a qualquer relaccedilatildeo de

trabalho

Em relaccedilatildeo a quantidade dos dias trabalhados para distinguir a diarista

da empregada domeacutestica este trabalho concluiu que apesar de muitos buscarem

este criteacuterio por ser mais objetivo natildeo existem criteacuterios legais muito menos

objetivos a anaacutelise eacute feita caso a caso

O que esta pesquisa concluiu apoacutes a analise de diversas ementas eacute

que a maior parte dos julgados natildeo considera o trabalho ateacute duas vezes na

semana como emprego pois geralmente nestes casos natildeo estatildeo presentes todos

os elementos faacutetico-juriacutedicos da relaccedilatildeo empregatiacutecia domeacutestica principalmente a

e a subordinaccedilatildeo natildeo sendo a frequumlecircncia por si soacute determinante para o

reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico

Natildeo haacute julgados onde apenas a frequumlecircncia dos dias trabalhados seja

determinante para o reconhecimento do viacutenculo o que eacute determinante eacute a

comunhatildeo dos oito elementos faacutetico-juriacutedicos caracterizadores desta relaccedilatildeo

Portanto este estudo confirma o pressuposto inicial de que a

frequumlecircncia dos dias trabalhados por si soacute natildeo caracteriza a formaccedilatildeo do viacutenculo

empregatiacutecio domeacutestico mas sim a reuniatildeo de todos os elementos

caracterizadores da relaccedilatildeo empregatiacutecia domeacutestica

41

BIBLIOGRAFIA

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2009

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empregado domeacutestico e daacute outras providecircncias Atualizada ateacute a Lei nordm 11324

de 19 de julho de 2006

BRASIL Decreto-Lei nordm 5452 de 1ordm de maio de 1943 Aprova a Consolidaccedilatildeo

das Leis do Trabalho ndash CLT Atualizado ateacute a Lei nordm 12010 de 03 de agosto de

2009

BRASIL Decreto-Lei nordm 71855 de 9 de marccedilo de 1973 Aprova o Regulamento

da Lei nordm 5859 de 11 de dezembro de 1972 que dispotildee sobre a profissatildeo de

empregado domeacutestico e daacute outras providecircncias Atualizado ateacute a Lei nordm 12010

de 03 de agosto de 2009

BRASIL Decreto nordm 3361 de 10 de fevereiro de 2000 Regulamenta dispositivos

da Lei no 5859 de 11 de dezembro de 1972 que dispotildee sobre a profissatildeo de

empregado domeacutestico para facultar o acesso do empregado domeacutestico ao Fundo

de Garantia do Tempo de Serviccedilo - FGTS e ao Programa do Seguro-

Desemprego Atualizado ateacute a Lei nordm 8036 de 11 de maio de 1990

BRASIL Decreto nordm 95247 de 17 de novembro de 1987 Regulamenta a Lei ndeg

7418 de 16 de dezembro de 1985 que institui o Vale-Transporte com a

alteraccedilatildeo da Lei ndeg 7619 de 30 de setembro de 1987

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Tribunal Regional da 6 ordf Regiatildeo ndash Pernambuco

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2010

6

METODOLOGIA

O presente trabalho constitui-se em uma profunda pesquisa sobre o

reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio da diarista e os reflexos advindos desta

nova relaccedilatildeo empregatiacutecia domeacutestica ou seja os direitos trabalhistas

reconhecidos pelo ordenamento juriacutedico nacional sob o ponto de vista especiacutefico

do direito positivo brasileiro

O estudo que ora se apresenta foi levado a efeito a partir do meacutetodo da

pesquisa bibliograacutefica em que se buscou o conhecimento em publicaccedilotildees como

livros aleacutem de publicaccedilotildees oficiais da legislaccedilatildeo e da jurisprudecircncia

Por outro lado a pesquisa que resultou nesta monografia tambeacutem foi

empreendida atraveacutes do meacutetodo dogmaacutetico porque teve como marco referencial

e fundamento exclusivamente a dogmaacutetica desenvolvida pelos estudiosos que jaacute

se debruccedilaram sobre o tema anteriormente e positivista porque buscou apenas

identificar a realidade social em estudo e o tratamento juriacutedico a ela conferido sob

o ponto de vista especiacutefico do direito positivo brasileiro

Adicionalmente o estudo que resultou neste trabalho identifica-se

tambeacutem com o meacutetodo da pesquisa aplicada por pretender produzir

conhecimento para aplicaccedilatildeo praacutetica assim como com o meacutetodo da pesquisa

qualitativa porque procurou entender a realidade a partir da interpretaccedilatildeo e

qualificaccedilatildeo dos fenocircmenos estudados identifica-se ainda com a pesquisa

exploratoacuteria porque buscou proporcionar maior conhecimento sobre a questatildeo

proposta aleacutem da pesquisa descritiva porque visou a obtenccedilatildeo de um resultado

puramente descritivo sem a pretensatildeo de uma anaacutelise criacutetica do tema

7

SUMAacuteRIO

INTRODUCcedilAtildeO 9

CAPIacuteTULO I

CONCEITOS FUNDAMENTAIS 11

11 ndash EMPREGADO DOMEacuteSTICO 11

12 ndash EMPREGADOR DOMEacuteSTICO 12

13 ndash DIARISTA 13

13 ndash TRABALHADOR AUTOcircNOMO 14

CAPIacuteTULO II

ELEMENTOS FAacuteTICO-JURIacuteDICOS DA RELACcedilAtildeO EMPREGATIacuteCIA

DOMEacuteSTICA 15

21 ndash ELEMENTOS FAacuteTICO-JURIacuteDICOS GERAIS 15

22 ndash ELEMENTOS FAacuteTICO-JURIacuteDICOS ESPECIAIS 18

CAPIacuteTULO III

RECONHECIMENTO DO VIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO DA DIARISTA 23

CAPIacuteTULO IV

DIREITOS TRABALHISTAS ASSEGURADOS AgraveS EMPREGADAS

DOMEacuteSTICAS 37

CONCLUSAtildeO 39

8

BIBLIOGRAFIA 41

9

INTRODUCcedilAtildeO

Aleacutem de socialmente assumirem grande importacircncia e reconhecimento

administrando lares as empregadas domeacutesticas gradualmente vecircm sendo

incluiacutedas no ordenamento juriacutedico

Como uma modalidade especial da figura juriacutedica de empregado as

empregadas domeacutesticas buscam cada vez mais a ampliaccedilatildeo e o

reconhecimento de seus direitos trabalhistas reconhecimento este que soacute eacute

possiacutevel mediante a existecircncia de viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico Portanto este

trabalho eacute um estudo minucioso de como se forma o viacutenculo empregatiacutecio

domeacutestico e como se daacute este reconhecimento por parte dos tribunais trabalhistas

Nesse contexto em seu primeiro capiacutetulo o trabalho dedica-se a

evidenciar os conceitos de empregado empregador trabalhador autocircnomo e

diarista cujo entendimento eacute essencial para o desenrolar deste estudo

Dedica-se ainda no segundo capiacutetulo a identificar os oito elementos

faacutetico-juriacutedicos da relaccedilatildeo empregatiacutecia domeacutestica com o objetivo de precisar a

composiccedilatildeo e caracterizaccedilatildeo de cada desses elementos tornando mais objetivo e

claro o entendimento acerca da formaccedilatildeo do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico

Este capiacutetulo aborda cuidadosamente os oito elementos faacutetico-juriacutedicos ou seja

os requisitos necessaacuterios para que haja a formaccedilatildeo do viacutenculo empregatiacutecio

domeacutestico dividindo-os em gerais (aqueles presentes em qualquer relaccedilatildeo de

emprego pessoa fiacutesica pessoalidade onerosidade e subordinaccedilatildeo) e especiais

(aqueles especiacuteficos da relaccedilatildeo empregatiacutecia domeacutestica prestaccedilatildeo de serviccedilo agrave

pessoa ou agrave famiacutelia finalidade natildeo-lucrativa continuidade e acircmbito residencial da

prestaccedilatildeo laborativa)

Importante salientar que o entendimento acerca de tais elementos nos

permite compreender a importacircncia da comunhatildeo desses oito elementos faacutetico-

juriacutedicos para configuraccedilatildeo do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico pois somente

10

quando estes oito elementos estatildeo presentes numa relaccedilatildeo de trabalho eacute que

pode a diarista ser considerada empregada domeacutestica tema central deste estudo

O enquadramento das diaristas tem sido um tema recorrente nos

tribunais trabalhistas aleacutem disso bastante complexo pois apresenta diversas

interpretaccedilotildees a respeito A pesquisa que precedeu esta monografia teve como

ponto de partida o pressuposto de que a frequumlecircncia dos dias trabalhados natildeo

caracterizaria por si soacute a formaccedilatildeo do viacutenculo mas sim a presenccedila de elementos

caracterizadores da formaccedilatildeo deste viacutenculo o que veio a se confirmar

Esta divergecircncia gira em torno de basicamente dois elementos

continuidade e subordinaccedilatildeo Portanto o presente estudo apresenta em seu

terceiro capiacutetulo os entendimentos encontrados a respeito do elemento faacutetico-

juriacutedico da continuidade e da subordinaccedilatildeo elementos de substancial importacircncia

na diferenciaccedilatildeo entre diaristas e empregadas domeacutesticas apresentando tambeacutem

como eacute feita a interpretaccedilatildeo desses elementos na hora do julgamento para

enquadrar a diarista como empregada domeacutestica ou natildeo atraveacutes das ementas

dos tribunais trabalhistas em todo o Brasil Adicionalmente este trabalho

demonstra ainda no terceiro capiacutetulo a anaacutelise do seu ponto de partida ou seja

se a frequumlecircncia dos dias trabalhados por si soacute caracteriza a formaccedilatildeo do viacutenculo

empregatiacutecio domeacutestico

Visando um trabalho objetivo cujo objeto de estudo seja bem

delineado e especificado a presente monografia dedica-se especificamente agraves

questotildees relativas ao direito do trabalho brasileiro e da Justiccedila do Trabalho

brasileira explorando a jurisprudecircncia dos tribunais pelo Brasil

Os direitos garantidos agraves empregadas domeacutesticas natildeo se estendem agraves

diaristas pois eacute somente o reconhecimento do viacutenculo que faz nascer no mundo

juriacutedico tais direitos Por este motivo em seu quarto capiacutetulo este estudo

apresenta os direitos trabalhistas assegurados agraves empregadas domeacutesticas que

estatildeo presentes na Lei Especial dos domeacutesticos mas a maioria dos direitos

encontram-se assegurados pela Constituiccedilatildeo Federal

11

CAPIacuteTULO I

CONCEITOS FUNDAMENTAIS

11 ndash EMPREGADO DOMEacuteSTICO

Apesar de o conceito de empregado domeacutestico estar estampado na

Consolidaccedilatildeo das Leis Trabalhistas em seu art 7deg aliacutenea ldquoardquo como sendo ldquoos

que prestam serviccedilos de natureza natildeo econocircmica agrave pessoa ou agrave famiacutelia no

acircmbito residencial destasrdquo a CLT quando disciplinou as relaccedilotildees individuais e

coletivas de trabalho excluiu o domeacutestico de sua esfera normativa

O empregado domeacutestico por ser um tipo especial de empregado natildeo

tem seu contrato disciplinado pela referida Consolidaccedilatildeo mas por lei especial A

Lei nordm 5859 de 11 de dezembro de 1972 regulamentada pelo Decreto ndeg 71885

de 9 de marccedilo de 1973 eacute a Lei Especial que disciplina o contrato de trabalho

domeacutestico conceituando o empregado domeacutestico em seu art 1ordm como sendo

ldquoaquele que presta serviccedilos de natureza contiacutenua e de finalidade natildeo lucrativa agrave

pessoa ou agrave famiacutelia no acircmbito residencial destasrdquo

A lei supracitada corrigiu o equiacutevoco cometido pela CLT pois os

serviccedilos prestados apesar de natildeo terem propoacutesito de auferir lucro possuem fins

econocircmicos satisfazendo as necessidades do empregado (BARROS 2009)

Martins entende que

A definiccedilatildeo de empregado domeacutestico precisa ser mais bem enunciada da seguinte forma empregado domeacutestico eacute a pessoa fiacutesica que presta serviccedilos de natureza contiacutenua agrave pessoa ou agrave famiacutelia para o acircmbito residencial destas desde que natildeo tenham por objeto atividade lucrativa (MARTINS 2009 p9)

Entatildeo empregado domeacutestico eacute um tipo especial de empregado Eacute a

pessoa fiacutesica que presta com pessoalidade onerosidade e subordinamente

serviccedilos de natureza contiacutenua e de finalidade natildeo lucrativa agrave pessoa ou agrave famiacutelia

no acircmbito residencial destas

12

12 ndash EMPREGADOR DOMEacuteSTICO

Embora a Lei nordm 5859 de 11 de dezembro de 1972 lei especial que

disciplina o contrato de trabalho domeacutestico natildeo conceitue empregador domeacutestico

o Decreto ndeg 71885 que regulamenta a referida lei determina em seu art 3deg

inciso II que empregador domeacutestico eacute ldquoa pessoa ou famiacutelia que admita a seu

serviccedilo empregado domeacutesticordquo

Pode-se conceituar empregador domeacutestico analisando o art 1ordm da Lei

5859 chegando-se a conclusatildeo de que a pessoa em referecircncia eacute a pessoa fiacutesica

pois a pessoa juriacutedica em sua maioria tem objetivo de auferir lucro o que a

descaracteriza como empregadora domeacutestica Jaacute o termo famiacutelia deve ser

entendido em sentido amplo satildeo todas as pessoas que moram no mesmo local

um grupo que se reuacutene para conviver ainda que sem qualquer grau de

parentesco e o acircmbito residencial da pessoa fiacutesica ou famiacutelia tambeacutem deve ser

interpretado em sentido amplo sendo todas as propriedades residenciais do

empregador compreendendo aleacutem da casa o siacutetio a chaacutecara a casa de campo

etc (MARTINS 2009)

Conforme explicita Martins

O fato de o empregado domeacutestico realizar seu trabalho fora do acircmbito residencial natildeo descaracteriza essa situaccedilatildeo como ocorre com o motorista com a proacutepria empregada domeacutestica que vai ao banco pagar contas do patratildeo ou vai agrave feira ao supermercado ao sapateiro etc O importante natildeo eacute o local em que o serviccedilo estaacute sendo prestado mas se o eacute para o acircmbito residencial (MARTINS 2009 p15)

Portanto o empregador domeacutestico eacute uma pessoa fiacutesica ou famiacutelia que

para seu acircmbito residencial recebe a prestaccedilatildeo de serviccedilo de natureza contiacutenua

e de finalidade natildeo lucrativa do trabalhador

13

13 ndash DIARISTA

A diarista eacute uma espeacutecie de trabalhador domeacutestico e o trabalhador

domeacutestico eacute pessoa que trabalha prestando serviccedilo domeacutestico remunerado em

uma ou mais unidades domiciliares

A diarista (faxineira lavadeira passadeira) eacute aquela que trabalha no

acircmbito residencial em dias quaisquer para diversas famiacutelias recebendo por dia

trabalhado e estipulando sua diaacuteria

Barbosa mostra que

Domeacutestico eacute o trabalhador que presta serviccedilos em casas de famiacutelia como estaacute na origem da palavra (do latim domesticus) que proveacutem de domus que significa latildes O vocaacutebulo ldquodomeacutesticordquo natildeo designa uma profissatildeo nem se refere unicamente ao trabalho realizado no interior de lares Designa um tipo especial de empregado no qual podem se enquadrar diversos trabalhadores () (BARBOSA 2009 p33)

A diarista eacute considerada trabalhadora autocircnoma por lhe faltar o

elemento da subordinaccedilatildeo Obviamente a diarista tambeacutem recebe ordens e deve

cumpri-las mas isto natildeo quer dizer que ela estaacute subordinada ao empregador pois

em todo e qualquer serviccedilo haacute instruccedilotildees a serem cumpridas

No caso do empregado domeacutestico que eacute subordinado caso ele

descumpra as ordens do patratildeo estaraacute sujeito agraves penalidades previstas na lei Se

o descumprimento configurar uma insubordinaccedilatildeo o empregador tem autorizaccedilatildeo

para dispensaacute-lo por justa causa Na subordinaccedilatildeo o tomador de serviccedilo tem o

poder de dirigir e aplicar penas o que natildeo acontece no caso da diarista

Portanto a diarista tem autonomia para administrar seus serviccedilos seja

escolhendo para quem deseja prestaacute-los os dias horaacuterios e quanto deseja

receber pelo dia trabalhado podendo tambeacutem prestar seus serviccedilos a diversos

tomadores bastando quando natildeo estiver satisfeita escolher outro tomador

14

14 ndash TRABALHADOR AUTOcircNOMO

Trabalhador autocircnomo eacute a pessoa fiacutesica que exerce habitualmente e

por conta proacutepria atividade profissional remunerada prestando serviccedilo de caraacuteter

eventual a uma ou mais pessoas sem subordinaccedilatildeo e assumindo o risco de sua

atividade

Como preceitua Alexandrino ldquoO trabalhador autocircnomo eacute a pessoa

fiacutesica que presta serviccedilos habituais por conta proacutepria a uma ou mais pessoas

assumindo os riscos de sua atividaderdquo (ALEXANDRINO 2007)

Segundo Barros

O trabalho autocircnomo por faltar-lhe o pressuposto da subordinaccedilatildeo juriacutedica estaacute fora da eacutegide do Direito do Trabalho No trabalho autocircnomo o prestador de serviccedilo atua como patratildeo de si mesmo sem submissatildeo aos poderes de comando do empregador e portanto natildeo estaacute inserido no ciacuterculo diretivo e disciplinar de uma organizaccedilatildeo empresarial O trabalhador autocircnomo conserva a liberdade de iniciativa competindo-lhe gerir sua proacutepria atividade e em consequumlecircncia suportar os riscos daiacute advindos (BARROS 2009 p221)

Jaacute para Saraiva

Nessa espeacutecie de relaccedilatildeo de trabalho natildeo existe dependecircncia ou subordinaccedilatildeo juriacutedica entre o prestador de serviccedilos e o respectivo tomador No trabalho autocircnomo o prestador de serviccedilos desenvolve o serviccedilo ou obra contratada a uma ou mais pessoas de forma autocircnoma com profissionalidade e habitualidade atuando por conta proacutepria assumindo o risco da atividade desenvolvida (SARAIVA 2007 p39)

15

CAPIacuteTULO II

ELEMENTOS FAacuteTICOS DA RELACcedilAtildeO EMPREGATIacuteCIA

DOMEacuteSTICA

Pare que o viacutenculo de emprego domeacutestico se concretize urge que os

elementos faacutetico-juriacutedicos gerais e especiais estejam reunidos caso contraacuterio natildeo

estaraacute configurada a relaccedilatildeo de emprego domeacutestico

21 ndash ELEMENTOS FAacuteTICO-JURIacuteDICOS GERAIS

Embora a definiccedilatildeo da Lei nordm 5859 de 11 de dezembro de 1972 natildeo os

explicite tais elementos devem estar presentes em qualquer relaccedilatildeo

empregatiacutecia

211 ndash Pessoa Fiacutesica

Pessoa fiacutesica eacute a pessoa natural O trabalho domeacutestico deve ser

prestado por pessoa fiacutesica conforme afirma Mauriacutecio Godinho Delgado ldquoA

prestaccedilatildeo de serviccedilos que o Direito do Trabalho toma em consideraccedilatildeo eacute aquela

pactuada por uma pessoa fiacutesica (ou natural)rdquo (DELGADO 2009)

212 ndash Pessoalidade

Eacute um elemento que estaacute vinculado agrave pessoa fiacutesica poreacutem satildeo distintos

Pessoalidade quer dizer que aleacutem de o serviccedilo ser prestado por uma pessoa

fiacutesica somente a pessoa que foi contratada deve prestar seus serviccedilos Quando o

empregador escolhe quem deva prestar os serviccedilos dos quais necessita esta

escolha se daacute em razatildeo das peculiaridades das caracteriacutesticas das habilidades

de tal pessoa portanto o empregado natildeo pode fazer-se substituir

Em razatildeo da pessoalidade o empregado deve em regra prestar

pessoalmente os serviccedilos contratados natildeo podendo ser substituiacutedo por outro

empregado pois a obrigaccedilatildeo tem caraacuteter personaliacutessimo sendo o contrato de

trabalho intuitu personae em relaccedilatildeo ao empregado (BARBOSA 2009)

16

Este elemento tambeacutem se faz presente nos outros contratos de

emprego poreacutem na relaccedilatildeo empregatiacutecia domeacutestica ganha mais intensidade

pois a relaccedilatildeo entre patratildeo e empregado eacute mais proacutexima de elevada fiduacutecia

Barbosa entende que

O ponto de vista dominante poreacutem eacute o de que o elemento da fiduacutecia (confianccedila) tem uma presenccedila mais intensa na relaccedilatildeo de emprego domeacutestico de molde a afastar a ocorrecircncia sucessatildeo (falecimento do empregador venda do siacutetio etc) Nessa perspectiva o contrato de emprego domeacutestico seria intuitu personae tambeacutem em relaccedilatildeo ao empregador

Delgado discorre que

Eacute essencial agrave configuraccedilatildeo da relaccedilatildeo de emprego que a prestaccedilatildeo do trabalho pela pessoa natural tenha efetivo caraacuteter de infungibilidade no que tange ao trabalhador A relaccedilatildeo juriacutedica compactuada ndash ou efetivamente cumprida ndash deve ser desse modo intuitu personae com respeito ao prestador de serviccedilos que natildeo poderaacute assim fazer-se substituir intermitentemente por outro trabalhador ao longo da concretizaccedilatildeo dos serviccedilos pactuados Verificando-se a praacutetica de substituiccedilatildeo intermitente ndash circunstacircncia que torna impessoal e fungiacutevel a figura especiacutefica do trabalhador enfocado ndash descaracteriza-se a relaccedilatildeo de emprego por ausecircncia de seu segundo elemento faacutetico-juriacutedico (DELGADO 2009 p271)

Poreacutem existem exceccedilotildees em relaccedilatildeo agrave substituiccedilatildeo do trabalhador

que natildeo suprimem a pessoalidade como as substituiccedilotildees normativamente

autorizadas (feacuterias licenccedila-gestante etc) e as consentidas eventualmente pelo

tomador de serviccedilos (DELGADO 2009)

213 ndash Onerosidade

Barbosa discorre a respeito da onerosidade do contrato de trabalho

O contrato de trabalho eacute essencialmente oneroso porque os contratantes auferem vantagens reciacuteprocas recebendo cada qual o equivalente do que daacute conforme conhecida liccedilatildeo de Orlando Gomes A principal obrigaccedilatildeo que para o empregado resulta do pacto laboral eacute a de prestar o trabalho ajustado A do empregador eacute a de pagar o salaacuterio a tiacutetulo de compensaccedilatildeo do trabalho que lhe eacute prestado (BARBOSA 2009 p45)

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O contrato de emprego eacute pois oneroso uma vez que o empregado

recebe salaacuterio pelos serviccedilos prestados ao empregador e este deve pagar pelos

serviccedilos prestados ou seja haacute a troca de vantagens de forma equivalente cada

parte satisfazendo aos seus interesses

214 ndash Subordinaccedilatildeo

O elemento da subordinaccedilatildeo significa que dentro da relaccedilatildeo

empregatiacutecia haacute de ocorrer subordinaccedilatildeo do empregado agraves ordens do

empregador Ao tornar-se empregado este abre matildeo da liberdade diretiva de seu

trabalho passando o empregador a dirigi-lo e com a possibilidade de aplicar-lhes

as penas previstas na lei caso haja o descumprimento de alguma ordem

Consoante aduz Delgado

A subordinaccedilatildeo corresponde ao poacutelo antieacutetico e combinado do poder de direccedilatildeo existente no contexto da relaccedilatildeo de emprego Consiste assim na situaccedilatildeo juriacutedica derivada do contrato de trabalho pela qual o empregado compromete-se a acolher o poder de direccedilatildeo empresarial no modo de realizaccedilatildeo de sua prestaccedilatildeo de serviccedilos (DELGADO 2009 p280)

Afirma Saraiva

A subordinaccedilatildeo apontada eacute a subordinaccedilatildeo juriacutedica que adveacutem da relaccedilatildeo juriacutedica estabelecida entre empregado e empregador Em funccedilatildeo do contrato de emprego celebrado passa o obreiro a ser subordinado juridicamente ao patratildeo devendo o trabalhador acatar as ordens e determinaccedilotildees emanadas nascendo para o empregador inclusive a possibilidade de aplicar penalidades ao empregado (advertecircncia suspensatildeo disciplinar e dispensa por justa causa) em caso de cometimento de falta ou descumprimento das ordens emitidas (Saraiva 2007 p43)

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22 ndash ELEMENTOS FAacuteTICO-JURIacuteDICOS ESPECIAIS

Os elementos faacutetico-juriacutedicos seguintes satildeo considerados especiais

pois satildeo especiacuteficos da relaccedilatildeo empregatiacutecia domeacutestica A Lei 5859 de 11 de

dezembro de 1972 ao conceituar o empregado domeacutestico colocou quatro

condicionantes descritas a seguir sem as quais natildeo estaria evidenciada a relaccedilatildeo

de emprego domeacutestico

Paulo e Alexandrino afirmam que

O domeacutestico eacute um tipo especial de empregado Por isso aleacutem dos requisitos baacutesicos exigidos para a caracterizaccedilatildeo do empregado regido pela CLT devem estar presentes elementos especiacuteficos para o enquadramento do trabalhador como empregado domeacutestico (PAULO e ALEXANDRINO 2007 p53)

221 ndash Prestaccedilatildeo de Serviccedilo agrave Pessoa ou agrave Famiacutelia

Natildeo eacute possiacutevel a prestaccedilatildeo de serviccedilo por empregado domeacutestico agrave

pessoa juriacutedica somente o eacute permitido agrave pessoa fiacutesica ou agrave famiacutelia

Como explicita Barbosa

Precisamente pelo fato de os serviccedilos deverem ser prestados agrave pessoa ou agrave

famiacutelia sem que haja finalidade lucrativa eacute que em geral natildeo se admite possa uma

empresa (pessoa juriacutedica) contratar empregados domeacutesticos ainda que para trabalhar na

residecircncia dos seus executivos ou diretores (BARBOSA 2009 p41)

Importante salientar que o conceito de famiacutelia deve ser interpretado em

sentido amplo englobando pessoas que vivem reunidas ainda que sem qualquer

grau de parentesco

Godinho explica

Contudo evidentemente que certo grupo unitaacuterio de pessoas fiacutesicas atuando estritamente em funccedilatildeo de interesses individuais de consumo pessoal pode tambeacutem tomar trabalho domeacutestico nos moldes da Lei n 585972 Eacute o que se passa por exemplo com

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uma informal repuacuteblica estudantil e sua faxineiracozinheira () (DELGADO 2009 p354)

222 ndash Finalidade Natildeo-Lucrativa

Os serviccedilos prestados pelo trabalhador domeacutestico muito embora

tenham qualidade econocircmica para o obreiro natildeo devem ter a finalidade de lucro

pelo tomador de serviccedilos este natildeo deve ter objetivos comerciais advindos de tal

relaccedilatildeo O interesse do empregador em relaccedilatildeo ao trabalho desenvolvido pelo

domeacutestico deve ficar restrito a seu interesse ou ao de sua famiacutelia

Barbosa eacute taxativo quanto a esse tema

A atividade exercida pelo domeacutestico visa uma finalidade natildeo lucrativa significando com isso que natildeo estaacute voltada agrave produccedilatildeo econocircmica de bens e serviccedilos A matildeo-de-obra por ele representada natildeo constitui fator de produccedilatildeo para o empregador que dela se utiliza ao contraacuterio pois do que acontece com o empregado comum que em princiacutepio sempre estaraacute engajado numa atividade de natureza econocircmica (BARBOSA 2009 p38)

Para o obreiro a contraprestaccedilatildeo recebida pelo trabalho

desempenhado sempre teraacute o caraacuteter econocircmico mas o empregador natildeo pode

atraveacutes do trabalho de seu subordinado objetivar auferir lucros As atividades

laborativas natildeo devem constituir fator de produccedilatildeo pois se assim o eacute passa o

obreiro a ser considerado empregado comum regido pela CLT e natildeo mais um

empregado domeacutestico

223 ndash Acircmbito Residencial da Prestaccedilatildeo Laborativa

Os serviccedilos domeacutesticos devem ser prestados no acircmbito residencial A

conceituaccedilatildeo deste elemento natildeo se restringe ao espaccedilo residencial interno agrave

moradia Abrange os espaccedilos externos onde satildeo desenvolvidos outros serviccedilos

domeacutesticos que atendam as necessidades da famiacutelia Satildeo exemplos os serviccedilos

desempenhados por jardineiros motoristas particulares e caseiros Estes espaccedilos

externos satildeo considerados extensotildees da residecircncia

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Godinho discorre que

A expressatildeo utilizada pela Lei n 585972 designa na verdade todo ambiente que esteja vinculado agrave vida pessoal do indiviacuteduo ou da famiacutelia onde natildeo se produza valor de troca mas essencialmente atividade de consumo Desse modo a expressatildeo deve ser apreendida no seguinte sentido com respeito ao acircmbito residencial destas ou para o acircmbito residencial destas ou ainda em funccedilatildeo do acircmbito residencial da pessoa ou famiacutelia (GODINHO 2009 p355)

Portanto o acircmbito residencial tambeacutem deve ser interpretado em

sentido amplo envolvendo natildeo soacute as dependecircncias internas da residecircncia como

tambeacutem todo o ambiente externo necessaacuterio ao desempenho do trabalho

domeacutestico de interesse do empregador

224 ndash Continuidade

Importante salientar a importacircncia da conceituaccedilatildeo deste elemento

para o presente estudo uma vez que sua definiccedilatildeo o entendimento acerca do

que eacute continuidade faz-se determinante para o reconhecimento do viacutenculo

empregatiacutecio tema central deste estudo

A continuidade eacute um elemento faacutetico-juriacutedico sobre o qual natildeo haacute

convergecircncia entre ilustres autores quanto a sua conceituaccedilatildeo Apesar de

exaustivamente debatido estudado ainda natildeo eacute um tema que tenha seu

entendimento pacificado no mundo juriacutedico O presente estudo verificou que o

entendimento fica dividido entre duas correntes uns entendem tal elemento como

sinocircnimo da natildeo-eventualidade ndash elemento faacutetico juriacutedico geral ndash outros defendem

a distinccedilatildeo entre a continuidade e a natildeo-eventualidade

Martins entende que continuidade eacute sinocircnimo de natildeo-eventualidade

quando afirma que

A palavra contiacutenua deve ser interpretada como natildeo episoacutedica natildeo eventual seguida sucessiva A expressatildeo natildeo eventual natildeo pode ser entendida apenas pelo fato de o trabalhador natildeo se inserir nos fins normais de atividade da empresa mas em razatildeo de prestar serviccedilos episoacutedicos uma vez ou outra para o empregador Satildeo serviccedilos ligados ao evento como de consertar a instalaccedilatildeo

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eleacutetrica ou hidraacuteulica da empresa mas natildeo o fato de o trabalhador prestar serviccedilos uma vez por semana em dia fixo Natildeo haacute como fazer a distinccedilatildeo entre continuidade prevista no art 1 da Lei n 5859 para caracterizar o empregado domeacutestico e natildeo-eventualidade encontrada na definiccedilatildeo de empregado do art 3 da CLT (Martins 2009 p21)

O fato de a lei natildeo falar que o trabalho eacute diaacuterio ou cotidiano mostra que

a continuidade eacute algo sucessivo perioacutedico seguido mas natildeo necessariamente

diaacuterio podendo ser em alguns dias da semana (Martins 2009)

De acordo com o Aureacutelio Buarque de Holanda Novo Dicionaacuterio o

vocaacutebulo ldquocontiacutenuordquo significa ldquoem que natildeo haacute interrupccedilatildeo seguido de sucessivordquo

Para Barbosa continuidade e natildeo eventualidade satildeo elementos

distintos

O que se observa eacute que muitos tendem a identificar a continuidade com a natildeo eventualidade o que natildeo eacute correto A continuidade constitui elemento caracteriacutestico da relaccedilatildeo de emprego domeacutestico indicativo de que o trabalho eacute prestado sem interrupccedilatildeo () ao passo que a natildeo eventualidade eacute um dos requisitos que o art 3 da CLT fixa para caracterizaccedilatildeo da relaccedilatildeo de emprego comum condiderando-se geralmente natildeo eventual o trabalho que guarda identidade com a atividade-fim da empresa empregadora atendendo agraves suas necessidades normais de funcionamento (BARBOSA 2009 p37)

Comungando do mesmo pensamento Barros afirma que

Eacute necessaacuterio portanto que o trabalho executado seja seguindo natildeo sofra interrupccedilatildeo Portanto um dos pressupostos do conceito de empregado domeacutestico eacute a continuidade inconfundiacutevel com a natildeo-eventualidade exigida como elemento da relaccedilatildeo juriacutedica advinda do contrato de emprego firmado entre empregado e empregador regido pela CLT Ora a continuidade pressupotildee ausecircncia de interrupccedilatildeo enquanto a natildeo-eventualidade diz respeito ao serviccedilo que se vincula aos fins normais da atividade da empresa (BARROS 2009 p348)

Existem duas vertentes interpretativas em que a primeira entende ser

relevante o conceito acolhido pela legislaccedilatildeo natildeo dando importacircncia em

diferenciar continuidade de natildeo-eventualidade Tal vertente entende que o

elemento natildeo-eventualidade foi acolhido na definiccedilatildeo de empregado domeacutestico da

Lei 585972 atraveacutes da expressatildeo natureza contiacutenua e que a supracitada lei teria

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rejeitado a teoria da descontinuidade que traz o espaccedilamento temporal na

prestaccedilatildeo do serviccedilo como elemento fundamental para a caracterizaccedilatildeo do

trabalho eventual (GODINHO 2009)

Jaacute quando versa a respeito da segunda vertente Godinho disserta

A segunda vertente interpretativa parte do pressuposto de que o processo de interpretaccedilatildeo do Direito sempre haacute de combinar o meacutetodo linguumliacutestico ndash este como instrumento inicial de abordagem da norma ndash com os meacutetodos loacutegico-sistemaacutetico e teoloacutegico Somente assim descobrir-se-aacute o necessaacuterio nexo loacutegico entre as expressotildees normativas existentes e a unidade complexa do Direito como um sistema um todo integrado e coerente Nesse contexto tal vertente procura conferir validade e eficaacutecia agraves expressotildees normativas integrando-as poreacutem ao conjunto do sistema e aos objetivos que regem a dinacircmica deste (GODINHO 2009 p350)

Ainda seguindo a segunda vertente a definiccedilatildeo de empregado exposta

na CLT exclui todo o tipo de trabalhador domeacutestico seja empregado domeacutestico

diarista etc Nenhum trabalhador domeacutestico estaacute sujeito aos regramentos da CLT

Apesar de natildeo estarem sujeitos aos mandamentos da CLT os empregados

domeacutesticos satildeo regidos por lei especial que expressamente efetua a distinccedilatildeo

omitida na letra da CLT quando no conceito de empregado domeacutestico refere-se

a serviccedilos de natureza contiacutenua (DELGADO 2009)

Ao natildeo utilizar o termo natildeo-eventualidade empregado na CLT optando

pelo termo natureza contiacutenua a Lei Especial dos Domeacutesticos se posicionou

doutrinariamente ratificando o conceito de trabalhador eventual domeacutestico em

conformidade com a teoria da descontinuidade (DELGADO 2009)

Portanto um serviccedilo prestado continuamente tanto pode ser entendido

como aquele prestado diariamente sem interrupccedilatildeo cotidianamente como

aquele prestado em dias alternados ou em determinados dias poreacutem sucessivos

de forma natildeo-eventual

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CAPIacuteTULO III

RECONHECIMENTO DO VIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO DA DIARISTA

Nos uacuteltimos tempos tem-se verificado um grande nuacutemero de litiacutegios na

Justiccedila do Trabalho envolvendo empregadas domeacutesticas diaristas e donas de

casa que estatildeo formando a jurisprudecircncia do Tribunal Superior do Trabalho a

respeito do reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico

O enquadramento das diaristas tem sido um tema recorrente nos

tribunais trabalhistas aleacutem disso bastante complexo pois apresenta diversas

interpretaccedilotildees a respeito

O presente estudo visou justamente pesquisar de que forma se daacute o

reconhecimento deste viacutenculo pelos tribunais trabalhistas e quais satildeo os

elementos essenciais para sua configuraccedilatildeo

As decisotildees dos tribunais quando da anaacutelise de determinado caso

especificamente das caracteriacutesticas da lide em julgamento ora reconhecem o

viacutenculo da diarista passando esta a ser considerada empregada domeacutestica com

todos os direitos pertinentes agrave categoria ora natildeo reconhecem tal viacutenculo por

entenderem que ali natildeo se configura uma relaccedilatildeo de emprego domeacutestico mas

sim de trabalho domeacutestico trabalho autocircnomo

Para que este enquadramento seja feito eacute importante relembrar as

diferenccedilas entre empregada domeacutestica de diarista

A empregada domeacutestica como o presente estudo jaacute demonstrou no

primeiro capiacutetulo eacute aquela que presta serviccedilos de natureza contiacutenua e de

finalidade natildeo lucrativa agrave pessoa ou agrave famiacutelia no acircmbito residencial destas No

segundo capiacutetulo esta pesquisa verificou que urge a comunhatildeo de 8 elementos

faacutetico-juriacutedicos para o reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico pessoa

fiacutesica pessoalidade onerosidade subordinaccedilatildeo prestaccedilatildeo de serviccedilo agrave pessoa

ou agrave famiacutelia finalidade natildeo-lucrativa acircmbito residencial e continuidade

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A diarista eacute considerada trabalhadora autocircnoma e trabalhador

autocircnomo eacute a pessoa fiacutesica que exerce por conta proacutepria atividade profissional

remunerada prestando serviccedilo de caraacuteter eventual a uma ou mais pessoas sem

subordinaccedilatildeo e assumindo o risco de sua atividade

Basicamente em torno de dois elementos instaura-se a celeuma do

enquadramento da diarista como empregada domeacutestica continuidade e

subordinaccedilatildeo Eacute muitas vezes com base nesses pressupostos que

desembargadores e ministros tecircm negado ou admitido os pedidos de

reconhecimento de viacutenculo empregatiacutecio entre diaristas e donas de casa

A continuidade foi conceituada no primeiro capiacutetulo deste estudo e

verificou-se que tal elemento por alguns estudiosos eacute considerado sinocircnimo de

natildeo-eventualidade Nesta concepccedilatildeo o serviccedilo contiacutenuo natildeo eacute entendido como

aquele prestado sem interrupccedilatildeo mas como perioacutedico sucessivo poreacutem natildeo

necessariamente diaacuterio Jaacute os autores que consideram a continuidade elemento

distinto da natildeo-eventualidade entendem que continuidade eacute prestaccedilatildeo de

serviccedilos ininterruptamente ou seja o trabalho em todos os dias da semana com

descanso semanal remunerado preferencialmente aos domingos

A distinccedilatildeo entre diaristas e empregadas domeacutesticas em relaccedilatildeo ao

elemento faacutetico-juriacutedico da continuidade eacute que ele eacute necessaacuterio indispensaacutevel

para configurar a existecircncia do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico poreacutem natildeo o eacute

para o trabalho como diarista visto que as diaristas prestam serviccedilos de caraacuteter

eventual

A grande problemaacutetica que envolve esta questatildeo eacute a diferenccedila

interpretativa na definiccedilatildeo de continuidade pois para os que entendem que

serviccedilo contiacutenuo eacute aquele prestado ininterruptamente satildeo consideradas

empregadas domeacutesticas somente aquelas trabalhadoras que prestam seus

serviccedilos todos os dias da semana exceto domingos e feriados

Jaacute para aqueles que entendem continuidade como sinocircnimo de natildeo-

eventualidade a trabalhadora que presta seus serviccedilos apenas uma duas ou trecircs

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vezes na semana poderaacute ser considerada diarista ou empregada domeacutestica

dependendo de restante do contexto em que a relaccedilatildeo se apresenta

Barros (2009) filia-se agrave vertente que entende que serviccedilo prestado

continuamente eacute aquele ininterrupto e portanto a trabalhadora que comparece agrave

residecircncia apenas em alguns dias na semana natildeo eacute empregada domeacutestica

No mesmo sentido Carrion afirma

O diarista intermitente (lavadeira arrumadeira ou passadeira) natildeo estaacute em princiacutepio protegido pela lei dos domeacutesticos mesmo que compareccedila certo dia por semana que de acordo com a Lei n 585972 se destina apenas ldquoao serviccedilo de natureza contiacutenuardquo As circunstacircncias que separam o empreendimento empresarial de um lado e a dona de casa de outro juntamente com o entendimento que se extrai da expressatildeo ldquoserviccedilo de natureza contiacutenuardquo e com o ocircnus impostos pela CONSTITUICcedilAtildeO FEDERAL de 1988 levam a deixar de aplicar por analogia o entendimento que reconhece a relaccedilatildeo de emprego aos contratados para prestar serviccedilos em clubes esportivos ou de apostas nos fins de semana as diferenccedilas existentes entre o meio familiar e o empresarial as rejeitam () O diarista esporaacutedico como mero prestador de serviccedilos e natildeo empregado deva vincular-se agrave Previdecircncia Social como trabalhador autocircnomo para efetuar recolhimentos previdenciaacuterios (BARROS apud CARRION 1986 p36)

Seguindo a mesma vertente Filho e Villatore asseveram

Os diaristas natildeo podem ser considerados empregados domeacutesticos tendo em vista que um dos requisitos indispensaacuteveis para a sua caracterizaccedilatildeo eacute a presenccedila da continuidade na prestaccedilatildeo de trabalho pelo que somente podem ser considerados trabalhadores autocircnomos (BARROS apud FILHO e VILATORE 2006 p44)

O legislador se preocupou em se tratando de empregado celetista

excluir da mesma tutela os que prestam serviccedilos eventuais e em se tratando de

empregado domeacutestico excluir de tal categoria os que prestam serviccedilo de forma

descontiacutenua Portanto as diaristas que laboram em alguns dias da semana mas

natildeo em todos prestam serviccedilo sem continuidade e natildeo estatildeo amparadas pela Lei

Especial dos Domeacutesticos (Prunes 1995)

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Barros (2009) destaca que este raciociacutenio converge com os enunciados

da 2 ordf 3 ordf 4 ordf e 5 ordf Turmas do Tribunal Superior do Trabalho

A seguir algumas ementas que ilustram o posicionamento defendido pela primeira vertente interpretativa

DOMEacuteSTICO x DIARISTA DIFERENCIACcedilOtildeES LEI Nordm 585972 NAtildeO-RECONHECIMENTO DO VIacuteNCULO Com base no disposto no art 1ordm da Lei n 585972 o traccedilo distintivo do trabalho domeacutestico e do diarista encontra-se na forma da prestaccedilatildeo dos serviccedilos que para o domeacutestico precisa ter natureza contiacutenua ao passo que para o diarista haacute a possibilidade de ser intercalada Se a obreira tinha liberdade para laborar para vaacuterios tomadores diferentes sem exigecircncia de horaacuterio e dias certos para prestar o seu mister fica claro que a natureza do trabalho natildeo eacute contiacutenua de forma que natildeo haacute como reconhecer o viacutenculo como domeacutestica Recurso natildeo-provido (TRT 24ordf Regiatildeo - RO - Processo 0028020074111400-0 ndash Relatora Juiacuteza Socorro Miranda 2ordf Turma Publicaccedilatildeo DETRT14 n078 de 02052008)

DIARISTA CONTINUIDADE AUSEcircNCIA Art 1ordm da Lei 58591972 Inexistecircncia de Viacutenculo Empregatiacutecio Trabalhador que presta serviccedilos no acircmbito domeacutestico em apenas dois dias por semana natildeo se enquadra na previsatildeo inserta no art 1ordm da Lei 58591972 pois ausente a continuidade na consecuccedilatildeo dos misteres condiccedilatildeo especiacutefica e caracterizadora do denominado empregado domeacutestico (TRT 24ordf Regiatildeo - RO 201699-Ac T P 05962000 ndash Relator Juiz Andreacute Luiz Moraes de Oliveira Publicaccedilatildeo no DJ de 14042000)

AGRAVO DE INSTRUMENTO RECURSO DE REVISTA DIARISTA VIacuteNCULO DE EMPREGO REQUISITOS CONTINUIDADE Potencial violaccedilatildeo do art 1ordm da Lei 585972 nos moldes do previsto na aliacutenea -c- do art 896 da CLT Agravo de instrumento provido nos termos do art 3ordm da Resoluccedilatildeo Administrativa nordm 9282003 RECURSO DE REVISTA DIARISTA VIacuteNCULO DE EMPREGO REQUISITOS CONTINUIDADE A jurisprudecircncia desta Corte exprime-se pela inexistecircncia de viacutenculo de emprego domeacutestico entre o tomador dos serviccedilos e a diarista que labora em sua residecircncia apenas dois dias na semana ante o natildeo-preenchimento do requisito da continuidade previsto no art 1ordm da Lei 585972 Ressalva de entendimento pessoal da Relatora Recurso de revista conhecido e provido (Tribunal Superior do Trabalho - Processo RR - 111140-6420025020462 Relatora Ministra Rosa Maria Weber 3ordf Turma Publicaccedilatildeo DEJT 11122009)

PRELIMINAR DE NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA E JULGAMENTO EXTRA PETITA Nos termos do art 249 sect 2ordm do CPC deixo de examinar a preliminar suscitada por divisar decisatildeo de meacuterito favoraacutevel agrave Reclamada VIacuteNCULO

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EMPEGATIacuteCIO DIARISTA SERVICcedilOS PRESTADOS DUAS VEZES POR SEMANA CONTINUIDADE NAtildeO CONFIGURADA A caracterizaccedilatildeo do viacutenculo empregatiacutecio do trabalhador domeacutestico requer nos termos da Lei nordm 585972 que a prestaccedilatildeo de serviccedilos seja de natureza contiacutenua no acircmbito residencial da pessoa ou famiacutelia No caso dos autos restou consignado pelo Regional que a prestaccedilatildeo de serviccedilos se realizava duas vezes por semana Logo natildeo estaacute presente o requisito da continuidade exigido pela Lei nordm 585972 Precedentes desta Corte Recurso de Revista conhecido e provido (Tribunal Superior do Trabalho - Processo RR - 250700-1420035090002 Relator Ministro Joseacute Simpliciano Fontes de F Fernandes 2ordf Turma Publicaccedilatildeo 04092009)

EMPREGADO DOMEacuteSTICO DIARISTA LEI 585972 Nos termos do art 1ordm da Lei 585972 para a caracterizaccedilatildeo do contrato de trabalho do empregado domeacutestico eacute necessaacuterio que os serviccedilos prestados sejam de natureza contiacutenua o que natildeo se compatibiliza com o caso dos autos em que restou provado o trabalho em apenas dois ou trecircs dias da semana Recurso ordinaacuterio a que se nega provimento (TRT 2 ordf Regiatildeo Satildeo Paulo ndash Processo 20010144808 Relatora Anelia Li Chum 7ordf Turma Publicaccedilatildeo DOE 13092002)

RECURSO DE REVISTA DIARISTA QUE PRESTA SERVICcedilOS EM RESIDEcircNCIA DOIS OU TREcircS DIAS NA SEMANA INEXISTEcircNCIA DE VIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO O reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio com o empregado domeacutestico estaacute condicionado agrave continuidade na prestaccedilatildeo dos serviccedilos o que natildeo se aplica quando o trabalho eacute realizado durante alguns dias da semana No caso inicialmente durante longo periacuteodo a reclamante laborava duas vezes por semana para a reclamada passando posteriormente a trecircs vezes Assim natildeo haacute como reconhecer o viacutenculo de emprego postulado porque na hipoacutetese estaacute configurada a prestaccedilatildeo de serviccedilos por trabalhadora diarista Recurso de revista de que se conhece e a que se daacute provimento para julgar improcedente a reclamaccedilatildeo (Tribunal Superior do Trabalho - Processo RR - 1767600-1220055090007 Relator Ministro Pedro Paulo Manus 7ordf Turma Publicaccedilatildeo DEJT 04052009) DIARISTA ndash VIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO - A prestaccedilatildeo de serviccedilos como diarista natildeo configura trabalho domeacutestico nos termos previstos no art 1ordm da Lei nordm 585972 por ausente o pressuposto continuidade que significa labor cotidiano Da mesma forma natildeo existe a subordinaccedilatildeo juriacutedica elemento que difere o empregado domeacutestico do trabalhador autocircnomo a que se equipara a diarista (TRT 2ordf Regiatildeo Satildeo Paulo ndash Acoacuterdatildeo 20090796327 Relatora Liliam Lygia Ortega Mazzeu 8ordf Turma Publicaccedilatildeo 290909)

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RECURSO DE REVISTA NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTACcedilAtildeO JURISDICIONAL A Corte de origem consignou expressamente as razotildees do seu convencimento natildeo havendo falar em negativa de prestaccedilatildeo jurisdicional DIARISTA VIacuteNCULO DE EMPREGO REQUISITOS CONTINUIDADE A jurisprudecircncia desta Corte exprime-se pela inexistecircncia de viacutenculo de emprego domeacutestico entre o tomador dos serviccedilos e a diarista que labora em sua residecircncia apenas dois ou trecircs dias na semana ante o natildeo-preenchimento do requisito da continuidade previsto no art 1ordm da Lei 585972 (ressalvado o entendimento da Relatora) EXPEDICcedilAtildeO DE OFIacuteCIO Agrave OAB Registrado pelo Tribunal Regional que - o procurador da reclamante agira de forma desrespeitosa ao se dirigir agrave testemunha chamando-a de mentirosa- tumultuando a audiecircncia fato devidamente consignado no termo de audiecircncia - (fl 77) natildeo haacute falar em violaccedilatildeo literal do art 14 do CPC Recurso de revista integralmente natildeo-conhecido (Tribunal Superior do Trabalho - Processo RR - 68100-4220055030060 Data de Julgamento 11032009 Relatora Ministra Rosa Maria Weber Candiota da Rosa 3ordf Turma Data de Divulgaccedilatildeo DEJT 07042009) DIARISTA ndash VIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO- A prestaccedilatildeo de serviccedilos como diarista natildeo configura trabalho domeacutestico nos termos previstos no art 1ordm da Lei nordm 585972 por ausente o pressuposto continuidade que significa labor cotidiano Da mesma forma natildeo existe a subordinaccedilatildeo juriacutedica elemento que difere o empregado domeacutestico do trabalhador autocircnomo a que se equipara a diarista (TRT 2ordf Regiatildeo Satildeo Paulo ndash Acoacuterdatildeo 20090796327 Relatora Liliam Lygia Ortega Mazzeu 8ordf Turma Publicaccedilatildeo 290909) DIARISTA - EMPREGADO DOMEacuteSTICO Com efeito o trabalhador eventual domeacutestico ligado que estaacute a vaacuterios tomadores de sua matildeo-de-obra a um soacute tempo vinculando-se a cada um deles por alguns poucos dias em uma mesma semana natildeo pode ser considerado empregado na acepccedilatildeo juriacutedica da palavra mais sim um diarista domeacutestico por direta aplicaccedilatildeo da teoria da descontinuidade adotada expressamente pelo art 1o da Lei n 585972 O criteacuterio sistemaacutetico de interpretaccedilatildeo do art 3o da CLT aqui se interrompe pela circunstacircncia do pressuposto inafastaacutevel da continuidade essencial para o reconhecimento do tipo legal descrito no artigo 1o da Lei 585972 Assim eacute que natildeo se haacute falar em relaccedilatildeo de emprego ou parcelas resultantes de extinta pactuaccedilatildeo Recurso a que se nega provimento (TRT 3ordf Regiatildeo Minas Gerais ndash Processo 00722-2009-022-03-00-1 Relator Juacutelio Bernardo do Carmo 4ordf Turma Publicaccedilatildeo 14122009 DEJT p90) EMPREGADA DOMEacuteSTICA X DIARISTA - A configuraccedilatildeo da relaccedilatildeo de emprego domeacutestico depende do preenchimento de todos os seus pressupostos a saber trabalho realizado por pessoa fiacutesica em acircmbito residencial de pessoa ou famiacutelia sem destinaccedilatildeo lucrativa e em caraacuteter contiacutenuo (art 1ordm da

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Lei 585972) Agrave trabalhadora que labora em uma mesma residecircncia por dois a trecircs dias na semana natildeo pode ser estendido o status de empregada domeacutestica por estar ausente o pressuposto da continuidade Trata-se de diarista natildeo havendo como declarar a existecircncia de viacutenculo de emprego Recurso desprovido (TRT 3ordf Regiatildeo Minas Gerais ndash Processo 00291-2009-146-03-00-1 Relator Jorge Berg de Mendonccedila 6ordf Turma Publicaccedilatildeo 08092009 DEJT p141) DIARISTA - AUSEcircNCIA DE CONTINUIDADE - NAtildeO CONFIGURACcedilAtildeO DO VIacuteNCULO DE EMPREGO - Natildeo eacute reconhecida a relaccedilatildeo de emprego agrave diarista que trabalha apenas trecircs vezes na semana Para a caracterizaccedilatildeo do trabalho domeacutestico natildeo eacute suficiente a permanecircncia da prestaccedilatildeo de serviccedilos ainda que por diversos anos sendo necessaacuteria a continuidade (TRT 3ordf Regiatildeo Minas Gerais ndash Processo 00809-2005-043-03-00-6 Relatora Emiacutelia Facchini 6ordf Turma Publicaccedilatildeo 26012006 DJMG p17) DIARISTA ndash VIacuteNCULO DE EMPREGO INEXISTENTENatildeo configura viacutenculo de emprego o trabalho como diarista (faxineira) em residecircncia sem subordinaccedilatildeo dois ou mais dias por semana Hipoacutetese em que o serviccedilo de faxina era feito de acordo com a necessidade do tomador e a disponibilidade da prestadora (TRT 4ordf Regiatildeo Rio Grande do Sul ndash Processo 0112700-3620065040271 Relator Ricardo Tavares Gehling Julgamento 25092008) DIARISTA INEXISTEcircNCIA DE CONTRATO DE EMPREGO A Lei 585972 art 1ordm definiu empregado domeacutestico como o que presta serviccedilo de natureza contiacutenua A norma juriacutedica ao adotar a expressatildeo lsquoserviccedilo de natureza contiacutenuarsquo impede o enquadramento da diarista domeacutestica como empregada domeacutestica com arrimo na teoria da continuidade rejeitada pelo texto celetista para conceituar empregado domeacutestico Natildeo haacute como reconhecer o viacutenculo de emprego com a diarista que trabalha no acircmbito familiar por um dois ou trecircs dias na semana (TRT 24ordf Regiatildeo - RO Processo 00289-2006-038-05-00-6 Relator Desembargador Valteacutecio de Oliveira 4ordf Turma Publicaccedilatildeo 01022007) DIARISTA PRESTACcedilAtildeO DE SERVICcedilOS EM DOIS DIAS POR SEMANA AUSEcircNCIA DE VIacuteNCULO DE EMPREGO O artigo 1ordm da Lei nordm 58591972 define o empregado domeacutestico como aquele que presta serviccedilos de natureza contiacutenua e de finalidade natildeo lucrativa agrave pessoa ou agrave famiacutelia no acircmbito residencial destas A continuidade portanto eacute elemento essencial para a configuraccedilatildeo do viacutenculo de emprego domeacutestico Evidenciado que a prestaccedilatildeo de serviccedilos ocorreu somente em dois dias por semana natildeo se pode enquadrar a trabalhadora no conceito de empregada domeacutestica e reconhecer a existecircncia de viacutenculo de emprego porque descontiacutenua a prestaccedilatildeo dos serviccedilos Recurso conhecido e desprovido (TRT 9ordf Regiatildeo Paranaacute ndash Processo 02969-2008-670-09-00-1 Relator Altino Pedrozo dos Santos Publicaccedilatildeo 20112009 no DJPR)

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DIARISTA - VIacuteNCULO DE EMPREGO - INEXISTEcircNCIA A prestaccedilatildeo de serviccedilos em apenas trecircs dias por semana na execuccedilatildeo de faxinas revela a condiccedilatildeo de diarista cuja relaccedilatildeo por ressentir dos requisitos da continuidade subordinaccedilatildeo e dependecircncia econocircmica natildeo configura o liame empregatiacutecio previsto no art 1ordm da Lei nordm 585972 Recurso desprovido (TRT 10ordf Regiatildeo Distrito Federal e Tocantis ndash Processo 00696-2009-018-10-00-4 Relator Joatildeo Luis Rocha Sampaio Publicaccedilatildeo 04092009) DIARISTAVIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO DESCARACTERIZACcedilAtildeO A faxineira que realiza serviccedilos trecircs vezes por semana com liberdade para prestar serviccedilos em outras residecircncias aleacutem de escolher dia e horaacuterio de trabalho natildeo se constitui como empregada domeacutestica para efeito de aplicaccedilatildeo da Lei nordm 585972 Recurso Obreiro a que se nega provimento (TRT 13ordf Regiatildeo Paraiacuteba ndash Processo 0062320080061300-5 Relator Arnaldo Joseacute Duarte do Amaral 2 Turma Julgamento 10122008)

Filia-se a segunda vertente interpretativa que entende ser

continuidade sinocircnimo de natildeo-eventualidade Matins quando faz a seguinte

afirmativa ldquoa palavra contiacutenua empregada na lei deve ser interpretada como natildeo

episoacutedica natildeo eventual seguida sucessivardquo (Martins 2009 p21)

Entende ainda que o fato de a diarista trabalhar apenas alguns dias na

semana natildeo exclui a relaccedilatildeo de emprego Pois haacute empregados que trabalham de

plantatildeo atendendo unicamente aos interesses da empresa e natildeo satildeo

considerados autocircnomos Para o ilustre autor o que importa eacute que a trabalhadora

compareccedila sempre nos dias determinados com horaacuterio fixo existindo

subordinaccedilatildeo ficando assim niacutetida a existecircncia de imposiccedilatildeo patronal quanto ao

dia e horaacuterio pactuados (Martins 2009)

A seguir algumas ementas que acompanham o entendimento acima

ou seja como Martins entendem que continuidade eacute sinocircnimo de natildeo-

eventualidade

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VIacuteNCULO DE EMPREGO DIARISTA O comparecimento ao trabalho por um ou dois dias na semana natildeo eacute oacutebice ao reconhecimento do viacutenculo de emprego desde que o periacuteodo e a forma de trabalho evidenciem a continuidade da prestaccedilatildeo de serviccedilos como ocorreu na hipoacutetese apresentada Isto porque a proacutepria recorrida admitiu que a prestaccedilatildeo de serviccedilos perdurou por pelo menos 07 (sete) anos Registre-se que o serviccedilo da natureza contiacutenua relatado pelo art 1ordm da Lei 585972 natildeo especifica o labor na forma diaacuteria possibilitando reconhecer o viacutenculo de um trabalhador domeacutestico em uma prestaccedilatildeo de serviccedilos com dias alternados desde que determinados e possuindo as caracteriacutesticas de pessoalidade natildeo eventualidade continuidade e a subordinaccedilatildeo que trata o art 3ordm consolidado (TRT 2ordf Regiatildeo Satildeo Paulo ndash Acoacuterdatildeo 20090715092 Relatora Sergio Winnik 8ordf Turma Publicaccedilatildeo 180909) VIacuteNCULO DE EMPREGO FAXINEIRA Entende-se que a prestaccedilatildeo do serviccedilo de forma sistemaacutetica caracteriza a relaccedilatildeo de emprego natildeo obstante o nuacutemero de dias trabalhados durante a semana Na prestaccedilatildeo de serviccedilos realizados ainda que uma vez por semana durante vaacuterios anos efetuados no interesse normal e permanente do empregador haacute continuidade (TRT 4ordf Regiatildeo Rio Grande do Sul ndash Processo 0085300-0620065040026 Relatora Ana Rosa Pereira Zago Sagrilo 8ordf Turma Julgamento 090408) VIacuteNCULO DE EMPREGO DIARISTA PRESTACcedilAgraveO DE SERVICcedilOS NAtildeO EVENTUAIS - Eventual eacute o trabalho que depende de acontecimento incerto casual acidental e sem permanecircncia Na hipoacutetese dos autos assentiu a defesa que a Autora trabalhou para o Reclamado por mais de uma deacutecada Desta forma as atividades eram habituais ao empreendimento da empresa porquanto a prestaccedilatildeo destes serviccedilos se dava de forma contiacutenua ainda que natildeo quotidiana Para caracterizar o viacutenculo empregatiacutecio natildeo precisa que o empregado preste serviccedilos diaacuterios basta que se configure a natildeo eventualidade do labor (TRT 5ordf Regiatildeo Bahia ndash Processo 00209-2006-581-05-00-5 Relatora Desembargadora Graccedila Laranjeira 2ordf Turma Publicaccedilatildeo 090507 no DO TRT5)

VIacuteNCULO DE EMPREGO - DIARISTA - CONTINUIDADE - O reconhecimento de viacutenculo de emprego da diarista afigura-se possiacutevel desde que robustamente provado o caraacuteter de continuidade na prestaccedilatildeo de serviccedilo e com isso a subordinaccedilatildeo e onerosidade Isso porque a continuidade enquanto elemento tipificador do contrato de emprego a que alude agrave legislaccedilatildeo eacute entendida como o viacutenculo ou a relaccedilatildeo que liga fatos ou atos para formar ou constituir um todo mesmo que as partes que os forma venham em periacuteodos diferentes mas em sucessatildeo ou em continuaccedilatildeo Ou seja continuidade natildeo estaacute relacionada necessariamente com trabalhado diaacuterio dia a dia mas sim com aquilo que eacute sucessivo em contraponto agrave ideacuteia de eventualidade que traz em si acepccedilatildeo oposta de esporadicidade do que eacute fortuito episoacutedico ocasional com manifesta carga de aacutelea incompatiacutevel com o perfil do viacutenculo de emprego A prestaccedilatildeo de

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serviccedilos em somente um ou alguns dias da semana natildeo desnaturaria pois o viacutenculo empregatiacutecio vez que reiterada ao longo de meses de igual trabalho sendo tal situaccedilatildeo ademais decorrente das necessidades habituais do empregador que dita as condiccedilotildees em que os serviccedilos seratildeo executados (TRT 9ordf Regiatildeo Paranaacute ndash Processo 01960-2009-008-09-00-5 Relatora Rosemarie Diedrichs Pimpatildeo 2ordf Turma Publicaccedilatildeo 081209 no DJPR)

DIARISTA x EMPREGADO DOMEacuteSTICO UM DIA FIXO SEMANAL 15 ANOS

Natildeo se pode considerar eventual a prestaccedilatildeo de serviccedilos durante quase 15 anos ainda que em apenas uma vez por semana notadamente se em dia fixo Presente estaacute o caraacuteter de continuidade estatuiacutedo no Artigo 1ordm da Lei do Empregado Domeacutestico (Lei 585972) (TRT 9ordf Regiatildeo Paranaacute ndash Processo 03383-2008-892-09-00-8 Relator Maacutercio Dioniacutesio Gapski 2ordf Turma Publicaccedilatildeo 160609 no DJPR)

Apoacutes a apresentaccedilatildeo das ementas a presente pesquisa passa para

anaacutelise da subordinaccedilatildeo elemento faacutetico-juriacutedico determinante para segunda

vertente no que se refere ao enquadramento da diarista como domeacutestica visto

que para tal corrente o fato de o serviccedilo ser prestado em alguns dias na semana

ou seja a continuidade por ela defendida natildeo deve ser analisada isoladamente

deve ser interpretada em conjunto com algumas caracteriacutesticas da subordinaccedilatildeo

como se os dias eram fixos se o horaacuterio era fixo

Como explicita Barbosa

No campo do trabalho domeacutestico a subordinaccedilatildeo eacute relevante inclusive para estabelecer a distinccedilatildeo entre o empregado domeacutestico e o chamado diarista pois o primeiro sempre estaraacute sujeito agraves ordens de serviccedilo ao cumprimento de horaacuterios etc ao passo que o segundo executaraacute as suas tarefas sob carga menos intensa de ordens recebendo apenas determinaccedilotildees de natureza geneacuterica quanto ao serviccedilo contratado com liberdade ateacute mesmo de escolher os dias e o horaacuterio em que prestaraacute o trabalho (BARBOSA 2009 p46)

Martins tambeacutem afirma que ldquoa subordinaccedilatildeo seraacute um dos elementos

que iratildeo diferenciar o trabalhador autocircnomo do empregado domeacutestico como se

tem horaacuterio certo para trabalhar como de 8 agraves 17 horasrdquo (MATINS 2009 p26)

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Ainda lembra Martins (2009) que o empregado domeacutestico assim com o

empregado regido pela CLT pode prestar serviccedilos a outros tomadores pois natildeo

eacute uma caracteriacutestica do contrato de emprego a exclusividade

Infere-se portanto das palavras de Martins (2009) que o fato de um

empregado prestar serviccedilos para outros tomadores de serviccedilo natildeo quer dizer que

ele natildeo seja subordinado a cada tomador dependendo da relaccedilatildeo que se

estabeleccedila

Os julgados a seguir confirmam a importacircncia dos elementos

caracteriacutesticos da subordinaccedilatildeo para o reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio

da diarista

Natildeo se considera empregada domeacutestica para fins do art 1 da Lei 585972 aquela que realiza trabalhos em alguns dias da semana para vaacuterias pessoas sem a obrigatoriedade de comparecimento contiacutenuo e horaacuterio predeterminado (TRT 11ordf Regiatildeo Manaus ndash Acoacuterdatildeo 21691 Relator Juiz Othiacutelio Franciso Tino apud BARBOSA 2009 p51) Faxineira que trabalha como diarista em residecircncia particular duas vezes por semana com liberdade para prestar serviccedilos em outras residecircncias e ateacute para a escolha do dia e horaacuterio de trabalho natildeo de constitui empregada domeacutestica para efeito de aplicaccedilatildeo da Lei 585972 mas prestadora autocircnoma de serviccedilo Ausecircncia do requisito da natildeo eventualidade e da subordinaccedilatildeo qual este uacuteltimo seja o principal elemento caracterizador da relaccedilatildeo de emprego Manutenccedilatildeo da decisatildeo de 1 Grau se impotildee (TRT 4ordf Regiatildeo Rio Grande do Sul ndash RO 930195191 Relator Carlos Afonso carvalho de Fraga 2ordf Turma apud BARBOSA 2009 p51)

TRABALHADOR DOMEacuteSTICO VIacuteNCULO DE EMPREGO Natildeo eacute empregada domeacutestica a faxineira que presta serviccedilos com autonomia tanto no que respeita ao valor cobrado pelos serviccedilos quanto no que diz com as oportunidades em que a tarefa seraacute realizada (TRT 4ordf Regiatildeo Rio Grande do Sul ndash Processo 0100700-2420085040371 Relator Joatildeo Pedro Silvestrim Julgamento 01102009 )

TRT-PR-24-04-2009 DIARISTA - VIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO - INEXISTEcircNCIA Na hipoacutetese dos autos havia prestaccedilatildeo de serviccedilos em somente dois dias por semana com liberdade de horaacuterio tendo a autora laborado nos demais dias como manicure

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O trabalho prestado pela reclamante natildeo possuiacutea natureza contiacutenua o que impossibilita o reconhecimento da condiccedilatildeo de empregada domeacutestica (artigo 1ordm da Lei nordm 585972) tendo laborado como autocircnoma sem liame empregatiacutecio Sentenccedila que se manteacutem (TRT 9ordf Paranaacute ndash Processo 00679-2008-022-09-00-0 Relator Seacutergio Murilo Rodrigues Lemos 4 Turma Publicaccedilatildeo no DJPR em 24-04-2009)

VIacuteNCULO DE EMPREGO DIARISTA IMPROCEDEcircNCIA Evidenciado o labor em alguns dias da semana natildeo haacute como se reconhecer o viacutenculo empregatiacutecio por forccedila do art 1ordm da Lei nordm 585972 ainda mais se forem levados em conta a forma de remuneraccedilatildeo e o fato de a empregada natildeo se submeter ao cumprimento de horaacuterio (TRT 10ordf Distrito Federal e Tocantins ndash Processo 00042-2008-009-10-00-9 Relator Jose Leone Cordeiro Leite 2ordf Turma Julgamento 16042008)

Outra caracteriacutestica importante que este estudo verificou quando da

anaacutelise das ementas foi a forma de pagamento

Segundo Martins ldquoo fato de a faxineira receber por dia por semana ou

quinzena natildeo desnatura sua condiccedilatildeo de empregada domeacutesticardquo poreacutem nos

julgamentos o que se verifica eacute que o pagamento no fim do dia eacute um elemento

que reforccedila a ideacuteia daquele serviccedilo ser eventual ou seja geralmente aquela

trabalhadora que presta serviccedilos em alguns dias na semana recebendo ao final

do dia eacute enquadrada como diarista vejamos

Inexiste subordinaccedilatildeo e viacutenculo empregatiacutecio no trabalho a domiciacutelio prestado em dias descontiacutenuos por lavadeiras que recebem por dia trabalhado (TRT 14ordf Regiatildeo Rondocircnia e Acre ndash Acoacuterdatildeo 167404 Relatora Rosa Maria Nascimento e Silva apud BARBOSA 2009p50) VIacuteNCULO DE EMPREGO FAXINEIRA DIARISTA Natildeo estatildeo presentes os elementos qualificadores do contrato de trabalho domeacutestico nos moldes do artigo 1ordm da Lei nordm 585972 Trata-se de faxineira diarista que presta seus serviccedilos uma ou duas vezes por semana sem dia certo de forma autocircnoma recebendo o pagamento no final do dia trabalhado Recurso ordinaacuterio (TRT 4ordf Regiatildeo Rio Grande do Sul ndash Processo 0033600-3320085040733 Relator Ione Salim Gonccedilalves Julgamento 23072009)

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VIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO NAtildeO CONFIGURADO DIARISTA O art 3ordm da CLT exige para o reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio dentre outros a prestaccedilatildeo de serviccedilos natildeo eventual A atividade desenvolvida em alguns dias da semana com vinculaccedilatildeo em outros locais de trabalho e percepccedilatildeo do pagamento ao final de cada dia indica o trabalho autocircnomo no caso como diarista (TRT 12ordf Regiatildeo anta Catarina ndash Processo 01151-2008-002-12-00-8 Relator Gracio R B Petrone Publicaccedilatildeo TRTSCDOE em 140509)

VIacuteNCULO DE EMPREGO DIARISTA NAtildeO-CONFIGURACcedilAtildeO Constitui prestadora autocircnoma de serviccedilo natildeo caracterizando viacutenculo de emprego a faxineira que trabalha de forma eventual percebendo o pagamento ao final de cada dia e gozando de total liberdade para realizar faxinas em outros locais conforme seu interesse (TRT 12ordf Regiatildeo anta Catarina ndash Processo 03290-2008-047-12-00-7 Relator Liacutelia Leonor Abreu Publicaccedilatildeo TRTSCDOE em 100309)

O presente estudo verificou que segundo os julgados a seguir a

jurisprudecircncia fixou em pelo menos 03 (trecircs) vezes semanais a frequumlecircncia a uma

uacutenica residecircncia para que se possa reconhecer o viacutenculo empregatiacutecio da

diarista tornando-a empregada domeacutestica

Naturalmente este entendimento acompanha a vertente que entende

que continuidade eacute sinocircnimo de natildeo-eventualidade

DIARISTA NAtildeO-RECONHECIMENTO DE VIacuteNCULO DE EMPREGO A prestaccedilatildeo de serviccedilos como diarista dado o seu caraacuteter natildeo contiacutenuo natildeo configura viacutenculo de emprego Se para a configuraccedilatildeo do viacutenculo de emprego natildeo domeacutestico basta a natildeo eventualidade para o reconhecimento do viacutenculo de emprego domeacutestico da diarista a exigecircncia eacute maior qual seja de continuidade A jurisprudecircncia sabiamente fixou em pelo menos 03 (trecircs) vezes semanais a frequumlecircncia a uma uacutenica residecircncia para que se possa reconhecer o caraacuteter contratual (e natildeo autocircnomo) do liame Tambeacutem eacute indicativo da ausecircncia de viacutenculo o pagamento de diaacuteria que redundaria em valor muito superior ao pago em meacutedia na respectiva regiatildeo a uma empregada domeacutestica por traduzir situaccedilatildeo extraordinaacuteria (TRT 12ordf Regiatildeo anta Catarina ndash Processo 00090-2009-005-12-00-1 Relator Joseacute Ernesto Manzi Publicaccedilatildeo TRTSCDOE em 271109)

VIacuteNCULO DE EMPREGO CONFIGURACcedilAtildeO Sobressaindo da realidade faacutetica que o liame mantido entre as parte natildeo se configura como autocircnomo como alegado na defesa uma vez que aleacutem da faxina que realizava uma vez por semana prestava serviccedilos domeacutesticos nos finais de semana para a reclamada laborando trecircs vezes por semana o que supera o nuacutemero maacuteximo

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de dois dias que o TST considera plausiacutevel para caracterizar o trabalho autocircnomo de DIARISTA Assim impotildee-se reconhecer a relaccedilatildeo de trabalho como de viacutenculo de emprego (TRT 16ordf Regiatildeo Maranhatildeo ndash Processo 00254-2005-017-16-00-5 Relatora Maacutercia Andrea Farias da Silva Julgamento 250706)

EMPREGADO DOMEacuteSTICO E DIARISTA CARACTERIZACcedilAtildeO Para ser empregado domeacutestico aleacutem da presenccedila dos demais requisitos da relaccedilatildeo de emprego lato sensu (onerosidade pessoalidade subordinaccedilatildeo juriacutedica) deve se perquirir a continuidade prevista no art 1ordm da Lei n 585972 e natildeo a mera natildeo-eventualidade exigida no art 3ordm da CLT Natildeo existindo tal requisito o trabalho prestado no acircmbito domeacutestico mesmo sem fins lucrativos se descamba para outra modalidade a exemplo do contrato de prestaccedilatildeo de serviccedilo como o do trabalhador DIARISTA Jaacute para distinguir o trabalhador DIARISTA do empregado domeacutestico natildeo existem criteacuterios legais aqui o campo eacute aacuterido Boa parte da jurisprudecircncia trabalhista tem procurado um criteacuterio objetivo qual seja a quantidade de dias de labor por semana quando presentes os demais requisitos caracterizadores do viacutenculo empregatiacutecio No que toca agrave quantidade desses dias apesar de natildeo haver consenso parece razoaacutevel considerar contiacutenuo um trabalho executado por pessoa certa durante trecircs vezes por semana a um tomador que o dirige em homenagem aos princiacutepios da Proteccedilatildeo e do Valor Social do Trabalho basilares do Direito Laboral Recurso conhecido e provido parcialmente (TRT 16ordf Regiatildeo Maranhatildeo ndash Processo 00983-2008-003-16-00-1 Relator Luiz Cosmo da Silva Juacutenior Julgamento 160909)

Poreacutem o que esta pesquisa verificou apoacutes a analise de diversas

ementas eacute que a maior parte dos julgados natildeo considera o trabalho ateacute duas

vezes na semana como emprego pois neste casos natildeo estatildeo presentes os

elementos faacutetico-juriacutedicos da relaccedilatildeo empregatiacutecia domeacutestica principalmente a

subordinaccedilatildeo natildeo sendo a frequumlecircncia por si soacute determinante para o

reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico Natildeo haacute julgados onde

apenas a frequumlecircncia dos dias trabalhados seja determinante para o

reconhecimento do viacutenculo e sim a comunhatildeo de diversos elementos

caracterizadores desta relaccedilatildeo

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CAPIacuteTULO IV

DIREITOS TRABALHISTAS ASSEGURADOS AgraveS EMPREGADAS

DOMEacuteSTICAS

Como demonstrado no capiacutetulo anterior o viacutenculo de emprego

domeacutestico somente se forma se o trabalho prestado for de natureza contiacutenua Por

este motivo juridicamente os direitos garantidos agraves empregadas domeacutesticas natildeo

se estendem agraves diaristas uma vez que estas prestam serviccedilos de maneira

eventual

Os empregados domeacutesticos satildeo regidos por Lei Especial que os

concedeu apenas trecircs direitos feacuterias anuais remuneradas de 30 dias apoacutes um

periacuteodo aquisitivo de 12 meses anotaccedilatildeo de Carteira de Trabalho e inscriccedilatildeo

como segurado obrigatoacuterio na Previdecircncia Oficial (GODINHO 2009)

O vale-transporte tambeacutem eacute direito do domeacutestico e foi estendido agrave

categoria atraveacutes do Decreto ndeg 9524787 em seu art 1deg inciso II

Satildeo beneficiaacuterios do Vale-Transporte nos termos da Lei ndeg 7418 de 16 de dezembro de 1985 alterada pela Lei ndeg 7619 de 30 de setembro de 1987 os trabalhadores em geral e os servidores puacuteblicos federais tais como () II - os empregados domeacutesticos assim definidos na Lei ndeg 5859 de 11 de dezembro de 1972

Poreacutem eacute a Constituiccedilatildeo Federal de 1988 que apresenta a maior gama

de direitos trabalhistas aplicaacuteveis aos domeacutesticos

Satildeo direitos constitucionais aplicados aos empregados domeacutesticos

salaacuterio miacutenimo irredutibilidade de salaacuterio deacutecimo terceiro salaacuterio repouso

semanal remunerado preferencialmente aos domingos feacuterias remuneradas com

pelo menos um terccedilo a mais do que o salaacuterio normal licenccedila agrave gestante sem

prejuiacutezo do emprego e do salaacuterio com duraccedilatildeo de cento e vinte dias licenccedila-

paternidade nos termos fixados em lei aviso preacutevio proporcional ao tempo de

serviccedilo sendo no miacutenimo de trinta dias nos termos da lei e aposentadoria

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O Decreto ndeg 3361 de 10 de fevereiro de 2000 permitiu que o

empregador caso fosse de seu interesse inscrevesse seu empregado no Fundo

de Garantia do Tempo de Serviccedilo Poreacutem caso opte por tal inscriccedilatildeo natildeo haacute

como o patratildeo voltar atraacutes O empregado estaraacute inscrito e as contribuiccedilotildees

tornam-se o obrigatoacuterias

E por uacuteltimo o empregado que for inserido no Fundo de Garantia do

Tempo de Serviccedilo tambeacutem passa a ter direito ao seguro-desemprego no caso de

demissatildeo sem justa causa de um salaacuterio miacutenimo no maacuteximo de trecircs parcelas

Vale lembrar que a condiccedilatildeo de diarista apesar de aparentar ser

menos beneacutefica para o trabalhador que natildeo tem seus direitos trabalhistas

assegurados muitas vezes eacute desejada por muitos por lhes dar aleacutem de uma

maior liberdade em relaccedilatildeo agrave escolha de seus patrotildees podendo prestar serviccedilos

a vaacuterios tomadores de serviccedilo inclusive perceber uma quantia superior ao do

salaacuteriodia que poderia obter se estivesse vinculado a um uacutenico tomador de

serviccedilos

A diarista tem a liberdade de estipular quanto ela deseja para

desempenhar as tarefas e caso o empregador natildeo concorde ela procuraraacute outro

empregador que concorde em pagar o valor estipulado Logo a opccedilatildeo em prestar

serviccedilos como diarista revela-se mais vantajosa sob o ponto de vista econocircmico

(BARBOSA 2009)

39

CONCLUSAtildeO

A pesquisa que precedeu esta monografia teve como ponto de partida

descobrir se a frequumlecircncia dos dias trabalhados caracterizaria por si soacute a

formaccedilatildeo do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico partindo do pressuposto de que a

frequumlecircncia dos dias trabalhados natildeo caracterizaria por si soacute a formaccedilatildeo do

viacutenculo mas sim a presenccedila de elementos caracterizadores da formaccedilatildeo deste

viacutenculo

O estudo verificou que eacute preciso a comunhatildeo de oito elementos faacutetico-

juriacutedicos para o reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico sendo quatro

deles gerais (onerosidade subordinaccedilatildeo pessoa fiacutesica e pessoalidade) e

presentes em qualquer relaccedilatildeo empregatiacutecia e quatro especiais (prestaccedilatildeo de

serviccedilo agrave pessoa ou agrave famiacutelia finalidade natildeo-lucrativa continuidade e acircmbito

residencial da prestaccedilatildeo laborativa) portanto especiacuteficos da relaccedilatildeo empregatiacutecia

domeacutestica Constatou portanto que na falta de qualquer um desses elementos

natildeo haacute o reconhecimento do viacutenculo por parte dos tribunais

Esta pesquisa tambeacutem verificou que dois elementos faacutetico-juriacutedicos

diferem a diarista da empregada domeacutestica a continuidade e a subordinaccedilatildeo A

empregada domeacutestica precisa prestar seus serviccedilos de maneira contiacutenua e com

subordinaccedilatildeo enquanto a diarista presta seus serviccedilos como uma trabalhadora

autocircnoma ou seja sem subordinaccedilatildeo e sem continuidade

Este trabalho detectou que o elemento faacutetico-juriacutedico da continuidade eacute

interpretado de duas maneiras diferentes o que influencia diretamente no

julgamento que decidiraacute se a diarista seraacute enquadrada como empregada

domeacutestica

A pesquisa descobriu que filiando-se agrave corrente que entende que o

serviccedilo contiacutenuo eacute aquele prestado todos os dias da semana estaacute BARROS

(2009) e como consequumlecircncia deste entendimento somente seraacute o viacutenculo

reconhecido se a diarista trabalhar todos os dias da semana ininterruptamente

40

Filiando-se agrave corrente que entende que o serviccedilo contiacutenuo eacute sinocircnimo

de serviccedilo natildeo-eventual estaacute MARTINS (2009) entendendo que natildeo eacute

necessaacuterio que o trabalho seja diaacuterio o trabalho pode ser em alguns dias na

semana Neste caso para que o viacutenculo seja reconhecido urge a anaacutelise mais

profunda caso a caso dos outros elementos faacutetico-juriacutedicos Logo os julgados

caminham entre estas duas vertentes interpretativas

Quanto agrave subordinaccedilatildeo o que o estudo concluiu apoacutes a anaacutelise de

diversos julgados eacute que se a trabalhadora tiver liberdade para escolher os dias da

semana em que pretende laborar liberdade para determinar seu horaacuterio ela seraacute

considerada diarista pois estaraacute caracterizada a falta de subordinaccedilatildeo O fato de

a trabalhadora receber ordens e cumpri-las natildeo foi considerado relevante para o

enquadramento pois estas caracteriacutesticas satildeo inerentes a qualquer relaccedilatildeo de

trabalho

Em relaccedilatildeo a quantidade dos dias trabalhados para distinguir a diarista

da empregada domeacutestica este trabalho concluiu que apesar de muitos buscarem

este criteacuterio por ser mais objetivo natildeo existem criteacuterios legais muito menos

objetivos a anaacutelise eacute feita caso a caso

O que esta pesquisa concluiu apoacutes a analise de diversas ementas eacute

que a maior parte dos julgados natildeo considera o trabalho ateacute duas vezes na

semana como emprego pois geralmente nestes casos natildeo estatildeo presentes todos

os elementos faacutetico-juriacutedicos da relaccedilatildeo empregatiacutecia domeacutestica principalmente a

e a subordinaccedilatildeo natildeo sendo a frequumlecircncia por si soacute determinante para o

reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico

Natildeo haacute julgados onde apenas a frequumlecircncia dos dias trabalhados seja

determinante para o reconhecimento do viacutenculo o que eacute determinante eacute a

comunhatildeo dos oito elementos faacutetico-juriacutedicos caracterizadores desta relaccedilatildeo

Portanto este estudo confirma o pressuposto inicial de que a

frequumlecircncia dos dias trabalhados por si soacute natildeo caracteriza a formaccedilatildeo do viacutenculo

empregatiacutecio domeacutestico mas sim a reuniatildeo de todos os elementos

caracterizadores da relaccedilatildeo empregatiacutecia domeacutestica

41

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2009

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empregado domeacutestico e daacute outras providecircncias Atualizado ateacute a Lei nordm 12010

de 03 de agosto de 2009

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da Lei no 5859 de 11 de dezembro de 1972 que dispotildee sobre a profissatildeo de

empregado domeacutestico para facultar o acesso do empregado domeacutestico ao Fundo

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Desemprego Atualizado ateacute a Lei nordm 8036 de 11 de maio de 1990

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2010

7

SUMAacuteRIO

INTRODUCcedilAtildeO 9

CAPIacuteTULO I

CONCEITOS FUNDAMENTAIS 11

11 ndash EMPREGADO DOMEacuteSTICO 11

12 ndash EMPREGADOR DOMEacuteSTICO 12

13 ndash DIARISTA 13

13 ndash TRABALHADOR AUTOcircNOMO 14

CAPIacuteTULO II

ELEMENTOS FAacuteTICO-JURIacuteDICOS DA RELACcedilAtildeO EMPREGATIacuteCIA

DOMEacuteSTICA 15

21 ndash ELEMENTOS FAacuteTICO-JURIacuteDICOS GERAIS 15

22 ndash ELEMENTOS FAacuteTICO-JURIacuteDICOS ESPECIAIS 18

CAPIacuteTULO III

RECONHECIMENTO DO VIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO DA DIARISTA 23

CAPIacuteTULO IV

DIREITOS TRABALHISTAS ASSEGURADOS AgraveS EMPREGADAS

DOMEacuteSTICAS 37

CONCLUSAtildeO 39

8

BIBLIOGRAFIA 41

9

INTRODUCcedilAtildeO

Aleacutem de socialmente assumirem grande importacircncia e reconhecimento

administrando lares as empregadas domeacutesticas gradualmente vecircm sendo

incluiacutedas no ordenamento juriacutedico

Como uma modalidade especial da figura juriacutedica de empregado as

empregadas domeacutesticas buscam cada vez mais a ampliaccedilatildeo e o

reconhecimento de seus direitos trabalhistas reconhecimento este que soacute eacute

possiacutevel mediante a existecircncia de viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico Portanto este

trabalho eacute um estudo minucioso de como se forma o viacutenculo empregatiacutecio

domeacutestico e como se daacute este reconhecimento por parte dos tribunais trabalhistas

Nesse contexto em seu primeiro capiacutetulo o trabalho dedica-se a

evidenciar os conceitos de empregado empregador trabalhador autocircnomo e

diarista cujo entendimento eacute essencial para o desenrolar deste estudo

Dedica-se ainda no segundo capiacutetulo a identificar os oito elementos

faacutetico-juriacutedicos da relaccedilatildeo empregatiacutecia domeacutestica com o objetivo de precisar a

composiccedilatildeo e caracterizaccedilatildeo de cada desses elementos tornando mais objetivo e

claro o entendimento acerca da formaccedilatildeo do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico

Este capiacutetulo aborda cuidadosamente os oito elementos faacutetico-juriacutedicos ou seja

os requisitos necessaacuterios para que haja a formaccedilatildeo do viacutenculo empregatiacutecio

domeacutestico dividindo-os em gerais (aqueles presentes em qualquer relaccedilatildeo de

emprego pessoa fiacutesica pessoalidade onerosidade e subordinaccedilatildeo) e especiais

(aqueles especiacuteficos da relaccedilatildeo empregatiacutecia domeacutestica prestaccedilatildeo de serviccedilo agrave

pessoa ou agrave famiacutelia finalidade natildeo-lucrativa continuidade e acircmbito residencial da

prestaccedilatildeo laborativa)

Importante salientar que o entendimento acerca de tais elementos nos

permite compreender a importacircncia da comunhatildeo desses oito elementos faacutetico-

juriacutedicos para configuraccedilatildeo do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico pois somente

10

quando estes oito elementos estatildeo presentes numa relaccedilatildeo de trabalho eacute que

pode a diarista ser considerada empregada domeacutestica tema central deste estudo

O enquadramento das diaristas tem sido um tema recorrente nos

tribunais trabalhistas aleacutem disso bastante complexo pois apresenta diversas

interpretaccedilotildees a respeito A pesquisa que precedeu esta monografia teve como

ponto de partida o pressuposto de que a frequumlecircncia dos dias trabalhados natildeo

caracterizaria por si soacute a formaccedilatildeo do viacutenculo mas sim a presenccedila de elementos

caracterizadores da formaccedilatildeo deste viacutenculo o que veio a se confirmar

Esta divergecircncia gira em torno de basicamente dois elementos

continuidade e subordinaccedilatildeo Portanto o presente estudo apresenta em seu

terceiro capiacutetulo os entendimentos encontrados a respeito do elemento faacutetico-

juriacutedico da continuidade e da subordinaccedilatildeo elementos de substancial importacircncia

na diferenciaccedilatildeo entre diaristas e empregadas domeacutesticas apresentando tambeacutem

como eacute feita a interpretaccedilatildeo desses elementos na hora do julgamento para

enquadrar a diarista como empregada domeacutestica ou natildeo atraveacutes das ementas

dos tribunais trabalhistas em todo o Brasil Adicionalmente este trabalho

demonstra ainda no terceiro capiacutetulo a anaacutelise do seu ponto de partida ou seja

se a frequumlecircncia dos dias trabalhados por si soacute caracteriza a formaccedilatildeo do viacutenculo

empregatiacutecio domeacutestico

Visando um trabalho objetivo cujo objeto de estudo seja bem

delineado e especificado a presente monografia dedica-se especificamente agraves

questotildees relativas ao direito do trabalho brasileiro e da Justiccedila do Trabalho

brasileira explorando a jurisprudecircncia dos tribunais pelo Brasil

Os direitos garantidos agraves empregadas domeacutesticas natildeo se estendem agraves

diaristas pois eacute somente o reconhecimento do viacutenculo que faz nascer no mundo

juriacutedico tais direitos Por este motivo em seu quarto capiacutetulo este estudo

apresenta os direitos trabalhistas assegurados agraves empregadas domeacutesticas que

estatildeo presentes na Lei Especial dos domeacutesticos mas a maioria dos direitos

encontram-se assegurados pela Constituiccedilatildeo Federal

11

CAPIacuteTULO I

CONCEITOS FUNDAMENTAIS

11 ndash EMPREGADO DOMEacuteSTICO

Apesar de o conceito de empregado domeacutestico estar estampado na

Consolidaccedilatildeo das Leis Trabalhistas em seu art 7deg aliacutenea ldquoardquo como sendo ldquoos

que prestam serviccedilos de natureza natildeo econocircmica agrave pessoa ou agrave famiacutelia no

acircmbito residencial destasrdquo a CLT quando disciplinou as relaccedilotildees individuais e

coletivas de trabalho excluiu o domeacutestico de sua esfera normativa

O empregado domeacutestico por ser um tipo especial de empregado natildeo

tem seu contrato disciplinado pela referida Consolidaccedilatildeo mas por lei especial A

Lei nordm 5859 de 11 de dezembro de 1972 regulamentada pelo Decreto ndeg 71885

de 9 de marccedilo de 1973 eacute a Lei Especial que disciplina o contrato de trabalho

domeacutestico conceituando o empregado domeacutestico em seu art 1ordm como sendo

ldquoaquele que presta serviccedilos de natureza contiacutenua e de finalidade natildeo lucrativa agrave

pessoa ou agrave famiacutelia no acircmbito residencial destasrdquo

A lei supracitada corrigiu o equiacutevoco cometido pela CLT pois os

serviccedilos prestados apesar de natildeo terem propoacutesito de auferir lucro possuem fins

econocircmicos satisfazendo as necessidades do empregado (BARROS 2009)

Martins entende que

A definiccedilatildeo de empregado domeacutestico precisa ser mais bem enunciada da seguinte forma empregado domeacutestico eacute a pessoa fiacutesica que presta serviccedilos de natureza contiacutenua agrave pessoa ou agrave famiacutelia para o acircmbito residencial destas desde que natildeo tenham por objeto atividade lucrativa (MARTINS 2009 p9)

Entatildeo empregado domeacutestico eacute um tipo especial de empregado Eacute a

pessoa fiacutesica que presta com pessoalidade onerosidade e subordinamente

serviccedilos de natureza contiacutenua e de finalidade natildeo lucrativa agrave pessoa ou agrave famiacutelia

no acircmbito residencial destas

12

12 ndash EMPREGADOR DOMEacuteSTICO

Embora a Lei nordm 5859 de 11 de dezembro de 1972 lei especial que

disciplina o contrato de trabalho domeacutestico natildeo conceitue empregador domeacutestico

o Decreto ndeg 71885 que regulamenta a referida lei determina em seu art 3deg

inciso II que empregador domeacutestico eacute ldquoa pessoa ou famiacutelia que admita a seu

serviccedilo empregado domeacutesticordquo

Pode-se conceituar empregador domeacutestico analisando o art 1ordm da Lei

5859 chegando-se a conclusatildeo de que a pessoa em referecircncia eacute a pessoa fiacutesica

pois a pessoa juriacutedica em sua maioria tem objetivo de auferir lucro o que a

descaracteriza como empregadora domeacutestica Jaacute o termo famiacutelia deve ser

entendido em sentido amplo satildeo todas as pessoas que moram no mesmo local

um grupo que se reuacutene para conviver ainda que sem qualquer grau de

parentesco e o acircmbito residencial da pessoa fiacutesica ou famiacutelia tambeacutem deve ser

interpretado em sentido amplo sendo todas as propriedades residenciais do

empregador compreendendo aleacutem da casa o siacutetio a chaacutecara a casa de campo

etc (MARTINS 2009)

Conforme explicita Martins

O fato de o empregado domeacutestico realizar seu trabalho fora do acircmbito residencial natildeo descaracteriza essa situaccedilatildeo como ocorre com o motorista com a proacutepria empregada domeacutestica que vai ao banco pagar contas do patratildeo ou vai agrave feira ao supermercado ao sapateiro etc O importante natildeo eacute o local em que o serviccedilo estaacute sendo prestado mas se o eacute para o acircmbito residencial (MARTINS 2009 p15)

Portanto o empregador domeacutestico eacute uma pessoa fiacutesica ou famiacutelia que

para seu acircmbito residencial recebe a prestaccedilatildeo de serviccedilo de natureza contiacutenua

e de finalidade natildeo lucrativa do trabalhador

13

13 ndash DIARISTA

A diarista eacute uma espeacutecie de trabalhador domeacutestico e o trabalhador

domeacutestico eacute pessoa que trabalha prestando serviccedilo domeacutestico remunerado em

uma ou mais unidades domiciliares

A diarista (faxineira lavadeira passadeira) eacute aquela que trabalha no

acircmbito residencial em dias quaisquer para diversas famiacutelias recebendo por dia

trabalhado e estipulando sua diaacuteria

Barbosa mostra que

Domeacutestico eacute o trabalhador que presta serviccedilos em casas de famiacutelia como estaacute na origem da palavra (do latim domesticus) que proveacutem de domus que significa latildes O vocaacutebulo ldquodomeacutesticordquo natildeo designa uma profissatildeo nem se refere unicamente ao trabalho realizado no interior de lares Designa um tipo especial de empregado no qual podem se enquadrar diversos trabalhadores () (BARBOSA 2009 p33)

A diarista eacute considerada trabalhadora autocircnoma por lhe faltar o

elemento da subordinaccedilatildeo Obviamente a diarista tambeacutem recebe ordens e deve

cumpri-las mas isto natildeo quer dizer que ela estaacute subordinada ao empregador pois

em todo e qualquer serviccedilo haacute instruccedilotildees a serem cumpridas

No caso do empregado domeacutestico que eacute subordinado caso ele

descumpra as ordens do patratildeo estaraacute sujeito agraves penalidades previstas na lei Se

o descumprimento configurar uma insubordinaccedilatildeo o empregador tem autorizaccedilatildeo

para dispensaacute-lo por justa causa Na subordinaccedilatildeo o tomador de serviccedilo tem o

poder de dirigir e aplicar penas o que natildeo acontece no caso da diarista

Portanto a diarista tem autonomia para administrar seus serviccedilos seja

escolhendo para quem deseja prestaacute-los os dias horaacuterios e quanto deseja

receber pelo dia trabalhado podendo tambeacutem prestar seus serviccedilos a diversos

tomadores bastando quando natildeo estiver satisfeita escolher outro tomador

14

14 ndash TRABALHADOR AUTOcircNOMO

Trabalhador autocircnomo eacute a pessoa fiacutesica que exerce habitualmente e

por conta proacutepria atividade profissional remunerada prestando serviccedilo de caraacuteter

eventual a uma ou mais pessoas sem subordinaccedilatildeo e assumindo o risco de sua

atividade

Como preceitua Alexandrino ldquoO trabalhador autocircnomo eacute a pessoa

fiacutesica que presta serviccedilos habituais por conta proacutepria a uma ou mais pessoas

assumindo os riscos de sua atividaderdquo (ALEXANDRINO 2007)

Segundo Barros

O trabalho autocircnomo por faltar-lhe o pressuposto da subordinaccedilatildeo juriacutedica estaacute fora da eacutegide do Direito do Trabalho No trabalho autocircnomo o prestador de serviccedilo atua como patratildeo de si mesmo sem submissatildeo aos poderes de comando do empregador e portanto natildeo estaacute inserido no ciacuterculo diretivo e disciplinar de uma organizaccedilatildeo empresarial O trabalhador autocircnomo conserva a liberdade de iniciativa competindo-lhe gerir sua proacutepria atividade e em consequumlecircncia suportar os riscos daiacute advindos (BARROS 2009 p221)

Jaacute para Saraiva

Nessa espeacutecie de relaccedilatildeo de trabalho natildeo existe dependecircncia ou subordinaccedilatildeo juriacutedica entre o prestador de serviccedilos e o respectivo tomador No trabalho autocircnomo o prestador de serviccedilos desenvolve o serviccedilo ou obra contratada a uma ou mais pessoas de forma autocircnoma com profissionalidade e habitualidade atuando por conta proacutepria assumindo o risco da atividade desenvolvida (SARAIVA 2007 p39)

15

CAPIacuteTULO II

ELEMENTOS FAacuteTICOS DA RELACcedilAtildeO EMPREGATIacuteCIA

DOMEacuteSTICA

Pare que o viacutenculo de emprego domeacutestico se concretize urge que os

elementos faacutetico-juriacutedicos gerais e especiais estejam reunidos caso contraacuterio natildeo

estaraacute configurada a relaccedilatildeo de emprego domeacutestico

21 ndash ELEMENTOS FAacuteTICO-JURIacuteDICOS GERAIS

Embora a definiccedilatildeo da Lei nordm 5859 de 11 de dezembro de 1972 natildeo os

explicite tais elementos devem estar presentes em qualquer relaccedilatildeo

empregatiacutecia

211 ndash Pessoa Fiacutesica

Pessoa fiacutesica eacute a pessoa natural O trabalho domeacutestico deve ser

prestado por pessoa fiacutesica conforme afirma Mauriacutecio Godinho Delgado ldquoA

prestaccedilatildeo de serviccedilos que o Direito do Trabalho toma em consideraccedilatildeo eacute aquela

pactuada por uma pessoa fiacutesica (ou natural)rdquo (DELGADO 2009)

212 ndash Pessoalidade

Eacute um elemento que estaacute vinculado agrave pessoa fiacutesica poreacutem satildeo distintos

Pessoalidade quer dizer que aleacutem de o serviccedilo ser prestado por uma pessoa

fiacutesica somente a pessoa que foi contratada deve prestar seus serviccedilos Quando o

empregador escolhe quem deva prestar os serviccedilos dos quais necessita esta

escolha se daacute em razatildeo das peculiaridades das caracteriacutesticas das habilidades

de tal pessoa portanto o empregado natildeo pode fazer-se substituir

Em razatildeo da pessoalidade o empregado deve em regra prestar

pessoalmente os serviccedilos contratados natildeo podendo ser substituiacutedo por outro

empregado pois a obrigaccedilatildeo tem caraacuteter personaliacutessimo sendo o contrato de

trabalho intuitu personae em relaccedilatildeo ao empregado (BARBOSA 2009)

16

Este elemento tambeacutem se faz presente nos outros contratos de

emprego poreacutem na relaccedilatildeo empregatiacutecia domeacutestica ganha mais intensidade

pois a relaccedilatildeo entre patratildeo e empregado eacute mais proacutexima de elevada fiduacutecia

Barbosa entende que

O ponto de vista dominante poreacutem eacute o de que o elemento da fiduacutecia (confianccedila) tem uma presenccedila mais intensa na relaccedilatildeo de emprego domeacutestico de molde a afastar a ocorrecircncia sucessatildeo (falecimento do empregador venda do siacutetio etc) Nessa perspectiva o contrato de emprego domeacutestico seria intuitu personae tambeacutem em relaccedilatildeo ao empregador

Delgado discorre que

Eacute essencial agrave configuraccedilatildeo da relaccedilatildeo de emprego que a prestaccedilatildeo do trabalho pela pessoa natural tenha efetivo caraacuteter de infungibilidade no que tange ao trabalhador A relaccedilatildeo juriacutedica compactuada ndash ou efetivamente cumprida ndash deve ser desse modo intuitu personae com respeito ao prestador de serviccedilos que natildeo poderaacute assim fazer-se substituir intermitentemente por outro trabalhador ao longo da concretizaccedilatildeo dos serviccedilos pactuados Verificando-se a praacutetica de substituiccedilatildeo intermitente ndash circunstacircncia que torna impessoal e fungiacutevel a figura especiacutefica do trabalhador enfocado ndash descaracteriza-se a relaccedilatildeo de emprego por ausecircncia de seu segundo elemento faacutetico-juriacutedico (DELGADO 2009 p271)

Poreacutem existem exceccedilotildees em relaccedilatildeo agrave substituiccedilatildeo do trabalhador

que natildeo suprimem a pessoalidade como as substituiccedilotildees normativamente

autorizadas (feacuterias licenccedila-gestante etc) e as consentidas eventualmente pelo

tomador de serviccedilos (DELGADO 2009)

213 ndash Onerosidade

Barbosa discorre a respeito da onerosidade do contrato de trabalho

O contrato de trabalho eacute essencialmente oneroso porque os contratantes auferem vantagens reciacuteprocas recebendo cada qual o equivalente do que daacute conforme conhecida liccedilatildeo de Orlando Gomes A principal obrigaccedilatildeo que para o empregado resulta do pacto laboral eacute a de prestar o trabalho ajustado A do empregador eacute a de pagar o salaacuterio a tiacutetulo de compensaccedilatildeo do trabalho que lhe eacute prestado (BARBOSA 2009 p45)

17

O contrato de emprego eacute pois oneroso uma vez que o empregado

recebe salaacuterio pelos serviccedilos prestados ao empregador e este deve pagar pelos

serviccedilos prestados ou seja haacute a troca de vantagens de forma equivalente cada

parte satisfazendo aos seus interesses

214 ndash Subordinaccedilatildeo

O elemento da subordinaccedilatildeo significa que dentro da relaccedilatildeo

empregatiacutecia haacute de ocorrer subordinaccedilatildeo do empregado agraves ordens do

empregador Ao tornar-se empregado este abre matildeo da liberdade diretiva de seu

trabalho passando o empregador a dirigi-lo e com a possibilidade de aplicar-lhes

as penas previstas na lei caso haja o descumprimento de alguma ordem

Consoante aduz Delgado

A subordinaccedilatildeo corresponde ao poacutelo antieacutetico e combinado do poder de direccedilatildeo existente no contexto da relaccedilatildeo de emprego Consiste assim na situaccedilatildeo juriacutedica derivada do contrato de trabalho pela qual o empregado compromete-se a acolher o poder de direccedilatildeo empresarial no modo de realizaccedilatildeo de sua prestaccedilatildeo de serviccedilos (DELGADO 2009 p280)

Afirma Saraiva

A subordinaccedilatildeo apontada eacute a subordinaccedilatildeo juriacutedica que adveacutem da relaccedilatildeo juriacutedica estabelecida entre empregado e empregador Em funccedilatildeo do contrato de emprego celebrado passa o obreiro a ser subordinado juridicamente ao patratildeo devendo o trabalhador acatar as ordens e determinaccedilotildees emanadas nascendo para o empregador inclusive a possibilidade de aplicar penalidades ao empregado (advertecircncia suspensatildeo disciplinar e dispensa por justa causa) em caso de cometimento de falta ou descumprimento das ordens emitidas (Saraiva 2007 p43)

18

22 ndash ELEMENTOS FAacuteTICO-JURIacuteDICOS ESPECIAIS

Os elementos faacutetico-juriacutedicos seguintes satildeo considerados especiais

pois satildeo especiacuteficos da relaccedilatildeo empregatiacutecia domeacutestica A Lei 5859 de 11 de

dezembro de 1972 ao conceituar o empregado domeacutestico colocou quatro

condicionantes descritas a seguir sem as quais natildeo estaria evidenciada a relaccedilatildeo

de emprego domeacutestico

Paulo e Alexandrino afirmam que

O domeacutestico eacute um tipo especial de empregado Por isso aleacutem dos requisitos baacutesicos exigidos para a caracterizaccedilatildeo do empregado regido pela CLT devem estar presentes elementos especiacuteficos para o enquadramento do trabalhador como empregado domeacutestico (PAULO e ALEXANDRINO 2007 p53)

221 ndash Prestaccedilatildeo de Serviccedilo agrave Pessoa ou agrave Famiacutelia

Natildeo eacute possiacutevel a prestaccedilatildeo de serviccedilo por empregado domeacutestico agrave

pessoa juriacutedica somente o eacute permitido agrave pessoa fiacutesica ou agrave famiacutelia

Como explicita Barbosa

Precisamente pelo fato de os serviccedilos deverem ser prestados agrave pessoa ou agrave

famiacutelia sem que haja finalidade lucrativa eacute que em geral natildeo se admite possa uma

empresa (pessoa juriacutedica) contratar empregados domeacutesticos ainda que para trabalhar na

residecircncia dos seus executivos ou diretores (BARBOSA 2009 p41)

Importante salientar que o conceito de famiacutelia deve ser interpretado em

sentido amplo englobando pessoas que vivem reunidas ainda que sem qualquer

grau de parentesco

Godinho explica

Contudo evidentemente que certo grupo unitaacuterio de pessoas fiacutesicas atuando estritamente em funccedilatildeo de interesses individuais de consumo pessoal pode tambeacutem tomar trabalho domeacutestico nos moldes da Lei n 585972 Eacute o que se passa por exemplo com

19

uma informal repuacuteblica estudantil e sua faxineiracozinheira () (DELGADO 2009 p354)

222 ndash Finalidade Natildeo-Lucrativa

Os serviccedilos prestados pelo trabalhador domeacutestico muito embora

tenham qualidade econocircmica para o obreiro natildeo devem ter a finalidade de lucro

pelo tomador de serviccedilos este natildeo deve ter objetivos comerciais advindos de tal

relaccedilatildeo O interesse do empregador em relaccedilatildeo ao trabalho desenvolvido pelo

domeacutestico deve ficar restrito a seu interesse ou ao de sua famiacutelia

Barbosa eacute taxativo quanto a esse tema

A atividade exercida pelo domeacutestico visa uma finalidade natildeo lucrativa significando com isso que natildeo estaacute voltada agrave produccedilatildeo econocircmica de bens e serviccedilos A matildeo-de-obra por ele representada natildeo constitui fator de produccedilatildeo para o empregador que dela se utiliza ao contraacuterio pois do que acontece com o empregado comum que em princiacutepio sempre estaraacute engajado numa atividade de natureza econocircmica (BARBOSA 2009 p38)

Para o obreiro a contraprestaccedilatildeo recebida pelo trabalho

desempenhado sempre teraacute o caraacuteter econocircmico mas o empregador natildeo pode

atraveacutes do trabalho de seu subordinado objetivar auferir lucros As atividades

laborativas natildeo devem constituir fator de produccedilatildeo pois se assim o eacute passa o

obreiro a ser considerado empregado comum regido pela CLT e natildeo mais um

empregado domeacutestico

223 ndash Acircmbito Residencial da Prestaccedilatildeo Laborativa

Os serviccedilos domeacutesticos devem ser prestados no acircmbito residencial A

conceituaccedilatildeo deste elemento natildeo se restringe ao espaccedilo residencial interno agrave

moradia Abrange os espaccedilos externos onde satildeo desenvolvidos outros serviccedilos

domeacutesticos que atendam as necessidades da famiacutelia Satildeo exemplos os serviccedilos

desempenhados por jardineiros motoristas particulares e caseiros Estes espaccedilos

externos satildeo considerados extensotildees da residecircncia

20

Godinho discorre que

A expressatildeo utilizada pela Lei n 585972 designa na verdade todo ambiente que esteja vinculado agrave vida pessoal do indiviacuteduo ou da famiacutelia onde natildeo se produza valor de troca mas essencialmente atividade de consumo Desse modo a expressatildeo deve ser apreendida no seguinte sentido com respeito ao acircmbito residencial destas ou para o acircmbito residencial destas ou ainda em funccedilatildeo do acircmbito residencial da pessoa ou famiacutelia (GODINHO 2009 p355)

Portanto o acircmbito residencial tambeacutem deve ser interpretado em

sentido amplo envolvendo natildeo soacute as dependecircncias internas da residecircncia como

tambeacutem todo o ambiente externo necessaacuterio ao desempenho do trabalho

domeacutestico de interesse do empregador

224 ndash Continuidade

Importante salientar a importacircncia da conceituaccedilatildeo deste elemento

para o presente estudo uma vez que sua definiccedilatildeo o entendimento acerca do

que eacute continuidade faz-se determinante para o reconhecimento do viacutenculo

empregatiacutecio tema central deste estudo

A continuidade eacute um elemento faacutetico-juriacutedico sobre o qual natildeo haacute

convergecircncia entre ilustres autores quanto a sua conceituaccedilatildeo Apesar de

exaustivamente debatido estudado ainda natildeo eacute um tema que tenha seu

entendimento pacificado no mundo juriacutedico O presente estudo verificou que o

entendimento fica dividido entre duas correntes uns entendem tal elemento como

sinocircnimo da natildeo-eventualidade ndash elemento faacutetico juriacutedico geral ndash outros defendem

a distinccedilatildeo entre a continuidade e a natildeo-eventualidade

Martins entende que continuidade eacute sinocircnimo de natildeo-eventualidade

quando afirma que

A palavra contiacutenua deve ser interpretada como natildeo episoacutedica natildeo eventual seguida sucessiva A expressatildeo natildeo eventual natildeo pode ser entendida apenas pelo fato de o trabalhador natildeo se inserir nos fins normais de atividade da empresa mas em razatildeo de prestar serviccedilos episoacutedicos uma vez ou outra para o empregador Satildeo serviccedilos ligados ao evento como de consertar a instalaccedilatildeo

21

eleacutetrica ou hidraacuteulica da empresa mas natildeo o fato de o trabalhador prestar serviccedilos uma vez por semana em dia fixo Natildeo haacute como fazer a distinccedilatildeo entre continuidade prevista no art 1 da Lei n 5859 para caracterizar o empregado domeacutestico e natildeo-eventualidade encontrada na definiccedilatildeo de empregado do art 3 da CLT (Martins 2009 p21)

O fato de a lei natildeo falar que o trabalho eacute diaacuterio ou cotidiano mostra que

a continuidade eacute algo sucessivo perioacutedico seguido mas natildeo necessariamente

diaacuterio podendo ser em alguns dias da semana (Martins 2009)

De acordo com o Aureacutelio Buarque de Holanda Novo Dicionaacuterio o

vocaacutebulo ldquocontiacutenuordquo significa ldquoem que natildeo haacute interrupccedilatildeo seguido de sucessivordquo

Para Barbosa continuidade e natildeo eventualidade satildeo elementos

distintos

O que se observa eacute que muitos tendem a identificar a continuidade com a natildeo eventualidade o que natildeo eacute correto A continuidade constitui elemento caracteriacutestico da relaccedilatildeo de emprego domeacutestico indicativo de que o trabalho eacute prestado sem interrupccedilatildeo () ao passo que a natildeo eventualidade eacute um dos requisitos que o art 3 da CLT fixa para caracterizaccedilatildeo da relaccedilatildeo de emprego comum condiderando-se geralmente natildeo eventual o trabalho que guarda identidade com a atividade-fim da empresa empregadora atendendo agraves suas necessidades normais de funcionamento (BARBOSA 2009 p37)

Comungando do mesmo pensamento Barros afirma que

Eacute necessaacuterio portanto que o trabalho executado seja seguindo natildeo sofra interrupccedilatildeo Portanto um dos pressupostos do conceito de empregado domeacutestico eacute a continuidade inconfundiacutevel com a natildeo-eventualidade exigida como elemento da relaccedilatildeo juriacutedica advinda do contrato de emprego firmado entre empregado e empregador regido pela CLT Ora a continuidade pressupotildee ausecircncia de interrupccedilatildeo enquanto a natildeo-eventualidade diz respeito ao serviccedilo que se vincula aos fins normais da atividade da empresa (BARROS 2009 p348)

Existem duas vertentes interpretativas em que a primeira entende ser

relevante o conceito acolhido pela legislaccedilatildeo natildeo dando importacircncia em

diferenciar continuidade de natildeo-eventualidade Tal vertente entende que o

elemento natildeo-eventualidade foi acolhido na definiccedilatildeo de empregado domeacutestico da

Lei 585972 atraveacutes da expressatildeo natureza contiacutenua e que a supracitada lei teria

22

rejeitado a teoria da descontinuidade que traz o espaccedilamento temporal na

prestaccedilatildeo do serviccedilo como elemento fundamental para a caracterizaccedilatildeo do

trabalho eventual (GODINHO 2009)

Jaacute quando versa a respeito da segunda vertente Godinho disserta

A segunda vertente interpretativa parte do pressuposto de que o processo de interpretaccedilatildeo do Direito sempre haacute de combinar o meacutetodo linguumliacutestico ndash este como instrumento inicial de abordagem da norma ndash com os meacutetodos loacutegico-sistemaacutetico e teoloacutegico Somente assim descobrir-se-aacute o necessaacuterio nexo loacutegico entre as expressotildees normativas existentes e a unidade complexa do Direito como um sistema um todo integrado e coerente Nesse contexto tal vertente procura conferir validade e eficaacutecia agraves expressotildees normativas integrando-as poreacutem ao conjunto do sistema e aos objetivos que regem a dinacircmica deste (GODINHO 2009 p350)

Ainda seguindo a segunda vertente a definiccedilatildeo de empregado exposta

na CLT exclui todo o tipo de trabalhador domeacutestico seja empregado domeacutestico

diarista etc Nenhum trabalhador domeacutestico estaacute sujeito aos regramentos da CLT

Apesar de natildeo estarem sujeitos aos mandamentos da CLT os empregados

domeacutesticos satildeo regidos por lei especial que expressamente efetua a distinccedilatildeo

omitida na letra da CLT quando no conceito de empregado domeacutestico refere-se

a serviccedilos de natureza contiacutenua (DELGADO 2009)

Ao natildeo utilizar o termo natildeo-eventualidade empregado na CLT optando

pelo termo natureza contiacutenua a Lei Especial dos Domeacutesticos se posicionou

doutrinariamente ratificando o conceito de trabalhador eventual domeacutestico em

conformidade com a teoria da descontinuidade (DELGADO 2009)

Portanto um serviccedilo prestado continuamente tanto pode ser entendido

como aquele prestado diariamente sem interrupccedilatildeo cotidianamente como

aquele prestado em dias alternados ou em determinados dias poreacutem sucessivos

de forma natildeo-eventual

23

CAPIacuteTULO III

RECONHECIMENTO DO VIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO DA DIARISTA

Nos uacuteltimos tempos tem-se verificado um grande nuacutemero de litiacutegios na

Justiccedila do Trabalho envolvendo empregadas domeacutesticas diaristas e donas de

casa que estatildeo formando a jurisprudecircncia do Tribunal Superior do Trabalho a

respeito do reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico

O enquadramento das diaristas tem sido um tema recorrente nos

tribunais trabalhistas aleacutem disso bastante complexo pois apresenta diversas

interpretaccedilotildees a respeito

O presente estudo visou justamente pesquisar de que forma se daacute o

reconhecimento deste viacutenculo pelos tribunais trabalhistas e quais satildeo os

elementos essenciais para sua configuraccedilatildeo

As decisotildees dos tribunais quando da anaacutelise de determinado caso

especificamente das caracteriacutesticas da lide em julgamento ora reconhecem o

viacutenculo da diarista passando esta a ser considerada empregada domeacutestica com

todos os direitos pertinentes agrave categoria ora natildeo reconhecem tal viacutenculo por

entenderem que ali natildeo se configura uma relaccedilatildeo de emprego domeacutestico mas

sim de trabalho domeacutestico trabalho autocircnomo

Para que este enquadramento seja feito eacute importante relembrar as

diferenccedilas entre empregada domeacutestica de diarista

A empregada domeacutestica como o presente estudo jaacute demonstrou no

primeiro capiacutetulo eacute aquela que presta serviccedilos de natureza contiacutenua e de

finalidade natildeo lucrativa agrave pessoa ou agrave famiacutelia no acircmbito residencial destas No

segundo capiacutetulo esta pesquisa verificou que urge a comunhatildeo de 8 elementos

faacutetico-juriacutedicos para o reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico pessoa

fiacutesica pessoalidade onerosidade subordinaccedilatildeo prestaccedilatildeo de serviccedilo agrave pessoa

ou agrave famiacutelia finalidade natildeo-lucrativa acircmbito residencial e continuidade

24

A diarista eacute considerada trabalhadora autocircnoma e trabalhador

autocircnomo eacute a pessoa fiacutesica que exerce por conta proacutepria atividade profissional

remunerada prestando serviccedilo de caraacuteter eventual a uma ou mais pessoas sem

subordinaccedilatildeo e assumindo o risco de sua atividade

Basicamente em torno de dois elementos instaura-se a celeuma do

enquadramento da diarista como empregada domeacutestica continuidade e

subordinaccedilatildeo Eacute muitas vezes com base nesses pressupostos que

desembargadores e ministros tecircm negado ou admitido os pedidos de

reconhecimento de viacutenculo empregatiacutecio entre diaristas e donas de casa

A continuidade foi conceituada no primeiro capiacutetulo deste estudo e

verificou-se que tal elemento por alguns estudiosos eacute considerado sinocircnimo de

natildeo-eventualidade Nesta concepccedilatildeo o serviccedilo contiacutenuo natildeo eacute entendido como

aquele prestado sem interrupccedilatildeo mas como perioacutedico sucessivo poreacutem natildeo

necessariamente diaacuterio Jaacute os autores que consideram a continuidade elemento

distinto da natildeo-eventualidade entendem que continuidade eacute prestaccedilatildeo de

serviccedilos ininterruptamente ou seja o trabalho em todos os dias da semana com

descanso semanal remunerado preferencialmente aos domingos

A distinccedilatildeo entre diaristas e empregadas domeacutesticas em relaccedilatildeo ao

elemento faacutetico-juriacutedico da continuidade eacute que ele eacute necessaacuterio indispensaacutevel

para configurar a existecircncia do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico poreacutem natildeo o eacute

para o trabalho como diarista visto que as diaristas prestam serviccedilos de caraacuteter

eventual

A grande problemaacutetica que envolve esta questatildeo eacute a diferenccedila

interpretativa na definiccedilatildeo de continuidade pois para os que entendem que

serviccedilo contiacutenuo eacute aquele prestado ininterruptamente satildeo consideradas

empregadas domeacutesticas somente aquelas trabalhadoras que prestam seus

serviccedilos todos os dias da semana exceto domingos e feriados

Jaacute para aqueles que entendem continuidade como sinocircnimo de natildeo-

eventualidade a trabalhadora que presta seus serviccedilos apenas uma duas ou trecircs

25

vezes na semana poderaacute ser considerada diarista ou empregada domeacutestica

dependendo de restante do contexto em que a relaccedilatildeo se apresenta

Barros (2009) filia-se agrave vertente que entende que serviccedilo prestado

continuamente eacute aquele ininterrupto e portanto a trabalhadora que comparece agrave

residecircncia apenas em alguns dias na semana natildeo eacute empregada domeacutestica

No mesmo sentido Carrion afirma

O diarista intermitente (lavadeira arrumadeira ou passadeira) natildeo estaacute em princiacutepio protegido pela lei dos domeacutesticos mesmo que compareccedila certo dia por semana que de acordo com a Lei n 585972 se destina apenas ldquoao serviccedilo de natureza contiacutenuardquo As circunstacircncias que separam o empreendimento empresarial de um lado e a dona de casa de outro juntamente com o entendimento que se extrai da expressatildeo ldquoserviccedilo de natureza contiacutenuardquo e com o ocircnus impostos pela CONSTITUICcedilAtildeO FEDERAL de 1988 levam a deixar de aplicar por analogia o entendimento que reconhece a relaccedilatildeo de emprego aos contratados para prestar serviccedilos em clubes esportivos ou de apostas nos fins de semana as diferenccedilas existentes entre o meio familiar e o empresarial as rejeitam () O diarista esporaacutedico como mero prestador de serviccedilos e natildeo empregado deva vincular-se agrave Previdecircncia Social como trabalhador autocircnomo para efetuar recolhimentos previdenciaacuterios (BARROS apud CARRION 1986 p36)

Seguindo a mesma vertente Filho e Villatore asseveram

Os diaristas natildeo podem ser considerados empregados domeacutesticos tendo em vista que um dos requisitos indispensaacuteveis para a sua caracterizaccedilatildeo eacute a presenccedila da continuidade na prestaccedilatildeo de trabalho pelo que somente podem ser considerados trabalhadores autocircnomos (BARROS apud FILHO e VILATORE 2006 p44)

O legislador se preocupou em se tratando de empregado celetista

excluir da mesma tutela os que prestam serviccedilos eventuais e em se tratando de

empregado domeacutestico excluir de tal categoria os que prestam serviccedilo de forma

descontiacutenua Portanto as diaristas que laboram em alguns dias da semana mas

natildeo em todos prestam serviccedilo sem continuidade e natildeo estatildeo amparadas pela Lei

Especial dos Domeacutesticos (Prunes 1995)

26

Barros (2009) destaca que este raciociacutenio converge com os enunciados

da 2 ordf 3 ordf 4 ordf e 5 ordf Turmas do Tribunal Superior do Trabalho

A seguir algumas ementas que ilustram o posicionamento defendido pela primeira vertente interpretativa

DOMEacuteSTICO x DIARISTA DIFERENCIACcedilOtildeES LEI Nordm 585972 NAtildeO-RECONHECIMENTO DO VIacuteNCULO Com base no disposto no art 1ordm da Lei n 585972 o traccedilo distintivo do trabalho domeacutestico e do diarista encontra-se na forma da prestaccedilatildeo dos serviccedilos que para o domeacutestico precisa ter natureza contiacutenua ao passo que para o diarista haacute a possibilidade de ser intercalada Se a obreira tinha liberdade para laborar para vaacuterios tomadores diferentes sem exigecircncia de horaacuterio e dias certos para prestar o seu mister fica claro que a natureza do trabalho natildeo eacute contiacutenua de forma que natildeo haacute como reconhecer o viacutenculo como domeacutestica Recurso natildeo-provido (TRT 24ordf Regiatildeo - RO - Processo 0028020074111400-0 ndash Relatora Juiacuteza Socorro Miranda 2ordf Turma Publicaccedilatildeo DETRT14 n078 de 02052008)

DIARISTA CONTINUIDADE AUSEcircNCIA Art 1ordm da Lei 58591972 Inexistecircncia de Viacutenculo Empregatiacutecio Trabalhador que presta serviccedilos no acircmbito domeacutestico em apenas dois dias por semana natildeo se enquadra na previsatildeo inserta no art 1ordm da Lei 58591972 pois ausente a continuidade na consecuccedilatildeo dos misteres condiccedilatildeo especiacutefica e caracterizadora do denominado empregado domeacutestico (TRT 24ordf Regiatildeo - RO 201699-Ac T P 05962000 ndash Relator Juiz Andreacute Luiz Moraes de Oliveira Publicaccedilatildeo no DJ de 14042000)

AGRAVO DE INSTRUMENTO RECURSO DE REVISTA DIARISTA VIacuteNCULO DE EMPREGO REQUISITOS CONTINUIDADE Potencial violaccedilatildeo do art 1ordm da Lei 585972 nos moldes do previsto na aliacutenea -c- do art 896 da CLT Agravo de instrumento provido nos termos do art 3ordm da Resoluccedilatildeo Administrativa nordm 9282003 RECURSO DE REVISTA DIARISTA VIacuteNCULO DE EMPREGO REQUISITOS CONTINUIDADE A jurisprudecircncia desta Corte exprime-se pela inexistecircncia de viacutenculo de emprego domeacutestico entre o tomador dos serviccedilos e a diarista que labora em sua residecircncia apenas dois dias na semana ante o natildeo-preenchimento do requisito da continuidade previsto no art 1ordm da Lei 585972 Ressalva de entendimento pessoal da Relatora Recurso de revista conhecido e provido (Tribunal Superior do Trabalho - Processo RR - 111140-6420025020462 Relatora Ministra Rosa Maria Weber 3ordf Turma Publicaccedilatildeo DEJT 11122009)

PRELIMINAR DE NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA E JULGAMENTO EXTRA PETITA Nos termos do art 249 sect 2ordm do CPC deixo de examinar a preliminar suscitada por divisar decisatildeo de meacuterito favoraacutevel agrave Reclamada VIacuteNCULO

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EMPEGATIacuteCIO DIARISTA SERVICcedilOS PRESTADOS DUAS VEZES POR SEMANA CONTINUIDADE NAtildeO CONFIGURADA A caracterizaccedilatildeo do viacutenculo empregatiacutecio do trabalhador domeacutestico requer nos termos da Lei nordm 585972 que a prestaccedilatildeo de serviccedilos seja de natureza contiacutenua no acircmbito residencial da pessoa ou famiacutelia No caso dos autos restou consignado pelo Regional que a prestaccedilatildeo de serviccedilos se realizava duas vezes por semana Logo natildeo estaacute presente o requisito da continuidade exigido pela Lei nordm 585972 Precedentes desta Corte Recurso de Revista conhecido e provido (Tribunal Superior do Trabalho - Processo RR - 250700-1420035090002 Relator Ministro Joseacute Simpliciano Fontes de F Fernandes 2ordf Turma Publicaccedilatildeo 04092009)

EMPREGADO DOMEacuteSTICO DIARISTA LEI 585972 Nos termos do art 1ordm da Lei 585972 para a caracterizaccedilatildeo do contrato de trabalho do empregado domeacutestico eacute necessaacuterio que os serviccedilos prestados sejam de natureza contiacutenua o que natildeo se compatibiliza com o caso dos autos em que restou provado o trabalho em apenas dois ou trecircs dias da semana Recurso ordinaacuterio a que se nega provimento (TRT 2 ordf Regiatildeo Satildeo Paulo ndash Processo 20010144808 Relatora Anelia Li Chum 7ordf Turma Publicaccedilatildeo DOE 13092002)

RECURSO DE REVISTA DIARISTA QUE PRESTA SERVICcedilOS EM RESIDEcircNCIA DOIS OU TREcircS DIAS NA SEMANA INEXISTEcircNCIA DE VIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO O reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio com o empregado domeacutestico estaacute condicionado agrave continuidade na prestaccedilatildeo dos serviccedilos o que natildeo se aplica quando o trabalho eacute realizado durante alguns dias da semana No caso inicialmente durante longo periacuteodo a reclamante laborava duas vezes por semana para a reclamada passando posteriormente a trecircs vezes Assim natildeo haacute como reconhecer o viacutenculo de emprego postulado porque na hipoacutetese estaacute configurada a prestaccedilatildeo de serviccedilos por trabalhadora diarista Recurso de revista de que se conhece e a que se daacute provimento para julgar improcedente a reclamaccedilatildeo (Tribunal Superior do Trabalho - Processo RR - 1767600-1220055090007 Relator Ministro Pedro Paulo Manus 7ordf Turma Publicaccedilatildeo DEJT 04052009) DIARISTA ndash VIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO - A prestaccedilatildeo de serviccedilos como diarista natildeo configura trabalho domeacutestico nos termos previstos no art 1ordm da Lei nordm 585972 por ausente o pressuposto continuidade que significa labor cotidiano Da mesma forma natildeo existe a subordinaccedilatildeo juriacutedica elemento que difere o empregado domeacutestico do trabalhador autocircnomo a que se equipara a diarista (TRT 2ordf Regiatildeo Satildeo Paulo ndash Acoacuterdatildeo 20090796327 Relatora Liliam Lygia Ortega Mazzeu 8ordf Turma Publicaccedilatildeo 290909)

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RECURSO DE REVISTA NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTACcedilAtildeO JURISDICIONAL A Corte de origem consignou expressamente as razotildees do seu convencimento natildeo havendo falar em negativa de prestaccedilatildeo jurisdicional DIARISTA VIacuteNCULO DE EMPREGO REQUISITOS CONTINUIDADE A jurisprudecircncia desta Corte exprime-se pela inexistecircncia de viacutenculo de emprego domeacutestico entre o tomador dos serviccedilos e a diarista que labora em sua residecircncia apenas dois ou trecircs dias na semana ante o natildeo-preenchimento do requisito da continuidade previsto no art 1ordm da Lei 585972 (ressalvado o entendimento da Relatora) EXPEDICcedilAtildeO DE OFIacuteCIO Agrave OAB Registrado pelo Tribunal Regional que - o procurador da reclamante agira de forma desrespeitosa ao se dirigir agrave testemunha chamando-a de mentirosa- tumultuando a audiecircncia fato devidamente consignado no termo de audiecircncia - (fl 77) natildeo haacute falar em violaccedilatildeo literal do art 14 do CPC Recurso de revista integralmente natildeo-conhecido (Tribunal Superior do Trabalho - Processo RR - 68100-4220055030060 Data de Julgamento 11032009 Relatora Ministra Rosa Maria Weber Candiota da Rosa 3ordf Turma Data de Divulgaccedilatildeo DEJT 07042009) DIARISTA ndash VIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO- A prestaccedilatildeo de serviccedilos como diarista natildeo configura trabalho domeacutestico nos termos previstos no art 1ordm da Lei nordm 585972 por ausente o pressuposto continuidade que significa labor cotidiano Da mesma forma natildeo existe a subordinaccedilatildeo juriacutedica elemento que difere o empregado domeacutestico do trabalhador autocircnomo a que se equipara a diarista (TRT 2ordf Regiatildeo Satildeo Paulo ndash Acoacuterdatildeo 20090796327 Relatora Liliam Lygia Ortega Mazzeu 8ordf Turma Publicaccedilatildeo 290909) DIARISTA - EMPREGADO DOMEacuteSTICO Com efeito o trabalhador eventual domeacutestico ligado que estaacute a vaacuterios tomadores de sua matildeo-de-obra a um soacute tempo vinculando-se a cada um deles por alguns poucos dias em uma mesma semana natildeo pode ser considerado empregado na acepccedilatildeo juriacutedica da palavra mais sim um diarista domeacutestico por direta aplicaccedilatildeo da teoria da descontinuidade adotada expressamente pelo art 1o da Lei n 585972 O criteacuterio sistemaacutetico de interpretaccedilatildeo do art 3o da CLT aqui se interrompe pela circunstacircncia do pressuposto inafastaacutevel da continuidade essencial para o reconhecimento do tipo legal descrito no artigo 1o da Lei 585972 Assim eacute que natildeo se haacute falar em relaccedilatildeo de emprego ou parcelas resultantes de extinta pactuaccedilatildeo Recurso a que se nega provimento (TRT 3ordf Regiatildeo Minas Gerais ndash Processo 00722-2009-022-03-00-1 Relator Juacutelio Bernardo do Carmo 4ordf Turma Publicaccedilatildeo 14122009 DEJT p90) EMPREGADA DOMEacuteSTICA X DIARISTA - A configuraccedilatildeo da relaccedilatildeo de emprego domeacutestico depende do preenchimento de todos os seus pressupostos a saber trabalho realizado por pessoa fiacutesica em acircmbito residencial de pessoa ou famiacutelia sem destinaccedilatildeo lucrativa e em caraacuteter contiacutenuo (art 1ordm da

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Lei 585972) Agrave trabalhadora que labora em uma mesma residecircncia por dois a trecircs dias na semana natildeo pode ser estendido o status de empregada domeacutestica por estar ausente o pressuposto da continuidade Trata-se de diarista natildeo havendo como declarar a existecircncia de viacutenculo de emprego Recurso desprovido (TRT 3ordf Regiatildeo Minas Gerais ndash Processo 00291-2009-146-03-00-1 Relator Jorge Berg de Mendonccedila 6ordf Turma Publicaccedilatildeo 08092009 DEJT p141) DIARISTA - AUSEcircNCIA DE CONTINUIDADE - NAtildeO CONFIGURACcedilAtildeO DO VIacuteNCULO DE EMPREGO - Natildeo eacute reconhecida a relaccedilatildeo de emprego agrave diarista que trabalha apenas trecircs vezes na semana Para a caracterizaccedilatildeo do trabalho domeacutestico natildeo eacute suficiente a permanecircncia da prestaccedilatildeo de serviccedilos ainda que por diversos anos sendo necessaacuteria a continuidade (TRT 3ordf Regiatildeo Minas Gerais ndash Processo 00809-2005-043-03-00-6 Relatora Emiacutelia Facchini 6ordf Turma Publicaccedilatildeo 26012006 DJMG p17) DIARISTA ndash VIacuteNCULO DE EMPREGO INEXISTENTENatildeo configura viacutenculo de emprego o trabalho como diarista (faxineira) em residecircncia sem subordinaccedilatildeo dois ou mais dias por semana Hipoacutetese em que o serviccedilo de faxina era feito de acordo com a necessidade do tomador e a disponibilidade da prestadora (TRT 4ordf Regiatildeo Rio Grande do Sul ndash Processo 0112700-3620065040271 Relator Ricardo Tavares Gehling Julgamento 25092008) DIARISTA INEXISTEcircNCIA DE CONTRATO DE EMPREGO A Lei 585972 art 1ordm definiu empregado domeacutestico como o que presta serviccedilo de natureza contiacutenua A norma juriacutedica ao adotar a expressatildeo lsquoserviccedilo de natureza contiacutenuarsquo impede o enquadramento da diarista domeacutestica como empregada domeacutestica com arrimo na teoria da continuidade rejeitada pelo texto celetista para conceituar empregado domeacutestico Natildeo haacute como reconhecer o viacutenculo de emprego com a diarista que trabalha no acircmbito familiar por um dois ou trecircs dias na semana (TRT 24ordf Regiatildeo - RO Processo 00289-2006-038-05-00-6 Relator Desembargador Valteacutecio de Oliveira 4ordf Turma Publicaccedilatildeo 01022007) DIARISTA PRESTACcedilAtildeO DE SERVICcedilOS EM DOIS DIAS POR SEMANA AUSEcircNCIA DE VIacuteNCULO DE EMPREGO O artigo 1ordm da Lei nordm 58591972 define o empregado domeacutestico como aquele que presta serviccedilos de natureza contiacutenua e de finalidade natildeo lucrativa agrave pessoa ou agrave famiacutelia no acircmbito residencial destas A continuidade portanto eacute elemento essencial para a configuraccedilatildeo do viacutenculo de emprego domeacutestico Evidenciado que a prestaccedilatildeo de serviccedilos ocorreu somente em dois dias por semana natildeo se pode enquadrar a trabalhadora no conceito de empregada domeacutestica e reconhecer a existecircncia de viacutenculo de emprego porque descontiacutenua a prestaccedilatildeo dos serviccedilos Recurso conhecido e desprovido (TRT 9ordf Regiatildeo Paranaacute ndash Processo 02969-2008-670-09-00-1 Relator Altino Pedrozo dos Santos Publicaccedilatildeo 20112009 no DJPR)

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DIARISTA - VIacuteNCULO DE EMPREGO - INEXISTEcircNCIA A prestaccedilatildeo de serviccedilos em apenas trecircs dias por semana na execuccedilatildeo de faxinas revela a condiccedilatildeo de diarista cuja relaccedilatildeo por ressentir dos requisitos da continuidade subordinaccedilatildeo e dependecircncia econocircmica natildeo configura o liame empregatiacutecio previsto no art 1ordm da Lei nordm 585972 Recurso desprovido (TRT 10ordf Regiatildeo Distrito Federal e Tocantis ndash Processo 00696-2009-018-10-00-4 Relator Joatildeo Luis Rocha Sampaio Publicaccedilatildeo 04092009) DIARISTAVIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO DESCARACTERIZACcedilAtildeO A faxineira que realiza serviccedilos trecircs vezes por semana com liberdade para prestar serviccedilos em outras residecircncias aleacutem de escolher dia e horaacuterio de trabalho natildeo se constitui como empregada domeacutestica para efeito de aplicaccedilatildeo da Lei nordm 585972 Recurso Obreiro a que se nega provimento (TRT 13ordf Regiatildeo Paraiacuteba ndash Processo 0062320080061300-5 Relator Arnaldo Joseacute Duarte do Amaral 2 Turma Julgamento 10122008)

Filia-se a segunda vertente interpretativa que entende ser

continuidade sinocircnimo de natildeo-eventualidade Matins quando faz a seguinte

afirmativa ldquoa palavra contiacutenua empregada na lei deve ser interpretada como natildeo

episoacutedica natildeo eventual seguida sucessivardquo (Martins 2009 p21)

Entende ainda que o fato de a diarista trabalhar apenas alguns dias na

semana natildeo exclui a relaccedilatildeo de emprego Pois haacute empregados que trabalham de

plantatildeo atendendo unicamente aos interesses da empresa e natildeo satildeo

considerados autocircnomos Para o ilustre autor o que importa eacute que a trabalhadora

compareccedila sempre nos dias determinados com horaacuterio fixo existindo

subordinaccedilatildeo ficando assim niacutetida a existecircncia de imposiccedilatildeo patronal quanto ao

dia e horaacuterio pactuados (Martins 2009)

A seguir algumas ementas que acompanham o entendimento acima

ou seja como Martins entendem que continuidade eacute sinocircnimo de natildeo-

eventualidade

31

VIacuteNCULO DE EMPREGO DIARISTA O comparecimento ao trabalho por um ou dois dias na semana natildeo eacute oacutebice ao reconhecimento do viacutenculo de emprego desde que o periacuteodo e a forma de trabalho evidenciem a continuidade da prestaccedilatildeo de serviccedilos como ocorreu na hipoacutetese apresentada Isto porque a proacutepria recorrida admitiu que a prestaccedilatildeo de serviccedilos perdurou por pelo menos 07 (sete) anos Registre-se que o serviccedilo da natureza contiacutenua relatado pelo art 1ordm da Lei 585972 natildeo especifica o labor na forma diaacuteria possibilitando reconhecer o viacutenculo de um trabalhador domeacutestico em uma prestaccedilatildeo de serviccedilos com dias alternados desde que determinados e possuindo as caracteriacutesticas de pessoalidade natildeo eventualidade continuidade e a subordinaccedilatildeo que trata o art 3ordm consolidado (TRT 2ordf Regiatildeo Satildeo Paulo ndash Acoacuterdatildeo 20090715092 Relatora Sergio Winnik 8ordf Turma Publicaccedilatildeo 180909) VIacuteNCULO DE EMPREGO FAXINEIRA Entende-se que a prestaccedilatildeo do serviccedilo de forma sistemaacutetica caracteriza a relaccedilatildeo de emprego natildeo obstante o nuacutemero de dias trabalhados durante a semana Na prestaccedilatildeo de serviccedilos realizados ainda que uma vez por semana durante vaacuterios anos efetuados no interesse normal e permanente do empregador haacute continuidade (TRT 4ordf Regiatildeo Rio Grande do Sul ndash Processo 0085300-0620065040026 Relatora Ana Rosa Pereira Zago Sagrilo 8ordf Turma Julgamento 090408) VIacuteNCULO DE EMPREGO DIARISTA PRESTACcedilAgraveO DE SERVICcedilOS NAtildeO EVENTUAIS - Eventual eacute o trabalho que depende de acontecimento incerto casual acidental e sem permanecircncia Na hipoacutetese dos autos assentiu a defesa que a Autora trabalhou para o Reclamado por mais de uma deacutecada Desta forma as atividades eram habituais ao empreendimento da empresa porquanto a prestaccedilatildeo destes serviccedilos se dava de forma contiacutenua ainda que natildeo quotidiana Para caracterizar o viacutenculo empregatiacutecio natildeo precisa que o empregado preste serviccedilos diaacuterios basta que se configure a natildeo eventualidade do labor (TRT 5ordf Regiatildeo Bahia ndash Processo 00209-2006-581-05-00-5 Relatora Desembargadora Graccedila Laranjeira 2ordf Turma Publicaccedilatildeo 090507 no DO TRT5)

VIacuteNCULO DE EMPREGO - DIARISTA - CONTINUIDADE - O reconhecimento de viacutenculo de emprego da diarista afigura-se possiacutevel desde que robustamente provado o caraacuteter de continuidade na prestaccedilatildeo de serviccedilo e com isso a subordinaccedilatildeo e onerosidade Isso porque a continuidade enquanto elemento tipificador do contrato de emprego a que alude agrave legislaccedilatildeo eacute entendida como o viacutenculo ou a relaccedilatildeo que liga fatos ou atos para formar ou constituir um todo mesmo que as partes que os forma venham em periacuteodos diferentes mas em sucessatildeo ou em continuaccedilatildeo Ou seja continuidade natildeo estaacute relacionada necessariamente com trabalhado diaacuterio dia a dia mas sim com aquilo que eacute sucessivo em contraponto agrave ideacuteia de eventualidade que traz em si acepccedilatildeo oposta de esporadicidade do que eacute fortuito episoacutedico ocasional com manifesta carga de aacutelea incompatiacutevel com o perfil do viacutenculo de emprego A prestaccedilatildeo de

32

serviccedilos em somente um ou alguns dias da semana natildeo desnaturaria pois o viacutenculo empregatiacutecio vez que reiterada ao longo de meses de igual trabalho sendo tal situaccedilatildeo ademais decorrente das necessidades habituais do empregador que dita as condiccedilotildees em que os serviccedilos seratildeo executados (TRT 9ordf Regiatildeo Paranaacute ndash Processo 01960-2009-008-09-00-5 Relatora Rosemarie Diedrichs Pimpatildeo 2ordf Turma Publicaccedilatildeo 081209 no DJPR)

DIARISTA x EMPREGADO DOMEacuteSTICO UM DIA FIXO SEMANAL 15 ANOS

Natildeo se pode considerar eventual a prestaccedilatildeo de serviccedilos durante quase 15 anos ainda que em apenas uma vez por semana notadamente se em dia fixo Presente estaacute o caraacuteter de continuidade estatuiacutedo no Artigo 1ordm da Lei do Empregado Domeacutestico (Lei 585972) (TRT 9ordf Regiatildeo Paranaacute ndash Processo 03383-2008-892-09-00-8 Relator Maacutercio Dioniacutesio Gapski 2ordf Turma Publicaccedilatildeo 160609 no DJPR)

Apoacutes a apresentaccedilatildeo das ementas a presente pesquisa passa para

anaacutelise da subordinaccedilatildeo elemento faacutetico-juriacutedico determinante para segunda

vertente no que se refere ao enquadramento da diarista como domeacutestica visto

que para tal corrente o fato de o serviccedilo ser prestado em alguns dias na semana

ou seja a continuidade por ela defendida natildeo deve ser analisada isoladamente

deve ser interpretada em conjunto com algumas caracteriacutesticas da subordinaccedilatildeo

como se os dias eram fixos se o horaacuterio era fixo

Como explicita Barbosa

No campo do trabalho domeacutestico a subordinaccedilatildeo eacute relevante inclusive para estabelecer a distinccedilatildeo entre o empregado domeacutestico e o chamado diarista pois o primeiro sempre estaraacute sujeito agraves ordens de serviccedilo ao cumprimento de horaacuterios etc ao passo que o segundo executaraacute as suas tarefas sob carga menos intensa de ordens recebendo apenas determinaccedilotildees de natureza geneacuterica quanto ao serviccedilo contratado com liberdade ateacute mesmo de escolher os dias e o horaacuterio em que prestaraacute o trabalho (BARBOSA 2009 p46)

Martins tambeacutem afirma que ldquoa subordinaccedilatildeo seraacute um dos elementos

que iratildeo diferenciar o trabalhador autocircnomo do empregado domeacutestico como se

tem horaacuterio certo para trabalhar como de 8 agraves 17 horasrdquo (MATINS 2009 p26)

33

Ainda lembra Martins (2009) que o empregado domeacutestico assim com o

empregado regido pela CLT pode prestar serviccedilos a outros tomadores pois natildeo

eacute uma caracteriacutestica do contrato de emprego a exclusividade

Infere-se portanto das palavras de Martins (2009) que o fato de um

empregado prestar serviccedilos para outros tomadores de serviccedilo natildeo quer dizer que

ele natildeo seja subordinado a cada tomador dependendo da relaccedilatildeo que se

estabeleccedila

Os julgados a seguir confirmam a importacircncia dos elementos

caracteriacutesticos da subordinaccedilatildeo para o reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio

da diarista

Natildeo se considera empregada domeacutestica para fins do art 1 da Lei 585972 aquela que realiza trabalhos em alguns dias da semana para vaacuterias pessoas sem a obrigatoriedade de comparecimento contiacutenuo e horaacuterio predeterminado (TRT 11ordf Regiatildeo Manaus ndash Acoacuterdatildeo 21691 Relator Juiz Othiacutelio Franciso Tino apud BARBOSA 2009 p51) Faxineira que trabalha como diarista em residecircncia particular duas vezes por semana com liberdade para prestar serviccedilos em outras residecircncias e ateacute para a escolha do dia e horaacuterio de trabalho natildeo de constitui empregada domeacutestica para efeito de aplicaccedilatildeo da Lei 585972 mas prestadora autocircnoma de serviccedilo Ausecircncia do requisito da natildeo eventualidade e da subordinaccedilatildeo qual este uacuteltimo seja o principal elemento caracterizador da relaccedilatildeo de emprego Manutenccedilatildeo da decisatildeo de 1 Grau se impotildee (TRT 4ordf Regiatildeo Rio Grande do Sul ndash RO 930195191 Relator Carlos Afonso carvalho de Fraga 2ordf Turma apud BARBOSA 2009 p51)

TRABALHADOR DOMEacuteSTICO VIacuteNCULO DE EMPREGO Natildeo eacute empregada domeacutestica a faxineira que presta serviccedilos com autonomia tanto no que respeita ao valor cobrado pelos serviccedilos quanto no que diz com as oportunidades em que a tarefa seraacute realizada (TRT 4ordf Regiatildeo Rio Grande do Sul ndash Processo 0100700-2420085040371 Relator Joatildeo Pedro Silvestrim Julgamento 01102009 )

TRT-PR-24-04-2009 DIARISTA - VIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO - INEXISTEcircNCIA Na hipoacutetese dos autos havia prestaccedilatildeo de serviccedilos em somente dois dias por semana com liberdade de horaacuterio tendo a autora laborado nos demais dias como manicure

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O trabalho prestado pela reclamante natildeo possuiacutea natureza contiacutenua o que impossibilita o reconhecimento da condiccedilatildeo de empregada domeacutestica (artigo 1ordm da Lei nordm 585972) tendo laborado como autocircnoma sem liame empregatiacutecio Sentenccedila que se manteacutem (TRT 9ordf Paranaacute ndash Processo 00679-2008-022-09-00-0 Relator Seacutergio Murilo Rodrigues Lemos 4 Turma Publicaccedilatildeo no DJPR em 24-04-2009)

VIacuteNCULO DE EMPREGO DIARISTA IMPROCEDEcircNCIA Evidenciado o labor em alguns dias da semana natildeo haacute como se reconhecer o viacutenculo empregatiacutecio por forccedila do art 1ordm da Lei nordm 585972 ainda mais se forem levados em conta a forma de remuneraccedilatildeo e o fato de a empregada natildeo se submeter ao cumprimento de horaacuterio (TRT 10ordf Distrito Federal e Tocantins ndash Processo 00042-2008-009-10-00-9 Relator Jose Leone Cordeiro Leite 2ordf Turma Julgamento 16042008)

Outra caracteriacutestica importante que este estudo verificou quando da

anaacutelise das ementas foi a forma de pagamento

Segundo Martins ldquoo fato de a faxineira receber por dia por semana ou

quinzena natildeo desnatura sua condiccedilatildeo de empregada domeacutesticardquo poreacutem nos

julgamentos o que se verifica eacute que o pagamento no fim do dia eacute um elemento

que reforccedila a ideacuteia daquele serviccedilo ser eventual ou seja geralmente aquela

trabalhadora que presta serviccedilos em alguns dias na semana recebendo ao final

do dia eacute enquadrada como diarista vejamos

Inexiste subordinaccedilatildeo e viacutenculo empregatiacutecio no trabalho a domiciacutelio prestado em dias descontiacutenuos por lavadeiras que recebem por dia trabalhado (TRT 14ordf Regiatildeo Rondocircnia e Acre ndash Acoacuterdatildeo 167404 Relatora Rosa Maria Nascimento e Silva apud BARBOSA 2009p50) VIacuteNCULO DE EMPREGO FAXINEIRA DIARISTA Natildeo estatildeo presentes os elementos qualificadores do contrato de trabalho domeacutestico nos moldes do artigo 1ordm da Lei nordm 585972 Trata-se de faxineira diarista que presta seus serviccedilos uma ou duas vezes por semana sem dia certo de forma autocircnoma recebendo o pagamento no final do dia trabalhado Recurso ordinaacuterio (TRT 4ordf Regiatildeo Rio Grande do Sul ndash Processo 0033600-3320085040733 Relator Ione Salim Gonccedilalves Julgamento 23072009)

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VIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO NAtildeO CONFIGURADO DIARISTA O art 3ordm da CLT exige para o reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio dentre outros a prestaccedilatildeo de serviccedilos natildeo eventual A atividade desenvolvida em alguns dias da semana com vinculaccedilatildeo em outros locais de trabalho e percepccedilatildeo do pagamento ao final de cada dia indica o trabalho autocircnomo no caso como diarista (TRT 12ordf Regiatildeo anta Catarina ndash Processo 01151-2008-002-12-00-8 Relator Gracio R B Petrone Publicaccedilatildeo TRTSCDOE em 140509)

VIacuteNCULO DE EMPREGO DIARISTA NAtildeO-CONFIGURACcedilAtildeO Constitui prestadora autocircnoma de serviccedilo natildeo caracterizando viacutenculo de emprego a faxineira que trabalha de forma eventual percebendo o pagamento ao final de cada dia e gozando de total liberdade para realizar faxinas em outros locais conforme seu interesse (TRT 12ordf Regiatildeo anta Catarina ndash Processo 03290-2008-047-12-00-7 Relator Liacutelia Leonor Abreu Publicaccedilatildeo TRTSCDOE em 100309)

O presente estudo verificou que segundo os julgados a seguir a

jurisprudecircncia fixou em pelo menos 03 (trecircs) vezes semanais a frequumlecircncia a uma

uacutenica residecircncia para que se possa reconhecer o viacutenculo empregatiacutecio da

diarista tornando-a empregada domeacutestica

Naturalmente este entendimento acompanha a vertente que entende

que continuidade eacute sinocircnimo de natildeo-eventualidade

DIARISTA NAtildeO-RECONHECIMENTO DE VIacuteNCULO DE EMPREGO A prestaccedilatildeo de serviccedilos como diarista dado o seu caraacuteter natildeo contiacutenuo natildeo configura viacutenculo de emprego Se para a configuraccedilatildeo do viacutenculo de emprego natildeo domeacutestico basta a natildeo eventualidade para o reconhecimento do viacutenculo de emprego domeacutestico da diarista a exigecircncia eacute maior qual seja de continuidade A jurisprudecircncia sabiamente fixou em pelo menos 03 (trecircs) vezes semanais a frequumlecircncia a uma uacutenica residecircncia para que se possa reconhecer o caraacuteter contratual (e natildeo autocircnomo) do liame Tambeacutem eacute indicativo da ausecircncia de viacutenculo o pagamento de diaacuteria que redundaria em valor muito superior ao pago em meacutedia na respectiva regiatildeo a uma empregada domeacutestica por traduzir situaccedilatildeo extraordinaacuteria (TRT 12ordf Regiatildeo anta Catarina ndash Processo 00090-2009-005-12-00-1 Relator Joseacute Ernesto Manzi Publicaccedilatildeo TRTSCDOE em 271109)

VIacuteNCULO DE EMPREGO CONFIGURACcedilAtildeO Sobressaindo da realidade faacutetica que o liame mantido entre as parte natildeo se configura como autocircnomo como alegado na defesa uma vez que aleacutem da faxina que realizava uma vez por semana prestava serviccedilos domeacutesticos nos finais de semana para a reclamada laborando trecircs vezes por semana o que supera o nuacutemero maacuteximo

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de dois dias que o TST considera plausiacutevel para caracterizar o trabalho autocircnomo de DIARISTA Assim impotildee-se reconhecer a relaccedilatildeo de trabalho como de viacutenculo de emprego (TRT 16ordf Regiatildeo Maranhatildeo ndash Processo 00254-2005-017-16-00-5 Relatora Maacutercia Andrea Farias da Silva Julgamento 250706)

EMPREGADO DOMEacuteSTICO E DIARISTA CARACTERIZACcedilAtildeO Para ser empregado domeacutestico aleacutem da presenccedila dos demais requisitos da relaccedilatildeo de emprego lato sensu (onerosidade pessoalidade subordinaccedilatildeo juriacutedica) deve se perquirir a continuidade prevista no art 1ordm da Lei n 585972 e natildeo a mera natildeo-eventualidade exigida no art 3ordm da CLT Natildeo existindo tal requisito o trabalho prestado no acircmbito domeacutestico mesmo sem fins lucrativos se descamba para outra modalidade a exemplo do contrato de prestaccedilatildeo de serviccedilo como o do trabalhador DIARISTA Jaacute para distinguir o trabalhador DIARISTA do empregado domeacutestico natildeo existem criteacuterios legais aqui o campo eacute aacuterido Boa parte da jurisprudecircncia trabalhista tem procurado um criteacuterio objetivo qual seja a quantidade de dias de labor por semana quando presentes os demais requisitos caracterizadores do viacutenculo empregatiacutecio No que toca agrave quantidade desses dias apesar de natildeo haver consenso parece razoaacutevel considerar contiacutenuo um trabalho executado por pessoa certa durante trecircs vezes por semana a um tomador que o dirige em homenagem aos princiacutepios da Proteccedilatildeo e do Valor Social do Trabalho basilares do Direito Laboral Recurso conhecido e provido parcialmente (TRT 16ordf Regiatildeo Maranhatildeo ndash Processo 00983-2008-003-16-00-1 Relator Luiz Cosmo da Silva Juacutenior Julgamento 160909)

Poreacutem o que esta pesquisa verificou apoacutes a analise de diversas

ementas eacute que a maior parte dos julgados natildeo considera o trabalho ateacute duas

vezes na semana como emprego pois neste casos natildeo estatildeo presentes os

elementos faacutetico-juriacutedicos da relaccedilatildeo empregatiacutecia domeacutestica principalmente a

subordinaccedilatildeo natildeo sendo a frequumlecircncia por si soacute determinante para o

reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico Natildeo haacute julgados onde

apenas a frequumlecircncia dos dias trabalhados seja determinante para o

reconhecimento do viacutenculo e sim a comunhatildeo de diversos elementos

caracterizadores desta relaccedilatildeo

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CAPIacuteTULO IV

DIREITOS TRABALHISTAS ASSEGURADOS AgraveS EMPREGADAS

DOMEacuteSTICAS

Como demonstrado no capiacutetulo anterior o viacutenculo de emprego

domeacutestico somente se forma se o trabalho prestado for de natureza contiacutenua Por

este motivo juridicamente os direitos garantidos agraves empregadas domeacutesticas natildeo

se estendem agraves diaristas uma vez que estas prestam serviccedilos de maneira

eventual

Os empregados domeacutesticos satildeo regidos por Lei Especial que os

concedeu apenas trecircs direitos feacuterias anuais remuneradas de 30 dias apoacutes um

periacuteodo aquisitivo de 12 meses anotaccedilatildeo de Carteira de Trabalho e inscriccedilatildeo

como segurado obrigatoacuterio na Previdecircncia Oficial (GODINHO 2009)

O vale-transporte tambeacutem eacute direito do domeacutestico e foi estendido agrave

categoria atraveacutes do Decreto ndeg 9524787 em seu art 1deg inciso II

Satildeo beneficiaacuterios do Vale-Transporte nos termos da Lei ndeg 7418 de 16 de dezembro de 1985 alterada pela Lei ndeg 7619 de 30 de setembro de 1987 os trabalhadores em geral e os servidores puacuteblicos federais tais como () II - os empregados domeacutesticos assim definidos na Lei ndeg 5859 de 11 de dezembro de 1972

Poreacutem eacute a Constituiccedilatildeo Federal de 1988 que apresenta a maior gama

de direitos trabalhistas aplicaacuteveis aos domeacutesticos

Satildeo direitos constitucionais aplicados aos empregados domeacutesticos

salaacuterio miacutenimo irredutibilidade de salaacuterio deacutecimo terceiro salaacuterio repouso

semanal remunerado preferencialmente aos domingos feacuterias remuneradas com

pelo menos um terccedilo a mais do que o salaacuterio normal licenccedila agrave gestante sem

prejuiacutezo do emprego e do salaacuterio com duraccedilatildeo de cento e vinte dias licenccedila-

paternidade nos termos fixados em lei aviso preacutevio proporcional ao tempo de

serviccedilo sendo no miacutenimo de trinta dias nos termos da lei e aposentadoria

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O Decreto ndeg 3361 de 10 de fevereiro de 2000 permitiu que o

empregador caso fosse de seu interesse inscrevesse seu empregado no Fundo

de Garantia do Tempo de Serviccedilo Poreacutem caso opte por tal inscriccedilatildeo natildeo haacute

como o patratildeo voltar atraacutes O empregado estaraacute inscrito e as contribuiccedilotildees

tornam-se o obrigatoacuterias

E por uacuteltimo o empregado que for inserido no Fundo de Garantia do

Tempo de Serviccedilo tambeacutem passa a ter direito ao seguro-desemprego no caso de

demissatildeo sem justa causa de um salaacuterio miacutenimo no maacuteximo de trecircs parcelas

Vale lembrar que a condiccedilatildeo de diarista apesar de aparentar ser

menos beneacutefica para o trabalhador que natildeo tem seus direitos trabalhistas

assegurados muitas vezes eacute desejada por muitos por lhes dar aleacutem de uma

maior liberdade em relaccedilatildeo agrave escolha de seus patrotildees podendo prestar serviccedilos

a vaacuterios tomadores de serviccedilo inclusive perceber uma quantia superior ao do

salaacuteriodia que poderia obter se estivesse vinculado a um uacutenico tomador de

serviccedilos

A diarista tem a liberdade de estipular quanto ela deseja para

desempenhar as tarefas e caso o empregador natildeo concorde ela procuraraacute outro

empregador que concorde em pagar o valor estipulado Logo a opccedilatildeo em prestar

serviccedilos como diarista revela-se mais vantajosa sob o ponto de vista econocircmico

(BARBOSA 2009)

39

CONCLUSAtildeO

A pesquisa que precedeu esta monografia teve como ponto de partida

descobrir se a frequumlecircncia dos dias trabalhados caracterizaria por si soacute a

formaccedilatildeo do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico partindo do pressuposto de que a

frequumlecircncia dos dias trabalhados natildeo caracterizaria por si soacute a formaccedilatildeo do

viacutenculo mas sim a presenccedila de elementos caracterizadores da formaccedilatildeo deste

viacutenculo

O estudo verificou que eacute preciso a comunhatildeo de oito elementos faacutetico-

juriacutedicos para o reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico sendo quatro

deles gerais (onerosidade subordinaccedilatildeo pessoa fiacutesica e pessoalidade) e

presentes em qualquer relaccedilatildeo empregatiacutecia e quatro especiais (prestaccedilatildeo de

serviccedilo agrave pessoa ou agrave famiacutelia finalidade natildeo-lucrativa continuidade e acircmbito

residencial da prestaccedilatildeo laborativa) portanto especiacuteficos da relaccedilatildeo empregatiacutecia

domeacutestica Constatou portanto que na falta de qualquer um desses elementos

natildeo haacute o reconhecimento do viacutenculo por parte dos tribunais

Esta pesquisa tambeacutem verificou que dois elementos faacutetico-juriacutedicos

diferem a diarista da empregada domeacutestica a continuidade e a subordinaccedilatildeo A

empregada domeacutestica precisa prestar seus serviccedilos de maneira contiacutenua e com

subordinaccedilatildeo enquanto a diarista presta seus serviccedilos como uma trabalhadora

autocircnoma ou seja sem subordinaccedilatildeo e sem continuidade

Este trabalho detectou que o elemento faacutetico-juriacutedico da continuidade eacute

interpretado de duas maneiras diferentes o que influencia diretamente no

julgamento que decidiraacute se a diarista seraacute enquadrada como empregada

domeacutestica

A pesquisa descobriu que filiando-se agrave corrente que entende que o

serviccedilo contiacutenuo eacute aquele prestado todos os dias da semana estaacute BARROS

(2009) e como consequumlecircncia deste entendimento somente seraacute o viacutenculo

reconhecido se a diarista trabalhar todos os dias da semana ininterruptamente

40

Filiando-se agrave corrente que entende que o serviccedilo contiacutenuo eacute sinocircnimo

de serviccedilo natildeo-eventual estaacute MARTINS (2009) entendendo que natildeo eacute

necessaacuterio que o trabalho seja diaacuterio o trabalho pode ser em alguns dias na

semana Neste caso para que o viacutenculo seja reconhecido urge a anaacutelise mais

profunda caso a caso dos outros elementos faacutetico-juriacutedicos Logo os julgados

caminham entre estas duas vertentes interpretativas

Quanto agrave subordinaccedilatildeo o que o estudo concluiu apoacutes a anaacutelise de

diversos julgados eacute que se a trabalhadora tiver liberdade para escolher os dias da

semana em que pretende laborar liberdade para determinar seu horaacuterio ela seraacute

considerada diarista pois estaraacute caracterizada a falta de subordinaccedilatildeo O fato de

a trabalhadora receber ordens e cumpri-las natildeo foi considerado relevante para o

enquadramento pois estas caracteriacutesticas satildeo inerentes a qualquer relaccedilatildeo de

trabalho

Em relaccedilatildeo a quantidade dos dias trabalhados para distinguir a diarista

da empregada domeacutestica este trabalho concluiu que apesar de muitos buscarem

este criteacuterio por ser mais objetivo natildeo existem criteacuterios legais muito menos

objetivos a anaacutelise eacute feita caso a caso

O que esta pesquisa concluiu apoacutes a analise de diversas ementas eacute

que a maior parte dos julgados natildeo considera o trabalho ateacute duas vezes na

semana como emprego pois geralmente nestes casos natildeo estatildeo presentes todos

os elementos faacutetico-juriacutedicos da relaccedilatildeo empregatiacutecia domeacutestica principalmente a

e a subordinaccedilatildeo natildeo sendo a frequumlecircncia por si soacute determinante para o

reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico

Natildeo haacute julgados onde apenas a frequumlecircncia dos dias trabalhados seja

determinante para o reconhecimento do viacutenculo o que eacute determinante eacute a

comunhatildeo dos oito elementos faacutetico-juriacutedicos caracterizadores desta relaccedilatildeo

Portanto este estudo confirma o pressuposto inicial de que a

frequumlecircncia dos dias trabalhados por si soacute natildeo caracteriza a formaccedilatildeo do viacutenculo

empregatiacutecio domeacutestico mas sim a reuniatildeo de todos os elementos

caracterizadores da relaccedilatildeo empregatiacutecia domeacutestica

41

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8

BIBLIOGRAFIA 41

9

INTRODUCcedilAtildeO

Aleacutem de socialmente assumirem grande importacircncia e reconhecimento

administrando lares as empregadas domeacutesticas gradualmente vecircm sendo

incluiacutedas no ordenamento juriacutedico

Como uma modalidade especial da figura juriacutedica de empregado as

empregadas domeacutesticas buscam cada vez mais a ampliaccedilatildeo e o

reconhecimento de seus direitos trabalhistas reconhecimento este que soacute eacute

possiacutevel mediante a existecircncia de viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico Portanto este

trabalho eacute um estudo minucioso de como se forma o viacutenculo empregatiacutecio

domeacutestico e como se daacute este reconhecimento por parte dos tribunais trabalhistas

Nesse contexto em seu primeiro capiacutetulo o trabalho dedica-se a

evidenciar os conceitos de empregado empregador trabalhador autocircnomo e

diarista cujo entendimento eacute essencial para o desenrolar deste estudo

Dedica-se ainda no segundo capiacutetulo a identificar os oito elementos

faacutetico-juriacutedicos da relaccedilatildeo empregatiacutecia domeacutestica com o objetivo de precisar a

composiccedilatildeo e caracterizaccedilatildeo de cada desses elementos tornando mais objetivo e

claro o entendimento acerca da formaccedilatildeo do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico

Este capiacutetulo aborda cuidadosamente os oito elementos faacutetico-juriacutedicos ou seja

os requisitos necessaacuterios para que haja a formaccedilatildeo do viacutenculo empregatiacutecio

domeacutestico dividindo-os em gerais (aqueles presentes em qualquer relaccedilatildeo de

emprego pessoa fiacutesica pessoalidade onerosidade e subordinaccedilatildeo) e especiais

(aqueles especiacuteficos da relaccedilatildeo empregatiacutecia domeacutestica prestaccedilatildeo de serviccedilo agrave

pessoa ou agrave famiacutelia finalidade natildeo-lucrativa continuidade e acircmbito residencial da

prestaccedilatildeo laborativa)

Importante salientar que o entendimento acerca de tais elementos nos

permite compreender a importacircncia da comunhatildeo desses oito elementos faacutetico-

juriacutedicos para configuraccedilatildeo do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico pois somente

10

quando estes oito elementos estatildeo presentes numa relaccedilatildeo de trabalho eacute que

pode a diarista ser considerada empregada domeacutestica tema central deste estudo

O enquadramento das diaristas tem sido um tema recorrente nos

tribunais trabalhistas aleacutem disso bastante complexo pois apresenta diversas

interpretaccedilotildees a respeito A pesquisa que precedeu esta monografia teve como

ponto de partida o pressuposto de que a frequumlecircncia dos dias trabalhados natildeo

caracterizaria por si soacute a formaccedilatildeo do viacutenculo mas sim a presenccedila de elementos

caracterizadores da formaccedilatildeo deste viacutenculo o que veio a se confirmar

Esta divergecircncia gira em torno de basicamente dois elementos

continuidade e subordinaccedilatildeo Portanto o presente estudo apresenta em seu

terceiro capiacutetulo os entendimentos encontrados a respeito do elemento faacutetico-

juriacutedico da continuidade e da subordinaccedilatildeo elementos de substancial importacircncia

na diferenciaccedilatildeo entre diaristas e empregadas domeacutesticas apresentando tambeacutem

como eacute feita a interpretaccedilatildeo desses elementos na hora do julgamento para

enquadrar a diarista como empregada domeacutestica ou natildeo atraveacutes das ementas

dos tribunais trabalhistas em todo o Brasil Adicionalmente este trabalho

demonstra ainda no terceiro capiacutetulo a anaacutelise do seu ponto de partida ou seja

se a frequumlecircncia dos dias trabalhados por si soacute caracteriza a formaccedilatildeo do viacutenculo

empregatiacutecio domeacutestico

Visando um trabalho objetivo cujo objeto de estudo seja bem

delineado e especificado a presente monografia dedica-se especificamente agraves

questotildees relativas ao direito do trabalho brasileiro e da Justiccedila do Trabalho

brasileira explorando a jurisprudecircncia dos tribunais pelo Brasil

Os direitos garantidos agraves empregadas domeacutesticas natildeo se estendem agraves

diaristas pois eacute somente o reconhecimento do viacutenculo que faz nascer no mundo

juriacutedico tais direitos Por este motivo em seu quarto capiacutetulo este estudo

apresenta os direitos trabalhistas assegurados agraves empregadas domeacutesticas que

estatildeo presentes na Lei Especial dos domeacutesticos mas a maioria dos direitos

encontram-se assegurados pela Constituiccedilatildeo Federal

11

CAPIacuteTULO I

CONCEITOS FUNDAMENTAIS

11 ndash EMPREGADO DOMEacuteSTICO

Apesar de o conceito de empregado domeacutestico estar estampado na

Consolidaccedilatildeo das Leis Trabalhistas em seu art 7deg aliacutenea ldquoardquo como sendo ldquoos

que prestam serviccedilos de natureza natildeo econocircmica agrave pessoa ou agrave famiacutelia no

acircmbito residencial destasrdquo a CLT quando disciplinou as relaccedilotildees individuais e

coletivas de trabalho excluiu o domeacutestico de sua esfera normativa

O empregado domeacutestico por ser um tipo especial de empregado natildeo

tem seu contrato disciplinado pela referida Consolidaccedilatildeo mas por lei especial A

Lei nordm 5859 de 11 de dezembro de 1972 regulamentada pelo Decreto ndeg 71885

de 9 de marccedilo de 1973 eacute a Lei Especial que disciplina o contrato de trabalho

domeacutestico conceituando o empregado domeacutestico em seu art 1ordm como sendo

ldquoaquele que presta serviccedilos de natureza contiacutenua e de finalidade natildeo lucrativa agrave

pessoa ou agrave famiacutelia no acircmbito residencial destasrdquo

A lei supracitada corrigiu o equiacutevoco cometido pela CLT pois os

serviccedilos prestados apesar de natildeo terem propoacutesito de auferir lucro possuem fins

econocircmicos satisfazendo as necessidades do empregado (BARROS 2009)

Martins entende que

A definiccedilatildeo de empregado domeacutestico precisa ser mais bem enunciada da seguinte forma empregado domeacutestico eacute a pessoa fiacutesica que presta serviccedilos de natureza contiacutenua agrave pessoa ou agrave famiacutelia para o acircmbito residencial destas desde que natildeo tenham por objeto atividade lucrativa (MARTINS 2009 p9)

Entatildeo empregado domeacutestico eacute um tipo especial de empregado Eacute a

pessoa fiacutesica que presta com pessoalidade onerosidade e subordinamente

serviccedilos de natureza contiacutenua e de finalidade natildeo lucrativa agrave pessoa ou agrave famiacutelia

no acircmbito residencial destas

12

12 ndash EMPREGADOR DOMEacuteSTICO

Embora a Lei nordm 5859 de 11 de dezembro de 1972 lei especial que

disciplina o contrato de trabalho domeacutestico natildeo conceitue empregador domeacutestico

o Decreto ndeg 71885 que regulamenta a referida lei determina em seu art 3deg

inciso II que empregador domeacutestico eacute ldquoa pessoa ou famiacutelia que admita a seu

serviccedilo empregado domeacutesticordquo

Pode-se conceituar empregador domeacutestico analisando o art 1ordm da Lei

5859 chegando-se a conclusatildeo de que a pessoa em referecircncia eacute a pessoa fiacutesica

pois a pessoa juriacutedica em sua maioria tem objetivo de auferir lucro o que a

descaracteriza como empregadora domeacutestica Jaacute o termo famiacutelia deve ser

entendido em sentido amplo satildeo todas as pessoas que moram no mesmo local

um grupo que se reuacutene para conviver ainda que sem qualquer grau de

parentesco e o acircmbito residencial da pessoa fiacutesica ou famiacutelia tambeacutem deve ser

interpretado em sentido amplo sendo todas as propriedades residenciais do

empregador compreendendo aleacutem da casa o siacutetio a chaacutecara a casa de campo

etc (MARTINS 2009)

Conforme explicita Martins

O fato de o empregado domeacutestico realizar seu trabalho fora do acircmbito residencial natildeo descaracteriza essa situaccedilatildeo como ocorre com o motorista com a proacutepria empregada domeacutestica que vai ao banco pagar contas do patratildeo ou vai agrave feira ao supermercado ao sapateiro etc O importante natildeo eacute o local em que o serviccedilo estaacute sendo prestado mas se o eacute para o acircmbito residencial (MARTINS 2009 p15)

Portanto o empregador domeacutestico eacute uma pessoa fiacutesica ou famiacutelia que

para seu acircmbito residencial recebe a prestaccedilatildeo de serviccedilo de natureza contiacutenua

e de finalidade natildeo lucrativa do trabalhador

13

13 ndash DIARISTA

A diarista eacute uma espeacutecie de trabalhador domeacutestico e o trabalhador

domeacutestico eacute pessoa que trabalha prestando serviccedilo domeacutestico remunerado em

uma ou mais unidades domiciliares

A diarista (faxineira lavadeira passadeira) eacute aquela que trabalha no

acircmbito residencial em dias quaisquer para diversas famiacutelias recebendo por dia

trabalhado e estipulando sua diaacuteria

Barbosa mostra que

Domeacutestico eacute o trabalhador que presta serviccedilos em casas de famiacutelia como estaacute na origem da palavra (do latim domesticus) que proveacutem de domus que significa latildes O vocaacutebulo ldquodomeacutesticordquo natildeo designa uma profissatildeo nem se refere unicamente ao trabalho realizado no interior de lares Designa um tipo especial de empregado no qual podem se enquadrar diversos trabalhadores () (BARBOSA 2009 p33)

A diarista eacute considerada trabalhadora autocircnoma por lhe faltar o

elemento da subordinaccedilatildeo Obviamente a diarista tambeacutem recebe ordens e deve

cumpri-las mas isto natildeo quer dizer que ela estaacute subordinada ao empregador pois

em todo e qualquer serviccedilo haacute instruccedilotildees a serem cumpridas

No caso do empregado domeacutestico que eacute subordinado caso ele

descumpra as ordens do patratildeo estaraacute sujeito agraves penalidades previstas na lei Se

o descumprimento configurar uma insubordinaccedilatildeo o empregador tem autorizaccedilatildeo

para dispensaacute-lo por justa causa Na subordinaccedilatildeo o tomador de serviccedilo tem o

poder de dirigir e aplicar penas o que natildeo acontece no caso da diarista

Portanto a diarista tem autonomia para administrar seus serviccedilos seja

escolhendo para quem deseja prestaacute-los os dias horaacuterios e quanto deseja

receber pelo dia trabalhado podendo tambeacutem prestar seus serviccedilos a diversos

tomadores bastando quando natildeo estiver satisfeita escolher outro tomador

14

14 ndash TRABALHADOR AUTOcircNOMO

Trabalhador autocircnomo eacute a pessoa fiacutesica que exerce habitualmente e

por conta proacutepria atividade profissional remunerada prestando serviccedilo de caraacuteter

eventual a uma ou mais pessoas sem subordinaccedilatildeo e assumindo o risco de sua

atividade

Como preceitua Alexandrino ldquoO trabalhador autocircnomo eacute a pessoa

fiacutesica que presta serviccedilos habituais por conta proacutepria a uma ou mais pessoas

assumindo os riscos de sua atividaderdquo (ALEXANDRINO 2007)

Segundo Barros

O trabalho autocircnomo por faltar-lhe o pressuposto da subordinaccedilatildeo juriacutedica estaacute fora da eacutegide do Direito do Trabalho No trabalho autocircnomo o prestador de serviccedilo atua como patratildeo de si mesmo sem submissatildeo aos poderes de comando do empregador e portanto natildeo estaacute inserido no ciacuterculo diretivo e disciplinar de uma organizaccedilatildeo empresarial O trabalhador autocircnomo conserva a liberdade de iniciativa competindo-lhe gerir sua proacutepria atividade e em consequumlecircncia suportar os riscos daiacute advindos (BARROS 2009 p221)

Jaacute para Saraiva

Nessa espeacutecie de relaccedilatildeo de trabalho natildeo existe dependecircncia ou subordinaccedilatildeo juriacutedica entre o prestador de serviccedilos e o respectivo tomador No trabalho autocircnomo o prestador de serviccedilos desenvolve o serviccedilo ou obra contratada a uma ou mais pessoas de forma autocircnoma com profissionalidade e habitualidade atuando por conta proacutepria assumindo o risco da atividade desenvolvida (SARAIVA 2007 p39)

15

CAPIacuteTULO II

ELEMENTOS FAacuteTICOS DA RELACcedilAtildeO EMPREGATIacuteCIA

DOMEacuteSTICA

Pare que o viacutenculo de emprego domeacutestico se concretize urge que os

elementos faacutetico-juriacutedicos gerais e especiais estejam reunidos caso contraacuterio natildeo

estaraacute configurada a relaccedilatildeo de emprego domeacutestico

21 ndash ELEMENTOS FAacuteTICO-JURIacuteDICOS GERAIS

Embora a definiccedilatildeo da Lei nordm 5859 de 11 de dezembro de 1972 natildeo os

explicite tais elementos devem estar presentes em qualquer relaccedilatildeo

empregatiacutecia

211 ndash Pessoa Fiacutesica

Pessoa fiacutesica eacute a pessoa natural O trabalho domeacutestico deve ser

prestado por pessoa fiacutesica conforme afirma Mauriacutecio Godinho Delgado ldquoA

prestaccedilatildeo de serviccedilos que o Direito do Trabalho toma em consideraccedilatildeo eacute aquela

pactuada por uma pessoa fiacutesica (ou natural)rdquo (DELGADO 2009)

212 ndash Pessoalidade

Eacute um elemento que estaacute vinculado agrave pessoa fiacutesica poreacutem satildeo distintos

Pessoalidade quer dizer que aleacutem de o serviccedilo ser prestado por uma pessoa

fiacutesica somente a pessoa que foi contratada deve prestar seus serviccedilos Quando o

empregador escolhe quem deva prestar os serviccedilos dos quais necessita esta

escolha se daacute em razatildeo das peculiaridades das caracteriacutesticas das habilidades

de tal pessoa portanto o empregado natildeo pode fazer-se substituir

Em razatildeo da pessoalidade o empregado deve em regra prestar

pessoalmente os serviccedilos contratados natildeo podendo ser substituiacutedo por outro

empregado pois a obrigaccedilatildeo tem caraacuteter personaliacutessimo sendo o contrato de

trabalho intuitu personae em relaccedilatildeo ao empregado (BARBOSA 2009)

16

Este elemento tambeacutem se faz presente nos outros contratos de

emprego poreacutem na relaccedilatildeo empregatiacutecia domeacutestica ganha mais intensidade

pois a relaccedilatildeo entre patratildeo e empregado eacute mais proacutexima de elevada fiduacutecia

Barbosa entende que

O ponto de vista dominante poreacutem eacute o de que o elemento da fiduacutecia (confianccedila) tem uma presenccedila mais intensa na relaccedilatildeo de emprego domeacutestico de molde a afastar a ocorrecircncia sucessatildeo (falecimento do empregador venda do siacutetio etc) Nessa perspectiva o contrato de emprego domeacutestico seria intuitu personae tambeacutem em relaccedilatildeo ao empregador

Delgado discorre que

Eacute essencial agrave configuraccedilatildeo da relaccedilatildeo de emprego que a prestaccedilatildeo do trabalho pela pessoa natural tenha efetivo caraacuteter de infungibilidade no que tange ao trabalhador A relaccedilatildeo juriacutedica compactuada ndash ou efetivamente cumprida ndash deve ser desse modo intuitu personae com respeito ao prestador de serviccedilos que natildeo poderaacute assim fazer-se substituir intermitentemente por outro trabalhador ao longo da concretizaccedilatildeo dos serviccedilos pactuados Verificando-se a praacutetica de substituiccedilatildeo intermitente ndash circunstacircncia que torna impessoal e fungiacutevel a figura especiacutefica do trabalhador enfocado ndash descaracteriza-se a relaccedilatildeo de emprego por ausecircncia de seu segundo elemento faacutetico-juriacutedico (DELGADO 2009 p271)

Poreacutem existem exceccedilotildees em relaccedilatildeo agrave substituiccedilatildeo do trabalhador

que natildeo suprimem a pessoalidade como as substituiccedilotildees normativamente

autorizadas (feacuterias licenccedila-gestante etc) e as consentidas eventualmente pelo

tomador de serviccedilos (DELGADO 2009)

213 ndash Onerosidade

Barbosa discorre a respeito da onerosidade do contrato de trabalho

O contrato de trabalho eacute essencialmente oneroso porque os contratantes auferem vantagens reciacuteprocas recebendo cada qual o equivalente do que daacute conforme conhecida liccedilatildeo de Orlando Gomes A principal obrigaccedilatildeo que para o empregado resulta do pacto laboral eacute a de prestar o trabalho ajustado A do empregador eacute a de pagar o salaacuterio a tiacutetulo de compensaccedilatildeo do trabalho que lhe eacute prestado (BARBOSA 2009 p45)

17

O contrato de emprego eacute pois oneroso uma vez que o empregado

recebe salaacuterio pelos serviccedilos prestados ao empregador e este deve pagar pelos

serviccedilos prestados ou seja haacute a troca de vantagens de forma equivalente cada

parte satisfazendo aos seus interesses

214 ndash Subordinaccedilatildeo

O elemento da subordinaccedilatildeo significa que dentro da relaccedilatildeo

empregatiacutecia haacute de ocorrer subordinaccedilatildeo do empregado agraves ordens do

empregador Ao tornar-se empregado este abre matildeo da liberdade diretiva de seu

trabalho passando o empregador a dirigi-lo e com a possibilidade de aplicar-lhes

as penas previstas na lei caso haja o descumprimento de alguma ordem

Consoante aduz Delgado

A subordinaccedilatildeo corresponde ao poacutelo antieacutetico e combinado do poder de direccedilatildeo existente no contexto da relaccedilatildeo de emprego Consiste assim na situaccedilatildeo juriacutedica derivada do contrato de trabalho pela qual o empregado compromete-se a acolher o poder de direccedilatildeo empresarial no modo de realizaccedilatildeo de sua prestaccedilatildeo de serviccedilos (DELGADO 2009 p280)

Afirma Saraiva

A subordinaccedilatildeo apontada eacute a subordinaccedilatildeo juriacutedica que adveacutem da relaccedilatildeo juriacutedica estabelecida entre empregado e empregador Em funccedilatildeo do contrato de emprego celebrado passa o obreiro a ser subordinado juridicamente ao patratildeo devendo o trabalhador acatar as ordens e determinaccedilotildees emanadas nascendo para o empregador inclusive a possibilidade de aplicar penalidades ao empregado (advertecircncia suspensatildeo disciplinar e dispensa por justa causa) em caso de cometimento de falta ou descumprimento das ordens emitidas (Saraiva 2007 p43)

18

22 ndash ELEMENTOS FAacuteTICO-JURIacuteDICOS ESPECIAIS

Os elementos faacutetico-juriacutedicos seguintes satildeo considerados especiais

pois satildeo especiacuteficos da relaccedilatildeo empregatiacutecia domeacutestica A Lei 5859 de 11 de

dezembro de 1972 ao conceituar o empregado domeacutestico colocou quatro

condicionantes descritas a seguir sem as quais natildeo estaria evidenciada a relaccedilatildeo

de emprego domeacutestico

Paulo e Alexandrino afirmam que

O domeacutestico eacute um tipo especial de empregado Por isso aleacutem dos requisitos baacutesicos exigidos para a caracterizaccedilatildeo do empregado regido pela CLT devem estar presentes elementos especiacuteficos para o enquadramento do trabalhador como empregado domeacutestico (PAULO e ALEXANDRINO 2007 p53)

221 ndash Prestaccedilatildeo de Serviccedilo agrave Pessoa ou agrave Famiacutelia

Natildeo eacute possiacutevel a prestaccedilatildeo de serviccedilo por empregado domeacutestico agrave

pessoa juriacutedica somente o eacute permitido agrave pessoa fiacutesica ou agrave famiacutelia

Como explicita Barbosa

Precisamente pelo fato de os serviccedilos deverem ser prestados agrave pessoa ou agrave

famiacutelia sem que haja finalidade lucrativa eacute que em geral natildeo se admite possa uma

empresa (pessoa juriacutedica) contratar empregados domeacutesticos ainda que para trabalhar na

residecircncia dos seus executivos ou diretores (BARBOSA 2009 p41)

Importante salientar que o conceito de famiacutelia deve ser interpretado em

sentido amplo englobando pessoas que vivem reunidas ainda que sem qualquer

grau de parentesco

Godinho explica

Contudo evidentemente que certo grupo unitaacuterio de pessoas fiacutesicas atuando estritamente em funccedilatildeo de interesses individuais de consumo pessoal pode tambeacutem tomar trabalho domeacutestico nos moldes da Lei n 585972 Eacute o que se passa por exemplo com

19

uma informal repuacuteblica estudantil e sua faxineiracozinheira () (DELGADO 2009 p354)

222 ndash Finalidade Natildeo-Lucrativa

Os serviccedilos prestados pelo trabalhador domeacutestico muito embora

tenham qualidade econocircmica para o obreiro natildeo devem ter a finalidade de lucro

pelo tomador de serviccedilos este natildeo deve ter objetivos comerciais advindos de tal

relaccedilatildeo O interesse do empregador em relaccedilatildeo ao trabalho desenvolvido pelo

domeacutestico deve ficar restrito a seu interesse ou ao de sua famiacutelia

Barbosa eacute taxativo quanto a esse tema

A atividade exercida pelo domeacutestico visa uma finalidade natildeo lucrativa significando com isso que natildeo estaacute voltada agrave produccedilatildeo econocircmica de bens e serviccedilos A matildeo-de-obra por ele representada natildeo constitui fator de produccedilatildeo para o empregador que dela se utiliza ao contraacuterio pois do que acontece com o empregado comum que em princiacutepio sempre estaraacute engajado numa atividade de natureza econocircmica (BARBOSA 2009 p38)

Para o obreiro a contraprestaccedilatildeo recebida pelo trabalho

desempenhado sempre teraacute o caraacuteter econocircmico mas o empregador natildeo pode

atraveacutes do trabalho de seu subordinado objetivar auferir lucros As atividades

laborativas natildeo devem constituir fator de produccedilatildeo pois se assim o eacute passa o

obreiro a ser considerado empregado comum regido pela CLT e natildeo mais um

empregado domeacutestico

223 ndash Acircmbito Residencial da Prestaccedilatildeo Laborativa

Os serviccedilos domeacutesticos devem ser prestados no acircmbito residencial A

conceituaccedilatildeo deste elemento natildeo se restringe ao espaccedilo residencial interno agrave

moradia Abrange os espaccedilos externos onde satildeo desenvolvidos outros serviccedilos

domeacutesticos que atendam as necessidades da famiacutelia Satildeo exemplos os serviccedilos

desempenhados por jardineiros motoristas particulares e caseiros Estes espaccedilos

externos satildeo considerados extensotildees da residecircncia

20

Godinho discorre que

A expressatildeo utilizada pela Lei n 585972 designa na verdade todo ambiente que esteja vinculado agrave vida pessoal do indiviacuteduo ou da famiacutelia onde natildeo se produza valor de troca mas essencialmente atividade de consumo Desse modo a expressatildeo deve ser apreendida no seguinte sentido com respeito ao acircmbito residencial destas ou para o acircmbito residencial destas ou ainda em funccedilatildeo do acircmbito residencial da pessoa ou famiacutelia (GODINHO 2009 p355)

Portanto o acircmbito residencial tambeacutem deve ser interpretado em

sentido amplo envolvendo natildeo soacute as dependecircncias internas da residecircncia como

tambeacutem todo o ambiente externo necessaacuterio ao desempenho do trabalho

domeacutestico de interesse do empregador

224 ndash Continuidade

Importante salientar a importacircncia da conceituaccedilatildeo deste elemento

para o presente estudo uma vez que sua definiccedilatildeo o entendimento acerca do

que eacute continuidade faz-se determinante para o reconhecimento do viacutenculo

empregatiacutecio tema central deste estudo

A continuidade eacute um elemento faacutetico-juriacutedico sobre o qual natildeo haacute

convergecircncia entre ilustres autores quanto a sua conceituaccedilatildeo Apesar de

exaustivamente debatido estudado ainda natildeo eacute um tema que tenha seu

entendimento pacificado no mundo juriacutedico O presente estudo verificou que o

entendimento fica dividido entre duas correntes uns entendem tal elemento como

sinocircnimo da natildeo-eventualidade ndash elemento faacutetico juriacutedico geral ndash outros defendem

a distinccedilatildeo entre a continuidade e a natildeo-eventualidade

Martins entende que continuidade eacute sinocircnimo de natildeo-eventualidade

quando afirma que

A palavra contiacutenua deve ser interpretada como natildeo episoacutedica natildeo eventual seguida sucessiva A expressatildeo natildeo eventual natildeo pode ser entendida apenas pelo fato de o trabalhador natildeo se inserir nos fins normais de atividade da empresa mas em razatildeo de prestar serviccedilos episoacutedicos uma vez ou outra para o empregador Satildeo serviccedilos ligados ao evento como de consertar a instalaccedilatildeo

21

eleacutetrica ou hidraacuteulica da empresa mas natildeo o fato de o trabalhador prestar serviccedilos uma vez por semana em dia fixo Natildeo haacute como fazer a distinccedilatildeo entre continuidade prevista no art 1 da Lei n 5859 para caracterizar o empregado domeacutestico e natildeo-eventualidade encontrada na definiccedilatildeo de empregado do art 3 da CLT (Martins 2009 p21)

O fato de a lei natildeo falar que o trabalho eacute diaacuterio ou cotidiano mostra que

a continuidade eacute algo sucessivo perioacutedico seguido mas natildeo necessariamente

diaacuterio podendo ser em alguns dias da semana (Martins 2009)

De acordo com o Aureacutelio Buarque de Holanda Novo Dicionaacuterio o

vocaacutebulo ldquocontiacutenuordquo significa ldquoem que natildeo haacute interrupccedilatildeo seguido de sucessivordquo

Para Barbosa continuidade e natildeo eventualidade satildeo elementos

distintos

O que se observa eacute que muitos tendem a identificar a continuidade com a natildeo eventualidade o que natildeo eacute correto A continuidade constitui elemento caracteriacutestico da relaccedilatildeo de emprego domeacutestico indicativo de que o trabalho eacute prestado sem interrupccedilatildeo () ao passo que a natildeo eventualidade eacute um dos requisitos que o art 3 da CLT fixa para caracterizaccedilatildeo da relaccedilatildeo de emprego comum condiderando-se geralmente natildeo eventual o trabalho que guarda identidade com a atividade-fim da empresa empregadora atendendo agraves suas necessidades normais de funcionamento (BARBOSA 2009 p37)

Comungando do mesmo pensamento Barros afirma que

Eacute necessaacuterio portanto que o trabalho executado seja seguindo natildeo sofra interrupccedilatildeo Portanto um dos pressupostos do conceito de empregado domeacutestico eacute a continuidade inconfundiacutevel com a natildeo-eventualidade exigida como elemento da relaccedilatildeo juriacutedica advinda do contrato de emprego firmado entre empregado e empregador regido pela CLT Ora a continuidade pressupotildee ausecircncia de interrupccedilatildeo enquanto a natildeo-eventualidade diz respeito ao serviccedilo que se vincula aos fins normais da atividade da empresa (BARROS 2009 p348)

Existem duas vertentes interpretativas em que a primeira entende ser

relevante o conceito acolhido pela legislaccedilatildeo natildeo dando importacircncia em

diferenciar continuidade de natildeo-eventualidade Tal vertente entende que o

elemento natildeo-eventualidade foi acolhido na definiccedilatildeo de empregado domeacutestico da

Lei 585972 atraveacutes da expressatildeo natureza contiacutenua e que a supracitada lei teria

22

rejeitado a teoria da descontinuidade que traz o espaccedilamento temporal na

prestaccedilatildeo do serviccedilo como elemento fundamental para a caracterizaccedilatildeo do

trabalho eventual (GODINHO 2009)

Jaacute quando versa a respeito da segunda vertente Godinho disserta

A segunda vertente interpretativa parte do pressuposto de que o processo de interpretaccedilatildeo do Direito sempre haacute de combinar o meacutetodo linguumliacutestico ndash este como instrumento inicial de abordagem da norma ndash com os meacutetodos loacutegico-sistemaacutetico e teoloacutegico Somente assim descobrir-se-aacute o necessaacuterio nexo loacutegico entre as expressotildees normativas existentes e a unidade complexa do Direito como um sistema um todo integrado e coerente Nesse contexto tal vertente procura conferir validade e eficaacutecia agraves expressotildees normativas integrando-as poreacutem ao conjunto do sistema e aos objetivos que regem a dinacircmica deste (GODINHO 2009 p350)

Ainda seguindo a segunda vertente a definiccedilatildeo de empregado exposta

na CLT exclui todo o tipo de trabalhador domeacutestico seja empregado domeacutestico

diarista etc Nenhum trabalhador domeacutestico estaacute sujeito aos regramentos da CLT

Apesar de natildeo estarem sujeitos aos mandamentos da CLT os empregados

domeacutesticos satildeo regidos por lei especial que expressamente efetua a distinccedilatildeo

omitida na letra da CLT quando no conceito de empregado domeacutestico refere-se

a serviccedilos de natureza contiacutenua (DELGADO 2009)

Ao natildeo utilizar o termo natildeo-eventualidade empregado na CLT optando

pelo termo natureza contiacutenua a Lei Especial dos Domeacutesticos se posicionou

doutrinariamente ratificando o conceito de trabalhador eventual domeacutestico em

conformidade com a teoria da descontinuidade (DELGADO 2009)

Portanto um serviccedilo prestado continuamente tanto pode ser entendido

como aquele prestado diariamente sem interrupccedilatildeo cotidianamente como

aquele prestado em dias alternados ou em determinados dias poreacutem sucessivos

de forma natildeo-eventual

23

CAPIacuteTULO III

RECONHECIMENTO DO VIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO DA DIARISTA

Nos uacuteltimos tempos tem-se verificado um grande nuacutemero de litiacutegios na

Justiccedila do Trabalho envolvendo empregadas domeacutesticas diaristas e donas de

casa que estatildeo formando a jurisprudecircncia do Tribunal Superior do Trabalho a

respeito do reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico

O enquadramento das diaristas tem sido um tema recorrente nos

tribunais trabalhistas aleacutem disso bastante complexo pois apresenta diversas

interpretaccedilotildees a respeito

O presente estudo visou justamente pesquisar de que forma se daacute o

reconhecimento deste viacutenculo pelos tribunais trabalhistas e quais satildeo os

elementos essenciais para sua configuraccedilatildeo

As decisotildees dos tribunais quando da anaacutelise de determinado caso

especificamente das caracteriacutesticas da lide em julgamento ora reconhecem o

viacutenculo da diarista passando esta a ser considerada empregada domeacutestica com

todos os direitos pertinentes agrave categoria ora natildeo reconhecem tal viacutenculo por

entenderem que ali natildeo se configura uma relaccedilatildeo de emprego domeacutestico mas

sim de trabalho domeacutestico trabalho autocircnomo

Para que este enquadramento seja feito eacute importante relembrar as

diferenccedilas entre empregada domeacutestica de diarista

A empregada domeacutestica como o presente estudo jaacute demonstrou no

primeiro capiacutetulo eacute aquela que presta serviccedilos de natureza contiacutenua e de

finalidade natildeo lucrativa agrave pessoa ou agrave famiacutelia no acircmbito residencial destas No

segundo capiacutetulo esta pesquisa verificou que urge a comunhatildeo de 8 elementos

faacutetico-juriacutedicos para o reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico pessoa

fiacutesica pessoalidade onerosidade subordinaccedilatildeo prestaccedilatildeo de serviccedilo agrave pessoa

ou agrave famiacutelia finalidade natildeo-lucrativa acircmbito residencial e continuidade

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A diarista eacute considerada trabalhadora autocircnoma e trabalhador

autocircnomo eacute a pessoa fiacutesica que exerce por conta proacutepria atividade profissional

remunerada prestando serviccedilo de caraacuteter eventual a uma ou mais pessoas sem

subordinaccedilatildeo e assumindo o risco de sua atividade

Basicamente em torno de dois elementos instaura-se a celeuma do

enquadramento da diarista como empregada domeacutestica continuidade e

subordinaccedilatildeo Eacute muitas vezes com base nesses pressupostos que

desembargadores e ministros tecircm negado ou admitido os pedidos de

reconhecimento de viacutenculo empregatiacutecio entre diaristas e donas de casa

A continuidade foi conceituada no primeiro capiacutetulo deste estudo e

verificou-se que tal elemento por alguns estudiosos eacute considerado sinocircnimo de

natildeo-eventualidade Nesta concepccedilatildeo o serviccedilo contiacutenuo natildeo eacute entendido como

aquele prestado sem interrupccedilatildeo mas como perioacutedico sucessivo poreacutem natildeo

necessariamente diaacuterio Jaacute os autores que consideram a continuidade elemento

distinto da natildeo-eventualidade entendem que continuidade eacute prestaccedilatildeo de

serviccedilos ininterruptamente ou seja o trabalho em todos os dias da semana com

descanso semanal remunerado preferencialmente aos domingos

A distinccedilatildeo entre diaristas e empregadas domeacutesticas em relaccedilatildeo ao

elemento faacutetico-juriacutedico da continuidade eacute que ele eacute necessaacuterio indispensaacutevel

para configurar a existecircncia do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico poreacutem natildeo o eacute

para o trabalho como diarista visto que as diaristas prestam serviccedilos de caraacuteter

eventual

A grande problemaacutetica que envolve esta questatildeo eacute a diferenccedila

interpretativa na definiccedilatildeo de continuidade pois para os que entendem que

serviccedilo contiacutenuo eacute aquele prestado ininterruptamente satildeo consideradas

empregadas domeacutesticas somente aquelas trabalhadoras que prestam seus

serviccedilos todos os dias da semana exceto domingos e feriados

Jaacute para aqueles que entendem continuidade como sinocircnimo de natildeo-

eventualidade a trabalhadora que presta seus serviccedilos apenas uma duas ou trecircs

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vezes na semana poderaacute ser considerada diarista ou empregada domeacutestica

dependendo de restante do contexto em que a relaccedilatildeo se apresenta

Barros (2009) filia-se agrave vertente que entende que serviccedilo prestado

continuamente eacute aquele ininterrupto e portanto a trabalhadora que comparece agrave

residecircncia apenas em alguns dias na semana natildeo eacute empregada domeacutestica

No mesmo sentido Carrion afirma

O diarista intermitente (lavadeira arrumadeira ou passadeira) natildeo estaacute em princiacutepio protegido pela lei dos domeacutesticos mesmo que compareccedila certo dia por semana que de acordo com a Lei n 585972 se destina apenas ldquoao serviccedilo de natureza contiacutenuardquo As circunstacircncias que separam o empreendimento empresarial de um lado e a dona de casa de outro juntamente com o entendimento que se extrai da expressatildeo ldquoserviccedilo de natureza contiacutenuardquo e com o ocircnus impostos pela CONSTITUICcedilAtildeO FEDERAL de 1988 levam a deixar de aplicar por analogia o entendimento que reconhece a relaccedilatildeo de emprego aos contratados para prestar serviccedilos em clubes esportivos ou de apostas nos fins de semana as diferenccedilas existentes entre o meio familiar e o empresarial as rejeitam () O diarista esporaacutedico como mero prestador de serviccedilos e natildeo empregado deva vincular-se agrave Previdecircncia Social como trabalhador autocircnomo para efetuar recolhimentos previdenciaacuterios (BARROS apud CARRION 1986 p36)

Seguindo a mesma vertente Filho e Villatore asseveram

Os diaristas natildeo podem ser considerados empregados domeacutesticos tendo em vista que um dos requisitos indispensaacuteveis para a sua caracterizaccedilatildeo eacute a presenccedila da continuidade na prestaccedilatildeo de trabalho pelo que somente podem ser considerados trabalhadores autocircnomos (BARROS apud FILHO e VILATORE 2006 p44)

O legislador se preocupou em se tratando de empregado celetista

excluir da mesma tutela os que prestam serviccedilos eventuais e em se tratando de

empregado domeacutestico excluir de tal categoria os que prestam serviccedilo de forma

descontiacutenua Portanto as diaristas que laboram em alguns dias da semana mas

natildeo em todos prestam serviccedilo sem continuidade e natildeo estatildeo amparadas pela Lei

Especial dos Domeacutesticos (Prunes 1995)

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Barros (2009) destaca que este raciociacutenio converge com os enunciados

da 2 ordf 3 ordf 4 ordf e 5 ordf Turmas do Tribunal Superior do Trabalho

A seguir algumas ementas que ilustram o posicionamento defendido pela primeira vertente interpretativa

DOMEacuteSTICO x DIARISTA DIFERENCIACcedilOtildeES LEI Nordm 585972 NAtildeO-RECONHECIMENTO DO VIacuteNCULO Com base no disposto no art 1ordm da Lei n 585972 o traccedilo distintivo do trabalho domeacutestico e do diarista encontra-se na forma da prestaccedilatildeo dos serviccedilos que para o domeacutestico precisa ter natureza contiacutenua ao passo que para o diarista haacute a possibilidade de ser intercalada Se a obreira tinha liberdade para laborar para vaacuterios tomadores diferentes sem exigecircncia de horaacuterio e dias certos para prestar o seu mister fica claro que a natureza do trabalho natildeo eacute contiacutenua de forma que natildeo haacute como reconhecer o viacutenculo como domeacutestica Recurso natildeo-provido (TRT 24ordf Regiatildeo - RO - Processo 0028020074111400-0 ndash Relatora Juiacuteza Socorro Miranda 2ordf Turma Publicaccedilatildeo DETRT14 n078 de 02052008)

DIARISTA CONTINUIDADE AUSEcircNCIA Art 1ordm da Lei 58591972 Inexistecircncia de Viacutenculo Empregatiacutecio Trabalhador que presta serviccedilos no acircmbito domeacutestico em apenas dois dias por semana natildeo se enquadra na previsatildeo inserta no art 1ordm da Lei 58591972 pois ausente a continuidade na consecuccedilatildeo dos misteres condiccedilatildeo especiacutefica e caracterizadora do denominado empregado domeacutestico (TRT 24ordf Regiatildeo - RO 201699-Ac T P 05962000 ndash Relator Juiz Andreacute Luiz Moraes de Oliveira Publicaccedilatildeo no DJ de 14042000)

AGRAVO DE INSTRUMENTO RECURSO DE REVISTA DIARISTA VIacuteNCULO DE EMPREGO REQUISITOS CONTINUIDADE Potencial violaccedilatildeo do art 1ordm da Lei 585972 nos moldes do previsto na aliacutenea -c- do art 896 da CLT Agravo de instrumento provido nos termos do art 3ordm da Resoluccedilatildeo Administrativa nordm 9282003 RECURSO DE REVISTA DIARISTA VIacuteNCULO DE EMPREGO REQUISITOS CONTINUIDADE A jurisprudecircncia desta Corte exprime-se pela inexistecircncia de viacutenculo de emprego domeacutestico entre o tomador dos serviccedilos e a diarista que labora em sua residecircncia apenas dois dias na semana ante o natildeo-preenchimento do requisito da continuidade previsto no art 1ordm da Lei 585972 Ressalva de entendimento pessoal da Relatora Recurso de revista conhecido e provido (Tribunal Superior do Trabalho - Processo RR - 111140-6420025020462 Relatora Ministra Rosa Maria Weber 3ordf Turma Publicaccedilatildeo DEJT 11122009)

PRELIMINAR DE NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA E JULGAMENTO EXTRA PETITA Nos termos do art 249 sect 2ordm do CPC deixo de examinar a preliminar suscitada por divisar decisatildeo de meacuterito favoraacutevel agrave Reclamada VIacuteNCULO

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EMPEGATIacuteCIO DIARISTA SERVICcedilOS PRESTADOS DUAS VEZES POR SEMANA CONTINUIDADE NAtildeO CONFIGURADA A caracterizaccedilatildeo do viacutenculo empregatiacutecio do trabalhador domeacutestico requer nos termos da Lei nordm 585972 que a prestaccedilatildeo de serviccedilos seja de natureza contiacutenua no acircmbito residencial da pessoa ou famiacutelia No caso dos autos restou consignado pelo Regional que a prestaccedilatildeo de serviccedilos se realizava duas vezes por semana Logo natildeo estaacute presente o requisito da continuidade exigido pela Lei nordm 585972 Precedentes desta Corte Recurso de Revista conhecido e provido (Tribunal Superior do Trabalho - Processo RR - 250700-1420035090002 Relator Ministro Joseacute Simpliciano Fontes de F Fernandes 2ordf Turma Publicaccedilatildeo 04092009)

EMPREGADO DOMEacuteSTICO DIARISTA LEI 585972 Nos termos do art 1ordm da Lei 585972 para a caracterizaccedilatildeo do contrato de trabalho do empregado domeacutestico eacute necessaacuterio que os serviccedilos prestados sejam de natureza contiacutenua o que natildeo se compatibiliza com o caso dos autos em que restou provado o trabalho em apenas dois ou trecircs dias da semana Recurso ordinaacuterio a que se nega provimento (TRT 2 ordf Regiatildeo Satildeo Paulo ndash Processo 20010144808 Relatora Anelia Li Chum 7ordf Turma Publicaccedilatildeo DOE 13092002)

RECURSO DE REVISTA DIARISTA QUE PRESTA SERVICcedilOS EM RESIDEcircNCIA DOIS OU TREcircS DIAS NA SEMANA INEXISTEcircNCIA DE VIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO O reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio com o empregado domeacutestico estaacute condicionado agrave continuidade na prestaccedilatildeo dos serviccedilos o que natildeo se aplica quando o trabalho eacute realizado durante alguns dias da semana No caso inicialmente durante longo periacuteodo a reclamante laborava duas vezes por semana para a reclamada passando posteriormente a trecircs vezes Assim natildeo haacute como reconhecer o viacutenculo de emprego postulado porque na hipoacutetese estaacute configurada a prestaccedilatildeo de serviccedilos por trabalhadora diarista Recurso de revista de que se conhece e a que se daacute provimento para julgar improcedente a reclamaccedilatildeo (Tribunal Superior do Trabalho - Processo RR - 1767600-1220055090007 Relator Ministro Pedro Paulo Manus 7ordf Turma Publicaccedilatildeo DEJT 04052009) DIARISTA ndash VIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO - A prestaccedilatildeo de serviccedilos como diarista natildeo configura trabalho domeacutestico nos termos previstos no art 1ordm da Lei nordm 585972 por ausente o pressuposto continuidade que significa labor cotidiano Da mesma forma natildeo existe a subordinaccedilatildeo juriacutedica elemento que difere o empregado domeacutestico do trabalhador autocircnomo a que se equipara a diarista (TRT 2ordf Regiatildeo Satildeo Paulo ndash Acoacuterdatildeo 20090796327 Relatora Liliam Lygia Ortega Mazzeu 8ordf Turma Publicaccedilatildeo 290909)

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RECURSO DE REVISTA NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTACcedilAtildeO JURISDICIONAL A Corte de origem consignou expressamente as razotildees do seu convencimento natildeo havendo falar em negativa de prestaccedilatildeo jurisdicional DIARISTA VIacuteNCULO DE EMPREGO REQUISITOS CONTINUIDADE A jurisprudecircncia desta Corte exprime-se pela inexistecircncia de viacutenculo de emprego domeacutestico entre o tomador dos serviccedilos e a diarista que labora em sua residecircncia apenas dois ou trecircs dias na semana ante o natildeo-preenchimento do requisito da continuidade previsto no art 1ordm da Lei 585972 (ressalvado o entendimento da Relatora) EXPEDICcedilAtildeO DE OFIacuteCIO Agrave OAB Registrado pelo Tribunal Regional que - o procurador da reclamante agira de forma desrespeitosa ao se dirigir agrave testemunha chamando-a de mentirosa- tumultuando a audiecircncia fato devidamente consignado no termo de audiecircncia - (fl 77) natildeo haacute falar em violaccedilatildeo literal do art 14 do CPC Recurso de revista integralmente natildeo-conhecido (Tribunal Superior do Trabalho - Processo RR - 68100-4220055030060 Data de Julgamento 11032009 Relatora Ministra Rosa Maria Weber Candiota da Rosa 3ordf Turma Data de Divulgaccedilatildeo DEJT 07042009) DIARISTA ndash VIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO- A prestaccedilatildeo de serviccedilos como diarista natildeo configura trabalho domeacutestico nos termos previstos no art 1ordm da Lei nordm 585972 por ausente o pressuposto continuidade que significa labor cotidiano Da mesma forma natildeo existe a subordinaccedilatildeo juriacutedica elemento que difere o empregado domeacutestico do trabalhador autocircnomo a que se equipara a diarista (TRT 2ordf Regiatildeo Satildeo Paulo ndash Acoacuterdatildeo 20090796327 Relatora Liliam Lygia Ortega Mazzeu 8ordf Turma Publicaccedilatildeo 290909) DIARISTA - EMPREGADO DOMEacuteSTICO Com efeito o trabalhador eventual domeacutestico ligado que estaacute a vaacuterios tomadores de sua matildeo-de-obra a um soacute tempo vinculando-se a cada um deles por alguns poucos dias em uma mesma semana natildeo pode ser considerado empregado na acepccedilatildeo juriacutedica da palavra mais sim um diarista domeacutestico por direta aplicaccedilatildeo da teoria da descontinuidade adotada expressamente pelo art 1o da Lei n 585972 O criteacuterio sistemaacutetico de interpretaccedilatildeo do art 3o da CLT aqui se interrompe pela circunstacircncia do pressuposto inafastaacutevel da continuidade essencial para o reconhecimento do tipo legal descrito no artigo 1o da Lei 585972 Assim eacute que natildeo se haacute falar em relaccedilatildeo de emprego ou parcelas resultantes de extinta pactuaccedilatildeo Recurso a que se nega provimento (TRT 3ordf Regiatildeo Minas Gerais ndash Processo 00722-2009-022-03-00-1 Relator Juacutelio Bernardo do Carmo 4ordf Turma Publicaccedilatildeo 14122009 DEJT p90) EMPREGADA DOMEacuteSTICA X DIARISTA - A configuraccedilatildeo da relaccedilatildeo de emprego domeacutestico depende do preenchimento de todos os seus pressupostos a saber trabalho realizado por pessoa fiacutesica em acircmbito residencial de pessoa ou famiacutelia sem destinaccedilatildeo lucrativa e em caraacuteter contiacutenuo (art 1ordm da

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Lei 585972) Agrave trabalhadora que labora em uma mesma residecircncia por dois a trecircs dias na semana natildeo pode ser estendido o status de empregada domeacutestica por estar ausente o pressuposto da continuidade Trata-se de diarista natildeo havendo como declarar a existecircncia de viacutenculo de emprego Recurso desprovido (TRT 3ordf Regiatildeo Minas Gerais ndash Processo 00291-2009-146-03-00-1 Relator Jorge Berg de Mendonccedila 6ordf Turma Publicaccedilatildeo 08092009 DEJT p141) DIARISTA - AUSEcircNCIA DE CONTINUIDADE - NAtildeO CONFIGURACcedilAtildeO DO VIacuteNCULO DE EMPREGO - Natildeo eacute reconhecida a relaccedilatildeo de emprego agrave diarista que trabalha apenas trecircs vezes na semana Para a caracterizaccedilatildeo do trabalho domeacutestico natildeo eacute suficiente a permanecircncia da prestaccedilatildeo de serviccedilos ainda que por diversos anos sendo necessaacuteria a continuidade (TRT 3ordf Regiatildeo Minas Gerais ndash Processo 00809-2005-043-03-00-6 Relatora Emiacutelia Facchini 6ordf Turma Publicaccedilatildeo 26012006 DJMG p17) DIARISTA ndash VIacuteNCULO DE EMPREGO INEXISTENTENatildeo configura viacutenculo de emprego o trabalho como diarista (faxineira) em residecircncia sem subordinaccedilatildeo dois ou mais dias por semana Hipoacutetese em que o serviccedilo de faxina era feito de acordo com a necessidade do tomador e a disponibilidade da prestadora (TRT 4ordf Regiatildeo Rio Grande do Sul ndash Processo 0112700-3620065040271 Relator Ricardo Tavares Gehling Julgamento 25092008) DIARISTA INEXISTEcircNCIA DE CONTRATO DE EMPREGO A Lei 585972 art 1ordm definiu empregado domeacutestico como o que presta serviccedilo de natureza contiacutenua A norma juriacutedica ao adotar a expressatildeo lsquoserviccedilo de natureza contiacutenuarsquo impede o enquadramento da diarista domeacutestica como empregada domeacutestica com arrimo na teoria da continuidade rejeitada pelo texto celetista para conceituar empregado domeacutestico Natildeo haacute como reconhecer o viacutenculo de emprego com a diarista que trabalha no acircmbito familiar por um dois ou trecircs dias na semana (TRT 24ordf Regiatildeo - RO Processo 00289-2006-038-05-00-6 Relator Desembargador Valteacutecio de Oliveira 4ordf Turma Publicaccedilatildeo 01022007) DIARISTA PRESTACcedilAtildeO DE SERVICcedilOS EM DOIS DIAS POR SEMANA AUSEcircNCIA DE VIacuteNCULO DE EMPREGO O artigo 1ordm da Lei nordm 58591972 define o empregado domeacutestico como aquele que presta serviccedilos de natureza contiacutenua e de finalidade natildeo lucrativa agrave pessoa ou agrave famiacutelia no acircmbito residencial destas A continuidade portanto eacute elemento essencial para a configuraccedilatildeo do viacutenculo de emprego domeacutestico Evidenciado que a prestaccedilatildeo de serviccedilos ocorreu somente em dois dias por semana natildeo se pode enquadrar a trabalhadora no conceito de empregada domeacutestica e reconhecer a existecircncia de viacutenculo de emprego porque descontiacutenua a prestaccedilatildeo dos serviccedilos Recurso conhecido e desprovido (TRT 9ordf Regiatildeo Paranaacute ndash Processo 02969-2008-670-09-00-1 Relator Altino Pedrozo dos Santos Publicaccedilatildeo 20112009 no DJPR)

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DIARISTA - VIacuteNCULO DE EMPREGO - INEXISTEcircNCIA A prestaccedilatildeo de serviccedilos em apenas trecircs dias por semana na execuccedilatildeo de faxinas revela a condiccedilatildeo de diarista cuja relaccedilatildeo por ressentir dos requisitos da continuidade subordinaccedilatildeo e dependecircncia econocircmica natildeo configura o liame empregatiacutecio previsto no art 1ordm da Lei nordm 585972 Recurso desprovido (TRT 10ordf Regiatildeo Distrito Federal e Tocantis ndash Processo 00696-2009-018-10-00-4 Relator Joatildeo Luis Rocha Sampaio Publicaccedilatildeo 04092009) DIARISTAVIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO DESCARACTERIZACcedilAtildeO A faxineira que realiza serviccedilos trecircs vezes por semana com liberdade para prestar serviccedilos em outras residecircncias aleacutem de escolher dia e horaacuterio de trabalho natildeo se constitui como empregada domeacutestica para efeito de aplicaccedilatildeo da Lei nordm 585972 Recurso Obreiro a que se nega provimento (TRT 13ordf Regiatildeo Paraiacuteba ndash Processo 0062320080061300-5 Relator Arnaldo Joseacute Duarte do Amaral 2 Turma Julgamento 10122008)

Filia-se a segunda vertente interpretativa que entende ser

continuidade sinocircnimo de natildeo-eventualidade Matins quando faz a seguinte

afirmativa ldquoa palavra contiacutenua empregada na lei deve ser interpretada como natildeo

episoacutedica natildeo eventual seguida sucessivardquo (Martins 2009 p21)

Entende ainda que o fato de a diarista trabalhar apenas alguns dias na

semana natildeo exclui a relaccedilatildeo de emprego Pois haacute empregados que trabalham de

plantatildeo atendendo unicamente aos interesses da empresa e natildeo satildeo

considerados autocircnomos Para o ilustre autor o que importa eacute que a trabalhadora

compareccedila sempre nos dias determinados com horaacuterio fixo existindo

subordinaccedilatildeo ficando assim niacutetida a existecircncia de imposiccedilatildeo patronal quanto ao

dia e horaacuterio pactuados (Martins 2009)

A seguir algumas ementas que acompanham o entendimento acima

ou seja como Martins entendem que continuidade eacute sinocircnimo de natildeo-

eventualidade

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VIacuteNCULO DE EMPREGO DIARISTA O comparecimento ao trabalho por um ou dois dias na semana natildeo eacute oacutebice ao reconhecimento do viacutenculo de emprego desde que o periacuteodo e a forma de trabalho evidenciem a continuidade da prestaccedilatildeo de serviccedilos como ocorreu na hipoacutetese apresentada Isto porque a proacutepria recorrida admitiu que a prestaccedilatildeo de serviccedilos perdurou por pelo menos 07 (sete) anos Registre-se que o serviccedilo da natureza contiacutenua relatado pelo art 1ordm da Lei 585972 natildeo especifica o labor na forma diaacuteria possibilitando reconhecer o viacutenculo de um trabalhador domeacutestico em uma prestaccedilatildeo de serviccedilos com dias alternados desde que determinados e possuindo as caracteriacutesticas de pessoalidade natildeo eventualidade continuidade e a subordinaccedilatildeo que trata o art 3ordm consolidado (TRT 2ordf Regiatildeo Satildeo Paulo ndash Acoacuterdatildeo 20090715092 Relatora Sergio Winnik 8ordf Turma Publicaccedilatildeo 180909) VIacuteNCULO DE EMPREGO FAXINEIRA Entende-se que a prestaccedilatildeo do serviccedilo de forma sistemaacutetica caracteriza a relaccedilatildeo de emprego natildeo obstante o nuacutemero de dias trabalhados durante a semana Na prestaccedilatildeo de serviccedilos realizados ainda que uma vez por semana durante vaacuterios anos efetuados no interesse normal e permanente do empregador haacute continuidade (TRT 4ordf Regiatildeo Rio Grande do Sul ndash Processo 0085300-0620065040026 Relatora Ana Rosa Pereira Zago Sagrilo 8ordf Turma Julgamento 090408) VIacuteNCULO DE EMPREGO DIARISTA PRESTACcedilAgraveO DE SERVICcedilOS NAtildeO EVENTUAIS - Eventual eacute o trabalho que depende de acontecimento incerto casual acidental e sem permanecircncia Na hipoacutetese dos autos assentiu a defesa que a Autora trabalhou para o Reclamado por mais de uma deacutecada Desta forma as atividades eram habituais ao empreendimento da empresa porquanto a prestaccedilatildeo destes serviccedilos se dava de forma contiacutenua ainda que natildeo quotidiana Para caracterizar o viacutenculo empregatiacutecio natildeo precisa que o empregado preste serviccedilos diaacuterios basta que se configure a natildeo eventualidade do labor (TRT 5ordf Regiatildeo Bahia ndash Processo 00209-2006-581-05-00-5 Relatora Desembargadora Graccedila Laranjeira 2ordf Turma Publicaccedilatildeo 090507 no DO TRT5)

VIacuteNCULO DE EMPREGO - DIARISTA - CONTINUIDADE - O reconhecimento de viacutenculo de emprego da diarista afigura-se possiacutevel desde que robustamente provado o caraacuteter de continuidade na prestaccedilatildeo de serviccedilo e com isso a subordinaccedilatildeo e onerosidade Isso porque a continuidade enquanto elemento tipificador do contrato de emprego a que alude agrave legislaccedilatildeo eacute entendida como o viacutenculo ou a relaccedilatildeo que liga fatos ou atos para formar ou constituir um todo mesmo que as partes que os forma venham em periacuteodos diferentes mas em sucessatildeo ou em continuaccedilatildeo Ou seja continuidade natildeo estaacute relacionada necessariamente com trabalhado diaacuterio dia a dia mas sim com aquilo que eacute sucessivo em contraponto agrave ideacuteia de eventualidade que traz em si acepccedilatildeo oposta de esporadicidade do que eacute fortuito episoacutedico ocasional com manifesta carga de aacutelea incompatiacutevel com o perfil do viacutenculo de emprego A prestaccedilatildeo de

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serviccedilos em somente um ou alguns dias da semana natildeo desnaturaria pois o viacutenculo empregatiacutecio vez que reiterada ao longo de meses de igual trabalho sendo tal situaccedilatildeo ademais decorrente das necessidades habituais do empregador que dita as condiccedilotildees em que os serviccedilos seratildeo executados (TRT 9ordf Regiatildeo Paranaacute ndash Processo 01960-2009-008-09-00-5 Relatora Rosemarie Diedrichs Pimpatildeo 2ordf Turma Publicaccedilatildeo 081209 no DJPR)

DIARISTA x EMPREGADO DOMEacuteSTICO UM DIA FIXO SEMANAL 15 ANOS

Natildeo se pode considerar eventual a prestaccedilatildeo de serviccedilos durante quase 15 anos ainda que em apenas uma vez por semana notadamente se em dia fixo Presente estaacute o caraacuteter de continuidade estatuiacutedo no Artigo 1ordm da Lei do Empregado Domeacutestico (Lei 585972) (TRT 9ordf Regiatildeo Paranaacute ndash Processo 03383-2008-892-09-00-8 Relator Maacutercio Dioniacutesio Gapski 2ordf Turma Publicaccedilatildeo 160609 no DJPR)

Apoacutes a apresentaccedilatildeo das ementas a presente pesquisa passa para

anaacutelise da subordinaccedilatildeo elemento faacutetico-juriacutedico determinante para segunda

vertente no que se refere ao enquadramento da diarista como domeacutestica visto

que para tal corrente o fato de o serviccedilo ser prestado em alguns dias na semana

ou seja a continuidade por ela defendida natildeo deve ser analisada isoladamente

deve ser interpretada em conjunto com algumas caracteriacutesticas da subordinaccedilatildeo

como se os dias eram fixos se o horaacuterio era fixo

Como explicita Barbosa

No campo do trabalho domeacutestico a subordinaccedilatildeo eacute relevante inclusive para estabelecer a distinccedilatildeo entre o empregado domeacutestico e o chamado diarista pois o primeiro sempre estaraacute sujeito agraves ordens de serviccedilo ao cumprimento de horaacuterios etc ao passo que o segundo executaraacute as suas tarefas sob carga menos intensa de ordens recebendo apenas determinaccedilotildees de natureza geneacuterica quanto ao serviccedilo contratado com liberdade ateacute mesmo de escolher os dias e o horaacuterio em que prestaraacute o trabalho (BARBOSA 2009 p46)

Martins tambeacutem afirma que ldquoa subordinaccedilatildeo seraacute um dos elementos

que iratildeo diferenciar o trabalhador autocircnomo do empregado domeacutestico como se

tem horaacuterio certo para trabalhar como de 8 agraves 17 horasrdquo (MATINS 2009 p26)

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Ainda lembra Martins (2009) que o empregado domeacutestico assim com o

empregado regido pela CLT pode prestar serviccedilos a outros tomadores pois natildeo

eacute uma caracteriacutestica do contrato de emprego a exclusividade

Infere-se portanto das palavras de Martins (2009) que o fato de um

empregado prestar serviccedilos para outros tomadores de serviccedilo natildeo quer dizer que

ele natildeo seja subordinado a cada tomador dependendo da relaccedilatildeo que se

estabeleccedila

Os julgados a seguir confirmam a importacircncia dos elementos

caracteriacutesticos da subordinaccedilatildeo para o reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio

da diarista

Natildeo se considera empregada domeacutestica para fins do art 1 da Lei 585972 aquela que realiza trabalhos em alguns dias da semana para vaacuterias pessoas sem a obrigatoriedade de comparecimento contiacutenuo e horaacuterio predeterminado (TRT 11ordf Regiatildeo Manaus ndash Acoacuterdatildeo 21691 Relator Juiz Othiacutelio Franciso Tino apud BARBOSA 2009 p51) Faxineira que trabalha como diarista em residecircncia particular duas vezes por semana com liberdade para prestar serviccedilos em outras residecircncias e ateacute para a escolha do dia e horaacuterio de trabalho natildeo de constitui empregada domeacutestica para efeito de aplicaccedilatildeo da Lei 585972 mas prestadora autocircnoma de serviccedilo Ausecircncia do requisito da natildeo eventualidade e da subordinaccedilatildeo qual este uacuteltimo seja o principal elemento caracterizador da relaccedilatildeo de emprego Manutenccedilatildeo da decisatildeo de 1 Grau se impotildee (TRT 4ordf Regiatildeo Rio Grande do Sul ndash RO 930195191 Relator Carlos Afonso carvalho de Fraga 2ordf Turma apud BARBOSA 2009 p51)

TRABALHADOR DOMEacuteSTICO VIacuteNCULO DE EMPREGO Natildeo eacute empregada domeacutestica a faxineira que presta serviccedilos com autonomia tanto no que respeita ao valor cobrado pelos serviccedilos quanto no que diz com as oportunidades em que a tarefa seraacute realizada (TRT 4ordf Regiatildeo Rio Grande do Sul ndash Processo 0100700-2420085040371 Relator Joatildeo Pedro Silvestrim Julgamento 01102009 )

TRT-PR-24-04-2009 DIARISTA - VIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO - INEXISTEcircNCIA Na hipoacutetese dos autos havia prestaccedilatildeo de serviccedilos em somente dois dias por semana com liberdade de horaacuterio tendo a autora laborado nos demais dias como manicure

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O trabalho prestado pela reclamante natildeo possuiacutea natureza contiacutenua o que impossibilita o reconhecimento da condiccedilatildeo de empregada domeacutestica (artigo 1ordm da Lei nordm 585972) tendo laborado como autocircnoma sem liame empregatiacutecio Sentenccedila que se manteacutem (TRT 9ordf Paranaacute ndash Processo 00679-2008-022-09-00-0 Relator Seacutergio Murilo Rodrigues Lemos 4 Turma Publicaccedilatildeo no DJPR em 24-04-2009)

VIacuteNCULO DE EMPREGO DIARISTA IMPROCEDEcircNCIA Evidenciado o labor em alguns dias da semana natildeo haacute como se reconhecer o viacutenculo empregatiacutecio por forccedila do art 1ordm da Lei nordm 585972 ainda mais se forem levados em conta a forma de remuneraccedilatildeo e o fato de a empregada natildeo se submeter ao cumprimento de horaacuterio (TRT 10ordf Distrito Federal e Tocantins ndash Processo 00042-2008-009-10-00-9 Relator Jose Leone Cordeiro Leite 2ordf Turma Julgamento 16042008)

Outra caracteriacutestica importante que este estudo verificou quando da

anaacutelise das ementas foi a forma de pagamento

Segundo Martins ldquoo fato de a faxineira receber por dia por semana ou

quinzena natildeo desnatura sua condiccedilatildeo de empregada domeacutesticardquo poreacutem nos

julgamentos o que se verifica eacute que o pagamento no fim do dia eacute um elemento

que reforccedila a ideacuteia daquele serviccedilo ser eventual ou seja geralmente aquela

trabalhadora que presta serviccedilos em alguns dias na semana recebendo ao final

do dia eacute enquadrada como diarista vejamos

Inexiste subordinaccedilatildeo e viacutenculo empregatiacutecio no trabalho a domiciacutelio prestado em dias descontiacutenuos por lavadeiras que recebem por dia trabalhado (TRT 14ordf Regiatildeo Rondocircnia e Acre ndash Acoacuterdatildeo 167404 Relatora Rosa Maria Nascimento e Silva apud BARBOSA 2009p50) VIacuteNCULO DE EMPREGO FAXINEIRA DIARISTA Natildeo estatildeo presentes os elementos qualificadores do contrato de trabalho domeacutestico nos moldes do artigo 1ordm da Lei nordm 585972 Trata-se de faxineira diarista que presta seus serviccedilos uma ou duas vezes por semana sem dia certo de forma autocircnoma recebendo o pagamento no final do dia trabalhado Recurso ordinaacuterio (TRT 4ordf Regiatildeo Rio Grande do Sul ndash Processo 0033600-3320085040733 Relator Ione Salim Gonccedilalves Julgamento 23072009)

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VIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO NAtildeO CONFIGURADO DIARISTA O art 3ordm da CLT exige para o reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio dentre outros a prestaccedilatildeo de serviccedilos natildeo eventual A atividade desenvolvida em alguns dias da semana com vinculaccedilatildeo em outros locais de trabalho e percepccedilatildeo do pagamento ao final de cada dia indica o trabalho autocircnomo no caso como diarista (TRT 12ordf Regiatildeo anta Catarina ndash Processo 01151-2008-002-12-00-8 Relator Gracio R B Petrone Publicaccedilatildeo TRTSCDOE em 140509)

VIacuteNCULO DE EMPREGO DIARISTA NAtildeO-CONFIGURACcedilAtildeO Constitui prestadora autocircnoma de serviccedilo natildeo caracterizando viacutenculo de emprego a faxineira que trabalha de forma eventual percebendo o pagamento ao final de cada dia e gozando de total liberdade para realizar faxinas em outros locais conforme seu interesse (TRT 12ordf Regiatildeo anta Catarina ndash Processo 03290-2008-047-12-00-7 Relator Liacutelia Leonor Abreu Publicaccedilatildeo TRTSCDOE em 100309)

O presente estudo verificou que segundo os julgados a seguir a

jurisprudecircncia fixou em pelo menos 03 (trecircs) vezes semanais a frequumlecircncia a uma

uacutenica residecircncia para que se possa reconhecer o viacutenculo empregatiacutecio da

diarista tornando-a empregada domeacutestica

Naturalmente este entendimento acompanha a vertente que entende

que continuidade eacute sinocircnimo de natildeo-eventualidade

DIARISTA NAtildeO-RECONHECIMENTO DE VIacuteNCULO DE EMPREGO A prestaccedilatildeo de serviccedilos como diarista dado o seu caraacuteter natildeo contiacutenuo natildeo configura viacutenculo de emprego Se para a configuraccedilatildeo do viacutenculo de emprego natildeo domeacutestico basta a natildeo eventualidade para o reconhecimento do viacutenculo de emprego domeacutestico da diarista a exigecircncia eacute maior qual seja de continuidade A jurisprudecircncia sabiamente fixou em pelo menos 03 (trecircs) vezes semanais a frequumlecircncia a uma uacutenica residecircncia para que se possa reconhecer o caraacuteter contratual (e natildeo autocircnomo) do liame Tambeacutem eacute indicativo da ausecircncia de viacutenculo o pagamento de diaacuteria que redundaria em valor muito superior ao pago em meacutedia na respectiva regiatildeo a uma empregada domeacutestica por traduzir situaccedilatildeo extraordinaacuteria (TRT 12ordf Regiatildeo anta Catarina ndash Processo 00090-2009-005-12-00-1 Relator Joseacute Ernesto Manzi Publicaccedilatildeo TRTSCDOE em 271109)

VIacuteNCULO DE EMPREGO CONFIGURACcedilAtildeO Sobressaindo da realidade faacutetica que o liame mantido entre as parte natildeo se configura como autocircnomo como alegado na defesa uma vez que aleacutem da faxina que realizava uma vez por semana prestava serviccedilos domeacutesticos nos finais de semana para a reclamada laborando trecircs vezes por semana o que supera o nuacutemero maacuteximo

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de dois dias que o TST considera plausiacutevel para caracterizar o trabalho autocircnomo de DIARISTA Assim impotildee-se reconhecer a relaccedilatildeo de trabalho como de viacutenculo de emprego (TRT 16ordf Regiatildeo Maranhatildeo ndash Processo 00254-2005-017-16-00-5 Relatora Maacutercia Andrea Farias da Silva Julgamento 250706)

EMPREGADO DOMEacuteSTICO E DIARISTA CARACTERIZACcedilAtildeO Para ser empregado domeacutestico aleacutem da presenccedila dos demais requisitos da relaccedilatildeo de emprego lato sensu (onerosidade pessoalidade subordinaccedilatildeo juriacutedica) deve se perquirir a continuidade prevista no art 1ordm da Lei n 585972 e natildeo a mera natildeo-eventualidade exigida no art 3ordm da CLT Natildeo existindo tal requisito o trabalho prestado no acircmbito domeacutestico mesmo sem fins lucrativos se descamba para outra modalidade a exemplo do contrato de prestaccedilatildeo de serviccedilo como o do trabalhador DIARISTA Jaacute para distinguir o trabalhador DIARISTA do empregado domeacutestico natildeo existem criteacuterios legais aqui o campo eacute aacuterido Boa parte da jurisprudecircncia trabalhista tem procurado um criteacuterio objetivo qual seja a quantidade de dias de labor por semana quando presentes os demais requisitos caracterizadores do viacutenculo empregatiacutecio No que toca agrave quantidade desses dias apesar de natildeo haver consenso parece razoaacutevel considerar contiacutenuo um trabalho executado por pessoa certa durante trecircs vezes por semana a um tomador que o dirige em homenagem aos princiacutepios da Proteccedilatildeo e do Valor Social do Trabalho basilares do Direito Laboral Recurso conhecido e provido parcialmente (TRT 16ordf Regiatildeo Maranhatildeo ndash Processo 00983-2008-003-16-00-1 Relator Luiz Cosmo da Silva Juacutenior Julgamento 160909)

Poreacutem o que esta pesquisa verificou apoacutes a analise de diversas

ementas eacute que a maior parte dos julgados natildeo considera o trabalho ateacute duas

vezes na semana como emprego pois neste casos natildeo estatildeo presentes os

elementos faacutetico-juriacutedicos da relaccedilatildeo empregatiacutecia domeacutestica principalmente a

subordinaccedilatildeo natildeo sendo a frequumlecircncia por si soacute determinante para o

reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico Natildeo haacute julgados onde

apenas a frequumlecircncia dos dias trabalhados seja determinante para o

reconhecimento do viacutenculo e sim a comunhatildeo de diversos elementos

caracterizadores desta relaccedilatildeo

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CAPIacuteTULO IV

DIREITOS TRABALHISTAS ASSEGURADOS AgraveS EMPREGADAS

DOMEacuteSTICAS

Como demonstrado no capiacutetulo anterior o viacutenculo de emprego

domeacutestico somente se forma se o trabalho prestado for de natureza contiacutenua Por

este motivo juridicamente os direitos garantidos agraves empregadas domeacutesticas natildeo

se estendem agraves diaristas uma vez que estas prestam serviccedilos de maneira

eventual

Os empregados domeacutesticos satildeo regidos por Lei Especial que os

concedeu apenas trecircs direitos feacuterias anuais remuneradas de 30 dias apoacutes um

periacuteodo aquisitivo de 12 meses anotaccedilatildeo de Carteira de Trabalho e inscriccedilatildeo

como segurado obrigatoacuterio na Previdecircncia Oficial (GODINHO 2009)

O vale-transporte tambeacutem eacute direito do domeacutestico e foi estendido agrave

categoria atraveacutes do Decreto ndeg 9524787 em seu art 1deg inciso II

Satildeo beneficiaacuterios do Vale-Transporte nos termos da Lei ndeg 7418 de 16 de dezembro de 1985 alterada pela Lei ndeg 7619 de 30 de setembro de 1987 os trabalhadores em geral e os servidores puacuteblicos federais tais como () II - os empregados domeacutesticos assim definidos na Lei ndeg 5859 de 11 de dezembro de 1972

Poreacutem eacute a Constituiccedilatildeo Federal de 1988 que apresenta a maior gama

de direitos trabalhistas aplicaacuteveis aos domeacutesticos

Satildeo direitos constitucionais aplicados aos empregados domeacutesticos

salaacuterio miacutenimo irredutibilidade de salaacuterio deacutecimo terceiro salaacuterio repouso

semanal remunerado preferencialmente aos domingos feacuterias remuneradas com

pelo menos um terccedilo a mais do que o salaacuterio normal licenccedila agrave gestante sem

prejuiacutezo do emprego e do salaacuterio com duraccedilatildeo de cento e vinte dias licenccedila-

paternidade nos termos fixados em lei aviso preacutevio proporcional ao tempo de

serviccedilo sendo no miacutenimo de trinta dias nos termos da lei e aposentadoria

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O Decreto ndeg 3361 de 10 de fevereiro de 2000 permitiu que o

empregador caso fosse de seu interesse inscrevesse seu empregado no Fundo

de Garantia do Tempo de Serviccedilo Poreacutem caso opte por tal inscriccedilatildeo natildeo haacute

como o patratildeo voltar atraacutes O empregado estaraacute inscrito e as contribuiccedilotildees

tornam-se o obrigatoacuterias

E por uacuteltimo o empregado que for inserido no Fundo de Garantia do

Tempo de Serviccedilo tambeacutem passa a ter direito ao seguro-desemprego no caso de

demissatildeo sem justa causa de um salaacuterio miacutenimo no maacuteximo de trecircs parcelas

Vale lembrar que a condiccedilatildeo de diarista apesar de aparentar ser

menos beneacutefica para o trabalhador que natildeo tem seus direitos trabalhistas

assegurados muitas vezes eacute desejada por muitos por lhes dar aleacutem de uma

maior liberdade em relaccedilatildeo agrave escolha de seus patrotildees podendo prestar serviccedilos

a vaacuterios tomadores de serviccedilo inclusive perceber uma quantia superior ao do

salaacuteriodia que poderia obter se estivesse vinculado a um uacutenico tomador de

serviccedilos

A diarista tem a liberdade de estipular quanto ela deseja para

desempenhar as tarefas e caso o empregador natildeo concorde ela procuraraacute outro

empregador que concorde em pagar o valor estipulado Logo a opccedilatildeo em prestar

serviccedilos como diarista revela-se mais vantajosa sob o ponto de vista econocircmico

(BARBOSA 2009)

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CONCLUSAtildeO

A pesquisa que precedeu esta monografia teve como ponto de partida

descobrir se a frequumlecircncia dos dias trabalhados caracterizaria por si soacute a

formaccedilatildeo do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico partindo do pressuposto de que a

frequumlecircncia dos dias trabalhados natildeo caracterizaria por si soacute a formaccedilatildeo do

viacutenculo mas sim a presenccedila de elementos caracterizadores da formaccedilatildeo deste

viacutenculo

O estudo verificou que eacute preciso a comunhatildeo de oito elementos faacutetico-

juriacutedicos para o reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico sendo quatro

deles gerais (onerosidade subordinaccedilatildeo pessoa fiacutesica e pessoalidade) e

presentes em qualquer relaccedilatildeo empregatiacutecia e quatro especiais (prestaccedilatildeo de

serviccedilo agrave pessoa ou agrave famiacutelia finalidade natildeo-lucrativa continuidade e acircmbito

residencial da prestaccedilatildeo laborativa) portanto especiacuteficos da relaccedilatildeo empregatiacutecia

domeacutestica Constatou portanto que na falta de qualquer um desses elementos

natildeo haacute o reconhecimento do viacutenculo por parte dos tribunais

Esta pesquisa tambeacutem verificou que dois elementos faacutetico-juriacutedicos

diferem a diarista da empregada domeacutestica a continuidade e a subordinaccedilatildeo A

empregada domeacutestica precisa prestar seus serviccedilos de maneira contiacutenua e com

subordinaccedilatildeo enquanto a diarista presta seus serviccedilos como uma trabalhadora

autocircnoma ou seja sem subordinaccedilatildeo e sem continuidade

Este trabalho detectou que o elemento faacutetico-juriacutedico da continuidade eacute

interpretado de duas maneiras diferentes o que influencia diretamente no

julgamento que decidiraacute se a diarista seraacute enquadrada como empregada

domeacutestica

A pesquisa descobriu que filiando-se agrave corrente que entende que o

serviccedilo contiacutenuo eacute aquele prestado todos os dias da semana estaacute BARROS

(2009) e como consequumlecircncia deste entendimento somente seraacute o viacutenculo

reconhecido se a diarista trabalhar todos os dias da semana ininterruptamente

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Filiando-se agrave corrente que entende que o serviccedilo contiacutenuo eacute sinocircnimo

de serviccedilo natildeo-eventual estaacute MARTINS (2009) entendendo que natildeo eacute

necessaacuterio que o trabalho seja diaacuterio o trabalho pode ser em alguns dias na

semana Neste caso para que o viacutenculo seja reconhecido urge a anaacutelise mais

profunda caso a caso dos outros elementos faacutetico-juriacutedicos Logo os julgados

caminham entre estas duas vertentes interpretativas

Quanto agrave subordinaccedilatildeo o que o estudo concluiu apoacutes a anaacutelise de

diversos julgados eacute que se a trabalhadora tiver liberdade para escolher os dias da

semana em que pretende laborar liberdade para determinar seu horaacuterio ela seraacute

considerada diarista pois estaraacute caracterizada a falta de subordinaccedilatildeo O fato de

a trabalhadora receber ordens e cumpri-las natildeo foi considerado relevante para o

enquadramento pois estas caracteriacutesticas satildeo inerentes a qualquer relaccedilatildeo de

trabalho

Em relaccedilatildeo a quantidade dos dias trabalhados para distinguir a diarista

da empregada domeacutestica este trabalho concluiu que apesar de muitos buscarem

este criteacuterio por ser mais objetivo natildeo existem criteacuterios legais muito menos

objetivos a anaacutelise eacute feita caso a caso

O que esta pesquisa concluiu apoacutes a analise de diversas ementas eacute

que a maior parte dos julgados natildeo considera o trabalho ateacute duas vezes na

semana como emprego pois geralmente nestes casos natildeo estatildeo presentes todos

os elementos faacutetico-juriacutedicos da relaccedilatildeo empregatiacutecia domeacutestica principalmente a

e a subordinaccedilatildeo natildeo sendo a frequumlecircncia por si soacute determinante para o

reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico

Natildeo haacute julgados onde apenas a frequumlecircncia dos dias trabalhados seja

determinante para o reconhecimento do viacutenculo o que eacute determinante eacute a

comunhatildeo dos oito elementos faacutetico-juriacutedicos caracterizadores desta relaccedilatildeo

Portanto este estudo confirma o pressuposto inicial de que a

frequumlecircncia dos dias trabalhados por si soacute natildeo caracteriza a formaccedilatildeo do viacutenculo

empregatiacutecio domeacutestico mas sim a reuniatildeo de todos os elementos

caracterizadores da relaccedilatildeo empregatiacutecia domeacutestica

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empregado domeacutestico e daacute outras providecircncias Atualizado ateacute a Lei nordm 12010

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empregado domeacutestico para facultar o acesso do empregado domeacutestico ao Fundo

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2010

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INTRODUCcedilAtildeO

Aleacutem de socialmente assumirem grande importacircncia e reconhecimento

administrando lares as empregadas domeacutesticas gradualmente vecircm sendo

incluiacutedas no ordenamento juriacutedico

Como uma modalidade especial da figura juriacutedica de empregado as

empregadas domeacutesticas buscam cada vez mais a ampliaccedilatildeo e o

reconhecimento de seus direitos trabalhistas reconhecimento este que soacute eacute

possiacutevel mediante a existecircncia de viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico Portanto este

trabalho eacute um estudo minucioso de como se forma o viacutenculo empregatiacutecio

domeacutestico e como se daacute este reconhecimento por parte dos tribunais trabalhistas

Nesse contexto em seu primeiro capiacutetulo o trabalho dedica-se a

evidenciar os conceitos de empregado empregador trabalhador autocircnomo e

diarista cujo entendimento eacute essencial para o desenrolar deste estudo

Dedica-se ainda no segundo capiacutetulo a identificar os oito elementos

faacutetico-juriacutedicos da relaccedilatildeo empregatiacutecia domeacutestica com o objetivo de precisar a

composiccedilatildeo e caracterizaccedilatildeo de cada desses elementos tornando mais objetivo e

claro o entendimento acerca da formaccedilatildeo do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico

Este capiacutetulo aborda cuidadosamente os oito elementos faacutetico-juriacutedicos ou seja

os requisitos necessaacuterios para que haja a formaccedilatildeo do viacutenculo empregatiacutecio

domeacutestico dividindo-os em gerais (aqueles presentes em qualquer relaccedilatildeo de

emprego pessoa fiacutesica pessoalidade onerosidade e subordinaccedilatildeo) e especiais

(aqueles especiacuteficos da relaccedilatildeo empregatiacutecia domeacutestica prestaccedilatildeo de serviccedilo agrave

pessoa ou agrave famiacutelia finalidade natildeo-lucrativa continuidade e acircmbito residencial da

prestaccedilatildeo laborativa)

Importante salientar que o entendimento acerca de tais elementos nos

permite compreender a importacircncia da comunhatildeo desses oito elementos faacutetico-

juriacutedicos para configuraccedilatildeo do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico pois somente

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quando estes oito elementos estatildeo presentes numa relaccedilatildeo de trabalho eacute que

pode a diarista ser considerada empregada domeacutestica tema central deste estudo

O enquadramento das diaristas tem sido um tema recorrente nos

tribunais trabalhistas aleacutem disso bastante complexo pois apresenta diversas

interpretaccedilotildees a respeito A pesquisa que precedeu esta monografia teve como

ponto de partida o pressuposto de que a frequumlecircncia dos dias trabalhados natildeo

caracterizaria por si soacute a formaccedilatildeo do viacutenculo mas sim a presenccedila de elementos

caracterizadores da formaccedilatildeo deste viacutenculo o que veio a se confirmar

Esta divergecircncia gira em torno de basicamente dois elementos

continuidade e subordinaccedilatildeo Portanto o presente estudo apresenta em seu

terceiro capiacutetulo os entendimentos encontrados a respeito do elemento faacutetico-

juriacutedico da continuidade e da subordinaccedilatildeo elementos de substancial importacircncia

na diferenciaccedilatildeo entre diaristas e empregadas domeacutesticas apresentando tambeacutem

como eacute feita a interpretaccedilatildeo desses elementos na hora do julgamento para

enquadrar a diarista como empregada domeacutestica ou natildeo atraveacutes das ementas

dos tribunais trabalhistas em todo o Brasil Adicionalmente este trabalho

demonstra ainda no terceiro capiacutetulo a anaacutelise do seu ponto de partida ou seja

se a frequumlecircncia dos dias trabalhados por si soacute caracteriza a formaccedilatildeo do viacutenculo

empregatiacutecio domeacutestico

Visando um trabalho objetivo cujo objeto de estudo seja bem

delineado e especificado a presente monografia dedica-se especificamente agraves

questotildees relativas ao direito do trabalho brasileiro e da Justiccedila do Trabalho

brasileira explorando a jurisprudecircncia dos tribunais pelo Brasil

Os direitos garantidos agraves empregadas domeacutesticas natildeo se estendem agraves

diaristas pois eacute somente o reconhecimento do viacutenculo que faz nascer no mundo

juriacutedico tais direitos Por este motivo em seu quarto capiacutetulo este estudo

apresenta os direitos trabalhistas assegurados agraves empregadas domeacutesticas que

estatildeo presentes na Lei Especial dos domeacutesticos mas a maioria dos direitos

encontram-se assegurados pela Constituiccedilatildeo Federal

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CAPIacuteTULO I

CONCEITOS FUNDAMENTAIS

11 ndash EMPREGADO DOMEacuteSTICO

Apesar de o conceito de empregado domeacutestico estar estampado na

Consolidaccedilatildeo das Leis Trabalhistas em seu art 7deg aliacutenea ldquoardquo como sendo ldquoos

que prestam serviccedilos de natureza natildeo econocircmica agrave pessoa ou agrave famiacutelia no

acircmbito residencial destasrdquo a CLT quando disciplinou as relaccedilotildees individuais e

coletivas de trabalho excluiu o domeacutestico de sua esfera normativa

O empregado domeacutestico por ser um tipo especial de empregado natildeo

tem seu contrato disciplinado pela referida Consolidaccedilatildeo mas por lei especial A

Lei nordm 5859 de 11 de dezembro de 1972 regulamentada pelo Decreto ndeg 71885

de 9 de marccedilo de 1973 eacute a Lei Especial que disciplina o contrato de trabalho

domeacutestico conceituando o empregado domeacutestico em seu art 1ordm como sendo

ldquoaquele que presta serviccedilos de natureza contiacutenua e de finalidade natildeo lucrativa agrave

pessoa ou agrave famiacutelia no acircmbito residencial destasrdquo

A lei supracitada corrigiu o equiacutevoco cometido pela CLT pois os

serviccedilos prestados apesar de natildeo terem propoacutesito de auferir lucro possuem fins

econocircmicos satisfazendo as necessidades do empregado (BARROS 2009)

Martins entende que

A definiccedilatildeo de empregado domeacutestico precisa ser mais bem enunciada da seguinte forma empregado domeacutestico eacute a pessoa fiacutesica que presta serviccedilos de natureza contiacutenua agrave pessoa ou agrave famiacutelia para o acircmbito residencial destas desde que natildeo tenham por objeto atividade lucrativa (MARTINS 2009 p9)

Entatildeo empregado domeacutestico eacute um tipo especial de empregado Eacute a

pessoa fiacutesica que presta com pessoalidade onerosidade e subordinamente

serviccedilos de natureza contiacutenua e de finalidade natildeo lucrativa agrave pessoa ou agrave famiacutelia

no acircmbito residencial destas

12

12 ndash EMPREGADOR DOMEacuteSTICO

Embora a Lei nordm 5859 de 11 de dezembro de 1972 lei especial que

disciplina o contrato de trabalho domeacutestico natildeo conceitue empregador domeacutestico

o Decreto ndeg 71885 que regulamenta a referida lei determina em seu art 3deg

inciso II que empregador domeacutestico eacute ldquoa pessoa ou famiacutelia que admita a seu

serviccedilo empregado domeacutesticordquo

Pode-se conceituar empregador domeacutestico analisando o art 1ordm da Lei

5859 chegando-se a conclusatildeo de que a pessoa em referecircncia eacute a pessoa fiacutesica

pois a pessoa juriacutedica em sua maioria tem objetivo de auferir lucro o que a

descaracteriza como empregadora domeacutestica Jaacute o termo famiacutelia deve ser

entendido em sentido amplo satildeo todas as pessoas que moram no mesmo local

um grupo que se reuacutene para conviver ainda que sem qualquer grau de

parentesco e o acircmbito residencial da pessoa fiacutesica ou famiacutelia tambeacutem deve ser

interpretado em sentido amplo sendo todas as propriedades residenciais do

empregador compreendendo aleacutem da casa o siacutetio a chaacutecara a casa de campo

etc (MARTINS 2009)

Conforme explicita Martins

O fato de o empregado domeacutestico realizar seu trabalho fora do acircmbito residencial natildeo descaracteriza essa situaccedilatildeo como ocorre com o motorista com a proacutepria empregada domeacutestica que vai ao banco pagar contas do patratildeo ou vai agrave feira ao supermercado ao sapateiro etc O importante natildeo eacute o local em que o serviccedilo estaacute sendo prestado mas se o eacute para o acircmbito residencial (MARTINS 2009 p15)

Portanto o empregador domeacutestico eacute uma pessoa fiacutesica ou famiacutelia que

para seu acircmbito residencial recebe a prestaccedilatildeo de serviccedilo de natureza contiacutenua

e de finalidade natildeo lucrativa do trabalhador

13

13 ndash DIARISTA

A diarista eacute uma espeacutecie de trabalhador domeacutestico e o trabalhador

domeacutestico eacute pessoa que trabalha prestando serviccedilo domeacutestico remunerado em

uma ou mais unidades domiciliares

A diarista (faxineira lavadeira passadeira) eacute aquela que trabalha no

acircmbito residencial em dias quaisquer para diversas famiacutelias recebendo por dia

trabalhado e estipulando sua diaacuteria

Barbosa mostra que

Domeacutestico eacute o trabalhador que presta serviccedilos em casas de famiacutelia como estaacute na origem da palavra (do latim domesticus) que proveacutem de domus que significa latildes O vocaacutebulo ldquodomeacutesticordquo natildeo designa uma profissatildeo nem se refere unicamente ao trabalho realizado no interior de lares Designa um tipo especial de empregado no qual podem se enquadrar diversos trabalhadores () (BARBOSA 2009 p33)

A diarista eacute considerada trabalhadora autocircnoma por lhe faltar o

elemento da subordinaccedilatildeo Obviamente a diarista tambeacutem recebe ordens e deve

cumpri-las mas isto natildeo quer dizer que ela estaacute subordinada ao empregador pois

em todo e qualquer serviccedilo haacute instruccedilotildees a serem cumpridas

No caso do empregado domeacutestico que eacute subordinado caso ele

descumpra as ordens do patratildeo estaraacute sujeito agraves penalidades previstas na lei Se

o descumprimento configurar uma insubordinaccedilatildeo o empregador tem autorizaccedilatildeo

para dispensaacute-lo por justa causa Na subordinaccedilatildeo o tomador de serviccedilo tem o

poder de dirigir e aplicar penas o que natildeo acontece no caso da diarista

Portanto a diarista tem autonomia para administrar seus serviccedilos seja

escolhendo para quem deseja prestaacute-los os dias horaacuterios e quanto deseja

receber pelo dia trabalhado podendo tambeacutem prestar seus serviccedilos a diversos

tomadores bastando quando natildeo estiver satisfeita escolher outro tomador

14

14 ndash TRABALHADOR AUTOcircNOMO

Trabalhador autocircnomo eacute a pessoa fiacutesica que exerce habitualmente e

por conta proacutepria atividade profissional remunerada prestando serviccedilo de caraacuteter

eventual a uma ou mais pessoas sem subordinaccedilatildeo e assumindo o risco de sua

atividade

Como preceitua Alexandrino ldquoO trabalhador autocircnomo eacute a pessoa

fiacutesica que presta serviccedilos habituais por conta proacutepria a uma ou mais pessoas

assumindo os riscos de sua atividaderdquo (ALEXANDRINO 2007)

Segundo Barros

O trabalho autocircnomo por faltar-lhe o pressuposto da subordinaccedilatildeo juriacutedica estaacute fora da eacutegide do Direito do Trabalho No trabalho autocircnomo o prestador de serviccedilo atua como patratildeo de si mesmo sem submissatildeo aos poderes de comando do empregador e portanto natildeo estaacute inserido no ciacuterculo diretivo e disciplinar de uma organizaccedilatildeo empresarial O trabalhador autocircnomo conserva a liberdade de iniciativa competindo-lhe gerir sua proacutepria atividade e em consequumlecircncia suportar os riscos daiacute advindos (BARROS 2009 p221)

Jaacute para Saraiva

Nessa espeacutecie de relaccedilatildeo de trabalho natildeo existe dependecircncia ou subordinaccedilatildeo juriacutedica entre o prestador de serviccedilos e o respectivo tomador No trabalho autocircnomo o prestador de serviccedilos desenvolve o serviccedilo ou obra contratada a uma ou mais pessoas de forma autocircnoma com profissionalidade e habitualidade atuando por conta proacutepria assumindo o risco da atividade desenvolvida (SARAIVA 2007 p39)

15

CAPIacuteTULO II

ELEMENTOS FAacuteTICOS DA RELACcedilAtildeO EMPREGATIacuteCIA

DOMEacuteSTICA

Pare que o viacutenculo de emprego domeacutestico se concretize urge que os

elementos faacutetico-juriacutedicos gerais e especiais estejam reunidos caso contraacuterio natildeo

estaraacute configurada a relaccedilatildeo de emprego domeacutestico

21 ndash ELEMENTOS FAacuteTICO-JURIacuteDICOS GERAIS

Embora a definiccedilatildeo da Lei nordm 5859 de 11 de dezembro de 1972 natildeo os

explicite tais elementos devem estar presentes em qualquer relaccedilatildeo

empregatiacutecia

211 ndash Pessoa Fiacutesica

Pessoa fiacutesica eacute a pessoa natural O trabalho domeacutestico deve ser

prestado por pessoa fiacutesica conforme afirma Mauriacutecio Godinho Delgado ldquoA

prestaccedilatildeo de serviccedilos que o Direito do Trabalho toma em consideraccedilatildeo eacute aquela

pactuada por uma pessoa fiacutesica (ou natural)rdquo (DELGADO 2009)

212 ndash Pessoalidade

Eacute um elemento que estaacute vinculado agrave pessoa fiacutesica poreacutem satildeo distintos

Pessoalidade quer dizer que aleacutem de o serviccedilo ser prestado por uma pessoa

fiacutesica somente a pessoa que foi contratada deve prestar seus serviccedilos Quando o

empregador escolhe quem deva prestar os serviccedilos dos quais necessita esta

escolha se daacute em razatildeo das peculiaridades das caracteriacutesticas das habilidades

de tal pessoa portanto o empregado natildeo pode fazer-se substituir

Em razatildeo da pessoalidade o empregado deve em regra prestar

pessoalmente os serviccedilos contratados natildeo podendo ser substituiacutedo por outro

empregado pois a obrigaccedilatildeo tem caraacuteter personaliacutessimo sendo o contrato de

trabalho intuitu personae em relaccedilatildeo ao empregado (BARBOSA 2009)

16

Este elemento tambeacutem se faz presente nos outros contratos de

emprego poreacutem na relaccedilatildeo empregatiacutecia domeacutestica ganha mais intensidade

pois a relaccedilatildeo entre patratildeo e empregado eacute mais proacutexima de elevada fiduacutecia

Barbosa entende que

O ponto de vista dominante poreacutem eacute o de que o elemento da fiduacutecia (confianccedila) tem uma presenccedila mais intensa na relaccedilatildeo de emprego domeacutestico de molde a afastar a ocorrecircncia sucessatildeo (falecimento do empregador venda do siacutetio etc) Nessa perspectiva o contrato de emprego domeacutestico seria intuitu personae tambeacutem em relaccedilatildeo ao empregador

Delgado discorre que

Eacute essencial agrave configuraccedilatildeo da relaccedilatildeo de emprego que a prestaccedilatildeo do trabalho pela pessoa natural tenha efetivo caraacuteter de infungibilidade no que tange ao trabalhador A relaccedilatildeo juriacutedica compactuada ndash ou efetivamente cumprida ndash deve ser desse modo intuitu personae com respeito ao prestador de serviccedilos que natildeo poderaacute assim fazer-se substituir intermitentemente por outro trabalhador ao longo da concretizaccedilatildeo dos serviccedilos pactuados Verificando-se a praacutetica de substituiccedilatildeo intermitente ndash circunstacircncia que torna impessoal e fungiacutevel a figura especiacutefica do trabalhador enfocado ndash descaracteriza-se a relaccedilatildeo de emprego por ausecircncia de seu segundo elemento faacutetico-juriacutedico (DELGADO 2009 p271)

Poreacutem existem exceccedilotildees em relaccedilatildeo agrave substituiccedilatildeo do trabalhador

que natildeo suprimem a pessoalidade como as substituiccedilotildees normativamente

autorizadas (feacuterias licenccedila-gestante etc) e as consentidas eventualmente pelo

tomador de serviccedilos (DELGADO 2009)

213 ndash Onerosidade

Barbosa discorre a respeito da onerosidade do contrato de trabalho

O contrato de trabalho eacute essencialmente oneroso porque os contratantes auferem vantagens reciacuteprocas recebendo cada qual o equivalente do que daacute conforme conhecida liccedilatildeo de Orlando Gomes A principal obrigaccedilatildeo que para o empregado resulta do pacto laboral eacute a de prestar o trabalho ajustado A do empregador eacute a de pagar o salaacuterio a tiacutetulo de compensaccedilatildeo do trabalho que lhe eacute prestado (BARBOSA 2009 p45)

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O contrato de emprego eacute pois oneroso uma vez que o empregado

recebe salaacuterio pelos serviccedilos prestados ao empregador e este deve pagar pelos

serviccedilos prestados ou seja haacute a troca de vantagens de forma equivalente cada

parte satisfazendo aos seus interesses

214 ndash Subordinaccedilatildeo

O elemento da subordinaccedilatildeo significa que dentro da relaccedilatildeo

empregatiacutecia haacute de ocorrer subordinaccedilatildeo do empregado agraves ordens do

empregador Ao tornar-se empregado este abre matildeo da liberdade diretiva de seu

trabalho passando o empregador a dirigi-lo e com a possibilidade de aplicar-lhes

as penas previstas na lei caso haja o descumprimento de alguma ordem

Consoante aduz Delgado

A subordinaccedilatildeo corresponde ao poacutelo antieacutetico e combinado do poder de direccedilatildeo existente no contexto da relaccedilatildeo de emprego Consiste assim na situaccedilatildeo juriacutedica derivada do contrato de trabalho pela qual o empregado compromete-se a acolher o poder de direccedilatildeo empresarial no modo de realizaccedilatildeo de sua prestaccedilatildeo de serviccedilos (DELGADO 2009 p280)

Afirma Saraiva

A subordinaccedilatildeo apontada eacute a subordinaccedilatildeo juriacutedica que adveacutem da relaccedilatildeo juriacutedica estabelecida entre empregado e empregador Em funccedilatildeo do contrato de emprego celebrado passa o obreiro a ser subordinado juridicamente ao patratildeo devendo o trabalhador acatar as ordens e determinaccedilotildees emanadas nascendo para o empregador inclusive a possibilidade de aplicar penalidades ao empregado (advertecircncia suspensatildeo disciplinar e dispensa por justa causa) em caso de cometimento de falta ou descumprimento das ordens emitidas (Saraiva 2007 p43)

18

22 ndash ELEMENTOS FAacuteTICO-JURIacuteDICOS ESPECIAIS

Os elementos faacutetico-juriacutedicos seguintes satildeo considerados especiais

pois satildeo especiacuteficos da relaccedilatildeo empregatiacutecia domeacutestica A Lei 5859 de 11 de

dezembro de 1972 ao conceituar o empregado domeacutestico colocou quatro

condicionantes descritas a seguir sem as quais natildeo estaria evidenciada a relaccedilatildeo

de emprego domeacutestico

Paulo e Alexandrino afirmam que

O domeacutestico eacute um tipo especial de empregado Por isso aleacutem dos requisitos baacutesicos exigidos para a caracterizaccedilatildeo do empregado regido pela CLT devem estar presentes elementos especiacuteficos para o enquadramento do trabalhador como empregado domeacutestico (PAULO e ALEXANDRINO 2007 p53)

221 ndash Prestaccedilatildeo de Serviccedilo agrave Pessoa ou agrave Famiacutelia

Natildeo eacute possiacutevel a prestaccedilatildeo de serviccedilo por empregado domeacutestico agrave

pessoa juriacutedica somente o eacute permitido agrave pessoa fiacutesica ou agrave famiacutelia

Como explicita Barbosa

Precisamente pelo fato de os serviccedilos deverem ser prestados agrave pessoa ou agrave

famiacutelia sem que haja finalidade lucrativa eacute que em geral natildeo se admite possa uma

empresa (pessoa juriacutedica) contratar empregados domeacutesticos ainda que para trabalhar na

residecircncia dos seus executivos ou diretores (BARBOSA 2009 p41)

Importante salientar que o conceito de famiacutelia deve ser interpretado em

sentido amplo englobando pessoas que vivem reunidas ainda que sem qualquer

grau de parentesco

Godinho explica

Contudo evidentemente que certo grupo unitaacuterio de pessoas fiacutesicas atuando estritamente em funccedilatildeo de interesses individuais de consumo pessoal pode tambeacutem tomar trabalho domeacutestico nos moldes da Lei n 585972 Eacute o que se passa por exemplo com

19

uma informal repuacuteblica estudantil e sua faxineiracozinheira () (DELGADO 2009 p354)

222 ndash Finalidade Natildeo-Lucrativa

Os serviccedilos prestados pelo trabalhador domeacutestico muito embora

tenham qualidade econocircmica para o obreiro natildeo devem ter a finalidade de lucro

pelo tomador de serviccedilos este natildeo deve ter objetivos comerciais advindos de tal

relaccedilatildeo O interesse do empregador em relaccedilatildeo ao trabalho desenvolvido pelo

domeacutestico deve ficar restrito a seu interesse ou ao de sua famiacutelia

Barbosa eacute taxativo quanto a esse tema

A atividade exercida pelo domeacutestico visa uma finalidade natildeo lucrativa significando com isso que natildeo estaacute voltada agrave produccedilatildeo econocircmica de bens e serviccedilos A matildeo-de-obra por ele representada natildeo constitui fator de produccedilatildeo para o empregador que dela se utiliza ao contraacuterio pois do que acontece com o empregado comum que em princiacutepio sempre estaraacute engajado numa atividade de natureza econocircmica (BARBOSA 2009 p38)

Para o obreiro a contraprestaccedilatildeo recebida pelo trabalho

desempenhado sempre teraacute o caraacuteter econocircmico mas o empregador natildeo pode

atraveacutes do trabalho de seu subordinado objetivar auferir lucros As atividades

laborativas natildeo devem constituir fator de produccedilatildeo pois se assim o eacute passa o

obreiro a ser considerado empregado comum regido pela CLT e natildeo mais um

empregado domeacutestico

223 ndash Acircmbito Residencial da Prestaccedilatildeo Laborativa

Os serviccedilos domeacutesticos devem ser prestados no acircmbito residencial A

conceituaccedilatildeo deste elemento natildeo se restringe ao espaccedilo residencial interno agrave

moradia Abrange os espaccedilos externos onde satildeo desenvolvidos outros serviccedilos

domeacutesticos que atendam as necessidades da famiacutelia Satildeo exemplos os serviccedilos

desempenhados por jardineiros motoristas particulares e caseiros Estes espaccedilos

externos satildeo considerados extensotildees da residecircncia

20

Godinho discorre que

A expressatildeo utilizada pela Lei n 585972 designa na verdade todo ambiente que esteja vinculado agrave vida pessoal do indiviacuteduo ou da famiacutelia onde natildeo se produza valor de troca mas essencialmente atividade de consumo Desse modo a expressatildeo deve ser apreendida no seguinte sentido com respeito ao acircmbito residencial destas ou para o acircmbito residencial destas ou ainda em funccedilatildeo do acircmbito residencial da pessoa ou famiacutelia (GODINHO 2009 p355)

Portanto o acircmbito residencial tambeacutem deve ser interpretado em

sentido amplo envolvendo natildeo soacute as dependecircncias internas da residecircncia como

tambeacutem todo o ambiente externo necessaacuterio ao desempenho do trabalho

domeacutestico de interesse do empregador

224 ndash Continuidade

Importante salientar a importacircncia da conceituaccedilatildeo deste elemento

para o presente estudo uma vez que sua definiccedilatildeo o entendimento acerca do

que eacute continuidade faz-se determinante para o reconhecimento do viacutenculo

empregatiacutecio tema central deste estudo

A continuidade eacute um elemento faacutetico-juriacutedico sobre o qual natildeo haacute

convergecircncia entre ilustres autores quanto a sua conceituaccedilatildeo Apesar de

exaustivamente debatido estudado ainda natildeo eacute um tema que tenha seu

entendimento pacificado no mundo juriacutedico O presente estudo verificou que o

entendimento fica dividido entre duas correntes uns entendem tal elemento como

sinocircnimo da natildeo-eventualidade ndash elemento faacutetico juriacutedico geral ndash outros defendem

a distinccedilatildeo entre a continuidade e a natildeo-eventualidade

Martins entende que continuidade eacute sinocircnimo de natildeo-eventualidade

quando afirma que

A palavra contiacutenua deve ser interpretada como natildeo episoacutedica natildeo eventual seguida sucessiva A expressatildeo natildeo eventual natildeo pode ser entendida apenas pelo fato de o trabalhador natildeo se inserir nos fins normais de atividade da empresa mas em razatildeo de prestar serviccedilos episoacutedicos uma vez ou outra para o empregador Satildeo serviccedilos ligados ao evento como de consertar a instalaccedilatildeo

21

eleacutetrica ou hidraacuteulica da empresa mas natildeo o fato de o trabalhador prestar serviccedilos uma vez por semana em dia fixo Natildeo haacute como fazer a distinccedilatildeo entre continuidade prevista no art 1 da Lei n 5859 para caracterizar o empregado domeacutestico e natildeo-eventualidade encontrada na definiccedilatildeo de empregado do art 3 da CLT (Martins 2009 p21)

O fato de a lei natildeo falar que o trabalho eacute diaacuterio ou cotidiano mostra que

a continuidade eacute algo sucessivo perioacutedico seguido mas natildeo necessariamente

diaacuterio podendo ser em alguns dias da semana (Martins 2009)

De acordo com o Aureacutelio Buarque de Holanda Novo Dicionaacuterio o

vocaacutebulo ldquocontiacutenuordquo significa ldquoem que natildeo haacute interrupccedilatildeo seguido de sucessivordquo

Para Barbosa continuidade e natildeo eventualidade satildeo elementos

distintos

O que se observa eacute que muitos tendem a identificar a continuidade com a natildeo eventualidade o que natildeo eacute correto A continuidade constitui elemento caracteriacutestico da relaccedilatildeo de emprego domeacutestico indicativo de que o trabalho eacute prestado sem interrupccedilatildeo () ao passo que a natildeo eventualidade eacute um dos requisitos que o art 3 da CLT fixa para caracterizaccedilatildeo da relaccedilatildeo de emprego comum condiderando-se geralmente natildeo eventual o trabalho que guarda identidade com a atividade-fim da empresa empregadora atendendo agraves suas necessidades normais de funcionamento (BARBOSA 2009 p37)

Comungando do mesmo pensamento Barros afirma que

Eacute necessaacuterio portanto que o trabalho executado seja seguindo natildeo sofra interrupccedilatildeo Portanto um dos pressupostos do conceito de empregado domeacutestico eacute a continuidade inconfundiacutevel com a natildeo-eventualidade exigida como elemento da relaccedilatildeo juriacutedica advinda do contrato de emprego firmado entre empregado e empregador regido pela CLT Ora a continuidade pressupotildee ausecircncia de interrupccedilatildeo enquanto a natildeo-eventualidade diz respeito ao serviccedilo que se vincula aos fins normais da atividade da empresa (BARROS 2009 p348)

Existem duas vertentes interpretativas em que a primeira entende ser

relevante o conceito acolhido pela legislaccedilatildeo natildeo dando importacircncia em

diferenciar continuidade de natildeo-eventualidade Tal vertente entende que o

elemento natildeo-eventualidade foi acolhido na definiccedilatildeo de empregado domeacutestico da

Lei 585972 atraveacutes da expressatildeo natureza contiacutenua e que a supracitada lei teria

22

rejeitado a teoria da descontinuidade que traz o espaccedilamento temporal na

prestaccedilatildeo do serviccedilo como elemento fundamental para a caracterizaccedilatildeo do

trabalho eventual (GODINHO 2009)

Jaacute quando versa a respeito da segunda vertente Godinho disserta

A segunda vertente interpretativa parte do pressuposto de que o processo de interpretaccedilatildeo do Direito sempre haacute de combinar o meacutetodo linguumliacutestico ndash este como instrumento inicial de abordagem da norma ndash com os meacutetodos loacutegico-sistemaacutetico e teoloacutegico Somente assim descobrir-se-aacute o necessaacuterio nexo loacutegico entre as expressotildees normativas existentes e a unidade complexa do Direito como um sistema um todo integrado e coerente Nesse contexto tal vertente procura conferir validade e eficaacutecia agraves expressotildees normativas integrando-as poreacutem ao conjunto do sistema e aos objetivos que regem a dinacircmica deste (GODINHO 2009 p350)

Ainda seguindo a segunda vertente a definiccedilatildeo de empregado exposta

na CLT exclui todo o tipo de trabalhador domeacutestico seja empregado domeacutestico

diarista etc Nenhum trabalhador domeacutestico estaacute sujeito aos regramentos da CLT

Apesar de natildeo estarem sujeitos aos mandamentos da CLT os empregados

domeacutesticos satildeo regidos por lei especial que expressamente efetua a distinccedilatildeo

omitida na letra da CLT quando no conceito de empregado domeacutestico refere-se

a serviccedilos de natureza contiacutenua (DELGADO 2009)

Ao natildeo utilizar o termo natildeo-eventualidade empregado na CLT optando

pelo termo natureza contiacutenua a Lei Especial dos Domeacutesticos se posicionou

doutrinariamente ratificando o conceito de trabalhador eventual domeacutestico em

conformidade com a teoria da descontinuidade (DELGADO 2009)

Portanto um serviccedilo prestado continuamente tanto pode ser entendido

como aquele prestado diariamente sem interrupccedilatildeo cotidianamente como

aquele prestado em dias alternados ou em determinados dias poreacutem sucessivos

de forma natildeo-eventual

23

CAPIacuteTULO III

RECONHECIMENTO DO VIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO DA DIARISTA

Nos uacuteltimos tempos tem-se verificado um grande nuacutemero de litiacutegios na

Justiccedila do Trabalho envolvendo empregadas domeacutesticas diaristas e donas de

casa que estatildeo formando a jurisprudecircncia do Tribunal Superior do Trabalho a

respeito do reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico

O enquadramento das diaristas tem sido um tema recorrente nos

tribunais trabalhistas aleacutem disso bastante complexo pois apresenta diversas

interpretaccedilotildees a respeito

O presente estudo visou justamente pesquisar de que forma se daacute o

reconhecimento deste viacutenculo pelos tribunais trabalhistas e quais satildeo os

elementos essenciais para sua configuraccedilatildeo

As decisotildees dos tribunais quando da anaacutelise de determinado caso

especificamente das caracteriacutesticas da lide em julgamento ora reconhecem o

viacutenculo da diarista passando esta a ser considerada empregada domeacutestica com

todos os direitos pertinentes agrave categoria ora natildeo reconhecem tal viacutenculo por

entenderem que ali natildeo se configura uma relaccedilatildeo de emprego domeacutestico mas

sim de trabalho domeacutestico trabalho autocircnomo

Para que este enquadramento seja feito eacute importante relembrar as

diferenccedilas entre empregada domeacutestica de diarista

A empregada domeacutestica como o presente estudo jaacute demonstrou no

primeiro capiacutetulo eacute aquela que presta serviccedilos de natureza contiacutenua e de

finalidade natildeo lucrativa agrave pessoa ou agrave famiacutelia no acircmbito residencial destas No

segundo capiacutetulo esta pesquisa verificou que urge a comunhatildeo de 8 elementos

faacutetico-juriacutedicos para o reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico pessoa

fiacutesica pessoalidade onerosidade subordinaccedilatildeo prestaccedilatildeo de serviccedilo agrave pessoa

ou agrave famiacutelia finalidade natildeo-lucrativa acircmbito residencial e continuidade

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A diarista eacute considerada trabalhadora autocircnoma e trabalhador

autocircnomo eacute a pessoa fiacutesica que exerce por conta proacutepria atividade profissional

remunerada prestando serviccedilo de caraacuteter eventual a uma ou mais pessoas sem

subordinaccedilatildeo e assumindo o risco de sua atividade

Basicamente em torno de dois elementos instaura-se a celeuma do

enquadramento da diarista como empregada domeacutestica continuidade e

subordinaccedilatildeo Eacute muitas vezes com base nesses pressupostos que

desembargadores e ministros tecircm negado ou admitido os pedidos de

reconhecimento de viacutenculo empregatiacutecio entre diaristas e donas de casa

A continuidade foi conceituada no primeiro capiacutetulo deste estudo e

verificou-se que tal elemento por alguns estudiosos eacute considerado sinocircnimo de

natildeo-eventualidade Nesta concepccedilatildeo o serviccedilo contiacutenuo natildeo eacute entendido como

aquele prestado sem interrupccedilatildeo mas como perioacutedico sucessivo poreacutem natildeo

necessariamente diaacuterio Jaacute os autores que consideram a continuidade elemento

distinto da natildeo-eventualidade entendem que continuidade eacute prestaccedilatildeo de

serviccedilos ininterruptamente ou seja o trabalho em todos os dias da semana com

descanso semanal remunerado preferencialmente aos domingos

A distinccedilatildeo entre diaristas e empregadas domeacutesticas em relaccedilatildeo ao

elemento faacutetico-juriacutedico da continuidade eacute que ele eacute necessaacuterio indispensaacutevel

para configurar a existecircncia do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico poreacutem natildeo o eacute

para o trabalho como diarista visto que as diaristas prestam serviccedilos de caraacuteter

eventual

A grande problemaacutetica que envolve esta questatildeo eacute a diferenccedila

interpretativa na definiccedilatildeo de continuidade pois para os que entendem que

serviccedilo contiacutenuo eacute aquele prestado ininterruptamente satildeo consideradas

empregadas domeacutesticas somente aquelas trabalhadoras que prestam seus

serviccedilos todos os dias da semana exceto domingos e feriados

Jaacute para aqueles que entendem continuidade como sinocircnimo de natildeo-

eventualidade a trabalhadora que presta seus serviccedilos apenas uma duas ou trecircs

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vezes na semana poderaacute ser considerada diarista ou empregada domeacutestica

dependendo de restante do contexto em que a relaccedilatildeo se apresenta

Barros (2009) filia-se agrave vertente que entende que serviccedilo prestado

continuamente eacute aquele ininterrupto e portanto a trabalhadora que comparece agrave

residecircncia apenas em alguns dias na semana natildeo eacute empregada domeacutestica

No mesmo sentido Carrion afirma

O diarista intermitente (lavadeira arrumadeira ou passadeira) natildeo estaacute em princiacutepio protegido pela lei dos domeacutesticos mesmo que compareccedila certo dia por semana que de acordo com a Lei n 585972 se destina apenas ldquoao serviccedilo de natureza contiacutenuardquo As circunstacircncias que separam o empreendimento empresarial de um lado e a dona de casa de outro juntamente com o entendimento que se extrai da expressatildeo ldquoserviccedilo de natureza contiacutenuardquo e com o ocircnus impostos pela CONSTITUICcedilAtildeO FEDERAL de 1988 levam a deixar de aplicar por analogia o entendimento que reconhece a relaccedilatildeo de emprego aos contratados para prestar serviccedilos em clubes esportivos ou de apostas nos fins de semana as diferenccedilas existentes entre o meio familiar e o empresarial as rejeitam () O diarista esporaacutedico como mero prestador de serviccedilos e natildeo empregado deva vincular-se agrave Previdecircncia Social como trabalhador autocircnomo para efetuar recolhimentos previdenciaacuterios (BARROS apud CARRION 1986 p36)

Seguindo a mesma vertente Filho e Villatore asseveram

Os diaristas natildeo podem ser considerados empregados domeacutesticos tendo em vista que um dos requisitos indispensaacuteveis para a sua caracterizaccedilatildeo eacute a presenccedila da continuidade na prestaccedilatildeo de trabalho pelo que somente podem ser considerados trabalhadores autocircnomos (BARROS apud FILHO e VILATORE 2006 p44)

O legislador se preocupou em se tratando de empregado celetista

excluir da mesma tutela os que prestam serviccedilos eventuais e em se tratando de

empregado domeacutestico excluir de tal categoria os que prestam serviccedilo de forma

descontiacutenua Portanto as diaristas que laboram em alguns dias da semana mas

natildeo em todos prestam serviccedilo sem continuidade e natildeo estatildeo amparadas pela Lei

Especial dos Domeacutesticos (Prunes 1995)

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Barros (2009) destaca que este raciociacutenio converge com os enunciados

da 2 ordf 3 ordf 4 ordf e 5 ordf Turmas do Tribunal Superior do Trabalho

A seguir algumas ementas que ilustram o posicionamento defendido pela primeira vertente interpretativa

DOMEacuteSTICO x DIARISTA DIFERENCIACcedilOtildeES LEI Nordm 585972 NAtildeO-RECONHECIMENTO DO VIacuteNCULO Com base no disposto no art 1ordm da Lei n 585972 o traccedilo distintivo do trabalho domeacutestico e do diarista encontra-se na forma da prestaccedilatildeo dos serviccedilos que para o domeacutestico precisa ter natureza contiacutenua ao passo que para o diarista haacute a possibilidade de ser intercalada Se a obreira tinha liberdade para laborar para vaacuterios tomadores diferentes sem exigecircncia de horaacuterio e dias certos para prestar o seu mister fica claro que a natureza do trabalho natildeo eacute contiacutenua de forma que natildeo haacute como reconhecer o viacutenculo como domeacutestica Recurso natildeo-provido (TRT 24ordf Regiatildeo - RO - Processo 0028020074111400-0 ndash Relatora Juiacuteza Socorro Miranda 2ordf Turma Publicaccedilatildeo DETRT14 n078 de 02052008)

DIARISTA CONTINUIDADE AUSEcircNCIA Art 1ordm da Lei 58591972 Inexistecircncia de Viacutenculo Empregatiacutecio Trabalhador que presta serviccedilos no acircmbito domeacutestico em apenas dois dias por semana natildeo se enquadra na previsatildeo inserta no art 1ordm da Lei 58591972 pois ausente a continuidade na consecuccedilatildeo dos misteres condiccedilatildeo especiacutefica e caracterizadora do denominado empregado domeacutestico (TRT 24ordf Regiatildeo - RO 201699-Ac T P 05962000 ndash Relator Juiz Andreacute Luiz Moraes de Oliveira Publicaccedilatildeo no DJ de 14042000)

AGRAVO DE INSTRUMENTO RECURSO DE REVISTA DIARISTA VIacuteNCULO DE EMPREGO REQUISITOS CONTINUIDADE Potencial violaccedilatildeo do art 1ordm da Lei 585972 nos moldes do previsto na aliacutenea -c- do art 896 da CLT Agravo de instrumento provido nos termos do art 3ordm da Resoluccedilatildeo Administrativa nordm 9282003 RECURSO DE REVISTA DIARISTA VIacuteNCULO DE EMPREGO REQUISITOS CONTINUIDADE A jurisprudecircncia desta Corte exprime-se pela inexistecircncia de viacutenculo de emprego domeacutestico entre o tomador dos serviccedilos e a diarista que labora em sua residecircncia apenas dois dias na semana ante o natildeo-preenchimento do requisito da continuidade previsto no art 1ordm da Lei 585972 Ressalva de entendimento pessoal da Relatora Recurso de revista conhecido e provido (Tribunal Superior do Trabalho - Processo RR - 111140-6420025020462 Relatora Ministra Rosa Maria Weber 3ordf Turma Publicaccedilatildeo DEJT 11122009)

PRELIMINAR DE NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA E JULGAMENTO EXTRA PETITA Nos termos do art 249 sect 2ordm do CPC deixo de examinar a preliminar suscitada por divisar decisatildeo de meacuterito favoraacutevel agrave Reclamada VIacuteNCULO

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EMPEGATIacuteCIO DIARISTA SERVICcedilOS PRESTADOS DUAS VEZES POR SEMANA CONTINUIDADE NAtildeO CONFIGURADA A caracterizaccedilatildeo do viacutenculo empregatiacutecio do trabalhador domeacutestico requer nos termos da Lei nordm 585972 que a prestaccedilatildeo de serviccedilos seja de natureza contiacutenua no acircmbito residencial da pessoa ou famiacutelia No caso dos autos restou consignado pelo Regional que a prestaccedilatildeo de serviccedilos se realizava duas vezes por semana Logo natildeo estaacute presente o requisito da continuidade exigido pela Lei nordm 585972 Precedentes desta Corte Recurso de Revista conhecido e provido (Tribunal Superior do Trabalho - Processo RR - 250700-1420035090002 Relator Ministro Joseacute Simpliciano Fontes de F Fernandes 2ordf Turma Publicaccedilatildeo 04092009)

EMPREGADO DOMEacuteSTICO DIARISTA LEI 585972 Nos termos do art 1ordm da Lei 585972 para a caracterizaccedilatildeo do contrato de trabalho do empregado domeacutestico eacute necessaacuterio que os serviccedilos prestados sejam de natureza contiacutenua o que natildeo se compatibiliza com o caso dos autos em que restou provado o trabalho em apenas dois ou trecircs dias da semana Recurso ordinaacuterio a que se nega provimento (TRT 2 ordf Regiatildeo Satildeo Paulo ndash Processo 20010144808 Relatora Anelia Li Chum 7ordf Turma Publicaccedilatildeo DOE 13092002)

RECURSO DE REVISTA DIARISTA QUE PRESTA SERVICcedilOS EM RESIDEcircNCIA DOIS OU TREcircS DIAS NA SEMANA INEXISTEcircNCIA DE VIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO O reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio com o empregado domeacutestico estaacute condicionado agrave continuidade na prestaccedilatildeo dos serviccedilos o que natildeo se aplica quando o trabalho eacute realizado durante alguns dias da semana No caso inicialmente durante longo periacuteodo a reclamante laborava duas vezes por semana para a reclamada passando posteriormente a trecircs vezes Assim natildeo haacute como reconhecer o viacutenculo de emprego postulado porque na hipoacutetese estaacute configurada a prestaccedilatildeo de serviccedilos por trabalhadora diarista Recurso de revista de que se conhece e a que se daacute provimento para julgar improcedente a reclamaccedilatildeo (Tribunal Superior do Trabalho - Processo RR - 1767600-1220055090007 Relator Ministro Pedro Paulo Manus 7ordf Turma Publicaccedilatildeo DEJT 04052009) DIARISTA ndash VIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO - A prestaccedilatildeo de serviccedilos como diarista natildeo configura trabalho domeacutestico nos termos previstos no art 1ordm da Lei nordm 585972 por ausente o pressuposto continuidade que significa labor cotidiano Da mesma forma natildeo existe a subordinaccedilatildeo juriacutedica elemento que difere o empregado domeacutestico do trabalhador autocircnomo a que se equipara a diarista (TRT 2ordf Regiatildeo Satildeo Paulo ndash Acoacuterdatildeo 20090796327 Relatora Liliam Lygia Ortega Mazzeu 8ordf Turma Publicaccedilatildeo 290909)

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RECURSO DE REVISTA NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTACcedilAtildeO JURISDICIONAL A Corte de origem consignou expressamente as razotildees do seu convencimento natildeo havendo falar em negativa de prestaccedilatildeo jurisdicional DIARISTA VIacuteNCULO DE EMPREGO REQUISITOS CONTINUIDADE A jurisprudecircncia desta Corte exprime-se pela inexistecircncia de viacutenculo de emprego domeacutestico entre o tomador dos serviccedilos e a diarista que labora em sua residecircncia apenas dois ou trecircs dias na semana ante o natildeo-preenchimento do requisito da continuidade previsto no art 1ordm da Lei 585972 (ressalvado o entendimento da Relatora) EXPEDICcedilAtildeO DE OFIacuteCIO Agrave OAB Registrado pelo Tribunal Regional que - o procurador da reclamante agira de forma desrespeitosa ao se dirigir agrave testemunha chamando-a de mentirosa- tumultuando a audiecircncia fato devidamente consignado no termo de audiecircncia - (fl 77) natildeo haacute falar em violaccedilatildeo literal do art 14 do CPC Recurso de revista integralmente natildeo-conhecido (Tribunal Superior do Trabalho - Processo RR - 68100-4220055030060 Data de Julgamento 11032009 Relatora Ministra Rosa Maria Weber Candiota da Rosa 3ordf Turma Data de Divulgaccedilatildeo DEJT 07042009) DIARISTA ndash VIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO- A prestaccedilatildeo de serviccedilos como diarista natildeo configura trabalho domeacutestico nos termos previstos no art 1ordm da Lei nordm 585972 por ausente o pressuposto continuidade que significa labor cotidiano Da mesma forma natildeo existe a subordinaccedilatildeo juriacutedica elemento que difere o empregado domeacutestico do trabalhador autocircnomo a que se equipara a diarista (TRT 2ordf Regiatildeo Satildeo Paulo ndash Acoacuterdatildeo 20090796327 Relatora Liliam Lygia Ortega Mazzeu 8ordf Turma Publicaccedilatildeo 290909) DIARISTA - EMPREGADO DOMEacuteSTICO Com efeito o trabalhador eventual domeacutestico ligado que estaacute a vaacuterios tomadores de sua matildeo-de-obra a um soacute tempo vinculando-se a cada um deles por alguns poucos dias em uma mesma semana natildeo pode ser considerado empregado na acepccedilatildeo juriacutedica da palavra mais sim um diarista domeacutestico por direta aplicaccedilatildeo da teoria da descontinuidade adotada expressamente pelo art 1o da Lei n 585972 O criteacuterio sistemaacutetico de interpretaccedilatildeo do art 3o da CLT aqui se interrompe pela circunstacircncia do pressuposto inafastaacutevel da continuidade essencial para o reconhecimento do tipo legal descrito no artigo 1o da Lei 585972 Assim eacute que natildeo se haacute falar em relaccedilatildeo de emprego ou parcelas resultantes de extinta pactuaccedilatildeo Recurso a que se nega provimento (TRT 3ordf Regiatildeo Minas Gerais ndash Processo 00722-2009-022-03-00-1 Relator Juacutelio Bernardo do Carmo 4ordf Turma Publicaccedilatildeo 14122009 DEJT p90) EMPREGADA DOMEacuteSTICA X DIARISTA - A configuraccedilatildeo da relaccedilatildeo de emprego domeacutestico depende do preenchimento de todos os seus pressupostos a saber trabalho realizado por pessoa fiacutesica em acircmbito residencial de pessoa ou famiacutelia sem destinaccedilatildeo lucrativa e em caraacuteter contiacutenuo (art 1ordm da

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Lei 585972) Agrave trabalhadora que labora em uma mesma residecircncia por dois a trecircs dias na semana natildeo pode ser estendido o status de empregada domeacutestica por estar ausente o pressuposto da continuidade Trata-se de diarista natildeo havendo como declarar a existecircncia de viacutenculo de emprego Recurso desprovido (TRT 3ordf Regiatildeo Minas Gerais ndash Processo 00291-2009-146-03-00-1 Relator Jorge Berg de Mendonccedila 6ordf Turma Publicaccedilatildeo 08092009 DEJT p141) DIARISTA - AUSEcircNCIA DE CONTINUIDADE - NAtildeO CONFIGURACcedilAtildeO DO VIacuteNCULO DE EMPREGO - Natildeo eacute reconhecida a relaccedilatildeo de emprego agrave diarista que trabalha apenas trecircs vezes na semana Para a caracterizaccedilatildeo do trabalho domeacutestico natildeo eacute suficiente a permanecircncia da prestaccedilatildeo de serviccedilos ainda que por diversos anos sendo necessaacuteria a continuidade (TRT 3ordf Regiatildeo Minas Gerais ndash Processo 00809-2005-043-03-00-6 Relatora Emiacutelia Facchini 6ordf Turma Publicaccedilatildeo 26012006 DJMG p17) DIARISTA ndash VIacuteNCULO DE EMPREGO INEXISTENTENatildeo configura viacutenculo de emprego o trabalho como diarista (faxineira) em residecircncia sem subordinaccedilatildeo dois ou mais dias por semana Hipoacutetese em que o serviccedilo de faxina era feito de acordo com a necessidade do tomador e a disponibilidade da prestadora (TRT 4ordf Regiatildeo Rio Grande do Sul ndash Processo 0112700-3620065040271 Relator Ricardo Tavares Gehling Julgamento 25092008) DIARISTA INEXISTEcircNCIA DE CONTRATO DE EMPREGO A Lei 585972 art 1ordm definiu empregado domeacutestico como o que presta serviccedilo de natureza contiacutenua A norma juriacutedica ao adotar a expressatildeo lsquoserviccedilo de natureza contiacutenuarsquo impede o enquadramento da diarista domeacutestica como empregada domeacutestica com arrimo na teoria da continuidade rejeitada pelo texto celetista para conceituar empregado domeacutestico Natildeo haacute como reconhecer o viacutenculo de emprego com a diarista que trabalha no acircmbito familiar por um dois ou trecircs dias na semana (TRT 24ordf Regiatildeo - RO Processo 00289-2006-038-05-00-6 Relator Desembargador Valteacutecio de Oliveira 4ordf Turma Publicaccedilatildeo 01022007) DIARISTA PRESTACcedilAtildeO DE SERVICcedilOS EM DOIS DIAS POR SEMANA AUSEcircNCIA DE VIacuteNCULO DE EMPREGO O artigo 1ordm da Lei nordm 58591972 define o empregado domeacutestico como aquele que presta serviccedilos de natureza contiacutenua e de finalidade natildeo lucrativa agrave pessoa ou agrave famiacutelia no acircmbito residencial destas A continuidade portanto eacute elemento essencial para a configuraccedilatildeo do viacutenculo de emprego domeacutestico Evidenciado que a prestaccedilatildeo de serviccedilos ocorreu somente em dois dias por semana natildeo se pode enquadrar a trabalhadora no conceito de empregada domeacutestica e reconhecer a existecircncia de viacutenculo de emprego porque descontiacutenua a prestaccedilatildeo dos serviccedilos Recurso conhecido e desprovido (TRT 9ordf Regiatildeo Paranaacute ndash Processo 02969-2008-670-09-00-1 Relator Altino Pedrozo dos Santos Publicaccedilatildeo 20112009 no DJPR)

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DIARISTA - VIacuteNCULO DE EMPREGO - INEXISTEcircNCIA A prestaccedilatildeo de serviccedilos em apenas trecircs dias por semana na execuccedilatildeo de faxinas revela a condiccedilatildeo de diarista cuja relaccedilatildeo por ressentir dos requisitos da continuidade subordinaccedilatildeo e dependecircncia econocircmica natildeo configura o liame empregatiacutecio previsto no art 1ordm da Lei nordm 585972 Recurso desprovido (TRT 10ordf Regiatildeo Distrito Federal e Tocantis ndash Processo 00696-2009-018-10-00-4 Relator Joatildeo Luis Rocha Sampaio Publicaccedilatildeo 04092009) DIARISTAVIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO DESCARACTERIZACcedilAtildeO A faxineira que realiza serviccedilos trecircs vezes por semana com liberdade para prestar serviccedilos em outras residecircncias aleacutem de escolher dia e horaacuterio de trabalho natildeo se constitui como empregada domeacutestica para efeito de aplicaccedilatildeo da Lei nordm 585972 Recurso Obreiro a que se nega provimento (TRT 13ordf Regiatildeo Paraiacuteba ndash Processo 0062320080061300-5 Relator Arnaldo Joseacute Duarte do Amaral 2 Turma Julgamento 10122008)

Filia-se a segunda vertente interpretativa que entende ser

continuidade sinocircnimo de natildeo-eventualidade Matins quando faz a seguinte

afirmativa ldquoa palavra contiacutenua empregada na lei deve ser interpretada como natildeo

episoacutedica natildeo eventual seguida sucessivardquo (Martins 2009 p21)

Entende ainda que o fato de a diarista trabalhar apenas alguns dias na

semana natildeo exclui a relaccedilatildeo de emprego Pois haacute empregados que trabalham de

plantatildeo atendendo unicamente aos interesses da empresa e natildeo satildeo

considerados autocircnomos Para o ilustre autor o que importa eacute que a trabalhadora

compareccedila sempre nos dias determinados com horaacuterio fixo existindo

subordinaccedilatildeo ficando assim niacutetida a existecircncia de imposiccedilatildeo patronal quanto ao

dia e horaacuterio pactuados (Martins 2009)

A seguir algumas ementas que acompanham o entendimento acima

ou seja como Martins entendem que continuidade eacute sinocircnimo de natildeo-

eventualidade

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VIacuteNCULO DE EMPREGO DIARISTA O comparecimento ao trabalho por um ou dois dias na semana natildeo eacute oacutebice ao reconhecimento do viacutenculo de emprego desde que o periacuteodo e a forma de trabalho evidenciem a continuidade da prestaccedilatildeo de serviccedilos como ocorreu na hipoacutetese apresentada Isto porque a proacutepria recorrida admitiu que a prestaccedilatildeo de serviccedilos perdurou por pelo menos 07 (sete) anos Registre-se que o serviccedilo da natureza contiacutenua relatado pelo art 1ordm da Lei 585972 natildeo especifica o labor na forma diaacuteria possibilitando reconhecer o viacutenculo de um trabalhador domeacutestico em uma prestaccedilatildeo de serviccedilos com dias alternados desde que determinados e possuindo as caracteriacutesticas de pessoalidade natildeo eventualidade continuidade e a subordinaccedilatildeo que trata o art 3ordm consolidado (TRT 2ordf Regiatildeo Satildeo Paulo ndash Acoacuterdatildeo 20090715092 Relatora Sergio Winnik 8ordf Turma Publicaccedilatildeo 180909) VIacuteNCULO DE EMPREGO FAXINEIRA Entende-se que a prestaccedilatildeo do serviccedilo de forma sistemaacutetica caracteriza a relaccedilatildeo de emprego natildeo obstante o nuacutemero de dias trabalhados durante a semana Na prestaccedilatildeo de serviccedilos realizados ainda que uma vez por semana durante vaacuterios anos efetuados no interesse normal e permanente do empregador haacute continuidade (TRT 4ordf Regiatildeo Rio Grande do Sul ndash Processo 0085300-0620065040026 Relatora Ana Rosa Pereira Zago Sagrilo 8ordf Turma Julgamento 090408) VIacuteNCULO DE EMPREGO DIARISTA PRESTACcedilAgraveO DE SERVICcedilOS NAtildeO EVENTUAIS - Eventual eacute o trabalho que depende de acontecimento incerto casual acidental e sem permanecircncia Na hipoacutetese dos autos assentiu a defesa que a Autora trabalhou para o Reclamado por mais de uma deacutecada Desta forma as atividades eram habituais ao empreendimento da empresa porquanto a prestaccedilatildeo destes serviccedilos se dava de forma contiacutenua ainda que natildeo quotidiana Para caracterizar o viacutenculo empregatiacutecio natildeo precisa que o empregado preste serviccedilos diaacuterios basta que se configure a natildeo eventualidade do labor (TRT 5ordf Regiatildeo Bahia ndash Processo 00209-2006-581-05-00-5 Relatora Desembargadora Graccedila Laranjeira 2ordf Turma Publicaccedilatildeo 090507 no DO TRT5)

VIacuteNCULO DE EMPREGO - DIARISTA - CONTINUIDADE - O reconhecimento de viacutenculo de emprego da diarista afigura-se possiacutevel desde que robustamente provado o caraacuteter de continuidade na prestaccedilatildeo de serviccedilo e com isso a subordinaccedilatildeo e onerosidade Isso porque a continuidade enquanto elemento tipificador do contrato de emprego a que alude agrave legislaccedilatildeo eacute entendida como o viacutenculo ou a relaccedilatildeo que liga fatos ou atos para formar ou constituir um todo mesmo que as partes que os forma venham em periacuteodos diferentes mas em sucessatildeo ou em continuaccedilatildeo Ou seja continuidade natildeo estaacute relacionada necessariamente com trabalhado diaacuterio dia a dia mas sim com aquilo que eacute sucessivo em contraponto agrave ideacuteia de eventualidade que traz em si acepccedilatildeo oposta de esporadicidade do que eacute fortuito episoacutedico ocasional com manifesta carga de aacutelea incompatiacutevel com o perfil do viacutenculo de emprego A prestaccedilatildeo de

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serviccedilos em somente um ou alguns dias da semana natildeo desnaturaria pois o viacutenculo empregatiacutecio vez que reiterada ao longo de meses de igual trabalho sendo tal situaccedilatildeo ademais decorrente das necessidades habituais do empregador que dita as condiccedilotildees em que os serviccedilos seratildeo executados (TRT 9ordf Regiatildeo Paranaacute ndash Processo 01960-2009-008-09-00-5 Relatora Rosemarie Diedrichs Pimpatildeo 2ordf Turma Publicaccedilatildeo 081209 no DJPR)

DIARISTA x EMPREGADO DOMEacuteSTICO UM DIA FIXO SEMANAL 15 ANOS

Natildeo se pode considerar eventual a prestaccedilatildeo de serviccedilos durante quase 15 anos ainda que em apenas uma vez por semana notadamente se em dia fixo Presente estaacute o caraacuteter de continuidade estatuiacutedo no Artigo 1ordm da Lei do Empregado Domeacutestico (Lei 585972) (TRT 9ordf Regiatildeo Paranaacute ndash Processo 03383-2008-892-09-00-8 Relator Maacutercio Dioniacutesio Gapski 2ordf Turma Publicaccedilatildeo 160609 no DJPR)

Apoacutes a apresentaccedilatildeo das ementas a presente pesquisa passa para

anaacutelise da subordinaccedilatildeo elemento faacutetico-juriacutedico determinante para segunda

vertente no que se refere ao enquadramento da diarista como domeacutestica visto

que para tal corrente o fato de o serviccedilo ser prestado em alguns dias na semana

ou seja a continuidade por ela defendida natildeo deve ser analisada isoladamente

deve ser interpretada em conjunto com algumas caracteriacutesticas da subordinaccedilatildeo

como se os dias eram fixos se o horaacuterio era fixo

Como explicita Barbosa

No campo do trabalho domeacutestico a subordinaccedilatildeo eacute relevante inclusive para estabelecer a distinccedilatildeo entre o empregado domeacutestico e o chamado diarista pois o primeiro sempre estaraacute sujeito agraves ordens de serviccedilo ao cumprimento de horaacuterios etc ao passo que o segundo executaraacute as suas tarefas sob carga menos intensa de ordens recebendo apenas determinaccedilotildees de natureza geneacuterica quanto ao serviccedilo contratado com liberdade ateacute mesmo de escolher os dias e o horaacuterio em que prestaraacute o trabalho (BARBOSA 2009 p46)

Martins tambeacutem afirma que ldquoa subordinaccedilatildeo seraacute um dos elementos

que iratildeo diferenciar o trabalhador autocircnomo do empregado domeacutestico como se

tem horaacuterio certo para trabalhar como de 8 agraves 17 horasrdquo (MATINS 2009 p26)

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Ainda lembra Martins (2009) que o empregado domeacutestico assim com o

empregado regido pela CLT pode prestar serviccedilos a outros tomadores pois natildeo

eacute uma caracteriacutestica do contrato de emprego a exclusividade

Infere-se portanto das palavras de Martins (2009) que o fato de um

empregado prestar serviccedilos para outros tomadores de serviccedilo natildeo quer dizer que

ele natildeo seja subordinado a cada tomador dependendo da relaccedilatildeo que se

estabeleccedila

Os julgados a seguir confirmam a importacircncia dos elementos

caracteriacutesticos da subordinaccedilatildeo para o reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio

da diarista

Natildeo se considera empregada domeacutestica para fins do art 1 da Lei 585972 aquela que realiza trabalhos em alguns dias da semana para vaacuterias pessoas sem a obrigatoriedade de comparecimento contiacutenuo e horaacuterio predeterminado (TRT 11ordf Regiatildeo Manaus ndash Acoacuterdatildeo 21691 Relator Juiz Othiacutelio Franciso Tino apud BARBOSA 2009 p51) Faxineira que trabalha como diarista em residecircncia particular duas vezes por semana com liberdade para prestar serviccedilos em outras residecircncias e ateacute para a escolha do dia e horaacuterio de trabalho natildeo de constitui empregada domeacutestica para efeito de aplicaccedilatildeo da Lei 585972 mas prestadora autocircnoma de serviccedilo Ausecircncia do requisito da natildeo eventualidade e da subordinaccedilatildeo qual este uacuteltimo seja o principal elemento caracterizador da relaccedilatildeo de emprego Manutenccedilatildeo da decisatildeo de 1 Grau se impotildee (TRT 4ordf Regiatildeo Rio Grande do Sul ndash RO 930195191 Relator Carlos Afonso carvalho de Fraga 2ordf Turma apud BARBOSA 2009 p51)

TRABALHADOR DOMEacuteSTICO VIacuteNCULO DE EMPREGO Natildeo eacute empregada domeacutestica a faxineira que presta serviccedilos com autonomia tanto no que respeita ao valor cobrado pelos serviccedilos quanto no que diz com as oportunidades em que a tarefa seraacute realizada (TRT 4ordf Regiatildeo Rio Grande do Sul ndash Processo 0100700-2420085040371 Relator Joatildeo Pedro Silvestrim Julgamento 01102009 )

TRT-PR-24-04-2009 DIARISTA - VIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO - INEXISTEcircNCIA Na hipoacutetese dos autos havia prestaccedilatildeo de serviccedilos em somente dois dias por semana com liberdade de horaacuterio tendo a autora laborado nos demais dias como manicure

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O trabalho prestado pela reclamante natildeo possuiacutea natureza contiacutenua o que impossibilita o reconhecimento da condiccedilatildeo de empregada domeacutestica (artigo 1ordm da Lei nordm 585972) tendo laborado como autocircnoma sem liame empregatiacutecio Sentenccedila que se manteacutem (TRT 9ordf Paranaacute ndash Processo 00679-2008-022-09-00-0 Relator Seacutergio Murilo Rodrigues Lemos 4 Turma Publicaccedilatildeo no DJPR em 24-04-2009)

VIacuteNCULO DE EMPREGO DIARISTA IMPROCEDEcircNCIA Evidenciado o labor em alguns dias da semana natildeo haacute como se reconhecer o viacutenculo empregatiacutecio por forccedila do art 1ordm da Lei nordm 585972 ainda mais se forem levados em conta a forma de remuneraccedilatildeo e o fato de a empregada natildeo se submeter ao cumprimento de horaacuterio (TRT 10ordf Distrito Federal e Tocantins ndash Processo 00042-2008-009-10-00-9 Relator Jose Leone Cordeiro Leite 2ordf Turma Julgamento 16042008)

Outra caracteriacutestica importante que este estudo verificou quando da

anaacutelise das ementas foi a forma de pagamento

Segundo Martins ldquoo fato de a faxineira receber por dia por semana ou

quinzena natildeo desnatura sua condiccedilatildeo de empregada domeacutesticardquo poreacutem nos

julgamentos o que se verifica eacute que o pagamento no fim do dia eacute um elemento

que reforccedila a ideacuteia daquele serviccedilo ser eventual ou seja geralmente aquela

trabalhadora que presta serviccedilos em alguns dias na semana recebendo ao final

do dia eacute enquadrada como diarista vejamos

Inexiste subordinaccedilatildeo e viacutenculo empregatiacutecio no trabalho a domiciacutelio prestado em dias descontiacutenuos por lavadeiras que recebem por dia trabalhado (TRT 14ordf Regiatildeo Rondocircnia e Acre ndash Acoacuterdatildeo 167404 Relatora Rosa Maria Nascimento e Silva apud BARBOSA 2009p50) VIacuteNCULO DE EMPREGO FAXINEIRA DIARISTA Natildeo estatildeo presentes os elementos qualificadores do contrato de trabalho domeacutestico nos moldes do artigo 1ordm da Lei nordm 585972 Trata-se de faxineira diarista que presta seus serviccedilos uma ou duas vezes por semana sem dia certo de forma autocircnoma recebendo o pagamento no final do dia trabalhado Recurso ordinaacuterio (TRT 4ordf Regiatildeo Rio Grande do Sul ndash Processo 0033600-3320085040733 Relator Ione Salim Gonccedilalves Julgamento 23072009)

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VIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO NAtildeO CONFIGURADO DIARISTA O art 3ordm da CLT exige para o reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio dentre outros a prestaccedilatildeo de serviccedilos natildeo eventual A atividade desenvolvida em alguns dias da semana com vinculaccedilatildeo em outros locais de trabalho e percepccedilatildeo do pagamento ao final de cada dia indica o trabalho autocircnomo no caso como diarista (TRT 12ordf Regiatildeo anta Catarina ndash Processo 01151-2008-002-12-00-8 Relator Gracio R B Petrone Publicaccedilatildeo TRTSCDOE em 140509)

VIacuteNCULO DE EMPREGO DIARISTA NAtildeO-CONFIGURACcedilAtildeO Constitui prestadora autocircnoma de serviccedilo natildeo caracterizando viacutenculo de emprego a faxineira que trabalha de forma eventual percebendo o pagamento ao final de cada dia e gozando de total liberdade para realizar faxinas em outros locais conforme seu interesse (TRT 12ordf Regiatildeo anta Catarina ndash Processo 03290-2008-047-12-00-7 Relator Liacutelia Leonor Abreu Publicaccedilatildeo TRTSCDOE em 100309)

O presente estudo verificou que segundo os julgados a seguir a

jurisprudecircncia fixou em pelo menos 03 (trecircs) vezes semanais a frequumlecircncia a uma

uacutenica residecircncia para que se possa reconhecer o viacutenculo empregatiacutecio da

diarista tornando-a empregada domeacutestica

Naturalmente este entendimento acompanha a vertente que entende

que continuidade eacute sinocircnimo de natildeo-eventualidade

DIARISTA NAtildeO-RECONHECIMENTO DE VIacuteNCULO DE EMPREGO A prestaccedilatildeo de serviccedilos como diarista dado o seu caraacuteter natildeo contiacutenuo natildeo configura viacutenculo de emprego Se para a configuraccedilatildeo do viacutenculo de emprego natildeo domeacutestico basta a natildeo eventualidade para o reconhecimento do viacutenculo de emprego domeacutestico da diarista a exigecircncia eacute maior qual seja de continuidade A jurisprudecircncia sabiamente fixou em pelo menos 03 (trecircs) vezes semanais a frequumlecircncia a uma uacutenica residecircncia para que se possa reconhecer o caraacuteter contratual (e natildeo autocircnomo) do liame Tambeacutem eacute indicativo da ausecircncia de viacutenculo o pagamento de diaacuteria que redundaria em valor muito superior ao pago em meacutedia na respectiva regiatildeo a uma empregada domeacutestica por traduzir situaccedilatildeo extraordinaacuteria (TRT 12ordf Regiatildeo anta Catarina ndash Processo 00090-2009-005-12-00-1 Relator Joseacute Ernesto Manzi Publicaccedilatildeo TRTSCDOE em 271109)

VIacuteNCULO DE EMPREGO CONFIGURACcedilAtildeO Sobressaindo da realidade faacutetica que o liame mantido entre as parte natildeo se configura como autocircnomo como alegado na defesa uma vez que aleacutem da faxina que realizava uma vez por semana prestava serviccedilos domeacutesticos nos finais de semana para a reclamada laborando trecircs vezes por semana o que supera o nuacutemero maacuteximo

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de dois dias que o TST considera plausiacutevel para caracterizar o trabalho autocircnomo de DIARISTA Assim impotildee-se reconhecer a relaccedilatildeo de trabalho como de viacutenculo de emprego (TRT 16ordf Regiatildeo Maranhatildeo ndash Processo 00254-2005-017-16-00-5 Relatora Maacutercia Andrea Farias da Silva Julgamento 250706)

EMPREGADO DOMEacuteSTICO E DIARISTA CARACTERIZACcedilAtildeO Para ser empregado domeacutestico aleacutem da presenccedila dos demais requisitos da relaccedilatildeo de emprego lato sensu (onerosidade pessoalidade subordinaccedilatildeo juriacutedica) deve se perquirir a continuidade prevista no art 1ordm da Lei n 585972 e natildeo a mera natildeo-eventualidade exigida no art 3ordm da CLT Natildeo existindo tal requisito o trabalho prestado no acircmbito domeacutestico mesmo sem fins lucrativos se descamba para outra modalidade a exemplo do contrato de prestaccedilatildeo de serviccedilo como o do trabalhador DIARISTA Jaacute para distinguir o trabalhador DIARISTA do empregado domeacutestico natildeo existem criteacuterios legais aqui o campo eacute aacuterido Boa parte da jurisprudecircncia trabalhista tem procurado um criteacuterio objetivo qual seja a quantidade de dias de labor por semana quando presentes os demais requisitos caracterizadores do viacutenculo empregatiacutecio No que toca agrave quantidade desses dias apesar de natildeo haver consenso parece razoaacutevel considerar contiacutenuo um trabalho executado por pessoa certa durante trecircs vezes por semana a um tomador que o dirige em homenagem aos princiacutepios da Proteccedilatildeo e do Valor Social do Trabalho basilares do Direito Laboral Recurso conhecido e provido parcialmente (TRT 16ordf Regiatildeo Maranhatildeo ndash Processo 00983-2008-003-16-00-1 Relator Luiz Cosmo da Silva Juacutenior Julgamento 160909)

Poreacutem o que esta pesquisa verificou apoacutes a analise de diversas

ementas eacute que a maior parte dos julgados natildeo considera o trabalho ateacute duas

vezes na semana como emprego pois neste casos natildeo estatildeo presentes os

elementos faacutetico-juriacutedicos da relaccedilatildeo empregatiacutecia domeacutestica principalmente a

subordinaccedilatildeo natildeo sendo a frequumlecircncia por si soacute determinante para o

reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico Natildeo haacute julgados onde

apenas a frequumlecircncia dos dias trabalhados seja determinante para o

reconhecimento do viacutenculo e sim a comunhatildeo de diversos elementos

caracterizadores desta relaccedilatildeo

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CAPIacuteTULO IV

DIREITOS TRABALHISTAS ASSEGURADOS AgraveS EMPREGADAS

DOMEacuteSTICAS

Como demonstrado no capiacutetulo anterior o viacutenculo de emprego

domeacutestico somente se forma se o trabalho prestado for de natureza contiacutenua Por

este motivo juridicamente os direitos garantidos agraves empregadas domeacutesticas natildeo

se estendem agraves diaristas uma vez que estas prestam serviccedilos de maneira

eventual

Os empregados domeacutesticos satildeo regidos por Lei Especial que os

concedeu apenas trecircs direitos feacuterias anuais remuneradas de 30 dias apoacutes um

periacuteodo aquisitivo de 12 meses anotaccedilatildeo de Carteira de Trabalho e inscriccedilatildeo

como segurado obrigatoacuterio na Previdecircncia Oficial (GODINHO 2009)

O vale-transporte tambeacutem eacute direito do domeacutestico e foi estendido agrave

categoria atraveacutes do Decreto ndeg 9524787 em seu art 1deg inciso II

Satildeo beneficiaacuterios do Vale-Transporte nos termos da Lei ndeg 7418 de 16 de dezembro de 1985 alterada pela Lei ndeg 7619 de 30 de setembro de 1987 os trabalhadores em geral e os servidores puacuteblicos federais tais como () II - os empregados domeacutesticos assim definidos na Lei ndeg 5859 de 11 de dezembro de 1972

Poreacutem eacute a Constituiccedilatildeo Federal de 1988 que apresenta a maior gama

de direitos trabalhistas aplicaacuteveis aos domeacutesticos

Satildeo direitos constitucionais aplicados aos empregados domeacutesticos

salaacuterio miacutenimo irredutibilidade de salaacuterio deacutecimo terceiro salaacuterio repouso

semanal remunerado preferencialmente aos domingos feacuterias remuneradas com

pelo menos um terccedilo a mais do que o salaacuterio normal licenccedila agrave gestante sem

prejuiacutezo do emprego e do salaacuterio com duraccedilatildeo de cento e vinte dias licenccedila-

paternidade nos termos fixados em lei aviso preacutevio proporcional ao tempo de

serviccedilo sendo no miacutenimo de trinta dias nos termos da lei e aposentadoria

38

O Decreto ndeg 3361 de 10 de fevereiro de 2000 permitiu que o

empregador caso fosse de seu interesse inscrevesse seu empregado no Fundo

de Garantia do Tempo de Serviccedilo Poreacutem caso opte por tal inscriccedilatildeo natildeo haacute

como o patratildeo voltar atraacutes O empregado estaraacute inscrito e as contribuiccedilotildees

tornam-se o obrigatoacuterias

E por uacuteltimo o empregado que for inserido no Fundo de Garantia do

Tempo de Serviccedilo tambeacutem passa a ter direito ao seguro-desemprego no caso de

demissatildeo sem justa causa de um salaacuterio miacutenimo no maacuteximo de trecircs parcelas

Vale lembrar que a condiccedilatildeo de diarista apesar de aparentar ser

menos beneacutefica para o trabalhador que natildeo tem seus direitos trabalhistas

assegurados muitas vezes eacute desejada por muitos por lhes dar aleacutem de uma

maior liberdade em relaccedilatildeo agrave escolha de seus patrotildees podendo prestar serviccedilos

a vaacuterios tomadores de serviccedilo inclusive perceber uma quantia superior ao do

salaacuteriodia que poderia obter se estivesse vinculado a um uacutenico tomador de

serviccedilos

A diarista tem a liberdade de estipular quanto ela deseja para

desempenhar as tarefas e caso o empregador natildeo concorde ela procuraraacute outro

empregador que concorde em pagar o valor estipulado Logo a opccedilatildeo em prestar

serviccedilos como diarista revela-se mais vantajosa sob o ponto de vista econocircmico

(BARBOSA 2009)

39

CONCLUSAtildeO

A pesquisa que precedeu esta monografia teve como ponto de partida

descobrir se a frequumlecircncia dos dias trabalhados caracterizaria por si soacute a

formaccedilatildeo do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico partindo do pressuposto de que a

frequumlecircncia dos dias trabalhados natildeo caracterizaria por si soacute a formaccedilatildeo do

viacutenculo mas sim a presenccedila de elementos caracterizadores da formaccedilatildeo deste

viacutenculo

O estudo verificou que eacute preciso a comunhatildeo de oito elementos faacutetico-

juriacutedicos para o reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico sendo quatro

deles gerais (onerosidade subordinaccedilatildeo pessoa fiacutesica e pessoalidade) e

presentes em qualquer relaccedilatildeo empregatiacutecia e quatro especiais (prestaccedilatildeo de

serviccedilo agrave pessoa ou agrave famiacutelia finalidade natildeo-lucrativa continuidade e acircmbito

residencial da prestaccedilatildeo laborativa) portanto especiacuteficos da relaccedilatildeo empregatiacutecia

domeacutestica Constatou portanto que na falta de qualquer um desses elementos

natildeo haacute o reconhecimento do viacutenculo por parte dos tribunais

Esta pesquisa tambeacutem verificou que dois elementos faacutetico-juriacutedicos

diferem a diarista da empregada domeacutestica a continuidade e a subordinaccedilatildeo A

empregada domeacutestica precisa prestar seus serviccedilos de maneira contiacutenua e com

subordinaccedilatildeo enquanto a diarista presta seus serviccedilos como uma trabalhadora

autocircnoma ou seja sem subordinaccedilatildeo e sem continuidade

Este trabalho detectou que o elemento faacutetico-juriacutedico da continuidade eacute

interpretado de duas maneiras diferentes o que influencia diretamente no

julgamento que decidiraacute se a diarista seraacute enquadrada como empregada

domeacutestica

A pesquisa descobriu que filiando-se agrave corrente que entende que o

serviccedilo contiacutenuo eacute aquele prestado todos os dias da semana estaacute BARROS

(2009) e como consequumlecircncia deste entendimento somente seraacute o viacutenculo

reconhecido se a diarista trabalhar todos os dias da semana ininterruptamente

40

Filiando-se agrave corrente que entende que o serviccedilo contiacutenuo eacute sinocircnimo

de serviccedilo natildeo-eventual estaacute MARTINS (2009) entendendo que natildeo eacute

necessaacuterio que o trabalho seja diaacuterio o trabalho pode ser em alguns dias na

semana Neste caso para que o viacutenculo seja reconhecido urge a anaacutelise mais

profunda caso a caso dos outros elementos faacutetico-juriacutedicos Logo os julgados

caminham entre estas duas vertentes interpretativas

Quanto agrave subordinaccedilatildeo o que o estudo concluiu apoacutes a anaacutelise de

diversos julgados eacute que se a trabalhadora tiver liberdade para escolher os dias da

semana em que pretende laborar liberdade para determinar seu horaacuterio ela seraacute

considerada diarista pois estaraacute caracterizada a falta de subordinaccedilatildeo O fato de

a trabalhadora receber ordens e cumpri-las natildeo foi considerado relevante para o

enquadramento pois estas caracteriacutesticas satildeo inerentes a qualquer relaccedilatildeo de

trabalho

Em relaccedilatildeo a quantidade dos dias trabalhados para distinguir a diarista

da empregada domeacutestica este trabalho concluiu que apesar de muitos buscarem

este criteacuterio por ser mais objetivo natildeo existem criteacuterios legais muito menos

objetivos a anaacutelise eacute feita caso a caso

O que esta pesquisa concluiu apoacutes a analise de diversas ementas eacute

que a maior parte dos julgados natildeo considera o trabalho ateacute duas vezes na

semana como emprego pois geralmente nestes casos natildeo estatildeo presentes todos

os elementos faacutetico-juriacutedicos da relaccedilatildeo empregatiacutecia domeacutestica principalmente a

e a subordinaccedilatildeo natildeo sendo a frequumlecircncia por si soacute determinante para o

reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico

Natildeo haacute julgados onde apenas a frequumlecircncia dos dias trabalhados seja

determinante para o reconhecimento do viacutenculo o que eacute determinante eacute a

comunhatildeo dos oito elementos faacutetico-juriacutedicos caracterizadores desta relaccedilatildeo

Portanto este estudo confirma o pressuposto inicial de que a

frequumlecircncia dos dias trabalhados por si soacute natildeo caracteriza a formaccedilatildeo do viacutenculo

empregatiacutecio domeacutestico mas sim a reuniatildeo de todos os elementos

caracterizadores da relaccedilatildeo empregatiacutecia domeacutestica

41

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empregado domeacutestico e daacute outras providecircncias Atualizado ateacute a Lei nordm 12010

de 03 de agosto de 2009

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da Lei no 5859 de 11 de dezembro de 1972 que dispotildee sobre a profissatildeo de

empregado domeacutestico para facultar o acesso do empregado domeacutestico ao Fundo

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Tribunal Regional da 6 ordf Regiatildeo ndash Pernambuco

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2010

10

quando estes oito elementos estatildeo presentes numa relaccedilatildeo de trabalho eacute que

pode a diarista ser considerada empregada domeacutestica tema central deste estudo

O enquadramento das diaristas tem sido um tema recorrente nos

tribunais trabalhistas aleacutem disso bastante complexo pois apresenta diversas

interpretaccedilotildees a respeito A pesquisa que precedeu esta monografia teve como

ponto de partida o pressuposto de que a frequumlecircncia dos dias trabalhados natildeo

caracterizaria por si soacute a formaccedilatildeo do viacutenculo mas sim a presenccedila de elementos

caracterizadores da formaccedilatildeo deste viacutenculo o que veio a se confirmar

Esta divergecircncia gira em torno de basicamente dois elementos

continuidade e subordinaccedilatildeo Portanto o presente estudo apresenta em seu

terceiro capiacutetulo os entendimentos encontrados a respeito do elemento faacutetico-

juriacutedico da continuidade e da subordinaccedilatildeo elementos de substancial importacircncia

na diferenciaccedilatildeo entre diaristas e empregadas domeacutesticas apresentando tambeacutem

como eacute feita a interpretaccedilatildeo desses elementos na hora do julgamento para

enquadrar a diarista como empregada domeacutestica ou natildeo atraveacutes das ementas

dos tribunais trabalhistas em todo o Brasil Adicionalmente este trabalho

demonstra ainda no terceiro capiacutetulo a anaacutelise do seu ponto de partida ou seja

se a frequumlecircncia dos dias trabalhados por si soacute caracteriza a formaccedilatildeo do viacutenculo

empregatiacutecio domeacutestico

Visando um trabalho objetivo cujo objeto de estudo seja bem

delineado e especificado a presente monografia dedica-se especificamente agraves

questotildees relativas ao direito do trabalho brasileiro e da Justiccedila do Trabalho

brasileira explorando a jurisprudecircncia dos tribunais pelo Brasil

Os direitos garantidos agraves empregadas domeacutesticas natildeo se estendem agraves

diaristas pois eacute somente o reconhecimento do viacutenculo que faz nascer no mundo

juriacutedico tais direitos Por este motivo em seu quarto capiacutetulo este estudo

apresenta os direitos trabalhistas assegurados agraves empregadas domeacutesticas que

estatildeo presentes na Lei Especial dos domeacutesticos mas a maioria dos direitos

encontram-se assegurados pela Constituiccedilatildeo Federal

11

CAPIacuteTULO I

CONCEITOS FUNDAMENTAIS

11 ndash EMPREGADO DOMEacuteSTICO

Apesar de o conceito de empregado domeacutestico estar estampado na

Consolidaccedilatildeo das Leis Trabalhistas em seu art 7deg aliacutenea ldquoardquo como sendo ldquoos

que prestam serviccedilos de natureza natildeo econocircmica agrave pessoa ou agrave famiacutelia no

acircmbito residencial destasrdquo a CLT quando disciplinou as relaccedilotildees individuais e

coletivas de trabalho excluiu o domeacutestico de sua esfera normativa

O empregado domeacutestico por ser um tipo especial de empregado natildeo

tem seu contrato disciplinado pela referida Consolidaccedilatildeo mas por lei especial A

Lei nordm 5859 de 11 de dezembro de 1972 regulamentada pelo Decreto ndeg 71885

de 9 de marccedilo de 1973 eacute a Lei Especial que disciplina o contrato de trabalho

domeacutestico conceituando o empregado domeacutestico em seu art 1ordm como sendo

ldquoaquele que presta serviccedilos de natureza contiacutenua e de finalidade natildeo lucrativa agrave

pessoa ou agrave famiacutelia no acircmbito residencial destasrdquo

A lei supracitada corrigiu o equiacutevoco cometido pela CLT pois os

serviccedilos prestados apesar de natildeo terem propoacutesito de auferir lucro possuem fins

econocircmicos satisfazendo as necessidades do empregado (BARROS 2009)

Martins entende que

A definiccedilatildeo de empregado domeacutestico precisa ser mais bem enunciada da seguinte forma empregado domeacutestico eacute a pessoa fiacutesica que presta serviccedilos de natureza contiacutenua agrave pessoa ou agrave famiacutelia para o acircmbito residencial destas desde que natildeo tenham por objeto atividade lucrativa (MARTINS 2009 p9)

Entatildeo empregado domeacutestico eacute um tipo especial de empregado Eacute a

pessoa fiacutesica que presta com pessoalidade onerosidade e subordinamente

serviccedilos de natureza contiacutenua e de finalidade natildeo lucrativa agrave pessoa ou agrave famiacutelia

no acircmbito residencial destas

12

12 ndash EMPREGADOR DOMEacuteSTICO

Embora a Lei nordm 5859 de 11 de dezembro de 1972 lei especial que

disciplina o contrato de trabalho domeacutestico natildeo conceitue empregador domeacutestico

o Decreto ndeg 71885 que regulamenta a referida lei determina em seu art 3deg

inciso II que empregador domeacutestico eacute ldquoa pessoa ou famiacutelia que admita a seu

serviccedilo empregado domeacutesticordquo

Pode-se conceituar empregador domeacutestico analisando o art 1ordm da Lei

5859 chegando-se a conclusatildeo de que a pessoa em referecircncia eacute a pessoa fiacutesica

pois a pessoa juriacutedica em sua maioria tem objetivo de auferir lucro o que a

descaracteriza como empregadora domeacutestica Jaacute o termo famiacutelia deve ser

entendido em sentido amplo satildeo todas as pessoas que moram no mesmo local

um grupo que se reuacutene para conviver ainda que sem qualquer grau de

parentesco e o acircmbito residencial da pessoa fiacutesica ou famiacutelia tambeacutem deve ser

interpretado em sentido amplo sendo todas as propriedades residenciais do

empregador compreendendo aleacutem da casa o siacutetio a chaacutecara a casa de campo

etc (MARTINS 2009)

Conforme explicita Martins

O fato de o empregado domeacutestico realizar seu trabalho fora do acircmbito residencial natildeo descaracteriza essa situaccedilatildeo como ocorre com o motorista com a proacutepria empregada domeacutestica que vai ao banco pagar contas do patratildeo ou vai agrave feira ao supermercado ao sapateiro etc O importante natildeo eacute o local em que o serviccedilo estaacute sendo prestado mas se o eacute para o acircmbito residencial (MARTINS 2009 p15)

Portanto o empregador domeacutestico eacute uma pessoa fiacutesica ou famiacutelia que

para seu acircmbito residencial recebe a prestaccedilatildeo de serviccedilo de natureza contiacutenua

e de finalidade natildeo lucrativa do trabalhador

13

13 ndash DIARISTA

A diarista eacute uma espeacutecie de trabalhador domeacutestico e o trabalhador

domeacutestico eacute pessoa que trabalha prestando serviccedilo domeacutestico remunerado em

uma ou mais unidades domiciliares

A diarista (faxineira lavadeira passadeira) eacute aquela que trabalha no

acircmbito residencial em dias quaisquer para diversas famiacutelias recebendo por dia

trabalhado e estipulando sua diaacuteria

Barbosa mostra que

Domeacutestico eacute o trabalhador que presta serviccedilos em casas de famiacutelia como estaacute na origem da palavra (do latim domesticus) que proveacutem de domus que significa latildes O vocaacutebulo ldquodomeacutesticordquo natildeo designa uma profissatildeo nem se refere unicamente ao trabalho realizado no interior de lares Designa um tipo especial de empregado no qual podem se enquadrar diversos trabalhadores () (BARBOSA 2009 p33)

A diarista eacute considerada trabalhadora autocircnoma por lhe faltar o

elemento da subordinaccedilatildeo Obviamente a diarista tambeacutem recebe ordens e deve

cumpri-las mas isto natildeo quer dizer que ela estaacute subordinada ao empregador pois

em todo e qualquer serviccedilo haacute instruccedilotildees a serem cumpridas

No caso do empregado domeacutestico que eacute subordinado caso ele

descumpra as ordens do patratildeo estaraacute sujeito agraves penalidades previstas na lei Se

o descumprimento configurar uma insubordinaccedilatildeo o empregador tem autorizaccedilatildeo

para dispensaacute-lo por justa causa Na subordinaccedilatildeo o tomador de serviccedilo tem o

poder de dirigir e aplicar penas o que natildeo acontece no caso da diarista

Portanto a diarista tem autonomia para administrar seus serviccedilos seja

escolhendo para quem deseja prestaacute-los os dias horaacuterios e quanto deseja

receber pelo dia trabalhado podendo tambeacutem prestar seus serviccedilos a diversos

tomadores bastando quando natildeo estiver satisfeita escolher outro tomador

14

14 ndash TRABALHADOR AUTOcircNOMO

Trabalhador autocircnomo eacute a pessoa fiacutesica que exerce habitualmente e

por conta proacutepria atividade profissional remunerada prestando serviccedilo de caraacuteter

eventual a uma ou mais pessoas sem subordinaccedilatildeo e assumindo o risco de sua

atividade

Como preceitua Alexandrino ldquoO trabalhador autocircnomo eacute a pessoa

fiacutesica que presta serviccedilos habituais por conta proacutepria a uma ou mais pessoas

assumindo os riscos de sua atividaderdquo (ALEXANDRINO 2007)

Segundo Barros

O trabalho autocircnomo por faltar-lhe o pressuposto da subordinaccedilatildeo juriacutedica estaacute fora da eacutegide do Direito do Trabalho No trabalho autocircnomo o prestador de serviccedilo atua como patratildeo de si mesmo sem submissatildeo aos poderes de comando do empregador e portanto natildeo estaacute inserido no ciacuterculo diretivo e disciplinar de uma organizaccedilatildeo empresarial O trabalhador autocircnomo conserva a liberdade de iniciativa competindo-lhe gerir sua proacutepria atividade e em consequumlecircncia suportar os riscos daiacute advindos (BARROS 2009 p221)

Jaacute para Saraiva

Nessa espeacutecie de relaccedilatildeo de trabalho natildeo existe dependecircncia ou subordinaccedilatildeo juriacutedica entre o prestador de serviccedilos e o respectivo tomador No trabalho autocircnomo o prestador de serviccedilos desenvolve o serviccedilo ou obra contratada a uma ou mais pessoas de forma autocircnoma com profissionalidade e habitualidade atuando por conta proacutepria assumindo o risco da atividade desenvolvida (SARAIVA 2007 p39)

15

CAPIacuteTULO II

ELEMENTOS FAacuteTICOS DA RELACcedilAtildeO EMPREGATIacuteCIA

DOMEacuteSTICA

Pare que o viacutenculo de emprego domeacutestico se concretize urge que os

elementos faacutetico-juriacutedicos gerais e especiais estejam reunidos caso contraacuterio natildeo

estaraacute configurada a relaccedilatildeo de emprego domeacutestico

21 ndash ELEMENTOS FAacuteTICO-JURIacuteDICOS GERAIS

Embora a definiccedilatildeo da Lei nordm 5859 de 11 de dezembro de 1972 natildeo os

explicite tais elementos devem estar presentes em qualquer relaccedilatildeo

empregatiacutecia

211 ndash Pessoa Fiacutesica

Pessoa fiacutesica eacute a pessoa natural O trabalho domeacutestico deve ser

prestado por pessoa fiacutesica conforme afirma Mauriacutecio Godinho Delgado ldquoA

prestaccedilatildeo de serviccedilos que o Direito do Trabalho toma em consideraccedilatildeo eacute aquela

pactuada por uma pessoa fiacutesica (ou natural)rdquo (DELGADO 2009)

212 ndash Pessoalidade

Eacute um elemento que estaacute vinculado agrave pessoa fiacutesica poreacutem satildeo distintos

Pessoalidade quer dizer que aleacutem de o serviccedilo ser prestado por uma pessoa

fiacutesica somente a pessoa que foi contratada deve prestar seus serviccedilos Quando o

empregador escolhe quem deva prestar os serviccedilos dos quais necessita esta

escolha se daacute em razatildeo das peculiaridades das caracteriacutesticas das habilidades

de tal pessoa portanto o empregado natildeo pode fazer-se substituir

Em razatildeo da pessoalidade o empregado deve em regra prestar

pessoalmente os serviccedilos contratados natildeo podendo ser substituiacutedo por outro

empregado pois a obrigaccedilatildeo tem caraacuteter personaliacutessimo sendo o contrato de

trabalho intuitu personae em relaccedilatildeo ao empregado (BARBOSA 2009)

16

Este elemento tambeacutem se faz presente nos outros contratos de

emprego poreacutem na relaccedilatildeo empregatiacutecia domeacutestica ganha mais intensidade

pois a relaccedilatildeo entre patratildeo e empregado eacute mais proacutexima de elevada fiduacutecia

Barbosa entende que

O ponto de vista dominante poreacutem eacute o de que o elemento da fiduacutecia (confianccedila) tem uma presenccedila mais intensa na relaccedilatildeo de emprego domeacutestico de molde a afastar a ocorrecircncia sucessatildeo (falecimento do empregador venda do siacutetio etc) Nessa perspectiva o contrato de emprego domeacutestico seria intuitu personae tambeacutem em relaccedilatildeo ao empregador

Delgado discorre que

Eacute essencial agrave configuraccedilatildeo da relaccedilatildeo de emprego que a prestaccedilatildeo do trabalho pela pessoa natural tenha efetivo caraacuteter de infungibilidade no que tange ao trabalhador A relaccedilatildeo juriacutedica compactuada ndash ou efetivamente cumprida ndash deve ser desse modo intuitu personae com respeito ao prestador de serviccedilos que natildeo poderaacute assim fazer-se substituir intermitentemente por outro trabalhador ao longo da concretizaccedilatildeo dos serviccedilos pactuados Verificando-se a praacutetica de substituiccedilatildeo intermitente ndash circunstacircncia que torna impessoal e fungiacutevel a figura especiacutefica do trabalhador enfocado ndash descaracteriza-se a relaccedilatildeo de emprego por ausecircncia de seu segundo elemento faacutetico-juriacutedico (DELGADO 2009 p271)

Poreacutem existem exceccedilotildees em relaccedilatildeo agrave substituiccedilatildeo do trabalhador

que natildeo suprimem a pessoalidade como as substituiccedilotildees normativamente

autorizadas (feacuterias licenccedila-gestante etc) e as consentidas eventualmente pelo

tomador de serviccedilos (DELGADO 2009)

213 ndash Onerosidade

Barbosa discorre a respeito da onerosidade do contrato de trabalho

O contrato de trabalho eacute essencialmente oneroso porque os contratantes auferem vantagens reciacuteprocas recebendo cada qual o equivalente do que daacute conforme conhecida liccedilatildeo de Orlando Gomes A principal obrigaccedilatildeo que para o empregado resulta do pacto laboral eacute a de prestar o trabalho ajustado A do empregador eacute a de pagar o salaacuterio a tiacutetulo de compensaccedilatildeo do trabalho que lhe eacute prestado (BARBOSA 2009 p45)

17

O contrato de emprego eacute pois oneroso uma vez que o empregado

recebe salaacuterio pelos serviccedilos prestados ao empregador e este deve pagar pelos

serviccedilos prestados ou seja haacute a troca de vantagens de forma equivalente cada

parte satisfazendo aos seus interesses

214 ndash Subordinaccedilatildeo

O elemento da subordinaccedilatildeo significa que dentro da relaccedilatildeo

empregatiacutecia haacute de ocorrer subordinaccedilatildeo do empregado agraves ordens do

empregador Ao tornar-se empregado este abre matildeo da liberdade diretiva de seu

trabalho passando o empregador a dirigi-lo e com a possibilidade de aplicar-lhes

as penas previstas na lei caso haja o descumprimento de alguma ordem

Consoante aduz Delgado

A subordinaccedilatildeo corresponde ao poacutelo antieacutetico e combinado do poder de direccedilatildeo existente no contexto da relaccedilatildeo de emprego Consiste assim na situaccedilatildeo juriacutedica derivada do contrato de trabalho pela qual o empregado compromete-se a acolher o poder de direccedilatildeo empresarial no modo de realizaccedilatildeo de sua prestaccedilatildeo de serviccedilos (DELGADO 2009 p280)

Afirma Saraiva

A subordinaccedilatildeo apontada eacute a subordinaccedilatildeo juriacutedica que adveacutem da relaccedilatildeo juriacutedica estabelecida entre empregado e empregador Em funccedilatildeo do contrato de emprego celebrado passa o obreiro a ser subordinado juridicamente ao patratildeo devendo o trabalhador acatar as ordens e determinaccedilotildees emanadas nascendo para o empregador inclusive a possibilidade de aplicar penalidades ao empregado (advertecircncia suspensatildeo disciplinar e dispensa por justa causa) em caso de cometimento de falta ou descumprimento das ordens emitidas (Saraiva 2007 p43)

18

22 ndash ELEMENTOS FAacuteTICO-JURIacuteDICOS ESPECIAIS

Os elementos faacutetico-juriacutedicos seguintes satildeo considerados especiais

pois satildeo especiacuteficos da relaccedilatildeo empregatiacutecia domeacutestica A Lei 5859 de 11 de

dezembro de 1972 ao conceituar o empregado domeacutestico colocou quatro

condicionantes descritas a seguir sem as quais natildeo estaria evidenciada a relaccedilatildeo

de emprego domeacutestico

Paulo e Alexandrino afirmam que

O domeacutestico eacute um tipo especial de empregado Por isso aleacutem dos requisitos baacutesicos exigidos para a caracterizaccedilatildeo do empregado regido pela CLT devem estar presentes elementos especiacuteficos para o enquadramento do trabalhador como empregado domeacutestico (PAULO e ALEXANDRINO 2007 p53)

221 ndash Prestaccedilatildeo de Serviccedilo agrave Pessoa ou agrave Famiacutelia

Natildeo eacute possiacutevel a prestaccedilatildeo de serviccedilo por empregado domeacutestico agrave

pessoa juriacutedica somente o eacute permitido agrave pessoa fiacutesica ou agrave famiacutelia

Como explicita Barbosa

Precisamente pelo fato de os serviccedilos deverem ser prestados agrave pessoa ou agrave

famiacutelia sem que haja finalidade lucrativa eacute que em geral natildeo se admite possa uma

empresa (pessoa juriacutedica) contratar empregados domeacutesticos ainda que para trabalhar na

residecircncia dos seus executivos ou diretores (BARBOSA 2009 p41)

Importante salientar que o conceito de famiacutelia deve ser interpretado em

sentido amplo englobando pessoas que vivem reunidas ainda que sem qualquer

grau de parentesco

Godinho explica

Contudo evidentemente que certo grupo unitaacuterio de pessoas fiacutesicas atuando estritamente em funccedilatildeo de interesses individuais de consumo pessoal pode tambeacutem tomar trabalho domeacutestico nos moldes da Lei n 585972 Eacute o que se passa por exemplo com

19

uma informal repuacuteblica estudantil e sua faxineiracozinheira () (DELGADO 2009 p354)

222 ndash Finalidade Natildeo-Lucrativa

Os serviccedilos prestados pelo trabalhador domeacutestico muito embora

tenham qualidade econocircmica para o obreiro natildeo devem ter a finalidade de lucro

pelo tomador de serviccedilos este natildeo deve ter objetivos comerciais advindos de tal

relaccedilatildeo O interesse do empregador em relaccedilatildeo ao trabalho desenvolvido pelo

domeacutestico deve ficar restrito a seu interesse ou ao de sua famiacutelia

Barbosa eacute taxativo quanto a esse tema

A atividade exercida pelo domeacutestico visa uma finalidade natildeo lucrativa significando com isso que natildeo estaacute voltada agrave produccedilatildeo econocircmica de bens e serviccedilos A matildeo-de-obra por ele representada natildeo constitui fator de produccedilatildeo para o empregador que dela se utiliza ao contraacuterio pois do que acontece com o empregado comum que em princiacutepio sempre estaraacute engajado numa atividade de natureza econocircmica (BARBOSA 2009 p38)

Para o obreiro a contraprestaccedilatildeo recebida pelo trabalho

desempenhado sempre teraacute o caraacuteter econocircmico mas o empregador natildeo pode

atraveacutes do trabalho de seu subordinado objetivar auferir lucros As atividades

laborativas natildeo devem constituir fator de produccedilatildeo pois se assim o eacute passa o

obreiro a ser considerado empregado comum regido pela CLT e natildeo mais um

empregado domeacutestico

223 ndash Acircmbito Residencial da Prestaccedilatildeo Laborativa

Os serviccedilos domeacutesticos devem ser prestados no acircmbito residencial A

conceituaccedilatildeo deste elemento natildeo se restringe ao espaccedilo residencial interno agrave

moradia Abrange os espaccedilos externos onde satildeo desenvolvidos outros serviccedilos

domeacutesticos que atendam as necessidades da famiacutelia Satildeo exemplos os serviccedilos

desempenhados por jardineiros motoristas particulares e caseiros Estes espaccedilos

externos satildeo considerados extensotildees da residecircncia

20

Godinho discorre que

A expressatildeo utilizada pela Lei n 585972 designa na verdade todo ambiente que esteja vinculado agrave vida pessoal do indiviacuteduo ou da famiacutelia onde natildeo se produza valor de troca mas essencialmente atividade de consumo Desse modo a expressatildeo deve ser apreendida no seguinte sentido com respeito ao acircmbito residencial destas ou para o acircmbito residencial destas ou ainda em funccedilatildeo do acircmbito residencial da pessoa ou famiacutelia (GODINHO 2009 p355)

Portanto o acircmbito residencial tambeacutem deve ser interpretado em

sentido amplo envolvendo natildeo soacute as dependecircncias internas da residecircncia como

tambeacutem todo o ambiente externo necessaacuterio ao desempenho do trabalho

domeacutestico de interesse do empregador

224 ndash Continuidade

Importante salientar a importacircncia da conceituaccedilatildeo deste elemento

para o presente estudo uma vez que sua definiccedilatildeo o entendimento acerca do

que eacute continuidade faz-se determinante para o reconhecimento do viacutenculo

empregatiacutecio tema central deste estudo

A continuidade eacute um elemento faacutetico-juriacutedico sobre o qual natildeo haacute

convergecircncia entre ilustres autores quanto a sua conceituaccedilatildeo Apesar de

exaustivamente debatido estudado ainda natildeo eacute um tema que tenha seu

entendimento pacificado no mundo juriacutedico O presente estudo verificou que o

entendimento fica dividido entre duas correntes uns entendem tal elemento como

sinocircnimo da natildeo-eventualidade ndash elemento faacutetico juriacutedico geral ndash outros defendem

a distinccedilatildeo entre a continuidade e a natildeo-eventualidade

Martins entende que continuidade eacute sinocircnimo de natildeo-eventualidade

quando afirma que

A palavra contiacutenua deve ser interpretada como natildeo episoacutedica natildeo eventual seguida sucessiva A expressatildeo natildeo eventual natildeo pode ser entendida apenas pelo fato de o trabalhador natildeo se inserir nos fins normais de atividade da empresa mas em razatildeo de prestar serviccedilos episoacutedicos uma vez ou outra para o empregador Satildeo serviccedilos ligados ao evento como de consertar a instalaccedilatildeo

21

eleacutetrica ou hidraacuteulica da empresa mas natildeo o fato de o trabalhador prestar serviccedilos uma vez por semana em dia fixo Natildeo haacute como fazer a distinccedilatildeo entre continuidade prevista no art 1 da Lei n 5859 para caracterizar o empregado domeacutestico e natildeo-eventualidade encontrada na definiccedilatildeo de empregado do art 3 da CLT (Martins 2009 p21)

O fato de a lei natildeo falar que o trabalho eacute diaacuterio ou cotidiano mostra que

a continuidade eacute algo sucessivo perioacutedico seguido mas natildeo necessariamente

diaacuterio podendo ser em alguns dias da semana (Martins 2009)

De acordo com o Aureacutelio Buarque de Holanda Novo Dicionaacuterio o

vocaacutebulo ldquocontiacutenuordquo significa ldquoem que natildeo haacute interrupccedilatildeo seguido de sucessivordquo

Para Barbosa continuidade e natildeo eventualidade satildeo elementos

distintos

O que se observa eacute que muitos tendem a identificar a continuidade com a natildeo eventualidade o que natildeo eacute correto A continuidade constitui elemento caracteriacutestico da relaccedilatildeo de emprego domeacutestico indicativo de que o trabalho eacute prestado sem interrupccedilatildeo () ao passo que a natildeo eventualidade eacute um dos requisitos que o art 3 da CLT fixa para caracterizaccedilatildeo da relaccedilatildeo de emprego comum condiderando-se geralmente natildeo eventual o trabalho que guarda identidade com a atividade-fim da empresa empregadora atendendo agraves suas necessidades normais de funcionamento (BARBOSA 2009 p37)

Comungando do mesmo pensamento Barros afirma que

Eacute necessaacuterio portanto que o trabalho executado seja seguindo natildeo sofra interrupccedilatildeo Portanto um dos pressupostos do conceito de empregado domeacutestico eacute a continuidade inconfundiacutevel com a natildeo-eventualidade exigida como elemento da relaccedilatildeo juriacutedica advinda do contrato de emprego firmado entre empregado e empregador regido pela CLT Ora a continuidade pressupotildee ausecircncia de interrupccedilatildeo enquanto a natildeo-eventualidade diz respeito ao serviccedilo que se vincula aos fins normais da atividade da empresa (BARROS 2009 p348)

Existem duas vertentes interpretativas em que a primeira entende ser

relevante o conceito acolhido pela legislaccedilatildeo natildeo dando importacircncia em

diferenciar continuidade de natildeo-eventualidade Tal vertente entende que o

elemento natildeo-eventualidade foi acolhido na definiccedilatildeo de empregado domeacutestico da

Lei 585972 atraveacutes da expressatildeo natureza contiacutenua e que a supracitada lei teria

22

rejeitado a teoria da descontinuidade que traz o espaccedilamento temporal na

prestaccedilatildeo do serviccedilo como elemento fundamental para a caracterizaccedilatildeo do

trabalho eventual (GODINHO 2009)

Jaacute quando versa a respeito da segunda vertente Godinho disserta

A segunda vertente interpretativa parte do pressuposto de que o processo de interpretaccedilatildeo do Direito sempre haacute de combinar o meacutetodo linguumliacutestico ndash este como instrumento inicial de abordagem da norma ndash com os meacutetodos loacutegico-sistemaacutetico e teoloacutegico Somente assim descobrir-se-aacute o necessaacuterio nexo loacutegico entre as expressotildees normativas existentes e a unidade complexa do Direito como um sistema um todo integrado e coerente Nesse contexto tal vertente procura conferir validade e eficaacutecia agraves expressotildees normativas integrando-as poreacutem ao conjunto do sistema e aos objetivos que regem a dinacircmica deste (GODINHO 2009 p350)

Ainda seguindo a segunda vertente a definiccedilatildeo de empregado exposta

na CLT exclui todo o tipo de trabalhador domeacutestico seja empregado domeacutestico

diarista etc Nenhum trabalhador domeacutestico estaacute sujeito aos regramentos da CLT

Apesar de natildeo estarem sujeitos aos mandamentos da CLT os empregados

domeacutesticos satildeo regidos por lei especial que expressamente efetua a distinccedilatildeo

omitida na letra da CLT quando no conceito de empregado domeacutestico refere-se

a serviccedilos de natureza contiacutenua (DELGADO 2009)

Ao natildeo utilizar o termo natildeo-eventualidade empregado na CLT optando

pelo termo natureza contiacutenua a Lei Especial dos Domeacutesticos se posicionou

doutrinariamente ratificando o conceito de trabalhador eventual domeacutestico em

conformidade com a teoria da descontinuidade (DELGADO 2009)

Portanto um serviccedilo prestado continuamente tanto pode ser entendido

como aquele prestado diariamente sem interrupccedilatildeo cotidianamente como

aquele prestado em dias alternados ou em determinados dias poreacutem sucessivos

de forma natildeo-eventual

23

CAPIacuteTULO III

RECONHECIMENTO DO VIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO DA DIARISTA

Nos uacuteltimos tempos tem-se verificado um grande nuacutemero de litiacutegios na

Justiccedila do Trabalho envolvendo empregadas domeacutesticas diaristas e donas de

casa que estatildeo formando a jurisprudecircncia do Tribunal Superior do Trabalho a

respeito do reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico

O enquadramento das diaristas tem sido um tema recorrente nos

tribunais trabalhistas aleacutem disso bastante complexo pois apresenta diversas

interpretaccedilotildees a respeito

O presente estudo visou justamente pesquisar de que forma se daacute o

reconhecimento deste viacutenculo pelos tribunais trabalhistas e quais satildeo os

elementos essenciais para sua configuraccedilatildeo

As decisotildees dos tribunais quando da anaacutelise de determinado caso

especificamente das caracteriacutesticas da lide em julgamento ora reconhecem o

viacutenculo da diarista passando esta a ser considerada empregada domeacutestica com

todos os direitos pertinentes agrave categoria ora natildeo reconhecem tal viacutenculo por

entenderem que ali natildeo se configura uma relaccedilatildeo de emprego domeacutestico mas

sim de trabalho domeacutestico trabalho autocircnomo

Para que este enquadramento seja feito eacute importante relembrar as

diferenccedilas entre empregada domeacutestica de diarista

A empregada domeacutestica como o presente estudo jaacute demonstrou no

primeiro capiacutetulo eacute aquela que presta serviccedilos de natureza contiacutenua e de

finalidade natildeo lucrativa agrave pessoa ou agrave famiacutelia no acircmbito residencial destas No

segundo capiacutetulo esta pesquisa verificou que urge a comunhatildeo de 8 elementos

faacutetico-juriacutedicos para o reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico pessoa

fiacutesica pessoalidade onerosidade subordinaccedilatildeo prestaccedilatildeo de serviccedilo agrave pessoa

ou agrave famiacutelia finalidade natildeo-lucrativa acircmbito residencial e continuidade

24

A diarista eacute considerada trabalhadora autocircnoma e trabalhador

autocircnomo eacute a pessoa fiacutesica que exerce por conta proacutepria atividade profissional

remunerada prestando serviccedilo de caraacuteter eventual a uma ou mais pessoas sem

subordinaccedilatildeo e assumindo o risco de sua atividade

Basicamente em torno de dois elementos instaura-se a celeuma do

enquadramento da diarista como empregada domeacutestica continuidade e

subordinaccedilatildeo Eacute muitas vezes com base nesses pressupostos que

desembargadores e ministros tecircm negado ou admitido os pedidos de

reconhecimento de viacutenculo empregatiacutecio entre diaristas e donas de casa

A continuidade foi conceituada no primeiro capiacutetulo deste estudo e

verificou-se que tal elemento por alguns estudiosos eacute considerado sinocircnimo de

natildeo-eventualidade Nesta concepccedilatildeo o serviccedilo contiacutenuo natildeo eacute entendido como

aquele prestado sem interrupccedilatildeo mas como perioacutedico sucessivo poreacutem natildeo

necessariamente diaacuterio Jaacute os autores que consideram a continuidade elemento

distinto da natildeo-eventualidade entendem que continuidade eacute prestaccedilatildeo de

serviccedilos ininterruptamente ou seja o trabalho em todos os dias da semana com

descanso semanal remunerado preferencialmente aos domingos

A distinccedilatildeo entre diaristas e empregadas domeacutesticas em relaccedilatildeo ao

elemento faacutetico-juriacutedico da continuidade eacute que ele eacute necessaacuterio indispensaacutevel

para configurar a existecircncia do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico poreacutem natildeo o eacute

para o trabalho como diarista visto que as diaristas prestam serviccedilos de caraacuteter

eventual

A grande problemaacutetica que envolve esta questatildeo eacute a diferenccedila

interpretativa na definiccedilatildeo de continuidade pois para os que entendem que

serviccedilo contiacutenuo eacute aquele prestado ininterruptamente satildeo consideradas

empregadas domeacutesticas somente aquelas trabalhadoras que prestam seus

serviccedilos todos os dias da semana exceto domingos e feriados

Jaacute para aqueles que entendem continuidade como sinocircnimo de natildeo-

eventualidade a trabalhadora que presta seus serviccedilos apenas uma duas ou trecircs

25

vezes na semana poderaacute ser considerada diarista ou empregada domeacutestica

dependendo de restante do contexto em que a relaccedilatildeo se apresenta

Barros (2009) filia-se agrave vertente que entende que serviccedilo prestado

continuamente eacute aquele ininterrupto e portanto a trabalhadora que comparece agrave

residecircncia apenas em alguns dias na semana natildeo eacute empregada domeacutestica

No mesmo sentido Carrion afirma

O diarista intermitente (lavadeira arrumadeira ou passadeira) natildeo estaacute em princiacutepio protegido pela lei dos domeacutesticos mesmo que compareccedila certo dia por semana que de acordo com a Lei n 585972 se destina apenas ldquoao serviccedilo de natureza contiacutenuardquo As circunstacircncias que separam o empreendimento empresarial de um lado e a dona de casa de outro juntamente com o entendimento que se extrai da expressatildeo ldquoserviccedilo de natureza contiacutenuardquo e com o ocircnus impostos pela CONSTITUICcedilAtildeO FEDERAL de 1988 levam a deixar de aplicar por analogia o entendimento que reconhece a relaccedilatildeo de emprego aos contratados para prestar serviccedilos em clubes esportivos ou de apostas nos fins de semana as diferenccedilas existentes entre o meio familiar e o empresarial as rejeitam () O diarista esporaacutedico como mero prestador de serviccedilos e natildeo empregado deva vincular-se agrave Previdecircncia Social como trabalhador autocircnomo para efetuar recolhimentos previdenciaacuterios (BARROS apud CARRION 1986 p36)

Seguindo a mesma vertente Filho e Villatore asseveram

Os diaristas natildeo podem ser considerados empregados domeacutesticos tendo em vista que um dos requisitos indispensaacuteveis para a sua caracterizaccedilatildeo eacute a presenccedila da continuidade na prestaccedilatildeo de trabalho pelo que somente podem ser considerados trabalhadores autocircnomos (BARROS apud FILHO e VILATORE 2006 p44)

O legislador se preocupou em se tratando de empregado celetista

excluir da mesma tutela os que prestam serviccedilos eventuais e em se tratando de

empregado domeacutestico excluir de tal categoria os que prestam serviccedilo de forma

descontiacutenua Portanto as diaristas que laboram em alguns dias da semana mas

natildeo em todos prestam serviccedilo sem continuidade e natildeo estatildeo amparadas pela Lei

Especial dos Domeacutesticos (Prunes 1995)

26

Barros (2009) destaca que este raciociacutenio converge com os enunciados

da 2 ordf 3 ordf 4 ordf e 5 ordf Turmas do Tribunal Superior do Trabalho

A seguir algumas ementas que ilustram o posicionamento defendido pela primeira vertente interpretativa

DOMEacuteSTICO x DIARISTA DIFERENCIACcedilOtildeES LEI Nordm 585972 NAtildeO-RECONHECIMENTO DO VIacuteNCULO Com base no disposto no art 1ordm da Lei n 585972 o traccedilo distintivo do trabalho domeacutestico e do diarista encontra-se na forma da prestaccedilatildeo dos serviccedilos que para o domeacutestico precisa ter natureza contiacutenua ao passo que para o diarista haacute a possibilidade de ser intercalada Se a obreira tinha liberdade para laborar para vaacuterios tomadores diferentes sem exigecircncia de horaacuterio e dias certos para prestar o seu mister fica claro que a natureza do trabalho natildeo eacute contiacutenua de forma que natildeo haacute como reconhecer o viacutenculo como domeacutestica Recurso natildeo-provido (TRT 24ordf Regiatildeo - RO - Processo 0028020074111400-0 ndash Relatora Juiacuteza Socorro Miranda 2ordf Turma Publicaccedilatildeo DETRT14 n078 de 02052008)

DIARISTA CONTINUIDADE AUSEcircNCIA Art 1ordm da Lei 58591972 Inexistecircncia de Viacutenculo Empregatiacutecio Trabalhador que presta serviccedilos no acircmbito domeacutestico em apenas dois dias por semana natildeo se enquadra na previsatildeo inserta no art 1ordm da Lei 58591972 pois ausente a continuidade na consecuccedilatildeo dos misteres condiccedilatildeo especiacutefica e caracterizadora do denominado empregado domeacutestico (TRT 24ordf Regiatildeo - RO 201699-Ac T P 05962000 ndash Relator Juiz Andreacute Luiz Moraes de Oliveira Publicaccedilatildeo no DJ de 14042000)

AGRAVO DE INSTRUMENTO RECURSO DE REVISTA DIARISTA VIacuteNCULO DE EMPREGO REQUISITOS CONTINUIDADE Potencial violaccedilatildeo do art 1ordm da Lei 585972 nos moldes do previsto na aliacutenea -c- do art 896 da CLT Agravo de instrumento provido nos termos do art 3ordm da Resoluccedilatildeo Administrativa nordm 9282003 RECURSO DE REVISTA DIARISTA VIacuteNCULO DE EMPREGO REQUISITOS CONTINUIDADE A jurisprudecircncia desta Corte exprime-se pela inexistecircncia de viacutenculo de emprego domeacutestico entre o tomador dos serviccedilos e a diarista que labora em sua residecircncia apenas dois dias na semana ante o natildeo-preenchimento do requisito da continuidade previsto no art 1ordm da Lei 585972 Ressalva de entendimento pessoal da Relatora Recurso de revista conhecido e provido (Tribunal Superior do Trabalho - Processo RR - 111140-6420025020462 Relatora Ministra Rosa Maria Weber 3ordf Turma Publicaccedilatildeo DEJT 11122009)

PRELIMINAR DE NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA E JULGAMENTO EXTRA PETITA Nos termos do art 249 sect 2ordm do CPC deixo de examinar a preliminar suscitada por divisar decisatildeo de meacuterito favoraacutevel agrave Reclamada VIacuteNCULO

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EMPEGATIacuteCIO DIARISTA SERVICcedilOS PRESTADOS DUAS VEZES POR SEMANA CONTINUIDADE NAtildeO CONFIGURADA A caracterizaccedilatildeo do viacutenculo empregatiacutecio do trabalhador domeacutestico requer nos termos da Lei nordm 585972 que a prestaccedilatildeo de serviccedilos seja de natureza contiacutenua no acircmbito residencial da pessoa ou famiacutelia No caso dos autos restou consignado pelo Regional que a prestaccedilatildeo de serviccedilos se realizava duas vezes por semana Logo natildeo estaacute presente o requisito da continuidade exigido pela Lei nordm 585972 Precedentes desta Corte Recurso de Revista conhecido e provido (Tribunal Superior do Trabalho - Processo RR - 250700-1420035090002 Relator Ministro Joseacute Simpliciano Fontes de F Fernandes 2ordf Turma Publicaccedilatildeo 04092009)

EMPREGADO DOMEacuteSTICO DIARISTA LEI 585972 Nos termos do art 1ordm da Lei 585972 para a caracterizaccedilatildeo do contrato de trabalho do empregado domeacutestico eacute necessaacuterio que os serviccedilos prestados sejam de natureza contiacutenua o que natildeo se compatibiliza com o caso dos autos em que restou provado o trabalho em apenas dois ou trecircs dias da semana Recurso ordinaacuterio a que se nega provimento (TRT 2 ordf Regiatildeo Satildeo Paulo ndash Processo 20010144808 Relatora Anelia Li Chum 7ordf Turma Publicaccedilatildeo DOE 13092002)

RECURSO DE REVISTA DIARISTA QUE PRESTA SERVICcedilOS EM RESIDEcircNCIA DOIS OU TREcircS DIAS NA SEMANA INEXISTEcircNCIA DE VIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO O reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio com o empregado domeacutestico estaacute condicionado agrave continuidade na prestaccedilatildeo dos serviccedilos o que natildeo se aplica quando o trabalho eacute realizado durante alguns dias da semana No caso inicialmente durante longo periacuteodo a reclamante laborava duas vezes por semana para a reclamada passando posteriormente a trecircs vezes Assim natildeo haacute como reconhecer o viacutenculo de emprego postulado porque na hipoacutetese estaacute configurada a prestaccedilatildeo de serviccedilos por trabalhadora diarista Recurso de revista de que se conhece e a que se daacute provimento para julgar improcedente a reclamaccedilatildeo (Tribunal Superior do Trabalho - Processo RR - 1767600-1220055090007 Relator Ministro Pedro Paulo Manus 7ordf Turma Publicaccedilatildeo DEJT 04052009) DIARISTA ndash VIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO - A prestaccedilatildeo de serviccedilos como diarista natildeo configura trabalho domeacutestico nos termos previstos no art 1ordm da Lei nordm 585972 por ausente o pressuposto continuidade que significa labor cotidiano Da mesma forma natildeo existe a subordinaccedilatildeo juriacutedica elemento que difere o empregado domeacutestico do trabalhador autocircnomo a que se equipara a diarista (TRT 2ordf Regiatildeo Satildeo Paulo ndash Acoacuterdatildeo 20090796327 Relatora Liliam Lygia Ortega Mazzeu 8ordf Turma Publicaccedilatildeo 290909)

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RECURSO DE REVISTA NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTACcedilAtildeO JURISDICIONAL A Corte de origem consignou expressamente as razotildees do seu convencimento natildeo havendo falar em negativa de prestaccedilatildeo jurisdicional DIARISTA VIacuteNCULO DE EMPREGO REQUISITOS CONTINUIDADE A jurisprudecircncia desta Corte exprime-se pela inexistecircncia de viacutenculo de emprego domeacutestico entre o tomador dos serviccedilos e a diarista que labora em sua residecircncia apenas dois ou trecircs dias na semana ante o natildeo-preenchimento do requisito da continuidade previsto no art 1ordm da Lei 585972 (ressalvado o entendimento da Relatora) EXPEDICcedilAtildeO DE OFIacuteCIO Agrave OAB Registrado pelo Tribunal Regional que - o procurador da reclamante agira de forma desrespeitosa ao se dirigir agrave testemunha chamando-a de mentirosa- tumultuando a audiecircncia fato devidamente consignado no termo de audiecircncia - (fl 77) natildeo haacute falar em violaccedilatildeo literal do art 14 do CPC Recurso de revista integralmente natildeo-conhecido (Tribunal Superior do Trabalho - Processo RR - 68100-4220055030060 Data de Julgamento 11032009 Relatora Ministra Rosa Maria Weber Candiota da Rosa 3ordf Turma Data de Divulgaccedilatildeo DEJT 07042009) DIARISTA ndash VIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO- A prestaccedilatildeo de serviccedilos como diarista natildeo configura trabalho domeacutestico nos termos previstos no art 1ordm da Lei nordm 585972 por ausente o pressuposto continuidade que significa labor cotidiano Da mesma forma natildeo existe a subordinaccedilatildeo juriacutedica elemento que difere o empregado domeacutestico do trabalhador autocircnomo a que se equipara a diarista (TRT 2ordf Regiatildeo Satildeo Paulo ndash Acoacuterdatildeo 20090796327 Relatora Liliam Lygia Ortega Mazzeu 8ordf Turma Publicaccedilatildeo 290909) DIARISTA - EMPREGADO DOMEacuteSTICO Com efeito o trabalhador eventual domeacutestico ligado que estaacute a vaacuterios tomadores de sua matildeo-de-obra a um soacute tempo vinculando-se a cada um deles por alguns poucos dias em uma mesma semana natildeo pode ser considerado empregado na acepccedilatildeo juriacutedica da palavra mais sim um diarista domeacutestico por direta aplicaccedilatildeo da teoria da descontinuidade adotada expressamente pelo art 1o da Lei n 585972 O criteacuterio sistemaacutetico de interpretaccedilatildeo do art 3o da CLT aqui se interrompe pela circunstacircncia do pressuposto inafastaacutevel da continuidade essencial para o reconhecimento do tipo legal descrito no artigo 1o da Lei 585972 Assim eacute que natildeo se haacute falar em relaccedilatildeo de emprego ou parcelas resultantes de extinta pactuaccedilatildeo Recurso a que se nega provimento (TRT 3ordf Regiatildeo Minas Gerais ndash Processo 00722-2009-022-03-00-1 Relator Juacutelio Bernardo do Carmo 4ordf Turma Publicaccedilatildeo 14122009 DEJT p90) EMPREGADA DOMEacuteSTICA X DIARISTA - A configuraccedilatildeo da relaccedilatildeo de emprego domeacutestico depende do preenchimento de todos os seus pressupostos a saber trabalho realizado por pessoa fiacutesica em acircmbito residencial de pessoa ou famiacutelia sem destinaccedilatildeo lucrativa e em caraacuteter contiacutenuo (art 1ordm da

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Lei 585972) Agrave trabalhadora que labora em uma mesma residecircncia por dois a trecircs dias na semana natildeo pode ser estendido o status de empregada domeacutestica por estar ausente o pressuposto da continuidade Trata-se de diarista natildeo havendo como declarar a existecircncia de viacutenculo de emprego Recurso desprovido (TRT 3ordf Regiatildeo Minas Gerais ndash Processo 00291-2009-146-03-00-1 Relator Jorge Berg de Mendonccedila 6ordf Turma Publicaccedilatildeo 08092009 DEJT p141) DIARISTA - AUSEcircNCIA DE CONTINUIDADE - NAtildeO CONFIGURACcedilAtildeO DO VIacuteNCULO DE EMPREGO - Natildeo eacute reconhecida a relaccedilatildeo de emprego agrave diarista que trabalha apenas trecircs vezes na semana Para a caracterizaccedilatildeo do trabalho domeacutestico natildeo eacute suficiente a permanecircncia da prestaccedilatildeo de serviccedilos ainda que por diversos anos sendo necessaacuteria a continuidade (TRT 3ordf Regiatildeo Minas Gerais ndash Processo 00809-2005-043-03-00-6 Relatora Emiacutelia Facchini 6ordf Turma Publicaccedilatildeo 26012006 DJMG p17) DIARISTA ndash VIacuteNCULO DE EMPREGO INEXISTENTENatildeo configura viacutenculo de emprego o trabalho como diarista (faxineira) em residecircncia sem subordinaccedilatildeo dois ou mais dias por semana Hipoacutetese em que o serviccedilo de faxina era feito de acordo com a necessidade do tomador e a disponibilidade da prestadora (TRT 4ordf Regiatildeo Rio Grande do Sul ndash Processo 0112700-3620065040271 Relator Ricardo Tavares Gehling Julgamento 25092008) DIARISTA INEXISTEcircNCIA DE CONTRATO DE EMPREGO A Lei 585972 art 1ordm definiu empregado domeacutestico como o que presta serviccedilo de natureza contiacutenua A norma juriacutedica ao adotar a expressatildeo lsquoserviccedilo de natureza contiacutenuarsquo impede o enquadramento da diarista domeacutestica como empregada domeacutestica com arrimo na teoria da continuidade rejeitada pelo texto celetista para conceituar empregado domeacutestico Natildeo haacute como reconhecer o viacutenculo de emprego com a diarista que trabalha no acircmbito familiar por um dois ou trecircs dias na semana (TRT 24ordf Regiatildeo - RO Processo 00289-2006-038-05-00-6 Relator Desembargador Valteacutecio de Oliveira 4ordf Turma Publicaccedilatildeo 01022007) DIARISTA PRESTACcedilAtildeO DE SERVICcedilOS EM DOIS DIAS POR SEMANA AUSEcircNCIA DE VIacuteNCULO DE EMPREGO O artigo 1ordm da Lei nordm 58591972 define o empregado domeacutestico como aquele que presta serviccedilos de natureza contiacutenua e de finalidade natildeo lucrativa agrave pessoa ou agrave famiacutelia no acircmbito residencial destas A continuidade portanto eacute elemento essencial para a configuraccedilatildeo do viacutenculo de emprego domeacutestico Evidenciado que a prestaccedilatildeo de serviccedilos ocorreu somente em dois dias por semana natildeo se pode enquadrar a trabalhadora no conceito de empregada domeacutestica e reconhecer a existecircncia de viacutenculo de emprego porque descontiacutenua a prestaccedilatildeo dos serviccedilos Recurso conhecido e desprovido (TRT 9ordf Regiatildeo Paranaacute ndash Processo 02969-2008-670-09-00-1 Relator Altino Pedrozo dos Santos Publicaccedilatildeo 20112009 no DJPR)

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DIARISTA - VIacuteNCULO DE EMPREGO - INEXISTEcircNCIA A prestaccedilatildeo de serviccedilos em apenas trecircs dias por semana na execuccedilatildeo de faxinas revela a condiccedilatildeo de diarista cuja relaccedilatildeo por ressentir dos requisitos da continuidade subordinaccedilatildeo e dependecircncia econocircmica natildeo configura o liame empregatiacutecio previsto no art 1ordm da Lei nordm 585972 Recurso desprovido (TRT 10ordf Regiatildeo Distrito Federal e Tocantis ndash Processo 00696-2009-018-10-00-4 Relator Joatildeo Luis Rocha Sampaio Publicaccedilatildeo 04092009) DIARISTAVIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO DESCARACTERIZACcedilAtildeO A faxineira que realiza serviccedilos trecircs vezes por semana com liberdade para prestar serviccedilos em outras residecircncias aleacutem de escolher dia e horaacuterio de trabalho natildeo se constitui como empregada domeacutestica para efeito de aplicaccedilatildeo da Lei nordm 585972 Recurso Obreiro a que se nega provimento (TRT 13ordf Regiatildeo Paraiacuteba ndash Processo 0062320080061300-5 Relator Arnaldo Joseacute Duarte do Amaral 2 Turma Julgamento 10122008)

Filia-se a segunda vertente interpretativa que entende ser

continuidade sinocircnimo de natildeo-eventualidade Matins quando faz a seguinte

afirmativa ldquoa palavra contiacutenua empregada na lei deve ser interpretada como natildeo

episoacutedica natildeo eventual seguida sucessivardquo (Martins 2009 p21)

Entende ainda que o fato de a diarista trabalhar apenas alguns dias na

semana natildeo exclui a relaccedilatildeo de emprego Pois haacute empregados que trabalham de

plantatildeo atendendo unicamente aos interesses da empresa e natildeo satildeo

considerados autocircnomos Para o ilustre autor o que importa eacute que a trabalhadora

compareccedila sempre nos dias determinados com horaacuterio fixo existindo

subordinaccedilatildeo ficando assim niacutetida a existecircncia de imposiccedilatildeo patronal quanto ao

dia e horaacuterio pactuados (Martins 2009)

A seguir algumas ementas que acompanham o entendimento acima

ou seja como Martins entendem que continuidade eacute sinocircnimo de natildeo-

eventualidade

31

VIacuteNCULO DE EMPREGO DIARISTA O comparecimento ao trabalho por um ou dois dias na semana natildeo eacute oacutebice ao reconhecimento do viacutenculo de emprego desde que o periacuteodo e a forma de trabalho evidenciem a continuidade da prestaccedilatildeo de serviccedilos como ocorreu na hipoacutetese apresentada Isto porque a proacutepria recorrida admitiu que a prestaccedilatildeo de serviccedilos perdurou por pelo menos 07 (sete) anos Registre-se que o serviccedilo da natureza contiacutenua relatado pelo art 1ordm da Lei 585972 natildeo especifica o labor na forma diaacuteria possibilitando reconhecer o viacutenculo de um trabalhador domeacutestico em uma prestaccedilatildeo de serviccedilos com dias alternados desde que determinados e possuindo as caracteriacutesticas de pessoalidade natildeo eventualidade continuidade e a subordinaccedilatildeo que trata o art 3ordm consolidado (TRT 2ordf Regiatildeo Satildeo Paulo ndash Acoacuterdatildeo 20090715092 Relatora Sergio Winnik 8ordf Turma Publicaccedilatildeo 180909) VIacuteNCULO DE EMPREGO FAXINEIRA Entende-se que a prestaccedilatildeo do serviccedilo de forma sistemaacutetica caracteriza a relaccedilatildeo de emprego natildeo obstante o nuacutemero de dias trabalhados durante a semana Na prestaccedilatildeo de serviccedilos realizados ainda que uma vez por semana durante vaacuterios anos efetuados no interesse normal e permanente do empregador haacute continuidade (TRT 4ordf Regiatildeo Rio Grande do Sul ndash Processo 0085300-0620065040026 Relatora Ana Rosa Pereira Zago Sagrilo 8ordf Turma Julgamento 090408) VIacuteNCULO DE EMPREGO DIARISTA PRESTACcedilAgraveO DE SERVICcedilOS NAtildeO EVENTUAIS - Eventual eacute o trabalho que depende de acontecimento incerto casual acidental e sem permanecircncia Na hipoacutetese dos autos assentiu a defesa que a Autora trabalhou para o Reclamado por mais de uma deacutecada Desta forma as atividades eram habituais ao empreendimento da empresa porquanto a prestaccedilatildeo destes serviccedilos se dava de forma contiacutenua ainda que natildeo quotidiana Para caracterizar o viacutenculo empregatiacutecio natildeo precisa que o empregado preste serviccedilos diaacuterios basta que se configure a natildeo eventualidade do labor (TRT 5ordf Regiatildeo Bahia ndash Processo 00209-2006-581-05-00-5 Relatora Desembargadora Graccedila Laranjeira 2ordf Turma Publicaccedilatildeo 090507 no DO TRT5)

VIacuteNCULO DE EMPREGO - DIARISTA - CONTINUIDADE - O reconhecimento de viacutenculo de emprego da diarista afigura-se possiacutevel desde que robustamente provado o caraacuteter de continuidade na prestaccedilatildeo de serviccedilo e com isso a subordinaccedilatildeo e onerosidade Isso porque a continuidade enquanto elemento tipificador do contrato de emprego a que alude agrave legislaccedilatildeo eacute entendida como o viacutenculo ou a relaccedilatildeo que liga fatos ou atos para formar ou constituir um todo mesmo que as partes que os forma venham em periacuteodos diferentes mas em sucessatildeo ou em continuaccedilatildeo Ou seja continuidade natildeo estaacute relacionada necessariamente com trabalhado diaacuterio dia a dia mas sim com aquilo que eacute sucessivo em contraponto agrave ideacuteia de eventualidade que traz em si acepccedilatildeo oposta de esporadicidade do que eacute fortuito episoacutedico ocasional com manifesta carga de aacutelea incompatiacutevel com o perfil do viacutenculo de emprego A prestaccedilatildeo de

32

serviccedilos em somente um ou alguns dias da semana natildeo desnaturaria pois o viacutenculo empregatiacutecio vez que reiterada ao longo de meses de igual trabalho sendo tal situaccedilatildeo ademais decorrente das necessidades habituais do empregador que dita as condiccedilotildees em que os serviccedilos seratildeo executados (TRT 9ordf Regiatildeo Paranaacute ndash Processo 01960-2009-008-09-00-5 Relatora Rosemarie Diedrichs Pimpatildeo 2ordf Turma Publicaccedilatildeo 081209 no DJPR)

DIARISTA x EMPREGADO DOMEacuteSTICO UM DIA FIXO SEMANAL 15 ANOS

Natildeo se pode considerar eventual a prestaccedilatildeo de serviccedilos durante quase 15 anos ainda que em apenas uma vez por semana notadamente se em dia fixo Presente estaacute o caraacuteter de continuidade estatuiacutedo no Artigo 1ordm da Lei do Empregado Domeacutestico (Lei 585972) (TRT 9ordf Regiatildeo Paranaacute ndash Processo 03383-2008-892-09-00-8 Relator Maacutercio Dioniacutesio Gapski 2ordf Turma Publicaccedilatildeo 160609 no DJPR)

Apoacutes a apresentaccedilatildeo das ementas a presente pesquisa passa para

anaacutelise da subordinaccedilatildeo elemento faacutetico-juriacutedico determinante para segunda

vertente no que se refere ao enquadramento da diarista como domeacutestica visto

que para tal corrente o fato de o serviccedilo ser prestado em alguns dias na semana

ou seja a continuidade por ela defendida natildeo deve ser analisada isoladamente

deve ser interpretada em conjunto com algumas caracteriacutesticas da subordinaccedilatildeo

como se os dias eram fixos se o horaacuterio era fixo

Como explicita Barbosa

No campo do trabalho domeacutestico a subordinaccedilatildeo eacute relevante inclusive para estabelecer a distinccedilatildeo entre o empregado domeacutestico e o chamado diarista pois o primeiro sempre estaraacute sujeito agraves ordens de serviccedilo ao cumprimento de horaacuterios etc ao passo que o segundo executaraacute as suas tarefas sob carga menos intensa de ordens recebendo apenas determinaccedilotildees de natureza geneacuterica quanto ao serviccedilo contratado com liberdade ateacute mesmo de escolher os dias e o horaacuterio em que prestaraacute o trabalho (BARBOSA 2009 p46)

Martins tambeacutem afirma que ldquoa subordinaccedilatildeo seraacute um dos elementos

que iratildeo diferenciar o trabalhador autocircnomo do empregado domeacutestico como se

tem horaacuterio certo para trabalhar como de 8 agraves 17 horasrdquo (MATINS 2009 p26)

33

Ainda lembra Martins (2009) que o empregado domeacutestico assim com o

empregado regido pela CLT pode prestar serviccedilos a outros tomadores pois natildeo

eacute uma caracteriacutestica do contrato de emprego a exclusividade

Infere-se portanto das palavras de Martins (2009) que o fato de um

empregado prestar serviccedilos para outros tomadores de serviccedilo natildeo quer dizer que

ele natildeo seja subordinado a cada tomador dependendo da relaccedilatildeo que se

estabeleccedila

Os julgados a seguir confirmam a importacircncia dos elementos

caracteriacutesticos da subordinaccedilatildeo para o reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio

da diarista

Natildeo se considera empregada domeacutestica para fins do art 1 da Lei 585972 aquela que realiza trabalhos em alguns dias da semana para vaacuterias pessoas sem a obrigatoriedade de comparecimento contiacutenuo e horaacuterio predeterminado (TRT 11ordf Regiatildeo Manaus ndash Acoacuterdatildeo 21691 Relator Juiz Othiacutelio Franciso Tino apud BARBOSA 2009 p51) Faxineira que trabalha como diarista em residecircncia particular duas vezes por semana com liberdade para prestar serviccedilos em outras residecircncias e ateacute para a escolha do dia e horaacuterio de trabalho natildeo de constitui empregada domeacutestica para efeito de aplicaccedilatildeo da Lei 585972 mas prestadora autocircnoma de serviccedilo Ausecircncia do requisito da natildeo eventualidade e da subordinaccedilatildeo qual este uacuteltimo seja o principal elemento caracterizador da relaccedilatildeo de emprego Manutenccedilatildeo da decisatildeo de 1 Grau se impotildee (TRT 4ordf Regiatildeo Rio Grande do Sul ndash RO 930195191 Relator Carlos Afonso carvalho de Fraga 2ordf Turma apud BARBOSA 2009 p51)

TRABALHADOR DOMEacuteSTICO VIacuteNCULO DE EMPREGO Natildeo eacute empregada domeacutestica a faxineira que presta serviccedilos com autonomia tanto no que respeita ao valor cobrado pelos serviccedilos quanto no que diz com as oportunidades em que a tarefa seraacute realizada (TRT 4ordf Regiatildeo Rio Grande do Sul ndash Processo 0100700-2420085040371 Relator Joatildeo Pedro Silvestrim Julgamento 01102009 )

TRT-PR-24-04-2009 DIARISTA - VIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO - INEXISTEcircNCIA Na hipoacutetese dos autos havia prestaccedilatildeo de serviccedilos em somente dois dias por semana com liberdade de horaacuterio tendo a autora laborado nos demais dias como manicure

34

O trabalho prestado pela reclamante natildeo possuiacutea natureza contiacutenua o que impossibilita o reconhecimento da condiccedilatildeo de empregada domeacutestica (artigo 1ordm da Lei nordm 585972) tendo laborado como autocircnoma sem liame empregatiacutecio Sentenccedila que se manteacutem (TRT 9ordf Paranaacute ndash Processo 00679-2008-022-09-00-0 Relator Seacutergio Murilo Rodrigues Lemos 4 Turma Publicaccedilatildeo no DJPR em 24-04-2009)

VIacuteNCULO DE EMPREGO DIARISTA IMPROCEDEcircNCIA Evidenciado o labor em alguns dias da semana natildeo haacute como se reconhecer o viacutenculo empregatiacutecio por forccedila do art 1ordm da Lei nordm 585972 ainda mais se forem levados em conta a forma de remuneraccedilatildeo e o fato de a empregada natildeo se submeter ao cumprimento de horaacuterio (TRT 10ordf Distrito Federal e Tocantins ndash Processo 00042-2008-009-10-00-9 Relator Jose Leone Cordeiro Leite 2ordf Turma Julgamento 16042008)

Outra caracteriacutestica importante que este estudo verificou quando da

anaacutelise das ementas foi a forma de pagamento

Segundo Martins ldquoo fato de a faxineira receber por dia por semana ou

quinzena natildeo desnatura sua condiccedilatildeo de empregada domeacutesticardquo poreacutem nos

julgamentos o que se verifica eacute que o pagamento no fim do dia eacute um elemento

que reforccedila a ideacuteia daquele serviccedilo ser eventual ou seja geralmente aquela

trabalhadora que presta serviccedilos em alguns dias na semana recebendo ao final

do dia eacute enquadrada como diarista vejamos

Inexiste subordinaccedilatildeo e viacutenculo empregatiacutecio no trabalho a domiciacutelio prestado em dias descontiacutenuos por lavadeiras que recebem por dia trabalhado (TRT 14ordf Regiatildeo Rondocircnia e Acre ndash Acoacuterdatildeo 167404 Relatora Rosa Maria Nascimento e Silva apud BARBOSA 2009p50) VIacuteNCULO DE EMPREGO FAXINEIRA DIARISTA Natildeo estatildeo presentes os elementos qualificadores do contrato de trabalho domeacutestico nos moldes do artigo 1ordm da Lei nordm 585972 Trata-se de faxineira diarista que presta seus serviccedilos uma ou duas vezes por semana sem dia certo de forma autocircnoma recebendo o pagamento no final do dia trabalhado Recurso ordinaacuterio (TRT 4ordf Regiatildeo Rio Grande do Sul ndash Processo 0033600-3320085040733 Relator Ione Salim Gonccedilalves Julgamento 23072009)

35

VIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO NAtildeO CONFIGURADO DIARISTA O art 3ordm da CLT exige para o reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio dentre outros a prestaccedilatildeo de serviccedilos natildeo eventual A atividade desenvolvida em alguns dias da semana com vinculaccedilatildeo em outros locais de trabalho e percepccedilatildeo do pagamento ao final de cada dia indica o trabalho autocircnomo no caso como diarista (TRT 12ordf Regiatildeo anta Catarina ndash Processo 01151-2008-002-12-00-8 Relator Gracio R B Petrone Publicaccedilatildeo TRTSCDOE em 140509)

VIacuteNCULO DE EMPREGO DIARISTA NAtildeO-CONFIGURACcedilAtildeO Constitui prestadora autocircnoma de serviccedilo natildeo caracterizando viacutenculo de emprego a faxineira que trabalha de forma eventual percebendo o pagamento ao final de cada dia e gozando de total liberdade para realizar faxinas em outros locais conforme seu interesse (TRT 12ordf Regiatildeo anta Catarina ndash Processo 03290-2008-047-12-00-7 Relator Liacutelia Leonor Abreu Publicaccedilatildeo TRTSCDOE em 100309)

O presente estudo verificou que segundo os julgados a seguir a

jurisprudecircncia fixou em pelo menos 03 (trecircs) vezes semanais a frequumlecircncia a uma

uacutenica residecircncia para que se possa reconhecer o viacutenculo empregatiacutecio da

diarista tornando-a empregada domeacutestica

Naturalmente este entendimento acompanha a vertente que entende

que continuidade eacute sinocircnimo de natildeo-eventualidade

DIARISTA NAtildeO-RECONHECIMENTO DE VIacuteNCULO DE EMPREGO A prestaccedilatildeo de serviccedilos como diarista dado o seu caraacuteter natildeo contiacutenuo natildeo configura viacutenculo de emprego Se para a configuraccedilatildeo do viacutenculo de emprego natildeo domeacutestico basta a natildeo eventualidade para o reconhecimento do viacutenculo de emprego domeacutestico da diarista a exigecircncia eacute maior qual seja de continuidade A jurisprudecircncia sabiamente fixou em pelo menos 03 (trecircs) vezes semanais a frequumlecircncia a uma uacutenica residecircncia para que se possa reconhecer o caraacuteter contratual (e natildeo autocircnomo) do liame Tambeacutem eacute indicativo da ausecircncia de viacutenculo o pagamento de diaacuteria que redundaria em valor muito superior ao pago em meacutedia na respectiva regiatildeo a uma empregada domeacutestica por traduzir situaccedilatildeo extraordinaacuteria (TRT 12ordf Regiatildeo anta Catarina ndash Processo 00090-2009-005-12-00-1 Relator Joseacute Ernesto Manzi Publicaccedilatildeo TRTSCDOE em 271109)

VIacuteNCULO DE EMPREGO CONFIGURACcedilAtildeO Sobressaindo da realidade faacutetica que o liame mantido entre as parte natildeo se configura como autocircnomo como alegado na defesa uma vez que aleacutem da faxina que realizava uma vez por semana prestava serviccedilos domeacutesticos nos finais de semana para a reclamada laborando trecircs vezes por semana o que supera o nuacutemero maacuteximo

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de dois dias que o TST considera plausiacutevel para caracterizar o trabalho autocircnomo de DIARISTA Assim impotildee-se reconhecer a relaccedilatildeo de trabalho como de viacutenculo de emprego (TRT 16ordf Regiatildeo Maranhatildeo ndash Processo 00254-2005-017-16-00-5 Relatora Maacutercia Andrea Farias da Silva Julgamento 250706)

EMPREGADO DOMEacuteSTICO E DIARISTA CARACTERIZACcedilAtildeO Para ser empregado domeacutestico aleacutem da presenccedila dos demais requisitos da relaccedilatildeo de emprego lato sensu (onerosidade pessoalidade subordinaccedilatildeo juriacutedica) deve se perquirir a continuidade prevista no art 1ordm da Lei n 585972 e natildeo a mera natildeo-eventualidade exigida no art 3ordm da CLT Natildeo existindo tal requisito o trabalho prestado no acircmbito domeacutestico mesmo sem fins lucrativos se descamba para outra modalidade a exemplo do contrato de prestaccedilatildeo de serviccedilo como o do trabalhador DIARISTA Jaacute para distinguir o trabalhador DIARISTA do empregado domeacutestico natildeo existem criteacuterios legais aqui o campo eacute aacuterido Boa parte da jurisprudecircncia trabalhista tem procurado um criteacuterio objetivo qual seja a quantidade de dias de labor por semana quando presentes os demais requisitos caracterizadores do viacutenculo empregatiacutecio No que toca agrave quantidade desses dias apesar de natildeo haver consenso parece razoaacutevel considerar contiacutenuo um trabalho executado por pessoa certa durante trecircs vezes por semana a um tomador que o dirige em homenagem aos princiacutepios da Proteccedilatildeo e do Valor Social do Trabalho basilares do Direito Laboral Recurso conhecido e provido parcialmente (TRT 16ordf Regiatildeo Maranhatildeo ndash Processo 00983-2008-003-16-00-1 Relator Luiz Cosmo da Silva Juacutenior Julgamento 160909)

Poreacutem o que esta pesquisa verificou apoacutes a analise de diversas

ementas eacute que a maior parte dos julgados natildeo considera o trabalho ateacute duas

vezes na semana como emprego pois neste casos natildeo estatildeo presentes os

elementos faacutetico-juriacutedicos da relaccedilatildeo empregatiacutecia domeacutestica principalmente a

subordinaccedilatildeo natildeo sendo a frequumlecircncia por si soacute determinante para o

reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico Natildeo haacute julgados onde

apenas a frequumlecircncia dos dias trabalhados seja determinante para o

reconhecimento do viacutenculo e sim a comunhatildeo de diversos elementos

caracterizadores desta relaccedilatildeo

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CAPIacuteTULO IV

DIREITOS TRABALHISTAS ASSEGURADOS AgraveS EMPREGADAS

DOMEacuteSTICAS

Como demonstrado no capiacutetulo anterior o viacutenculo de emprego

domeacutestico somente se forma se o trabalho prestado for de natureza contiacutenua Por

este motivo juridicamente os direitos garantidos agraves empregadas domeacutesticas natildeo

se estendem agraves diaristas uma vez que estas prestam serviccedilos de maneira

eventual

Os empregados domeacutesticos satildeo regidos por Lei Especial que os

concedeu apenas trecircs direitos feacuterias anuais remuneradas de 30 dias apoacutes um

periacuteodo aquisitivo de 12 meses anotaccedilatildeo de Carteira de Trabalho e inscriccedilatildeo

como segurado obrigatoacuterio na Previdecircncia Oficial (GODINHO 2009)

O vale-transporte tambeacutem eacute direito do domeacutestico e foi estendido agrave

categoria atraveacutes do Decreto ndeg 9524787 em seu art 1deg inciso II

Satildeo beneficiaacuterios do Vale-Transporte nos termos da Lei ndeg 7418 de 16 de dezembro de 1985 alterada pela Lei ndeg 7619 de 30 de setembro de 1987 os trabalhadores em geral e os servidores puacuteblicos federais tais como () II - os empregados domeacutesticos assim definidos na Lei ndeg 5859 de 11 de dezembro de 1972

Poreacutem eacute a Constituiccedilatildeo Federal de 1988 que apresenta a maior gama

de direitos trabalhistas aplicaacuteveis aos domeacutesticos

Satildeo direitos constitucionais aplicados aos empregados domeacutesticos

salaacuterio miacutenimo irredutibilidade de salaacuterio deacutecimo terceiro salaacuterio repouso

semanal remunerado preferencialmente aos domingos feacuterias remuneradas com

pelo menos um terccedilo a mais do que o salaacuterio normal licenccedila agrave gestante sem

prejuiacutezo do emprego e do salaacuterio com duraccedilatildeo de cento e vinte dias licenccedila-

paternidade nos termos fixados em lei aviso preacutevio proporcional ao tempo de

serviccedilo sendo no miacutenimo de trinta dias nos termos da lei e aposentadoria

38

O Decreto ndeg 3361 de 10 de fevereiro de 2000 permitiu que o

empregador caso fosse de seu interesse inscrevesse seu empregado no Fundo

de Garantia do Tempo de Serviccedilo Poreacutem caso opte por tal inscriccedilatildeo natildeo haacute

como o patratildeo voltar atraacutes O empregado estaraacute inscrito e as contribuiccedilotildees

tornam-se o obrigatoacuterias

E por uacuteltimo o empregado que for inserido no Fundo de Garantia do

Tempo de Serviccedilo tambeacutem passa a ter direito ao seguro-desemprego no caso de

demissatildeo sem justa causa de um salaacuterio miacutenimo no maacuteximo de trecircs parcelas

Vale lembrar que a condiccedilatildeo de diarista apesar de aparentar ser

menos beneacutefica para o trabalhador que natildeo tem seus direitos trabalhistas

assegurados muitas vezes eacute desejada por muitos por lhes dar aleacutem de uma

maior liberdade em relaccedilatildeo agrave escolha de seus patrotildees podendo prestar serviccedilos

a vaacuterios tomadores de serviccedilo inclusive perceber uma quantia superior ao do

salaacuteriodia que poderia obter se estivesse vinculado a um uacutenico tomador de

serviccedilos

A diarista tem a liberdade de estipular quanto ela deseja para

desempenhar as tarefas e caso o empregador natildeo concorde ela procuraraacute outro

empregador que concorde em pagar o valor estipulado Logo a opccedilatildeo em prestar

serviccedilos como diarista revela-se mais vantajosa sob o ponto de vista econocircmico

(BARBOSA 2009)

39

CONCLUSAtildeO

A pesquisa que precedeu esta monografia teve como ponto de partida

descobrir se a frequumlecircncia dos dias trabalhados caracterizaria por si soacute a

formaccedilatildeo do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico partindo do pressuposto de que a

frequumlecircncia dos dias trabalhados natildeo caracterizaria por si soacute a formaccedilatildeo do

viacutenculo mas sim a presenccedila de elementos caracterizadores da formaccedilatildeo deste

viacutenculo

O estudo verificou que eacute preciso a comunhatildeo de oito elementos faacutetico-

juriacutedicos para o reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico sendo quatro

deles gerais (onerosidade subordinaccedilatildeo pessoa fiacutesica e pessoalidade) e

presentes em qualquer relaccedilatildeo empregatiacutecia e quatro especiais (prestaccedilatildeo de

serviccedilo agrave pessoa ou agrave famiacutelia finalidade natildeo-lucrativa continuidade e acircmbito

residencial da prestaccedilatildeo laborativa) portanto especiacuteficos da relaccedilatildeo empregatiacutecia

domeacutestica Constatou portanto que na falta de qualquer um desses elementos

natildeo haacute o reconhecimento do viacutenculo por parte dos tribunais

Esta pesquisa tambeacutem verificou que dois elementos faacutetico-juriacutedicos

diferem a diarista da empregada domeacutestica a continuidade e a subordinaccedilatildeo A

empregada domeacutestica precisa prestar seus serviccedilos de maneira contiacutenua e com

subordinaccedilatildeo enquanto a diarista presta seus serviccedilos como uma trabalhadora

autocircnoma ou seja sem subordinaccedilatildeo e sem continuidade

Este trabalho detectou que o elemento faacutetico-juriacutedico da continuidade eacute

interpretado de duas maneiras diferentes o que influencia diretamente no

julgamento que decidiraacute se a diarista seraacute enquadrada como empregada

domeacutestica

A pesquisa descobriu que filiando-se agrave corrente que entende que o

serviccedilo contiacutenuo eacute aquele prestado todos os dias da semana estaacute BARROS

(2009) e como consequumlecircncia deste entendimento somente seraacute o viacutenculo

reconhecido se a diarista trabalhar todos os dias da semana ininterruptamente

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Filiando-se agrave corrente que entende que o serviccedilo contiacutenuo eacute sinocircnimo

de serviccedilo natildeo-eventual estaacute MARTINS (2009) entendendo que natildeo eacute

necessaacuterio que o trabalho seja diaacuterio o trabalho pode ser em alguns dias na

semana Neste caso para que o viacutenculo seja reconhecido urge a anaacutelise mais

profunda caso a caso dos outros elementos faacutetico-juriacutedicos Logo os julgados

caminham entre estas duas vertentes interpretativas

Quanto agrave subordinaccedilatildeo o que o estudo concluiu apoacutes a anaacutelise de

diversos julgados eacute que se a trabalhadora tiver liberdade para escolher os dias da

semana em que pretende laborar liberdade para determinar seu horaacuterio ela seraacute

considerada diarista pois estaraacute caracterizada a falta de subordinaccedilatildeo O fato de

a trabalhadora receber ordens e cumpri-las natildeo foi considerado relevante para o

enquadramento pois estas caracteriacutesticas satildeo inerentes a qualquer relaccedilatildeo de

trabalho

Em relaccedilatildeo a quantidade dos dias trabalhados para distinguir a diarista

da empregada domeacutestica este trabalho concluiu que apesar de muitos buscarem

este criteacuterio por ser mais objetivo natildeo existem criteacuterios legais muito menos

objetivos a anaacutelise eacute feita caso a caso

O que esta pesquisa concluiu apoacutes a analise de diversas ementas eacute

que a maior parte dos julgados natildeo considera o trabalho ateacute duas vezes na

semana como emprego pois geralmente nestes casos natildeo estatildeo presentes todos

os elementos faacutetico-juriacutedicos da relaccedilatildeo empregatiacutecia domeacutestica principalmente a

e a subordinaccedilatildeo natildeo sendo a frequumlecircncia por si soacute determinante para o

reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico

Natildeo haacute julgados onde apenas a frequumlecircncia dos dias trabalhados seja

determinante para o reconhecimento do viacutenculo o que eacute determinante eacute a

comunhatildeo dos oito elementos faacutetico-juriacutedicos caracterizadores desta relaccedilatildeo

Portanto este estudo confirma o pressuposto inicial de que a

frequumlecircncia dos dias trabalhados por si soacute natildeo caracteriza a formaccedilatildeo do viacutenculo

empregatiacutecio domeacutestico mas sim a reuniatildeo de todos os elementos

caracterizadores da relaccedilatildeo empregatiacutecia domeacutestica

41

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11

CAPIacuteTULO I

CONCEITOS FUNDAMENTAIS

11 ndash EMPREGADO DOMEacuteSTICO

Apesar de o conceito de empregado domeacutestico estar estampado na

Consolidaccedilatildeo das Leis Trabalhistas em seu art 7deg aliacutenea ldquoardquo como sendo ldquoos

que prestam serviccedilos de natureza natildeo econocircmica agrave pessoa ou agrave famiacutelia no

acircmbito residencial destasrdquo a CLT quando disciplinou as relaccedilotildees individuais e

coletivas de trabalho excluiu o domeacutestico de sua esfera normativa

O empregado domeacutestico por ser um tipo especial de empregado natildeo

tem seu contrato disciplinado pela referida Consolidaccedilatildeo mas por lei especial A

Lei nordm 5859 de 11 de dezembro de 1972 regulamentada pelo Decreto ndeg 71885

de 9 de marccedilo de 1973 eacute a Lei Especial que disciplina o contrato de trabalho

domeacutestico conceituando o empregado domeacutestico em seu art 1ordm como sendo

ldquoaquele que presta serviccedilos de natureza contiacutenua e de finalidade natildeo lucrativa agrave

pessoa ou agrave famiacutelia no acircmbito residencial destasrdquo

A lei supracitada corrigiu o equiacutevoco cometido pela CLT pois os

serviccedilos prestados apesar de natildeo terem propoacutesito de auferir lucro possuem fins

econocircmicos satisfazendo as necessidades do empregado (BARROS 2009)

Martins entende que

A definiccedilatildeo de empregado domeacutestico precisa ser mais bem enunciada da seguinte forma empregado domeacutestico eacute a pessoa fiacutesica que presta serviccedilos de natureza contiacutenua agrave pessoa ou agrave famiacutelia para o acircmbito residencial destas desde que natildeo tenham por objeto atividade lucrativa (MARTINS 2009 p9)

Entatildeo empregado domeacutestico eacute um tipo especial de empregado Eacute a

pessoa fiacutesica que presta com pessoalidade onerosidade e subordinamente

serviccedilos de natureza contiacutenua e de finalidade natildeo lucrativa agrave pessoa ou agrave famiacutelia

no acircmbito residencial destas

12

12 ndash EMPREGADOR DOMEacuteSTICO

Embora a Lei nordm 5859 de 11 de dezembro de 1972 lei especial que

disciplina o contrato de trabalho domeacutestico natildeo conceitue empregador domeacutestico

o Decreto ndeg 71885 que regulamenta a referida lei determina em seu art 3deg

inciso II que empregador domeacutestico eacute ldquoa pessoa ou famiacutelia que admita a seu

serviccedilo empregado domeacutesticordquo

Pode-se conceituar empregador domeacutestico analisando o art 1ordm da Lei

5859 chegando-se a conclusatildeo de que a pessoa em referecircncia eacute a pessoa fiacutesica

pois a pessoa juriacutedica em sua maioria tem objetivo de auferir lucro o que a

descaracteriza como empregadora domeacutestica Jaacute o termo famiacutelia deve ser

entendido em sentido amplo satildeo todas as pessoas que moram no mesmo local

um grupo que se reuacutene para conviver ainda que sem qualquer grau de

parentesco e o acircmbito residencial da pessoa fiacutesica ou famiacutelia tambeacutem deve ser

interpretado em sentido amplo sendo todas as propriedades residenciais do

empregador compreendendo aleacutem da casa o siacutetio a chaacutecara a casa de campo

etc (MARTINS 2009)

Conforme explicita Martins

O fato de o empregado domeacutestico realizar seu trabalho fora do acircmbito residencial natildeo descaracteriza essa situaccedilatildeo como ocorre com o motorista com a proacutepria empregada domeacutestica que vai ao banco pagar contas do patratildeo ou vai agrave feira ao supermercado ao sapateiro etc O importante natildeo eacute o local em que o serviccedilo estaacute sendo prestado mas se o eacute para o acircmbito residencial (MARTINS 2009 p15)

Portanto o empregador domeacutestico eacute uma pessoa fiacutesica ou famiacutelia que

para seu acircmbito residencial recebe a prestaccedilatildeo de serviccedilo de natureza contiacutenua

e de finalidade natildeo lucrativa do trabalhador

13

13 ndash DIARISTA

A diarista eacute uma espeacutecie de trabalhador domeacutestico e o trabalhador

domeacutestico eacute pessoa que trabalha prestando serviccedilo domeacutestico remunerado em

uma ou mais unidades domiciliares

A diarista (faxineira lavadeira passadeira) eacute aquela que trabalha no

acircmbito residencial em dias quaisquer para diversas famiacutelias recebendo por dia

trabalhado e estipulando sua diaacuteria

Barbosa mostra que

Domeacutestico eacute o trabalhador que presta serviccedilos em casas de famiacutelia como estaacute na origem da palavra (do latim domesticus) que proveacutem de domus que significa latildes O vocaacutebulo ldquodomeacutesticordquo natildeo designa uma profissatildeo nem se refere unicamente ao trabalho realizado no interior de lares Designa um tipo especial de empregado no qual podem se enquadrar diversos trabalhadores () (BARBOSA 2009 p33)

A diarista eacute considerada trabalhadora autocircnoma por lhe faltar o

elemento da subordinaccedilatildeo Obviamente a diarista tambeacutem recebe ordens e deve

cumpri-las mas isto natildeo quer dizer que ela estaacute subordinada ao empregador pois

em todo e qualquer serviccedilo haacute instruccedilotildees a serem cumpridas

No caso do empregado domeacutestico que eacute subordinado caso ele

descumpra as ordens do patratildeo estaraacute sujeito agraves penalidades previstas na lei Se

o descumprimento configurar uma insubordinaccedilatildeo o empregador tem autorizaccedilatildeo

para dispensaacute-lo por justa causa Na subordinaccedilatildeo o tomador de serviccedilo tem o

poder de dirigir e aplicar penas o que natildeo acontece no caso da diarista

Portanto a diarista tem autonomia para administrar seus serviccedilos seja

escolhendo para quem deseja prestaacute-los os dias horaacuterios e quanto deseja

receber pelo dia trabalhado podendo tambeacutem prestar seus serviccedilos a diversos

tomadores bastando quando natildeo estiver satisfeita escolher outro tomador

14

14 ndash TRABALHADOR AUTOcircNOMO

Trabalhador autocircnomo eacute a pessoa fiacutesica que exerce habitualmente e

por conta proacutepria atividade profissional remunerada prestando serviccedilo de caraacuteter

eventual a uma ou mais pessoas sem subordinaccedilatildeo e assumindo o risco de sua

atividade

Como preceitua Alexandrino ldquoO trabalhador autocircnomo eacute a pessoa

fiacutesica que presta serviccedilos habituais por conta proacutepria a uma ou mais pessoas

assumindo os riscos de sua atividaderdquo (ALEXANDRINO 2007)

Segundo Barros

O trabalho autocircnomo por faltar-lhe o pressuposto da subordinaccedilatildeo juriacutedica estaacute fora da eacutegide do Direito do Trabalho No trabalho autocircnomo o prestador de serviccedilo atua como patratildeo de si mesmo sem submissatildeo aos poderes de comando do empregador e portanto natildeo estaacute inserido no ciacuterculo diretivo e disciplinar de uma organizaccedilatildeo empresarial O trabalhador autocircnomo conserva a liberdade de iniciativa competindo-lhe gerir sua proacutepria atividade e em consequumlecircncia suportar os riscos daiacute advindos (BARROS 2009 p221)

Jaacute para Saraiva

Nessa espeacutecie de relaccedilatildeo de trabalho natildeo existe dependecircncia ou subordinaccedilatildeo juriacutedica entre o prestador de serviccedilos e o respectivo tomador No trabalho autocircnomo o prestador de serviccedilos desenvolve o serviccedilo ou obra contratada a uma ou mais pessoas de forma autocircnoma com profissionalidade e habitualidade atuando por conta proacutepria assumindo o risco da atividade desenvolvida (SARAIVA 2007 p39)

15

CAPIacuteTULO II

ELEMENTOS FAacuteTICOS DA RELACcedilAtildeO EMPREGATIacuteCIA

DOMEacuteSTICA

Pare que o viacutenculo de emprego domeacutestico se concretize urge que os

elementos faacutetico-juriacutedicos gerais e especiais estejam reunidos caso contraacuterio natildeo

estaraacute configurada a relaccedilatildeo de emprego domeacutestico

21 ndash ELEMENTOS FAacuteTICO-JURIacuteDICOS GERAIS

Embora a definiccedilatildeo da Lei nordm 5859 de 11 de dezembro de 1972 natildeo os

explicite tais elementos devem estar presentes em qualquer relaccedilatildeo

empregatiacutecia

211 ndash Pessoa Fiacutesica

Pessoa fiacutesica eacute a pessoa natural O trabalho domeacutestico deve ser

prestado por pessoa fiacutesica conforme afirma Mauriacutecio Godinho Delgado ldquoA

prestaccedilatildeo de serviccedilos que o Direito do Trabalho toma em consideraccedilatildeo eacute aquela

pactuada por uma pessoa fiacutesica (ou natural)rdquo (DELGADO 2009)

212 ndash Pessoalidade

Eacute um elemento que estaacute vinculado agrave pessoa fiacutesica poreacutem satildeo distintos

Pessoalidade quer dizer que aleacutem de o serviccedilo ser prestado por uma pessoa

fiacutesica somente a pessoa que foi contratada deve prestar seus serviccedilos Quando o

empregador escolhe quem deva prestar os serviccedilos dos quais necessita esta

escolha se daacute em razatildeo das peculiaridades das caracteriacutesticas das habilidades

de tal pessoa portanto o empregado natildeo pode fazer-se substituir

Em razatildeo da pessoalidade o empregado deve em regra prestar

pessoalmente os serviccedilos contratados natildeo podendo ser substituiacutedo por outro

empregado pois a obrigaccedilatildeo tem caraacuteter personaliacutessimo sendo o contrato de

trabalho intuitu personae em relaccedilatildeo ao empregado (BARBOSA 2009)

16

Este elemento tambeacutem se faz presente nos outros contratos de

emprego poreacutem na relaccedilatildeo empregatiacutecia domeacutestica ganha mais intensidade

pois a relaccedilatildeo entre patratildeo e empregado eacute mais proacutexima de elevada fiduacutecia

Barbosa entende que

O ponto de vista dominante poreacutem eacute o de que o elemento da fiduacutecia (confianccedila) tem uma presenccedila mais intensa na relaccedilatildeo de emprego domeacutestico de molde a afastar a ocorrecircncia sucessatildeo (falecimento do empregador venda do siacutetio etc) Nessa perspectiva o contrato de emprego domeacutestico seria intuitu personae tambeacutem em relaccedilatildeo ao empregador

Delgado discorre que

Eacute essencial agrave configuraccedilatildeo da relaccedilatildeo de emprego que a prestaccedilatildeo do trabalho pela pessoa natural tenha efetivo caraacuteter de infungibilidade no que tange ao trabalhador A relaccedilatildeo juriacutedica compactuada ndash ou efetivamente cumprida ndash deve ser desse modo intuitu personae com respeito ao prestador de serviccedilos que natildeo poderaacute assim fazer-se substituir intermitentemente por outro trabalhador ao longo da concretizaccedilatildeo dos serviccedilos pactuados Verificando-se a praacutetica de substituiccedilatildeo intermitente ndash circunstacircncia que torna impessoal e fungiacutevel a figura especiacutefica do trabalhador enfocado ndash descaracteriza-se a relaccedilatildeo de emprego por ausecircncia de seu segundo elemento faacutetico-juriacutedico (DELGADO 2009 p271)

Poreacutem existem exceccedilotildees em relaccedilatildeo agrave substituiccedilatildeo do trabalhador

que natildeo suprimem a pessoalidade como as substituiccedilotildees normativamente

autorizadas (feacuterias licenccedila-gestante etc) e as consentidas eventualmente pelo

tomador de serviccedilos (DELGADO 2009)

213 ndash Onerosidade

Barbosa discorre a respeito da onerosidade do contrato de trabalho

O contrato de trabalho eacute essencialmente oneroso porque os contratantes auferem vantagens reciacuteprocas recebendo cada qual o equivalente do que daacute conforme conhecida liccedilatildeo de Orlando Gomes A principal obrigaccedilatildeo que para o empregado resulta do pacto laboral eacute a de prestar o trabalho ajustado A do empregador eacute a de pagar o salaacuterio a tiacutetulo de compensaccedilatildeo do trabalho que lhe eacute prestado (BARBOSA 2009 p45)

17

O contrato de emprego eacute pois oneroso uma vez que o empregado

recebe salaacuterio pelos serviccedilos prestados ao empregador e este deve pagar pelos

serviccedilos prestados ou seja haacute a troca de vantagens de forma equivalente cada

parte satisfazendo aos seus interesses

214 ndash Subordinaccedilatildeo

O elemento da subordinaccedilatildeo significa que dentro da relaccedilatildeo

empregatiacutecia haacute de ocorrer subordinaccedilatildeo do empregado agraves ordens do

empregador Ao tornar-se empregado este abre matildeo da liberdade diretiva de seu

trabalho passando o empregador a dirigi-lo e com a possibilidade de aplicar-lhes

as penas previstas na lei caso haja o descumprimento de alguma ordem

Consoante aduz Delgado

A subordinaccedilatildeo corresponde ao poacutelo antieacutetico e combinado do poder de direccedilatildeo existente no contexto da relaccedilatildeo de emprego Consiste assim na situaccedilatildeo juriacutedica derivada do contrato de trabalho pela qual o empregado compromete-se a acolher o poder de direccedilatildeo empresarial no modo de realizaccedilatildeo de sua prestaccedilatildeo de serviccedilos (DELGADO 2009 p280)

Afirma Saraiva

A subordinaccedilatildeo apontada eacute a subordinaccedilatildeo juriacutedica que adveacutem da relaccedilatildeo juriacutedica estabelecida entre empregado e empregador Em funccedilatildeo do contrato de emprego celebrado passa o obreiro a ser subordinado juridicamente ao patratildeo devendo o trabalhador acatar as ordens e determinaccedilotildees emanadas nascendo para o empregador inclusive a possibilidade de aplicar penalidades ao empregado (advertecircncia suspensatildeo disciplinar e dispensa por justa causa) em caso de cometimento de falta ou descumprimento das ordens emitidas (Saraiva 2007 p43)

18

22 ndash ELEMENTOS FAacuteTICO-JURIacuteDICOS ESPECIAIS

Os elementos faacutetico-juriacutedicos seguintes satildeo considerados especiais

pois satildeo especiacuteficos da relaccedilatildeo empregatiacutecia domeacutestica A Lei 5859 de 11 de

dezembro de 1972 ao conceituar o empregado domeacutestico colocou quatro

condicionantes descritas a seguir sem as quais natildeo estaria evidenciada a relaccedilatildeo

de emprego domeacutestico

Paulo e Alexandrino afirmam que

O domeacutestico eacute um tipo especial de empregado Por isso aleacutem dos requisitos baacutesicos exigidos para a caracterizaccedilatildeo do empregado regido pela CLT devem estar presentes elementos especiacuteficos para o enquadramento do trabalhador como empregado domeacutestico (PAULO e ALEXANDRINO 2007 p53)

221 ndash Prestaccedilatildeo de Serviccedilo agrave Pessoa ou agrave Famiacutelia

Natildeo eacute possiacutevel a prestaccedilatildeo de serviccedilo por empregado domeacutestico agrave

pessoa juriacutedica somente o eacute permitido agrave pessoa fiacutesica ou agrave famiacutelia

Como explicita Barbosa

Precisamente pelo fato de os serviccedilos deverem ser prestados agrave pessoa ou agrave

famiacutelia sem que haja finalidade lucrativa eacute que em geral natildeo se admite possa uma

empresa (pessoa juriacutedica) contratar empregados domeacutesticos ainda que para trabalhar na

residecircncia dos seus executivos ou diretores (BARBOSA 2009 p41)

Importante salientar que o conceito de famiacutelia deve ser interpretado em

sentido amplo englobando pessoas que vivem reunidas ainda que sem qualquer

grau de parentesco

Godinho explica

Contudo evidentemente que certo grupo unitaacuterio de pessoas fiacutesicas atuando estritamente em funccedilatildeo de interesses individuais de consumo pessoal pode tambeacutem tomar trabalho domeacutestico nos moldes da Lei n 585972 Eacute o que se passa por exemplo com

19

uma informal repuacuteblica estudantil e sua faxineiracozinheira () (DELGADO 2009 p354)

222 ndash Finalidade Natildeo-Lucrativa

Os serviccedilos prestados pelo trabalhador domeacutestico muito embora

tenham qualidade econocircmica para o obreiro natildeo devem ter a finalidade de lucro

pelo tomador de serviccedilos este natildeo deve ter objetivos comerciais advindos de tal

relaccedilatildeo O interesse do empregador em relaccedilatildeo ao trabalho desenvolvido pelo

domeacutestico deve ficar restrito a seu interesse ou ao de sua famiacutelia

Barbosa eacute taxativo quanto a esse tema

A atividade exercida pelo domeacutestico visa uma finalidade natildeo lucrativa significando com isso que natildeo estaacute voltada agrave produccedilatildeo econocircmica de bens e serviccedilos A matildeo-de-obra por ele representada natildeo constitui fator de produccedilatildeo para o empregador que dela se utiliza ao contraacuterio pois do que acontece com o empregado comum que em princiacutepio sempre estaraacute engajado numa atividade de natureza econocircmica (BARBOSA 2009 p38)

Para o obreiro a contraprestaccedilatildeo recebida pelo trabalho

desempenhado sempre teraacute o caraacuteter econocircmico mas o empregador natildeo pode

atraveacutes do trabalho de seu subordinado objetivar auferir lucros As atividades

laborativas natildeo devem constituir fator de produccedilatildeo pois se assim o eacute passa o

obreiro a ser considerado empregado comum regido pela CLT e natildeo mais um

empregado domeacutestico

223 ndash Acircmbito Residencial da Prestaccedilatildeo Laborativa

Os serviccedilos domeacutesticos devem ser prestados no acircmbito residencial A

conceituaccedilatildeo deste elemento natildeo se restringe ao espaccedilo residencial interno agrave

moradia Abrange os espaccedilos externos onde satildeo desenvolvidos outros serviccedilos

domeacutesticos que atendam as necessidades da famiacutelia Satildeo exemplos os serviccedilos

desempenhados por jardineiros motoristas particulares e caseiros Estes espaccedilos

externos satildeo considerados extensotildees da residecircncia

20

Godinho discorre que

A expressatildeo utilizada pela Lei n 585972 designa na verdade todo ambiente que esteja vinculado agrave vida pessoal do indiviacuteduo ou da famiacutelia onde natildeo se produza valor de troca mas essencialmente atividade de consumo Desse modo a expressatildeo deve ser apreendida no seguinte sentido com respeito ao acircmbito residencial destas ou para o acircmbito residencial destas ou ainda em funccedilatildeo do acircmbito residencial da pessoa ou famiacutelia (GODINHO 2009 p355)

Portanto o acircmbito residencial tambeacutem deve ser interpretado em

sentido amplo envolvendo natildeo soacute as dependecircncias internas da residecircncia como

tambeacutem todo o ambiente externo necessaacuterio ao desempenho do trabalho

domeacutestico de interesse do empregador

224 ndash Continuidade

Importante salientar a importacircncia da conceituaccedilatildeo deste elemento

para o presente estudo uma vez que sua definiccedilatildeo o entendimento acerca do

que eacute continuidade faz-se determinante para o reconhecimento do viacutenculo

empregatiacutecio tema central deste estudo

A continuidade eacute um elemento faacutetico-juriacutedico sobre o qual natildeo haacute

convergecircncia entre ilustres autores quanto a sua conceituaccedilatildeo Apesar de

exaustivamente debatido estudado ainda natildeo eacute um tema que tenha seu

entendimento pacificado no mundo juriacutedico O presente estudo verificou que o

entendimento fica dividido entre duas correntes uns entendem tal elemento como

sinocircnimo da natildeo-eventualidade ndash elemento faacutetico juriacutedico geral ndash outros defendem

a distinccedilatildeo entre a continuidade e a natildeo-eventualidade

Martins entende que continuidade eacute sinocircnimo de natildeo-eventualidade

quando afirma que

A palavra contiacutenua deve ser interpretada como natildeo episoacutedica natildeo eventual seguida sucessiva A expressatildeo natildeo eventual natildeo pode ser entendida apenas pelo fato de o trabalhador natildeo se inserir nos fins normais de atividade da empresa mas em razatildeo de prestar serviccedilos episoacutedicos uma vez ou outra para o empregador Satildeo serviccedilos ligados ao evento como de consertar a instalaccedilatildeo

21

eleacutetrica ou hidraacuteulica da empresa mas natildeo o fato de o trabalhador prestar serviccedilos uma vez por semana em dia fixo Natildeo haacute como fazer a distinccedilatildeo entre continuidade prevista no art 1 da Lei n 5859 para caracterizar o empregado domeacutestico e natildeo-eventualidade encontrada na definiccedilatildeo de empregado do art 3 da CLT (Martins 2009 p21)

O fato de a lei natildeo falar que o trabalho eacute diaacuterio ou cotidiano mostra que

a continuidade eacute algo sucessivo perioacutedico seguido mas natildeo necessariamente

diaacuterio podendo ser em alguns dias da semana (Martins 2009)

De acordo com o Aureacutelio Buarque de Holanda Novo Dicionaacuterio o

vocaacutebulo ldquocontiacutenuordquo significa ldquoem que natildeo haacute interrupccedilatildeo seguido de sucessivordquo

Para Barbosa continuidade e natildeo eventualidade satildeo elementos

distintos

O que se observa eacute que muitos tendem a identificar a continuidade com a natildeo eventualidade o que natildeo eacute correto A continuidade constitui elemento caracteriacutestico da relaccedilatildeo de emprego domeacutestico indicativo de que o trabalho eacute prestado sem interrupccedilatildeo () ao passo que a natildeo eventualidade eacute um dos requisitos que o art 3 da CLT fixa para caracterizaccedilatildeo da relaccedilatildeo de emprego comum condiderando-se geralmente natildeo eventual o trabalho que guarda identidade com a atividade-fim da empresa empregadora atendendo agraves suas necessidades normais de funcionamento (BARBOSA 2009 p37)

Comungando do mesmo pensamento Barros afirma que

Eacute necessaacuterio portanto que o trabalho executado seja seguindo natildeo sofra interrupccedilatildeo Portanto um dos pressupostos do conceito de empregado domeacutestico eacute a continuidade inconfundiacutevel com a natildeo-eventualidade exigida como elemento da relaccedilatildeo juriacutedica advinda do contrato de emprego firmado entre empregado e empregador regido pela CLT Ora a continuidade pressupotildee ausecircncia de interrupccedilatildeo enquanto a natildeo-eventualidade diz respeito ao serviccedilo que se vincula aos fins normais da atividade da empresa (BARROS 2009 p348)

Existem duas vertentes interpretativas em que a primeira entende ser

relevante o conceito acolhido pela legislaccedilatildeo natildeo dando importacircncia em

diferenciar continuidade de natildeo-eventualidade Tal vertente entende que o

elemento natildeo-eventualidade foi acolhido na definiccedilatildeo de empregado domeacutestico da

Lei 585972 atraveacutes da expressatildeo natureza contiacutenua e que a supracitada lei teria

22

rejeitado a teoria da descontinuidade que traz o espaccedilamento temporal na

prestaccedilatildeo do serviccedilo como elemento fundamental para a caracterizaccedilatildeo do

trabalho eventual (GODINHO 2009)

Jaacute quando versa a respeito da segunda vertente Godinho disserta

A segunda vertente interpretativa parte do pressuposto de que o processo de interpretaccedilatildeo do Direito sempre haacute de combinar o meacutetodo linguumliacutestico ndash este como instrumento inicial de abordagem da norma ndash com os meacutetodos loacutegico-sistemaacutetico e teoloacutegico Somente assim descobrir-se-aacute o necessaacuterio nexo loacutegico entre as expressotildees normativas existentes e a unidade complexa do Direito como um sistema um todo integrado e coerente Nesse contexto tal vertente procura conferir validade e eficaacutecia agraves expressotildees normativas integrando-as poreacutem ao conjunto do sistema e aos objetivos que regem a dinacircmica deste (GODINHO 2009 p350)

Ainda seguindo a segunda vertente a definiccedilatildeo de empregado exposta

na CLT exclui todo o tipo de trabalhador domeacutestico seja empregado domeacutestico

diarista etc Nenhum trabalhador domeacutestico estaacute sujeito aos regramentos da CLT

Apesar de natildeo estarem sujeitos aos mandamentos da CLT os empregados

domeacutesticos satildeo regidos por lei especial que expressamente efetua a distinccedilatildeo

omitida na letra da CLT quando no conceito de empregado domeacutestico refere-se

a serviccedilos de natureza contiacutenua (DELGADO 2009)

Ao natildeo utilizar o termo natildeo-eventualidade empregado na CLT optando

pelo termo natureza contiacutenua a Lei Especial dos Domeacutesticos se posicionou

doutrinariamente ratificando o conceito de trabalhador eventual domeacutestico em

conformidade com a teoria da descontinuidade (DELGADO 2009)

Portanto um serviccedilo prestado continuamente tanto pode ser entendido

como aquele prestado diariamente sem interrupccedilatildeo cotidianamente como

aquele prestado em dias alternados ou em determinados dias poreacutem sucessivos

de forma natildeo-eventual

23

CAPIacuteTULO III

RECONHECIMENTO DO VIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO DA DIARISTA

Nos uacuteltimos tempos tem-se verificado um grande nuacutemero de litiacutegios na

Justiccedila do Trabalho envolvendo empregadas domeacutesticas diaristas e donas de

casa que estatildeo formando a jurisprudecircncia do Tribunal Superior do Trabalho a

respeito do reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico

O enquadramento das diaristas tem sido um tema recorrente nos

tribunais trabalhistas aleacutem disso bastante complexo pois apresenta diversas

interpretaccedilotildees a respeito

O presente estudo visou justamente pesquisar de que forma se daacute o

reconhecimento deste viacutenculo pelos tribunais trabalhistas e quais satildeo os

elementos essenciais para sua configuraccedilatildeo

As decisotildees dos tribunais quando da anaacutelise de determinado caso

especificamente das caracteriacutesticas da lide em julgamento ora reconhecem o

viacutenculo da diarista passando esta a ser considerada empregada domeacutestica com

todos os direitos pertinentes agrave categoria ora natildeo reconhecem tal viacutenculo por

entenderem que ali natildeo se configura uma relaccedilatildeo de emprego domeacutestico mas

sim de trabalho domeacutestico trabalho autocircnomo

Para que este enquadramento seja feito eacute importante relembrar as

diferenccedilas entre empregada domeacutestica de diarista

A empregada domeacutestica como o presente estudo jaacute demonstrou no

primeiro capiacutetulo eacute aquela que presta serviccedilos de natureza contiacutenua e de

finalidade natildeo lucrativa agrave pessoa ou agrave famiacutelia no acircmbito residencial destas No

segundo capiacutetulo esta pesquisa verificou que urge a comunhatildeo de 8 elementos

faacutetico-juriacutedicos para o reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico pessoa

fiacutesica pessoalidade onerosidade subordinaccedilatildeo prestaccedilatildeo de serviccedilo agrave pessoa

ou agrave famiacutelia finalidade natildeo-lucrativa acircmbito residencial e continuidade

24

A diarista eacute considerada trabalhadora autocircnoma e trabalhador

autocircnomo eacute a pessoa fiacutesica que exerce por conta proacutepria atividade profissional

remunerada prestando serviccedilo de caraacuteter eventual a uma ou mais pessoas sem

subordinaccedilatildeo e assumindo o risco de sua atividade

Basicamente em torno de dois elementos instaura-se a celeuma do

enquadramento da diarista como empregada domeacutestica continuidade e

subordinaccedilatildeo Eacute muitas vezes com base nesses pressupostos que

desembargadores e ministros tecircm negado ou admitido os pedidos de

reconhecimento de viacutenculo empregatiacutecio entre diaristas e donas de casa

A continuidade foi conceituada no primeiro capiacutetulo deste estudo e

verificou-se que tal elemento por alguns estudiosos eacute considerado sinocircnimo de

natildeo-eventualidade Nesta concepccedilatildeo o serviccedilo contiacutenuo natildeo eacute entendido como

aquele prestado sem interrupccedilatildeo mas como perioacutedico sucessivo poreacutem natildeo

necessariamente diaacuterio Jaacute os autores que consideram a continuidade elemento

distinto da natildeo-eventualidade entendem que continuidade eacute prestaccedilatildeo de

serviccedilos ininterruptamente ou seja o trabalho em todos os dias da semana com

descanso semanal remunerado preferencialmente aos domingos

A distinccedilatildeo entre diaristas e empregadas domeacutesticas em relaccedilatildeo ao

elemento faacutetico-juriacutedico da continuidade eacute que ele eacute necessaacuterio indispensaacutevel

para configurar a existecircncia do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico poreacutem natildeo o eacute

para o trabalho como diarista visto que as diaristas prestam serviccedilos de caraacuteter

eventual

A grande problemaacutetica que envolve esta questatildeo eacute a diferenccedila

interpretativa na definiccedilatildeo de continuidade pois para os que entendem que

serviccedilo contiacutenuo eacute aquele prestado ininterruptamente satildeo consideradas

empregadas domeacutesticas somente aquelas trabalhadoras que prestam seus

serviccedilos todos os dias da semana exceto domingos e feriados

Jaacute para aqueles que entendem continuidade como sinocircnimo de natildeo-

eventualidade a trabalhadora que presta seus serviccedilos apenas uma duas ou trecircs

25

vezes na semana poderaacute ser considerada diarista ou empregada domeacutestica

dependendo de restante do contexto em que a relaccedilatildeo se apresenta

Barros (2009) filia-se agrave vertente que entende que serviccedilo prestado

continuamente eacute aquele ininterrupto e portanto a trabalhadora que comparece agrave

residecircncia apenas em alguns dias na semana natildeo eacute empregada domeacutestica

No mesmo sentido Carrion afirma

O diarista intermitente (lavadeira arrumadeira ou passadeira) natildeo estaacute em princiacutepio protegido pela lei dos domeacutesticos mesmo que compareccedila certo dia por semana que de acordo com a Lei n 585972 se destina apenas ldquoao serviccedilo de natureza contiacutenuardquo As circunstacircncias que separam o empreendimento empresarial de um lado e a dona de casa de outro juntamente com o entendimento que se extrai da expressatildeo ldquoserviccedilo de natureza contiacutenuardquo e com o ocircnus impostos pela CONSTITUICcedilAtildeO FEDERAL de 1988 levam a deixar de aplicar por analogia o entendimento que reconhece a relaccedilatildeo de emprego aos contratados para prestar serviccedilos em clubes esportivos ou de apostas nos fins de semana as diferenccedilas existentes entre o meio familiar e o empresarial as rejeitam () O diarista esporaacutedico como mero prestador de serviccedilos e natildeo empregado deva vincular-se agrave Previdecircncia Social como trabalhador autocircnomo para efetuar recolhimentos previdenciaacuterios (BARROS apud CARRION 1986 p36)

Seguindo a mesma vertente Filho e Villatore asseveram

Os diaristas natildeo podem ser considerados empregados domeacutesticos tendo em vista que um dos requisitos indispensaacuteveis para a sua caracterizaccedilatildeo eacute a presenccedila da continuidade na prestaccedilatildeo de trabalho pelo que somente podem ser considerados trabalhadores autocircnomos (BARROS apud FILHO e VILATORE 2006 p44)

O legislador se preocupou em se tratando de empregado celetista

excluir da mesma tutela os que prestam serviccedilos eventuais e em se tratando de

empregado domeacutestico excluir de tal categoria os que prestam serviccedilo de forma

descontiacutenua Portanto as diaristas que laboram em alguns dias da semana mas

natildeo em todos prestam serviccedilo sem continuidade e natildeo estatildeo amparadas pela Lei

Especial dos Domeacutesticos (Prunes 1995)

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Barros (2009) destaca que este raciociacutenio converge com os enunciados

da 2 ordf 3 ordf 4 ordf e 5 ordf Turmas do Tribunal Superior do Trabalho

A seguir algumas ementas que ilustram o posicionamento defendido pela primeira vertente interpretativa

DOMEacuteSTICO x DIARISTA DIFERENCIACcedilOtildeES LEI Nordm 585972 NAtildeO-RECONHECIMENTO DO VIacuteNCULO Com base no disposto no art 1ordm da Lei n 585972 o traccedilo distintivo do trabalho domeacutestico e do diarista encontra-se na forma da prestaccedilatildeo dos serviccedilos que para o domeacutestico precisa ter natureza contiacutenua ao passo que para o diarista haacute a possibilidade de ser intercalada Se a obreira tinha liberdade para laborar para vaacuterios tomadores diferentes sem exigecircncia de horaacuterio e dias certos para prestar o seu mister fica claro que a natureza do trabalho natildeo eacute contiacutenua de forma que natildeo haacute como reconhecer o viacutenculo como domeacutestica Recurso natildeo-provido (TRT 24ordf Regiatildeo - RO - Processo 0028020074111400-0 ndash Relatora Juiacuteza Socorro Miranda 2ordf Turma Publicaccedilatildeo DETRT14 n078 de 02052008)

DIARISTA CONTINUIDADE AUSEcircNCIA Art 1ordm da Lei 58591972 Inexistecircncia de Viacutenculo Empregatiacutecio Trabalhador que presta serviccedilos no acircmbito domeacutestico em apenas dois dias por semana natildeo se enquadra na previsatildeo inserta no art 1ordm da Lei 58591972 pois ausente a continuidade na consecuccedilatildeo dos misteres condiccedilatildeo especiacutefica e caracterizadora do denominado empregado domeacutestico (TRT 24ordf Regiatildeo - RO 201699-Ac T P 05962000 ndash Relator Juiz Andreacute Luiz Moraes de Oliveira Publicaccedilatildeo no DJ de 14042000)

AGRAVO DE INSTRUMENTO RECURSO DE REVISTA DIARISTA VIacuteNCULO DE EMPREGO REQUISITOS CONTINUIDADE Potencial violaccedilatildeo do art 1ordm da Lei 585972 nos moldes do previsto na aliacutenea -c- do art 896 da CLT Agravo de instrumento provido nos termos do art 3ordm da Resoluccedilatildeo Administrativa nordm 9282003 RECURSO DE REVISTA DIARISTA VIacuteNCULO DE EMPREGO REQUISITOS CONTINUIDADE A jurisprudecircncia desta Corte exprime-se pela inexistecircncia de viacutenculo de emprego domeacutestico entre o tomador dos serviccedilos e a diarista que labora em sua residecircncia apenas dois dias na semana ante o natildeo-preenchimento do requisito da continuidade previsto no art 1ordm da Lei 585972 Ressalva de entendimento pessoal da Relatora Recurso de revista conhecido e provido (Tribunal Superior do Trabalho - Processo RR - 111140-6420025020462 Relatora Ministra Rosa Maria Weber 3ordf Turma Publicaccedilatildeo DEJT 11122009)

PRELIMINAR DE NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA E JULGAMENTO EXTRA PETITA Nos termos do art 249 sect 2ordm do CPC deixo de examinar a preliminar suscitada por divisar decisatildeo de meacuterito favoraacutevel agrave Reclamada VIacuteNCULO

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EMPEGATIacuteCIO DIARISTA SERVICcedilOS PRESTADOS DUAS VEZES POR SEMANA CONTINUIDADE NAtildeO CONFIGURADA A caracterizaccedilatildeo do viacutenculo empregatiacutecio do trabalhador domeacutestico requer nos termos da Lei nordm 585972 que a prestaccedilatildeo de serviccedilos seja de natureza contiacutenua no acircmbito residencial da pessoa ou famiacutelia No caso dos autos restou consignado pelo Regional que a prestaccedilatildeo de serviccedilos se realizava duas vezes por semana Logo natildeo estaacute presente o requisito da continuidade exigido pela Lei nordm 585972 Precedentes desta Corte Recurso de Revista conhecido e provido (Tribunal Superior do Trabalho - Processo RR - 250700-1420035090002 Relator Ministro Joseacute Simpliciano Fontes de F Fernandes 2ordf Turma Publicaccedilatildeo 04092009)

EMPREGADO DOMEacuteSTICO DIARISTA LEI 585972 Nos termos do art 1ordm da Lei 585972 para a caracterizaccedilatildeo do contrato de trabalho do empregado domeacutestico eacute necessaacuterio que os serviccedilos prestados sejam de natureza contiacutenua o que natildeo se compatibiliza com o caso dos autos em que restou provado o trabalho em apenas dois ou trecircs dias da semana Recurso ordinaacuterio a que se nega provimento (TRT 2 ordf Regiatildeo Satildeo Paulo ndash Processo 20010144808 Relatora Anelia Li Chum 7ordf Turma Publicaccedilatildeo DOE 13092002)

RECURSO DE REVISTA DIARISTA QUE PRESTA SERVICcedilOS EM RESIDEcircNCIA DOIS OU TREcircS DIAS NA SEMANA INEXISTEcircNCIA DE VIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO O reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio com o empregado domeacutestico estaacute condicionado agrave continuidade na prestaccedilatildeo dos serviccedilos o que natildeo se aplica quando o trabalho eacute realizado durante alguns dias da semana No caso inicialmente durante longo periacuteodo a reclamante laborava duas vezes por semana para a reclamada passando posteriormente a trecircs vezes Assim natildeo haacute como reconhecer o viacutenculo de emprego postulado porque na hipoacutetese estaacute configurada a prestaccedilatildeo de serviccedilos por trabalhadora diarista Recurso de revista de que se conhece e a que se daacute provimento para julgar improcedente a reclamaccedilatildeo (Tribunal Superior do Trabalho - Processo RR - 1767600-1220055090007 Relator Ministro Pedro Paulo Manus 7ordf Turma Publicaccedilatildeo DEJT 04052009) DIARISTA ndash VIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO - A prestaccedilatildeo de serviccedilos como diarista natildeo configura trabalho domeacutestico nos termos previstos no art 1ordm da Lei nordm 585972 por ausente o pressuposto continuidade que significa labor cotidiano Da mesma forma natildeo existe a subordinaccedilatildeo juriacutedica elemento que difere o empregado domeacutestico do trabalhador autocircnomo a que se equipara a diarista (TRT 2ordf Regiatildeo Satildeo Paulo ndash Acoacuterdatildeo 20090796327 Relatora Liliam Lygia Ortega Mazzeu 8ordf Turma Publicaccedilatildeo 290909)

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RECURSO DE REVISTA NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTACcedilAtildeO JURISDICIONAL A Corte de origem consignou expressamente as razotildees do seu convencimento natildeo havendo falar em negativa de prestaccedilatildeo jurisdicional DIARISTA VIacuteNCULO DE EMPREGO REQUISITOS CONTINUIDADE A jurisprudecircncia desta Corte exprime-se pela inexistecircncia de viacutenculo de emprego domeacutestico entre o tomador dos serviccedilos e a diarista que labora em sua residecircncia apenas dois ou trecircs dias na semana ante o natildeo-preenchimento do requisito da continuidade previsto no art 1ordm da Lei 585972 (ressalvado o entendimento da Relatora) EXPEDICcedilAtildeO DE OFIacuteCIO Agrave OAB Registrado pelo Tribunal Regional que - o procurador da reclamante agira de forma desrespeitosa ao se dirigir agrave testemunha chamando-a de mentirosa- tumultuando a audiecircncia fato devidamente consignado no termo de audiecircncia - (fl 77) natildeo haacute falar em violaccedilatildeo literal do art 14 do CPC Recurso de revista integralmente natildeo-conhecido (Tribunal Superior do Trabalho - Processo RR - 68100-4220055030060 Data de Julgamento 11032009 Relatora Ministra Rosa Maria Weber Candiota da Rosa 3ordf Turma Data de Divulgaccedilatildeo DEJT 07042009) DIARISTA ndash VIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO- A prestaccedilatildeo de serviccedilos como diarista natildeo configura trabalho domeacutestico nos termos previstos no art 1ordm da Lei nordm 585972 por ausente o pressuposto continuidade que significa labor cotidiano Da mesma forma natildeo existe a subordinaccedilatildeo juriacutedica elemento que difere o empregado domeacutestico do trabalhador autocircnomo a que se equipara a diarista (TRT 2ordf Regiatildeo Satildeo Paulo ndash Acoacuterdatildeo 20090796327 Relatora Liliam Lygia Ortega Mazzeu 8ordf Turma Publicaccedilatildeo 290909) DIARISTA - EMPREGADO DOMEacuteSTICO Com efeito o trabalhador eventual domeacutestico ligado que estaacute a vaacuterios tomadores de sua matildeo-de-obra a um soacute tempo vinculando-se a cada um deles por alguns poucos dias em uma mesma semana natildeo pode ser considerado empregado na acepccedilatildeo juriacutedica da palavra mais sim um diarista domeacutestico por direta aplicaccedilatildeo da teoria da descontinuidade adotada expressamente pelo art 1o da Lei n 585972 O criteacuterio sistemaacutetico de interpretaccedilatildeo do art 3o da CLT aqui se interrompe pela circunstacircncia do pressuposto inafastaacutevel da continuidade essencial para o reconhecimento do tipo legal descrito no artigo 1o da Lei 585972 Assim eacute que natildeo se haacute falar em relaccedilatildeo de emprego ou parcelas resultantes de extinta pactuaccedilatildeo Recurso a que se nega provimento (TRT 3ordf Regiatildeo Minas Gerais ndash Processo 00722-2009-022-03-00-1 Relator Juacutelio Bernardo do Carmo 4ordf Turma Publicaccedilatildeo 14122009 DEJT p90) EMPREGADA DOMEacuteSTICA X DIARISTA - A configuraccedilatildeo da relaccedilatildeo de emprego domeacutestico depende do preenchimento de todos os seus pressupostos a saber trabalho realizado por pessoa fiacutesica em acircmbito residencial de pessoa ou famiacutelia sem destinaccedilatildeo lucrativa e em caraacuteter contiacutenuo (art 1ordm da

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Lei 585972) Agrave trabalhadora que labora em uma mesma residecircncia por dois a trecircs dias na semana natildeo pode ser estendido o status de empregada domeacutestica por estar ausente o pressuposto da continuidade Trata-se de diarista natildeo havendo como declarar a existecircncia de viacutenculo de emprego Recurso desprovido (TRT 3ordf Regiatildeo Minas Gerais ndash Processo 00291-2009-146-03-00-1 Relator Jorge Berg de Mendonccedila 6ordf Turma Publicaccedilatildeo 08092009 DEJT p141) DIARISTA - AUSEcircNCIA DE CONTINUIDADE - NAtildeO CONFIGURACcedilAtildeO DO VIacuteNCULO DE EMPREGO - Natildeo eacute reconhecida a relaccedilatildeo de emprego agrave diarista que trabalha apenas trecircs vezes na semana Para a caracterizaccedilatildeo do trabalho domeacutestico natildeo eacute suficiente a permanecircncia da prestaccedilatildeo de serviccedilos ainda que por diversos anos sendo necessaacuteria a continuidade (TRT 3ordf Regiatildeo Minas Gerais ndash Processo 00809-2005-043-03-00-6 Relatora Emiacutelia Facchini 6ordf Turma Publicaccedilatildeo 26012006 DJMG p17) DIARISTA ndash VIacuteNCULO DE EMPREGO INEXISTENTENatildeo configura viacutenculo de emprego o trabalho como diarista (faxineira) em residecircncia sem subordinaccedilatildeo dois ou mais dias por semana Hipoacutetese em que o serviccedilo de faxina era feito de acordo com a necessidade do tomador e a disponibilidade da prestadora (TRT 4ordf Regiatildeo Rio Grande do Sul ndash Processo 0112700-3620065040271 Relator Ricardo Tavares Gehling Julgamento 25092008) DIARISTA INEXISTEcircNCIA DE CONTRATO DE EMPREGO A Lei 585972 art 1ordm definiu empregado domeacutestico como o que presta serviccedilo de natureza contiacutenua A norma juriacutedica ao adotar a expressatildeo lsquoserviccedilo de natureza contiacutenuarsquo impede o enquadramento da diarista domeacutestica como empregada domeacutestica com arrimo na teoria da continuidade rejeitada pelo texto celetista para conceituar empregado domeacutestico Natildeo haacute como reconhecer o viacutenculo de emprego com a diarista que trabalha no acircmbito familiar por um dois ou trecircs dias na semana (TRT 24ordf Regiatildeo - RO Processo 00289-2006-038-05-00-6 Relator Desembargador Valteacutecio de Oliveira 4ordf Turma Publicaccedilatildeo 01022007) DIARISTA PRESTACcedilAtildeO DE SERVICcedilOS EM DOIS DIAS POR SEMANA AUSEcircNCIA DE VIacuteNCULO DE EMPREGO O artigo 1ordm da Lei nordm 58591972 define o empregado domeacutestico como aquele que presta serviccedilos de natureza contiacutenua e de finalidade natildeo lucrativa agrave pessoa ou agrave famiacutelia no acircmbito residencial destas A continuidade portanto eacute elemento essencial para a configuraccedilatildeo do viacutenculo de emprego domeacutestico Evidenciado que a prestaccedilatildeo de serviccedilos ocorreu somente em dois dias por semana natildeo se pode enquadrar a trabalhadora no conceito de empregada domeacutestica e reconhecer a existecircncia de viacutenculo de emprego porque descontiacutenua a prestaccedilatildeo dos serviccedilos Recurso conhecido e desprovido (TRT 9ordf Regiatildeo Paranaacute ndash Processo 02969-2008-670-09-00-1 Relator Altino Pedrozo dos Santos Publicaccedilatildeo 20112009 no DJPR)

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DIARISTA - VIacuteNCULO DE EMPREGO - INEXISTEcircNCIA A prestaccedilatildeo de serviccedilos em apenas trecircs dias por semana na execuccedilatildeo de faxinas revela a condiccedilatildeo de diarista cuja relaccedilatildeo por ressentir dos requisitos da continuidade subordinaccedilatildeo e dependecircncia econocircmica natildeo configura o liame empregatiacutecio previsto no art 1ordm da Lei nordm 585972 Recurso desprovido (TRT 10ordf Regiatildeo Distrito Federal e Tocantis ndash Processo 00696-2009-018-10-00-4 Relator Joatildeo Luis Rocha Sampaio Publicaccedilatildeo 04092009) DIARISTAVIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO DESCARACTERIZACcedilAtildeO A faxineira que realiza serviccedilos trecircs vezes por semana com liberdade para prestar serviccedilos em outras residecircncias aleacutem de escolher dia e horaacuterio de trabalho natildeo se constitui como empregada domeacutestica para efeito de aplicaccedilatildeo da Lei nordm 585972 Recurso Obreiro a que se nega provimento (TRT 13ordf Regiatildeo Paraiacuteba ndash Processo 0062320080061300-5 Relator Arnaldo Joseacute Duarte do Amaral 2 Turma Julgamento 10122008)

Filia-se a segunda vertente interpretativa que entende ser

continuidade sinocircnimo de natildeo-eventualidade Matins quando faz a seguinte

afirmativa ldquoa palavra contiacutenua empregada na lei deve ser interpretada como natildeo

episoacutedica natildeo eventual seguida sucessivardquo (Martins 2009 p21)

Entende ainda que o fato de a diarista trabalhar apenas alguns dias na

semana natildeo exclui a relaccedilatildeo de emprego Pois haacute empregados que trabalham de

plantatildeo atendendo unicamente aos interesses da empresa e natildeo satildeo

considerados autocircnomos Para o ilustre autor o que importa eacute que a trabalhadora

compareccedila sempre nos dias determinados com horaacuterio fixo existindo

subordinaccedilatildeo ficando assim niacutetida a existecircncia de imposiccedilatildeo patronal quanto ao

dia e horaacuterio pactuados (Martins 2009)

A seguir algumas ementas que acompanham o entendimento acima

ou seja como Martins entendem que continuidade eacute sinocircnimo de natildeo-

eventualidade

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VIacuteNCULO DE EMPREGO DIARISTA O comparecimento ao trabalho por um ou dois dias na semana natildeo eacute oacutebice ao reconhecimento do viacutenculo de emprego desde que o periacuteodo e a forma de trabalho evidenciem a continuidade da prestaccedilatildeo de serviccedilos como ocorreu na hipoacutetese apresentada Isto porque a proacutepria recorrida admitiu que a prestaccedilatildeo de serviccedilos perdurou por pelo menos 07 (sete) anos Registre-se que o serviccedilo da natureza contiacutenua relatado pelo art 1ordm da Lei 585972 natildeo especifica o labor na forma diaacuteria possibilitando reconhecer o viacutenculo de um trabalhador domeacutestico em uma prestaccedilatildeo de serviccedilos com dias alternados desde que determinados e possuindo as caracteriacutesticas de pessoalidade natildeo eventualidade continuidade e a subordinaccedilatildeo que trata o art 3ordm consolidado (TRT 2ordf Regiatildeo Satildeo Paulo ndash Acoacuterdatildeo 20090715092 Relatora Sergio Winnik 8ordf Turma Publicaccedilatildeo 180909) VIacuteNCULO DE EMPREGO FAXINEIRA Entende-se que a prestaccedilatildeo do serviccedilo de forma sistemaacutetica caracteriza a relaccedilatildeo de emprego natildeo obstante o nuacutemero de dias trabalhados durante a semana Na prestaccedilatildeo de serviccedilos realizados ainda que uma vez por semana durante vaacuterios anos efetuados no interesse normal e permanente do empregador haacute continuidade (TRT 4ordf Regiatildeo Rio Grande do Sul ndash Processo 0085300-0620065040026 Relatora Ana Rosa Pereira Zago Sagrilo 8ordf Turma Julgamento 090408) VIacuteNCULO DE EMPREGO DIARISTA PRESTACcedilAgraveO DE SERVICcedilOS NAtildeO EVENTUAIS - Eventual eacute o trabalho que depende de acontecimento incerto casual acidental e sem permanecircncia Na hipoacutetese dos autos assentiu a defesa que a Autora trabalhou para o Reclamado por mais de uma deacutecada Desta forma as atividades eram habituais ao empreendimento da empresa porquanto a prestaccedilatildeo destes serviccedilos se dava de forma contiacutenua ainda que natildeo quotidiana Para caracterizar o viacutenculo empregatiacutecio natildeo precisa que o empregado preste serviccedilos diaacuterios basta que se configure a natildeo eventualidade do labor (TRT 5ordf Regiatildeo Bahia ndash Processo 00209-2006-581-05-00-5 Relatora Desembargadora Graccedila Laranjeira 2ordf Turma Publicaccedilatildeo 090507 no DO TRT5)

VIacuteNCULO DE EMPREGO - DIARISTA - CONTINUIDADE - O reconhecimento de viacutenculo de emprego da diarista afigura-se possiacutevel desde que robustamente provado o caraacuteter de continuidade na prestaccedilatildeo de serviccedilo e com isso a subordinaccedilatildeo e onerosidade Isso porque a continuidade enquanto elemento tipificador do contrato de emprego a que alude agrave legislaccedilatildeo eacute entendida como o viacutenculo ou a relaccedilatildeo que liga fatos ou atos para formar ou constituir um todo mesmo que as partes que os forma venham em periacuteodos diferentes mas em sucessatildeo ou em continuaccedilatildeo Ou seja continuidade natildeo estaacute relacionada necessariamente com trabalhado diaacuterio dia a dia mas sim com aquilo que eacute sucessivo em contraponto agrave ideacuteia de eventualidade que traz em si acepccedilatildeo oposta de esporadicidade do que eacute fortuito episoacutedico ocasional com manifesta carga de aacutelea incompatiacutevel com o perfil do viacutenculo de emprego A prestaccedilatildeo de

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serviccedilos em somente um ou alguns dias da semana natildeo desnaturaria pois o viacutenculo empregatiacutecio vez que reiterada ao longo de meses de igual trabalho sendo tal situaccedilatildeo ademais decorrente das necessidades habituais do empregador que dita as condiccedilotildees em que os serviccedilos seratildeo executados (TRT 9ordf Regiatildeo Paranaacute ndash Processo 01960-2009-008-09-00-5 Relatora Rosemarie Diedrichs Pimpatildeo 2ordf Turma Publicaccedilatildeo 081209 no DJPR)

DIARISTA x EMPREGADO DOMEacuteSTICO UM DIA FIXO SEMANAL 15 ANOS

Natildeo se pode considerar eventual a prestaccedilatildeo de serviccedilos durante quase 15 anos ainda que em apenas uma vez por semana notadamente se em dia fixo Presente estaacute o caraacuteter de continuidade estatuiacutedo no Artigo 1ordm da Lei do Empregado Domeacutestico (Lei 585972) (TRT 9ordf Regiatildeo Paranaacute ndash Processo 03383-2008-892-09-00-8 Relator Maacutercio Dioniacutesio Gapski 2ordf Turma Publicaccedilatildeo 160609 no DJPR)

Apoacutes a apresentaccedilatildeo das ementas a presente pesquisa passa para

anaacutelise da subordinaccedilatildeo elemento faacutetico-juriacutedico determinante para segunda

vertente no que se refere ao enquadramento da diarista como domeacutestica visto

que para tal corrente o fato de o serviccedilo ser prestado em alguns dias na semana

ou seja a continuidade por ela defendida natildeo deve ser analisada isoladamente

deve ser interpretada em conjunto com algumas caracteriacutesticas da subordinaccedilatildeo

como se os dias eram fixos se o horaacuterio era fixo

Como explicita Barbosa

No campo do trabalho domeacutestico a subordinaccedilatildeo eacute relevante inclusive para estabelecer a distinccedilatildeo entre o empregado domeacutestico e o chamado diarista pois o primeiro sempre estaraacute sujeito agraves ordens de serviccedilo ao cumprimento de horaacuterios etc ao passo que o segundo executaraacute as suas tarefas sob carga menos intensa de ordens recebendo apenas determinaccedilotildees de natureza geneacuterica quanto ao serviccedilo contratado com liberdade ateacute mesmo de escolher os dias e o horaacuterio em que prestaraacute o trabalho (BARBOSA 2009 p46)

Martins tambeacutem afirma que ldquoa subordinaccedilatildeo seraacute um dos elementos

que iratildeo diferenciar o trabalhador autocircnomo do empregado domeacutestico como se

tem horaacuterio certo para trabalhar como de 8 agraves 17 horasrdquo (MATINS 2009 p26)

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Ainda lembra Martins (2009) que o empregado domeacutestico assim com o

empregado regido pela CLT pode prestar serviccedilos a outros tomadores pois natildeo

eacute uma caracteriacutestica do contrato de emprego a exclusividade

Infere-se portanto das palavras de Martins (2009) que o fato de um

empregado prestar serviccedilos para outros tomadores de serviccedilo natildeo quer dizer que

ele natildeo seja subordinado a cada tomador dependendo da relaccedilatildeo que se

estabeleccedila

Os julgados a seguir confirmam a importacircncia dos elementos

caracteriacutesticos da subordinaccedilatildeo para o reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio

da diarista

Natildeo se considera empregada domeacutestica para fins do art 1 da Lei 585972 aquela que realiza trabalhos em alguns dias da semana para vaacuterias pessoas sem a obrigatoriedade de comparecimento contiacutenuo e horaacuterio predeterminado (TRT 11ordf Regiatildeo Manaus ndash Acoacuterdatildeo 21691 Relator Juiz Othiacutelio Franciso Tino apud BARBOSA 2009 p51) Faxineira que trabalha como diarista em residecircncia particular duas vezes por semana com liberdade para prestar serviccedilos em outras residecircncias e ateacute para a escolha do dia e horaacuterio de trabalho natildeo de constitui empregada domeacutestica para efeito de aplicaccedilatildeo da Lei 585972 mas prestadora autocircnoma de serviccedilo Ausecircncia do requisito da natildeo eventualidade e da subordinaccedilatildeo qual este uacuteltimo seja o principal elemento caracterizador da relaccedilatildeo de emprego Manutenccedilatildeo da decisatildeo de 1 Grau se impotildee (TRT 4ordf Regiatildeo Rio Grande do Sul ndash RO 930195191 Relator Carlos Afonso carvalho de Fraga 2ordf Turma apud BARBOSA 2009 p51)

TRABALHADOR DOMEacuteSTICO VIacuteNCULO DE EMPREGO Natildeo eacute empregada domeacutestica a faxineira que presta serviccedilos com autonomia tanto no que respeita ao valor cobrado pelos serviccedilos quanto no que diz com as oportunidades em que a tarefa seraacute realizada (TRT 4ordf Regiatildeo Rio Grande do Sul ndash Processo 0100700-2420085040371 Relator Joatildeo Pedro Silvestrim Julgamento 01102009 )

TRT-PR-24-04-2009 DIARISTA - VIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO - INEXISTEcircNCIA Na hipoacutetese dos autos havia prestaccedilatildeo de serviccedilos em somente dois dias por semana com liberdade de horaacuterio tendo a autora laborado nos demais dias como manicure

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O trabalho prestado pela reclamante natildeo possuiacutea natureza contiacutenua o que impossibilita o reconhecimento da condiccedilatildeo de empregada domeacutestica (artigo 1ordm da Lei nordm 585972) tendo laborado como autocircnoma sem liame empregatiacutecio Sentenccedila que se manteacutem (TRT 9ordf Paranaacute ndash Processo 00679-2008-022-09-00-0 Relator Seacutergio Murilo Rodrigues Lemos 4 Turma Publicaccedilatildeo no DJPR em 24-04-2009)

VIacuteNCULO DE EMPREGO DIARISTA IMPROCEDEcircNCIA Evidenciado o labor em alguns dias da semana natildeo haacute como se reconhecer o viacutenculo empregatiacutecio por forccedila do art 1ordm da Lei nordm 585972 ainda mais se forem levados em conta a forma de remuneraccedilatildeo e o fato de a empregada natildeo se submeter ao cumprimento de horaacuterio (TRT 10ordf Distrito Federal e Tocantins ndash Processo 00042-2008-009-10-00-9 Relator Jose Leone Cordeiro Leite 2ordf Turma Julgamento 16042008)

Outra caracteriacutestica importante que este estudo verificou quando da

anaacutelise das ementas foi a forma de pagamento

Segundo Martins ldquoo fato de a faxineira receber por dia por semana ou

quinzena natildeo desnatura sua condiccedilatildeo de empregada domeacutesticardquo poreacutem nos

julgamentos o que se verifica eacute que o pagamento no fim do dia eacute um elemento

que reforccedila a ideacuteia daquele serviccedilo ser eventual ou seja geralmente aquela

trabalhadora que presta serviccedilos em alguns dias na semana recebendo ao final

do dia eacute enquadrada como diarista vejamos

Inexiste subordinaccedilatildeo e viacutenculo empregatiacutecio no trabalho a domiciacutelio prestado em dias descontiacutenuos por lavadeiras que recebem por dia trabalhado (TRT 14ordf Regiatildeo Rondocircnia e Acre ndash Acoacuterdatildeo 167404 Relatora Rosa Maria Nascimento e Silva apud BARBOSA 2009p50) VIacuteNCULO DE EMPREGO FAXINEIRA DIARISTA Natildeo estatildeo presentes os elementos qualificadores do contrato de trabalho domeacutestico nos moldes do artigo 1ordm da Lei nordm 585972 Trata-se de faxineira diarista que presta seus serviccedilos uma ou duas vezes por semana sem dia certo de forma autocircnoma recebendo o pagamento no final do dia trabalhado Recurso ordinaacuterio (TRT 4ordf Regiatildeo Rio Grande do Sul ndash Processo 0033600-3320085040733 Relator Ione Salim Gonccedilalves Julgamento 23072009)

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VIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO NAtildeO CONFIGURADO DIARISTA O art 3ordm da CLT exige para o reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio dentre outros a prestaccedilatildeo de serviccedilos natildeo eventual A atividade desenvolvida em alguns dias da semana com vinculaccedilatildeo em outros locais de trabalho e percepccedilatildeo do pagamento ao final de cada dia indica o trabalho autocircnomo no caso como diarista (TRT 12ordf Regiatildeo anta Catarina ndash Processo 01151-2008-002-12-00-8 Relator Gracio R B Petrone Publicaccedilatildeo TRTSCDOE em 140509)

VIacuteNCULO DE EMPREGO DIARISTA NAtildeO-CONFIGURACcedilAtildeO Constitui prestadora autocircnoma de serviccedilo natildeo caracterizando viacutenculo de emprego a faxineira que trabalha de forma eventual percebendo o pagamento ao final de cada dia e gozando de total liberdade para realizar faxinas em outros locais conforme seu interesse (TRT 12ordf Regiatildeo anta Catarina ndash Processo 03290-2008-047-12-00-7 Relator Liacutelia Leonor Abreu Publicaccedilatildeo TRTSCDOE em 100309)

O presente estudo verificou que segundo os julgados a seguir a

jurisprudecircncia fixou em pelo menos 03 (trecircs) vezes semanais a frequumlecircncia a uma

uacutenica residecircncia para que se possa reconhecer o viacutenculo empregatiacutecio da

diarista tornando-a empregada domeacutestica

Naturalmente este entendimento acompanha a vertente que entende

que continuidade eacute sinocircnimo de natildeo-eventualidade

DIARISTA NAtildeO-RECONHECIMENTO DE VIacuteNCULO DE EMPREGO A prestaccedilatildeo de serviccedilos como diarista dado o seu caraacuteter natildeo contiacutenuo natildeo configura viacutenculo de emprego Se para a configuraccedilatildeo do viacutenculo de emprego natildeo domeacutestico basta a natildeo eventualidade para o reconhecimento do viacutenculo de emprego domeacutestico da diarista a exigecircncia eacute maior qual seja de continuidade A jurisprudecircncia sabiamente fixou em pelo menos 03 (trecircs) vezes semanais a frequumlecircncia a uma uacutenica residecircncia para que se possa reconhecer o caraacuteter contratual (e natildeo autocircnomo) do liame Tambeacutem eacute indicativo da ausecircncia de viacutenculo o pagamento de diaacuteria que redundaria em valor muito superior ao pago em meacutedia na respectiva regiatildeo a uma empregada domeacutestica por traduzir situaccedilatildeo extraordinaacuteria (TRT 12ordf Regiatildeo anta Catarina ndash Processo 00090-2009-005-12-00-1 Relator Joseacute Ernesto Manzi Publicaccedilatildeo TRTSCDOE em 271109)

VIacuteNCULO DE EMPREGO CONFIGURACcedilAtildeO Sobressaindo da realidade faacutetica que o liame mantido entre as parte natildeo se configura como autocircnomo como alegado na defesa uma vez que aleacutem da faxina que realizava uma vez por semana prestava serviccedilos domeacutesticos nos finais de semana para a reclamada laborando trecircs vezes por semana o que supera o nuacutemero maacuteximo

36

de dois dias que o TST considera plausiacutevel para caracterizar o trabalho autocircnomo de DIARISTA Assim impotildee-se reconhecer a relaccedilatildeo de trabalho como de viacutenculo de emprego (TRT 16ordf Regiatildeo Maranhatildeo ndash Processo 00254-2005-017-16-00-5 Relatora Maacutercia Andrea Farias da Silva Julgamento 250706)

EMPREGADO DOMEacuteSTICO E DIARISTA CARACTERIZACcedilAtildeO Para ser empregado domeacutestico aleacutem da presenccedila dos demais requisitos da relaccedilatildeo de emprego lato sensu (onerosidade pessoalidade subordinaccedilatildeo juriacutedica) deve se perquirir a continuidade prevista no art 1ordm da Lei n 585972 e natildeo a mera natildeo-eventualidade exigida no art 3ordm da CLT Natildeo existindo tal requisito o trabalho prestado no acircmbito domeacutestico mesmo sem fins lucrativos se descamba para outra modalidade a exemplo do contrato de prestaccedilatildeo de serviccedilo como o do trabalhador DIARISTA Jaacute para distinguir o trabalhador DIARISTA do empregado domeacutestico natildeo existem criteacuterios legais aqui o campo eacute aacuterido Boa parte da jurisprudecircncia trabalhista tem procurado um criteacuterio objetivo qual seja a quantidade de dias de labor por semana quando presentes os demais requisitos caracterizadores do viacutenculo empregatiacutecio No que toca agrave quantidade desses dias apesar de natildeo haver consenso parece razoaacutevel considerar contiacutenuo um trabalho executado por pessoa certa durante trecircs vezes por semana a um tomador que o dirige em homenagem aos princiacutepios da Proteccedilatildeo e do Valor Social do Trabalho basilares do Direito Laboral Recurso conhecido e provido parcialmente (TRT 16ordf Regiatildeo Maranhatildeo ndash Processo 00983-2008-003-16-00-1 Relator Luiz Cosmo da Silva Juacutenior Julgamento 160909)

Poreacutem o que esta pesquisa verificou apoacutes a analise de diversas

ementas eacute que a maior parte dos julgados natildeo considera o trabalho ateacute duas

vezes na semana como emprego pois neste casos natildeo estatildeo presentes os

elementos faacutetico-juriacutedicos da relaccedilatildeo empregatiacutecia domeacutestica principalmente a

subordinaccedilatildeo natildeo sendo a frequumlecircncia por si soacute determinante para o

reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico Natildeo haacute julgados onde

apenas a frequumlecircncia dos dias trabalhados seja determinante para o

reconhecimento do viacutenculo e sim a comunhatildeo de diversos elementos

caracterizadores desta relaccedilatildeo

37

CAPIacuteTULO IV

DIREITOS TRABALHISTAS ASSEGURADOS AgraveS EMPREGADAS

DOMEacuteSTICAS

Como demonstrado no capiacutetulo anterior o viacutenculo de emprego

domeacutestico somente se forma se o trabalho prestado for de natureza contiacutenua Por

este motivo juridicamente os direitos garantidos agraves empregadas domeacutesticas natildeo

se estendem agraves diaristas uma vez que estas prestam serviccedilos de maneira

eventual

Os empregados domeacutesticos satildeo regidos por Lei Especial que os

concedeu apenas trecircs direitos feacuterias anuais remuneradas de 30 dias apoacutes um

periacuteodo aquisitivo de 12 meses anotaccedilatildeo de Carteira de Trabalho e inscriccedilatildeo

como segurado obrigatoacuterio na Previdecircncia Oficial (GODINHO 2009)

O vale-transporte tambeacutem eacute direito do domeacutestico e foi estendido agrave

categoria atraveacutes do Decreto ndeg 9524787 em seu art 1deg inciso II

Satildeo beneficiaacuterios do Vale-Transporte nos termos da Lei ndeg 7418 de 16 de dezembro de 1985 alterada pela Lei ndeg 7619 de 30 de setembro de 1987 os trabalhadores em geral e os servidores puacuteblicos federais tais como () II - os empregados domeacutesticos assim definidos na Lei ndeg 5859 de 11 de dezembro de 1972

Poreacutem eacute a Constituiccedilatildeo Federal de 1988 que apresenta a maior gama

de direitos trabalhistas aplicaacuteveis aos domeacutesticos

Satildeo direitos constitucionais aplicados aos empregados domeacutesticos

salaacuterio miacutenimo irredutibilidade de salaacuterio deacutecimo terceiro salaacuterio repouso

semanal remunerado preferencialmente aos domingos feacuterias remuneradas com

pelo menos um terccedilo a mais do que o salaacuterio normal licenccedila agrave gestante sem

prejuiacutezo do emprego e do salaacuterio com duraccedilatildeo de cento e vinte dias licenccedila-

paternidade nos termos fixados em lei aviso preacutevio proporcional ao tempo de

serviccedilo sendo no miacutenimo de trinta dias nos termos da lei e aposentadoria

38

O Decreto ndeg 3361 de 10 de fevereiro de 2000 permitiu que o

empregador caso fosse de seu interesse inscrevesse seu empregado no Fundo

de Garantia do Tempo de Serviccedilo Poreacutem caso opte por tal inscriccedilatildeo natildeo haacute

como o patratildeo voltar atraacutes O empregado estaraacute inscrito e as contribuiccedilotildees

tornam-se o obrigatoacuterias

E por uacuteltimo o empregado que for inserido no Fundo de Garantia do

Tempo de Serviccedilo tambeacutem passa a ter direito ao seguro-desemprego no caso de

demissatildeo sem justa causa de um salaacuterio miacutenimo no maacuteximo de trecircs parcelas

Vale lembrar que a condiccedilatildeo de diarista apesar de aparentar ser

menos beneacutefica para o trabalhador que natildeo tem seus direitos trabalhistas

assegurados muitas vezes eacute desejada por muitos por lhes dar aleacutem de uma

maior liberdade em relaccedilatildeo agrave escolha de seus patrotildees podendo prestar serviccedilos

a vaacuterios tomadores de serviccedilo inclusive perceber uma quantia superior ao do

salaacuteriodia que poderia obter se estivesse vinculado a um uacutenico tomador de

serviccedilos

A diarista tem a liberdade de estipular quanto ela deseja para

desempenhar as tarefas e caso o empregador natildeo concorde ela procuraraacute outro

empregador que concorde em pagar o valor estipulado Logo a opccedilatildeo em prestar

serviccedilos como diarista revela-se mais vantajosa sob o ponto de vista econocircmico

(BARBOSA 2009)

39

CONCLUSAtildeO

A pesquisa que precedeu esta monografia teve como ponto de partida

descobrir se a frequumlecircncia dos dias trabalhados caracterizaria por si soacute a

formaccedilatildeo do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico partindo do pressuposto de que a

frequumlecircncia dos dias trabalhados natildeo caracterizaria por si soacute a formaccedilatildeo do

viacutenculo mas sim a presenccedila de elementos caracterizadores da formaccedilatildeo deste

viacutenculo

O estudo verificou que eacute preciso a comunhatildeo de oito elementos faacutetico-

juriacutedicos para o reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico sendo quatro

deles gerais (onerosidade subordinaccedilatildeo pessoa fiacutesica e pessoalidade) e

presentes em qualquer relaccedilatildeo empregatiacutecia e quatro especiais (prestaccedilatildeo de

serviccedilo agrave pessoa ou agrave famiacutelia finalidade natildeo-lucrativa continuidade e acircmbito

residencial da prestaccedilatildeo laborativa) portanto especiacuteficos da relaccedilatildeo empregatiacutecia

domeacutestica Constatou portanto que na falta de qualquer um desses elementos

natildeo haacute o reconhecimento do viacutenculo por parte dos tribunais

Esta pesquisa tambeacutem verificou que dois elementos faacutetico-juriacutedicos

diferem a diarista da empregada domeacutestica a continuidade e a subordinaccedilatildeo A

empregada domeacutestica precisa prestar seus serviccedilos de maneira contiacutenua e com

subordinaccedilatildeo enquanto a diarista presta seus serviccedilos como uma trabalhadora

autocircnoma ou seja sem subordinaccedilatildeo e sem continuidade

Este trabalho detectou que o elemento faacutetico-juriacutedico da continuidade eacute

interpretado de duas maneiras diferentes o que influencia diretamente no

julgamento que decidiraacute se a diarista seraacute enquadrada como empregada

domeacutestica

A pesquisa descobriu que filiando-se agrave corrente que entende que o

serviccedilo contiacutenuo eacute aquele prestado todos os dias da semana estaacute BARROS

(2009) e como consequumlecircncia deste entendimento somente seraacute o viacutenculo

reconhecido se a diarista trabalhar todos os dias da semana ininterruptamente

40

Filiando-se agrave corrente que entende que o serviccedilo contiacutenuo eacute sinocircnimo

de serviccedilo natildeo-eventual estaacute MARTINS (2009) entendendo que natildeo eacute

necessaacuterio que o trabalho seja diaacuterio o trabalho pode ser em alguns dias na

semana Neste caso para que o viacutenculo seja reconhecido urge a anaacutelise mais

profunda caso a caso dos outros elementos faacutetico-juriacutedicos Logo os julgados

caminham entre estas duas vertentes interpretativas

Quanto agrave subordinaccedilatildeo o que o estudo concluiu apoacutes a anaacutelise de

diversos julgados eacute que se a trabalhadora tiver liberdade para escolher os dias da

semana em que pretende laborar liberdade para determinar seu horaacuterio ela seraacute

considerada diarista pois estaraacute caracterizada a falta de subordinaccedilatildeo O fato de

a trabalhadora receber ordens e cumpri-las natildeo foi considerado relevante para o

enquadramento pois estas caracteriacutesticas satildeo inerentes a qualquer relaccedilatildeo de

trabalho

Em relaccedilatildeo a quantidade dos dias trabalhados para distinguir a diarista

da empregada domeacutestica este trabalho concluiu que apesar de muitos buscarem

este criteacuterio por ser mais objetivo natildeo existem criteacuterios legais muito menos

objetivos a anaacutelise eacute feita caso a caso

O que esta pesquisa concluiu apoacutes a analise de diversas ementas eacute

que a maior parte dos julgados natildeo considera o trabalho ateacute duas vezes na

semana como emprego pois geralmente nestes casos natildeo estatildeo presentes todos

os elementos faacutetico-juriacutedicos da relaccedilatildeo empregatiacutecia domeacutestica principalmente a

e a subordinaccedilatildeo natildeo sendo a frequumlecircncia por si soacute determinante para o

reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico

Natildeo haacute julgados onde apenas a frequumlecircncia dos dias trabalhados seja

determinante para o reconhecimento do viacutenculo o que eacute determinante eacute a

comunhatildeo dos oito elementos faacutetico-juriacutedicos caracterizadores desta relaccedilatildeo

Portanto este estudo confirma o pressuposto inicial de que a

frequumlecircncia dos dias trabalhados por si soacute natildeo caracteriza a formaccedilatildeo do viacutenculo

empregatiacutecio domeacutestico mas sim a reuniatildeo de todos os elementos

caracterizadores da relaccedilatildeo empregatiacutecia domeacutestica

41

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empregado domeacutestico e daacute outras providecircncias Atualizado ateacute a Lei nordm 12010

de 03 de agosto de 2009

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da Lei no 5859 de 11 de dezembro de 1972 que dispotildee sobre a profissatildeo de

empregado domeacutestico para facultar o acesso do empregado domeacutestico ao Fundo

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12

12 ndash EMPREGADOR DOMEacuteSTICO

Embora a Lei nordm 5859 de 11 de dezembro de 1972 lei especial que

disciplina o contrato de trabalho domeacutestico natildeo conceitue empregador domeacutestico

o Decreto ndeg 71885 que regulamenta a referida lei determina em seu art 3deg

inciso II que empregador domeacutestico eacute ldquoa pessoa ou famiacutelia que admita a seu

serviccedilo empregado domeacutesticordquo

Pode-se conceituar empregador domeacutestico analisando o art 1ordm da Lei

5859 chegando-se a conclusatildeo de que a pessoa em referecircncia eacute a pessoa fiacutesica

pois a pessoa juriacutedica em sua maioria tem objetivo de auferir lucro o que a

descaracteriza como empregadora domeacutestica Jaacute o termo famiacutelia deve ser

entendido em sentido amplo satildeo todas as pessoas que moram no mesmo local

um grupo que se reuacutene para conviver ainda que sem qualquer grau de

parentesco e o acircmbito residencial da pessoa fiacutesica ou famiacutelia tambeacutem deve ser

interpretado em sentido amplo sendo todas as propriedades residenciais do

empregador compreendendo aleacutem da casa o siacutetio a chaacutecara a casa de campo

etc (MARTINS 2009)

Conforme explicita Martins

O fato de o empregado domeacutestico realizar seu trabalho fora do acircmbito residencial natildeo descaracteriza essa situaccedilatildeo como ocorre com o motorista com a proacutepria empregada domeacutestica que vai ao banco pagar contas do patratildeo ou vai agrave feira ao supermercado ao sapateiro etc O importante natildeo eacute o local em que o serviccedilo estaacute sendo prestado mas se o eacute para o acircmbito residencial (MARTINS 2009 p15)

Portanto o empregador domeacutestico eacute uma pessoa fiacutesica ou famiacutelia que

para seu acircmbito residencial recebe a prestaccedilatildeo de serviccedilo de natureza contiacutenua

e de finalidade natildeo lucrativa do trabalhador

13

13 ndash DIARISTA

A diarista eacute uma espeacutecie de trabalhador domeacutestico e o trabalhador

domeacutestico eacute pessoa que trabalha prestando serviccedilo domeacutestico remunerado em

uma ou mais unidades domiciliares

A diarista (faxineira lavadeira passadeira) eacute aquela que trabalha no

acircmbito residencial em dias quaisquer para diversas famiacutelias recebendo por dia

trabalhado e estipulando sua diaacuteria

Barbosa mostra que

Domeacutestico eacute o trabalhador que presta serviccedilos em casas de famiacutelia como estaacute na origem da palavra (do latim domesticus) que proveacutem de domus que significa latildes O vocaacutebulo ldquodomeacutesticordquo natildeo designa uma profissatildeo nem se refere unicamente ao trabalho realizado no interior de lares Designa um tipo especial de empregado no qual podem se enquadrar diversos trabalhadores () (BARBOSA 2009 p33)

A diarista eacute considerada trabalhadora autocircnoma por lhe faltar o

elemento da subordinaccedilatildeo Obviamente a diarista tambeacutem recebe ordens e deve

cumpri-las mas isto natildeo quer dizer que ela estaacute subordinada ao empregador pois

em todo e qualquer serviccedilo haacute instruccedilotildees a serem cumpridas

No caso do empregado domeacutestico que eacute subordinado caso ele

descumpra as ordens do patratildeo estaraacute sujeito agraves penalidades previstas na lei Se

o descumprimento configurar uma insubordinaccedilatildeo o empregador tem autorizaccedilatildeo

para dispensaacute-lo por justa causa Na subordinaccedilatildeo o tomador de serviccedilo tem o

poder de dirigir e aplicar penas o que natildeo acontece no caso da diarista

Portanto a diarista tem autonomia para administrar seus serviccedilos seja

escolhendo para quem deseja prestaacute-los os dias horaacuterios e quanto deseja

receber pelo dia trabalhado podendo tambeacutem prestar seus serviccedilos a diversos

tomadores bastando quando natildeo estiver satisfeita escolher outro tomador

14

14 ndash TRABALHADOR AUTOcircNOMO

Trabalhador autocircnomo eacute a pessoa fiacutesica que exerce habitualmente e

por conta proacutepria atividade profissional remunerada prestando serviccedilo de caraacuteter

eventual a uma ou mais pessoas sem subordinaccedilatildeo e assumindo o risco de sua

atividade

Como preceitua Alexandrino ldquoO trabalhador autocircnomo eacute a pessoa

fiacutesica que presta serviccedilos habituais por conta proacutepria a uma ou mais pessoas

assumindo os riscos de sua atividaderdquo (ALEXANDRINO 2007)

Segundo Barros

O trabalho autocircnomo por faltar-lhe o pressuposto da subordinaccedilatildeo juriacutedica estaacute fora da eacutegide do Direito do Trabalho No trabalho autocircnomo o prestador de serviccedilo atua como patratildeo de si mesmo sem submissatildeo aos poderes de comando do empregador e portanto natildeo estaacute inserido no ciacuterculo diretivo e disciplinar de uma organizaccedilatildeo empresarial O trabalhador autocircnomo conserva a liberdade de iniciativa competindo-lhe gerir sua proacutepria atividade e em consequumlecircncia suportar os riscos daiacute advindos (BARROS 2009 p221)

Jaacute para Saraiva

Nessa espeacutecie de relaccedilatildeo de trabalho natildeo existe dependecircncia ou subordinaccedilatildeo juriacutedica entre o prestador de serviccedilos e o respectivo tomador No trabalho autocircnomo o prestador de serviccedilos desenvolve o serviccedilo ou obra contratada a uma ou mais pessoas de forma autocircnoma com profissionalidade e habitualidade atuando por conta proacutepria assumindo o risco da atividade desenvolvida (SARAIVA 2007 p39)

15

CAPIacuteTULO II

ELEMENTOS FAacuteTICOS DA RELACcedilAtildeO EMPREGATIacuteCIA

DOMEacuteSTICA

Pare que o viacutenculo de emprego domeacutestico se concretize urge que os

elementos faacutetico-juriacutedicos gerais e especiais estejam reunidos caso contraacuterio natildeo

estaraacute configurada a relaccedilatildeo de emprego domeacutestico

21 ndash ELEMENTOS FAacuteTICO-JURIacuteDICOS GERAIS

Embora a definiccedilatildeo da Lei nordm 5859 de 11 de dezembro de 1972 natildeo os

explicite tais elementos devem estar presentes em qualquer relaccedilatildeo

empregatiacutecia

211 ndash Pessoa Fiacutesica

Pessoa fiacutesica eacute a pessoa natural O trabalho domeacutestico deve ser

prestado por pessoa fiacutesica conforme afirma Mauriacutecio Godinho Delgado ldquoA

prestaccedilatildeo de serviccedilos que o Direito do Trabalho toma em consideraccedilatildeo eacute aquela

pactuada por uma pessoa fiacutesica (ou natural)rdquo (DELGADO 2009)

212 ndash Pessoalidade

Eacute um elemento que estaacute vinculado agrave pessoa fiacutesica poreacutem satildeo distintos

Pessoalidade quer dizer que aleacutem de o serviccedilo ser prestado por uma pessoa

fiacutesica somente a pessoa que foi contratada deve prestar seus serviccedilos Quando o

empregador escolhe quem deva prestar os serviccedilos dos quais necessita esta

escolha se daacute em razatildeo das peculiaridades das caracteriacutesticas das habilidades

de tal pessoa portanto o empregado natildeo pode fazer-se substituir

Em razatildeo da pessoalidade o empregado deve em regra prestar

pessoalmente os serviccedilos contratados natildeo podendo ser substituiacutedo por outro

empregado pois a obrigaccedilatildeo tem caraacuteter personaliacutessimo sendo o contrato de

trabalho intuitu personae em relaccedilatildeo ao empregado (BARBOSA 2009)

16

Este elemento tambeacutem se faz presente nos outros contratos de

emprego poreacutem na relaccedilatildeo empregatiacutecia domeacutestica ganha mais intensidade

pois a relaccedilatildeo entre patratildeo e empregado eacute mais proacutexima de elevada fiduacutecia

Barbosa entende que

O ponto de vista dominante poreacutem eacute o de que o elemento da fiduacutecia (confianccedila) tem uma presenccedila mais intensa na relaccedilatildeo de emprego domeacutestico de molde a afastar a ocorrecircncia sucessatildeo (falecimento do empregador venda do siacutetio etc) Nessa perspectiva o contrato de emprego domeacutestico seria intuitu personae tambeacutem em relaccedilatildeo ao empregador

Delgado discorre que

Eacute essencial agrave configuraccedilatildeo da relaccedilatildeo de emprego que a prestaccedilatildeo do trabalho pela pessoa natural tenha efetivo caraacuteter de infungibilidade no que tange ao trabalhador A relaccedilatildeo juriacutedica compactuada ndash ou efetivamente cumprida ndash deve ser desse modo intuitu personae com respeito ao prestador de serviccedilos que natildeo poderaacute assim fazer-se substituir intermitentemente por outro trabalhador ao longo da concretizaccedilatildeo dos serviccedilos pactuados Verificando-se a praacutetica de substituiccedilatildeo intermitente ndash circunstacircncia que torna impessoal e fungiacutevel a figura especiacutefica do trabalhador enfocado ndash descaracteriza-se a relaccedilatildeo de emprego por ausecircncia de seu segundo elemento faacutetico-juriacutedico (DELGADO 2009 p271)

Poreacutem existem exceccedilotildees em relaccedilatildeo agrave substituiccedilatildeo do trabalhador

que natildeo suprimem a pessoalidade como as substituiccedilotildees normativamente

autorizadas (feacuterias licenccedila-gestante etc) e as consentidas eventualmente pelo

tomador de serviccedilos (DELGADO 2009)

213 ndash Onerosidade

Barbosa discorre a respeito da onerosidade do contrato de trabalho

O contrato de trabalho eacute essencialmente oneroso porque os contratantes auferem vantagens reciacuteprocas recebendo cada qual o equivalente do que daacute conforme conhecida liccedilatildeo de Orlando Gomes A principal obrigaccedilatildeo que para o empregado resulta do pacto laboral eacute a de prestar o trabalho ajustado A do empregador eacute a de pagar o salaacuterio a tiacutetulo de compensaccedilatildeo do trabalho que lhe eacute prestado (BARBOSA 2009 p45)

17

O contrato de emprego eacute pois oneroso uma vez que o empregado

recebe salaacuterio pelos serviccedilos prestados ao empregador e este deve pagar pelos

serviccedilos prestados ou seja haacute a troca de vantagens de forma equivalente cada

parte satisfazendo aos seus interesses

214 ndash Subordinaccedilatildeo

O elemento da subordinaccedilatildeo significa que dentro da relaccedilatildeo

empregatiacutecia haacute de ocorrer subordinaccedilatildeo do empregado agraves ordens do

empregador Ao tornar-se empregado este abre matildeo da liberdade diretiva de seu

trabalho passando o empregador a dirigi-lo e com a possibilidade de aplicar-lhes

as penas previstas na lei caso haja o descumprimento de alguma ordem

Consoante aduz Delgado

A subordinaccedilatildeo corresponde ao poacutelo antieacutetico e combinado do poder de direccedilatildeo existente no contexto da relaccedilatildeo de emprego Consiste assim na situaccedilatildeo juriacutedica derivada do contrato de trabalho pela qual o empregado compromete-se a acolher o poder de direccedilatildeo empresarial no modo de realizaccedilatildeo de sua prestaccedilatildeo de serviccedilos (DELGADO 2009 p280)

Afirma Saraiva

A subordinaccedilatildeo apontada eacute a subordinaccedilatildeo juriacutedica que adveacutem da relaccedilatildeo juriacutedica estabelecida entre empregado e empregador Em funccedilatildeo do contrato de emprego celebrado passa o obreiro a ser subordinado juridicamente ao patratildeo devendo o trabalhador acatar as ordens e determinaccedilotildees emanadas nascendo para o empregador inclusive a possibilidade de aplicar penalidades ao empregado (advertecircncia suspensatildeo disciplinar e dispensa por justa causa) em caso de cometimento de falta ou descumprimento das ordens emitidas (Saraiva 2007 p43)

18

22 ndash ELEMENTOS FAacuteTICO-JURIacuteDICOS ESPECIAIS

Os elementos faacutetico-juriacutedicos seguintes satildeo considerados especiais

pois satildeo especiacuteficos da relaccedilatildeo empregatiacutecia domeacutestica A Lei 5859 de 11 de

dezembro de 1972 ao conceituar o empregado domeacutestico colocou quatro

condicionantes descritas a seguir sem as quais natildeo estaria evidenciada a relaccedilatildeo

de emprego domeacutestico

Paulo e Alexandrino afirmam que

O domeacutestico eacute um tipo especial de empregado Por isso aleacutem dos requisitos baacutesicos exigidos para a caracterizaccedilatildeo do empregado regido pela CLT devem estar presentes elementos especiacuteficos para o enquadramento do trabalhador como empregado domeacutestico (PAULO e ALEXANDRINO 2007 p53)

221 ndash Prestaccedilatildeo de Serviccedilo agrave Pessoa ou agrave Famiacutelia

Natildeo eacute possiacutevel a prestaccedilatildeo de serviccedilo por empregado domeacutestico agrave

pessoa juriacutedica somente o eacute permitido agrave pessoa fiacutesica ou agrave famiacutelia

Como explicita Barbosa

Precisamente pelo fato de os serviccedilos deverem ser prestados agrave pessoa ou agrave

famiacutelia sem que haja finalidade lucrativa eacute que em geral natildeo se admite possa uma

empresa (pessoa juriacutedica) contratar empregados domeacutesticos ainda que para trabalhar na

residecircncia dos seus executivos ou diretores (BARBOSA 2009 p41)

Importante salientar que o conceito de famiacutelia deve ser interpretado em

sentido amplo englobando pessoas que vivem reunidas ainda que sem qualquer

grau de parentesco

Godinho explica

Contudo evidentemente que certo grupo unitaacuterio de pessoas fiacutesicas atuando estritamente em funccedilatildeo de interesses individuais de consumo pessoal pode tambeacutem tomar trabalho domeacutestico nos moldes da Lei n 585972 Eacute o que se passa por exemplo com

19

uma informal repuacuteblica estudantil e sua faxineiracozinheira () (DELGADO 2009 p354)

222 ndash Finalidade Natildeo-Lucrativa

Os serviccedilos prestados pelo trabalhador domeacutestico muito embora

tenham qualidade econocircmica para o obreiro natildeo devem ter a finalidade de lucro

pelo tomador de serviccedilos este natildeo deve ter objetivos comerciais advindos de tal

relaccedilatildeo O interesse do empregador em relaccedilatildeo ao trabalho desenvolvido pelo

domeacutestico deve ficar restrito a seu interesse ou ao de sua famiacutelia

Barbosa eacute taxativo quanto a esse tema

A atividade exercida pelo domeacutestico visa uma finalidade natildeo lucrativa significando com isso que natildeo estaacute voltada agrave produccedilatildeo econocircmica de bens e serviccedilos A matildeo-de-obra por ele representada natildeo constitui fator de produccedilatildeo para o empregador que dela se utiliza ao contraacuterio pois do que acontece com o empregado comum que em princiacutepio sempre estaraacute engajado numa atividade de natureza econocircmica (BARBOSA 2009 p38)

Para o obreiro a contraprestaccedilatildeo recebida pelo trabalho

desempenhado sempre teraacute o caraacuteter econocircmico mas o empregador natildeo pode

atraveacutes do trabalho de seu subordinado objetivar auferir lucros As atividades

laborativas natildeo devem constituir fator de produccedilatildeo pois se assim o eacute passa o

obreiro a ser considerado empregado comum regido pela CLT e natildeo mais um

empregado domeacutestico

223 ndash Acircmbito Residencial da Prestaccedilatildeo Laborativa

Os serviccedilos domeacutesticos devem ser prestados no acircmbito residencial A

conceituaccedilatildeo deste elemento natildeo se restringe ao espaccedilo residencial interno agrave

moradia Abrange os espaccedilos externos onde satildeo desenvolvidos outros serviccedilos

domeacutesticos que atendam as necessidades da famiacutelia Satildeo exemplos os serviccedilos

desempenhados por jardineiros motoristas particulares e caseiros Estes espaccedilos

externos satildeo considerados extensotildees da residecircncia

20

Godinho discorre que

A expressatildeo utilizada pela Lei n 585972 designa na verdade todo ambiente que esteja vinculado agrave vida pessoal do indiviacuteduo ou da famiacutelia onde natildeo se produza valor de troca mas essencialmente atividade de consumo Desse modo a expressatildeo deve ser apreendida no seguinte sentido com respeito ao acircmbito residencial destas ou para o acircmbito residencial destas ou ainda em funccedilatildeo do acircmbito residencial da pessoa ou famiacutelia (GODINHO 2009 p355)

Portanto o acircmbito residencial tambeacutem deve ser interpretado em

sentido amplo envolvendo natildeo soacute as dependecircncias internas da residecircncia como

tambeacutem todo o ambiente externo necessaacuterio ao desempenho do trabalho

domeacutestico de interesse do empregador

224 ndash Continuidade

Importante salientar a importacircncia da conceituaccedilatildeo deste elemento

para o presente estudo uma vez que sua definiccedilatildeo o entendimento acerca do

que eacute continuidade faz-se determinante para o reconhecimento do viacutenculo

empregatiacutecio tema central deste estudo

A continuidade eacute um elemento faacutetico-juriacutedico sobre o qual natildeo haacute

convergecircncia entre ilustres autores quanto a sua conceituaccedilatildeo Apesar de

exaustivamente debatido estudado ainda natildeo eacute um tema que tenha seu

entendimento pacificado no mundo juriacutedico O presente estudo verificou que o

entendimento fica dividido entre duas correntes uns entendem tal elemento como

sinocircnimo da natildeo-eventualidade ndash elemento faacutetico juriacutedico geral ndash outros defendem

a distinccedilatildeo entre a continuidade e a natildeo-eventualidade

Martins entende que continuidade eacute sinocircnimo de natildeo-eventualidade

quando afirma que

A palavra contiacutenua deve ser interpretada como natildeo episoacutedica natildeo eventual seguida sucessiva A expressatildeo natildeo eventual natildeo pode ser entendida apenas pelo fato de o trabalhador natildeo se inserir nos fins normais de atividade da empresa mas em razatildeo de prestar serviccedilos episoacutedicos uma vez ou outra para o empregador Satildeo serviccedilos ligados ao evento como de consertar a instalaccedilatildeo

21

eleacutetrica ou hidraacuteulica da empresa mas natildeo o fato de o trabalhador prestar serviccedilos uma vez por semana em dia fixo Natildeo haacute como fazer a distinccedilatildeo entre continuidade prevista no art 1 da Lei n 5859 para caracterizar o empregado domeacutestico e natildeo-eventualidade encontrada na definiccedilatildeo de empregado do art 3 da CLT (Martins 2009 p21)

O fato de a lei natildeo falar que o trabalho eacute diaacuterio ou cotidiano mostra que

a continuidade eacute algo sucessivo perioacutedico seguido mas natildeo necessariamente

diaacuterio podendo ser em alguns dias da semana (Martins 2009)

De acordo com o Aureacutelio Buarque de Holanda Novo Dicionaacuterio o

vocaacutebulo ldquocontiacutenuordquo significa ldquoem que natildeo haacute interrupccedilatildeo seguido de sucessivordquo

Para Barbosa continuidade e natildeo eventualidade satildeo elementos

distintos

O que se observa eacute que muitos tendem a identificar a continuidade com a natildeo eventualidade o que natildeo eacute correto A continuidade constitui elemento caracteriacutestico da relaccedilatildeo de emprego domeacutestico indicativo de que o trabalho eacute prestado sem interrupccedilatildeo () ao passo que a natildeo eventualidade eacute um dos requisitos que o art 3 da CLT fixa para caracterizaccedilatildeo da relaccedilatildeo de emprego comum condiderando-se geralmente natildeo eventual o trabalho que guarda identidade com a atividade-fim da empresa empregadora atendendo agraves suas necessidades normais de funcionamento (BARBOSA 2009 p37)

Comungando do mesmo pensamento Barros afirma que

Eacute necessaacuterio portanto que o trabalho executado seja seguindo natildeo sofra interrupccedilatildeo Portanto um dos pressupostos do conceito de empregado domeacutestico eacute a continuidade inconfundiacutevel com a natildeo-eventualidade exigida como elemento da relaccedilatildeo juriacutedica advinda do contrato de emprego firmado entre empregado e empregador regido pela CLT Ora a continuidade pressupotildee ausecircncia de interrupccedilatildeo enquanto a natildeo-eventualidade diz respeito ao serviccedilo que se vincula aos fins normais da atividade da empresa (BARROS 2009 p348)

Existem duas vertentes interpretativas em que a primeira entende ser

relevante o conceito acolhido pela legislaccedilatildeo natildeo dando importacircncia em

diferenciar continuidade de natildeo-eventualidade Tal vertente entende que o

elemento natildeo-eventualidade foi acolhido na definiccedilatildeo de empregado domeacutestico da

Lei 585972 atraveacutes da expressatildeo natureza contiacutenua e que a supracitada lei teria

22

rejeitado a teoria da descontinuidade que traz o espaccedilamento temporal na

prestaccedilatildeo do serviccedilo como elemento fundamental para a caracterizaccedilatildeo do

trabalho eventual (GODINHO 2009)

Jaacute quando versa a respeito da segunda vertente Godinho disserta

A segunda vertente interpretativa parte do pressuposto de que o processo de interpretaccedilatildeo do Direito sempre haacute de combinar o meacutetodo linguumliacutestico ndash este como instrumento inicial de abordagem da norma ndash com os meacutetodos loacutegico-sistemaacutetico e teoloacutegico Somente assim descobrir-se-aacute o necessaacuterio nexo loacutegico entre as expressotildees normativas existentes e a unidade complexa do Direito como um sistema um todo integrado e coerente Nesse contexto tal vertente procura conferir validade e eficaacutecia agraves expressotildees normativas integrando-as poreacutem ao conjunto do sistema e aos objetivos que regem a dinacircmica deste (GODINHO 2009 p350)

Ainda seguindo a segunda vertente a definiccedilatildeo de empregado exposta

na CLT exclui todo o tipo de trabalhador domeacutestico seja empregado domeacutestico

diarista etc Nenhum trabalhador domeacutestico estaacute sujeito aos regramentos da CLT

Apesar de natildeo estarem sujeitos aos mandamentos da CLT os empregados

domeacutesticos satildeo regidos por lei especial que expressamente efetua a distinccedilatildeo

omitida na letra da CLT quando no conceito de empregado domeacutestico refere-se

a serviccedilos de natureza contiacutenua (DELGADO 2009)

Ao natildeo utilizar o termo natildeo-eventualidade empregado na CLT optando

pelo termo natureza contiacutenua a Lei Especial dos Domeacutesticos se posicionou

doutrinariamente ratificando o conceito de trabalhador eventual domeacutestico em

conformidade com a teoria da descontinuidade (DELGADO 2009)

Portanto um serviccedilo prestado continuamente tanto pode ser entendido

como aquele prestado diariamente sem interrupccedilatildeo cotidianamente como

aquele prestado em dias alternados ou em determinados dias poreacutem sucessivos

de forma natildeo-eventual

23

CAPIacuteTULO III

RECONHECIMENTO DO VIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO DA DIARISTA

Nos uacuteltimos tempos tem-se verificado um grande nuacutemero de litiacutegios na

Justiccedila do Trabalho envolvendo empregadas domeacutesticas diaristas e donas de

casa que estatildeo formando a jurisprudecircncia do Tribunal Superior do Trabalho a

respeito do reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico

O enquadramento das diaristas tem sido um tema recorrente nos

tribunais trabalhistas aleacutem disso bastante complexo pois apresenta diversas

interpretaccedilotildees a respeito

O presente estudo visou justamente pesquisar de que forma se daacute o

reconhecimento deste viacutenculo pelos tribunais trabalhistas e quais satildeo os

elementos essenciais para sua configuraccedilatildeo

As decisotildees dos tribunais quando da anaacutelise de determinado caso

especificamente das caracteriacutesticas da lide em julgamento ora reconhecem o

viacutenculo da diarista passando esta a ser considerada empregada domeacutestica com

todos os direitos pertinentes agrave categoria ora natildeo reconhecem tal viacutenculo por

entenderem que ali natildeo se configura uma relaccedilatildeo de emprego domeacutestico mas

sim de trabalho domeacutestico trabalho autocircnomo

Para que este enquadramento seja feito eacute importante relembrar as

diferenccedilas entre empregada domeacutestica de diarista

A empregada domeacutestica como o presente estudo jaacute demonstrou no

primeiro capiacutetulo eacute aquela que presta serviccedilos de natureza contiacutenua e de

finalidade natildeo lucrativa agrave pessoa ou agrave famiacutelia no acircmbito residencial destas No

segundo capiacutetulo esta pesquisa verificou que urge a comunhatildeo de 8 elementos

faacutetico-juriacutedicos para o reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico pessoa

fiacutesica pessoalidade onerosidade subordinaccedilatildeo prestaccedilatildeo de serviccedilo agrave pessoa

ou agrave famiacutelia finalidade natildeo-lucrativa acircmbito residencial e continuidade

24

A diarista eacute considerada trabalhadora autocircnoma e trabalhador

autocircnomo eacute a pessoa fiacutesica que exerce por conta proacutepria atividade profissional

remunerada prestando serviccedilo de caraacuteter eventual a uma ou mais pessoas sem

subordinaccedilatildeo e assumindo o risco de sua atividade

Basicamente em torno de dois elementos instaura-se a celeuma do

enquadramento da diarista como empregada domeacutestica continuidade e

subordinaccedilatildeo Eacute muitas vezes com base nesses pressupostos que

desembargadores e ministros tecircm negado ou admitido os pedidos de

reconhecimento de viacutenculo empregatiacutecio entre diaristas e donas de casa

A continuidade foi conceituada no primeiro capiacutetulo deste estudo e

verificou-se que tal elemento por alguns estudiosos eacute considerado sinocircnimo de

natildeo-eventualidade Nesta concepccedilatildeo o serviccedilo contiacutenuo natildeo eacute entendido como

aquele prestado sem interrupccedilatildeo mas como perioacutedico sucessivo poreacutem natildeo

necessariamente diaacuterio Jaacute os autores que consideram a continuidade elemento

distinto da natildeo-eventualidade entendem que continuidade eacute prestaccedilatildeo de

serviccedilos ininterruptamente ou seja o trabalho em todos os dias da semana com

descanso semanal remunerado preferencialmente aos domingos

A distinccedilatildeo entre diaristas e empregadas domeacutesticas em relaccedilatildeo ao

elemento faacutetico-juriacutedico da continuidade eacute que ele eacute necessaacuterio indispensaacutevel

para configurar a existecircncia do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico poreacutem natildeo o eacute

para o trabalho como diarista visto que as diaristas prestam serviccedilos de caraacuteter

eventual

A grande problemaacutetica que envolve esta questatildeo eacute a diferenccedila

interpretativa na definiccedilatildeo de continuidade pois para os que entendem que

serviccedilo contiacutenuo eacute aquele prestado ininterruptamente satildeo consideradas

empregadas domeacutesticas somente aquelas trabalhadoras que prestam seus

serviccedilos todos os dias da semana exceto domingos e feriados

Jaacute para aqueles que entendem continuidade como sinocircnimo de natildeo-

eventualidade a trabalhadora que presta seus serviccedilos apenas uma duas ou trecircs

25

vezes na semana poderaacute ser considerada diarista ou empregada domeacutestica

dependendo de restante do contexto em que a relaccedilatildeo se apresenta

Barros (2009) filia-se agrave vertente que entende que serviccedilo prestado

continuamente eacute aquele ininterrupto e portanto a trabalhadora que comparece agrave

residecircncia apenas em alguns dias na semana natildeo eacute empregada domeacutestica

No mesmo sentido Carrion afirma

O diarista intermitente (lavadeira arrumadeira ou passadeira) natildeo estaacute em princiacutepio protegido pela lei dos domeacutesticos mesmo que compareccedila certo dia por semana que de acordo com a Lei n 585972 se destina apenas ldquoao serviccedilo de natureza contiacutenuardquo As circunstacircncias que separam o empreendimento empresarial de um lado e a dona de casa de outro juntamente com o entendimento que se extrai da expressatildeo ldquoserviccedilo de natureza contiacutenuardquo e com o ocircnus impostos pela CONSTITUICcedilAtildeO FEDERAL de 1988 levam a deixar de aplicar por analogia o entendimento que reconhece a relaccedilatildeo de emprego aos contratados para prestar serviccedilos em clubes esportivos ou de apostas nos fins de semana as diferenccedilas existentes entre o meio familiar e o empresarial as rejeitam () O diarista esporaacutedico como mero prestador de serviccedilos e natildeo empregado deva vincular-se agrave Previdecircncia Social como trabalhador autocircnomo para efetuar recolhimentos previdenciaacuterios (BARROS apud CARRION 1986 p36)

Seguindo a mesma vertente Filho e Villatore asseveram

Os diaristas natildeo podem ser considerados empregados domeacutesticos tendo em vista que um dos requisitos indispensaacuteveis para a sua caracterizaccedilatildeo eacute a presenccedila da continuidade na prestaccedilatildeo de trabalho pelo que somente podem ser considerados trabalhadores autocircnomos (BARROS apud FILHO e VILATORE 2006 p44)

O legislador se preocupou em se tratando de empregado celetista

excluir da mesma tutela os que prestam serviccedilos eventuais e em se tratando de

empregado domeacutestico excluir de tal categoria os que prestam serviccedilo de forma

descontiacutenua Portanto as diaristas que laboram em alguns dias da semana mas

natildeo em todos prestam serviccedilo sem continuidade e natildeo estatildeo amparadas pela Lei

Especial dos Domeacutesticos (Prunes 1995)

26

Barros (2009) destaca que este raciociacutenio converge com os enunciados

da 2 ordf 3 ordf 4 ordf e 5 ordf Turmas do Tribunal Superior do Trabalho

A seguir algumas ementas que ilustram o posicionamento defendido pela primeira vertente interpretativa

DOMEacuteSTICO x DIARISTA DIFERENCIACcedilOtildeES LEI Nordm 585972 NAtildeO-RECONHECIMENTO DO VIacuteNCULO Com base no disposto no art 1ordm da Lei n 585972 o traccedilo distintivo do trabalho domeacutestico e do diarista encontra-se na forma da prestaccedilatildeo dos serviccedilos que para o domeacutestico precisa ter natureza contiacutenua ao passo que para o diarista haacute a possibilidade de ser intercalada Se a obreira tinha liberdade para laborar para vaacuterios tomadores diferentes sem exigecircncia de horaacuterio e dias certos para prestar o seu mister fica claro que a natureza do trabalho natildeo eacute contiacutenua de forma que natildeo haacute como reconhecer o viacutenculo como domeacutestica Recurso natildeo-provido (TRT 24ordf Regiatildeo - RO - Processo 0028020074111400-0 ndash Relatora Juiacuteza Socorro Miranda 2ordf Turma Publicaccedilatildeo DETRT14 n078 de 02052008)

DIARISTA CONTINUIDADE AUSEcircNCIA Art 1ordm da Lei 58591972 Inexistecircncia de Viacutenculo Empregatiacutecio Trabalhador que presta serviccedilos no acircmbito domeacutestico em apenas dois dias por semana natildeo se enquadra na previsatildeo inserta no art 1ordm da Lei 58591972 pois ausente a continuidade na consecuccedilatildeo dos misteres condiccedilatildeo especiacutefica e caracterizadora do denominado empregado domeacutestico (TRT 24ordf Regiatildeo - RO 201699-Ac T P 05962000 ndash Relator Juiz Andreacute Luiz Moraes de Oliveira Publicaccedilatildeo no DJ de 14042000)

AGRAVO DE INSTRUMENTO RECURSO DE REVISTA DIARISTA VIacuteNCULO DE EMPREGO REQUISITOS CONTINUIDADE Potencial violaccedilatildeo do art 1ordm da Lei 585972 nos moldes do previsto na aliacutenea -c- do art 896 da CLT Agravo de instrumento provido nos termos do art 3ordm da Resoluccedilatildeo Administrativa nordm 9282003 RECURSO DE REVISTA DIARISTA VIacuteNCULO DE EMPREGO REQUISITOS CONTINUIDADE A jurisprudecircncia desta Corte exprime-se pela inexistecircncia de viacutenculo de emprego domeacutestico entre o tomador dos serviccedilos e a diarista que labora em sua residecircncia apenas dois dias na semana ante o natildeo-preenchimento do requisito da continuidade previsto no art 1ordm da Lei 585972 Ressalva de entendimento pessoal da Relatora Recurso de revista conhecido e provido (Tribunal Superior do Trabalho - Processo RR - 111140-6420025020462 Relatora Ministra Rosa Maria Weber 3ordf Turma Publicaccedilatildeo DEJT 11122009)

PRELIMINAR DE NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA E JULGAMENTO EXTRA PETITA Nos termos do art 249 sect 2ordm do CPC deixo de examinar a preliminar suscitada por divisar decisatildeo de meacuterito favoraacutevel agrave Reclamada VIacuteNCULO

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EMPEGATIacuteCIO DIARISTA SERVICcedilOS PRESTADOS DUAS VEZES POR SEMANA CONTINUIDADE NAtildeO CONFIGURADA A caracterizaccedilatildeo do viacutenculo empregatiacutecio do trabalhador domeacutestico requer nos termos da Lei nordm 585972 que a prestaccedilatildeo de serviccedilos seja de natureza contiacutenua no acircmbito residencial da pessoa ou famiacutelia No caso dos autos restou consignado pelo Regional que a prestaccedilatildeo de serviccedilos se realizava duas vezes por semana Logo natildeo estaacute presente o requisito da continuidade exigido pela Lei nordm 585972 Precedentes desta Corte Recurso de Revista conhecido e provido (Tribunal Superior do Trabalho - Processo RR - 250700-1420035090002 Relator Ministro Joseacute Simpliciano Fontes de F Fernandes 2ordf Turma Publicaccedilatildeo 04092009)

EMPREGADO DOMEacuteSTICO DIARISTA LEI 585972 Nos termos do art 1ordm da Lei 585972 para a caracterizaccedilatildeo do contrato de trabalho do empregado domeacutestico eacute necessaacuterio que os serviccedilos prestados sejam de natureza contiacutenua o que natildeo se compatibiliza com o caso dos autos em que restou provado o trabalho em apenas dois ou trecircs dias da semana Recurso ordinaacuterio a que se nega provimento (TRT 2 ordf Regiatildeo Satildeo Paulo ndash Processo 20010144808 Relatora Anelia Li Chum 7ordf Turma Publicaccedilatildeo DOE 13092002)

RECURSO DE REVISTA DIARISTA QUE PRESTA SERVICcedilOS EM RESIDEcircNCIA DOIS OU TREcircS DIAS NA SEMANA INEXISTEcircNCIA DE VIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO O reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio com o empregado domeacutestico estaacute condicionado agrave continuidade na prestaccedilatildeo dos serviccedilos o que natildeo se aplica quando o trabalho eacute realizado durante alguns dias da semana No caso inicialmente durante longo periacuteodo a reclamante laborava duas vezes por semana para a reclamada passando posteriormente a trecircs vezes Assim natildeo haacute como reconhecer o viacutenculo de emprego postulado porque na hipoacutetese estaacute configurada a prestaccedilatildeo de serviccedilos por trabalhadora diarista Recurso de revista de que se conhece e a que se daacute provimento para julgar improcedente a reclamaccedilatildeo (Tribunal Superior do Trabalho - Processo RR - 1767600-1220055090007 Relator Ministro Pedro Paulo Manus 7ordf Turma Publicaccedilatildeo DEJT 04052009) DIARISTA ndash VIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO - A prestaccedilatildeo de serviccedilos como diarista natildeo configura trabalho domeacutestico nos termos previstos no art 1ordm da Lei nordm 585972 por ausente o pressuposto continuidade que significa labor cotidiano Da mesma forma natildeo existe a subordinaccedilatildeo juriacutedica elemento que difere o empregado domeacutestico do trabalhador autocircnomo a que se equipara a diarista (TRT 2ordf Regiatildeo Satildeo Paulo ndash Acoacuterdatildeo 20090796327 Relatora Liliam Lygia Ortega Mazzeu 8ordf Turma Publicaccedilatildeo 290909)

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RECURSO DE REVISTA NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTACcedilAtildeO JURISDICIONAL A Corte de origem consignou expressamente as razotildees do seu convencimento natildeo havendo falar em negativa de prestaccedilatildeo jurisdicional DIARISTA VIacuteNCULO DE EMPREGO REQUISITOS CONTINUIDADE A jurisprudecircncia desta Corte exprime-se pela inexistecircncia de viacutenculo de emprego domeacutestico entre o tomador dos serviccedilos e a diarista que labora em sua residecircncia apenas dois ou trecircs dias na semana ante o natildeo-preenchimento do requisito da continuidade previsto no art 1ordm da Lei 585972 (ressalvado o entendimento da Relatora) EXPEDICcedilAtildeO DE OFIacuteCIO Agrave OAB Registrado pelo Tribunal Regional que - o procurador da reclamante agira de forma desrespeitosa ao se dirigir agrave testemunha chamando-a de mentirosa- tumultuando a audiecircncia fato devidamente consignado no termo de audiecircncia - (fl 77) natildeo haacute falar em violaccedilatildeo literal do art 14 do CPC Recurso de revista integralmente natildeo-conhecido (Tribunal Superior do Trabalho - Processo RR - 68100-4220055030060 Data de Julgamento 11032009 Relatora Ministra Rosa Maria Weber Candiota da Rosa 3ordf Turma Data de Divulgaccedilatildeo DEJT 07042009) DIARISTA ndash VIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO- A prestaccedilatildeo de serviccedilos como diarista natildeo configura trabalho domeacutestico nos termos previstos no art 1ordm da Lei nordm 585972 por ausente o pressuposto continuidade que significa labor cotidiano Da mesma forma natildeo existe a subordinaccedilatildeo juriacutedica elemento que difere o empregado domeacutestico do trabalhador autocircnomo a que se equipara a diarista (TRT 2ordf Regiatildeo Satildeo Paulo ndash Acoacuterdatildeo 20090796327 Relatora Liliam Lygia Ortega Mazzeu 8ordf Turma Publicaccedilatildeo 290909) DIARISTA - EMPREGADO DOMEacuteSTICO Com efeito o trabalhador eventual domeacutestico ligado que estaacute a vaacuterios tomadores de sua matildeo-de-obra a um soacute tempo vinculando-se a cada um deles por alguns poucos dias em uma mesma semana natildeo pode ser considerado empregado na acepccedilatildeo juriacutedica da palavra mais sim um diarista domeacutestico por direta aplicaccedilatildeo da teoria da descontinuidade adotada expressamente pelo art 1o da Lei n 585972 O criteacuterio sistemaacutetico de interpretaccedilatildeo do art 3o da CLT aqui se interrompe pela circunstacircncia do pressuposto inafastaacutevel da continuidade essencial para o reconhecimento do tipo legal descrito no artigo 1o da Lei 585972 Assim eacute que natildeo se haacute falar em relaccedilatildeo de emprego ou parcelas resultantes de extinta pactuaccedilatildeo Recurso a que se nega provimento (TRT 3ordf Regiatildeo Minas Gerais ndash Processo 00722-2009-022-03-00-1 Relator Juacutelio Bernardo do Carmo 4ordf Turma Publicaccedilatildeo 14122009 DEJT p90) EMPREGADA DOMEacuteSTICA X DIARISTA - A configuraccedilatildeo da relaccedilatildeo de emprego domeacutestico depende do preenchimento de todos os seus pressupostos a saber trabalho realizado por pessoa fiacutesica em acircmbito residencial de pessoa ou famiacutelia sem destinaccedilatildeo lucrativa e em caraacuteter contiacutenuo (art 1ordm da

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Lei 585972) Agrave trabalhadora que labora em uma mesma residecircncia por dois a trecircs dias na semana natildeo pode ser estendido o status de empregada domeacutestica por estar ausente o pressuposto da continuidade Trata-se de diarista natildeo havendo como declarar a existecircncia de viacutenculo de emprego Recurso desprovido (TRT 3ordf Regiatildeo Minas Gerais ndash Processo 00291-2009-146-03-00-1 Relator Jorge Berg de Mendonccedila 6ordf Turma Publicaccedilatildeo 08092009 DEJT p141) DIARISTA - AUSEcircNCIA DE CONTINUIDADE - NAtildeO CONFIGURACcedilAtildeO DO VIacuteNCULO DE EMPREGO - Natildeo eacute reconhecida a relaccedilatildeo de emprego agrave diarista que trabalha apenas trecircs vezes na semana Para a caracterizaccedilatildeo do trabalho domeacutestico natildeo eacute suficiente a permanecircncia da prestaccedilatildeo de serviccedilos ainda que por diversos anos sendo necessaacuteria a continuidade (TRT 3ordf Regiatildeo Minas Gerais ndash Processo 00809-2005-043-03-00-6 Relatora Emiacutelia Facchini 6ordf Turma Publicaccedilatildeo 26012006 DJMG p17) DIARISTA ndash VIacuteNCULO DE EMPREGO INEXISTENTENatildeo configura viacutenculo de emprego o trabalho como diarista (faxineira) em residecircncia sem subordinaccedilatildeo dois ou mais dias por semana Hipoacutetese em que o serviccedilo de faxina era feito de acordo com a necessidade do tomador e a disponibilidade da prestadora (TRT 4ordf Regiatildeo Rio Grande do Sul ndash Processo 0112700-3620065040271 Relator Ricardo Tavares Gehling Julgamento 25092008) DIARISTA INEXISTEcircNCIA DE CONTRATO DE EMPREGO A Lei 585972 art 1ordm definiu empregado domeacutestico como o que presta serviccedilo de natureza contiacutenua A norma juriacutedica ao adotar a expressatildeo lsquoserviccedilo de natureza contiacutenuarsquo impede o enquadramento da diarista domeacutestica como empregada domeacutestica com arrimo na teoria da continuidade rejeitada pelo texto celetista para conceituar empregado domeacutestico Natildeo haacute como reconhecer o viacutenculo de emprego com a diarista que trabalha no acircmbito familiar por um dois ou trecircs dias na semana (TRT 24ordf Regiatildeo - RO Processo 00289-2006-038-05-00-6 Relator Desembargador Valteacutecio de Oliveira 4ordf Turma Publicaccedilatildeo 01022007) DIARISTA PRESTACcedilAtildeO DE SERVICcedilOS EM DOIS DIAS POR SEMANA AUSEcircNCIA DE VIacuteNCULO DE EMPREGO O artigo 1ordm da Lei nordm 58591972 define o empregado domeacutestico como aquele que presta serviccedilos de natureza contiacutenua e de finalidade natildeo lucrativa agrave pessoa ou agrave famiacutelia no acircmbito residencial destas A continuidade portanto eacute elemento essencial para a configuraccedilatildeo do viacutenculo de emprego domeacutestico Evidenciado que a prestaccedilatildeo de serviccedilos ocorreu somente em dois dias por semana natildeo se pode enquadrar a trabalhadora no conceito de empregada domeacutestica e reconhecer a existecircncia de viacutenculo de emprego porque descontiacutenua a prestaccedilatildeo dos serviccedilos Recurso conhecido e desprovido (TRT 9ordf Regiatildeo Paranaacute ndash Processo 02969-2008-670-09-00-1 Relator Altino Pedrozo dos Santos Publicaccedilatildeo 20112009 no DJPR)

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DIARISTA - VIacuteNCULO DE EMPREGO - INEXISTEcircNCIA A prestaccedilatildeo de serviccedilos em apenas trecircs dias por semana na execuccedilatildeo de faxinas revela a condiccedilatildeo de diarista cuja relaccedilatildeo por ressentir dos requisitos da continuidade subordinaccedilatildeo e dependecircncia econocircmica natildeo configura o liame empregatiacutecio previsto no art 1ordm da Lei nordm 585972 Recurso desprovido (TRT 10ordf Regiatildeo Distrito Federal e Tocantis ndash Processo 00696-2009-018-10-00-4 Relator Joatildeo Luis Rocha Sampaio Publicaccedilatildeo 04092009) DIARISTAVIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO DESCARACTERIZACcedilAtildeO A faxineira que realiza serviccedilos trecircs vezes por semana com liberdade para prestar serviccedilos em outras residecircncias aleacutem de escolher dia e horaacuterio de trabalho natildeo se constitui como empregada domeacutestica para efeito de aplicaccedilatildeo da Lei nordm 585972 Recurso Obreiro a que se nega provimento (TRT 13ordf Regiatildeo Paraiacuteba ndash Processo 0062320080061300-5 Relator Arnaldo Joseacute Duarte do Amaral 2 Turma Julgamento 10122008)

Filia-se a segunda vertente interpretativa que entende ser

continuidade sinocircnimo de natildeo-eventualidade Matins quando faz a seguinte

afirmativa ldquoa palavra contiacutenua empregada na lei deve ser interpretada como natildeo

episoacutedica natildeo eventual seguida sucessivardquo (Martins 2009 p21)

Entende ainda que o fato de a diarista trabalhar apenas alguns dias na

semana natildeo exclui a relaccedilatildeo de emprego Pois haacute empregados que trabalham de

plantatildeo atendendo unicamente aos interesses da empresa e natildeo satildeo

considerados autocircnomos Para o ilustre autor o que importa eacute que a trabalhadora

compareccedila sempre nos dias determinados com horaacuterio fixo existindo

subordinaccedilatildeo ficando assim niacutetida a existecircncia de imposiccedilatildeo patronal quanto ao

dia e horaacuterio pactuados (Martins 2009)

A seguir algumas ementas que acompanham o entendimento acima

ou seja como Martins entendem que continuidade eacute sinocircnimo de natildeo-

eventualidade

31

VIacuteNCULO DE EMPREGO DIARISTA O comparecimento ao trabalho por um ou dois dias na semana natildeo eacute oacutebice ao reconhecimento do viacutenculo de emprego desde que o periacuteodo e a forma de trabalho evidenciem a continuidade da prestaccedilatildeo de serviccedilos como ocorreu na hipoacutetese apresentada Isto porque a proacutepria recorrida admitiu que a prestaccedilatildeo de serviccedilos perdurou por pelo menos 07 (sete) anos Registre-se que o serviccedilo da natureza contiacutenua relatado pelo art 1ordm da Lei 585972 natildeo especifica o labor na forma diaacuteria possibilitando reconhecer o viacutenculo de um trabalhador domeacutestico em uma prestaccedilatildeo de serviccedilos com dias alternados desde que determinados e possuindo as caracteriacutesticas de pessoalidade natildeo eventualidade continuidade e a subordinaccedilatildeo que trata o art 3ordm consolidado (TRT 2ordf Regiatildeo Satildeo Paulo ndash Acoacuterdatildeo 20090715092 Relatora Sergio Winnik 8ordf Turma Publicaccedilatildeo 180909) VIacuteNCULO DE EMPREGO FAXINEIRA Entende-se que a prestaccedilatildeo do serviccedilo de forma sistemaacutetica caracteriza a relaccedilatildeo de emprego natildeo obstante o nuacutemero de dias trabalhados durante a semana Na prestaccedilatildeo de serviccedilos realizados ainda que uma vez por semana durante vaacuterios anos efetuados no interesse normal e permanente do empregador haacute continuidade (TRT 4ordf Regiatildeo Rio Grande do Sul ndash Processo 0085300-0620065040026 Relatora Ana Rosa Pereira Zago Sagrilo 8ordf Turma Julgamento 090408) VIacuteNCULO DE EMPREGO DIARISTA PRESTACcedilAgraveO DE SERVICcedilOS NAtildeO EVENTUAIS - Eventual eacute o trabalho que depende de acontecimento incerto casual acidental e sem permanecircncia Na hipoacutetese dos autos assentiu a defesa que a Autora trabalhou para o Reclamado por mais de uma deacutecada Desta forma as atividades eram habituais ao empreendimento da empresa porquanto a prestaccedilatildeo destes serviccedilos se dava de forma contiacutenua ainda que natildeo quotidiana Para caracterizar o viacutenculo empregatiacutecio natildeo precisa que o empregado preste serviccedilos diaacuterios basta que se configure a natildeo eventualidade do labor (TRT 5ordf Regiatildeo Bahia ndash Processo 00209-2006-581-05-00-5 Relatora Desembargadora Graccedila Laranjeira 2ordf Turma Publicaccedilatildeo 090507 no DO TRT5)

VIacuteNCULO DE EMPREGO - DIARISTA - CONTINUIDADE - O reconhecimento de viacutenculo de emprego da diarista afigura-se possiacutevel desde que robustamente provado o caraacuteter de continuidade na prestaccedilatildeo de serviccedilo e com isso a subordinaccedilatildeo e onerosidade Isso porque a continuidade enquanto elemento tipificador do contrato de emprego a que alude agrave legislaccedilatildeo eacute entendida como o viacutenculo ou a relaccedilatildeo que liga fatos ou atos para formar ou constituir um todo mesmo que as partes que os forma venham em periacuteodos diferentes mas em sucessatildeo ou em continuaccedilatildeo Ou seja continuidade natildeo estaacute relacionada necessariamente com trabalhado diaacuterio dia a dia mas sim com aquilo que eacute sucessivo em contraponto agrave ideacuteia de eventualidade que traz em si acepccedilatildeo oposta de esporadicidade do que eacute fortuito episoacutedico ocasional com manifesta carga de aacutelea incompatiacutevel com o perfil do viacutenculo de emprego A prestaccedilatildeo de

32

serviccedilos em somente um ou alguns dias da semana natildeo desnaturaria pois o viacutenculo empregatiacutecio vez que reiterada ao longo de meses de igual trabalho sendo tal situaccedilatildeo ademais decorrente das necessidades habituais do empregador que dita as condiccedilotildees em que os serviccedilos seratildeo executados (TRT 9ordf Regiatildeo Paranaacute ndash Processo 01960-2009-008-09-00-5 Relatora Rosemarie Diedrichs Pimpatildeo 2ordf Turma Publicaccedilatildeo 081209 no DJPR)

DIARISTA x EMPREGADO DOMEacuteSTICO UM DIA FIXO SEMANAL 15 ANOS

Natildeo se pode considerar eventual a prestaccedilatildeo de serviccedilos durante quase 15 anos ainda que em apenas uma vez por semana notadamente se em dia fixo Presente estaacute o caraacuteter de continuidade estatuiacutedo no Artigo 1ordm da Lei do Empregado Domeacutestico (Lei 585972) (TRT 9ordf Regiatildeo Paranaacute ndash Processo 03383-2008-892-09-00-8 Relator Maacutercio Dioniacutesio Gapski 2ordf Turma Publicaccedilatildeo 160609 no DJPR)

Apoacutes a apresentaccedilatildeo das ementas a presente pesquisa passa para

anaacutelise da subordinaccedilatildeo elemento faacutetico-juriacutedico determinante para segunda

vertente no que se refere ao enquadramento da diarista como domeacutestica visto

que para tal corrente o fato de o serviccedilo ser prestado em alguns dias na semana

ou seja a continuidade por ela defendida natildeo deve ser analisada isoladamente

deve ser interpretada em conjunto com algumas caracteriacutesticas da subordinaccedilatildeo

como se os dias eram fixos se o horaacuterio era fixo

Como explicita Barbosa

No campo do trabalho domeacutestico a subordinaccedilatildeo eacute relevante inclusive para estabelecer a distinccedilatildeo entre o empregado domeacutestico e o chamado diarista pois o primeiro sempre estaraacute sujeito agraves ordens de serviccedilo ao cumprimento de horaacuterios etc ao passo que o segundo executaraacute as suas tarefas sob carga menos intensa de ordens recebendo apenas determinaccedilotildees de natureza geneacuterica quanto ao serviccedilo contratado com liberdade ateacute mesmo de escolher os dias e o horaacuterio em que prestaraacute o trabalho (BARBOSA 2009 p46)

Martins tambeacutem afirma que ldquoa subordinaccedilatildeo seraacute um dos elementos

que iratildeo diferenciar o trabalhador autocircnomo do empregado domeacutestico como se

tem horaacuterio certo para trabalhar como de 8 agraves 17 horasrdquo (MATINS 2009 p26)

33

Ainda lembra Martins (2009) que o empregado domeacutestico assim com o

empregado regido pela CLT pode prestar serviccedilos a outros tomadores pois natildeo

eacute uma caracteriacutestica do contrato de emprego a exclusividade

Infere-se portanto das palavras de Martins (2009) que o fato de um

empregado prestar serviccedilos para outros tomadores de serviccedilo natildeo quer dizer que

ele natildeo seja subordinado a cada tomador dependendo da relaccedilatildeo que se

estabeleccedila

Os julgados a seguir confirmam a importacircncia dos elementos

caracteriacutesticos da subordinaccedilatildeo para o reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio

da diarista

Natildeo se considera empregada domeacutestica para fins do art 1 da Lei 585972 aquela que realiza trabalhos em alguns dias da semana para vaacuterias pessoas sem a obrigatoriedade de comparecimento contiacutenuo e horaacuterio predeterminado (TRT 11ordf Regiatildeo Manaus ndash Acoacuterdatildeo 21691 Relator Juiz Othiacutelio Franciso Tino apud BARBOSA 2009 p51) Faxineira que trabalha como diarista em residecircncia particular duas vezes por semana com liberdade para prestar serviccedilos em outras residecircncias e ateacute para a escolha do dia e horaacuterio de trabalho natildeo de constitui empregada domeacutestica para efeito de aplicaccedilatildeo da Lei 585972 mas prestadora autocircnoma de serviccedilo Ausecircncia do requisito da natildeo eventualidade e da subordinaccedilatildeo qual este uacuteltimo seja o principal elemento caracterizador da relaccedilatildeo de emprego Manutenccedilatildeo da decisatildeo de 1 Grau se impotildee (TRT 4ordf Regiatildeo Rio Grande do Sul ndash RO 930195191 Relator Carlos Afonso carvalho de Fraga 2ordf Turma apud BARBOSA 2009 p51)

TRABALHADOR DOMEacuteSTICO VIacuteNCULO DE EMPREGO Natildeo eacute empregada domeacutestica a faxineira que presta serviccedilos com autonomia tanto no que respeita ao valor cobrado pelos serviccedilos quanto no que diz com as oportunidades em que a tarefa seraacute realizada (TRT 4ordf Regiatildeo Rio Grande do Sul ndash Processo 0100700-2420085040371 Relator Joatildeo Pedro Silvestrim Julgamento 01102009 )

TRT-PR-24-04-2009 DIARISTA - VIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO - INEXISTEcircNCIA Na hipoacutetese dos autos havia prestaccedilatildeo de serviccedilos em somente dois dias por semana com liberdade de horaacuterio tendo a autora laborado nos demais dias como manicure

34

O trabalho prestado pela reclamante natildeo possuiacutea natureza contiacutenua o que impossibilita o reconhecimento da condiccedilatildeo de empregada domeacutestica (artigo 1ordm da Lei nordm 585972) tendo laborado como autocircnoma sem liame empregatiacutecio Sentenccedila que se manteacutem (TRT 9ordf Paranaacute ndash Processo 00679-2008-022-09-00-0 Relator Seacutergio Murilo Rodrigues Lemos 4 Turma Publicaccedilatildeo no DJPR em 24-04-2009)

VIacuteNCULO DE EMPREGO DIARISTA IMPROCEDEcircNCIA Evidenciado o labor em alguns dias da semana natildeo haacute como se reconhecer o viacutenculo empregatiacutecio por forccedila do art 1ordm da Lei nordm 585972 ainda mais se forem levados em conta a forma de remuneraccedilatildeo e o fato de a empregada natildeo se submeter ao cumprimento de horaacuterio (TRT 10ordf Distrito Federal e Tocantins ndash Processo 00042-2008-009-10-00-9 Relator Jose Leone Cordeiro Leite 2ordf Turma Julgamento 16042008)

Outra caracteriacutestica importante que este estudo verificou quando da

anaacutelise das ementas foi a forma de pagamento

Segundo Martins ldquoo fato de a faxineira receber por dia por semana ou

quinzena natildeo desnatura sua condiccedilatildeo de empregada domeacutesticardquo poreacutem nos

julgamentos o que se verifica eacute que o pagamento no fim do dia eacute um elemento

que reforccedila a ideacuteia daquele serviccedilo ser eventual ou seja geralmente aquela

trabalhadora que presta serviccedilos em alguns dias na semana recebendo ao final

do dia eacute enquadrada como diarista vejamos

Inexiste subordinaccedilatildeo e viacutenculo empregatiacutecio no trabalho a domiciacutelio prestado em dias descontiacutenuos por lavadeiras que recebem por dia trabalhado (TRT 14ordf Regiatildeo Rondocircnia e Acre ndash Acoacuterdatildeo 167404 Relatora Rosa Maria Nascimento e Silva apud BARBOSA 2009p50) VIacuteNCULO DE EMPREGO FAXINEIRA DIARISTA Natildeo estatildeo presentes os elementos qualificadores do contrato de trabalho domeacutestico nos moldes do artigo 1ordm da Lei nordm 585972 Trata-se de faxineira diarista que presta seus serviccedilos uma ou duas vezes por semana sem dia certo de forma autocircnoma recebendo o pagamento no final do dia trabalhado Recurso ordinaacuterio (TRT 4ordf Regiatildeo Rio Grande do Sul ndash Processo 0033600-3320085040733 Relator Ione Salim Gonccedilalves Julgamento 23072009)

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VIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO NAtildeO CONFIGURADO DIARISTA O art 3ordm da CLT exige para o reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio dentre outros a prestaccedilatildeo de serviccedilos natildeo eventual A atividade desenvolvida em alguns dias da semana com vinculaccedilatildeo em outros locais de trabalho e percepccedilatildeo do pagamento ao final de cada dia indica o trabalho autocircnomo no caso como diarista (TRT 12ordf Regiatildeo anta Catarina ndash Processo 01151-2008-002-12-00-8 Relator Gracio R B Petrone Publicaccedilatildeo TRTSCDOE em 140509)

VIacuteNCULO DE EMPREGO DIARISTA NAtildeO-CONFIGURACcedilAtildeO Constitui prestadora autocircnoma de serviccedilo natildeo caracterizando viacutenculo de emprego a faxineira que trabalha de forma eventual percebendo o pagamento ao final de cada dia e gozando de total liberdade para realizar faxinas em outros locais conforme seu interesse (TRT 12ordf Regiatildeo anta Catarina ndash Processo 03290-2008-047-12-00-7 Relator Liacutelia Leonor Abreu Publicaccedilatildeo TRTSCDOE em 100309)

O presente estudo verificou que segundo os julgados a seguir a

jurisprudecircncia fixou em pelo menos 03 (trecircs) vezes semanais a frequumlecircncia a uma

uacutenica residecircncia para que se possa reconhecer o viacutenculo empregatiacutecio da

diarista tornando-a empregada domeacutestica

Naturalmente este entendimento acompanha a vertente que entende

que continuidade eacute sinocircnimo de natildeo-eventualidade

DIARISTA NAtildeO-RECONHECIMENTO DE VIacuteNCULO DE EMPREGO A prestaccedilatildeo de serviccedilos como diarista dado o seu caraacuteter natildeo contiacutenuo natildeo configura viacutenculo de emprego Se para a configuraccedilatildeo do viacutenculo de emprego natildeo domeacutestico basta a natildeo eventualidade para o reconhecimento do viacutenculo de emprego domeacutestico da diarista a exigecircncia eacute maior qual seja de continuidade A jurisprudecircncia sabiamente fixou em pelo menos 03 (trecircs) vezes semanais a frequumlecircncia a uma uacutenica residecircncia para que se possa reconhecer o caraacuteter contratual (e natildeo autocircnomo) do liame Tambeacutem eacute indicativo da ausecircncia de viacutenculo o pagamento de diaacuteria que redundaria em valor muito superior ao pago em meacutedia na respectiva regiatildeo a uma empregada domeacutestica por traduzir situaccedilatildeo extraordinaacuteria (TRT 12ordf Regiatildeo anta Catarina ndash Processo 00090-2009-005-12-00-1 Relator Joseacute Ernesto Manzi Publicaccedilatildeo TRTSCDOE em 271109)

VIacuteNCULO DE EMPREGO CONFIGURACcedilAtildeO Sobressaindo da realidade faacutetica que o liame mantido entre as parte natildeo se configura como autocircnomo como alegado na defesa uma vez que aleacutem da faxina que realizava uma vez por semana prestava serviccedilos domeacutesticos nos finais de semana para a reclamada laborando trecircs vezes por semana o que supera o nuacutemero maacuteximo

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de dois dias que o TST considera plausiacutevel para caracterizar o trabalho autocircnomo de DIARISTA Assim impotildee-se reconhecer a relaccedilatildeo de trabalho como de viacutenculo de emprego (TRT 16ordf Regiatildeo Maranhatildeo ndash Processo 00254-2005-017-16-00-5 Relatora Maacutercia Andrea Farias da Silva Julgamento 250706)

EMPREGADO DOMEacuteSTICO E DIARISTA CARACTERIZACcedilAtildeO Para ser empregado domeacutestico aleacutem da presenccedila dos demais requisitos da relaccedilatildeo de emprego lato sensu (onerosidade pessoalidade subordinaccedilatildeo juriacutedica) deve se perquirir a continuidade prevista no art 1ordm da Lei n 585972 e natildeo a mera natildeo-eventualidade exigida no art 3ordm da CLT Natildeo existindo tal requisito o trabalho prestado no acircmbito domeacutestico mesmo sem fins lucrativos se descamba para outra modalidade a exemplo do contrato de prestaccedilatildeo de serviccedilo como o do trabalhador DIARISTA Jaacute para distinguir o trabalhador DIARISTA do empregado domeacutestico natildeo existem criteacuterios legais aqui o campo eacute aacuterido Boa parte da jurisprudecircncia trabalhista tem procurado um criteacuterio objetivo qual seja a quantidade de dias de labor por semana quando presentes os demais requisitos caracterizadores do viacutenculo empregatiacutecio No que toca agrave quantidade desses dias apesar de natildeo haver consenso parece razoaacutevel considerar contiacutenuo um trabalho executado por pessoa certa durante trecircs vezes por semana a um tomador que o dirige em homenagem aos princiacutepios da Proteccedilatildeo e do Valor Social do Trabalho basilares do Direito Laboral Recurso conhecido e provido parcialmente (TRT 16ordf Regiatildeo Maranhatildeo ndash Processo 00983-2008-003-16-00-1 Relator Luiz Cosmo da Silva Juacutenior Julgamento 160909)

Poreacutem o que esta pesquisa verificou apoacutes a analise de diversas

ementas eacute que a maior parte dos julgados natildeo considera o trabalho ateacute duas

vezes na semana como emprego pois neste casos natildeo estatildeo presentes os

elementos faacutetico-juriacutedicos da relaccedilatildeo empregatiacutecia domeacutestica principalmente a

subordinaccedilatildeo natildeo sendo a frequumlecircncia por si soacute determinante para o

reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico Natildeo haacute julgados onde

apenas a frequumlecircncia dos dias trabalhados seja determinante para o

reconhecimento do viacutenculo e sim a comunhatildeo de diversos elementos

caracterizadores desta relaccedilatildeo

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CAPIacuteTULO IV

DIREITOS TRABALHISTAS ASSEGURADOS AgraveS EMPREGADAS

DOMEacuteSTICAS

Como demonstrado no capiacutetulo anterior o viacutenculo de emprego

domeacutestico somente se forma se o trabalho prestado for de natureza contiacutenua Por

este motivo juridicamente os direitos garantidos agraves empregadas domeacutesticas natildeo

se estendem agraves diaristas uma vez que estas prestam serviccedilos de maneira

eventual

Os empregados domeacutesticos satildeo regidos por Lei Especial que os

concedeu apenas trecircs direitos feacuterias anuais remuneradas de 30 dias apoacutes um

periacuteodo aquisitivo de 12 meses anotaccedilatildeo de Carteira de Trabalho e inscriccedilatildeo

como segurado obrigatoacuterio na Previdecircncia Oficial (GODINHO 2009)

O vale-transporte tambeacutem eacute direito do domeacutestico e foi estendido agrave

categoria atraveacutes do Decreto ndeg 9524787 em seu art 1deg inciso II

Satildeo beneficiaacuterios do Vale-Transporte nos termos da Lei ndeg 7418 de 16 de dezembro de 1985 alterada pela Lei ndeg 7619 de 30 de setembro de 1987 os trabalhadores em geral e os servidores puacuteblicos federais tais como () II - os empregados domeacutesticos assim definidos na Lei ndeg 5859 de 11 de dezembro de 1972

Poreacutem eacute a Constituiccedilatildeo Federal de 1988 que apresenta a maior gama

de direitos trabalhistas aplicaacuteveis aos domeacutesticos

Satildeo direitos constitucionais aplicados aos empregados domeacutesticos

salaacuterio miacutenimo irredutibilidade de salaacuterio deacutecimo terceiro salaacuterio repouso

semanal remunerado preferencialmente aos domingos feacuterias remuneradas com

pelo menos um terccedilo a mais do que o salaacuterio normal licenccedila agrave gestante sem

prejuiacutezo do emprego e do salaacuterio com duraccedilatildeo de cento e vinte dias licenccedila-

paternidade nos termos fixados em lei aviso preacutevio proporcional ao tempo de

serviccedilo sendo no miacutenimo de trinta dias nos termos da lei e aposentadoria

38

O Decreto ndeg 3361 de 10 de fevereiro de 2000 permitiu que o

empregador caso fosse de seu interesse inscrevesse seu empregado no Fundo

de Garantia do Tempo de Serviccedilo Poreacutem caso opte por tal inscriccedilatildeo natildeo haacute

como o patratildeo voltar atraacutes O empregado estaraacute inscrito e as contribuiccedilotildees

tornam-se o obrigatoacuterias

E por uacuteltimo o empregado que for inserido no Fundo de Garantia do

Tempo de Serviccedilo tambeacutem passa a ter direito ao seguro-desemprego no caso de

demissatildeo sem justa causa de um salaacuterio miacutenimo no maacuteximo de trecircs parcelas

Vale lembrar que a condiccedilatildeo de diarista apesar de aparentar ser

menos beneacutefica para o trabalhador que natildeo tem seus direitos trabalhistas

assegurados muitas vezes eacute desejada por muitos por lhes dar aleacutem de uma

maior liberdade em relaccedilatildeo agrave escolha de seus patrotildees podendo prestar serviccedilos

a vaacuterios tomadores de serviccedilo inclusive perceber uma quantia superior ao do

salaacuteriodia que poderia obter se estivesse vinculado a um uacutenico tomador de

serviccedilos

A diarista tem a liberdade de estipular quanto ela deseja para

desempenhar as tarefas e caso o empregador natildeo concorde ela procuraraacute outro

empregador que concorde em pagar o valor estipulado Logo a opccedilatildeo em prestar

serviccedilos como diarista revela-se mais vantajosa sob o ponto de vista econocircmico

(BARBOSA 2009)

39

CONCLUSAtildeO

A pesquisa que precedeu esta monografia teve como ponto de partida

descobrir se a frequumlecircncia dos dias trabalhados caracterizaria por si soacute a

formaccedilatildeo do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico partindo do pressuposto de que a

frequumlecircncia dos dias trabalhados natildeo caracterizaria por si soacute a formaccedilatildeo do

viacutenculo mas sim a presenccedila de elementos caracterizadores da formaccedilatildeo deste

viacutenculo

O estudo verificou que eacute preciso a comunhatildeo de oito elementos faacutetico-

juriacutedicos para o reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico sendo quatro

deles gerais (onerosidade subordinaccedilatildeo pessoa fiacutesica e pessoalidade) e

presentes em qualquer relaccedilatildeo empregatiacutecia e quatro especiais (prestaccedilatildeo de

serviccedilo agrave pessoa ou agrave famiacutelia finalidade natildeo-lucrativa continuidade e acircmbito

residencial da prestaccedilatildeo laborativa) portanto especiacuteficos da relaccedilatildeo empregatiacutecia

domeacutestica Constatou portanto que na falta de qualquer um desses elementos

natildeo haacute o reconhecimento do viacutenculo por parte dos tribunais

Esta pesquisa tambeacutem verificou que dois elementos faacutetico-juriacutedicos

diferem a diarista da empregada domeacutestica a continuidade e a subordinaccedilatildeo A

empregada domeacutestica precisa prestar seus serviccedilos de maneira contiacutenua e com

subordinaccedilatildeo enquanto a diarista presta seus serviccedilos como uma trabalhadora

autocircnoma ou seja sem subordinaccedilatildeo e sem continuidade

Este trabalho detectou que o elemento faacutetico-juriacutedico da continuidade eacute

interpretado de duas maneiras diferentes o que influencia diretamente no

julgamento que decidiraacute se a diarista seraacute enquadrada como empregada

domeacutestica

A pesquisa descobriu que filiando-se agrave corrente que entende que o

serviccedilo contiacutenuo eacute aquele prestado todos os dias da semana estaacute BARROS

(2009) e como consequumlecircncia deste entendimento somente seraacute o viacutenculo

reconhecido se a diarista trabalhar todos os dias da semana ininterruptamente

40

Filiando-se agrave corrente que entende que o serviccedilo contiacutenuo eacute sinocircnimo

de serviccedilo natildeo-eventual estaacute MARTINS (2009) entendendo que natildeo eacute

necessaacuterio que o trabalho seja diaacuterio o trabalho pode ser em alguns dias na

semana Neste caso para que o viacutenculo seja reconhecido urge a anaacutelise mais

profunda caso a caso dos outros elementos faacutetico-juriacutedicos Logo os julgados

caminham entre estas duas vertentes interpretativas

Quanto agrave subordinaccedilatildeo o que o estudo concluiu apoacutes a anaacutelise de

diversos julgados eacute que se a trabalhadora tiver liberdade para escolher os dias da

semana em que pretende laborar liberdade para determinar seu horaacuterio ela seraacute

considerada diarista pois estaraacute caracterizada a falta de subordinaccedilatildeo O fato de

a trabalhadora receber ordens e cumpri-las natildeo foi considerado relevante para o

enquadramento pois estas caracteriacutesticas satildeo inerentes a qualquer relaccedilatildeo de

trabalho

Em relaccedilatildeo a quantidade dos dias trabalhados para distinguir a diarista

da empregada domeacutestica este trabalho concluiu que apesar de muitos buscarem

este criteacuterio por ser mais objetivo natildeo existem criteacuterios legais muito menos

objetivos a anaacutelise eacute feita caso a caso

O que esta pesquisa concluiu apoacutes a analise de diversas ementas eacute

que a maior parte dos julgados natildeo considera o trabalho ateacute duas vezes na

semana como emprego pois geralmente nestes casos natildeo estatildeo presentes todos

os elementos faacutetico-juriacutedicos da relaccedilatildeo empregatiacutecia domeacutestica principalmente a

e a subordinaccedilatildeo natildeo sendo a frequumlecircncia por si soacute determinante para o

reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico

Natildeo haacute julgados onde apenas a frequumlecircncia dos dias trabalhados seja

determinante para o reconhecimento do viacutenculo o que eacute determinante eacute a

comunhatildeo dos oito elementos faacutetico-juriacutedicos caracterizadores desta relaccedilatildeo

Portanto este estudo confirma o pressuposto inicial de que a

frequumlecircncia dos dias trabalhados por si soacute natildeo caracteriza a formaccedilatildeo do viacutenculo

empregatiacutecio domeacutestico mas sim a reuniatildeo de todos os elementos

caracterizadores da relaccedilatildeo empregatiacutecia domeacutestica

41

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13

13 ndash DIARISTA

A diarista eacute uma espeacutecie de trabalhador domeacutestico e o trabalhador

domeacutestico eacute pessoa que trabalha prestando serviccedilo domeacutestico remunerado em

uma ou mais unidades domiciliares

A diarista (faxineira lavadeira passadeira) eacute aquela que trabalha no

acircmbito residencial em dias quaisquer para diversas famiacutelias recebendo por dia

trabalhado e estipulando sua diaacuteria

Barbosa mostra que

Domeacutestico eacute o trabalhador que presta serviccedilos em casas de famiacutelia como estaacute na origem da palavra (do latim domesticus) que proveacutem de domus que significa latildes O vocaacutebulo ldquodomeacutesticordquo natildeo designa uma profissatildeo nem se refere unicamente ao trabalho realizado no interior de lares Designa um tipo especial de empregado no qual podem se enquadrar diversos trabalhadores () (BARBOSA 2009 p33)

A diarista eacute considerada trabalhadora autocircnoma por lhe faltar o

elemento da subordinaccedilatildeo Obviamente a diarista tambeacutem recebe ordens e deve

cumpri-las mas isto natildeo quer dizer que ela estaacute subordinada ao empregador pois

em todo e qualquer serviccedilo haacute instruccedilotildees a serem cumpridas

No caso do empregado domeacutestico que eacute subordinado caso ele

descumpra as ordens do patratildeo estaraacute sujeito agraves penalidades previstas na lei Se

o descumprimento configurar uma insubordinaccedilatildeo o empregador tem autorizaccedilatildeo

para dispensaacute-lo por justa causa Na subordinaccedilatildeo o tomador de serviccedilo tem o

poder de dirigir e aplicar penas o que natildeo acontece no caso da diarista

Portanto a diarista tem autonomia para administrar seus serviccedilos seja

escolhendo para quem deseja prestaacute-los os dias horaacuterios e quanto deseja

receber pelo dia trabalhado podendo tambeacutem prestar seus serviccedilos a diversos

tomadores bastando quando natildeo estiver satisfeita escolher outro tomador

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14 ndash TRABALHADOR AUTOcircNOMO

Trabalhador autocircnomo eacute a pessoa fiacutesica que exerce habitualmente e

por conta proacutepria atividade profissional remunerada prestando serviccedilo de caraacuteter

eventual a uma ou mais pessoas sem subordinaccedilatildeo e assumindo o risco de sua

atividade

Como preceitua Alexandrino ldquoO trabalhador autocircnomo eacute a pessoa

fiacutesica que presta serviccedilos habituais por conta proacutepria a uma ou mais pessoas

assumindo os riscos de sua atividaderdquo (ALEXANDRINO 2007)

Segundo Barros

O trabalho autocircnomo por faltar-lhe o pressuposto da subordinaccedilatildeo juriacutedica estaacute fora da eacutegide do Direito do Trabalho No trabalho autocircnomo o prestador de serviccedilo atua como patratildeo de si mesmo sem submissatildeo aos poderes de comando do empregador e portanto natildeo estaacute inserido no ciacuterculo diretivo e disciplinar de uma organizaccedilatildeo empresarial O trabalhador autocircnomo conserva a liberdade de iniciativa competindo-lhe gerir sua proacutepria atividade e em consequumlecircncia suportar os riscos daiacute advindos (BARROS 2009 p221)

Jaacute para Saraiva

Nessa espeacutecie de relaccedilatildeo de trabalho natildeo existe dependecircncia ou subordinaccedilatildeo juriacutedica entre o prestador de serviccedilos e o respectivo tomador No trabalho autocircnomo o prestador de serviccedilos desenvolve o serviccedilo ou obra contratada a uma ou mais pessoas de forma autocircnoma com profissionalidade e habitualidade atuando por conta proacutepria assumindo o risco da atividade desenvolvida (SARAIVA 2007 p39)

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CAPIacuteTULO II

ELEMENTOS FAacuteTICOS DA RELACcedilAtildeO EMPREGATIacuteCIA

DOMEacuteSTICA

Pare que o viacutenculo de emprego domeacutestico se concretize urge que os

elementos faacutetico-juriacutedicos gerais e especiais estejam reunidos caso contraacuterio natildeo

estaraacute configurada a relaccedilatildeo de emprego domeacutestico

21 ndash ELEMENTOS FAacuteTICO-JURIacuteDICOS GERAIS

Embora a definiccedilatildeo da Lei nordm 5859 de 11 de dezembro de 1972 natildeo os

explicite tais elementos devem estar presentes em qualquer relaccedilatildeo

empregatiacutecia

211 ndash Pessoa Fiacutesica

Pessoa fiacutesica eacute a pessoa natural O trabalho domeacutestico deve ser

prestado por pessoa fiacutesica conforme afirma Mauriacutecio Godinho Delgado ldquoA

prestaccedilatildeo de serviccedilos que o Direito do Trabalho toma em consideraccedilatildeo eacute aquela

pactuada por uma pessoa fiacutesica (ou natural)rdquo (DELGADO 2009)

212 ndash Pessoalidade

Eacute um elemento que estaacute vinculado agrave pessoa fiacutesica poreacutem satildeo distintos

Pessoalidade quer dizer que aleacutem de o serviccedilo ser prestado por uma pessoa

fiacutesica somente a pessoa que foi contratada deve prestar seus serviccedilos Quando o

empregador escolhe quem deva prestar os serviccedilos dos quais necessita esta

escolha se daacute em razatildeo das peculiaridades das caracteriacutesticas das habilidades

de tal pessoa portanto o empregado natildeo pode fazer-se substituir

Em razatildeo da pessoalidade o empregado deve em regra prestar

pessoalmente os serviccedilos contratados natildeo podendo ser substituiacutedo por outro

empregado pois a obrigaccedilatildeo tem caraacuteter personaliacutessimo sendo o contrato de

trabalho intuitu personae em relaccedilatildeo ao empregado (BARBOSA 2009)

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Este elemento tambeacutem se faz presente nos outros contratos de

emprego poreacutem na relaccedilatildeo empregatiacutecia domeacutestica ganha mais intensidade

pois a relaccedilatildeo entre patratildeo e empregado eacute mais proacutexima de elevada fiduacutecia

Barbosa entende que

O ponto de vista dominante poreacutem eacute o de que o elemento da fiduacutecia (confianccedila) tem uma presenccedila mais intensa na relaccedilatildeo de emprego domeacutestico de molde a afastar a ocorrecircncia sucessatildeo (falecimento do empregador venda do siacutetio etc) Nessa perspectiva o contrato de emprego domeacutestico seria intuitu personae tambeacutem em relaccedilatildeo ao empregador

Delgado discorre que

Eacute essencial agrave configuraccedilatildeo da relaccedilatildeo de emprego que a prestaccedilatildeo do trabalho pela pessoa natural tenha efetivo caraacuteter de infungibilidade no que tange ao trabalhador A relaccedilatildeo juriacutedica compactuada ndash ou efetivamente cumprida ndash deve ser desse modo intuitu personae com respeito ao prestador de serviccedilos que natildeo poderaacute assim fazer-se substituir intermitentemente por outro trabalhador ao longo da concretizaccedilatildeo dos serviccedilos pactuados Verificando-se a praacutetica de substituiccedilatildeo intermitente ndash circunstacircncia que torna impessoal e fungiacutevel a figura especiacutefica do trabalhador enfocado ndash descaracteriza-se a relaccedilatildeo de emprego por ausecircncia de seu segundo elemento faacutetico-juriacutedico (DELGADO 2009 p271)

Poreacutem existem exceccedilotildees em relaccedilatildeo agrave substituiccedilatildeo do trabalhador

que natildeo suprimem a pessoalidade como as substituiccedilotildees normativamente

autorizadas (feacuterias licenccedila-gestante etc) e as consentidas eventualmente pelo

tomador de serviccedilos (DELGADO 2009)

213 ndash Onerosidade

Barbosa discorre a respeito da onerosidade do contrato de trabalho

O contrato de trabalho eacute essencialmente oneroso porque os contratantes auferem vantagens reciacuteprocas recebendo cada qual o equivalente do que daacute conforme conhecida liccedilatildeo de Orlando Gomes A principal obrigaccedilatildeo que para o empregado resulta do pacto laboral eacute a de prestar o trabalho ajustado A do empregador eacute a de pagar o salaacuterio a tiacutetulo de compensaccedilatildeo do trabalho que lhe eacute prestado (BARBOSA 2009 p45)

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O contrato de emprego eacute pois oneroso uma vez que o empregado

recebe salaacuterio pelos serviccedilos prestados ao empregador e este deve pagar pelos

serviccedilos prestados ou seja haacute a troca de vantagens de forma equivalente cada

parte satisfazendo aos seus interesses

214 ndash Subordinaccedilatildeo

O elemento da subordinaccedilatildeo significa que dentro da relaccedilatildeo

empregatiacutecia haacute de ocorrer subordinaccedilatildeo do empregado agraves ordens do

empregador Ao tornar-se empregado este abre matildeo da liberdade diretiva de seu

trabalho passando o empregador a dirigi-lo e com a possibilidade de aplicar-lhes

as penas previstas na lei caso haja o descumprimento de alguma ordem

Consoante aduz Delgado

A subordinaccedilatildeo corresponde ao poacutelo antieacutetico e combinado do poder de direccedilatildeo existente no contexto da relaccedilatildeo de emprego Consiste assim na situaccedilatildeo juriacutedica derivada do contrato de trabalho pela qual o empregado compromete-se a acolher o poder de direccedilatildeo empresarial no modo de realizaccedilatildeo de sua prestaccedilatildeo de serviccedilos (DELGADO 2009 p280)

Afirma Saraiva

A subordinaccedilatildeo apontada eacute a subordinaccedilatildeo juriacutedica que adveacutem da relaccedilatildeo juriacutedica estabelecida entre empregado e empregador Em funccedilatildeo do contrato de emprego celebrado passa o obreiro a ser subordinado juridicamente ao patratildeo devendo o trabalhador acatar as ordens e determinaccedilotildees emanadas nascendo para o empregador inclusive a possibilidade de aplicar penalidades ao empregado (advertecircncia suspensatildeo disciplinar e dispensa por justa causa) em caso de cometimento de falta ou descumprimento das ordens emitidas (Saraiva 2007 p43)

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22 ndash ELEMENTOS FAacuteTICO-JURIacuteDICOS ESPECIAIS

Os elementos faacutetico-juriacutedicos seguintes satildeo considerados especiais

pois satildeo especiacuteficos da relaccedilatildeo empregatiacutecia domeacutestica A Lei 5859 de 11 de

dezembro de 1972 ao conceituar o empregado domeacutestico colocou quatro

condicionantes descritas a seguir sem as quais natildeo estaria evidenciada a relaccedilatildeo

de emprego domeacutestico

Paulo e Alexandrino afirmam que

O domeacutestico eacute um tipo especial de empregado Por isso aleacutem dos requisitos baacutesicos exigidos para a caracterizaccedilatildeo do empregado regido pela CLT devem estar presentes elementos especiacuteficos para o enquadramento do trabalhador como empregado domeacutestico (PAULO e ALEXANDRINO 2007 p53)

221 ndash Prestaccedilatildeo de Serviccedilo agrave Pessoa ou agrave Famiacutelia

Natildeo eacute possiacutevel a prestaccedilatildeo de serviccedilo por empregado domeacutestico agrave

pessoa juriacutedica somente o eacute permitido agrave pessoa fiacutesica ou agrave famiacutelia

Como explicita Barbosa

Precisamente pelo fato de os serviccedilos deverem ser prestados agrave pessoa ou agrave

famiacutelia sem que haja finalidade lucrativa eacute que em geral natildeo se admite possa uma

empresa (pessoa juriacutedica) contratar empregados domeacutesticos ainda que para trabalhar na

residecircncia dos seus executivos ou diretores (BARBOSA 2009 p41)

Importante salientar que o conceito de famiacutelia deve ser interpretado em

sentido amplo englobando pessoas que vivem reunidas ainda que sem qualquer

grau de parentesco

Godinho explica

Contudo evidentemente que certo grupo unitaacuterio de pessoas fiacutesicas atuando estritamente em funccedilatildeo de interesses individuais de consumo pessoal pode tambeacutem tomar trabalho domeacutestico nos moldes da Lei n 585972 Eacute o que se passa por exemplo com

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uma informal repuacuteblica estudantil e sua faxineiracozinheira () (DELGADO 2009 p354)

222 ndash Finalidade Natildeo-Lucrativa

Os serviccedilos prestados pelo trabalhador domeacutestico muito embora

tenham qualidade econocircmica para o obreiro natildeo devem ter a finalidade de lucro

pelo tomador de serviccedilos este natildeo deve ter objetivos comerciais advindos de tal

relaccedilatildeo O interesse do empregador em relaccedilatildeo ao trabalho desenvolvido pelo

domeacutestico deve ficar restrito a seu interesse ou ao de sua famiacutelia

Barbosa eacute taxativo quanto a esse tema

A atividade exercida pelo domeacutestico visa uma finalidade natildeo lucrativa significando com isso que natildeo estaacute voltada agrave produccedilatildeo econocircmica de bens e serviccedilos A matildeo-de-obra por ele representada natildeo constitui fator de produccedilatildeo para o empregador que dela se utiliza ao contraacuterio pois do que acontece com o empregado comum que em princiacutepio sempre estaraacute engajado numa atividade de natureza econocircmica (BARBOSA 2009 p38)

Para o obreiro a contraprestaccedilatildeo recebida pelo trabalho

desempenhado sempre teraacute o caraacuteter econocircmico mas o empregador natildeo pode

atraveacutes do trabalho de seu subordinado objetivar auferir lucros As atividades

laborativas natildeo devem constituir fator de produccedilatildeo pois se assim o eacute passa o

obreiro a ser considerado empregado comum regido pela CLT e natildeo mais um

empregado domeacutestico

223 ndash Acircmbito Residencial da Prestaccedilatildeo Laborativa

Os serviccedilos domeacutesticos devem ser prestados no acircmbito residencial A

conceituaccedilatildeo deste elemento natildeo se restringe ao espaccedilo residencial interno agrave

moradia Abrange os espaccedilos externos onde satildeo desenvolvidos outros serviccedilos

domeacutesticos que atendam as necessidades da famiacutelia Satildeo exemplos os serviccedilos

desempenhados por jardineiros motoristas particulares e caseiros Estes espaccedilos

externos satildeo considerados extensotildees da residecircncia

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Godinho discorre que

A expressatildeo utilizada pela Lei n 585972 designa na verdade todo ambiente que esteja vinculado agrave vida pessoal do indiviacuteduo ou da famiacutelia onde natildeo se produza valor de troca mas essencialmente atividade de consumo Desse modo a expressatildeo deve ser apreendida no seguinte sentido com respeito ao acircmbito residencial destas ou para o acircmbito residencial destas ou ainda em funccedilatildeo do acircmbito residencial da pessoa ou famiacutelia (GODINHO 2009 p355)

Portanto o acircmbito residencial tambeacutem deve ser interpretado em

sentido amplo envolvendo natildeo soacute as dependecircncias internas da residecircncia como

tambeacutem todo o ambiente externo necessaacuterio ao desempenho do trabalho

domeacutestico de interesse do empregador

224 ndash Continuidade

Importante salientar a importacircncia da conceituaccedilatildeo deste elemento

para o presente estudo uma vez que sua definiccedilatildeo o entendimento acerca do

que eacute continuidade faz-se determinante para o reconhecimento do viacutenculo

empregatiacutecio tema central deste estudo

A continuidade eacute um elemento faacutetico-juriacutedico sobre o qual natildeo haacute

convergecircncia entre ilustres autores quanto a sua conceituaccedilatildeo Apesar de

exaustivamente debatido estudado ainda natildeo eacute um tema que tenha seu

entendimento pacificado no mundo juriacutedico O presente estudo verificou que o

entendimento fica dividido entre duas correntes uns entendem tal elemento como

sinocircnimo da natildeo-eventualidade ndash elemento faacutetico juriacutedico geral ndash outros defendem

a distinccedilatildeo entre a continuidade e a natildeo-eventualidade

Martins entende que continuidade eacute sinocircnimo de natildeo-eventualidade

quando afirma que

A palavra contiacutenua deve ser interpretada como natildeo episoacutedica natildeo eventual seguida sucessiva A expressatildeo natildeo eventual natildeo pode ser entendida apenas pelo fato de o trabalhador natildeo se inserir nos fins normais de atividade da empresa mas em razatildeo de prestar serviccedilos episoacutedicos uma vez ou outra para o empregador Satildeo serviccedilos ligados ao evento como de consertar a instalaccedilatildeo

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eleacutetrica ou hidraacuteulica da empresa mas natildeo o fato de o trabalhador prestar serviccedilos uma vez por semana em dia fixo Natildeo haacute como fazer a distinccedilatildeo entre continuidade prevista no art 1 da Lei n 5859 para caracterizar o empregado domeacutestico e natildeo-eventualidade encontrada na definiccedilatildeo de empregado do art 3 da CLT (Martins 2009 p21)

O fato de a lei natildeo falar que o trabalho eacute diaacuterio ou cotidiano mostra que

a continuidade eacute algo sucessivo perioacutedico seguido mas natildeo necessariamente

diaacuterio podendo ser em alguns dias da semana (Martins 2009)

De acordo com o Aureacutelio Buarque de Holanda Novo Dicionaacuterio o

vocaacutebulo ldquocontiacutenuordquo significa ldquoem que natildeo haacute interrupccedilatildeo seguido de sucessivordquo

Para Barbosa continuidade e natildeo eventualidade satildeo elementos

distintos

O que se observa eacute que muitos tendem a identificar a continuidade com a natildeo eventualidade o que natildeo eacute correto A continuidade constitui elemento caracteriacutestico da relaccedilatildeo de emprego domeacutestico indicativo de que o trabalho eacute prestado sem interrupccedilatildeo () ao passo que a natildeo eventualidade eacute um dos requisitos que o art 3 da CLT fixa para caracterizaccedilatildeo da relaccedilatildeo de emprego comum condiderando-se geralmente natildeo eventual o trabalho que guarda identidade com a atividade-fim da empresa empregadora atendendo agraves suas necessidades normais de funcionamento (BARBOSA 2009 p37)

Comungando do mesmo pensamento Barros afirma que

Eacute necessaacuterio portanto que o trabalho executado seja seguindo natildeo sofra interrupccedilatildeo Portanto um dos pressupostos do conceito de empregado domeacutestico eacute a continuidade inconfundiacutevel com a natildeo-eventualidade exigida como elemento da relaccedilatildeo juriacutedica advinda do contrato de emprego firmado entre empregado e empregador regido pela CLT Ora a continuidade pressupotildee ausecircncia de interrupccedilatildeo enquanto a natildeo-eventualidade diz respeito ao serviccedilo que se vincula aos fins normais da atividade da empresa (BARROS 2009 p348)

Existem duas vertentes interpretativas em que a primeira entende ser

relevante o conceito acolhido pela legislaccedilatildeo natildeo dando importacircncia em

diferenciar continuidade de natildeo-eventualidade Tal vertente entende que o

elemento natildeo-eventualidade foi acolhido na definiccedilatildeo de empregado domeacutestico da

Lei 585972 atraveacutes da expressatildeo natureza contiacutenua e que a supracitada lei teria

22

rejeitado a teoria da descontinuidade que traz o espaccedilamento temporal na

prestaccedilatildeo do serviccedilo como elemento fundamental para a caracterizaccedilatildeo do

trabalho eventual (GODINHO 2009)

Jaacute quando versa a respeito da segunda vertente Godinho disserta

A segunda vertente interpretativa parte do pressuposto de que o processo de interpretaccedilatildeo do Direito sempre haacute de combinar o meacutetodo linguumliacutestico ndash este como instrumento inicial de abordagem da norma ndash com os meacutetodos loacutegico-sistemaacutetico e teoloacutegico Somente assim descobrir-se-aacute o necessaacuterio nexo loacutegico entre as expressotildees normativas existentes e a unidade complexa do Direito como um sistema um todo integrado e coerente Nesse contexto tal vertente procura conferir validade e eficaacutecia agraves expressotildees normativas integrando-as poreacutem ao conjunto do sistema e aos objetivos que regem a dinacircmica deste (GODINHO 2009 p350)

Ainda seguindo a segunda vertente a definiccedilatildeo de empregado exposta

na CLT exclui todo o tipo de trabalhador domeacutestico seja empregado domeacutestico

diarista etc Nenhum trabalhador domeacutestico estaacute sujeito aos regramentos da CLT

Apesar de natildeo estarem sujeitos aos mandamentos da CLT os empregados

domeacutesticos satildeo regidos por lei especial que expressamente efetua a distinccedilatildeo

omitida na letra da CLT quando no conceito de empregado domeacutestico refere-se

a serviccedilos de natureza contiacutenua (DELGADO 2009)

Ao natildeo utilizar o termo natildeo-eventualidade empregado na CLT optando

pelo termo natureza contiacutenua a Lei Especial dos Domeacutesticos se posicionou

doutrinariamente ratificando o conceito de trabalhador eventual domeacutestico em

conformidade com a teoria da descontinuidade (DELGADO 2009)

Portanto um serviccedilo prestado continuamente tanto pode ser entendido

como aquele prestado diariamente sem interrupccedilatildeo cotidianamente como

aquele prestado em dias alternados ou em determinados dias poreacutem sucessivos

de forma natildeo-eventual

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CAPIacuteTULO III

RECONHECIMENTO DO VIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO DA DIARISTA

Nos uacuteltimos tempos tem-se verificado um grande nuacutemero de litiacutegios na

Justiccedila do Trabalho envolvendo empregadas domeacutesticas diaristas e donas de

casa que estatildeo formando a jurisprudecircncia do Tribunal Superior do Trabalho a

respeito do reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico

O enquadramento das diaristas tem sido um tema recorrente nos

tribunais trabalhistas aleacutem disso bastante complexo pois apresenta diversas

interpretaccedilotildees a respeito

O presente estudo visou justamente pesquisar de que forma se daacute o

reconhecimento deste viacutenculo pelos tribunais trabalhistas e quais satildeo os

elementos essenciais para sua configuraccedilatildeo

As decisotildees dos tribunais quando da anaacutelise de determinado caso

especificamente das caracteriacutesticas da lide em julgamento ora reconhecem o

viacutenculo da diarista passando esta a ser considerada empregada domeacutestica com

todos os direitos pertinentes agrave categoria ora natildeo reconhecem tal viacutenculo por

entenderem que ali natildeo se configura uma relaccedilatildeo de emprego domeacutestico mas

sim de trabalho domeacutestico trabalho autocircnomo

Para que este enquadramento seja feito eacute importante relembrar as

diferenccedilas entre empregada domeacutestica de diarista

A empregada domeacutestica como o presente estudo jaacute demonstrou no

primeiro capiacutetulo eacute aquela que presta serviccedilos de natureza contiacutenua e de

finalidade natildeo lucrativa agrave pessoa ou agrave famiacutelia no acircmbito residencial destas No

segundo capiacutetulo esta pesquisa verificou que urge a comunhatildeo de 8 elementos

faacutetico-juriacutedicos para o reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico pessoa

fiacutesica pessoalidade onerosidade subordinaccedilatildeo prestaccedilatildeo de serviccedilo agrave pessoa

ou agrave famiacutelia finalidade natildeo-lucrativa acircmbito residencial e continuidade

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A diarista eacute considerada trabalhadora autocircnoma e trabalhador

autocircnomo eacute a pessoa fiacutesica que exerce por conta proacutepria atividade profissional

remunerada prestando serviccedilo de caraacuteter eventual a uma ou mais pessoas sem

subordinaccedilatildeo e assumindo o risco de sua atividade

Basicamente em torno de dois elementos instaura-se a celeuma do

enquadramento da diarista como empregada domeacutestica continuidade e

subordinaccedilatildeo Eacute muitas vezes com base nesses pressupostos que

desembargadores e ministros tecircm negado ou admitido os pedidos de

reconhecimento de viacutenculo empregatiacutecio entre diaristas e donas de casa

A continuidade foi conceituada no primeiro capiacutetulo deste estudo e

verificou-se que tal elemento por alguns estudiosos eacute considerado sinocircnimo de

natildeo-eventualidade Nesta concepccedilatildeo o serviccedilo contiacutenuo natildeo eacute entendido como

aquele prestado sem interrupccedilatildeo mas como perioacutedico sucessivo poreacutem natildeo

necessariamente diaacuterio Jaacute os autores que consideram a continuidade elemento

distinto da natildeo-eventualidade entendem que continuidade eacute prestaccedilatildeo de

serviccedilos ininterruptamente ou seja o trabalho em todos os dias da semana com

descanso semanal remunerado preferencialmente aos domingos

A distinccedilatildeo entre diaristas e empregadas domeacutesticas em relaccedilatildeo ao

elemento faacutetico-juriacutedico da continuidade eacute que ele eacute necessaacuterio indispensaacutevel

para configurar a existecircncia do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico poreacutem natildeo o eacute

para o trabalho como diarista visto que as diaristas prestam serviccedilos de caraacuteter

eventual

A grande problemaacutetica que envolve esta questatildeo eacute a diferenccedila

interpretativa na definiccedilatildeo de continuidade pois para os que entendem que

serviccedilo contiacutenuo eacute aquele prestado ininterruptamente satildeo consideradas

empregadas domeacutesticas somente aquelas trabalhadoras que prestam seus

serviccedilos todos os dias da semana exceto domingos e feriados

Jaacute para aqueles que entendem continuidade como sinocircnimo de natildeo-

eventualidade a trabalhadora que presta seus serviccedilos apenas uma duas ou trecircs

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vezes na semana poderaacute ser considerada diarista ou empregada domeacutestica

dependendo de restante do contexto em que a relaccedilatildeo se apresenta

Barros (2009) filia-se agrave vertente que entende que serviccedilo prestado

continuamente eacute aquele ininterrupto e portanto a trabalhadora que comparece agrave

residecircncia apenas em alguns dias na semana natildeo eacute empregada domeacutestica

No mesmo sentido Carrion afirma

O diarista intermitente (lavadeira arrumadeira ou passadeira) natildeo estaacute em princiacutepio protegido pela lei dos domeacutesticos mesmo que compareccedila certo dia por semana que de acordo com a Lei n 585972 se destina apenas ldquoao serviccedilo de natureza contiacutenuardquo As circunstacircncias que separam o empreendimento empresarial de um lado e a dona de casa de outro juntamente com o entendimento que se extrai da expressatildeo ldquoserviccedilo de natureza contiacutenuardquo e com o ocircnus impostos pela CONSTITUICcedilAtildeO FEDERAL de 1988 levam a deixar de aplicar por analogia o entendimento que reconhece a relaccedilatildeo de emprego aos contratados para prestar serviccedilos em clubes esportivos ou de apostas nos fins de semana as diferenccedilas existentes entre o meio familiar e o empresarial as rejeitam () O diarista esporaacutedico como mero prestador de serviccedilos e natildeo empregado deva vincular-se agrave Previdecircncia Social como trabalhador autocircnomo para efetuar recolhimentos previdenciaacuterios (BARROS apud CARRION 1986 p36)

Seguindo a mesma vertente Filho e Villatore asseveram

Os diaristas natildeo podem ser considerados empregados domeacutesticos tendo em vista que um dos requisitos indispensaacuteveis para a sua caracterizaccedilatildeo eacute a presenccedila da continuidade na prestaccedilatildeo de trabalho pelo que somente podem ser considerados trabalhadores autocircnomos (BARROS apud FILHO e VILATORE 2006 p44)

O legislador se preocupou em se tratando de empregado celetista

excluir da mesma tutela os que prestam serviccedilos eventuais e em se tratando de

empregado domeacutestico excluir de tal categoria os que prestam serviccedilo de forma

descontiacutenua Portanto as diaristas que laboram em alguns dias da semana mas

natildeo em todos prestam serviccedilo sem continuidade e natildeo estatildeo amparadas pela Lei

Especial dos Domeacutesticos (Prunes 1995)

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Barros (2009) destaca que este raciociacutenio converge com os enunciados

da 2 ordf 3 ordf 4 ordf e 5 ordf Turmas do Tribunal Superior do Trabalho

A seguir algumas ementas que ilustram o posicionamento defendido pela primeira vertente interpretativa

DOMEacuteSTICO x DIARISTA DIFERENCIACcedilOtildeES LEI Nordm 585972 NAtildeO-RECONHECIMENTO DO VIacuteNCULO Com base no disposto no art 1ordm da Lei n 585972 o traccedilo distintivo do trabalho domeacutestico e do diarista encontra-se na forma da prestaccedilatildeo dos serviccedilos que para o domeacutestico precisa ter natureza contiacutenua ao passo que para o diarista haacute a possibilidade de ser intercalada Se a obreira tinha liberdade para laborar para vaacuterios tomadores diferentes sem exigecircncia de horaacuterio e dias certos para prestar o seu mister fica claro que a natureza do trabalho natildeo eacute contiacutenua de forma que natildeo haacute como reconhecer o viacutenculo como domeacutestica Recurso natildeo-provido (TRT 24ordf Regiatildeo - RO - Processo 0028020074111400-0 ndash Relatora Juiacuteza Socorro Miranda 2ordf Turma Publicaccedilatildeo DETRT14 n078 de 02052008)

DIARISTA CONTINUIDADE AUSEcircNCIA Art 1ordm da Lei 58591972 Inexistecircncia de Viacutenculo Empregatiacutecio Trabalhador que presta serviccedilos no acircmbito domeacutestico em apenas dois dias por semana natildeo se enquadra na previsatildeo inserta no art 1ordm da Lei 58591972 pois ausente a continuidade na consecuccedilatildeo dos misteres condiccedilatildeo especiacutefica e caracterizadora do denominado empregado domeacutestico (TRT 24ordf Regiatildeo - RO 201699-Ac T P 05962000 ndash Relator Juiz Andreacute Luiz Moraes de Oliveira Publicaccedilatildeo no DJ de 14042000)

AGRAVO DE INSTRUMENTO RECURSO DE REVISTA DIARISTA VIacuteNCULO DE EMPREGO REQUISITOS CONTINUIDADE Potencial violaccedilatildeo do art 1ordm da Lei 585972 nos moldes do previsto na aliacutenea -c- do art 896 da CLT Agravo de instrumento provido nos termos do art 3ordm da Resoluccedilatildeo Administrativa nordm 9282003 RECURSO DE REVISTA DIARISTA VIacuteNCULO DE EMPREGO REQUISITOS CONTINUIDADE A jurisprudecircncia desta Corte exprime-se pela inexistecircncia de viacutenculo de emprego domeacutestico entre o tomador dos serviccedilos e a diarista que labora em sua residecircncia apenas dois dias na semana ante o natildeo-preenchimento do requisito da continuidade previsto no art 1ordm da Lei 585972 Ressalva de entendimento pessoal da Relatora Recurso de revista conhecido e provido (Tribunal Superior do Trabalho - Processo RR - 111140-6420025020462 Relatora Ministra Rosa Maria Weber 3ordf Turma Publicaccedilatildeo DEJT 11122009)

PRELIMINAR DE NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA E JULGAMENTO EXTRA PETITA Nos termos do art 249 sect 2ordm do CPC deixo de examinar a preliminar suscitada por divisar decisatildeo de meacuterito favoraacutevel agrave Reclamada VIacuteNCULO

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EMPEGATIacuteCIO DIARISTA SERVICcedilOS PRESTADOS DUAS VEZES POR SEMANA CONTINUIDADE NAtildeO CONFIGURADA A caracterizaccedilatildeo do viacutenculo empregatiacutecio do trabalhador domeacutestico requer nos termos da Lei nordm 585972 que a prestaccedilatildeo de serviccedilos seja de natureza contiacutenua no acircmbito residencial da pessoa ou famiacutelia No caso dos autos restou consignado pelo Regional que a prestaccedilatildeo de serviccedilos se realizava duas vezes por semana Logo natildeo estaacute presente o requisito da continuidade exigido pela Lei nordm 585972 Precedentes desta Corte Recurso de Revista conhecido e provido (Tribunal Superior do Trabalho - Processo RR - 250700-1420035090002 Relator Ministro Joseacute Simpliciano Fontes de F Fernandes 2ordf Turma Publicaccedilatildeo 04092009)

EMPREGADO DOMEacuteSTICO DIARISTA LEI 585972 Nos termos do art 1ordm da Lei 585972 para a caracterizaccedilatildeo do contrato de trabalho do empregado domeacutestico eacute necessaacuterio que os serviccedilos prestados sejam de natureza contiacutenua o que natildeo se compatibiliza com o caso dos autos em que restou provado o trabalho em apenas dois ou trecircs dias da semana Recurso ordinaacuterio a que se nega provimento (TRT 2 ordf Regiatildeo Satildeo Paulo ndash Processo 20010144808 Relatora Anelia Li Chum 7ordf Turma Publicaccedilatildeo DOE 13092002)

RECURSO DE REVISTA DIARISTA QUE PRESTA SERVICcedilOS EM RESIDEcircNCIA DOIS OU TREcircS DIAS NA SEMANA INEXISTEcircNCIA DE VIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO O reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio com o empregado domeacutestico estaacute condicionado agrave continuidade na prestaccedilatildeo dos serviccedilos o que natildeo se aplica quando o trabalho eacute realizado durante alguns dias da semana No caso inicialmente durante longo periacuteodo a reclamante laborava duas vezes por semana para a reclamada passando posteriormente a trecircs vezes Assim natildeo haacute como reconhecer o viacutenculo de emprego postulado porque na hipoacutetese estaacute configurada a prestaccedilatildeo de serviccedilos por trabalhadora diarista Recurso de revista de que se conhece e a que se daacute provimento para julgar improcedente a reclamaccedilatildeo (Tribunal Superior do Trabalho - Processo RR - 1767600-1220055090007 Relator Ministro Pedro Paulo Manus 7ordf Turma Publicaccedilatildeo DEJT 04052009) DIARISTA ndash VIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO - A prestaccedilatildeo de serviccedilos como diarista natildeo configura trabalho domeacutestico nos termos previstos no art 1ordm da Lei nordm 585972 por ausente o pressuposto continuidade que significa labor cotidiano Da mesma forma natildeo existe a subordinaccedilatildeo juriacutedica elemento que difere o empregado domeacutestico do trabalhador autocircnomo a que se equipara a diarista (TRT 2ordf Regiatildeo Satildeo Paulo ndash Acoacuterdatildeo 20090796327 Relatora Liliam Lygia Ortega Mazzeu 8ordf Turma Publicaccedilatildeo 290909)

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RECURSO DE REVISTA NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTACcedilAtildeO JURISDICIONAL A Corte de origem consignou expressamente as razotildees do seu convencimento natildeo havendo falar em negativa de prestaccedilatildeo jurisdicional DIARISTA VIacuteNCULO DE EMPREGO REQUISITOS CONTINUIDADE A jurisprudecircncia desta Corte exprime-se pela inexistecircncia de viacutenculo de emprego domeacutestico entre o tomador dos serviccedilos e a diarista que labora em sua residecircncia apenas dois ou trecircs dias na semana ante o natildeo-preenchimento do requisito da continuidade previsto no art 1ordm da Lei 585972 (ressalvado o entendimento da Relatora) EXPEDICcedilAtildeO DE OFIacuteCIO Agrave OAB Registrado pelo Tribunal Regional que - o procurador da reclamante agira de forma desrespeitosa ao se dirigir agrave testemunha chamando-a de mentirosa- tumultuando a audiecircncia fato devidamente consignado no termo de audiecircncia - (fl 77) natildeo haacute falar em violaccedilatildeo literal do art 14 do CPC Recurso de revista integralmente natildeo-conhecido (Tribunal Superior do Trabalho - Processo RR - 68100-4220055030060 Data de Julgamento 11032009 Relatora Ministra Rosa Maria Weber Candiota da Rosa 3ordf Turma Data de Divulgaccedilatildeo DEJT 07042009) DIARISTA ndash VIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO- A prestaccedilatildeo de serviccedilos como diarista natildeo configura trabalho domeacutestico nos termos previstos no art 1ordm da Lei nordm 585972 por ausente o pressuposto continuidade que significa labor cotidiano Da mesma forma natildeo existe a subordinaccedilatildeo juriacutedica elemento que difere o empregado domeacutestico do trabalhador autocircnomo a que se equipara a diarista (TRT 2ordf Regiatildeo Satildeo Paulo ndash Acoacuterdatildeo 20090796327 Relatora Liliam Lygia Ortega Mazzeu 8ordf Turma Publicaccedilatildeo 290909) DIARISTA - EMPREGADO DOMEacuteSTICO Com efeito o trabalhador eventual domeacutestico ligado que estaacute a vaacuterios tomadores de sua matildeo-de-obra a um soacute tempo vinculando-se a cada um deles por alguns poucos dias em uma mesma semana natildeo pode ser considerado empregado na acepccedilatildeo juriacutedica da palavra mais sim um diarista domeacutestico por direta aplicaccedilatildeo da teoria da descontinuidade adotada expressamente pelo art 1o da Lei n 585972 O criteacuterio sistemaacutetico de interpretaccedilatildeo do art 3o da CLT aqui se interrompe pela circunstacircncia do pressuposto inafastaacutevel da continuidade essencial para o reconhecimento do tipo legal descrito no artigo 1o da Lei 585972 Assim eacute que natildeo se haacute falar em relaccedilatildeo de emprego ou parcelas resultantes de extinta pactuaccedilatildeo Recurso a que se nega provimento (TRT 3ordf Regiatildeo Minas Gerais ndash Processo 00722-2009-022-03-00-1 Relator Juacutelio Bernardo do Carmo 4ordf Turma Publicaccedilatildeo 14122009 DEJT p90) EMPREGADA DOMEacuteSTICA X DIARISTA - A configuraccedilatildeo da relaccedilatildeo de emprego domeacutestico depende do preenchimento de todos os seus pressupostos a saber trabalho realizado por pessoa fiacutesica em acircmbito residencial de pessoa ou famiacutelia sem destinaccedilatildeo lucrativa e em caraacuteter contiacutenuo (art 1ordm da

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Lei 585972) Agrave trabalhadora que labora em uma mesma residecircncia por dois a trecircs dias na semana natildeo pode ser estendido o status de empregada domeacutestica por estar ausente o pressuposto da continuidade Trata-se de diarista natildeo havendo como declarar a existecircncia de viacutenculo de emprego Recurso desprovido (TRT 3ordf Regiatildeo Minas Gerais ndash Processo 00291-2009-146-03-00-1 Relator Jorge Berg de Mendonccedila 6ordf Turma Publicaccedilatildeo 08092009 DEJT p141) DIARISTA - AUSEcircNCIA DE CONTINUIDADE - NAtildeO CONFIGURACcedilAtildeO DO VIacuteNCULO DE EMPREGO - Natildeo eacute reconhecida a relaccedilatildeo de emprego agrave diarista que trabalha apenas trecircs vezes na semana Para a caracterizaccedilatildeo do trabalho domeacutestico natildeo eacute suficiente a permanecircncia da prestaccedilatildeo de serviccedilos ainda que por diversos anos sendo necessaacuteria a continuidade (TRT 3ordf Regiatildeo Minas Gerais ndash Processo 00809-2005-043-03-00-6 Relatora Emiacutelia Facchini 6ordf Turma Publicaccedilatildeo 26012006 DJMG p17) DIARISTA ndash VIacuteNCULO DE EMPREGO INEXISTENTENatildeo configura viacutenculo de emprego o trabalho como diarista (faxineira) em residecircncia sem subordinaccedilatildeo dois ou mais dias por semana Hipoacutetese em que o serviccedilo de faxina era feito de acordo com a necessidade do tomador e a disponibilidade da prestadora (TRT 4ordf Regiatildeo Rio Grande do Sul ndash Processo 0112700-3620065040271 Relator Ricardo Tavares Gehling Julgamento 25092008) DIARISTA INEXISTEcircNCIA DE CONTRATO DE EMPREGO A Lei 585972 art 1ordm definiu empregado domeacutestico como o que presta serviccedilo de natureza contiacutenua A norma juriacutedica ao adotar a expressatildeo lsquoserviccedilo de natureza contiacutenuarsquo impede o enquadramento da diarista domeacutestica como empregada domeacutestica com arrimo na teoria da continuidade rejeitada pelo texto celetista para conceituar empregado domeacutestico Natildeo haacute como reconhecer o viacutenculo de emprego com a diarista que trabalha no acircmbito familiar por um dois ou trecircs dias na semana (TRT 24ordf Regiatildeo - RO Processo 00289-2006-038-05-00-6 Relator Desembargador Valteacutecio de Oliveira 4ordf Turma Publicaccedilatildeo 01022007) DIARISTA PRESTACcedilAtildeO DE SERVICcedilOS EM DOIS DIAS POR SEMANA AUSEcircNCIA DE VIacuteNCULO DE EMPREGO O artigo 1ordm da Lei nordm 58591972 define o empregado domeacutestico como aquele que presta serviccedilos de natureza contiacutenua e de finalidade natildeo lucrativa agrave pessoa ou agrave famiacutelia no acircmbito residencial destas A continuidade portanto eacute elemento essencial para a configuraccedilatildeo do viacutenculo de emprego domeacutestico Evidenciado que a prestaccedilatildeo de serviccedilos ocorreu somente em dois dias por semana natildeo se pode enquadrar a trabalhadora no conceito de empregada domeacutestica e reconhecer a existecircncia de viacutenculo de emprego porque descontiacutenua a prestaccedilatildeo dos serviccedilos Recurso conhecido e desprovido (TRT 9ordf Regiatildeo Paranaacute ndash Processo 02969-2008-670-09-00-1 Relator Altino Pedrozo dos Santos Publicaccedilatildeo 20112009 no DJPR)

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DIARISTA - VIacuteNCULO DE EMPREGO - INEXISTEcircNCIA A prestaccedilatildeo de serviccedilos em apenas trecircs dias por semana na execuccedilatildeo de faxinas revela a condiccedilatildeo de diarista cuja relaccedilatildeo por ressentir dos requisitos da continuidade subordinaccedilatildeo e dependecircncia econocircmica natildeo configura o liame empregatiacutecio previsto no art 1ordm da Lei nordm 585972 Recurso desprovido (TRT 10ordf Regiatildeo Distrito Federal e Tocantis ndash Processo 00696-2009-018-10-00-4 Relator Joatildeo Luis Rocha Sampaio Publicaccedilatildeo 04092009) DIARISTAVIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO DESCARACTERIZACcedilAtildeO A faxineira que realiza serviccedilos trecircs vezes por semana com liberdade para prestar serviccedilos em outras residecircncias aleacutem de escolher dia e horaacuterio de trabalho natildeo se constitui como empregada domeacutestica para efeito de aplicaccedilatildeo da Lei nordm 585972 Recurso Obreiro a que se nega provimento (TRT 13ordf Regiatildeo Paraiacuteba ndash Processo 0062320080061300-5 Relator Arnaldo Joseacute Duarte do Amaral 2 Turma Julgamento 10122008)

Filia-se a segunda vertente interpretativa que entende ser

continuidade sinocircnimo de natildeo-eventualidade Matins quando faz a seguinte

afirmativa ldquoa palavra contiacutenua empregada na lei deve ser interpretada como natildeo

episoacutedica natildeo eventual seguida sucessivardquo (Martins 2009 p21)

Entende ainda que o fato de a diarista trabalhar apenas alguns dias na

semana natildeo exclui a relaccedilatildeo de emprego Pois haacute empregados que trabalham de

plantatildeo atendendo unicamente aos interesses da empresa e natildeo satildeo

considerados autocircnomos Para o ilustre autor o que importa eacute que a trabalhadora

compareccedila sempre nos dias determinados com horaacuterio fixo existindo

subordinaccedilatildeo ficando assim niacutetida a existecircncia de imposiccedilatildeo patronal quanto ao

dia e horaacuterio pactuados (Martins 2009)

A seguir algumas ementas que acompanham o entendimento acima

ou seja como Martins entendem que continuidade eacute sinocircnimo de natildeo-

eventualidade

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VIacuteNCULO DE EMPREGO DIARISTA O comparecimento ao trabalho por um ou dois dias na semana natildeo eacute oacutebice ao reconhecimento do viacutenculo de emprego desde que o periacuteodo e a forma de trabalho evidenciem a continuidade da prestaccedilatildeo de serviccedilos como ocorreu na hipoacutetese apresentada Isto porque a proacutepria recorrida admitiu que a prestaccedilatildeo de serviccedilos perdurou por pelo menos 07 (sete) anos Registre-se que o serviccedilo da natureza contiacutenua relatado pelo art 1ordm da Lei 585972 natildeo especifica o labor na forma diaacuteria possibilitando reconhecer o viacutenculo de um trabalhador domeacutestico em uma prestaccedilatildeo de serviccedilos com dias alternados desde que determinados e possuindo as caracteriacutesticas de pessoalidade natildeo eventualidade continuidade e a subordinaccedilatildeo que trata o art 3ordm consolidado (TRT 2ordf Regiatildeo Satildeo Paulo ndash Acoacuterdatildeo 20090715092 Relatora Sergio Winnik 8ordf Turma Publicaccedilatildeo 180909) VIacuteNCULO DE EMPREGO FAXINEIRA Entende-se que a prestaccedilatildeo do serviccedilo de forma sistemaacutetica caracteriza a relaccedilatildeo de emprego natildeo obstante o nuacutemero de dias trabalhados durante a semana Na prestaccedilatildeo de serviccedilos realizados ainda que uma vez por semana durante vaacuterios anos efetuados no interesse normal e permanente do empregador haacute continuidade (TRT 4ordf Regiatildeo Rio Grande do Sul ndash Processo 0085300-0620065040026 Relatora Ana Rosa Pereira Zago Sagrilo 8ordf Turma Julgamento 090408) VIacuteNCULO DE EMPREGO DIARISTA PRESTACcedilAgraveO DE SERVICcedilOS NAtildeO EVENTUAIS - Eventual eacute o trabalho que depende de acontecimento incerto casual acidental e sem permanecircncia Na hipoacutetese dos autos assentiu a defesa que a Autora trabalhou para o Reclamado por mais de uma deacutecada Desta forma as atividades eram habituais ao empreendimento da empresa porquanto a prestaccedilatildeo destes serviccedilos se dava de forma contiacutenua ainda que natildeo quotidiana Para caracterizar o viacutenculo empregatiacutecio natildeo precisa que o empregado preste serviccedilos diaacuterios basta que se configure a natildeo eventualidade do labor (TRT 5ordf Regiatildeo Bahia ndash Processo 00209-2006-581-05-00-5 Relatora Desembargadora Graccedila Laranjeira 2ordf Turma Publicaccedilatildeo 090507 no DO TRT5)

VIacuteNCULO DE EMPREGO - DIARISTA - CONTINUIDADE - O reconhecimento de viacutenculo de emprego da diarista afigura-se possiacutevel desde que robustamente provado o caraacuteter de continuidade na prestaccedilatildeo de serviccedilo e com isso a subordinaccedilatildeo e onerosidade Isso porque a continuidade enquanto elemento tipificador do contrato de emprego a que alude agrave legislaccedilatildeo eacute entendida como o viacutenculo ou a relaccedilatildeo que liga fatos ou atos para formar ou constituir um todo mesmo que as partes que os forma venham em periacuteodos diferentes mas em sucessatildeo ou em continuaccedilatildeo Ou seja continuidade natildeo estaacute relacionada necessariamente com trabalhado diaacuterio dia a dia mas sim com aquilo que eacute sucessivo em contraponto agrave ideacuteia de eventualidade que traz em si acepccedilatildeo oposta de esporadicidade do que eacute fortuito episoacutedico ocasional com manifesta carga de aacutelea incompatiacutevel com o perfil do viacutenculo de emprego A prestaccedilatildeo de

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serviccedilos em somente um ou alguns dias da semana natildeo desnaturaria pois o viacutenculo empregatiacutecio vez que reiterada ao longo de meses de igual trabalho sendo tal situaccedilatildeo ademais decorrente das necessidades habituais do empregador que dita as condiccedilotildees em que os serviccedilos seratildeo executados (TRT 9ordf Regiatildeo Paranaacute ndash Processo 01960-2009-008-09-00-5 Relatora Rosemarie Diedrichs Pimpatildeo 2ordf Turma Publicaccedilatildeo 081209 no DJPR)

DIARISTA x EMPREGADO DOMEacuteSTICO UM DIA FIXO SEMANAL 15 ANOS

Natildeo se pode considerar eventual a prestaccedilatildeo de serviccedilos durante quase 15 anos ainda que em apenas uma vez por semana notadamente se em dia fixo Presente estaacute o caraacuteter de continuidade estatuiacutedo no Artigo 1ordm da Lei do Empregado Domeacutestico (Lei 585972) (TRT 9ordf Regiatildeo Paranaacute ndash Processo 03383-2008-892-09-00-8 Relator Maacutercio Dioniacutesio Gapski 2ordf Turma Publicaccedilatildeo 160609 no DJPR)

Apoacutes a apresentaccedilatildeo das ementas a presente pesquisa passa para

anaacutelise da subordinaccedilatildeo elemento faacutetico-juriacutedico determinante para segunda

vertente no que se refere ao enquadramento da diarista como domeacutestica visto

que para tal corrente o fato de o serviccedilo ser prestado em alguns dias na semana

ou seja a continuidade por ela defendida natildeo deve ser analisada isoladamente

deve ser interpretada em conjunto com algumas caracteriacutesticas da subordinaccedilatildeo

como se os dias eram fixos se o horaacuterio era fixo

Como explicita Barbosa

No campo do trabalho domeacutestico a subordinaccedilatildeo eacute relevante inclusive para estabelecer a distinccedilatildeo entre o empregado domeacutestico e o chamado diarista pois o primeiro sempre estaraacute sujeito agraves ordens de serviccedilo ao cumprimento de horaacuterios etc ao passo que o segundo executaraacute as suas tarefas sob carga menos intensa de ordens recebendo apenas determinaccedilotildees de natureza geneacuterica quanto ao serviccedilo contratado com liberdade ateacute mesmo de escolher os dias e o horaacuterio em que prestaraacute o trabalho (BARBOSA 2009 p46)

Martins tambeacutem afirma que ldquoa subordinaccedilatildeo seraacute um dos elementos

que iratildeo diferenciar o trabalhador autocircnomo do empregado domeacutestico como se

tem horaacuterio certo para trabalhar como de 8 agraves 17 horasrdquo (MATINS 2009 p26)

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Ainda lembra Martins (2009) que o empregado domeacutestico assim com o

empregado regido pela CLT pode prestar serviccedilos a outros tomadores pois natildeo

eacute uma caracteriacutestica do contrato de emprego a exclusividade

Infere-se portanto das palavras de Martins (2009) que o fato de um

empregado prestar serviccedilos para outros tomadores de serviccedilo natildeo quer dizer que

ele natildeo seja subordinado a cada tomador dependendo da relaccedilatildeo que se

estabeleccedila

Os julgados a seguir confirmam a importacircncia dos elementos

caracteriacutesticos da subordinaccedilatildeo para o reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio

da diarista

Natildeo se considera empregada domeacutestica para fins do art 1 da Lei 585972 aquela que realiza trabalhos em alguns dias da semana para vaacuterias pessoas sem a obrigatoriedade de comparecimento contiacutenuo e horaacuterio predeterminado (TRT 11ordf Regiatildeo Manaus ndash Acoacuterdatildeo 21691 Relator Juiz Othiacutelio Franciso Tino apud BARBOSA 2009 p51) Faxineira que trabalha como diarista em residecircncia particular duas vezes por semana com liberdade para prestar serviccedilos em outras residecircncias e ateacute para a escolha do dia e horaacuterio de trabalho natildeo de constitui empregada domeacutestica para efeito de aplicaccedilatildeo da Lei 585972 mas prestadora autocircnoma de serviccedilo Ausecircncia do requisito da natildeo eventualidade e da subordinaccedilatildeo qual este uacuteltimo seja o principal elemento caracterizador da relaccedilatildeo de emprego Manutenccedilatildeo da decisatildeo de 1 Grau se impotildee (TRT 4ordf Regiatildeo Rio Grande do Sul ndash RO 930195191 Relator Carlos Afonso carvalho de Fraga 2ordf Turma apud BARBOSA 2009 p51)

TRABALHADOR DOMEacuteSTICO VIacuteNCULO DE EMPREGO Natildeo eacute empregada domeacutestica a faxineira que presta serviccedilos com autonomia tanto no que respeita ao valor cobrado pelos serviccedilos quanto no que diz com as oportunidades em que a tarefa seraacute realizada (TRT 4ordf Regiatildeo Rio Grande do Sul ndash Processo 0100700-2420085040371 Relator Joatildeo Pedro Silvestrim Julgamento 01102009 )

TRT-PR-24-04-2009 DIARISTA - VIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO - INEXISTEcircNCIA Na hipoacutetese dos autos havia prestaccedilatildeo de serviccedilos em somente dois dias por semana com liberdade de horaacuterio tendo a autora laborado nos demais dias como manicure

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O trabalho prestado pela reclamante natildeo possuiacutea natureza contiacutenua o que impossibilita o reconhecimento da condiccedilatildeo de empregada domeacutestica (artigo 1ordm da Lei nordm 585972) tendo laborado como autocircnoma sem liame empregatiacutecio Sentenccedila que se manteacutem (TRT 9ordf Paranaacute ndash Processo 00679-2008-022-09-00-0 Relator Seacutergio Murilo Rodrigues Lemos 4 Turma Publicaccedilatildeo no DJPR em 24-04-2009)

VIacuteNCULO DE EMPREGO DIARISTA IMPROCEDEcircNCIA Evidenciado o labor em alguns dias da semana natildeo haacute como se reconhecer o viacutenculo empregatiacutecio por forccedila do art 1ordm da Lei nordm 585972 ainda mais se forem levados em conta a forma de remuneraccedilatildeo e o fato de a empregada natildeo se submeter ao cumprimento de horaacuterio (TRT 10ordf Distrito Federal e Tocantins ndash Processo 00042-2008-009-10-00-9 Relator Jose Leone Cordeiro Leite 2ordf Turma Julgamento 16042008)

Outra caracteriacutestica importante que este estudo verificou quando da

anaacutelise das ementas foi a forma de pagamento

Segundo Martins ldquoo fato de a faxineira receber por dia por semana ou

quinzena natildeo desnatura sua condiccedilatildeo de empregada domeacutesticardquo poreacutem nos

julgamentos o que se verifica eacute que o pagamento no fim do dia eacute um elemento

que reforccedila a ideacuteia daquele serviccedilo ser eventual ou seja geralmente aquela

trabalhadora que presta serviccedilos em alguns dias na semana recebendo ao final

do dia eacute enquadrada como diarista vejamos

Inexiste subordinaccedilatildeo e viacutenculo empregatiacutecio no trabalho a domiciacutelio prestado em dias descontiacutenuos por lavadeiras que recebem por dia trabalhado (TRT 14ordf Regiatildeo Rondocircnia e Acre ndash Acoacuterdatildeo 167404 Relatora Rosa Maria Nascimento e Silva apud BARBOSA 2009p50) VIacuteNCULO DE EMPREGO FAXINEIRA DIARISTA Natildeo estatildeo presentes os elementos qualificadores do contrato de trabalho domeacutestico nos moldes do artigo 1ordm da Lei nordm 585972 Trata-se de faxineira diarista que presta seus serviccedilos uma ou duas vezes por semana sem dia certo de forma autocircnoma recebendo o pagamento no final do dia trabalhado Recurso ordinaacuterio (TRT 4ordf Regiatildeo Rio Grande do Sul ndash Processo 0033600-3320085040733 Relator Ione Salim Gonccedilalves Julgamento 23072009)

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VIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO NAtildeO CONFIGURADO DIARISTA O art 3ordm da CLT exige para o reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio dentre outros a prestaccedilatildeo de serviccedilos natildeo eventual A atividade desenvolvida em alguns dias da semana com vinculaccedilatildeo em outros locais de trabalho e percepccedilatildeo do pagamento ao final de cada dia indica o trabalho autocircnomo no caso como diarista (TRT 12ordf Regiatildeo anta Catarina ndash Processo 01151-2008-002-12-00-8 Relator Gracio R B Petrone Publicaccedilatildeo TRTSCDOE em 140509)

VIacuteNCULO DE EMPREGO DIARISTA NAtildeO-CONFIGURACcedilAtildeO Constitui prestadora autocircnoma de serviccedilo natildeo caracterizando viacutenculo de emprego a faxineira que trabalha de forma eventual percebendo o pagamento ao final de cada dia e gozando de total liberdade para realizar faxinas em outros locais conforme seu interesse (TRT 12ordf Regiatildeo anta Catarina ndash Processo 03290-2008-047-12-00-7 Relator Liacutelia Leonor Abreu Publicaccedilatildeo TRTSCDOE em 100309)

O presente estudo verificou que segundo os julgados a seguir a

jurisprudecircncia fixou em pelo menos 03 (trecircs) vezes semanais a frequumlecircncia a uma

uacutenica residecircncia para que se possa reconhecer o viacutenculo empregatiacutecio da

diarista tornando-a empregada domeacutestica

Naturalmente este entendimento acompanha a vertente que entende

que continuidade eacute sinocircnimo de natildeo-eventualidade

DIARISTA NAtildeO-RECONHECIMENTO DE VIacuteNCULO DE EMPREGO A prestaccedilatildeo de serviccedilos como diarista dado o seu caraacuteter natildeo contiacutenuo natildeo configura viacutenculo de emprego Se para a configuraccedilatildeo do viacutenculo de emprego natildeo domeacutestico basta a natildeo eventualidade para o reconhecimento do viacutenculo de emprego domeacutestico da diarista a exigecircncia eacute maior qual seja de continuidade A jurisprudecircncia sabiamente fixou em pelo menos 03 (trecircs) vezes semanais a frequumlecircncia a uma uacutenica residecircncia para que se possa reconhecer o caraacuteter contratual (e natildeo autocircnomo) do liame Tambeacutem eacute indicativo da ausecircncia de viacutenculo o pagamento de diaacuteria que redundaria em valor muito superior ao pago em meacutedia na respectiva regiatildeo a uma empregada domeacutestica por traduzir situaccedilatildeo extraordinaacuteria (TRT 12ordf Regiatildeo anta Catarina ndash Processo 00090-2009-005-12-00-1 Relator Joseacute Ernesto Manzi Publicaccedilatildeo TRTSCDOE em 271109)

VIacuteNCULO DE EMPREGO CONFIGURACcedilAtildeO Sobressaindo da realidade faacutetica que o liame mantido entre as parte natildeo se configura como autocircnomo como alegado na defesa uma vez que aleacutem da faxina que realizava uma vez por semana prestava serviccedilos domeacutesticos nos finais de semana para a reclamada laborando trecircs vezes por semana o que supera o nuacutemero maacuteximo

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de dois dias que o TST considera plausiacutevel para caracterizar o trabalho autocircnomo de DIARISTA Assim impotildee-se reconhecer a relaccedilatildeo de trabalho como de viacutenculo de emprego (TRT 16ordf Regiatildeo Maranhatildeo ndash Processo 00254-2005-017-16-00-5 Relatora Maacutercia Andrea Farias da Silva Julgamento 250706)

EMPREGADO DOMEacuteSTICO E DIARISTA CARACTERIZACcedilAtildeO Para ser empregado domeacutestico aleacutem da presenccedila dos demais requisitos da relaccedilatildeo de emprego lato sensu (onerosidade pessoalidade subordinaccedilatildeo juriacutedica) deve se perquirir a continuidade prevista no art 1ordm da Lei n 585972 e natildeo a mera natildeo-eventualidade exigida no art 3ordm da CLT Natildeo existindo tal requisito o trabalho prestado no acircmbito domeacutestico mesmo sem fins lucrativos se descamba para outra modalidade a exemplo do contrato de prestaccedilatildeo de serviccedilo como o do trabalhador DIARISTA Jaacute para distinguir o trabalhador DIARISTA do empregado domeacutestico natildeo existem criteacuterios legais aqui o campo eacute aacuterido Boa parte da jurisprudecircncia trabalhista tem procurado um criteacuterio objetivo qual seja a quantidade de dias de labor por semana quando presentes os demais requisitos caracterizadores do viacutenculo empregatiacutecio No que toca agrave quantidade desses dias apesar de natildeo haver consenso parece razoaacutevel considerar contiacutenuo um trabalho executado por pessoa certa durante trecircs vezes por semana a um tomador que o dirige em homenagem aos princiacutepios da Proteccedilatildeo e do Valor Social do Trabalho basilares do Direito Laboral Recurso conhecido e provido parcialmente (TRT 16ordf Regiatildeo Maranhatildeo ndash Processo 00983-2008-003-16-00-1 Relator Luiz Cosmo da Silva Juacutenior Julgamento 160909)

Poreacutem o que esta pesquisa verificou apoacutes a analise de diversas

ementas eacute que a maior parte dos julgados natildeo considera o trabalho ateacute duas

vezes na semana como emprego pois neste casos natildeo estatildeo presentes os

elementos faacutetico-juriacutedicos da relaccedilatildeo empregatiacutecia domeacutestica principalmente a

subordinaccedilatildeo natildeo sendo a frequumlecircncia por si soacute determinante para o

reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico Natildeo haacute julgados onde

apenas a frequumlecircncia dos dias trabalhados seja determinante para o

reconhecimento do viacutenculo e sim a comunhatildeo de diversos elementos

caracterizadores desta relaccedilatildeo

37

CAPIacuteTULO IV

DIREITOS TRABALHISTAS ASSEGURADOS AgraveS EMPREGADAS

DOMEacuteSTICAS

Como demonstrado no capiacutetulo anterior o viacutenculo de emprego

domeacutestico somente se forma se o trabalho prestado for de natureza contiacutenua Por

este motivo juridicamente os direitos garantidos agraves empregadas domeacutesticas natildeo

se estendem agraves diaristas uma vez que estas prestam serviccedilos de maneira

eventual

Os empregados domeacutesticos satildeo regidos por Lei Especial que os

concedeu apenas trecircs direitos feacuterias anuais remuneradas de 30 dias apoacutes um

periacuteodo aquisitivo de 12 meses anotaccedilatildeo de Carteira de Trabalho e inscriccedilatildeo

como segurado obrigatoacuterio na Previdecircncia Oficial (GODINHO 2009)

O vale-transporte tambeacutem eacute direito do domeacutestico e foi estendido agrave

categoria atraveacutes do Decreto ndeg 9524787 em seu art 1deg inciso II

Satildeo beneficiaacuterios do Vale-Transporte nos termos da Lei ndeg 7418 de 16 de dezembro de 1985 alterada pela Lei ndeg 7619 de 30 de setembro de 1987 os trabalhadores em geral e os servidores puacuteblicos federais tais como () II - os empregados domeacutesticos assim definidos na Lei ndeg 5859 de 11 de dezembro de 1972

Poreacutem eacute a Constituiccedilatildeo Federal de 1988 que apresenta a maior gama

de direitos trabalhistas aplicaacuteveis aos domeacutesticos

Satildeo direitos constitucionais aplicados aos empregados domeacutesticos

salaacuterio miacutenimo irredutibilidade de salaacuterio deacutecimo terceiro salaacuterio repouso

semanal remunerado preferencialmente aos domingos feacuterias remuneradas com

pelo menos um terccedilo a mais do que o salaacuterio normal licenccedila agrave gestante sem

prejuiacutezo do emprego e do salaacuterio com duraccedilatildeo de cento e vinte dias licenccedila-

paternidade nos termos fixados em lei aviso preacutevio proporcional ao tempo de

serviccedilo sendo no miacutenimo de trinta dias nos termos da lei e aposentadoria

38

O Decreto ndeg 3361 de 10 de fevereiro de 2000 permitiu que o

empregador caso fosse de seu interesse inscrevesse seu empregado no Fundo

de Garantia do Tempo de Serviccedilo Poreacutem caso opte por tal inscriccedilatildeo natildeo haacute

como o patratildeo voltar atraacutes O empregado estaraacute inscrito e as contribuiccedilotildees

tornam-se o obrigatoacuterias

E por uacuteltimo o empregado que for inserido no Fundo de Garantia do

Tempo de Serviccedilo tambeacutem passa a ter direito ao seguro-desemprego no caso de

demissatildeo sem justa causa de um salaacuterio miacutenimo no maacuteximo de trecircs parcelas

Vale lembrar que a condiccedilatildeo de diarista apesar de aparentar ser

menos beneacutefica para o trabalhador que natildeo tem seus direitos trabalhistas

assegurados muitas vezes eacute desejada por muitos por lhes dar aleacutem de uma

maior liberdade em relaccedilatildeo agrave escolha de seus patrotildees podendo prestar serviccedilos

a vaacuterios tomadores de serviccedilo inclusive perceber uma quantia superior ao do

salaacuteriodia que poderia obter se estivesse vinculado a um uacutenico tomador de

serviccedilos

A diarista tem a liberdade de estipular quanto ela deseja para

desempenhar as tarefas e caso o empregador natildeo concorde ela procuraraacute outro

empregador que concorde em pagar o valor estipulado Logo a opccedilatildeo em prestar

serviccedilos como diarista revela-se mais vantajosa sob o ponto de vista econocircmico

(BARBOSA 2009)

39

CONCLUSAtildeO

A pesquisa que precedeu esta monografia teve como ponto de partida

descobrir se a frequumlecircncia dos dias trabalhados caracterizaria por si soacute a

formaccedilatildeo do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico partindo do pressuposto de que a

frequumlecircncia dos dias trabalhados natildeo caracterizaria por si soacute a formaccedilatildeo do

viacutenculo mas sim a presenccedila de elementos caracterizadores da formaccedilatildeo deste

viacutenculo

O estudo verificou que eacute preciso a comunhatildeo de oito elementos faacutetico-

juriacutedicos para o reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico sendo quatro

deles gerais (onerosidade subordinaccedilatildeo pessoa fiacutesica e pessoalidade) e

presentes em qualquer relaccedilatildeo empregatiacutecia e quatro especiais (prestaccedilatildeo de

serviccedilo agrave pessoa ou agrave famiacutelia finalidade natildeo-lucrativa continuidade e acircmbito

residencial da prestaccedilatildeo laborativa) portanto especiacuteficos da relaccedilatildeo empregatiacutecia

domeacutestica Constatou portanto que na falta de qualquer um desses elementos

natildeo haacute o reconhecimento do viacutenculo por parte dos tribunais

Esta pesquisa tambeacutem verificou que dois elementos faacutetico-juriacutedicos

diferem a diarista da empregada domeacutestica a continuidade e a subordinaccedilatildeo A

empregada domeacutestica precisa prestar seus serviccedilos de maneira contiacutenua e com

subordinaccedilatildeo enquanto a diarista presta seus serviccedilos como uma trabalhadora

autocircnoma ou seja sem subordinaccedilatildeo e sem continuidade

Este trabalho detectou que o elemento faacutetico-juriacutedico da continuidade eacute

interpretado de duas maneiras diferentes o que influencia diretamente no

julgamento que decidiraacute se a diarista seraacute enquadrada como empregada

domeacutestica

A pesquisa descobriu que filiando-se agrave corrente que entende que o

serviccedilo contiacutenuo eacute aquele prestado todos os dias da semana estaacute BARROS

(2009) e como consequumlecircncia deste entendimento somente seraacute o viacutenculo

reconhecido se a diarista trabalhar todos os dias da semana ininterruptamente

40

Filiando-se agrave corrente que entende que o serviccedilo contiacutenuo eacute sinocircnimo

de serviccedilo natildeo-eventual estaacute MARTINS (2009) entendendo que natildeo eacute

necessaacuterio que o trabalho seja diaacuterio o trabalho pode ser em alguns dias na

semana Neste caso para que o viacutenculo seja reconhecido urge a anaacutelise mais

profunda caso a caso dos outros elementos faacutetico-juriacutedicos Logo os julgados

caminham entre estas duas vertentes interpretativas

Quanto agrave subordinaccedilatildeo o que o estudo concluiu apoacutes a anaacutelise de

diversos julgados eacute que se a trabalhadora tiver liberdade para escolher os dias da

semana em que pretende laborar liberdade para determinar seu horaacuterio ela seraacute

considerada diarista pois estaraacute caracterizada a falta de subordinaccedilatildeo O fato de

a trabalhadora receber ordens e cumpri-las natildeo foi considerado relevante para o

enquadramento pois estas caracteriacutesticas satildeo inerentes a qualquer relaccedilatildeo de

trabalho

Em relaccedilatildeo a quantidade dos dias trabalhados para distinguir a diarista

da empregada domeacutestica este trabalho concluiu que apesar de muitos buscarem

este criteacuterio por ser mais objetivo natildeo existem criteacuterios legais muito menos

objetivos a anaacutelise eacute feita caso a caso

O que esta pesquisa concluiu apoacutes a analise de diversas ementas eacute

que a maior parte dos julgados natildeo considera o trabalho ateacute duas vezes na

semana como emprego pois geralmente nestes casos natildeo estatildeo presentes todos

os elementos faacutetico-juriacutedicos da relaccedilatildeo empregatiacutecia domeacutestica principalmente a

e a subordinaccedilatildeo natildeo sendo a frequumlecircncia por si soacute determinante para o

reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico

Natildeo haacute julgados onde apenas a frequumlecircncia dos dias trabalhados seja

determinante para o reconhecimento do viacutenculo o que eacute determinante eacute a

comunhatildeo dos oito elementos faacutetico-juriacutedicos caracterizadores desta relaccedilatildeo

Portanto este estudo confirma o pressuposto inicial de que a

frequumlecircncia dos dias trabalhados por si soacute natildeo caracteriza a formaccedilatildeo do viacutenculo

empregatiacutecio domeacutestico mas sim a reuniatildeo de todos os elementos

caracterizadores da relaccedilatildeo empregatiacutecia domeacutestica

41

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empregado domeacutestico e daacute outras providecircncias Atualizado ateacute a Lei nordm 12010

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da Lei no 5859 de 11 de dezembro de 1972 que dispotildee sobre a profissatildeo de

empregado domeacutestico para facultar o acesso do empregado domeacutestico ao Fundo

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2010

14

14 ndash TRABALHADOR AUTOcircNOMO

Trabalhador autocircnomo eacute a pessoa fiacutesica que exerce habitualmente e

por conta proacutepria atividade profissional remunerada prestando serviccedilo de caraacuteter

eventual a uma ou mais pessoas sem subordinaccedilatildeo e assumindo o risco de sua

atividade

Como preceitua Alexandrino ldquoO trabalhador autocircnomo eacute a pessoa

fiacutesica que presta serviccedilos habituais por conta proacutepria a uma ou mais pessoas

assumindo os riscos de sua atividaderdquo (ALEXANDRINO 2007)

Segundo Barros

O trabalho autocircnomo por faltar-lhe o pressuposto da subordinaccedilatildeo juriacutedica estaacute fora da eacutegide do Direito do Trabalho No trabalho autocircnomo o prestador de serviccedilo atua como patratildeo de si mesmo sem submissatildeo aos poderes de comando do empregador e portanto natildeo estaacute inserido no ciacuterculo diretivo e disciplinar de uma organizaccedilatildeo empresarial O trabalhador autocircnomo conserva a liberdade de iniciativa competindo-lhe gerir sua proacutepria atividade e em consequumlecircncia suportar os riscos daiacute advindos (BARROS 2009 p221)

Jaacute para Saraiva

Nessa espeacutecie de relaccedilatildeo de trabalho natildeo existe dependecircncia ou subordinaccedilatildeo juriacutedica entre o prestador de serviccedilos e o respectivo tomador No trabalho autocircnomo o prestador de serviccedilos desenvolve o serviccedilo ou obra contratada a uma ou mais pessoas de forma autocircnoma com profissionalidade e habitualidade atuando por conta proacutepria assumindo o risco da atividade desenvolvida (SARAIVA 2007 p39)

15

CAPIacuteTULO II

ELEMENTOS FAacuteTICOS DA RELACcedilAtildeO EMPREGATIacuteCIA

DOMEacuteSTICA

Pare que o viacutenculo de emprego domeacutestico se concretize urge que os

elementos faacutetico-juriacutedicos gerais e especiais estejam reunidos caso contraacuterio natildeo

estaraacute configurada a relaccedilatildeo de emprego domeacutestico

21 ndash ELEMENTOS FAacuteTICO-JURIacuteDICOS GERAIS

Embora a definiccedilatildeo da Lei nordm 5859 de 11 de dezembro de 1972 natildeo os

explicite tais elementos devem estar presentes em qualquer relaccedilatildeo

empregatiacutecia

211 ndash Pessoa Fiacutesica

Pessoa fiacutesica eacute a pessoa natural O trabalho domeacutestico deve ser

prestado por pessoa fiacutesica conforme afirma Mauriacutecio Godinho Delgado ldquoA

prestaccedilatildeo de serviccedilos que o Direito do Trabalho toma em consideraccedilatildeo eacute aquela

pactuada por uma pessoa fiacutesica (ou natural)rdquo (DELGADO 2009)

212 ndash Pessoalidade

Eacute um elemento que estaacute vinculado agrave pessoa fiacutesica poreacutem satildeo distintos

Pessoalidade quer dizer que aleacutem de o serviccedilo ser prestado por uma pessoa

fiacutesica somente a pessoa que foi contratada deve prestar seus serviccedilos Quando o

empregador escolhe quem deva prestar os serviccedilos dos quais necessita esta

escolha se daacute em razatildeo das peculiaridades das caracteriacutesticas das habilidades

de tal pessoa portanto o empregado natildeo pode fazer-se substituir

Em razatildeo da pessoalidade o empregado deve em regra prestar

pessoalmente os serviccedilos contratados natildeo podendo ser substituiacutedo por outro

empregado pois a obrigaccedilatildeo tem caraacuteter personaliacutessimo sendo o contrato de

trabalho intuitu personae em relaccedilatildeo ao empregado (BARBOSA 2009)

16

Este elemento tambeacutem se faz presente nos outros contratos de

emprego poreacutem na relaccedilatildeo empregatiacutecia domeacutestica ganha mais intensidade

pois a relaccedilatildeo entre patratildeo e empregado eacute mais proacutexima de elevada fiduacutecia

Barbosa entende que

O ponto de vista dominante poreacutem eacute o de que o elemento da fiduacutecia (confianccedila) tem uma presenccedila mais intensa na relaccedilatildeo de emprego domeacutestico de molde a afastar a ocorrecircncia sucessatildeo (falecimento do empregador venda do siacutetio etc) Nessa perspectiva o contrato de emprego domeacutestico seria intuitu personae tambeacutem em relaccedilatildeo ao empregador

Delgado discorre que

Eacute essencial agrave configuraccedilatildeo da relaccedilatildeo de emprego que a prestaccedilatildeo do trabalho pela pessoa natural tenha efetivo caraacuteter de infungibilidade no que tange ao trabalhador A relaccedilatildeo juriacutedica compactuada ndash ou efetivamente cumprida ndash deve ser desse modo intuitu personae com respeito ao prestador de serviccedilos que natildeo poderaacute assim fazer-se substituir intermitentemente por outro trabalhador ao longo da concretizaccedilatildeo dos serviccedilos pactuados Verificando-se a praacutetica de substituiccedilatildeo intermitente ndash circunstacircncia que torna impessoal e fungiacutevel a figura especiacutefica do trabalhador enfocado ndash descaracteriza-se a relaccedilatildeo de emprego por ausecircncia de seu segundo elemento faacutetico-juriacutedico (DELGADO 2009 p271)

Poreacutem existem exceccedilotildees em relaccedilatildeo agrave substituiccedilatildeo do trabalhador

que natildeo suprimem a pessoalidade como as substituiccedilotildees normativamente

autorizadas (feacuterias licenccedila-gestante etc) e as consentidas eventualmente pelo

tomador de serviccedilos (DELGADO 2009)

213 ndash Onerosidade

Barbosa discorre a respeito da onerosidade do contrato de trabalho

O contrato de trabalho eacute essencialmente oneroso porque os contratantes auferem vantagens reciacuteprocas recebendo cada qual o equivalente do que daacute conforme conhecida liccedilatildeo de Orlando Gomes A principal obrigaccedilatildeo que para o empregado resulta do pacto laboral eacute a de prestar o trabalho ajustado A do empregador eacute a de pagar o salaacuterio a tiacutetulo de compensaccedilatildeo do trabalho que lhe eacute prestado (BARBOSA 2009 p45)

17

O contrato de emprego eacute pois oneroso uma vez que o empregado

recebe salaacuterio pelos serviccedilos prestados ao empregador e este deve pagar pelos

serviccedilos prestados ou seja haacute a troca de vantagens de forma equivalente cada

parte satisfazendo aos seus interesses

214 ndash Subordinaccedilatildeo

O elemento da subordinaccedilatildeo significa que dentro da relaccedilatildeo

empregatiacutecia haacute de ocorrer subordinaccedilatildeo do empregado agraves ordens do

empregador Ao tornar-se empregado este abre matildeo da liberdade diretiva de seu

trabalho passando o empregador a dirigi-lo e com a possibilidade de aplicar-lhes

as penas previstas na lei caso haja o descumprimento de alguma ordem

Consoante aduz Delgado

A subordinaccedilatildeo corresponde ao poacutelo antieacutetico e combinado do poder de direccedilatildeo existente no contexto da relaccedilatildeo de emprego Consiste assim na situaccedilatildeo juriacutedica derivada do contrato de trabalho pela qual o empregado compromete-se a acolher o poder de direccedilatildeo empresarial no modo de realizaccedilatildeo de sua prestaccedilatildeo de serviccedilos (DELGADO 2009 p280)

Afirma Saraiva

A subordinaccedilatildeo apontada eacute a subordinaccedilatildeo juriacutedica que adveacutem da relaccedilatildeo juriacutedica estabelecida entre empregado e empregador Em funccedilatildeo do contrato de emprego celebrado passa o obreiro a ser subordinado juridicamente ao patratildeo devendo o trabalhador acatar as ordens e determinaccedilotildees emanadas nascendo para o empregador inclusive a possibilidade de aplicar penalidades ao empregado (advertecircncia suspensatildeo disciplinar e dispensa por justa causa) em caso de cometimento de falta ou descumprimento das ordens emitidas (Saraiva 2007 p43)

18

22 ndash ELEMENTOS FAacuteTICO-JURIacuteDICOS ESPECIAIS

Os elementos faacutetico-juriacutedicos seguintes satildeo considerados especiais

pois satildeo especiacuteficos da relaccedilatildeo empregatiacutecia domeacutestica A Lei 5859 de 11 de

dezembro de 1972 ao conceituar o empregado domeacutestico colocou quatro

condicionantes descritas a seguir sem as quais natildeo estaria evidenciada a relaccedilatildeo

de emprego domeacutestico

Paulo e Alexandrino afirmam que

O domeacutestico eacute um tipo especial de empregado Por isso aleacutem dos requisitos baacutesicos exigidos para a caracterizaccedilatildeo do empregado regido pela CLT devem estar presentes elementos especiacuteficos para o enquadramento do trabalhador como empregado domeacutestico (PAULO e ALEXANDRINO 2007 p53)

221 ndash Prestaccedilatildeo de Serviccedilo agrave Pessoa ou agrave Famiacutelia

Natildeo eacute possiacutevel a prestaccedilatildeo de serviccedilo por empregado domeacutestico agrave

pessoa juriacutedica somente o eacute permitido agrave pessoa fiacutesica ou agrave famiacutelia

Como explicita Barbosa

Precisamente pelo fato de os serviccedilos deverem ser prestados agrave pessoa ou agrave

famiacutelia sem que haja finalidade lucrativa eacute que em geral natildeo se admite possa uma

empresa (pessoa juriacutedica) contratar empregados domeacutesticos ainda que para trabalhar na

residecircncia dos seus executivos ou diretores (BARBOSA 2009 p41)

Importante salientar que o conceito de famiacutelia deve ser interpretado em

sentido amplo englobando pessoas que vivem reunidas ainda que sem qualquer

grau de parentesco

Godinho explica

Contudo evidentemente que certo grupo unitaacuterio de pessoas fiacutesicas atuando estritamente em funccedilatildeo de interesses individuais de consumo pessoal pode tambeacutem tomar trabalho domeacutestico nos moldes da Lei n 585972 Eacute o que se passa por exemplo com

19

uma informal repuacuteblica estudantil e sua faxineiracozinheira () (DELGADO 2009 p354)

222 ndash Finalidade Natildeo-Lucrativa

Os serviccedilos prestados pelo trabalhador domeacutestico muito embora

tenham qualidade econocircmica para o obreiro natildeo devem ter a finalidade de lucro

pelo tomador de serviccedilos este natildeo deve ter objetivos comerciais advindos de tal

relaccedilatildeo O interesse do empregador em relaccedilatildeo ao trabalho desenvolvido pelo

domeacutestico deve ficar restrito a seu interesse ou ao de sua famiacutelia

Barbosa eacute taxativo quanto a esse tema

A atividade exercida pelo domeacutestico visa uma finalidade natildeo lucrativa significando com isso que natildeo estaacute voltada agrave produccedilatildeo econocircmica de bens e serviccedilos A matildeo-de-obra por ele representada natildeo constitui fator de produccedilatildeo para o empregador que dela se utiliza ao contraacuterio pois do que acontece com o empregado comum que em princiacutepio sempre estaraacute engajado numa atividade de natureza econocircmica (BARBOSA 2009 p38)

Para o obreiro a contraprestaccedilatildeo recebida pelo trabalho

desempenhado sempre teraacute o caraacuteter econocircmico mas o empregador natildeo pode

atraveacutes do trabalho de seu subordinado objetivar auferir lucros As atividades

laborativas natildeo devem constituir fator de produccedilatildeo pois se assim o eacute passa o

obreiro a ser considerado empregado comum regido pela CLT e natildeo mais um

empregado domeacutestico

223 ndash Acircmbito Residencial da Prestaccedilatildeo Laborativa

Os serviccedilos domeacutesticos devem ser prestados no acircmbito residencial A

conceituaccedilatildeo deste elemento natildeo se restringe ao espaccedilo residencial interno agrave

moradia Abrange os espaccedilos externos onde satildeo desenvolvidos outros serviccedilos

domeacutesticos que atendam as necessidades da famiacutelia Satildeo exemplos os serviccedilos

desempenhados por jardineiros motoristas particulares e caseiros Estes espaccedilos

externos satildeo considerados extensotildees da residecircncia

20

Godinho discorre que

A expressatildeo utilizada pela Lei n 585972 designa na verdade todo ambiente que esteja vinculado agrave vida pessoal do indiviacuteduo ou da famiacutelia onde natildeo se produza valor de troca mas essencialmente atividade de consumo Desse modo a expressatildeo deve ser apreendida no seguinte sentido com respeito ao acircmbito residencial destas ou para o acircmbito residencial destas ou ainda em funccedilatildeo do acircmbito residencial da pessoa ou famiacutelia (GODINHO 2009 p355)

Portanto o acircmbito residencial tambeacutem deve ser interpretado em

sentido amplo envolvendo natildeo soacute as dependecircncias internas da residecircncia como

tambeacutem todo o ambiente externo necessaacuterio ao desempenho do trabalho

domeacutestico de interesse do empregador

224 ndash Continuidade

Importante salientar a importacircncia da conceituaccedilatildeo deste elemento

para o presente estudo uma vez que sua definiccedilatildeo o entendimento acerca do

que eacute continuidade faz-se determinante para o reconhecimento do viacutenculo

empregatiacutecio tema central deste estudo

A continuidade eacute um elemento faacutetico-juriacutedico sobre o qual natildeo haacute

convergecircncia entre ilustres autores quanto a sua conceituaccedilatildeo Apesar de

exaustivamente debatido estudado ainda natildeo eacute um tema que tenha seu

entendimento pacificado no mundo juriacutedico O presente estudo verificou que o

entendimento fica dividido entre duas correntes uns entendem tal elemento como

sinocircnimo da natildeo-eventualidade ndash elemento faacutetico juriacutedico geral ndash outros defendem

a distinccedilatildeo entre a continuidade e a natildeo-eventualidade

Martins entende que continuidade eacute sinocircnimo de natildeo-eventualidade

quando afirma que

A palavra contiacutenua deve ser interpretada como natildeo episoacutedica natildeo eventual seguida sucessiva A expressatildeo natildeo eventual natildeo pode ser entendida apenas pelo fato de o trabalhador natildeo se inserir nos fins normais de atividade da empresa mas em razatildeo de prestar serviccedilos episoacutedicos uma vez ou outra para o empregador Satildeo serviccedilos ligados ao evento como de consertar a instalaccedilatildeo

21

eleacutetrica ou hidraacuteulica da empresa mas natildeo o fato de o trabalhador prestar serviccedilos uma vez por semana em dia fixo Natildeo haacute como fazer a distinccedilatildeo entre continuidade prevista no art 1 da Lei n 5859 para caracterizar o empregado domeacutestico e natildeo-eventualidade encontrada na definiccedilatildeo de empregado do art 3 da CLT (Martins 2009 p21)

O fato de a lei natildeo falar que o trabalho eacute diaacuterio ou cotidiano mostra que

a continuidade eacute algo sucessivo perioacutedico seguido mas natildeo necessariamente

diaacuterio podendo ser em alguns dias da semana (Martins 2009)

De acordo com o Aureacutelio Buarque de Holanda Novo Dicionaacuterio o

vocaacutebulo ldquocontiacutenuordquo significa ldquoem que natildeo haacute interrupccedilatildeo seguido de sucessivordquo

Para Barbosa continuidade e natildeo eventualidade satildeo elementos

distintos

O que se observa eacute que muitos tendem a identificar a continuidade com a natildeo eventualidade o que natildeo eacute correto A continuidade constitui elemento caracteriacutestico da relaccedilatildeo de emprego domeacutestico indicativo de que o trabalho eacute prestado sem interrupccedilatildeo () ao passo que a natildeo eventualidade eacute um dos requisitos que o art 3 da CLT fixa para caracterizaccedilatildeo da relaccedilatildeo de emprego comum condiderando-se geralmente natildeo eventual o trabalho que guarda identidade com a atividade-fim da empresa empregadora atendendo agraves suas necessidades normais de funcionamento (BARBOSA 2009 p37)

Comungando do mesmo pensamento Barros afirma que

Eacute necessaacuterio portanto que o trabalho executado seja seguindo natildeo sofra interrupccedilatildeo Portanto um dos pressupostos do conceito de empregado domeacutestico eacute a continuidade inconfundiacutevel com a natildeo-eventualidade exigida como elemento da relaccedilatildeo juriacutedica advinda do contrato de emprego firmado entre empregado e empregador regido pela CLT Ora a continuidade pressupotildee ausecircncia de interrupccedilatildeo enquanto a natildeo-eventualidade diz respeito ao serviccedilo que se vincula aos fins normais da atividade da empresa (BARROS 2009 p348)

Existem duas vertentes interpretativas em que a primeira entende ser

relevante o conceito acolhido pela legislaccedilatildeo natildeo dando importacircncia em

diferenciar continuidade de natildeo-eventualidade Tal vertente entende que o

elemento natildeo-eventualidade foi acolhido na definiccedilatildeo de empregado domeacutestico da

Lei 585972 atraveacutes da expressatildeo natureza contiacutenua e que a supracitada lei teria

22

rejeitado a teoria da descontinuidade que traz o espaccedilamento temporal na

prestaccedilatildeo do serviccedilo como elemento fundamental para a caracterizaccedilatildeo do

trabalho eventual (GODINHO 2009)

Jaacute quando versa a respeito da segunda vertente Godinho disserta

A segunda vertente interpretativa parte do pressuposto de que o processo de interpretaccedilatildeo do Direito sempre haacute de combinar o meacutetodo linguumliacutestico ndash este como instrumento inicial de abordagem da norma ndash com os meacutetodos loacutegico-sistemaacutetico e teoloacutegico Somente assim descobrir-se-aacute o necessaacuterio nexo loacutegico entre as expressotildees normativas existentes e a unidade complexa do Direito como um sistema um todo integrado e coerente Nesse contexto tal vertente procura conferir validade e eficaacutecia agraves expressotildees normativas integrando-as poreacutem ao conjunto do sistema e aos objetivos que regem a dinacircmica deste (GODINHO 2009 p350)

Ainda seguindo a segunda vertente a definiccedilatildeo de empregado exposta

na CLT exclui todo o tipo de trabalhador domeacutestico seja empregado domeacutestico

diarista etc Nenhum trabalhador domeacutestico estaacute sujeito aos regramentos da CLT

Apesar de natildeo estarem sujeitos aos mandamentos da CLT os empregados

domeacutesticos satildeo regidos por lei especial que expressamente efetua a distinccedilatildeo

omitida na letra da CLT quando no conceito de empregado domeacutestico refere-se

a serviccedilos de natureza contiacutenua (DELGADO 2009)

Ao natildeo utilizar o termo natildeo-eventualidade empregado na CLT optando

pelo termo natureza contiacutenua a Lei Especial dos Domeacutesticos se posicionou

doutrinariamente ratificando o conceito de trabalhador eventual domeacutestico em

conformidade com a teoria da descontinuidade (DELGADO 2009)

Portanto um serviccedilo prestado continuamente tanto pode ser entendido

como aquele prestado diariamente sem interrupccedilatildeo cotidianamente como

aquele prestado em dias alternados ou em determinados dias poreacutem sucessivos

de forma natildeo-eventual

23

CAPIacuteTULO III

RECONHECIMENTO DO VIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO DA DIARISTA

Nos uacuteltimos tempos tem-se verificado um grande nuacutemero de litiacutegios na

Justiccedila do Trabalho envolvendo empregadas domeacutesticas diaristas e donas de

casa que estatildeo formando a jurisprudecircncia do Tribunal Superior do Trabalho a

respeito do reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico

O enquadramento das diaristas tem sido um tema recorrente nos

tribunais trabalhistas aleacutem disso bastante complexo pois apresenta diversas

interpretaccedilotildees a respeito

O presente estudo visou justamente pesquisar de que forma se daacute o

reconhecimento deste viacutenculo pelos tribunais trabalhistas e quais satildeo os

elementos essenciais para sua configuraccedilatildeo

As decisotildees dos tribunais quando da anaacutelise de determinado caso

especificamente das caracteriacutesticas da lide em julgamento ora reconhecem o

viacutenculo da diarista passando esta a ser considerada empregada domeacutestica com

todos os direitos pertinentes agrave categoria ora natildeo reconhecem tal viacutenculo por

entenderem que ali natildeo se configura uma relaccedilatildeo de emprego domeacutestico mas

sim de trabalho domeacutestico trabalho autocircnomo

Para que este enquadramento seja feito eacute importante relembrar as

diferenccedilas entre empregada domeacutestica de diarista

A empregada domeacutestica como o presente estudo jaacute demonstrou no

primeiro capiacutetulo eacute aquela que presta serviccedilos de natureza contiacutenua e de

finalidade natildeo lucrativa agrave pessoa ou agrave famiacutelia no acircmbito residencial destas No

segundo capiacutetulo esta pesquisa verificou que urge a comunhatildeo de 8 elementos

faacutetico-juriacutedicos para o reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico pessoa

fiacutesica pessoalidade onerosidade subordinaccedilatildeo prestaccedilatildeo de serviccedilo agrave pessoa

ou agrave famiacutelia finalidade natildeo-lucrativa acircmbito residencial e continuidade

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A diarista eacute considerada trabalhadora autocircnoma e trabalhador

autocircnomo eacute a pessoa fiacutesica que exerce por conta proacutepria atividade profissional

remunerada prestando serviccedilo de caraacuteter eventual a uma ou mais pessoas sem

subordinaccedilatildeo e assumindo o risco de sua atividade

Basicamente em torno de dois elementos instaura-se a celeuma do

enquadramento da diarista como empregada domeacutestica continuidade e

subordinaccedilatildeo Eacute muitas vezes com base nesses pressupostos que

desembargadores e ministros tecircm negado ou admitido os pedidos de

reconhecimento de viacutenculo empregatiacutecio entre diaristas e donas de casa

A continuidade foi conceituada no primeiro capiacutetulo deste estudo e

verificou-se que tal elemento por alguns estudiosos eacute considerado sinocircnimo de

natildeo-eventualidade Nesta concepccedilatildeo o serviccedilo contiacutenuo natildeo eacute entendido como

aquele prestado sem interrupccedilatildeo mas como perioacutedico sucessivo poreacutem natildeo

necessariamente diaacuterio Jaacute os autores que consideram a continuidade elemento

distinto da natildeo-eventualidade entendem que continuidade eacute prestaccedilatildeo de

serviccedilos ininterruptamente ou seja o trabalho em todos os dias da semana com

descanso semanal remunerado preferencialmente aos domingos

A distinccedilatildeo entre diaristas e empregadas domeacutesticas em relaccedilatildeo ao

elemento faacutetico-juriacutedico da continuidade eacute que ele eacute necessaacuterio indispensaacutevel

para configurar a existecircncia do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico poreacutem natildeo o eacute

para o trabalho como diarista visto que as diaristas prestam serviccedilos de caraacuteter

eventual

A grande problemaacutetica que envolve esta questatildeo eacute a diferenccedila

interpretativa na definiccedilatildeo de continuidade pois para os que entendem que

serviccedilo contiacutenuo eacute aquele prestado ininterruptamente satildeo consideradas

empregadas domeacutesticas somente aquelas trabalhadoras que prestam seus

serviccedilos todos os dias da semana exceto domingos e feriados

Jaacute para aqueles que entendem continuidade como sinocircnimo de natildeo-

eventualidade a trabalhadora que presta seus serviccedilos apenas uma duas ou trecircs

25

vezes na semana poderaacute ser considerada diarista ou empregada domeacutestica

dependendo de restante do contexto em que a relaccedilatildeo se apresenta

Barros (2009) filia-se agrave vertente que entende que serviccedilo prestado

continuamente eacute aquele ininterrupto e portanto a trabalhadora que comparece agrave

residecircncia apenas em alguns dias na semana natildeo eacute empregada domeacutestica

No mesmo sentido Carrion afirma

O diarista intermitente (lavadeira arrumadeira ou passadeira) natildeo estaacute em princiacutepio protegido pela lei dos domeacutesticos mesmo que compareccedila certo dia por semana que de acordo com a Lei n 585972 se destina apenas ldquoao serviccedilo de natureza contiacutenuardquo As circunstacircncias que separam o empreendimento empresarial de um lado e a dona de casa de outro juntamente com o entendimento que se extrai da expressatildeo ldquoserviccedilo de natureza contiacutenuardquo e com o ocircnus impostos pela CONSTITUICcedilAtildeO FEDERAL de 1988 levam a deixar de aplicar por analogia o entendimento que reconhece a relaccedilatildeo de emprego aos contratados para prestar serviccedilos em clubes esportivos ou de apostas nos fins de semana as diferenccedilas existentes entre o meio familiar e o empresarial as rejeitam () O diarista esporaacutedico como mero prestador de serviccedilos e natildeo empregado deva vincular-se agrave Previdecircncia Social como trabalhador autocircnomo para efetuar recolhimentos previdenciaacuterios (BARROS apud CARRION 1986 p36)

Seguindo a mesma vertente Filho e Villatore asseveram

Os diaristas natildeo podem ser considerados empregados domeacutesticos tendo em vista que um dos requisitos indispensaacuteveis para a sua caracterizaccedilatildeo eacute a presenccedila da continuidade na prestaccedilatildeo de trabalho pelo que somente podem ser considerados trabalhadores autocircnomos (BARROS apud FILHO e VILATORE 2006 p44)

O legislador se preocupou em se tratando de empregado celetista

excluir da mesma tutela os que prestam serviccedilos eventuais e em se tratando de

empregado domeacutestico excluir de tal categoria os que prestam serviccedilo de forma

descontiacutenua Portanto as diaristas que laboram em alguns dias da semana mas

natildeo em todos prestam serviccedilo sem continuidade e natildeo estatildeo amparadas pela Lei

Especial dos Domeacutesticos (Prunes 1995)

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Barros (2009) destaca que este raciociacutenio converge com os enunciados

da 2 ordf 3 ordf 4 ordf e 5 ordf Turmas do Tribunal Superior do Trabalho

A seguir algumas ementas que ilustram o posicionamento defendido pela primeira vertente interpretativa

DOMEacuteSTICO x DIARISTA DIFERENCIACcedilOtildeES LEI Nordm 585972 NAtildeO-RECONHECIMENTO DO VIacuteNCULO Com base no disposto no art 1ordm da Lei n 585972 o traccedilo distintivo do trabalho domeacutestico e do diarista encontra-se na forma da prestaccedilatildeo dos serviccedilos que para o domeacutestico precisa ter natureza contiacutenua ao passo que para o diarista haacute a possibilidade de ser intercalada Se a obreira tinha liberdade para laborar para vaacuterios tomadores diferentes sem exigecircncia de horaacuterio e dias certos para prestar o seu mister fica claro que a natureza do trabalho natildeo eacute contiacutenua de forma que natildeo haacute como reconhecer o viacutenculo como domeacutestica Recurso natildeo-provido (TRT 24ordf Regiatildeo - RO - Processo 0028020074111400-0 ndash Relatora Juiacuteza Socorro Miranda 2ordf Turma Publicaccedilatildeo DETRT14 n078 de 02052008)

DIARISTA CONTINUIDADE AUSEcircNCIA Art 1ordm da Lei 58591972 Inexistecircncia de Viacutenculo Empregatiacutecio Trabalhador que presta serviccedilos no acircmbito domeacutestico em apenas dois dias por semana natildeo se enquadra na previsatildeo inserta no art 1ordm da Lei 58591972 pois ausente a continuidade na consecuccedilatildeo dos misteres condiccedilatildeo especiacutefica e caracterizadora do denominado empregado domeacutestico (TRT 24ordf Regiatildeo - RO 201699-Ac T P 05962000 ndash Relator Juiz Andreacute Luiz Moraes de Oliveira Publicaccedilatildeo no DJ de 14042000)

AGRAVO DE INSTRUMENTO RECURSO DE REVISTA DIARISTA VIacuteNCULO DE EMPREGO REQUISITOS CONTINUIDADE Potencial violaccedilatildeo do art 1ordm da Lei 585972 nos moldes do previsto na aliacutenea -c- do art 896 da CLT Agravo de instrumento provido nos termos do art 3ordm da Resoluccedilatildeo Administrativa nordm 9282003 RECURSO DE REVISTA DIARISTA VIacuteNCULO DE EMPREGO REQUISITOS CONTINUIDADE A jurisprudecircncia desta Corte exprime-se pela inexistecircncia de viacutenculo de emprego domeacutestico entre o tomador dos serviccedilos e a diarista que labora em sua residecircncia apenas dois dias na semana ante o natildeo-preenchimento do requisito da continuidade previsto no art 1ordm da Lei 585972 Ressalva de entendimento pessoal da Relatora Recurso de revista conhecido e provido (Tribunal Superior do Trabalho - Processo RR - 111140-6420025020462 Relatora Ministra Rosa Maria Weber 3ordf Turma Publicaccedilatildeo DEJT 11122009)

PRELIMINAR DE NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA E JULGAMENTO EXTRA PETITA Nos termos do art 249 sect 2ordm do CPC deixo de examinar a preliminar suscitada por divisar decisatildeo de meacuterito favoraacutevel agrave Reclamada VIacuteNCULO

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EMPEGATIacuteCIO DIARISTA SERVICcedilOS PRESTADOS DUAS VEZES POR SEMANA CONTINUIDADE NAtildeO CONFIGURADA A caracterizaccedilatildeo do viacutenculo empregatiacutecio do trabalhador domeacutestico requer nos termos da Lei nordm 585972 que a prestaccedilatildeo de serviccedilos seja de natureza contiacutenua no acircmbito residencial da pessoa ou famiacutelia No caso dos autos restou consignado pelo Regional que a prestaccedilatildeo de serviccedilos se realizava duas vezes por semana Logo natildeo estaacute presente o requisito da continuidade exigido pela Lei nordm 585972 Precedentes desta Corte Recurso de Revista conhecido e provido (Tribunal Superior do Trabalho - Processo RR - 250700-1420035090002 Relator Ministro Joseacute Simpliciano Fontes de F Fernandes 2ordf Turma Publicaccedilatildeo 04092009)

EMPREGADO DOMEacuteSTICO DIARISTA LEI 585972 Nos termos do art 1ordm da Lei 585972 para a caracterizaccedilatildeo do contrato de trabalho do empregado domeacutestico eacute necessaacuterio que os serviccedilos prestados sejam de natureza contiacutenua o que natildeo se compatibiliza com o caso dos autos em que restou provado o trabalho em apenas dois ou trecircs dias da semana Recurso ordinaacuterio a que se nega provimento (TRT 2 ordf Regiatildeo Satildeo Paulo ndash Processo 20010144808 Relatora Anelia Li Chum 7ordf Turma Publicaccedilatildeo DOE 13092002)

RECURSO DE REVISTA DIARISTA QUE PRESTA SERVICcedilOS EM RESIDEcircNCIA DOIS OU TREcircS DIAS NA SEMANA INEXISTEcircNCIA DE VIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO O reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio com o empregado domeacutestico estaacute condicionado agrave continuidade na prestaccedilatildeo dos serviccedilos o que natildeo se aplica quando o trabalho eacute realizado durante alguns dias da semana No caso inicialmente durante longo periacuteodo a reclamante laborava duas vezes por semana para a reclamada passando posteriormente a trecircs vezes Assim natildeo haacute como reconhecer o viacutenculo de emprego postulado porque na hipoacutetese estaacute configurada a prestaccedilatildeo de serviccedilos por trabalhadora diarista Recurso de revista de que se conhece e a que se daacute provimento para julgar improcedente a reclamaccedilatildeo (Tribunal Superior do Trabalho - Processo RR - 1767600-1220055090007 Relator Ministro Pedro Paulo Manus 7ordf Turma Publicaccedilatildeo DEJT 04052009) DIARISTA ndash VIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO - A prestaccedilatildeo de serviccedilos como diarista natildeo configura trabalho domeacutestico nos termos previstos no art 1ordm da Lei nordm 585972 por ausente o pressuposto continuidade que significa labor cotidiano Da mesma forma natildeo existe a subordinaccedilatildeo juriacutedica elemento que difere o empregado domeacutestico do trabalhador autocircnomo a que se equipara a diarista (TRT 2ordf Regiatildeo Satildeo Paulo ndash Acoacuterdatildeo 20090796327 Relatora Liliam Lygia Ortega Mazzeu 8ordf Turma Publicaccedilatildeo 290909)

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RECURSO DE REVISTA NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTACcedilAtildeO JURISDICIONAL A Corte de origem consignou expressamente as razotildees do seu convencimento natildeo havendo falar em negativa de prestaccedilatildeo jurisdicional DIARISTA VIacuteNCULO DE EMPREGO REQUISITOS CONTINUIDADE A jurisprudecircncia desta Corte exprime-se pela inexistecircncia de viacutenculo de emprego domeacutestico entre o tomador dos serviccedilos e a diarista que labora em sua residecircncia apenas dois ou trecircs dias na semana ante o natildeo-preenchimento do requisito da continuidade previsto no art 1ordm da Lei 585972 (ressalvado o entendimento da Relatora) EXPEDICcedilAtildeO DE OFIacuteCIO Agrave OAB Registrado pelo Tribunal Regional que - o procurador da reclamante agira de forma desrespeitosa ao se dirigir agrave testemunha chamando-a de mentirosa- tumultuando a audiecircncia fato devidamente consignado no termo de audiecircncia - (fl 77) natildeo haacute falar em violaccedilatildeo literal do art 14 do CPC Recurso de revista integralmente natildeo-conhecido (Tribunal Superior do Trabalho - Processo RR - 68100-4220055030060 Data de Julgamento 11032009 Relatora Ministra Rosa Maria Weber Candiota da Rosa 3ordf Turma Data de Divulgaccedilatildeo DEJT 07042009) DIARISTA ndash VIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO- A prestaccedilatildeo de serviccedilos como diarista natildeo configura trabalho domeacutestico nos termos previstos no art 1ordm da Lei nordm 585972 por ausente o pressuposto continuidade que significa labor cotidiano Da mesma forma natildeo existe a subordinaccedilatildeo juriacutedica elemento que difere o empregado domeacutestico do trabalhador autocircnomo a que se equipara a diarista (TRT 2ordf Regiatildeo Satildeo Paulo ndash Acoacuterdatildeo 20090796327 Relatora Liliam Lygia Ortega Mazzeu 8ordf Turma Publicaccedilatildeo 290909) DIARISTA - EMPREGADO DOMEacuteSTICO Com efeito o trabalhador eventual domeacutestico ligado que estaacute a vaacuterios tomadores de sua matildeo-de-obra a um soacute tempo vinculando-se a cada um deles por alguns poucos dias em uma mesma semana natildeo pode ser considerado empregado na acepccedilatildeo juriacutedica da palavra mais sim um diarista domeacutestico por direta aplicaccedilatildeo da teoria da descontinuidade adotada expressamente pelo art 1o da Lei n 585972 O criteacuterio sistemaacutetico de interpretaccedilatildeo do art 3o da CLT aqui se interrompe pela circunstacircncia do pressuposto inafastaacutevel da continuidade essencial para o reconhecimento do tipo legal descrito no artigo 1o da Lei 585972 Assim eacute que natildeo se haacute falar em relaccedilatildeo de emprego ou parcelas resultantes de extinta pactuaccedilatildeo Recurso a que se nega provimento (TRT 3ordf Regiatildeo Minas Gerais ndash Processo 00722-2009-022-03-00-1 Relator Juacutelio Bernardo do Carmo 4ordf Turma Publicaccedilatildeo 14122009 DEJT p90) EMPREGADA DOMEacuteSTICA X DIARISTA - A configuraccedilatildeo da relaccedilatildeo de emprego domeacutestico depende do preenchimento de todos os seus pressupostos a saber trabalho realizado por pessoa fiacutesica em acircmbito residencial de pessoa ou famiacutelia sem destinaccedilatildeo lucrativa e em caraacuteter contiacutenuo (art 1ordm da

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Lei 585972) Agrave trabalhadora que labora em uma mesma residecircncia por dois a trecircs dias na semana natildeo pode ser estendido o status de empregada domeacutestica por estar ausente o pressuposto da continuidade Trata-se de diarista natildeo havendo como declarar a existecircncia de viacutenculo de emprego Recurso desprovido (TRT 3ordf Regiatildeo Minas Gerais ndash Processo 00291-2009-146-03-00-1 Relator Jorge Berg de Mendonccedila 6ordf Turma Publicaccedilatildeo 08092009 DEJT p141) DIARISTA - AUSEcircNCIA DE CONTINUIDADE - NAtildeO CONFIGURACcedilAtildeO DO VIacuteNCULO DE EMPREGO - Natildeo eacute reconhecida a relaccedilatildeo de emprego agrave diarista que trabalha apenas trecircs vezes na semana Para a caracterizaccedilatildeo do trabalho domeacutestico natildeo eacute suficiente a permanecircncia da prestaccedilatildeo de serviccedilos ainda que por diversos anos sendo necessaacuteria a continuidade (TRT 3ordf Regiatildeo Minas Gerais ndash Processo 00809-2005-043-03-00-6 Relatora Emiacutelia Facchini 6ordf Turma Publicaccedilatildeo 26012006 DJMG p17) DIARISTA ndash VIacuteNCULO DE EMPREGO INEXISTENTENatildeo configura viacutenculo de emprego o trabalho como diarista (faxineira) em residecircncia sem subordinaccedilatildeo dois ou mais dias por semana Hipoacutetese em que o serviccedilo de faxina era feito de acordo com a necessidade do tomador e a disponibilidade da prestadora (TRT 4ordf Regiatildeo Rio Grande do Sul ndash Processo 0112700-3620065040271 Relator Ricardo Tavares Gehling Julgamento 25092008) DIARISTA INEXISTEcircNCIA DE CONTRATO DE EMPREGO A Lei 585972 art 1ordm definiu empregado domeacutestico como o que presta serviccedilo de natureza contiacutenua A norma juriacutedica ao adotar a expressatildeo lsquoserviccedilo de natureza contiacutenuarsquo impede o enquadramento da diarista domeacutestica como empregada domeacutestica com arrimo na teoria da continuidade rejeitada pelo texto celetista para conceituar empregado domeacutestico Natildeo haacute como reconhecer o viacutenculo de emprego com a diarista que trabalha no acircmbito familiar por um dois ou trecircs dias na semana (TRT 24ordf Regiatildeo - RO Processo 00289-2006-038-05-00-6 Relator Desembargador Valteacutecio de Oliveira 4ordf Turma Publicaccedilatildeo 01022007) DIARISTA PRESTACcedilAtildeO DE SERVICcedilOS EM DOIS DIAS POR SEMANA AUSEcircNCIA DE VIacuteNCULO DE EMPREGO O artigo 1ordm da Lei nordm 58591972 define o empregado domeacutestico como aquele que presta serviccedilos de natureza contiacutenua e de finalidade natildeo lucrativa agrave pessoa ou agrave famiacutelia no acircmbito residencial destas A continuidade portanto eacute elemento essencial para a configuraccedilatildeo do viacutenculo de emprego domeacutestico Evidenciado que a prestaccedilatildeo de serviccedilos ocorreu somente em dois dias por semana natildeo se pode enquadrar a trabalhadora no conceito de empregada domeacutestica e reconhecer a existecircncia de viacutenculo de emprego porque descontiacutenua a prestaccedilatildeo dos serviccedilos Recurso conhecido e desprovido (TRT 9ordf Regiatildeo Paranaacute ndash Processo 02969-2008-670-09-00-1 Relator Altino Pedrozo dos Santos Publicaccedilatildeo 20112009 no DJPR)

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DIARISTA - VIacuteNCULO DE EMPREGO - INEXISTEcircNCIA A prestaccedilatildeo de serviccedilos em apenas trecircs dias por semana na execuccedilatildeo de faxinas revela a condiccedilatildeo de diarista cuja relaccedilatildeo por ressentir dos requisitos da continuidade subordinaccedilatildeo e dependecircncia econocircmica natildeo configura o liame empregatiacutecio previsto no art 1ordm da Lei nordm 585972 Recurso desprovido (TRT 10ordf Regiatildeo Distrito Federal e Tocantis ndash Processo 00696-2009-018-10-00-4 Relator Joatildeo Luis Rocha Sampaio Publicaccedilatildeo 04092009) DIARISTAVIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO DESCARACTERIZACcedilAtildeO A faxineira que realiza serviccedilos trecircs vezes por semana com liberdade para prestar serviccedilos em outras residecircncias aleacutem de escolher dia e horaacuterio de trabalho natildeo se constitui como empregada domeacutestica para efeito de aplicaccedilatildeo da Lei nordm 585972 Recurso Obreiro a que se nega provimento (TRT 13ordf Regiatildeo Paraiacuteba ndash Processo 0062320080061300-5 Relator Arnaldo Joseacute Duarte do Amaral 2 Turma Julgamento 10122008)

Filia-se a segunda vertente interpretativa que entende ser

continuidade sinocircnimo de natildeo-eventualidade Matins quando faz a seguinte

afirmativa ldquoa palavra contiacutenua empregada na lei deve ser interpretada como natildeo

episoacutedica natildeo eventual seguida sucessivardquo (Martins 2009 p21)

Entende ainda que o fato de a diarista trabalhar apenas alguns dias na

semana natildeo exclui a relaccedilatildeo de emprego Pois haacute empregados que trabalham de

plantatildeo atendendo unicamente aos interesses da empresa e natildeo satildeo

considerados autocircnomos Para o ilustre autor o que importa eacute que a trabalhadora

compareccedila sempre nos dias determinados com horaacuterio fixo existindo

subordinaccedilatildeo ficando assim niacutetida a existecircncia de imposiccedilatildeo patronal quanto ao

dia e horaacuterio pactuados (Martins 2009)

A seguir algumas ementas que acompanham o entendimento acima

ou seja como Martins entendem que continuidade eacute sinocircnimo de natildeo-

eventualidade

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VIacuteNCULO DE EMPREGO DIARISTA O comparecimento ao trabalho por um ou dois dias na semana natildeo eacute oacutebice ao reconhecimento do viacutenculo de emprego desde que o periacuteodo e a forma de trabalho evidenciem a continuidade da prestaccedilatildeo de serviccedilos como ocorreu na hipoacutetese apresentada Isto porque a proacutepria recorrida admitiu que a prestaccedilatildeo de serviccedilos perdurou por pelo menos 07 (sete) anos Registre-se que o serviccedilo da natureza contiacutenua relatado pelo art 1ordm da Lei 585972 natildeo especifica o labor na forma diaacuteria possibilitando reconhecer o viacutenculo de um trabalhador domeacutestico em uma prestaccedilatildeo de serviccedilos com dias alternados desde que determinados e possuindo as caracteriacutesticas de pessoalidade natildeo eventualidade continuidade e a subordinaccedilatildeo que trata o art 3ordm consolidado (TRT 2ordf Regiatildeo Satildeo Paulo ndash Acoacuterdatildeo 20090715092 Relatora Sergio Winnik 8ordf Turma Publicaccedilatildeo 180909) VIacuteNCULO DE EMPREGO FAXINEIRA Entende-se que a prestaccedilatildeo do serviccedilo de forma sistemaacutetica caracteriza a relaccedilatildeo de emprego natildeo obstante o nuacutemero de dias trabalhados durante a semana Na prestaccedilatildeo de serviccedilos realizados ainda que uma vez por semana durante vaacuterios anos efetuados no interesse normal e permanente do empregador haacute continuidade (TRT 4ordf Regiatildeo Rio Grande do Sul ndash Processo 0085300-0620065040026 Relatora Ana Rosa Pereira Zago Sagrilo 8ordf Turma Julgamento 090408) VIacuteNCULO DE EMPREGO DIARISTA PRESTACcedilAgraveO DE SERVICcedilOS NAtildeO EVENTUAIS - Eventual eacute o trabalho que depende de acontecimento incerto casual acidental e sem permanecircncia Na hipoacutetese dos autos assentiu a defesa que a Autora trabalhou para o Reclamado por mais de uma deacutecada Desta forma as atividades eram habituais ao empreendimento da empresa porquanto a prestaccedilatildeo destes serviccedilos se dava de forma contiacutenua ainda que natildeo quotidiana Para caracterizar o viacutenculo empregatiacutecio natildeo precisa que o empregado preste serviccedilos diaacuterios basta que se configure a natildeo eventualidade do labor (TRT 5ordf Regiatildeo Bahia ndash Processo 00209-2006-581-05-00-5 Relatora Desembargadora Graccedila Laranjeira 2ordf Turma Publicaccedilatildeo 090507 no DO TRT5)

VIacuteNCULO DE EMPREGO - DIARISTA - CONTINUIDADE - O reconhecimento de viacutenculo de emprego da diarista afigura-se possiacutevel desde que robustamente provado o caraacuteter de continuidade na prestaccedilatildeo de serviccedilo e com isso a subordinaccedilatildeo e onerosidade Isso porque a continuidade enquanto elemento tipificador do contrato de emprego a que alude agrave legislaccedilatildeo eacute entendida como o viacutenculo ou a relaccedilatildeo que liga fatos ou atos para formar ou constituir um todo mesmo que as partes que os forma venham em periacuteodos diferentes mas em sucessatildeo ou em continuaccedilatildeo Ou seja continuidade natildeo estaacute relacionada necessariamente com trabalhado diaacuterio dia a dia mas sim com aquilo que eacute sucessivo em contraponto agrave ideacuteia de eventualidade que traz em si acepccedilatildeo oposta de esporadicidade do que eacute fortuito episoacutedico ocasional com manifesta carga de aacutelea incompatiacutevel com o perfil do viacutenculo de emprego A prestaccedilatildeo de

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serviccedilos em somente um ou alguns dias da semana natildeo desnaturaria pois o viacutenculo empregatiacutecio vez que reiterada ao longo de meses de igual trabalho sendo tal situaccedilatildeo ademais decorrente das necessidades habituais do empregador que dita as condiccedilotildees em que os serviccedilos seratildeo executados (TRT 9ordf Regiatildeo Paranaacute ndash Processo 01960-2009-008-09-00-5 Relatora Rosemarie Diedrichs Pimpatildeo 2ordf Turma Publicaccedilatildeo 081209 no DJPR)

DIARISTA x EMPREGADO DOMEacuteSTICO UM DIA FIXO SEMANAL 15 ANOS

Natildeo se pode considerar eventual a prestaccedilatildeo de serviccedilos durante quase 15 anos ainda que em apenas uma vez por semana notadamente se em dia fixo Presente estaacute o caraacuteter de continuidade estatuiacutedo no Artigo 1ordm da Lei do Empregado Domeacutestico (Lei 585972) (TRT 9ordf Regiatildeo Paranaacute ndash Processo 03383-2008-892-09-00-8 Relator Maacutercio Dioniacutesio Gapski 2ordf Turma Publicaccedilatildeo 160609 no DJPR)

Apoacutes a apresentaccedilatildeo das ementas a presente pesquisa passa para

anaacutelise da subordinaccedilatildeo elemento faacutetico-juriacutedico determinante para segunda

vertente no que se refere ao enquadramento da diarista como domeacutestica visto

que para tal corrente o fato de o serviccedilo ser prestado em alguns dias na semana

ou seja a continuidade por ela defendida natildeo deve ser analisada isoladamente

deve ser interpretada em conjunto com algumas caracteriacutesticas da subordinaccedilatildeo

como se os dias eram fixos se o horaacuterio era fixo

Como explicita Barbosa

No campo do trabalho domeacutestico a subordinaccedilatildeo eacute relevante inclusive para estabelecer a distinccedilatildeo entre o empregado domeacutestico e o chamado diarista pois o primeiro sempre estaraacute sujeito agraves ordens de serviccedilo ao cumprimento de horaacuterios etc ao passo que o segundo executaraacute as suas tarefas sob carga menos intensa de ordens recebendo apenas determinaccedilotildees de natureza geneacuterica quanto ao serviccedilo contratado com liberdade ateacute mesmo de escolher os dias e o horaacuterio em que prestaraacute o trabalho (BARBOSA 2009 p46)

Martins tambeacutem afirma que ldquoa subordinaccedilatildeo seraacute um dos elementos

que iratildeo diferenciar o trabalhador autocircnomo do empregado domeacutestico como se

tem horaacuterio certo para trabalhar como de 8 agraves 17 horasrdquo (MATINS 2009 p26)

33

Ainda lembra Martins (2009) que o empregado domeacutestico assim com o

empregado regido pela CLT pode prestar serviccedilos a outros tomadores pois natildeo

eacute uma caracteriacutestica do contrato de emprego a exclusividade

Infere-se portanto das palavras de Martins (2009) que o fato de um

empregado prestar serviccedilos para outros tomadores de serviccedilo natildeo quer dizer que

ele natildeo seja subordinado a cada tomador dependendo da relaccedilatildeo que se

estabeleccedila

Os julgados a seguir confirmam a importacircncia dos elementos

caracteriacutesticos da subordinaccedilatildeo para o reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio

da diarista

Natildeo se considera empregada domeacutestica para fins do art 1 da Lei 585972 aquela que realiza trabalhos em alguns dias da semana para vaacuterias pessoas sem a obrigatoriedade de comparecimento contiacutenuo e horaacuterio predeterminado (TRT 11ordf Regiatildeo Manaus ndash Acoacuterdatildeo 21691 Relator Juiz Othiacutelio Franciso Tino apud BARBOSA 2009 p51) Faxineira que trabalha como diarista em residecircncia particular duas vezes por semana com liberdade para prestar serviccedilos em outras residecircncias e ateacute para a escolha do dia e horaacuterio de trabalho natildeo de constitui empregada domeacutestica para efeito de aplicaccedilatildeo da Lei 585972 mas prestadora autocircnoma de serviccedilo Ausecircncia do requisito da natildeo eventualidade e da subordinaccedilatildeo qual este uacuteltimo seja o principal elemento caracterizador da relaccedilatildeo de emprego Manutenccedilatildeo da decisatildeo de 1 Grau se impotildee (TRT 4ordf Regiatildeo Rio Grande do Sul ndash RO 930195191 Relator Carlos Afonso carvalho de Fraga 2ordf Turma apud BARBOSA 2009 p51)

TRABALHADOR DOMEacuteSTICO VIacuteNCULO DE EMPREGO Natildeo eacute empregada domeacutestica a faxineira que presta serviccedilos com autonomia tanto no que respeita ao valor cobrado pelos serviccedilos quanto no que diz com as oportunidades em que a tarefa seraacute realizada (TRT 4ordf Regiatildeo Rio Grande do Sul ndash Processo 0100700-2420085040371 Relator Joatildeo Pedro Silvestrim Julgamento 01102009 )

TRT-PR-24-04-2009 DIARISTA - VIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO - INEXISTEcircNCIA Na hipoacutetese dos autos havia prestaccedilatildeo de serviccedilos em somente dois dias por semana com liberdade de horaacuterio tendo a autora laborado nos demais dias como manicure

34

O trabalho prestado pela reclamante natildeo possuiacutea natureza contiacutenua o que impossibilita o reconhecimento da condiccedilatildeo de empregada domeacutestica (artigo 1ordm da Lei nordm 585972) tendo laborado como autocircnoma sem liame empregatiacutecio Sentenccedila que se manteacutem (TRT 9ordf Paranaacute ndash Processo 00679-2008-022-09-00-0 Relator Seacutergio Murilo Rodrigues Lemos 4 Turma Publicaccedilatildeo no DJPR em 24-04-2009)

VIacuteNCULO DE EMPREGO DIARISTA IMPROCEDEcircNCIA Evidenciado o labor em alguns dias da semana natildeo haacute como se reconhecer o viacutenculo empregatiacutecio por forccedila do art 1ordm da Lei nordm 585972 ainda mais se forem levados em conta a forma de remuneraccedilatildeo e o fato de a empregada natildeo se submeter ao cumprimento de horaacuterio (TRT 10ordf Distrito Federal e Tocantins ndash Processo 00042-2008-009-10-00-9 Relator Jose Leone Cordeiro Leite 2ordf Turma Julgamento 16042008)

Outra caracteriacutestica importante que este estudo verificou quando da

anaacutelise das ementas foi a forma de pagamento

Segundo Martins ldquoo fato de a faxineira receber por dia por semana ou

quinzena natildeo desnatura sua condiccedilatildeo de empregada domeacutesticardquo poreacutem nos

julgamentos o que se verifica eacute que o pagamento no fim do dia eacute um elemento

que reforccedila a ideacuteia daquele serviccedilo ser eventual ou seja geralmente aquela

trabalhadora que presta serviccedilos em alguns dias na semana recebendo ao final

do dia eacute enquadrada como diarista vejamos

Inexiste subordinaccedilatildeo e viacutenculo empregatiacutecio no trabalho a domiciacutelio prestado em dias descontiacutenuos por lavadeiras que recebem por dia trabalhado (TRT 14ordf Regiatildeo Rondocircnia e Acre ndash Acoacuterdatildeo 167404 Relatora Rosa Maria Nascimento e Silva apud BARBOSA 2009p50) VIacuteNCULO DE EMPREGO FAXINEIRA DIARISTA Natildeo estatildeo presentes os elementos qualificadores do contrato de trabalho domeacutestico nos moldes do artigo 1ordm da Lei nordm 585972 Trata-se de faxineira diarista que presta seus serviccedilos uma ou duas vezes por semana sem dia certo de forma autocircnoma recebendo o pagamento no final do dia trabalhado Recurso ordinaacuterio (TRT 4ordf Regiatildeo Rio Grande do Sul ndash Processo 0033600-3320085040733 Relator Ione Salim Gonccedilalves Julgamento 23072009)

35

VIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO NAtildeO CONFIGURADO DIARISTA O art 3ordm da CLT exige para o reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio dentre outros a prestaccedilatildeo de serviccedilos natildeo eventual A atividade desenvolvida em alguns dias da semana com vinculaccedilatildeo em outros locais de trabalho e percepccedilatildeo do pagamento ao final de cada dia indica o trabalho autocircnomo no caso como diarista (TRT 12ordf Regiatildeo anta Catarina ndash Processo 01151-2008-002-12-00-8 Relator Gracio R B Petrone Publicaccedilatildeo TRTSCDOE em 140509)

VIacuteNCULO DE EMPREGO DIARISTA NAtildeO-CONFIGURACcedilAtildeO Constitui prestadora autocircnoma de serviccedilo natildeo caracterizando viacutenculo de emprego a faxineira que trabalha de forma eventual percebendo o pagamento ao final de cada dia e gozando de total liberdade para realizar faxinas em outros locais conforme seu interesse (TRT 12ordf Regiatildeo anta Catarina ndash Processo 03290-2008-047-12-00-7 Relator Liacutelia Leonor Abreu Publicaccedilatildeo TRTSCDOE em 100309)

O presente estudo verificou que segundo os julgados a seguir a

jurisprudecircncia fixou em pelo menos 03 (trecircs) vezes semanais a frequumlecircncia a uma

uacutenica residecircncia para que se possa reconhecer o viacutenculo empregatiacutecio da

diarista tornando-a empregada domeacutestica

Naturalmente este entendimento acompanha a vertente que entende

que continuidade eacute sinocircnimo de natildeo-eventualidade

DIARISTA NAtildeO-RECONHECIMENTO DE VIacuteNCULO DE EMPREGO A prestaccedilatildeo de serviccedilos como diarista dado o seu caraacuteter natildeo contiacutenuo natildeo configura viacutenculo de emprego Se para a configuraccedilatildeo do viacutenculo de emprego natildeo domeacutestico basta a natildeo eventualidade para o reconhecimento do viacutenculo de emprego domeacutestico da diarista a exigecircncia eacute maior qual seja de continuidade A jurisprudecircncia sabiamente fixou em pelo menos 03 (trecircs) vezes semanais a frequumlecircncia a uma uacutenica residecircncia para que se possa reconhecer o caraacuteter contratual (e natildeo autocircnomo) do liame Tambeacutem eacute indicativo da ausecircncia de viacutenculo o pagamento de diaacuteria que redundaria em valor muito superior ao pago em meacutedia na respectiva regiatildeo a uma empregada domeacutestica por traduzir situaccedilatildeo extraordinaacuteria (TRT 12ordf Regiatildeo anta Catarina ndash Processo 00090-2009-005-12-00-1 Relator Joseacute Ernesto Manzi Publicaccedilatildeo TRTSCDOE em 271109)

VIacuteNCULO DE EMPREGO CONFIGURACcedilAtildeO Sobressaindo da realidade faacutetica que o liame mantido entre as parte natildeo se configura como autocircnomo como alegado na defesa uma vez que aleacutem da faxina que realizava uma vez por semana prestava serviccedilos domeacutesticos nos finais de semana para a reclamada laborando trecircs vezes por semana o que supera o nuacutemero maacuteximo

36

de dois dias que o TST considera plausiacutevel para caracterizar o trabalho autocircnomo de DIARISTA Assim impotildee-se reconhecer a relaccedilatildeo de trabalho como de viacutenculo de emprego (TRT 16ordf Regiatildeo Maranhatildeo ndash Processo 00254-2005-017-16-00-5 Relatora Maacutercia Andrea Farias da Silva Julgamento 250706)

EMPREGADO DOMEacuteSTICO E DIARISTA CARACTERIZACcedilAtildeO Para ser empregado domeacutestico aleacutem da presenccedila dos demais requisitos da relaccedilatildeo de emprego lato sensu (onerosidade pessoalidade subordinaccedilatildeo juriacutedica) deve se perquirir a continuidade prevista no art 1ordm da Lei n 585972 e natildeo a mera natildeo-eventualidade exigida no art 3ordm da CLT Natildeo existindo tal requisito o trabalho prestado no acircmbito domeacutestico mesmo sem fins lucrativos se descamba para outra modalidade a exemplo do contrato de prestaccedilatildeo de serviccedilo como o do trabalhador DIARISTA Jaacute para distinguir o trabalhador DIARISTA do empregado domeacutestico natildeo existem criteacuterios legais aqui o campo eacute aacuterido Boa parte da jurisprudecircncia trabalhista tem procurado um criteacuterio objetivo qual seja a quantidade de dias de labor por semana quando presentes os demais requisitos caracterizadores do viacutenculo empregatiacutecio No que toca agrave quantidade desses dias apesar de natildeo haver consenso parece razoaacutevel considerar contiacutenuo um trabalho executado por pessoa certa durante trecircs vezes por semana a um tomador que o dirige em homenagem aos princiacutepios da Proteccedilatildeo e do Valor Social do Trabalho basilares do Direito Laboral Recurso conhecido e provido parcialmente (TRT 16ordf Regiatildeo Maranhatildeo ndash Processo 00983-2008-003-16-00-1 Relator Luiz Cosmo da Silva Juacutenior Julgamento 160909)

Poreacutem o que esta pesquisa verificou apoacutes a analise de diversas

ementas eacute que a maior parte dos julgados natildeo considera o trabalho ateacute duas

vezes na semana como emprego pois neste casos natildeo estatildeo presentes os

elementos faacutetico-juriacutedicos da relaccedilatildeo empregatiacutecia domeacutestica principalmente a

subordinaccedilatildeo natildeo sendo a frequumlecircncia por si soacute determinante para o

reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico Natildeo haacute julgados onde

apenas a frequumlecircncia dos dias trabalhados seja determinante para o

reconhecimento do viacutenculo e sim a comunhatildeo de diversos elementos

caracterizadores desta relaccedilatildeo

37

CAPIacuteTULO IV

DIREITOS TRABALHISTAS ASSEGURADOS AgraveS EMPREGADAS

DOMEacuteSTICAS

Como demonstrado no capiacutetulo anterior o viacutenculo de emprego

domeacutestico somente se forma se o trabalho prestado for de natureza contiacutenua Por

este motivo juridicamente os direitos garantidos agraves empregadas domeacutesticas natildeo

se estendem agraves diaristas uma vez que estas prestam serviccedilos de maneira

eventual

Os empregados domeacutesticos satildeo regidos por Lei Especial que os

concedeu apenas trecircs direitos feacuterias anuais remuneradas de 30 dias apoacutes um

periacuteodo aquisitivo de 12 meses anotaccedilatildeo de Carteira de Trabalho e inscriccedilatildeo

como segurado obrigatoacuterio na Previdecircncia Oficial (GODINHO 2009)

O vale-transporte tambeacutem eacute direito do domeacutestico e foi estendido agrave

categoria atraveacutes do Decreto ndeg 9524787 em seu art 1deg inciso II

Satildeo beneficiaacuterios do Vale-Transporte nos termos da Lei ndeg 7418 de 16 de dezembro de 1985 alterada pela Lei ndeg 7619 de 30 de setembro de 1987 os trabalhadores em geral e os servidores puacuteblicos federais tais como () II - os empregados domeacutesticos assim definidos na Lei ndeg 5859 de 11 de dezembro de 1972

Poreacutem eacute a Constituiccedilatildeo Federal de 1988 que apresenta a maior gama

de direitos trabalhistas aplicaacuteveis aos domeacutesticos

Satildeo direitos constitucionais aplicados aos empregados domeacutesticos

salaacuterio miacutenimo irredutibilidade de salaacuterio deacutecimo terceiro salaacuterio repouso

semanal remunerado preferencialmente aos domingos feacuterias remuneradas com

pelo menos um terccedilo a mais do que o salaacuterio normal licenccedila agrave gestante sem

prejuiacutezo do emprego e do salaacuterio com duraccedilatildeo de cento e vinte dias licenccedila-

paternidade nos termos fixados em lei aviso preacutevio proporcional ao tempo de

serviccedilo sendo no miacutenimo de trinta dias nos termos da lei e aposentadoria

38

O Decreto ndeg 3361 de 10 de fevereiro de 2000 permitiu que o

empregador caso fosse de seu interesse inscrevesse seu empregado no Fundo

de Garantia do Tempo de Serviccedilo Poreacutem caso opte por tal inscriccedilatildeo natildeo haacute

como o patratildeo voltar atraacutes O empregado estaraacute inscrito e as contribuiccedilotildees

tornam-se o obrigatoacuterias

E por uacuteltimo o empregado que for inserido no Fundo de Garantia do

Tempo de Serviccedilo tambeacutem passa a ter direito ao seguro-desemprego no caso de

demissatildeo sem justa causa de um salaacuterio miacutenimo no maacuteximo de trecircs parcelas

Vale lembrar que a condiccedilatildeo de diarista apesar de aparentar ser

menos beneacutefica para o trabalhador que natildeo tem seus direitos trabalhistas

assegurados muitas vezes eacute desejada por muitos por lhes dar aleacutem de uma

maior liberdade em relaccedilatildeo agrave escolha de seus patrotildees podendo prestar serviccedilos

a vaacuterios tomadores de serviccedilo inclusive perceber uma quantia superior ao do

salaacuteriodia que poderia obter se estivesse vinculado a um uacutenico tomador de

serviccedilos

A diarista tem a liberdade de estipular quanto ela deseja para

desempenhar as tarefas e caso o empregador natildeo concorde ela procuraraacute outro

empregador que concorde em pagar o valor estipulado Logo a opccedilatildeo em prestar

serviccedilos como diarista revela-se mais vantajosa sob o ponto de vista econocircmico

(BARBOSA 2009)

39

CONCLUSAtildeO

A pesquisa que precedeu esta monografia teve como ponto de partida

descobrir se a frequumlecircncia dos dias trabalhados caracterizaria por si soacute a

formaccedilatildeo do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico partindo do pressuposto de que a

frequumlecircncia dos dias trabalhados natildeo caracterizaria por si soacute a formaccedilatildeo do

viacutenculo mas sim a presenccedila de elementos caracterizadores da formaccedilatildeo deste

viacutenculo

O estudo verificou que eacute preciso a comunhatildeo de oito elementos faacutetico-

juriacutedicos para o reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico sendo quatro

deles gerais (onerosidade subordinaccedilatildeo pessoa fiacutesica e pessoalidade) e

presentes em qualquer relaccedilatildeo empregatiacutecia e quatro especiais (prestaccedilatildeo de

serviccedilo agrave pessoa ou agrave famiacutelia finalidade natildeo-lucrativa continuidade e acircmbito

residencial da prestaccedilatildeo laborativa) portanto especiacuteficos da relaccedilatildeo empregatiacutecia

domeacutestica Constatou portanto que na falta de qualquer um desses elementos

natildeo haacute o reconhecimento do viacutenculo por parte dos tribunais

Esta pesquisa tambeacutem verificou que dois elementos faacutetico-juriacutedicos

diferem a diarista da empregada domeacutestica a continuidade e a subordinaccedilatildeo A

empregada domeacutestica precisa prestar seus serviccedilos de maneira contiacutenua e com

subordinaccedilatildeo enquanto a diarista presta seus serviccedilos como uma trabalhadora

autocircnoma ou seja sem subordinaccedilatildeo e sem continuidade

Este trabalho detectou que o elemento faacutetico-juriacutedico da continuidade eacute

interpretado de duas maneiras diferentes o que influencia diretamente no

julgamento que decidiraacute se a diarista seraacute enquadrada como empregada

domeacutestica

A pesquisa descobriu que filiando-se agrave corrente que entende que o

serviccedilo contiacutenuo eacute aquele prestado todos os dias da semana estaacute BARROS

(2009) e como consequumlecircncia deste entendimento somente seraacute o viacutenculo

reconhecido se a diarista trabalhar todos os dias da semana ininterruptamente

40

Filiando-se agrave corrente que entende que o serviccedilo contiacutenuo eacute sinocircnimo

de serviccedilo natildeo-eventual estaacute MARTINS (2009) entendendo que natildeo eacute

necessaacuterio que o trabalho seja diaacuterio o trabalho pode ser em alguns dias na

semana Neste caso para que o viacutenculo seja reconhecido urge a anaacutelise mais

profunda caso a caso dos outros elementos faacutetico-juriacutedicos Logo os julgados

caminham entre estas duas vertentes interpretativas

Quanto agrave subordinaccedilatildeo o que o estudo concluiu apoacutes a anaacutelise de

diversos julgados eacute que se a trabalhadora tiver liberdade para escolher os dias da

semana em que pretende laborar liberdade para determinar seu horaacuterio ela seraacute

considerada diarista pois estaraacute caracterizada a falta de subordinaccedilatildeo O fato de

a trabalhadora receber ordens e cumpri-las natildeo foi considerado relevante para o

enquadramento pois estas caracteriacutesticas satildeo inerentes a qualquer relaccedilatildeo de

trabalho

Em relaccedilatildeo a quantidade dos dias trabalhados para distinguir a diarista

da empregada domeacutestica este trabalho concluiu que apesar de muitos buscarem

este criteacuterio por ser mais objetivo natildeo existem criteacuterios legais muito menos

objetivos a anaacutelise eacute feita caso a caso

O que esta pesquisa concluiu apoacutes a analise de diversas ementas eacute

que a maior parte dos julgados natildeo considera o trabalho ateacute duas vezes na

semana como emprego pois geralmente nestes casos natildeo estatildeo presentes todos

os elementos faacutetico-juriacutedicos da relaccedilatildeo empregatiacutecia domeacutestica principalmente a

e a subordinaccedilatildeo natildeo sendo a frequumlecircncia por si soacute determinante para o

reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico

Natildeo haacute julgados onde apenas a frequumlecircncia dos dias trabalhados seja

determinante para o reconhecimento do viacutenculo o que eacute determinante eacute a

comunhatildeo dos oito elementos faacutetico-juriacutedicos caracterizadores desta relaccedilatildeo

Portanto este estudo confirma o pressuposto inicial de que a

frequumlecircncia dos dias trabalhados por si soacute natildeo caracteriza a formaccedilatildeo do viacutenculo

empregatiacutecio domeacutestico mas sim a reuniatildeo de todos os elementos

caracterizadores da relaccedilatildeo empregatiacutecia domeacutestica

41

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da Lei no 5859 de 11 de dezembro de 1972 que dispotildee sobre a profissatildeo de

empregado domeacutestico para facultar o acesso do empregado domeacutestico ao Fundo

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15

CAPIacuteTULO II

ELEMENTOS FAacuteTICOS DA RELACcedilAtildeO EMPREGATIacuteCIA

DOMEacuteSTICA

Pare que o viacutenculo de emprego domeacutestico se concretize urge que os

elementos faacutetico-juriacutedicos gerais e especiais estejam reunidos caso contraacuterio natildeo

estaraacute configurada a relaccedilatildeo de emprego domeacutestico

21 ndash ELEMENTOS FAacuteTICO-JURIacuteDICOS GERAIS

Embora a definiccedilatildeo da Lei nordm 5859 de 11 de dezembro de 1972 natildeo os

explicite tais elementos devem estar presentes em qualquer relaccedilatildeo

empregatiacutecia

211 ndash Pessoa Fiacutesica

Pessoa fiacutesica eacute a pessoa natural O trabalho domeacutestico deve ser

prestado por pessoa fiacutesica conforme afirma Mauriacutecio Godinho Delgado ldquoA

prestaccedilatildeo de serviccedilos que o Direito do Trabalho toma em consideraccedilatildeo eacute aquela

pactuada por uma pessoa fiacutesica (ou natural)rdquo (DELGADO 2009)

212 ndash Pessoalidade

Eacute um elemento que estaacute vinculado agrave pessoa fiacutesica poreacutem satildeo distintos

Pessoalidade quer dizer que aleacutem de o serviccedilo ser prestado por uma pessoa

fiacutesica somente a pessoa que foi contratada deve prestar seus serviccedilos Quando o

empregador escolhe quem deva prestar os serviccedilos dos quais necessita esta

escolha se daacute em razatildeo das peculiaridades das caracteriacutesticas das habilidades

de tal pessoa portanto o empregado natildeo pode fazer-se substituir

Em razatildeo da pessoalidade o empregado deve em regra prestar

pessoalmente os serviccedilos contratados natildeo podendo ser substituiacutedo por outro

empregado pois a obrigaccedilatildeo tem caraacuteter personaliacutessimo sendo o contrato de

trabalho intuitu personae em relaccedilatildeo ao empregado (BARBOSA 2009)

16

Este elemento tambeacutem se faz presente nos outros contratos de

emprego poreacutem na relaccedilatildeo empregatiacutecia domeacutestica ganha mais intensidade

pois a relaccedilatildeo entre patratildeo e empregado eacute mais proacutexima de elevada fiduacutecia

Barbosa entende que

O ponto de vista dominante poreacutem eacute o de que o elemento da fiduacutecia (confianccedila) tem uma presenccedila mais intensa na relaccedilatildeo de emprego domeacutestico de molde a afastar a ocorrecircncia sucessatildeo (falecimento do empregador venda do siacutetio etc) Nessa perspectiva o contrato de emprego domeacutestico seria intuitu personae tambeacutem em relaccedilatildeo ao empregador

Delgado discorre que

Eacute essencial agrave configuraccedilatildeo da relaccedilatildeo de emprego que a prestaccedilatildeo do trabalho pela pessoa natural tenha efetivo caraacuteter de infungibilidade no que tange ao trabalhador A relaccedilatildeo juriacutedica compactuada ndash ou efetivamente cumprida ndash deve ser desse modo intuitu personae com respeito ao prestador de serviccedilos que natildeo poderaacute assim fazer-se substituir intermitentemente por outro trabalhador ao longo da concretizaccedilatildeo dos serviccedilos pactuados Verificando-se a praacutetica de substituiccedilatildeo intermitente ndash circunstacircncia que torna impessoal e fungiacutevel a figura especiacutefica do trabalhador enfocado ndash descaracteriza-se a relaccedilatildeo de emprego por ausecircncia de seu segundo elemento faacutetico-juriacutedico (DELGADO 2009 p271)

Poreacutem existem exceccedilotildees em relaccedilatildeo agrave substituiccedilatildeo do trabalhador

que natildeo suprimem a pessoalidade como as substituiccedilotildees normativamente

autorizadas (feacuterias licenccedila-gestante etc) e as consentidas eventualmente pelo

tomador de serviccedilos (DELGADO 2009)

213 ndash Onerosidade

Barbosa discorre a respeito da onerosidade do contrato de trabalho

O contrato de trabalho eacute essencialmente oneroso porque os contratantes auferem vantagens reciacuteprocas recebendo cada qual o equivalente do que daacute conforme conhecida liccedilatildeo de Orlando Gomes A principal obrigaccedilatildeo que para o empregado resulta do pacto laboral eacute a de prestar o trabalho ajustado A do empregador eacute a de pagar o salaacuterio a tiacutetulo de compensaccedilatildeo do trabalho que lhe eacute prestado (BARBOSA 2009 p45)

17

O contrato de emprego eacute pois oneroso uma vez que o empregado

recebe salaacuterio pelos serviccedilos prestados ao empregador e este deve pagar pelos

serviccedilos prestados ou seja haacute a troca de vantagens de forma equivalente cada

parte satisfazendo aos seus interesses

214 ndash Subordinaccedilatildeo

O elemento da subordinaccedilatildeo significa que dentro da relaccedilatildeo

empregatiacutecia haacute de ocorrer subordinaccedilatildeo do empregado agraves ordens do

empregador Ao tornar-se empregado este abre matildeo da liberdade diretiva de seu

trabalho passando o empregador a dirigi-lo e com a possibilidade de aplicar-lhes

as penas previstas na lei caso haja o descumprimento de alguma ordem

Consoante aduz Delgado

A subordinaccedilatildeo corresponde ao poacutelo antieacutetico e combinado do poder de direccedilatildeo existente no contexto da relaccedilatildeo de emprego Consiste assim na situaccedilatildeo juriacutedica derivada do contrato de trabalho pela qual o empregado compromete-se a acolher o poder de direccedilatildeo empresarial no modo de realizaccedilatildeo de sua prestaccedilatildeo de serviccedilos (DELGADO 2009 p280)

Afirma Saraiva

A subordinaccedilatildeo apontada eacute a subordinaccedilatildeo juriacutedica que adveacutem da relaccedilatildeo juriacutedica estabelecida entre empregado e empregador Em funccedilatildeo do contrato de emprego celebrado passa o obreiro a ser subordinado juridicamente ao patratildeo devendo o trabalhador acatar as ordens e determinaccedilotildees emanadas nascendo para o empregador inclusive a possibilidade de aplicar penalidades ao empregado (advertecircncia suspensatildeo disciplinar e dispensa por justa causa) em caso de cometimento de falta ou descumprimento das ordens emitidas (Saraiva 2007 p43)

18

22 ndash ELEMENTOS FAacuteTICO-JURIacuteDICOS ESPECIAIS

Os elementos faacutetico-juriacutedicos seguintes satildeo considerados especiais

pois satildeo especiacuteficos da relaccedilatildeo empregatiacutecia domeacutestica A Lei 5859 de 11 de

dezembro de 1972 ao conceituar o empregado domeacutestico colocou quatro

condicionantes descritas a seguir sem as quais natildeo estaria evidenciada a relaccedilatildeo

de emprego domeacutestico

Paulo e Alexandrino afirmam que

O domeacutestico eacute um tipo especial de empregado Por isso aleacutem dos requisitos baacutesicos exigidos para a caracterizaccedilatildeo do empregado regido pela CLT devem estar presentes elementos especiacuteficos para o enquadramento do trabalhador como empregado domeacutestico (PAULO e ALEXANDRINO 2007 p53)

221 ndash Prestaccedilatildeo de Serviccedilo agrave Pessoa ou agrave Famiacutelia

Natildeo eacute possiacutevel a prestaccedilatildeo de serviccedilo por empregado domeacutestico agrave

pessoa juriacutedica somente o eacute permitido agrave pessoa fiacutesica ou agrave famiacutelia

Como explicita Barbosa

Precisamente pelo fato de os serviccedilos deverem ser prestados agrave pessoa ou agrave

famiacutelia sem que haja finalidade lucrativa eacute que em geral natildeo se admite possa uma

empresa (pessoa juriacutedica) contratar empregados domeacutesticos ainda que para trabalhar na

residecircncia dos seus executivos ou diretores (BARBOSA 2009 p41)

Importante salientar que o conceito de famiacutelia deve ser interpretado em

sentido amplo englobando pessoas que vivem reunidas ainda que sem qualquer

grau de parentesco

Godinho explica

Contudo evidentemente que certo grupo unitaacuterio de pessoas fiacutesicas atuando estritamente em funccedilatildeo de interesses individuais de consumo pessoal pode tambeacutem tomar trabalho domeacutestico nos moldes da Lei n 585972 Eacute o que se passa por exemplo com

19

uma informal repuacuteblica estudantil e sua faxineiracozinheira () (DELGADO 2009 p354)

222 ndash Finalidade Natildeo-Lucrativa

Os serviccedilos prestados pelo trabalhador domeacutestico muito embora

tenham qualidade econocircmica para o obreiro natildeo devem ter a finalidade de lucro

pelo tomador de serviccedilos este natildeo deve ter objetivos comerciais advindos de tal

relaccedilatildeo O interesse do empregador em relaccedilatildeo ao trabalho desenvolvido pelo

domeacutestico deve ficar restrito a seu interesse ou ao de sua famiacutelia

Barbosa eacute taxativo quanto a esse tema

A atividade exercida pelo domeacutestico visa uma finalidade natildeo lucrativa significando com isso que natildeo estaacute voltada agrave produccedilatildeo econocircmica de bens e serviccedilos A matildeo-de-obra por ele representada natildeo constitui fator de produccedilatildeo para o empregador que dela se utiliza ao contraacuterio pois do que acontece com o empregado comum que em princiacutepio sempre estaraacute engajado numa atividade de natureza econocircmica (BARBOSA 2009 p38)

Para o obreiro a contraprestaccedilatildeo recebida pelo trabalho

desempenhado sempre teraacute o caraacuteter econocircmico mas o empregador natildeo pode

atraveacutes do trabalho de seu subordinado objetivar auferir lucros As atividades

laborativas natildeo devem constituir fator de produccedilatildeo pois se assim o eacute passa o

obreiro a ser considerado empregado comum regido pela CLT e natildeo mais um

empregado domeacutestico

223 ndash Acircmbito Residencial da Prestaccedilatildeo Laborativa

Os serviccedilos domeacutesticos devem ser prestados no acircmbito residencial A

conceituaccedilatildeo deste elemento natildeo se restringe ao espaccedilo residencial interno agrave

moradia Abrange os espaccedilos externos onde satildeo desenvolvidos outros serviccedilos

domeacutesticos que atendam as necessidades da famiacutelia Satildeo exemplos os serviccedilos

desempenhados por jardineiros motoristas particulares e caseiros Estes espaccedilos

externos satildeo considerados extensotildees da residecircncia

20

Godinho discorre que

A expressatildeo utilizada pela Lei n 585972 designa na verdade todo ambiente que esteja vinculado agrave vida pessoal do indiviacuteduo ou da famiacutelia onde natildeo se produza valor de troca mas essencialmente atividade de consumo Desse modo a expressatildeo deve ser apreendida no seguinte sentido com respeito ao acircmbito residencial destas ou para o acircmbito residencial destas ou ainda em funccedilatildeo do acircmbito residencial da pessoa ou famiacutelia (GODINHO 2009 p355)

Portanto o acircmbito residencial tambeacutem deve ser interpretado em

sentido amplo envolvendo natildeo soacute as dependecircncias internas da residecircncia como

tambeacutem todo o ambiente externo necessaacuterio ao desempenho do trabalho

domeacutestico de interesse do empregador

224 ndash Continuidade

Importante salientar a importacircncia da conceituaccedilatildeo deste elemento

para o presente estudo uma vez que sua definiccedilatildeo o entendimento acerca do

que eacute continuidade faz-se determinante para o reconhecimento do viacutenculo

empregatiacutecio tema central deste estudo

A continuidade eacute um elemento faacutetico-juriacutedico sobre o qual natildeo haacute

convergecircncia entre ilustres autores quanto a sua conceituaccedilatildeo Apesar de

exaustivamente debatido estudado ainda natildeo eacute um tema que tenha seu

entendimento pacificado no mundo juriacutedico O presente estudo verificou que o

entendimento fica dividido entre duas correntes uns entendem tal elemento como

sinocircnimo da natildeo-eventualidade ndash elemento faacutetico juriacutedico geral ndash outros defendem

a distinccedilatildeo entre a continuidade e a natildeo-eventualidade

Martins entende que continuidade eacute sinocircnimo de natildeo-eventualidade

quando afirma que

A palavra contiacutenua deve ser interpretada como natildeo episoacutedica natildeo eventual seguida sucessiva A expressatildeo natildeo eventual natildeo pode ser entendida apenas pelo fato de o trabalhador natildeo se inserir nos fins normais de atividade da empresa mas em razatildeo de prestar serviccedilos episoacutedicos uma vez ou outra para o empregador Satildeo serviccedilos ligados ao evento como de consertar a instalaccedilatildeo

21

eleacutetrica ou hidraacuteulica da empresa mas natildeo o fato de o trabalhador prestar serviccedilos uma vez por semana em dia fixo Natildeo haacute como fazer a distinccedilatildeo entre continuidade prevista no art 1 da Lei n 5859 para caracterizar o empregado domeacutestico e natildeo-eventualidade encontrada na definiccedilatildeo de empregado do art 3 da CLT (Martins 2009 p21)

O fato de a lei natildeo falar que o trabalho eacute diaacuterio ou cotidiano mostra que

a continuidade eacute algo sucessivo perioacutedico seguido mas natildeo necessariamente

diaacuterio podendo ser em alguns dias da semana (Martins 2009)

De acordo com o Aureacutelio Buarque de Holanda Novo Dicionaacuterio o

vocaacutebulo ldquocontiacutenuordquo significa ldquoem que natildeo haacute interrupccedilatildeo seguido de sucessivordquo

Para Barbosa continuidade e natildeo eventualidade satildeo elementos

distintos

O que se observa eacute que muitos tendem a identificar a continuidade com a natildeo eventualidade o que natildeo eacute correto A continuidade constitui elemento caracteriacutestico da relaccedilatildeo de emprego domeacutestico indicativo de que o trabalho eacute prestado sem interrupccedilatildeo () ao passo que a natildeo eventualidade eacute um dos requisitos que o art 3 da CLT fixa para caracterizaccedilatildeo da relaccedilatildeo de emprego comum condiderando-se geralmente natildeo eventual o trabalho que guarda identidade com a atividade-fim da empresa empregadora atendendo agraves suas necessidades normais de funcionamento (BARBOSA 2009 p37)

Comungando do mesmo pensamento Barros afirma que

Eacute necessaacuterio portanto que o trabalho executado seja seguindo natildeo sofra interrupccedilatildeo Portanto um dos pressupostos do conceito de empregado domeacutestico eacute a continuidade inconfundiacutevel com a natildeo-eventualidade exigida como elemento da relaccedilatildeo juriacutedica advinda do contrato de emprego firmado entre empregado e empregador regido pela CLT Ora a continuidade pressupotildee ausecircncia de interrupccedilatildeo enquanto a natildeo-eventualidade diz respeito ao serviccedilo que se vincula aos fins normais da atividade da empresa (BARROS 2009 p348)

Existem duas vertentes interpretativas em que a primeira entende ser

relevante o conceito acolhido pela legislaccedilatildeo natildeo dando importacircncia em

diferenciar continuidade de natildeo-eventualidade Tal vertente entende que o

elemento natildeo-eventualidade foi acolhido na definiccedilatildeo de empregado domeacutestico da

Lei 585972 atraveacutes da expressatildeo natureza contiacutenua e que a supracitada lei teria

22

rejeitado a teoria da descontinuidade que traz o espaccedilamento temporal na

prestaccedilatildeo do serviccedilo como elemento fundamental para a caracterizaccedilatildeo do

trabalho eventual (GODINHO 2009)

Jaacute quando versa a respeito da segunda vertente Godinho disserta

A segunda vertente interpretativa parte do pressuposto de que o processo de interpretaccedilatildeo do Direito sempre haacute de combinar o meacutetodo linguumliacutestico ndash este como instrumento inicial de abordagem da norma ndash com os meacutetodos loacutegico-sistemaacutetico e teoloacutegico Somente assim descobrir-se-aacute o necessaacuterio nexo loacutegico entre as expressotildees normativas existentes e a unidade complexa do Direito como um sistema um todo integrado e coerente Nesse contexto tal vertente procura conferir validade e eficaacutecia agraves expressotildees normativas integrando-as poreacutem ao conjunto do sistema e aos objetivos que regem a dinacircmica deste (GODINHO 2009 p350)

Ainda seguindo a segunda vertente a definiccedilatildeo de empregado exposta

na CLT exclui todo o tipo de trabalhador domeacutestico seja empregado domeacutestico

diarista etc Nenhum trabalhador domeacutestico estaacute sujeito aos regramentos da CLT

Apesar de natildeo estarem sujeitos aos mandamentos da CLT os empregados

domeacutesticos satildeo regidos por lei especial que expressamente efetua a distinccedilatildeo

omitida na letra da CLT quando no conceito de empregado domeacutestico refere-se

a serviccedilos de natureza contiacutenua (DELGADO 2009)

Ao natildeo utilizar o termo natildeo-eventualidade empregado na CLT optando

pelo termo natureza contiacutenua a Lei Especial dos Domeacutesticos se posicionou

doutrinariamente ratificando o conceito de trabalhador eventual domeacutestico em

conformidade com a teoria da descontinuidade (DELGADO 2009)

Portanto um serviccedilo prestado continuamente tanto pode ser entendido

como aquele prestado diariamente sem interrupccedilatildeo cotidianamente como

aquele prestado em dias alternados ou em determinados dias poreacutem sucessivos

de forma natildeo-eventual

23

CAPIacuteTULO III

RECONHECIMENTO DO VIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO DA DIARISTA

Nos uacuteltimos tempos tem-se verificado um grande nuacutemero de litiacutegios na

Justiccedila do Trabalho envolvendo empregadas domeacutesticas diaristas e donas de

casa que estatildeo formando a jurisprudecircncia do Tribunal Superior do Trabalho a

respeito do reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico

O enquadramento das diaristas tem sido um tema recorrente nos

tribunais trabalhistas aleacutem disso bastante complexo pois apresenta diversas

interpretaccedilotildees a respeito

O presente estudo visou justamente pesquisar de que forma se daacute o

reconhecimento deste viacutenculo pelos tribunais trabalhistas e quais satildeo os

elementos essenciais para sua configuraccedilatildeo

As decisotildees dos tribunais quando da anaacutelise de determinado caso

especificamente das caracteriacutesticas da lide em julgamento ora reconhecem o

viacutenculo da diarista passando esta a ser considerada empregada domeacutestica com

todos os direitos pertinentes agrave categoria ora natildeo reconhecem tal viacutenculo por

entenderem que ali natildeo se configura uma relaccedilatildeo de emprego domeacutestico mas

sim de trabalho domeacutestico trabalho autocircnomo

Para que este enquadramento seja feito eacute importante relembrar as

diferenccedilas entre empregada domeacutestica de diarista

A empregada domeacutestica como o presente estudo jaacute demonstrou no

primeiro capiacutetulo eacute aquela que presta serviccedilos de natureza contiacutenua e de

finalidade natildeo lucrativa agrave pessoa ou agrave famiacutelia no acircmbito residencial destas No

segundo capiacutetulo esta pesquisa verificou que urge a comunhatildeo de 8 elementos

faacutetico-juriacutedicos para o reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico pessoa

fiacutesica pessoalidade onerosidade subordinaccedilatildeo prestaccedilatildeo de serviccedilo agrave pessoa

ou agrave famiacutelia finalidade natildeo-lucrativa acircmbito residencial e continuidade

24

A diarista eacute considerada trabalhadora autocircnoma e trabalhador

autocircnomo eacute a pessoa fiacutesica que exerce por conta proacutepria atividade profissional

remunerada prestando serviccedilo de caraacuteter eventual a uma ou mais pessoas sem

subordinaccedilatildeo e assumindo o risco de sua atividade

Basicamente em torno de dois elementos instaura-se a celeuma do

enquadramento da diarista como empregada domeacutestica continuidade e

subordinaccedilatildeo Eacute muitas vezes com base nesses pressupostos que

desembargadores e ministros tecircm negado ou admitido os pedidos de

reconhecimento de viacutenculo empregatiacutecio entre diaristas e donas de casa

A continuidade foi conceituada no primeiro capiacutetulo deste estudo e

verificou-se que tal elemento por alguns estudiosos eacute considerado sinocircnimo de

natildeo-eventualidade Nesta concepccedilatildeo o serviccedilo contiacutenuo natildeo eacute entendido como

aquele prestado sem interrupccedilatildeo mas como perioacutedico sucessivo poreacutem natildeo

necessariamente diaacuterio Jaacute os autores que consideram a continuidade elemento

distinto da natildeo-eventualidade entendem que continuidade eacute prestaccedilatildeo de

serviccedilos ininterruptamente ou seja o trabalho em todos os dias da semana com

descanso semanal remunerado preferencialmente aos domingos

A distinccedilatildeo entre diaristas e empregadas domeacutesticas em relaccedilatildeo ao

elemento faacutetico-juriacutedico da continuidade eacute que ele eacute necessaacuterio indispensaacutevel

para configurar a existecircncia do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico poreacutem natildeo o eacute

para o trabalho como diarista visto que as diaristas prestam serviccedilos de caraacuteter

eventual

A grande problemaacutetica que envolve esta questatildeo eacute a diferenccedila

interpretativa na definiccedilatildeo de continuidade pois para os que entendem que

serviccedilo contiacutenuo eacute aquele prestado ininterruptamente satildeo consideradas

empregadas domeacutesticas somente aquelas trabalhadoras que prestam seus

serviccedilos todos os dias da semana exceto domingos e feriados

Jaacute para aqueles que entendem continuidade como sinocircnimo de natildeo-

eventualidade a trabalhadora que presta seus serviccedilos apenas uma duas ou trecircs

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vezes na semana poderaacute ser considerada diarista ou empregada domeacutestica

dependendo de restante do contexto em que a relaccedilatildeo se apresenta

Barros (2009) filia-se agrave vertente que entende que serviccedilo prestado

continuamente eacute aquele ininterrupto e portanto a trabalhadora que comparece agrave

residecircncia apenas em alguns dias na semana natildeo eacute empregada domeacutestica

No mesmo sentido Carrion afirma

O diarista intermitente (lavadeira arrumadeira ou passadeira) natildeo estaacute em princiacutepio protegido pela lei dos domeacutesticos mesmo que compareccedila certo dia por semana que de acordo com a Lei n 585972 se destina apenas ldquoao serviccedilo de natureza contiacutenuardquo As circunstacircncias que separam o empreendimento empresarial de um lado e a dona de casa de outro juntamente com o entendimento que se extrai da expressatildeo ldquoserviccedilo de natureza contiacutenuardquo e com o ocircnus impostos pela CONSTITUICcedilAtildeO FEDERAL de 1988 levam a deixar de aplicar por analogia o entendimento que reconhece a relaccedilatildeo de emprego aos contratados para prestar serviccedilos em clubes esportivos ou de apostas nos fins de semana as diferenccedilas existentes entre o meio familiar e o empresarial as rejeitam () O diarista esporaacutedico como mero prestador de serviccedilos e natildeo empregado deva vincular-se agrave Previdecircncia Social como trabalhador autocircnomo para efetuar recolhimentos previdenciaacuterios (BARROS apud CARRION 1986 p36)

Seguindo a mesma vertente Filho e Villatore asseveram

Os diaristas natildeo podem ser considerados empregados domeacutesticos tendo em vista que um dos requisitos indispensaacuteveis para a sua caracterizaccedilatildeo eacute a presenccedila da continuidade na prestaccedilatildeo de trabalho pelo que somente podem ser considerados trabalhadores autocircnomos (BARROS apud FILHO e VILATORE 2006 p44)

O legislador se preocupou em se tratando de empregado celetista

excluir da mesma tutela os que prestam serviccedilos eventuais e em se tratando de

empregado domeacutestico excluir de tal categoria os que prestam serviccedilo de forma

descontiacutenua Portanto as diaristas que laboram em alguns dias da semana mas

natildeo em todos prestam serviccedilo sem continuidade e natildeo estatildeo amparadas pela Lei

Especial dos Domeacutesticos (Prunes 1995)

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Barros (2009) destaca que este raciociacutenio converge com os enunciados

da 2 ordf 3 ordf 4 ordf e 5 ordf Turmas do Tribunal Superior do Trabalho

A seguir algumas ementas que ilustram o posicionamento defendido pela primeira vertente interpretativa

DOMEacuteSTICO x DIARISTA DIFERENCIACcedilOtildeES LEI Nordm 585972 NAtildeO-RECONHECIMENTO DO VIacuteNCULO Com base no disposto no art 1ordm da Lei n 585972 o traccedilo distintivo do trabalho domeacutestico e do diarista encontra-se na forma da prestaccedilatildeo dos serviccedilos que para o domeacutestico precisa ter natureza contiacutenua ao passo que para o diarista haacute a possibilidade de ser intercalada Se a obreira tinha liberdade para laborar para vaacuterios tomadores diferentes sem exigecircncia de horaacuterio e dias certos para prestar o seu mister fica claro que a natureza do trabalho natildeo eacute contiacutenua de forma que natildeo haacute como reconhecer o viacutenculo como domeacutestica Recurso natildeo-provido (TRT 24ordf Regiatildeo - RO - Processo 0028020074111400-0 ndash Relatora Juiacuteza Socorro Miranda 2ordf Turma Publicaccedilatildeo DETRT14 n078 de 02052008)

DIARISTA CONTINUIDADE AUSEcircNCIA Art 1ordm da Lei 58591972 Inexistecircncia de Viacutenculo Empregatiacutecio Trabalhador que presta serviccedilos no acircmbito domeacutestico em apenas dois dias por semana natildeo se enquadra na previsatildeo inserta no art 1ordm da Lei 58591972 pois ausente a continuidade na consecuccedilatildeo dos misteres condiccedilatildeo especiacutefica e caracterizadora do denominado empregado domeacutestico (TRT 24ordf Regiatildeo - RO 201699-Ac T P 05962000 ndash Relator Juiz Andreacute Luiz Moraes de Oliveira Publicaccedilatildeo no DJ de 14042000)

AGRAVO DE INSTRUMENTO RECURSO DE REVISTA DIARISTA VIacuteNCULO DE EMPREGO REQUISITOS CONTINUIDADE Potencial violaccedilatildeo do art 1ordm da Lei 585972 nos moldes do previsto na aliacutenea -c- do art 896 da CLT Agravo de instrumento provido nos termos do art 3ordm da Resoluccedilatildeo Administrativa nordm 9282003 RECURSO DE REVISTA DIARISTA VIacuteNCULO DE EMPREGO REQUISITOS CONTINUIDADE A jurisprudecircncia desta Corte exprime-se pela inexistecircncia de viacutenculo de emprego domeacutestico entre o tomador dos serviccedilos e a diarista que labora em sua residecircncia apenas dois dias na semana ante o natildeo-preenchimento do requisito da continuidade previsto no art 1ordm da Lei 585972 Ressalva de entendimento pessoal da Relatora Recurso de revista conhecido e provido (Tribunal Superior do Trabalho - Processo RR - 111140-6420025020462 Relatora Ministra Rosa Maria Weber 3ordf Turma Publicaccedilatildeo DEJT 11122009)

PRELIMINAR DE NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA E JULGAMENTO EXTRA PETITA Nos termos do art 249 sect 2ordm do CPC deixo de examinar a preliminar suscitada por divisar decisatildeo de meacuterito favoraacutevel agrave Reclamada VIacuteNCULO

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EMPEGATIacuteCIO DIARISTA SERVICcedilOS PRESTADOS DUAS VEZES POR SEMANA CONTINUIDADE NAtildeO CONFIGURADA A caracterizaccedilatildeo do viacutenculo empregatiacutecio do trabalhador domeacutestico requer nos termos da Lei nordm 585972 que a prestaccedilatildeo de serviccedilos seja de natureza contiacutenua no acircmbito residencial da pessoa ou famiacutelia No caso dos autos restou consignado pelo Regional que a prestaccedilatildeo de serviccedilos se realizava duas vezes por semana Logo natildeo estaacute presente o requisito da continuidade exigido pela Lei nordm 585972 Precedentes desta Corte Recurso de Revista conhecido e provido (Tribunal Superior do Trabalho - Processo RR - 250700-1420035090002 Relator Ministro Joseacute Simpliciano Fontes de F Fernandes 2ordf Turma Publicaccedilatildeo 04092009)

EMPREGADO DOMEacuteSTICO DIARISTA LEI 585972 Nos termos do art 1ordm da Lei 585972 para a caracterizaccedilatildeo do contrato de trabalho do empregado domeacutestico eacute necessaacuterio que os serviccedilos prestados sejam de natureza contiacutenua o que natildeo se compatibiliza com o caso dos autos em que restou provado o trabalho em apenas dois ou trecircs dias da semana Recurso ordinaacuterio a que se nega provimento (TRT 2 ordf Regiatildeo Satildeo Paulo ndash Processo 20010144808 Relatora Anelia Li Chum 7ordf Turma Publicaccedilatildeo DOE 13092002)

RECURSO DE REVISTA DIARISTA QUE PRESTA SERVICcedilOS EM RESIDEcircNCIA DOIS OU TREcircS DIAS NA SEMANA INEXISTEcircNCIA DE VIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO O reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio com o empregado domeacutestico estaacute condicionado agrave continuidade na prestaccedilatildeo dos serviccedilos o que natildeo se aplica quando o trabalho eacute realizado durante alguns dias da semana No caso inicialmente durante longo periacuteodo a reclamante laborava duas vezes por semana para a reclamada passando posteriormente a trecircs vezes Assim natildeo haacute como reconhecer o viacutenculo de emprego postulado porque na hipoacutetese estaacute configurada a prestaccedilatildeo de serviccedilos por trabalhadora diarista Recurso de revista de que se conhece e a que se daacute provimento para julgar improcedente a reclamaccedilatildeo (Tribunal Superior do Trabalho - Processo RR - 1767600-1220055090007 Relator Ministro Pedro Paulo Manus 7ordf Turma Publicaccedilatildeo DEJT 04052009) DIARISTA ndash VIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO - A prestaccedilatildeo de serviccedilos como diarista natildeo configura trabalho domeacutestico nos termos previstos no art 1ordm da Lei nordm 585972 por ausente o pressuposto continuidade que significa labor cotidiano Da mesma forma natildeo existe a subordinaccedilatildeo juriacutedica elemento que difere o empregado domeacutestico do trabalhador autocircnomo a que se equipara a diarista (TRT 2ordf Regiatildeo Satildeo Paulo ndash Acoacuterdatildeo 20090796327 Relatora Liliam Lygia Ortega Mazzeu 8ordf Turma Publicaccedilatildeo 290909)

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RECURSO DE REVISTA NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTACcedilAtildeO JURISDICIONAL A Corte de origem consignou expressamente as razotildees do seu convencimento natildeo havendo falar em negativa de prestaccedilatildeo jurisdicional DIARISTA VIacuteNCULO DE EMPREGO REQUISITOS CONTINUIDADE A jurisprudecircncia desta Corte exprime-se pela inexistecircncia de viacutenculo de emprego domeacutestico entre o tomador dos serviccedilos e a diarista que labora em sua residecircncia apenas dois ou trecircs dias na semana ante o natildeo-preenchimento do requisito da continuidade previsto no art 1ordm da Lei 585972 (ressalvado o entendimento da Relatora) EXPEDICcedilAtildeO DE OFIacuteCIO Agrave OAB Registrado pelo Tribunal Regional que - o procurador da reclamante agira de forma desrespeitosa ao se dirigir agrave testemunha chamando-a de mentirosa- tumultuando a audiecircncia fato devidamente consignado no termo de audiecircncia - (fl 77) natildeo haacute falar em violaccedilatildeo literal do art 14 do CPC Recurso de revista integralmente natildeo-conhecido (Tribunal Superior do Trabalho - Processo RR - 68100-4220055030060 Data de Julgamento 11032009 Relatora Ministra Rosa Maria Weber Candiota da Rosa 3ordf Turma Data de Divulgaccedilatildeo DEJT 07042009) DIARISTA ndash VIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO- A prestaccedilatildeo de serviccedilos como diarista natildeo configura trabalho domeacutestico nos termos previstos no art 1ordm da Lei nordm 585972 por ausente o pressuposto continuidade que significa labor cotidiano Da mesma forma natildeo existe a subordinaccedilatildeo juriacutedica elemento que difere o empregado domeacutestico do trabalhador autocircnomo a que se equipara a diarista (TRT 2ordf Regiatildeo Satildeo Paulo ndash Acoacuterdatildeo 20090796327 Relatora Liliam Lygia Ortega Mazzeu 8ordf Turma Publicaccedilatildeo 290909) DIARISTA - EMPREGADO DOMEacuteSTICO Com efeito o trabalhador eventual domeacutestico ligado que estaacute a vaacuterios tomadores de sua matildeo-de-obra a um soacute tempo vinculando-se a cada um deles por alguns poucos dias em uma mesma semana natildeo pode ser considerado empregado na acepccedilatildeo juriacutedica da palavra mais sim um diarista domeacutestico por direta aplicaccedilatildeo da teoria da descontinuidade adotada expressamente pelo art 1o da Lei n 585972 O criteacuterio sistemaacutetico de interpretaccedilatildeo do art 3o da CLT aqui se interrompe pela circunstacircncia do pressuposto inafastaacutevel da continuidade essencial para o reconhecimento do tipo legal descrito no artigo 1o da Lei 585972 Assim eacute que natildeo se haacute falar em relaccedilatildeo de emprego ou parcelas resultantes de extinta pactuaccedilatildeo Recurso a que se nega provimento (TRT 3ordf Regiatildeo Minas Gerais ndash Processo 00722-2009-022-03-00-1 Relator Juacutelio Bernardo do Carmo 4ordf Turma Publicaccedilatildeo 14122009 DEJT p90) EMPREGADA DOMEacuteSTICA X DIARISTA - A configuraccedilatildeo da relaccedilatildeo de emprego domeacutestico depende do preenchimento de todos os seus pressupostos a saber trabalho realizado por pessoa fiacutesica em acircmbito residencial de pessoa ou famiacutelia sem destinaccedilatildeo lucrativa e em caraacuteter contiacutenuo (art 1ordm da

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Lei 585972) Agrave trabalhadora que labora em uma mesma residecircncia por dois a trecircs dias na semana natildeo pode ser estendido o status de empregada domeacutestica por estar ausente o pressuposto da continuidade Trata-se de diarista natildeo havendo como declarar a existecircncia de viacutenculo de emprego Recurso desprovido (TRT 3ordf Regiatildeo Minas Gerais ndash Processo 00291-2009-146-03-00-1 Relator Jorge Berg de Mendonccedila 6ordf Turma Publicaccedilatildeo 08092009 DEJT p141) DIARISTA - AUSEcircNCIA DE CONTINUIDADE - NAtildeO CONFIGURACcedilAtildeO DO VIacuteNCULO DE EMPREGO - Natildeo eacute reconhecida a relaccedilatildeo de emprego agrave diarista que trabalha apenas trecircs vezes na semana Para a caracterizaccedilatildeo do trabalho domeacutestico natildeo eacute suficiente a permanecircncia da prestaccedilatildeo de serviccedilos ainda que por diversos anos sendo necessaacuteria a continuidade (TRT 3ordf Regiatildeo Minas Gerais ndash Processo 00809-2005-043-03-00-6 Relatora Emiacutelia Facchini 6ordf Turma Publicaccedilatildeo 26012006 DJMG p17) DIARISTA ndash VIacuteNCULO DE EMPREGO INEXISTENTENatildeo configura viacutenculo de emprego o trabalho como diarista (faxineira) em residecircncia sem subordinaccedilatildeo dois ou mais dias por semana Hipoacutetese em que o serviccedilo de faxina era feito de acordo com a necessidade do tomador e a disponibilidade da prestadora (TRT 4ordf Regiatildeo Rio Grande do Sul ndash Processo 0112700-3620065040271 Relator Ricardo Tavares Gehling Julgamento 25092008) DIARISTA INEXISTEcircNCIA DE CONTRATO DE EMPREGO A Lei 585972 art 1ordm definiu empregado domeacutestico como o que presta serviccedilo de natureza contiacutenua A norma juriacutedica ao adotar a expressatildeo lsquoserviccedilo de natureza contiacutenuarsquo impede o enquadramento da diarista domeacutestica como empregada domeacutestica com arrimo na teoria da continuidade rejeitada pelo texto celetista para conceituar empregado domeacutestico Natildeo haacute como reconhecer o viacutenculo de emprego com a diarista que trabalha no acircmbito familiar por um dois ou trecircs dias na semana (TRT 24ordf Regiatildeo - RO Processo 00289-2006-038-05-00-6 Relator Desembargador Valteacutecio de Oliveira 4ordf Turma Publicaccedilatildeo 01022007) DIARISTA PRESTACcedilAtildeO DE SERVICcedilOS EM DOIS DIAS POR SEMANA AUSEcircNCIA DE VIacuteNCULO DE EMPREGO O artigo 1ordm da Lei nordm 58591972 define o empregado domeacutestico como aquele que presta serviccedilos de natureza contiacutenua e de finalidade natildeo lucrativa agrave pessoa ou agrave famiacutelia no acircmbito residencial destas A continuidade portanto eacute elemento essencial para a configuraccedilatildeo do viacutenculo de emprego domeacutestico Evidenciado que a prestaccedilatildeo de serviccedilos ocorreu somente em dois dias por semana natildeo se pode enquadrar a trabalhadora no conceito de empregada domeacutestica e reconhecer a existecircncia de viacutenculo de emprego porque descontiacutenua a prestaccedilatildeo dos serviccedilos Recurso conhecido e desprovido (TRT 9ordf Regiatildeo Paranaacute ndash Processo 02969-2008-670-09-00-1 Relator Altino Pedrozo dos Santos Publicaccedilatildeo 20112009 no DJPR)

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DIARISTA - VIacuteNCULO DE EMPREGO - INEXISTEcircNCIA A prestaccedilatildeo de serviccedilos em apenas trecircs dias por semana na execuccedilatildeo de faxinas revela a condiccedilatildeo de diarista cuja relaccedilatildeo por ressentir dos requisitos da continuidade subordinaccedilatildeo e dependecircncia econocircmica natildeo configura o liame empregatiacutecio previsto no art 1ordm da Lei nordm 585972 Recurso desprovido (TRT 10ordf Regiatildeo Distrito Federal e Tocantis ndash Processo 00696-2009-018-10-00-4 Relator Joatildeo Luis Rocha Sampaio Publicaccedilatildeo 04092009) DIARISTAVIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO DESCARACTERIZACcedilAtildeO A faxineira que realiza serviccedilos trecircs vezes por semana com liberdade para prestar serviccedilos em outras residecircncias aleacutem de escolher dia e horaacuterio de trabalho natildeo se constitui como empregada domeacutestica para efeito de aplicaccedilatildeo da Lei nordm 585972 Recurso Obreiro a que se nega provimento (TRT 13ordf Regiatildeo Paraiacuteba ndash Processo 0062320080061300-5 Relator Arnaldo Joseacute Duarte do Amaral 2 Turma Julgamento 10122008)

Filia-se a segunda vertente interpretativa que entende ser

continuidade sinocircnimo de natildeo-eventualidade Matins quando faz a seguinte

afirmativa ldquoa palavra contiacutenua empregada na lei deve ser interpretada como natildeo

episoacutedica natildeo eventual seguida sucessivardquo (Martins 2009 p21)

Entende ainda que o fato de a diarista trabalhar apenas alguns dias na

semana natildeo exclui a relaccedilatildeo de emprego Pois haacute empregados que trabalham de

plantatildeo atendendo unicamente aos interesses da empresa e natildeo satildeo

considerados autocircnomos Para o ilustre autor o que importa eacute que a trabalhadora

compareccedila sempre nos dias determinados com horaacuterio fixo existindo

subordinaccedilatildeo ficando assim niacutetida a existecircncia de imposiccedilatildeo patronal quanto ao

dia e horaacuterio pactuados (Martins 2009)

A seguir algumas ementas que acompanham o entendimento acima

ou seja como Martins entendem que continuidade eacute sinocircnimo de natildeo-

eventualidade

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VIacuteNCULO DE EMPREGO DIARISTA O comparecimento ao trabalho por um ou dois dias na semana natildeo eacute oacutebice ao reconhecimento do viacutenculo de emprego desde que o periacuteodo e a forma de trabalho evidenciem a continuidade da prestaccedilatildeo de serviccedilos como ocorreu na hipoacutetese apresentada Isto porque a proacutepria recorrida admitiu que a prestaccedilatildeo de serviccedilos perdurou por pelo menos 07 (sete) anos Registre-se que o serviccedilo da natureza contiacutenua relatado pelo art 1ordm da Lei 585972 natildeo especifica o labor na forma diaacuteria possibilitando reconhecer o viacutenculo de um trabalhador domeacutestico em uma prestaccedilatildeo de serviccedilos com dias alternados desde que determinados e possuindo as caracteriacutesticas de pessoalidade natildeo eventualidade continuidade e a subordinaccedilatildeo que trata o art 3ordm consolidado (TRT 2ordf Regiatildeo Satildeo Paulo ndash Acoacuterdatildeo 20090715092 Relatora Sergio Winnik 8ordf Turma Publicaccedilatildeo 180909) VIacuteNCULO DE EMPREGO FAXINEIRA Entende-se que a prestaccedilatildeo do serviccedilo de forma sistemaacutetica caracteriza a relaccedilatildeo de emprego natildeo obstante o nuacutemero de dias trabalhados durante a semana Na prestaccedilatildeo de serviccedilos realizados ainda que uma vez por semana durante vaacuterios anos efetuados no interesse normal e permanente do empregador haacute continuidade (TRT 4ordf Regiatildeo Rio Grande do Sul ndash Processo 0085300-0620065040026 Relatora Ana Rosa Pereira Zago Sagrilo 8ordf Turma Julgamento 090408) VIacuteNCULO DE EMPREGO DIARISTA PRESTACcedilAgraveO DE SERVICcedilOS NAtildeO EVENTUAIS - Eventual eacute o trabalho que depende de acontecimento incerto casual acidental e sem permanecircncia Na hipoacutetese dos autos assentiu a defesa que a Autora trabalhou para o Reclamado por mais de uma deacutecada Desta forma as atividades eram habituais ao empreendimento da empresa porquanto a prestaccedilatildeo destes serviccedilos se dava de forma contiacutenua ainda que natildeo quotidiana Para caracterizar o viacutenculo empregatiacutecio natildeo precisa que o empregado preste serviccedilos diaacuterios basta que se configure a natildeo eventualidade do labor (TRT 5ordf Regiatildeo Bahia ndash Processo 00209-2006-581-05-00-5 Relatora Desembargadora Graccedila Laranjeira 2ordf Turma Publicaccedilatildeo 090507 no DO TRT5)

VIacuteNCULO DE EMPREGO - DIARISTA - CONTINUIDADE - O reconhecimento de viacutenculo de emprego da diarista afigura-se possiacutevel desde que robustamente provado o caraacuteter de continuidade na prestaccedilatildeo de serviccedilo e com isso a subordinaccedilatildeo e onerosidade Isso porque a continuidade enquanto elemento tipificador do contrato de emprego a que alude agrave legislaccedilatildeo eacute entendida como o viacutenculo ou a relaccedilatildeo que liga fatos ou atos para formar ou constituir um todo mesmo que as partes que os forma venham em periacuteodos diferentes mas em sucessatildeo ou em continuaccedilatildeo Ou seja continuidade natildeo estaacute relacionada necessariamente com trabalhado diaacuterio dia a dia mas sim com aquilo que eacute sucessivo em contraponto agrave ideacuteia de eventualidade que traz em si acepccedilatildeo oposta de esporadicidade do que eacute fortuito episoacutedico ocasional com manifesta carga de aacutelea incompatiacutevel com o perfil do viacutenculo de emprego A prestaccedilatildeo de

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serviccedilos em somente um ou alguns dias da semana natildeo desnaturaria pois o viacutenculo empregatiacutecio vez que reiterada ao longo de meses de igual trabalho sendo tal situaccedilatildeo ademais decorrente das necessidades habituais do empregador que dita as condiccedilotildees em que os serviccedilos seratildeo executados (TRT 9ordf Regiatildeo Paranaacute ndash Processo 01960-2009-008-09-00-5 Relatora Rosemarie Diedrichs Pimpatildeo 2ordf Turma Publicaccedilatildeo 081209 no DJPR)

DIARISTA x EMPREGADO DOMEacuteSTICO UM DIA FIXO SEMANAL 15 ANOS

Natildeo se pode considerar eventual a prestaccedilatildeo de serviccedilos durante quase 15 anos ainda que em apenas uma vez por semana notadamente se em dia fixo Presente estaacute o caraacuteter de continuidade estatuiacutedo no Artigo 1ordm da Lei do Empregado Domeacutestico (Lei 585972) (TRT 9ordf Regiatildeo Paranaacute ndash Processo 03383-2008-892-09-00-8 Relator Maacutercio Dioniacutesio Gapski 2ordf Turma Publicaccedilatildeo 160609 no DJPR)

Apoacutes a apresentaccedilatildeo das ementas a presente pesquisa passa para

anaacutelise da subordinaccedilatildeo elemento faacutetico-juriacutedico determinante para segunda

vertente no que se refere ao enquadramento da diarista como domeacutestica visto

que para tal corrente o fato de o serviccedilo ser prestado em alguns dias na semana

ou seja a continuidade por ela defendida natildeo deve ser analisada isoladamente

deve ser interpretada em conjunto com algumas caracteriacutesticas da subordinaccedilatildeo

como se os dias eram fixos se o horaacuterio era fixo

Como explicita Barbosa

No campo do trabalho domeacutestico a subordinaccedilatildeo eacute relevante inclusive para estabelecer a distinccedilatildeo entre o empregado domeacutestico e o chamado diarista pois o primeiro sempre estaraacute sujeito agraves ordens de serviccedilo ao cumprimento de horaacuterios etc ao passo que o segundo executaraacute as suas tarefas sob carga menos intensa de ordens recebendo apenas determinaccedilotildees de natureza geneacuterica quanto ao serviccedilo contratado com liberdade ateacute mesmo de escolher os dias e o horaacuterio em que prestaraacute o trabalho (BARBOSA 2009 p46)

Martins tambeacutem afirma que ldquoa subordinaccedilatildeo seraacute um dos elementos

que iratildeo diferenciar o trabalhador autocircnomo do empregado domeacutestico como se

tem horaacuterio certo para trabalhar como de 8 agraves 17 horasrdquo (MATINS 2009 p26)

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Ainda lembra Martins (2009) que o empregado domeacutestico assim com o

empregado regido pela CLT pode prestar serviccedilos a outros tomadores pois natildeo

eacute uma caracteriacutestica do contrato de emprego a exclusividade

Infere-se portanto das palavras de Martins (2009) que o fato de um

empregado prestar serviccedilos para outros tomadores de serviccedilo natildeo quer dizer que

ele natildeo seja subordinado a cada tomador dependendo da relaccedilatildeo que se

estabeleccedila

Os julgados a seguir confirmam a importacircncia dos elementos

caracteriacutesticos da subordinaccedilatildeo para o reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio

da diarista

Natildeo se considera empregada domeacutestica para fins do art 1 da Lei 585972 aquela que realiza trabalhos em alguns dias da semana para vaacuterias pessoas sem a obrigatoriedade de comparecimento contiacutenuo e horaacuterio predeterminado (TRT 11ordf Regiatildeo Manaus ndash Acoacuterdatildeo 21691 Relator Juiz Othiacutelio Franciso Tino apud BARBOSA 2009 p51) Faxineira que trabalha como diarista em residecircncia particular duas vezes por semana com liberdade para prestar serviccedilos em outras residecircncias e ateacute para a escolha do dia e horaacuterio de trabalho natildeo de constitui empregada domeacutestica para efeito de aplicaccedilatildeo da Lei 585972 mas prestadora autocircnoma de serviccedilo Ausecircncia do requisito da natildeo eventualidade e da subordinaccedilatildeo qual este uacuteltimo seja o principal elemento caracterizador da relaccedilatildeo de emprego Manutenccedilatildeo da decisatildeo de 1 Grau se impotildee (TRT 4ordf Regiatildeo Rio Grande do Sul ndash RO 930195191 Relator Carlos Afonso carvalho de Fraga 2ordf Turma apud BARBOSA 2009 p51)

TRABALHADOR DOMEacuteSTICO VIacuteNCULO DE EMPREGO Natildeo eacute empregada domeacutestica a faxineira que presta serviccedilos com autonomia tanto no que respeita ao valor cobrado pelos serviccedilos quanto no que diz com as oportunidades em que a tarefa seraacute realizada (TRT 4ordf Regiatildeo Rio Grande do Sul ndash Processo 0100700-2420085040371 Relator Joatildeo Pedro Silvestrim Julgamento 01102009 )

TRT-PR-24-04-2009 DIARISTA - VIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO - INEXISTEcircNCIA Na hipoacutetese dos autos havia prestaccedilatildeo de serviccedilos em somente dois dias por semana com liberdade de horaacuterio tendo a autora laborado nos demais dias como manicure

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O trabalho prestado pela reclamante natildeo possuiacutea natureza contiacutenua o que impossibilita o reconhecimento da condiccedilatildeo de empregada domeacutestica (artigo 1ordm da Lei nordm 585972) tendo laborado como autocircnoma sem liame empregatiacutecio Sentenccedila que se manteacutem (TRT 9ordf Paranaacute ndash Processo 00679-2008-022-09-00-0 Relator Seacutergio Murilo Rodrigues Lemos 4 Turma Publicaccedilatildeo no DJPR em 24-04-2009)

VIacuteNCULO DE EMPREGO DIARISTA IMPROCEDEcircNCIA Evidenciado o labor em alguns dias da semana natildeo haacute como se reconhecer o viacutenculo empregatiacutecio por forccedila do art 1ordm da Lei nordm 585972 ainda mais se forem levados em conta a forma de remuneraccedilatildeo e o fato de a empregada natildeo se submeter ao cumprimento de horaacuterio (TRT 10ordf Distrito Federal e Tocantins ndash Processo 00042-2008-009-10-00-9 Relator Jose Leone Cordeiro Leite 2ordf Turma Julgamento 16042008)

Outra caracteriacutestica importante que este estudo verificou quando da

anaacutelise das ementas foi a forma de pagamento

Segundo Martins ldquoo fato de a faxineira receber por dia por semana ou

quinzena natildeo desnatura sua condiccedilatildeo de empregada domeacutesticardquo poreacutem nos

julgamentos o que se verifica eacute que o pagamento no fim do dia eacute um elemento

que reforccedila a ideacuteia daquele serviccedilo ser eventual ou seja geralmente aquela

trabalhadora que presta serviccedilos em alguns dias na semana recebendo ao final

do dia eacute enquadrada como diarista vejamos

Inexiste subordinaccedilatildeo e viacutenculo empregatiacutecio no trabalho a domiciacutelio prestado em dias descontiacutenuos por lavadeiras que recebem por dia trabalhado (TRT 14ordf Regiatildeo Rondocircnia e Acre ndash Acoacuterdatildeo 167404 Relatora Rosa Maria Nascimento e Silva apud BARBOSA 2009p50) VIacuteNCULO DE EMPREGO FAXINEIRA DIARISTA Natildeo estatildeo presentes os elementos qualificadores do contrato de trabalho domeacutestico nos moldes do artigo 1ordm da Lei nordm 585972 Trata-se de faxineira diarista que presta seus serviccedilos uma ou duas vezes por semana sem dia certo de forma autocircnoma recebendo o pagamento no final do dia trabalhado Recurso ordinaacuterio (TRT 4ordf Regiatildeo Rio Grande do Sul ndash Processo 0033600-3320085040733 Relator Ione Salim Gonccedilalves Julgamento 23072009)

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VIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO NAtildeO CONFIGURADO DIARISTA O art 3ordm da CLT exige para o reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio dentre outros a prestaccedilatildeo de serviccedilos natildeo eventual A atividade desenvolvida em alguns dias da semana com vinculaccedilatildeo em outros locais de trabalho e percepccedilatildeo do pagamento ao final de cada dia indica o trabalho autocircnomo no caso como diarista (TRT 12ordf Regiatildeo anta Catarina ndash Processo 01151-2008-002-12-00-8 Relator Gracio R B Petrone Publicaccedilatildeo TRTSCDOE em 140509)

VIacuteNCULO DE EMPREGO DIARISTA NAtildeO-CONFIGURACcedilAtildeO Constitui prestadora autocircnoma de serviccedilo natildeo caracterizando viacutenculo de emprego a faxineira que trabalha de forma eventual percebendo o pagamento ao final de cada dia e gozando de total liberdade para realizar faxinas em outros locais conforme seu interesse (TRT 12ordf Regiatildeo anta Catarina ndash Processo 03290-2008-047-12-00-7 Relator Liacutelia Leonor Abreu Publicaccedilatildeo TRTSCDOE em 100309)

O presente estudo verificou que segundo os julgados a seguir a

jurisprudecircncia fixou em pelo menos 03 (trecircs) vezes semanais a frequumlecircncia a uma

uacutenica residecircncia para que se possa reconhecer o viacutenculo empregatiacutecio da

diarista tornando-a empregada domeacutestica

Naturalmente este entendimento acompanha a vertente que entende

que continuidade eacute sinocircnimo de natildeo-eventualidade

DIARISTA NAtildeO-RECONHECIMENTO DE VIacuteNCULO DE EMPREGO A prestaccedilatildeo de serviccedilos como diarista dado o seu caraacuteter natildeo contiacutenuo natildeo configura viacutenculo de emprego Se para a configuraccedilatildeo do viacutenculo de emprego natildeo domeacutestico basta a natildeo eventualidade para o reconhecimento do viacutenculo de emprego domeacutestico da diarista a exigecircncia eacute maior qual seja de continuidade A jurisprudecircncia sabiamente fixou em pelo menos 03 (trecircs) vezes semanais a frequumlecircncia a uma uacutenica residecircncia para que se possa reconhecer o caraacuteter contratual (e natildeo autocircnomo) do liame Tambeacutem eacute indicativo da ausecircncia de viacutenculo o pagamento de diaacuteria que redundaria em valor muito superior ao pago em meacutedia na respectiva regiatildeo a uma empregada domeacutestica por traduzir situaccedilatildeo extraordinaacuteria (TRT 12ordf Regiatildeo anta Catarina ndash Processo 00090-2009-005-12-00-1 Relator Joseacute Ernesto Manzi Publicaccedilatildeo TRTSCDOE em 271109)

VIacuteNCULO DE EMPREGO CONFIGURACcedilAtildeO Sobressaindo da realidade faacutetica que o liame mantido entre as parte natildeo se configura como autocircnomo como alegado na defesa uma vez que aleacutem da faxina que realizava uma vez por semana prestava serviccedilos domeacutesticos nos finais de semana para a reclamada laborando trecircs vezes por semana o que supera o nuacutemero maacuteximo

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de dois dias que o TST considera plausiacutevel para caracterizar o trabalho autocircnomo de DIARISTA Assim impotildee-se reconhecer a relaccedilatildeo de trabalho como de viacutenculo de emprego (TRT 16ordf Regiatildeo Maranhatildeo ndash Processo 00254-2005-017-16-00-5 Relatora Maacutercia Andrea Farias da Silva Julgamento 250706)

EMPREGADO DOMEacuteSTICO E DIARISTA CARACTERIZACcedilAtildeO Para ser empregado domeacutestico aleacutem da presenccedila dos demais requisitos da relaccedilatildeo de emprego lato sensu (onerosidade pessoalidade subordinaccedilatildeo juriacutedica) deve se perquirir a continuidade prevista no art 1ordm da Lei n 585972 e natildeo a mera natildeo-eventualidade exigida no art 3ordm da CLT Natildeo existindo tal requisito o trabalho prestado no acircmbito domeacutestico mesmo sem fins lucrativos se descamba para outra modalidade a exemplo do contrato de prestaccedilatildeo de serviccedilo como o do trabalhador DIARISTA Jaacute para distinguir o trabalhador DIARISTA do empregado domeacutestico natildeo existem criteacuterios legais aqui o campo eacute aacuterido Boa parte da jurisprudecircncia trabalhista tem procurado um criteacuterio objetivo qual seja a quantidade de dias de labor por semana quando presentes os demais requisitos caracterizadores do viacutenculo empregatiacutecio No que toca agrave quantidade desses dias apesar de natildeo haver consenso parece razoaacutevel considerar contiacutenuo um trabalho executado por pessoa certa durante trecircs vezes por semana a um tomador que o dirige em homenagem aos princiacutepios da Proteccedilatildeo e do Valor Social do Trabalho basilares do Direito Laboral Recurso conhecido e provido parcialmente (TRT 16ordf Regiatildeo Maranhatildeo ndash Processo 00983-2008-003-16-00-1 Relator Luiz Cosmo da Silva Juacutenior Julgamento 160909)

Poreacutem o que esta pesquisa verificou apoacutes a analise de diversas

ementas eacute que a maior parte dos julgados natildeo considera o trabalho ateacute duas

vezes na semana como emprego pois neste casos natildeo estatildeo presentes os

elementos faacutetico-juriacutedicos da relaccedilatildeo empregatiacutecia domeacutestica principalmente a

subordinaccedilatildeo natildeo sendo a frequumlecircncia por si soacute determinante para o

reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico Natildeo haacute julgados onde

apenas a frequumlecircncia dos dias trabalhados seja determinante para o

reconhecimento do viacutenculo e sim a comunhatildeo de diversos elementos

caracterizadores desta relaccedilatildeo

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CAPIacuteTULO IV

DIREITOS TRABALHISTAS ASSEGURADOS AgraveS EMPREGADAS

DOMEacuteSTICAS

Como demonstrado no capiacutetulo anterior o viacutenculo de emprego

domeacutestico somente se forma se o trabalho prestado for de natureza contiacutenua Por

este motivo juridicamente os direitos garantidos agraves empregadas domeacutesticas natildeo

se estendem agraves diaristas uma vez que estas prestam serviccedilos de maneira

eventual

Os empregados domeacutesticos satildeo regidos por Lei Especial que os

concedeu apenas trecircs direitos feacuterias anuais remuneradas de 30 dias apoacutes um

periacuteodo aquisitivo de 12 meses anotaccedilatildeo de Carteira de Trabalho e inscriccedilatildeo

como segurado obrigatoacuterio na Previdecircncia Oficial (GODINHO 2009)

O vale-transporte tambeacutem eacute direito do domeacutestico e foi estendido agrave

categoria atraveacutes do Decreto ndeg 9524787 em seu art 1deg inciso II

Satildeo beneficiaacuterios do Vale-Transporte nos termos da Lei ndeg 7418 de 16 de dezembro de 1985 alterada pela Lei ndeg 7619 de 30 de setembro de 1987 os trabalhadores em geral e os servidores puacuteblicos federais tais como () II - os empregados domeacutesticos assim definidos na Lei ndeg 5859 de 11 de dezembro de 1972

Poreacutem eacute a Constituiccedilatildeo Federal de 1988 que apresenta a maior gama

de direitos trabalhistas aplicaacuteveis aos domeacutesticos

Satildeo direitos constitucionais aplicados aos empregados domeacutesticos

salaacuterio miacutenimo irredutibilidade de salaacuterio deacutecimo terceiro salaacuterio repouso

semanal remunerado preferencialmente aos domingos feacuterias remuneradas com

pelo menos um terccedilo a mais do que o salaacuterio normal licenccedila agrave gestante sem

prejuiacutezo do emprego e do salaacuterio com duraccedilatildeo de cento e vinte dias licenccedila-

paternidade nos termos fixados em lei aviso preacutevio proporcional ao tempo de

serviccedilo sendo no miacutenimo de trinta dias nos termos da lei e aposentadoria

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O Decreto ndeg 3361 de 10 de fevereiro de 2000 permitiu que o

empregador caso fosse de seu interesse inscrevesse seu empregado no Fundo

de Garantia do Tempo de Serviccedilo Poreacutem caso opte por tal inscriccedilatildeo natildeo haacute

como o patratildeo voltar atraacutes O empregado estaraacute inscrito e as contribuiccedilotildees

tornam-se o obrigatoacuterias

E por uacuteltimo o empregado que for inserido no Fundo de Garantia do

Tempo de Serviccedilo tambeacutem passa a ter direito ao seguro-desemprego no caso de

demissatildeo sem justa causa de um salaacuterio miacutenimo no maacuteximo de trecircs parcelas

Vale lembrar que a condiccedilatildeo de diarista apesar de aparentar ser

menos beneacutefica para o trabalhador que natildeo tem seus direitos trabalhistas

assegurados muitas vezes eacute desejada por muitos por lhes dar aleacutem de uma

maior liberdade em relaccedilatildeo agrave escolha de seus patrotildees podendo prestar serviccedilos

a vaacuterios tomadores de serviccedilo inclusive perceber uma quantia superior ao do

salaacuteriodia que poderia obter se estivesse vinculado a um uacutenico tomador de

serviccedilos

A diarista tem a liberdade de estipular quanto ela deseja para

desempenhar as tarefas e caso o empregador natildeo concorde ela procuraraacute outro

empregador que concorde em pagar o valor estipulado Logo a opccedilatildeo em prestar

serviccedilos como diarista revela-se mais vantajosa sob o ponto de vista econocircmico

(BARBOSA 2009)

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CONCLUSAtildeO

A pesquisa que precedeu esta monografia teve como ponto de partida

descobrir se a frequumlecircncia dos dias trabalhados caracterizaria por si soacute a

formaccedilatildeo do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico partindo do pressuposto de que a

frequumlecircncia dos dias trabalhados natildeo caracterizaria por si soacute a formaccedilatildeo do

viacutenculo mas sim a presenccedila de elementos caracterizadores da formaccedilatildeo deste

viacutenculo

O estudo verificou que eacute preciso a comunhatildeo de oito elementos faacutetico-

juriacutedicos para o reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico sendo quatro

deles gerais (onerosidade subordinaccedilatildeo pessoa fiacutesica e pessoalidade) e

presentes em qualquer relaccedilatildeo empregatiacutecia e quatro especiais (prestaccedilatildeo de

serviccedilo agrave pessoa ou agrave famiacutelia finalidade natildeo-lucrativa continuidade e acircmbito

residencial da prestaccedilatildeo laborativa) portanto especiacuteficos da relaccedilatildeo empregatiacutecia

domeacutestica Constatou portanto que na falta de qualquer um desses elementos

natildeo haacute o reconhecimento do viacutenculo por parte dos tribunais

Esta pesquisa tambeacutem verificou que dois elementos faacutetico-juriacutedicos

diferem a diarista da empregada domeacutestica a continuidade e a subordinaccedilatildeo A

empregada domeacutestica precisa prestar seus serviccedilos de maneira contiacutenua e com

subordinaccedilatildeo enquanto a diarista presta seus serviccedilos como uma trabalhadora

autocircnoma ou seja sem subordinaccedilatildeo e sem continuidade

Este trabalho detectou que o elemento faacutetico-juriacutedico da continuidade eacute

interpretado de duas maneiras diferentes o que influencia diretamente no

julgamento que decidiraacute se a diarista seraacute enquadrada como empregada

domeacutestica

A pesquisa descobriu que filiando-se agrave corrente que entende que o

serviccedilo contiacutenuo eacute aquele prestado todos os dias da semana estaacute BARROS

(2009) e como consequumlecircncia deste entendimento somente seraacute o viacutenculo

reconhecido se a diarista trabalhar todos os dias da semana ininterruptamente

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Filiando-se agrave corrente que entende que o serviccedilo contiacutenuo eacute sinocircnimo

de serviccedilo natildeo-eventual estaacute MARTINS (2009) entendendo que natildeo eacute

necessaacuterio que o trabalho seja diaacuterio o trabalho pode ser em alguns dias na

semana Neste caso para que o viacutenculo seja reconhecido urge a anaacutelise mais

profunda caso a caso dos outros elementos faacutetico-juriacutedicos Logo os julgados

caminham entre estas duas vertentes interpretativas

Quanto agrave subordinaccedilatildeo o que o estudo concluiu apoacutes a anaacutelise de

diversos julgados eacute que se a trabalhadora tiver liberdade para escolher os dias da

semana em que pretende laborar liberdade para determinar seu horaacuterio ela seraacute

considerada diarista pois estaraacute caracterizada a falta de subordinaccedilatildeo O fato de

a trabalhadora receber ordens e cumpri-las natildeo foi considerado relevante para o

enquadramento pois estas caracteriacutesticas satildeo inerentes a qualquer relaccedilatildeo de

trabalho

Em relaccedilatildeo a quantidade dos dias trabalhados para distinguir a diarista

da empregada domeacutestica este trabalho concluiu que apesar de muitos buscarem

este criteacuterio por ser mais objetivo natildeo existem criteacuterios legais muito menos

objetivos a anaacutelise eacute feita caso a caso

O que esta pesquisa concluiu apoacutes a analise de diversas ementas eacute

que a maior parte dos julgados natildeo considera o trabalho ateacute duas vezes na

semana como emprego pois geralmente nestes casos natildeo estatildeo presentes todos

os elementos faacutetico-juriacutedicos da relaccedilatildeo empregatiacutecia domeacutestica principalmente a

e a subordinaccedilatildeo natildeo sendo a frequumlecircncia por si soacute determinante para o

reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico

Natildeo haacute julgados onde apenas a frequumlecircncia dos dias trabalhados seja

determinante para o reconhecimento do viacutenculo o que eacute determinante eacute a

comunhatildeo dos oito elementos faacutetico-juriacutedicos caracterizadores desta relaccedilatildeo

Portanto este estudo confirma o pressuposto inicial de que a

frequumlecircncia dos dias trabalhados por si soacute natildeo caracteriza a formaccedilatildeo do viacutenculo

empregatiacutecio domeacutestico mas sim a reuniatildeo de todos os elementos

caracterizadores da relaccedilatildeo empregatiacutecia domeacutestica

41

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16

Este elemento tambeacutem se faz presente nos outros contratos de

emprego poreacutem na relaccedilatildeo empregatiacutecia domeacutestica ganha mais intensidade

pois a relaccedilatildeo entre patratildeo e empregado eacute mais proacutexima de elevada fiduacutecia

Barbosa entende que

O ponto de vista dominante poreacutem eacute o de que o elemento da fiduacutecia (confianccedila) tem uma presenccedila mais intensa na relaccedilatildeo de emprego domeacutestico de molde a afastar a ocorrecircncia sucessatildeo (falecimento do empregador venda do siacutetio etc) Nessa perspectiva o contrato de emprego domeacutestico seria intuitu personae tambeacutem em relaccedilatildeo ao empregador

Delgado discorre que

Eacute essencial agrave configuraccedilatildeo da relaccedilatildeo de emprego que a prestaccedilatildeo do trabalho pela pessoa natural tenha efetivo caraacuteter de infungibilidade no que tange ao trabalhador A relaccedilatildeo juriacutedica compactuada ndash ou efetivamente cumprida ndash deve ser desse modo intuitu personae com respeito ao prestador de serviccedilos que natildeo poderaacute assim fazer-se substituir intermitentemente por outro trabalhador ao longo da concretizaccedilatildeo dos serviccedilos pactuados Verificando-se a praacutetica de substituiccedilatildeo intermitente ndash circunstacircncia que torna impessoal e fungiacutevel a figura especiacutefica do trabalhador enfocado ndash descaracteriza-se a relaccedilatildeo de emprego por ausecircncia de seu segundo elemento faacutetico-juriacutedico (DELGADO 2009 p271)

Poreacutem existem exceccedilotildees em relaccedilatildeo agrave substituiccedilatildeo do trabalhador

que natildeo suprimem a pessoalidade como as substituiccedilotildees normativamente

autorizadas (feacuterias licenccedila-gestante etc) e as consentidas eventualmente pelo

tomador de serviccedilos (DELGADO 2009)

213 ndash Onerosidade

Barbosa discorre a respeito da onerosidade do contrato de trabalho

O contrato de trabalho eacute essencialmente oneroso porque os contratantes auferem vantagens reciacuteprocas recebendo cada qual o equivalente do que daacute conforme conhecida liccedilatildeo de Orlando Gomes A principal obrigaccedilatildeo que para o empregado resulta do pacto laboral eacute a de prestar o trabalho ajustado A do empregador eacute a de pagar o salaacuterio a tiacutetulo de compensaccedilatildeo do trabalho que lhe eacute prestado (BARBOSA 2009 p45)

17

O contrato de emprego eacute pois oneroso uma vez que o empregado

recebe salaacuterio pelos serviccedilos prestados ao empregador e este deve pagar pelos

serviccedilos prestados ou seja haacute a troca de vantagens de forma equivalente cada

parte satisfazendo aos seus interesses

214 ndash Subordinaccedilatildeo

O elemento da subordinaccedilatildeo significa que dentro da relaccedilatildeo

empregatiacutecia haacute de ocorrer subordinaccedilatildeo do empregado agraves ordens do

empregador Ao tornar-se empregado este abre matildeo da liberdade diretiva de seu

trabalho passando o empregador a dirigi-lo e com a possibilidade de aplicar-lhes

as penas previstas na lei caso haja o descumprimento de alguma ordem

Consoante aduz Delgado

A subordinaccedilatildeo corresponde ao poacutelo antieacutetico e combinado do poder de direccedilatildeo existente no contexto da relaccedilatildeo de emprego Consiste assim na situaccedilatildeo juriacutedica derivada do contrato de trabalho pela qual o empregado compromete-se a acolher o poder de direccedilatildeo empresarial no modo de realizaccedilatildeo de sua prestaccedilatildeo de serviccedilos (DELGADO 2009 p280)

Afirma Saraiva

A subordinaccedilatildeo apontada eacute a subordinaccedilatildeo juriacutedica que adveacutem da relaccedilatildeo juriacutedica estabelecida entre empregado e empregador Em funccedilatildeo do contrato de emprego celebrado passa o obreiro a ser subordinado juridicamente ao patratildeo devendo o trabalhador acatar as ordens e determinaccedilotildees emanadas nascendo para o empregador inclusive a possibilidade de aplicar penalidades ao empregado (advertecircncia suspensatildeo disciplinar e dispensa por justa causa) em caso de cometimento de falta ou descumprimento das ordens emitidas (Saraiva 2007 p43)

18

22 ndash ELEMENTOS FAacuteTICO-JURIacuteDICOS ESPECIAIS

Os elementos faacutetico-juriacutedicos seguintes satildeo considerados especiais

pois satildeo especiacuteficos da relaccedilatildeo empregatiacutecia domeacutestica A Lei 5859 de 11 de

dezembro de 1972 ao conceituar o empregado domeacutestico colocou quatro

condicionantes descritas a seguir sem as quais natildeo estaria evidenciada a relaccedilatildeo

de emprego domeacutestico

Paulo e Alexandrino afirmam que

O domeacutestico eacute um tipo especial de empregado Por isso aleacutem dos requisitos baacutesicos exigidos para a caracterizaccedilatildeo do empregado regido pela CLT devem estar presentes elementos especiacuteficos para o enquadramento do trabalhador como empregado domeacutestico (PAULO e ALEXANDRINO 2007 p53)

221 ndash Prestaccedilatildeo de Serviccedilo agrave Pessoa ou agrave Famiacutelia

Natildeo eacute possiacutevel a prestaccedilatildeo de serviccedilo por empregado domeacutestico agrave

pessoa juriacutedica somente o eacute permitido agrave pessoa fiacutesica ou agrave famiacutelia

Como explicita Barbosa

Precisamente pelo fato de os serviccedilos deverem ser prestados agrave pessoa ou agrave

famiacutelia sem que haja finalidade lucrativa eacute que em geral natildeo se admite possa uma

empresa (pessoa juriacutedica) contratar empregados domeacutesticos ainda que para trabalhar na

residecircncia dos seus executivos ou diretores (BARBOSA 2009 p41)

Importante salientar que o conceito de famiacutelia deve ser interpretado em

sentido amplo englobando pessoas que vivem reunidas ainda que sem qualquer

grau de parentesco

Godinho explica

Contudo evidentemente que certo grupo unitaacuterio de pessoas fiacutesicas atuando estritamente em funccedilatildeo de interesses individuais de consumo pessoal pode tambeacutem tomar trabalho domeacutestico nos moldes da Lei n 585972 Eacute o que se passa por exemplo com

19

uma informal repuacuteblica estudantil e sua faxineiracozinheira () (DELGADO 2009 p354)

222 ndash Finalidade Natildeo-Lucrativa

Os serviccedilos prestados pelo trabalhador domeacutestico muito embora

tenham qualidade econocircmica para o obreiro natildeo devem ter a finalidade de lucro

pelo tomador de serviccedilos este natildeo deve ter objetivos comerciais advindos de tal

relaccedilatildeo O interesse do empregador em relaccedilatildeo ao trabalho desenvolvido pelo

domeacutestico deve ficar restrito a seu interesse ou ao de sua famiacutelia

Barbosa eacute taxativo quanto a esse tema

A atividade exercida pelo domeacutestico visa uma finalidade natildeo lucrativa significando com isso que natildeo estaacute voltada agrave produccedilatildeo econocircmica de bens e serviccedilos A matildeo-de-obra por ele representada natildeo constitui fator de produccedilatildeo para o empregador que dela se utiliza ao contraacuterio pois do que acontece com o empregado comum que em princiacutepio sempre estaraacute engajado numa atividade de natureza econocircmica (BARBOSA 2009 p38)

Para o obreiro a contraprestaccedilatildeo recebida pelo trabalho

desempenhado sempre teraacute o caraacuteter econocircmico mas o empregador natildeo pode

atraveacutes do trabalho de seu subordinado objetivar auferir lucros As atividades

laborativas natildeo devem constituir fator de produccedilatildeo pois se assim o eacute passa o

obreiro a ser considerado empregado comum regido pela CLT e natildeo mais um

empregado domeacutestico

223 ndash Acircmbito Residencial da Prestaccedilatildeo Laborativa

Os serviccedilos domeacutesticos devem ser prestados no acircmbito residencial A

conceituaccedilatildeo deste elemento natildeo se restringe ao espaccedilo residencial interno agrave

moradia Abrange os espaccedilos externos onde satildeo desenvolvidos outros serviccedilos

domeacutesticos que atendam as necessidades da famiacutelia Satildeo exemplos os serviccedilos

desempenhados por jardineiros motoristas particulares e caseiros Estes espaccedilos

externos satildeo considerados extensotildees da residecircncia

20

Godinho discorre que

A expressatildeo utilizada pela Lei n 585972 designa na verdade todo ambiente que esteja vinculado agrave vida pessoal do indiviacuteduo ou da famiacutelia onde natildeo se produza valor de troca mas essencialmente atividade de consumo Desse modo a expressatildeo deve ser apreendida no seguinte sentido com respeito ao acircmbito residencial destas ou para o acircmbito residencial destas ou ainda em funccedilatildeo do acircmbito residencial da pessoa ou famiacutelia (GODINHO 2009 p355)

Portanto o acircmbito residencial tambeacutem deve ser interpretado em

sentido amplo envolvendo natildeo soacute as dependecircncias internas da residecircncia como

tambeacutem todo o ambiente externo necessaacuterio ao desempenho do trabalho

domeacutestico de interesse do empregador

224 ndash Continuidade

Importante salientar a importacircncia da conceituaccedilatildeo deste elemento

para o presente estudo uma vez que sua definiccedilatildeo o entendimento acerca do

que eacute continuidade faz-se determinante para o reconhecimento do viacutenculo

empregatiacutecio tema central deste estudo

A continuidade eacute um elemento faacutetico-juriacutedico sobre o qual natildeo haacute

convergecircncia entre ilustres autores quanto a sua conceituaccedilatildeo Apesar de

exaustivamente debatido estudado ainda natildeo eacute um tema que tenha seu

entendimento pacificado no mundo juriacutedico O presente estudo verificou que o

entendimento fica dividido entre duas correntes uns entendem tal elemento como

sinocircnimo da natildeo-eventualidade ndash elemento faacutetico juriacutedico geral ndash outros defendem

a distinccedilatildeo entre a continuidade e a natildeo-eventualidade

Martins entende que continuidade eacute sinocircnimo de natildeo-eventualidade

quando afirma que

A palavra contiacutenua deve ser interpretada como natildeo episoacutedica natildeo eventual seguida sucessiva A expressatildeo natildeo eventual natildeo pode ser entendida apenas pelo fato de o trabalhador natildeo se inserir nos fins normais de atividade da empresa mas em razatildeo de prestar serviccedilos episoacutedicos uma vez ou outra para o empregador Satildeo serviccedilos ligados ao evento como de consertar a instalaccedilatildeo

21

eleacutetrica ou hidraacuteulica da empresa mas natildeo o fato de o trabalhador prestar serviccedilos uma vez por semana em dia fixo Natildeo haacute como fazer a distinccedilatildeo entre continuidade prevista no art 1 da Lei n 5859 para caracterizar o empregado domeacutestico e natildeo-eventualidade encontrada na definiccedilatildeo de empregado do art 3 da CLT (Martins 2009 p21)

O fato de a lei natildeo falar que o trabalho eacute diaacuterio ou cotidiano mostra que

a continuidade eacute algo sucessivo perioacutedico seguido mas natildeo necessariamente

diaacuterio podendo ser em alguns dias da semana (Martins 2009)

De acordo com o Aureacutelio Buarque de Holanda Novo Dicionaacuterio o

vocaacutebulo ldquocontiacutenuordquo significa ldquoem que natildeo haacute interrupccedilatildeo seguido de sucessivordquo

Para Barbosa continuidade e natildeo eventualidade satildeo elementos

distintos

O que se observa eacute que muitos tendem a identificar a continuidade com a natildeo eventualidade o que natildeo eacute correto A continuidade constitui elemento caracteriacutestico da relaccedilatildeo de emprego domeacutestico indicativo de que o trabalho eacute prestado sem interrupccedilatildeo () ao passo que a natildeo eventualidade eacute um dos requisitos que o art 3 da CLT fixa para caracterizaccedilatildeo da relaccedilatildeo de emprego comum condiderando-se geralmente natildeo eventual o trabalho que guarda identidade com a atividade-fim da empresa empregadora atendendo agraves suas necessidades normais de funcionamento (BARBOSA 2009 p37)

Comungando do mesmo pensamento Barros afirma que

Eacute necessaacuterio portanto que o trabalho executado seja seguindo natildeo sofra interrupccedilatildeo Portanto um dos pressupostos do conceito de empregado domeacutestico eacute a continuidade inconfundiacutevel com a natildeo-eventualidade exigida como elemento da relaccedilatildeo juriacutedica advinda do contrato de emprego firmado entre empregado e empregador regido pela CLT Ora a continuidade pressupotildee ausecircncia de interrupccedilatildeo enquanto a natildeo-eventualidade diz respeito ao serviccedilo que se vincula aos fins normais da atividade da empresa (BARROS 2009 p348)

Existem duas vertentes interpretativas em que a primeira entende ser

relevante o conceito acolhido pela legislaccedilatildeo natildeo dando importacircncia em

diferenciar continuidade de natildeo-eventualidade Tal vertente entende que o

elemento natildeo-eventualidade foi acolhido na definiccedilatildeo de empregado domeacutestico da

Lei 585972 atraveacutes da expressatildeo natureza contiacutenua e que a supracitada lei teria

22

rejeitado a teoria da descontinuidade que traz o espaccedilamento temporal na

prestaccedilatildeo do serviccedilo como elemento fundamental para a caracterizaccedilatildeo do

trabalho eventual (GODINHO 2009)

Jaacute quando versa a respeito da segunda vertente Godinho disserta

A segunda vertente interpretativa parte do pressuposto de que o processo de interpretaccedilatildeo do Direito sempre haacute de combinar o meacutetodo linguumliacutestico ndash este como instrumento inicial de abordagem da norma ndash com os meacutetodos loacutegico-sistemaacutetico e teoloacutegico Somente assim descobrir-se-aacute o necessaacuterio nexo loacutegico entre as expressotildees normativas existentes e a unidade complexa do Direito como um sistema um todo integrado e coerente Nesse contexto tal vertente procura conferir validade e eficaacutecia agraves expressotildees normativas integrando-as poreacutem ao conjunto do sistema e aos objetivos que regem a dinacircmica deste (GODINHO 2009 p350)

Ainda seguindo a segunda vertente a definiccedilatildeo de empregado exposta

na CLT exclui todo o tipo de trabalhador domeacutestico seja empregado domeacutestico

diarista etc Nenhum trabalhador domeacutestico estaacute sujeito aos regramentos da CLT

Apesar de natildeo estarem sujeitos aos mandamentos da CLT os empregados

domeacutesticos satildeo regidos por lei especial que expressamente efetua a distinccedilatildeo

omitida na letra da CLT quando no conceito de empregado domeacutestico refere-se

a serviccedilos de natureza contiacutenua (DELGADO 2009)

Ao natildeo utilizar o termo natildeo-eventualidade empregado na CLT optando

pelo termo natureza contiacutenua a Lei Especial dos Domeacutesticos se posicionou

doutrinariamente ratificando o conceito de trabalhador eventual domeacutestico em

conformidade com a teoria da descontinuidade (DELGADO 2009)

Portanto um serviccedilo prestado continuamente tanto pode ser entendido

como aquele prestado diariamente sem interrupccedilatildeo cotidianamente como

aquele prestado em dias alternados ou em determinados dias poreacutem sucessivos

de forma natildeo-eventual

23

CAPIacuteTULO III

RECONHECIMENTO DO VIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO DA DIARISTA

Nos uacuteltimos tempos tem-se verificado um grande nuacutemero de litiacutegios na

Justiccedila do Trabalho envolvendo empregadas domeacutesticas diaristas e donas de

casa que estatildeo formando a jurisprudecircncia do Tribunal Superior do Trabalho a

respeito do reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico

O enquadramento das diaristas tem sido um tema recorrente nos

tribunais trabalhistas aleacutem disso bastante complexo pois apresenta diversas

interpretaccedilotildees a respeito

O presente estudo visou justamente pesquisar de que forma se daacute o

reconhecimento deste viacutenculo pelos tribunais trabalhistas e quais satildeo os

elementos essenciais para sua configuraccedilatildeo

As decisotildees dos tribunais quando da anaacutelise de determinado caso

especificamente das caracteriacutesticas da lide em julgamento ora reconhecem o

viacutenculo da diarista passando esta a ser considerada empregada domeacutestica com

todos os direitos pertinentes agrave categoria ora natildeo reconhecem tal viacutenculo por

entenderem que ali natildeo se configura uma relaccedilatildeo de emprego domeacutestico mas

sim de trabalho domeacutestico trabalho autocircnomo

Para que este enquadramento seja feito eacute importante relembrar as

diferenccedilas entre empregada domeacutestica de diarista

A empregada domeacutestica como o presente estudo jaacute demonstrou no

primeiro capiacutetulo eacute aquela que presta serviccedilos de natureza contiacutenua e de

finalidade natildeo lucrativa agrave pessoa ou agrave famiacutelia no acircmbito residencial destas No

segundo capiacutetulo esta pesquisa verificou que urge a comunhatildeo de 8 elementos

faacutetico-juriacutedicos para o reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico pessoa

fiacutesica pessoalidade onerosidade subordinaccedilatildeo prestaccedilatildeo de serviccedilo agrave pessoa

ou agrave famiacutelia finalidade natildeo-lucrativa acircmbito residencial e continuidade

24

A diarista eacute considerada trabalhadora autocircnoma e trabalhador

autocircnomo eacute a pessoa fiacutesica que exerce por conta proacutepria atividade profissional

remunerada prestando serviccedilo de caraacuteter eventual a uma ou mais pessoas sem

subordinaccedilatildeo e assumindo o risco de sua atividade

Basicamente em torno de dois elementos instaura-se a celeuma do

enquadramento da diarista como empregada domeacutestica continuidade e

subordinaccedilatildeo Eacute muitas vezes com base nesses pressupostos que

desembargadores e ministros tecircm negado ou admitido os pedidos de

reconhecimento de viacutenculo empregatiacutecio entre diaristas e donas de casa

A continuidade foi conceituada no primeiro capiacutetulo deste estudo e

verificou-se que tal elemento por alguns estudiosos eacute considerado sinocircnimo de

natildeo-eventualidade Nesta concepccedilatildeo o serviccedilo contiacutenuo natildeo eacute entendido como

aquele prestado sem interrupccedilatildeo mas como perioacutedico sucessivo poreacutem natildeo

necessariamente diaacuterio Jaacute os autores que consideram a continuidade elemento

distinto da natildeo-eventualidade entendem que continuidade eacute prestaccedilatildeo de

serviccedilos ininterruptamente ou seja o trabalho em todos os dias da semana com

descanso semanal remunerado preferencialmente aos domingos

A distinccedilatildeo entre diaristas e empregadas domeacutesticas em relaccedilatildeo ao

elemento faacutetico-juriacutedico da continuidade eacute que ele eacute necessaacuterio indispensaacutevel

para configurar a existecircncia do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico poreacutem natildeo o eacute

para o trabalho como diarista visto que as diaristas prestam serviccedilos de caraacuteter

eventual

A grande problemaacutetica que envolve esta questatildeo eacute a diferenccedila

interpretativa na definiccedilatildeo de continuidade pois para os que entendem que

serviccedilo contiacutenuo eacute aquele prestado ininterruptamente satildeo consideradas

empregadas domeacutesticas somente aquelas trabalhadoras que prestam seus

serviccedilos todos os dias da semana exceto domingos e feriados

Jaacute para aqueles que entendem continuidade como sinocircnimo de natildeo-

eventualidade a trabalhadora que presta seus serviccedilos apenas uma duas ou trecircs

25

vezes na semana poderaacute ser considerada diarista ou empregada domeacutestica

dependendo de restante do contexto em que a relaccedilatildeo se apresenta

Barros (2009) filia-se agrave vertente que entende que serviccedilo prestado

continuamente eacute aquele ininterrupto e portanto a trabalhadora que comparece agrave

residecircncia apenas em alguns dias na semana natildeo eacute empregada domeacutestica

No mesmo sentido Carrion afirma

O diarista intermitente (lavadeira arrumadeira ou passadeira) natildeo estaacute em princiacutepio protegido pela lei dos domeacutesticos mesmo que compareccedila certo dia por semana que de acordo com a Lei n 585972 se destina apenas ldquoao serviccedilo de natureza contiacutenuardquo As circunstacircncias que separam o empreendimento empresarial de um lado e a dona de casa de outro juntamente com o entendimento que se extrai da expressatildeo ldquoserviccedilo de natureza contiacutenuardquo e com o ocircnus impostos pela CONSTITUICcedilAtildeO FEDERAL de 1988 levam a deixar de aplicar por analogia o entendimento que reconhece a relaccedilatildeo de emprego aos contratados para prestar serviccedilos em clubes esportivos ou de apostas nos fins de semana as diferenccedilas existentes entre o meio familiar e o empresarial as rejeitam () O diarista esporaacutedico como mero prestador de serviccedilos e natildeo empregado deva vincular-se agrave Previdecircncia Social como trabalhador autocircnomo para efetuar recolhimentos previdenciaacuterios (BARROS apud CARRION 1986 p36)

Seguindo a mesma vertente Filho e Villatore asseveram

Os diaristas natildeo podem ser considerados empregados domeacutesticos tendo em vista que um dos requisitos indispensaacuteveis para a sua caracterizaccedilatildeo eacute a presenccedila da continuidade na prestaccedilatildeo de trabalho pelo que somente podem ser considerados trabalhadores autocircnomos (BARROS apud FILHO e VILATORE 2006 p44)

O legislador se preocupou em se tratando de empregado celetista

excluir da mesma tutela os que prestam serviccedilos eventuais e em se tratando de

empregado domeacutestico excluir de tal categoria os que prestam serviccedilo de forma

descontiacutenua Portanto as diaristas que laboram em alguns dias da semana mas

natildeo em todos prestam serviccedilo sem continuidade e natildeo estatildeo amparadas pela Lei

Especial dos Domeacutesticos (Prunes 1995)

26

Barros (2009) destaca que este raciociacutenio converge com os enunciados

da 2 ordf 3 ordf 4 ordf e 5 ordf Turmas do Tribunal Superior do Trabalho

A seguir algumas ementas que ilustram o posicionamento defendido pela primeira vertente interpretativa

DOMEacuteSTICO x DIARISTA DIFERENCIACcedilOtildeES LEI Nordm 585972 NAtildeO-RECONHECIMENTO DO VIacuteNCULO Com base no disposto no art 1ordm da Lei n 585972 o traccedilo distintivo do trabalho domeacutestico e do diarista encontra-se na forma da prestaccedilatildeo dos serviccedilos que para o domeacutestico precisa ter natureza contiacutenua ao passo que para o diarista haacute a possibilidade de ser intercalada Se a obreira tinha liberdade para laborar para vaacuterios tomadores diferentes sem exigecircncia de horaacuterio e dias certos para prestar o seu mister fica claro que a natureza do trabalho natildeo eacute contiacutenua de forma que natildeo haacute como reconhecer o viacutenculo como domeacutestica Recurso natildeo-provido (TRT 24ordf Regiatildeo - RO - Processo 0028020074111400-0 ndash Relatora Juiacuteza Socorro Miranda 2ordf Turma Publicaccedilatildeo DETRT14 n078 de 02052008)

DIARISTA CONTINUIDADE AUSEcircNCIA Art 1ordm da Lei 58591972 Inexistecircncia de Viacutenculo Empregatiacutecio Trabalhador que presta serviccedilos no acircmbito domeacutestico em apenas dois dias por semana natildeo se enquadra na previsatildeo inserta no art 1ordm da Lei 58591972 pois ausente a continuidade na consecuccedilatildeo dos misteres condiccedilatildeo especiacutefica e caracterizadora do denominado empregado domeacutestico (TRT 24ordf Regiatildeo - RO 201699-Ac T P 05962000 ndash Relator Juiz Andreacute Luiz Moraes de Oliveira Publicaccedilatildeo no DJ de 14042000)

AGRAVO DE INSTRUMENTO RECURSO DE REVISTA DIARISTA VIacuteNCULO DE EMPREGO REQUISITOS CONTINUIDADE Potencial violaccedilatildeo do art 1ordm da Lei 585972 nos moldes do previsto na aliacutenea -c- do art 896 da CLT Agravo de instrumento provido nos termos do art 3ordm da Resoluccedilatildeo Administrativa nordm 9282003 RECURSO DE REVISTA DIARISTA VIacuteNCULO DE EMPREGO REQUISITOS CONTINUIDADE A jurisprudecircncia desta Corte exprime-se pela inexistecircncia de viacutenculo de emprego domeacutestico entre o tomador dos serviccedilos e a diarista que labora em sua residecircncia apenas dois dias na semana ante o natildeo-preenchimento do requisito da continuidade previsto no art 1ordm da Lei 585972 Ressalva de entendimento pessoal da Relatora Recurso de revista conhecido e provido (Tribunal Superior do Trabalho - Processo RR - 111140-6420025020462 Relatora Ministra Rosa Maria Weber 3ordf Turma Publicaccedilatildeo DEJT 11122009)

PRELIMINAR DE NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA E JULGAMENTO EXTRA PETITA Nos termos do art 249 sect 2ordm do CPC deixo de examinar a preliminar suscitada por divisar decisatildeo de meacuterito favoraacutevel agrave Reclamada VIacuteNCULO

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EMPEGATIacuteCIO DIARISTA SERVICcedilOS PRESTADOS DUAS VEZES POR SEMANA CONTINUIDADE NAtildeO CONFIGURADA A caracterizaccedilatildeo do viacutenculo empregatiacutecio do trabalhador domeacutestico requer nos termos da Lei nordm 585972 que a prestaccedilatildeo de serviccedilos seja de natureza contiacutenua no acircmbito residencial da pessoa ou famiacutelia No caso dos autos restou consignado pelo Regional que a prestaccedilatildeo de serviccedilos se realizava duas vezes por semana Logo natildeo estaacute presente o requisito da continuidade exigido pela Lei nordm 585972 Precedentes desta Corte Recurso de Revista conhecido e provido (Tribunal Superior do Trabalho - Processo RR - 250700-1420035090002 Relator Ministro Joseacute Simpliciano Fontes de F Fernandes 2ordf Turma Publicaccedilatildeo 04092009)

EMPREGADO DOMEacuteSTICO DIARISTA LEI 585972 Nos termos do art 1ordm da Lei 585972 para a caracterizaccedilatildeo do contrato de trabalho do empregado domeacutestico eacute necessaacuterio que os serviccedilos prestados sejam de natureza contiacutenua o que natildeo se compatibiliza com o caso dos autos em que restou provado o trabalho em apenas dois ou trecircs dias da semana Recurso ordinaacuterio a que se nega provimento (TRT 2 ordf Regiatildeo Satildeo Paulo ndash Processo 20010144808 Relatora Anelia Li Chum 7ordf Turma Publicaccedilatildeo DOE 13092002)

RECURSO DE REVISTA DIARISTA QUE PRESTA SERVICcedilOS EM RESIDEcircNCIA DOIS OU TREcircS DIAS NA SEMANA INEXISTEcircNCIA DE VIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO O reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio com o empregado domeacutestico estaacute condicionado agrave continuidade na prestaccedilatildeo dos serviccedilos o que natildeo se aplica quando o trabalho eacute realizado durante alguns dias da semana No caso inicialmente durante longo periacuteodo a reclamante laborava duas vezes por semana para a reclamada passando posteriormente a trecircs vezes Assim natildeo haacute como reconhecer o viacutenculo de emprego postulado porque na hipoacutetese estaacute configurada a prestaccedilatildeo de serviccedilos por trabalhadora diarista Recurso de revista de que se conhece e a que se daacute provimento para julgar improcedente a reclamaccedilatildeo (Tribunal Superior do Trabalho - Processo RR - 1767600-1220055090007 Relator Ministro Pedro Paulo Manus 7ordf Turma Publicaccedilatildeo DEJT 04052009) DIARISTA ndash VIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO - A prestaccedilatildeo de serviccedilos como diarista natildeo configura trabalho domeacutestico nos termos previstos no art 1ordm da Lei nordm 585972 por ausente o pressuposto continuidade que significa labor cotidiano Da mesma forma natildeo existe a subordinaccedilatildeo juriacutedica elemento que difere o empregado domeacutestico do trabalhador autocircnomo a que se equipara a diarista (TRT 2ordf Regiatildeo Satildeo Paulo ndash Acoacuterdatildeo 20090796327 Relatora Liliam Lygia Ortega Mazzeu 8ordf Turma Publicaccedilatildeo 290909)

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RECURSO DE REVISTA NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTACcedilAtildeO JURISDICIONAL A Corte de origem consignou expressamente as razotildees do seu convencimento natildeo havendo falar em negativa de prestaccedilatildeo jurisdicional DIARISTA VIacuteNCULO DE EMPREGO REQUISITOS CONTINUIDADE A jurisprudecircncia desta Corte exprime-se pela inexistecircncia de viacutenculo de emprego domeacutestico entre o tomador dos serviccedilos e a diarista que labora em sua residecircncia apenas dois ou trecircs dias na semana ante o natildeo-preenchimento do requisito da continuidade previsto no art 1ordm da Lei 585972 (ressalvado o entendimento da Relatora) EXPEDICcedilAtildeO DE OFIacuteCIO Agrave OAB Registrado pelo Tribunal Regional que - o procurador da reclamante agira de forma desrespeitosa ao se dirigir agrave testemunha chamando-a de mentirosa- tumultuando a audiecircncia fato devidamente consignado no termo de audiecircncia - (fl 77) natildeo haacute falar em violaccedilatildeo literal do art 14 do CPC Recurso de revista integralmente natildeo-conhecido (Tribunal Superior do Trabalho - Processo RR - 68100-4220055030060 Data de Julgamento 11032009 Relatora Ministra Rosa Maria Weber Candiota da Rosa 3ordf Turma Data de Divulgaccedilatildeo DEJT 07042009) DIARISTA ndash VIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO- A prestaccedilatildeo de serviccedilos como diarista natildeo configura trabalho domeacutestico nos termos previstos no art 1ordm da Lei nordm 585972 por ausente o pressuposto continuidade que significa labor cotidiano Da mesma forma natildeo existe a subordinaccedilatildeo juriacutedica elemento que difere o empregado domeacutestico do trabalhador autocircnomo a que se equipara a diarista (TRT 2ordf Regiatildeo Satildeo Paulo ndash Acoacuterdatildeo 20090796327 Relatora Liliam Lygia Ortega Mazzeu 8ordf Turma Publicaccedilatildeo 290909) DIARISTA - EMPREGADO DOMEacuteSTICO Com efeito o trabalhador eventual domeacutestico ligado que estaacute a vaacuterios tomadores de sua matildeo-de-obra a um soacute tempo vinculando-se a cada um deles por alguns poucos dias em uma mesma semana natildeo pode ser considerado empregado na acepccedilatildeo juriacutedica da palavra mais sim um diarista domeacutestico por direta aplicaccedilatildeo da teoria da descontinuidade adotada expressamente pelo art 1o da Lei n 585972 O criteacuterio sistemaacutetico de interpretaccedilatildeo do art 3o da CLT aqui se interrompe pela circunstacircncia do pressuposto inafastaacutevel da continuidade essencial para o reconhecimento do tipo legal descrito no artigo 1o da Lei 585972 Assim eacute que natildeo se haacute falar em relaccedilatildeo de emprego ou parcelas resultantes de extinta pactuaccedilatildeo Recurso a que se nega provimento (TRT 3ordf Regiatildeo Minas Gerais ndash Processo 00722-2009-022-03-00-1 Relator Juacutelio Bernardo do Carmo 4ordf Turma Publicaccedilatildeo 14122009 DEJT p90) EMPREGADA DOMEacuteSTICA X DIARISTA - A configuraccedilatildeo da relaccedilatildeo de emprego domeacutestico depende do preenchimento de todos os seus pressupostos a saber trabalho realizado por pessoa fiacutesica em acircmbito residencial de pessoa ou famiacutelia sem destinaccedilatildeo lucrativa e em caraacuteter contiacutenuo (art 1ordm da

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Lei 585972) Agrave trabalhadora que labora em uma mesma residecircncia por dois a trecircs dias na semana natildeo pode ser estendido o status de empregada domeacutestica por estar ausente o pressuposto da continuidade Trata-se de diarista natildeo havendo como declarar a existecircncia de viacutenculo de emprego Recurso desprovido (TRT 3ordf Regiatildeo Minas Gerais ndash Processo 00291-2009-146-03-00-1 Relator Jorge Berg de Mendonccedila 6ordf Turma Publicaccedilatildeo 08092009 DEJT p141) DIARISTA - AUSEcircNCIA DE CONTINUIDADE - NAtildeO CONFIGURACcedilAtildeO DO VIacuteNCULO DE EMPREGO - Natildeo eacute reconhecida a relaccedilatildeo de emprego agrave diarista que trabalha apenas trecircs vezes na semana Para a caracterizaccedilatildeo do trabalho domeacutestico natildeo eacute suficiente a permanecircncia da prestaccedilatildeo de serviccedilos ainda que por diversos anos sendo necessaacuteria a continuidade (TRT 3ordf Regiatildeo Minas Gerais ndash Processo 00809-2005-043-03-00-6 Relatora Emiacutelia Facchini 6ordf Turma Publicaccedilatildeo 26012006 DJMG p17) DIARISTA ndash VIacuteNCULO DE EMPREGO INEXISTENTENatildeo configura viacutenculo de emprego o trabalho como diarista (faxineira) em residecircncia sem subordinaccedilatildeo dois ou mais dias por semana Hipoacutetese em que o serviccedilo de faxina era feito de acordo com a necessidade do tomador e a disponibilidade da prestadora (TRT 4ordf Regiatildeo Rio Grande do Sul ndash Processo 0112700-3620065040271 Relator Ricardo Tavares Gehling Julgamento 25092008) DIARISTA INEXISTEcircNCIA DE CONTRATO DE EMPREGO A Lei 585972 art 1ordm definiu empregado domeacutestico como o que presta serviccedilo de natureza contiacutenua A norma juriacutedica ao adotar a expressatildeo lsquoserviccedilo de natureza contiacutenuarsquo impede o enquadramento da diarista domeacutestica como empregada domeacutestica com arrimo na teoria da continuidade rejeitada pelo texto celetista para conceituar empregado domeacutestico Natildeo haacute como reconhecer o viacutenculo de emprego com a diarista que trabalha no acircmbito familiar por um dois ou trecircs dias na semana (TRT 24ordf Regiatildeo - RO Processo 00289-2006-038-05-00-6 Relator Desembargador Valteacutecio de Oliveira 4ordf Turma Publicaccedilatildeo 01022007) DIARISTA PRESTACcedilAtildeO DE SERVICcedilOS EM DOIS DIAS POR SEMANA AUSEcircNCIA DE VIacuteNCULO DE EMPREGO O artigo 1ordm da Lei nordm 58591972 define o empregado domeacutestico como aquele que presta serviccedilos de natureza contiacutenua e de finalidade natildeo lucrativa agrave pessoa ou agrave famiacutelia no acircmbito residencial destas A continuidade portanto eacute elemento essencial para a configuraccedilatildeo do viacutenculo de emprego domeacutestico Evidenciado que a prestaccedilatildeo de serviccedilos ocorreu somente em dois dias por semana natildeo se pode enquadrar a trabalhadora no conceito de empregada domeacutestica e reconhecer a existecircncia de viacutenculo de emprego porque descontiacutenua a prestaccedilatildeo dos serviccedilos Recurso conhecido e desprovido (TRT 9ordf Regiatildeo Paranaacute ndash Processo 02969-2008-670-09-00-1 Relator Altino Pedrozo dos Santos Publicaccedilatildeo 20112009 no DJPR)

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DIARISTA - VIacuteNCULO DE EMPREGO - INEXISTEcircNCIA A prestaccedilatildeo de serviccedilos em apenas trecircs dias por semana na execuccedilatildeo de faxinas revela a condiccedilatildeo de diarista cuja relaccedilatildeo por ressentir dos requisitos da continuidade subordinaccedilatildeo e dependecircncia econocircmica natildeo configura o liame empregatiacutecio previsto no art 1ordm da Lei nordm 585972 Recurso desprovido (TRT 10ordf Regiatildeo Distrito Federal e Tocantis ndash Processo 00696-2009-018-10-00-4 Relator Joatildeo Luis Rocha Sampaio Publicaccedilatildeo 04092009) DIARISTAVIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO DESCARACTERIZACcedilAtildeO A faxineira que realiza serviccedilos trecircs vezes por semana com liberdade para prestar serviccedilos em outras residecircncias aleacutem de escolher dia e horaacuterio de trabalho natildeo se constitui como empregada domeacutestica para efeito de aplicaccedilatildeo da Lei nordm 585972 Recurso Obreiro a que se nega provimento (TRT 13ordf Regiatildeo Paraiacuteba ndash Processo 0062320080061300-5 Relator Arnaldo Joseacute Duarte do Amaral 2 Turma Julgamento 10122008)

Filia-se a segunda vertente interpretativa que entende ser

continuidade sinocircnimo de natildeo-eventualidade Matins quando faz a seguinte

afirmativa ldquoa palavra contiacutenua empregada na lei deve ser interpretada como natildeo

episoacutedica natildeo eventual seguida sucessivardquo (Martins 2009 p21)

Entende ainda que o fato de a diarista trabalhar apenas alguns dias na

semana natildeo exclui a relaccedilatildeo de emprego Pois haacute empregados que trabalham de

plantatildeo atendendo unicamente aos interesses da empresa e natildeo satildeo

considerados autocircnomos Para o ilustre autor o que importa eacute que a trabalhadora

compareccedila sempre nos dias determinados com horaacuterio fixo existindo

subordinaccedilatildeo ficando assim niacutetida a existecircncia de imposiccedilatildeo patronal quanto ao

dia e horaacuterio pactuados (Martins 2009)

A seguir algumas ementas que acompanham o entendimento acima

ou seja como Martins entendem que continuidade eacute sinocircnimo de natildeo-

eventualidade

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VIacuteNCULO DE EMPREGO DIARISTA O comparecimento ao trabalho por um ou dois dias na semana natildeo eacute oacutebice ao reconhecimento do viacutenculo de emprego desde que o periacuteodo e a forma de trabalho evidenciem a continuidade da prestaccedilatildeo de serviccedilos como ocorreu na hipoacutetese apresentada Isto porque a proacutepria recorrida admitiu que a prestaccedilatildeo de serviccedilos perdurou por pelo menos 07 (sete) anos Registre-se que o serviccedilo da natureza contiacutenua relatado pelo art 1ordm da Lei 585972 natildeo especifica o labor na forma diaacuteria possibilitando reconhecer o viacutenculo de um trabalhador domeacutestico em uma prestaccedilatildeo de serviccedilos com dias alternados desde que determinados e possuindo as caracteriacutesticas de pessoalidade natildeo eventualidade continuidade e a subordinaccedilatildeo que trata o art 3ordm consolidado (TRT 2ordf Regiatildeo Satildeo Paulo ndash Acoacuterdatildeo 20090715092 Relatora Sergio Winnik 8ordf Turma Publicaccedilatildeo 180909) VIacuteNCULO DE EMPREGO FAXINEIRA Entende-se que a prestaccedilatildeo do serviccedilo de forma sistemaacutetica caracteriza a relaccedilatildeo de emprego natildeo obstante o nuacutemero de dias trabalhados durante a semana Na prestaccedilatildeo de serviccedilos realizados ainda que uma vez por semana durante vaacuterios anos efetuados no interesse normal e permanente do empregador haacute continuidade (TRT 4ordf Regiatildeo Rio Grande do Sul ndash Processo 0085300-0620065040026 Relatora Ana Rosa Pereira Zago Sagrilo 8ordf Turma Julgamento 090408) VIacuteNCULO DE EMPREGO DIARISTA PRESTACcedilAgraveO DE SERVICcedilOS NAtildeO EVENTUAIS - Eventual eacute o trabalho que depende de acontecimento incerto casual acidental e sem permanecircncia Na hipoacutetese dos autos assentiu a defesa que a Autora trabalhou para o Reclamado por mais de uma deacutecada Desta forma as atividades eram habituais ao empreendimento da empresa porquanto a prestaccedilatildeo destes serviccedilos se dava de forma contiacutenua ainda que natildeo quotidiana Para caracterizar o viacutenculo empregatiacutecio natildeo precisa que o empregado preste serviccedilos diaacuterios basta que se configure a natildeo eventualidade do labor (TRT 5ordf Regiatildeo Bahia ndash Processo 00209-2006-581-05-00-5 Relatora Desembargadora Graccedila Laranjeira 2ordf Turma Publicaccedilatildeo 090507 no DO TRT5)

VIacuteNCULO DE EMPREGO - DIARISTA - CONTINUIDADE - O reconhecimento de viacutenculo de emprego da diarista afigura-se possiacutevel desde que robustamente provado o caraacuteter de continuidade na prestaccedilatildeo de serviccedilo e com isso a subordinaccedilatildeo e onerosidade Isso porque a continuidade enquanto elemento tipificador do contrato de emprego a que alude agrave legislaccedilatildeo eacute entendida como o viacutenculo ou a relaccedilatildeo que liga fatos ou atos para formar ou constituir um todo mesmo que as partes que os forma venham em periacuteodos diferentes mas em sucessatildeo ou em continuaccedilatildeo Ou seja continuidade natildeo estaacute relacionada necessariamente com trabalhado diaacuterio dia a dia mas sim com aquilo que eacute sucessivo em contraponto agrave ideacuteia de eventualidade que traz em si acepccedilatildeo oposta de esporadicidade do que eacute fortuito episoacutedico ocasional com manifesta carga de aacutelea incompatiacutevel com o perfil do viacutenculo de emprego A prestaccedilatildeo de

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serviccedilos em somente um ou alguns dias da semana natildeo desnaturaria pois o viacutenculo empregatiacutecio vez que reiterada ao longo de meses de igual trabalho sendo tal situaccedilatildeo ademais decorrente das necessidades habituais do empregador que dita as condiccedilotildees em que os serviccedilos seratildeo executados (TRT 9ordf Regiatildeo Paranaacute ndash Processo 01960-2009-008-09-00-5 Relatora Rosemarie Diedrichs Pimpatildeo 2ordf Turma Publicaccedilatildeo 081209 no DJPR)

DIARISTA x EMPREGADO DOMEacuteSTICO UM DIA FIXO SEMANAL 15 ANOS

Natildeo se pode considerar eventual a prestaccedilatildeo de serviccedilos durante quase 15 anos ainda que em apenas uma vez por semana notadamente se em dia fixo Presente estaacute o caraacuteter de continuidade estatuiacutedo no Artigo 1ordm da Lei do Empregado Domeacutestico (Lei 585972) (TRT 9ordf Regiatildeo Paranaacute ndash Processo 03383-2008-892-09-00-8 Relator Maacutercio Dioniacutesio Gapski 2ordf Turma Publicaccedilatildeo 160609 no DJPR)

Apoacutes a apresentaccedilatildeo das ementas a presente pesquisa passa para

anaacutelise da subordinaccedilatildeo elemento faacutetico-juriacutedico determinante para segunda

vertente no que se refere ao enquadramento da diarista como domeacutestica visto

que para tal corrente o fato de o serviccedilo ser prestado em alguns dias na semana

ou seja a continuidade por ela defendida natildeo deve ser analisada isoladamente

deve ser interpretada em conjunto com algumas caracteriacutesticas da subordinaccedilatildeo

como se os dias eram fixos se o horaacuterio era fixo

Como explicita Barbosa

No campo do trabalho domeacutestico a subordinaccedilatildeo eacute relevante inclusive para estabelecer a distinccedilatildeo entre o empregado domeacutestico e o chamado diarista pois o primeiro sempre estaraacute sujeito agraves ordens de serviccedilo ao cumprimento de horaacuterios etc ao passo que o segundo executaraacute as suas tarefas sob carga menos intensa de ordens recebendo apenas determinaccedilotildees de natureza geneacuterica quanto ao serviccedilo contratado com liberdade ateacute mesmo de escolher os dias e o horaacuterio em que prestaraacute o trabalho (BARBOSA 2009 p46)

Martins tambeacutem afirma que ldquoa subordinaccedilatildeo seraacute um dos elementos

que iratildeo diferenciar o trabalhador autocircnomo do empregado domeacutestico como se

tem horaacuterio certo para trabalhar como de 8 agraves 17 horasrdquo (MATINS 2009 p26)

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Ainda lembra Martins (2009) que o empregado domeacutestico assim com o

empregado regido pela CLT pode prestar serviccedilos a outros tomadores pois natildeo

eacute uma caracteriacutestica do contrato de emprego a exclusividade

Infere-se portanto das palavras de Martins (2009) que o fato de um

empregado prestar serviccedilos para outros tomadores de serviccedilo natildeo quer dizer que

ele natildeo seja subordinado a cada tomador dependendo da relaccedilatildeo que se

estabeleccedila

Os julgados a seguir confirmam a importacircncia dos elementos

caracteriacutesticos da subordinaccedilatildeo para o reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio

da diarista

Natildeo se considera empregada domeacutestica para fins do art 1 da Lei 585972 aquela que realiza trabalhos em alguns dias da semana para vaacuterias pessoas sem a obrigatoriedade de comparecimento contiacutenuo e horaacuterio predeterminado (TRT 11ordf Regiatildeo Manaus ndash Acoacuterdatildeo 21691 Relator Juiz Othiacutelio Franciso Tino apud BARBOSA 2009 p51) Faxineira que trabalha como diarista em residecircncia particular duas vezes por semana com liberdade para prestar serviccedilos em outras residecircncias e ateacute para a escolha do dia e horaacuterio de trabalho natildeo de constitui empregada domeacutestica para efeito de aplicaccedilatildeo da Lei 585972 mas prestadora autocircnoma de serviccedilo Ausecircncia do requisito da natildeo eventualidade e da subordinaccedilatildeo qual este uacuteltimo seja o principal elemento caracterizador da relaccedilatildeo de emprego Manutenccedilatildeo da decisatildeo de 1 Grau se impotildee (TRT 4ordf Regiatildeo Rio Grande do Sul ndash RO 930195191 Relator Carlos Afonso carvalho de Fraga 2ordf Turma apud BARBOSA 2009 p51)

TRABALHADOR DOMEacuteSTICO VIacuteNCULO DE EMPREGO Natildeo eacute empregada domeacutestica a faxineira que presta serviccedilos com autonomia tanto no que respeita ao valor cobrado pelos serviccedilos quanto no que diz com as oportunidades em que a tarefa seraacute realizada (TRT 4ordf Regiatildeo Rio Grande do Sul ndash Processo 0100700-2420085040371 Relator Joatildeo Pedro Silvestrim Julgamento 01102009 )

TRT-PR-24-04-2009 DIARISTA - VIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO - INEXISTEcircNCIA Na hipoacutetese dos autos havia prestaccedilatildeo de serviccedilos em somente dois dias por semana com liberdade de horaacuterio tendo a autora laborado nos demais dias como manicure

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O trabalho prestado pela reclamante natildeo possuiacutea natureza contiacutenua o que impossibilita o reconhecimento da condiccedilatildeo de empregada domeacutestica (artigo 1ordm da Lei nordm 585972) tendo laborado como autocircnoma sem liame empregatiacutecio Sentenccedila que se manteacutem (TRT 9ordf Paranaacute ndash Processo 00679-2008-022-09-00-0 Relator Seacutergio Murilo Rodrigues Lemos 4 Turma Publicaccedilatildeo no DJPR em 24-04-2009)

VIacuteNCULO DE EMPREGO DIARISTA IMPROCEDEcircNCIA Evidenciado o labor em alguns dias da semana natildeo haacute como se reconhecer o viacutenculo empregatiacutecio por forccedila do art 1ordm da Lei nordm 585972 ainda mais se forem levados em conta a forma de remuneraccedilatildeo e o fato de a empregada natildeo se submeter ao cumprimento de horaacuterio (TRT 10ordf Distrito Federal e Tocantins ndash Processo 00042-2008-009-10-00-9 Relator Jose Leone Cordeiro Leite 2ordf Turma Julgamento 16042008)

Outra caracteriacutestica importante que este estudo verificou quando da

anaacutelise das ementas foi a forma de pagamento

Segundo Martins ldquoo fato de a faxineira receber por dia por semana ou

quinzena natildeo desnatura sua condiccedilatildeo de empregada domeacutesticardquo poreacutem nos

julgamentos o que se verifica eacute que o pagamento no fim do dia eacute um elemento

que reforccedila a ideacuteia daquele serviccedilo ser eventual ou seja geralmente aquela

trabalhadora que presta serviccedilos em alguns dias na semana recebendo ao final

do dia eacute enquadrada como diarista vejamos

Inexiste subordinaccedilatildeo e viacutenculo empregatiacutecio no trabalho a domiciacutelio prestado em dias descontiacutenuos por lavadeiras que recebem por dia trabalhado (TRT 14ordf Regiatildeo Rondocircnia e Acre ndash Acoacuterdatildeo 167404 Relatora Rosa Maria Nascimento e Silva apud BARBOSA 2009p50) VIacuteNCULO DE EMPREGO FAXINEIRA DIARISTA Natildeo estatildeo presentes os elementos qualificadores do contrato de trabalho domeacutestico nos moldes do artigo 1ordm da Lei nordm 585972 Trata-se de faxineira diarista que presta seus serviccedilos uma ou duas vezes por semana sem dia certo de forma autocircnoma recebendo o pagamento no final do dia trabalhado Recurso ordinaacuterio (TRT 4ordf Regiatildeo Rio Grande do Sul ndash Processo 0033600-3320085040733 Relator Ione Salim Gonccedilalves Julgamento 23072009)

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VIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO NAtildeO CONFIGURADO DIARISTA O art 3ordm da CLT exige para o reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio dentre outros a prestaccedilatildeo de serviccedilos natildeo eventual A atividade desenvolvida em alguns dias da semana com vinculaccedilatildeo em outros locais de trabalho e percepccedilatildeo do pagamento ao final de cada dia indica o trabalho autocircnomo no caso como diarista (TRT 12ordf Regiatildeo anta Catarina ndash Processo 01151-2008-002-12-00-8 Relator Gracio R B Petrone Publicaccedilatildeo TRTSCDOE em 140509)

VIacuteNCULO DE EMPREGO DIARISTA NAtildeO-CONFIGURACcedilAtildeO Constitui prestadora autocircnoma de serviccedilo natildeo caracterizando viacutenculo de emprego a faxineira que trabalha de forma eventual percebendo o pagamento ao final de cada dia e gozando de total liberdade para realizar faxinas em outros locais conforme seu interesse (TRT 12ordf Regiatildeo anta Catarina ndash Processo 03290-2008-047-12-00-7 Relator Liacutelia Leonor Abreu Publicaccedilatildeo TRTSCDOE em 100309)

O presente estudo verificou que segundo os julgados a seguir a

jurisprudecircncia fixou em pelo menos 03 (trecircs) vezes semanais a frequumlecircncia a uma

uacutenica residecircncia para que se possa reconhecer o viacutenculo empregatiacutecio da

diarista tornando-a empregada domeacutestica

Naturalmente este entendimento acompanha a vertente que entende

que continuidade eacute sinocircnimo de natildeo-eventualidade

DIARISTA NAtildeO-RECONHECIMENTO DE VIacuteNCULO DE EMPREGO A prestaccedilatildeo de serviccedilos como diarista dado o seu caraacuteter natildeo contiacutenuo natildeo configura viacutenculo de emprego Se para a configuraccedilatildeo do viacutenculo de emprego natildeo domeacutestico basta a natildeo eventualidade para o reconhecimento do viacutenculo de emprego domeacutestico da diarista a exigecircncia eacute maior qual seja de continuidade A jurisprudecircncia sabiamente fixou em pelo menos 03 (trecircs) vezes semanais a frequumlecircncia a uma uacutenica residecircncia para que se possa reconhecer o caraacuteter contratual (e natildeo autocircnomo) do liame Tambeacutem eacute indicativo da ausecircncia de viacutenculo o pagamento de diaacuteria que redundaria em valor muito superior ao pago em meacutedia na respectiva regiatildeo a uma empregada domeacutestica por traduzir situaccedilatildeo extraordinaacuteria (TRT 12ordf Regiatildeo anta Catarina ndash Processo 00090-2009-005-12-00-1 Relator Joseacute Ernesto Manzi Publicaccedilatildeo TRTSCDOE em 271109)

VIacuteNCULO DE EMPREGO CONFIGURACcedilAtildeO Sobressaindo da realidade faacutetica que o liame mantido entre as parte natildeo se configura como autocircnomo como alegado na defesa uma vez que aleacutem da faxina que realizava uma vez por semana prestava serviccedilos domeacutesticos nos finais de semana para a reclamada laborando trecircs vezes por semana o que supera o nuacutemero maacuteximo

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de dois dias que o TST considera plausiacutevel para caracterizar o trabalho autocircnomo de DIARISTA Assim impotildee-se reconhecer a relaccedilatildeo de trabalho como de viacutenculo de emprego (TRT 16ordf Regiatildeo Maranhatildeo ndash Processo 00254-2005-017-16-00-5 Relatora Maacutercia Andrea Farias da Silva Julgamento 250706)

EMPREGADO DOMEacuteSTICO E DIARISTA CARACTERIZACcedilAtildeO Para ser empregado domeacutestico aleacutem da presenccedila dos demais requisitos da relaccedilatildeo de emprego lato sensu (onerosidade pessoalidade subordinaccedilatildeo juriacutedica) deve se perquirir a continuidade prevista no art 1ordm da Lei n 585972 e natildeo a mera natildeo-eventualidade exigida no art 3ordm da CLT Natildeo existindo tal requisito o trabalho prestado no acircmbito domeacutestico mesmo sem fins lucrativos se descamba para outra modalidade a exemplo do contrato de prestaccedilatildeo de serviccedilo como o do trabalhador DIARISTA Jaacute para distinguir o trabalhador DIARISTA do empregado domeacutestico natildeo existem criteacuterios legais aqui o campo eacute aacuterido Boa parte da jurisprudecircncia trabalhista tem procurado um criteacuterio objetivo qual seja a quantidade de dias de labor por semana quando presentes os demais requisitos caracterizadores do viacutenculo empregatiacutecio No que toca agrave quantidade desses dias apesar de natildeo haver consenso parece razoaacutevel considerar contiacutenuo um trabalho executado por pessoa certa durante trecircs vezes por semana a um tomador que o dirige em homenagem aos princiacutepios da Proteccedilatildeo e do Valor Social do Trabalho basilares do Direito Laboral Recurso conhecido e provido parcialmente (TRT 16ordf Regiatildeo Maranhatildeo ndash Processo 00983-2008-003-16-00-1 Relator Luiz Cosmo da Silva Juacutenior Julgamento 160909)

Poreacutem o que esta pesquisa verificou apoacutes a analise de diversas

ementas eacute que a maior parte dos julgados natildeo considera o trabalho ateacute duas

vezes na semana como emprego pois neste casos natildeo estatildeo presentes os

elementos faacutetico-juriacutedicos da relaccedilatildeo empregatiacutecia domeacutestica principalmente a

subordinaccedilatildeo natildeo sendo a frequumlecircncia por si soacute determinante para o

reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico Natildeo haacute julgados onde

apenas a frequumlecircncia dos dias trabalhados seja determinante para o

reconhecimento do viacutenculo e sim a comunhatildeo de diversos elementos

caracterizadores desta relaccedilatildeo

37

CAPIacuteTULO IV

DIREITOS TRABALHISTAS ASSEGURADOS AgraveS EMPREGADAS

DOMEacuteSTICAS

Como demonstrado no capiacutetulo anterior o viacutenculo de emprego

domeacutestico somente se forma se o trabalho prestado for de natureza contiacutenua Por

este motivo juridicamente os direitos garantidos agraves empregadas domeacutesticas natildeo

se estendem agraves diaristas uma vez que estas prestam serviccedilos de maneira

eventual

Os empregados domeacutesticos satildeo regidos por Lei Especial que os

concedeu apenas trecircs direitos feacuterias anuais remuneradas de 30 dias apoacutes um

periacuteodo aquisitivo de 12 meses anotaccedilatildeo de Carteira de Trabalho e inscriccedilatildeo

como segurado obrigatoacuterio na Previdecircncia Oficial (GODINHO 2009)

O vale-transporte tambeacutem eacute direito do domeacutestico e foi estendido agrave

categoria atraveacutes do Decreto ndeg 9524787 em seu art 1deg inciso II

Satildeo beneficiaacuterios do Vale-Transporte nos termos da Lei ndeg 7418 de 16 de dezembro de 1985 alterada pela Lei ndeg 7619 de 30 de setembro de 1987 os trabalhadores em geral e os servidores puacuteblicos federais tais como () II - os empregados domeacutesticos assim definidos na Lei ndeg 5859 de 11 de dezembro de 1972

Poreacutem eacute a Constituiccedilatildeo Federal de 1988 que apresenta a maior gama

de direitos trabalhistas aplicaacuteveis aos domeacutesticos

Satildeo direitos constitucionais aplicados aos empregados domeacutesticos

salaacuterio miacutenimo irredutibilidade de salaacuterio deacutecimo terceiro salaacuterio repouso

semanal remunerado preferencialmente aos domingos feacuterias remuneradas com

pelo menos um terccedilo a mais do que o salaacuterio normal licenccedila agrave gestante sem

prejuiacutezo do emprego e do salaacuterio com duraccedilatildeo de cento e vinte dias licenccedila-

paternidade nos termos fixados em lei aviso preacutevio proporcional ao tempo de

serviccedilo sendo no miacutenimo de trinta dias nos termos da lei e aposentadoria

38

O Decreto ndeg 3361 de 10 de fevereiro de 2000 permitiu que o

empregador caso fosse de seu interesse inscrevesse seu empregado no Fundo

de Garantia do Tempo de Serviccedilo Poreacutem caso opte por tal inscriccedilatildeo natildeo haacute

como o patratildeo voltar atraacutes O empregado estaraacute inscrito e as contribuiccedilotildees

tornam-se o obrigatoacuterias

E por uacuteltimo o empregado que for inserido no Fundo de Garantia do

Tempo de Serviccedilo tambeacutem passa a ter direito ao seguro-desemprego no caso de

demissatildeo sem justa causa de um salaacuterio miacutenimo no maacuteximo de trecircs parcelas

Vale lembrar que a condiccedilatildeo de diarista apesar de aparentar ser

menos beneacutefica para o trabalhador que natildeo tem seus direitos trabalhistas

assegurados muitas vezes eacute desejada por muitos por lhes dar aleacutem de uma

maior liberdade em relaccedilatildeo agrave escolha de seus patrotildees podendo prestar serviccedilos

a vaacuterios tomadores de serviccedilo inclusive perceber uma quantia superior ao do

salaacuteriodia que poderia obter se estivesse vinculado a um uacutenico tomador de

serviccedilos

A diarista tem a liberdade de estipular quanto ela deseja para

desempenhar as tarefas e caso o empregador natildeo concorde ela procuraraacute outro

empregador que concorde em pagar o valor estipulado Logo a opccedilatildeo em prestar

serviccedilos como diarista revela-se mais vantajosa sob o ponto de vista econocircmico

(BARBOSA 2009)

39

CONCLUSAtildeO

A pesquisa que precedeu esta monografia teve como ponto de partida

descobrir se a frequumlecircncia dos dias trabalhados caracterizaria por si soacute a

formaccedilatildeo do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico partindo do pressuposto de que a

frequumlecircncia dos dias trabalhados natildeo caracterizaria por si soacute a formaccedilatildeo do

viacutenculo mas sim a presenccedila de elementos caracterizadores da formaccedilatildeo deste

viacutenculo

O estudo verificou que eacute preciso a comunhatildeo de oito elementos faacutetico-

juriacutedicos para o reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico sendo quatro

deles gerais (onerosidade subordinaccedilatildeo pessoa fiacutesica e pessoalidade) e

presentes em qualquer relaccedilatildeo empregatiacutecia e quatro especiais (prestaccedilatildeo de

serviccedilo agrave pessoa ou agrave famiacutelia finalidade natildeo-lucrativa continuidade e acircmbito

residencial da prestaccedilatildeo laborativa) portanto especiacuteficos da relaccedilatildeo empregatiacutecia

domeacutestica Constatou portanto que na falta de qualquer um desses elementos

natildeo haacute o reconhecimento do viacutenculo por parte dos tribunais

Esta pesquisa tambeacutem verificou que dois elementos faacutetico-juriacutedicos

diferem a diarista da empregada domeacutestica a continuidade e a subordinaccedilatildeo A

empregada domeacutestica precisa prestar seus serviccedilos de maneira contiacutenua e com

subordinaccedilatildeo enquanto a diarista presta seus serviccedilos como uma trabalhadora

autocircnoma ou seja sem subordinaccedilatildeo e sem continuidade

Este trabalho detectou que o elemento faacutetico-juriacutedico da continuidade eacute

interpretado de duas maneiras diferentes o que influencia diretamente no

julgamento que decidiraacute se a diarista seraacute enquadrada como empregada

domeacutestica

A pesquisa descobriu que filiando-se agrave corrente que entende que o

serviccedilo contiacutenuo eacute aquele prestado todos os dias da semana estaacute BARROS

(2009) e como consequumlecircncia deste entendimento somente seraacute o viacutenculo

reconhecido se a diarista trabalhar todos os dias da semana ininterruptamente

40

Filiando-se agrave corrente que entende que o serviccedilo contiacutenuo eacute sinocircnimo

de serviccedilo natildeo-eventual estaacute MARTINS (2009) entendendo que natildeo eacute

necessaacuterio que o trabalho seja diaacuterio o trabalho pode ser em alguns dias na

semana Neste caso para que o viacutenculo seja reconhecido urge a anaacutelise mais

profunda caso a caso dos outros elementos faacutetico-juriacutedicos Logo os julgados

caminham entre estas duas vertentes interpretativas

Quanto agrave subordinaccedilatildeo o que o estudo concluiu apoacutes a anaacutelise de

diversos julgados eacute que se a trabalhadora tiver liberdade para escolher os dias da

semana em que pretende laborar liberdade para determinar seu horaacuterio ela seraacute

considerada diarista pois estaraacute caracterizada a falta de subordinaccedilatildeo O fato de

a trabalhadora receber ordens e cumpri-las natildeo foi considerado relevante para o

enquadramento pois estas caracteriacutesticas satildeo inerentes a qualquer relaccedilatildeo de

trabalho

Em relaccedilatildeo a quantidade dos dias trabalhados para distinguir a diarista

da empregada domeacutestica este trabalho concluiu que apesar de muitos buscarem

este criteacuterio por ser mais objetivo natildeo existem criteacuterios legais muito menos

objetivos a anaacutelise eacute feita caso a caso

O que esta pesquisa concluiu apoacutes a analise de diversas ementas eacute

que a maior parte dos julgados natildeo considera o trabalho ateacute duas vezes na

semana como emprego pois geralmente nestes casos natildeo estatildeo presentes todos

os elementos faacutetico-juriacutedicos da relaccedilatildeo empregatiacutecia domeacutestica principalmente a

e a subordinaccedilatildeo natildeo sendo a frequumlecircncia por si soacute determinante para o

reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico

Natildeo haacute julgados onde apenas a frequumlecircncia dos dias trabalhados seja

determinante para o reconhecimento do viacutenculo o que eacute determinante eacute a

comunhatildeo dos oito elementos faacutetico-juriacutedicos caracterizadores desta relaccedilatildeo

Portanto este estudo confirma o pressuposto inicial de que a

frequumlecircncia dos dias trabalhados por si soacute natildeo caracteriza a formaccedilatildeo do viacutenculo

empregatiacutecio domeacutestico mas sim a reuniatildeo de todos os elementos

caracterizadores da relaccedilatildeo empregatiacutecia domeacutestica

41

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empregado domeacutestico e daacute outras providecircncias Atualizado ateacute a Lei nordm 12010

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da Lei no 5859 de 11 de dezembro de 1972 que dispotildee sobre a profissatildeo de

empregado domeacutestico para facultar o acesso do empregado domeacutestico ao Fundo

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Tribunal Regional da 6 ordf Regiatildeo ndash Pernambuco

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2010

17

O contrato de emprego eacute pois oneroso uma vez que o empregado

recebe salaacuterio pelos serviccedilos prestados ao empregador e este deve pagar pelos

serviccedilos prestados ou seja haacute a troca de vantagens de forma equivalente cada

parte satisfazendo aos seus interesses

214 ndash Subordinaccedilatildeo

O elemento da subordinaccedilatildeo significa que dentro da relaccedilatildeo

empregatiacutecia haacute de ocorrer subordinaccedilatildeo do empregado agraves ordens do

empregador Ao tornar-se empregado este abre matildeo da liberdade diretiva de seu

trabalho passando o empregador a dirigi-lo e com a possibilidade de aplicar-lhes

as penas previstas na lei caso haja o descumprimento de alguma ordem

Consoante aduz Delgado

A subordinaccedilatildeo corresponde ao poacutelo antieacutetico e combinado do poder de direccedilatildeo existente no contexto da relaccedilatildeo de emprego Consiste assim na situaccedilatildeo juriacutedica derivada do contrato de trabalho pela qual o empregado compromete-se a acolher o poder de direccedilatildeo empresarial no modo de realizaccedilatildeo de sua prestaccedilatildeo de serviccedilos (DELGADO 2009 p280)

Afirma Saraiva

A subordinaccedilatildeo apontada eacute a subordinaccedilatildeo juriacutedica que adveacutem da relaccedilatildeo juriacutedica estabelecida entre empregado e empregador Em funccedilatildeo do contrato de emprego celebrado passa o obreiro a ser subordinado juridicamente ao patratildeo devendo o trabalhador acatar as ordens e determinaccedilotildees emanadas nascendo para o empregador inclusive a possibilidade de aplicar penalidades ao empregado (advertecircncia suspensatildeo disciplinar e dispensa por justa causa) em caso de cometimento de falta ou descumprimento das ordens emitidas (Saraiva 2007 p43)

18

22 ndash ELEMENTOS FAacuteTICO-JURIacuteDICOS ESPECIAIS

Os elementos faacutetico-juriacutedicos seguintes satildeo considerados especiais

pois satildeo especiacuteficos da relaccedilatildeo empregatiacutecia domeacutestica A Lei 5859 de 11 de

dezembro de 1972 ao conceituar o empregado domeacutestico colocou quatro

condicionantes descritas a seguir sem as quais natildeo estaria evidenciada a relaccedilatildeo

de emprego domeacutestico

Paulo e Alexandrino afirmam que

O domeacutestico eacute um tipo especial de empregado Por isso aleacutem dos requisitos baacutesicos exigidos para a caracterizaccedilatildeo do empregado regido pela CLT devem estar presentes elementos especiacuteficos para o enquadramento do trabalhador como empregado domeacutestico (PAULO e ALEXANDRINO 2007 p53)

221 ndash Prestaccedilatildeo de Serviccedilo agrave Pessoa ou agrave Famiacutelia

Natildeo eacute possiacutevel a prestaccedilatildeo de serviccedilo por empregado domeacutestico agrave

pessoa juriacutedica somente o eacute permitido agrave pessoa fiacutesica ou agrave famiacutelia

Como explicita Barbosa

Precisamente pelo fato de os serviccedilos deverem ser prestados agrave pessoa ou agrave

famiacutelia sem que haja finalidade lucrativa eacute que em geral natildeo se admite possa uma

empresa (pessoa juriacutedica) contratar empregados domeacutesticos ainda que para trabalhar na

residecircncia dos seus executivos ou diretores (BARBOSA 2009 p41)

Importante salientar que o conceito de famiacutelia deve ser interpretado em

sentido amplo englobando pessoas que vivem reunidas ainda que sem qualquer

grau de parentesco

Godinho explica

Contudo evidentemente que certo grupo unitaacuterio de pessoas fiacutesicas atuando estritamente em funccedilatildeo de interesses individuais de consumo pessoal pode tambeacutem tomar trabalho domeacutestico nos moldes da Lei n 585972 Eacute o que se passa por exemplo com

19

uma informal repuacuteblica estudantil e sua faxineiracozinheira () (DELGADO 2009 p354)

222 ndash Finalidade Natildeo-Lucrativa

Os serviccedilos prestados pelo trabalhador domeacutestico muito embora

tenham qualidade econocircmica para o obreiro natildeo devem ter a finalidade de lucro

pelo tomador de serviccedilos este natildeo deve ter objetivos comerciais advindos de tal

relaccedilatildeo O interesse do empregador em relaccedilatildeo ao trabalho desenvolvido pelo

domeacutestico deve ficar restrito a seu interesse ou ao de sua famiacutelia

Barbosa eacute taxativo quanto a esse tema

A atividade exercida pelo domeacutestico visa uma finalidade natildeo lucrativa significando com isso que natildeo estaacute voltada agrave produccedilatildeo econocircmica de bens e serviccedilos A matildeo-de-obra por ele representada natildeo constitui fator de produccedilatildeo para o empregador que dela se utiliza ao contraacuterio pois do que acontece com o empregado comum que em princiacutepio sempre estaraacute engajado numa atividade de natureza econocircmica (BARBOSA 2009 p38)

Para o obreiro a contraprestaccedilatildeo recebida pelo trabalho

desempenhado sempre teraacute o caraacuteter econocircmico mas o empregador natildeo pode

atraveacutes do trabalho de seu subordinado objetivar auferir lucros As atividades

laborativas natildeo devem constituir fator de produccedilatildeo pois se assim o eacute passa o

obreiro a ser considerado empregado comum regido pela CLT e natildeo mais um

empregado domeacutestico

223 ndash Acircmbito Residencial da Prestaccedilatildeo Laborativa

Os serviccedilos domeacutesticos devem ser prestados no acircmbito residencial A

conceituaccedilatildeo deste elemento natildeo se restringe ao espaccedilo residencial interno agrave

moradia Abrange os espaccedilos externos onde satildeo desenvolvidos outros serviccedilos

domeacutesticos que atendam as necessidades da famiacutelia Satildeo exemplos os serviccedilos

desempenhados por jardineiros motoristas particulares e caseiros Estes espaccedilos

externos satildeo considerados extensotildees da residecircncia

20

Godinho discorre que

A expressatildeo utilizada pela Lei n 585972 designa na verdade todo ambiente que esteja vinculado agrave vida pessoal do indiviacuteduo ou da famiacutelia onde natildeo se produza valor de troca mas essencialmente atividade de consumo Desse modo a expressatildeo deve ser apreendida no seguinte sentido com respeito ao acircmbito residencial destas ou para o acircmbito residencial destas ou ainda em funccedilatildeo do acircmbito residencial da pessoa ou famiacutelia (GODINHO 2009 p355)

Portanto o acircmbito residencial tambeacutem deve ser interpretado em

sentido amplo envolvendo natildeo soacute as dependecircncias internas da residecircncia como

tambeacutem todo o ambiente externo necessaacuterio ao desempenho do trabalho

domeacutestico de interesse do empregador

224 ndash Continuidade

Importante salientar a importacircncia da conceituaccedilatildeo deste elemento

para o presente estudo uma vez que sua definiccedilatildeo o entendimento acerca do

que eacute continuidade faz-se determinante para o reconhecimento do viacutenculo

empregatiacutecio tema central deste estudo

A continuidade eacute um elemento faacutetico-juriacutedico sobre o qual natildeo haacute

convergecircncia entre ilustres autores quanto a sua conceituaccedilatildeo Apesar de

exaustivamente debatido estudado ainda natildeo eacute um tema que tenha seu

entendimento pacificado no mundo juriacutedico O presente estudo verificou que o

entendimento fica dividido entre duas correntes uns entendem tal elemento como

sinocircnimo da natildeo-eventualidade ndash elemento faacutetico juriacutedico geral ndash outros defendem

a distinccedilatildeo entre a continuidade e a natildeo-eventualidade

Martins entende que continuidade eacute sinocircnimo de natildeo-eventualidade

quando afirma que

A palavra contiacutenua deve ser interpretada como natildeo episoacutedica natildeo eventual seguida sucessiva A expressatildeo natildeo eventual natildeo pode ser entendida apenas pelo fato de o trabalhador natildeo se inserir nos fins normais de atividade da empresa mas em razatildeo de prestar serviccedilos episoacutedicos uma vez ou outra para o empregador Satildeo serviccedilos ligados ao evento como de consertar a instalaccedilatildeo

21

eleacutetrica ou hidraacuteulica da empresa mas natildeo o fato de o trabalhador prestar serviccedilos uma vez por semana em dia fixo Natildeo haacute como fazer a distinccedilatildeo entre continuidade prevista no art 1 da Lei n 5859 para caracterizar o empregado domeacutestico e natildeo-eventualidade encontrada na definiccedilatildeo de empregado do art 3 da CLT (Martins 2009 p21)

O fato de a lei natildeo falar que o trabalho eacute diaacuterio ou cotidiano mostra que

a continuidade eacute algo sucessivo perioacutedico seguido mas natildeo necessariamente

diaacuterio podendo ser em alguns dias da semana (Martins 2009)

De acordo com o Aureacutelio Buarque de Holanda Novo Dicionaacuterio o

vocaacutebulo ldquocontiacutenuordquo significa ldquoem que natildeo haacute interrupccedilatildeo seguido de sucessivordquo

Para Barbosa continuidade e natildeo eventualidade satildeo elementos

distintos

O que se observa eacute que muitos tendem a identificar a continuidade com a natildeo eventualidade o que natildeo eacute correto A continuidade constitui elemento caracteriacutestico da relaccedilatildeo de emprego domeacutestico indicativo de que o trabalho eacute prestado sem interrupccedilatildeo () ao passo que a natildeo eventualidade eacute um dos requisitos que o art 3 da CLT fixa para caracterizaccedilatildeo da relaccedilatildeo de emprego comum condiderando-se geralmente natildeo eventual o trabalho que guarda identidade com a atividade-fim da empresa empregadora atendendo agraves suas necessidades normais de funcionamento (BARBOSA 2009 p37)

Comungando do mesmo pensamento Barros afirma que

Eacute necessaacuterio portanto que o trabalho executado seja seguindo natildeo sofra interrupccedilatildeo Portanto um dos pressupostos do conceito de empregado domeacutestico eacute a continuidade inconfundiacutevel com a natildeo-eventualidade exigida como elemento da relaccedilatildeo juriacutedica advinda do contrato de emprego firmado entre empregado e empregador regido pela CLT Ora a continuidade pressupotildee ausecircncia de interrupccedilatildeo enquanto a natildeo-eventualidade diz respeito ao serviccedilo que se vincula aos fins normais da atividade da empresa (BARROS 2009 p348)

Existem duas vertentes interpretativas em que a primeira entende ser

relevante o conceito acolhido pela legislaccedilatildeo natildeo dando importacircncia em

diferenciar continuidade de natildeo-eventualidade Tal vertente entende que o

elemento natildeo-eventualidade foi acolhido na definiccedilatildeo de empregado domeacutestico da

Lei 585972 atraveacutes da expressatildeo natureza contiacutenua e que a supracitada lei teria

22

rejeitado a teoria da descontinuidade que traz o espaccedilamento temporal na

prestaccedilatildeo do serviccedilo como elemento fundamental para a caracterizaccedilatildeo do

trabalho eventual (GODINHO 2009)

Jaacute quando versa a respeito da segunda vertente Godinho disserta

A segunda vertente interpretativa parte do pressuposto de que o processo de interpretaccedilatildeo do Direito sempre haacute de combinar o meacutetodo linguumliacutestico ndash este como instrumento inicial de abordagem da norma ndash com os meacutetodos loacutegico-sistemaacutetico e teoloacutegico Somente assim descobrir-se-aacute o necessaacuterio nexo loacutegico entre as expressotildees normativas existentes e a unidade complexa do Direito como um sistema um todo integrado e coerente Nesse contexto tal vertente procura conferir validade e eficaacutecia agraves expressotildees normativas integrando-as poreacutem ao conjunto do sistema e aos objetivos que regem a dinacircmica deste (GODINHO 2009 p350)

Ainda seguindo a segunda vertente a definiccedilatildeo de empregado exposta

na CLT exclui todo o tipo de trabalhador domeacutestico seja empregado domeacutestico

diarista etc Nenhum trabalhador domeacutestico estaacute sujeito aos regramentos da CLT

Apesar de natildeo estarem sujeitos aos mandamentos da CLT os empregados

domeacutesticos satildeo regidos por lei especial que expressamente efetua a distinccedilatildeo

omitida na letra da CLT quando no conceito de empregado domeacutestico refere-se

a serviccedilos de natureza contiacutenua (DELGADO 2009)

Ao natildeo utilizar o termo natildeo-eventualidade empregado na CLT optando

pelo termo natureza contiacutenua a Lei Especial dos Domeacutesticos se posicionou

doutrinariamente ratificando o conceito de trabalhador eventual domeacutestico em

conformidade com a teoria da descontinuidade (DELGADO 2009)

Portanto um serviccedilo prestado continuamente tanto pode ser entendido

como aquele prestado diariamente sem interrupccedilatildeo cotidianamente como

aquele prestado em dias alternados ou em determinados dias poreacutem sucessivos

de forma natildeo-eventual

23

CAPIacuteTULO III

RECONHECIMENTO DO VIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO DA DIARISTA

Nos uacuteltimos tempos tem-se verificado um grande nuacutemero de litiacutegios na

Justiccedila do Trabalho envolvendo empregadas domeacutesticas diaristas e donas de

casa que estatildeo formando a jurisprudecircncia do Tribunal Superior do Trabalho a

respeito do reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico

O enquadramento das diaristas tem sido um tema recorrente nos

tribunais trabalhistas aleacutem disso bastante complexo pois apresenta diversas

interpretaccedilotildees a respeito

O presente estudo visou justamente pesquisar de que forma se daacute o

reconhecimento deste viacutenculo pelos tribunais trabalhistas e quais satildeo os

elementos essenciais para sua configuraccedilatildeo

As decisotildees dos tribunais quando da anaacutelise de determinado caso

especificamente das caracteriacutesticas da lide em julgamento ora reconhecem o

viacutenculo da diarista passando esta a ser considerada empregada domeacutestica com

todos os direitos pertinentes agrave categoria ora natildeo reconhecem tal viacutenculo por

entenderem que ali natildeo se configura uma relaccedilatildeo de emprego domeacutestico mas

sim de trabalho domeacutestico trabalho autocircnomo

Para que este enquadramento seja feito eacute importante relembrar as

diferenccedilas entre empregada domeacutestica de diarista

A empregada domeacutestica como o presente estudo jaacute demonstrou no

primeiro capiacutetulo eacute aquela que presta serviccedilos de natureza contiacutenua e de

finalidade natildeo lucrativa agrave pessoa ou agrave famiacutelia no acircmbito residencial destas No

segundo capiacutetulo esta pesquisa verificou que urge a comunhatildeo de 8 elementos

faacutetico-juriacutedicos para o reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico pessoa

fiacutesica pessoalidade onerosidade subordinaccedilatildeo prestaccedilatildeo de serviccedilo agrave pessoa

ou agrave famiacutelia finalidade natildeo-lucrativa acircmbito residencial e continuidade

24

A diarista eacute considerada trabalhadora autocircnoma e trabalhador

autocircnomo eacute a pessoa fiacutesica que exerce por conta proacutepria atividade profissional

remunerada prestando serviccedilo de caraacuteter eventual a uma ou mais pessoas sem

subordinaccedilatildeo e assumindo o risco de sua atividade

Basicamente em torno de dois elementos instaura-se a celeuma do

enquadramento da diarista como empregada domeacutestica continuidade e

subordinaccedilatildeo Eacute muitas vezes com base nesses pressupostos que

desembargadores e ministros tecircm negado ou admitido os pedidos de

reconhecimento de viacutenculo empregatiacutecio entre diaristas e donas de casa

A continuidade foi conceituada no primeiro capiacutetulo deste estudo e

verificou-se que tal elemento por alguns estudiosos eacute considerado sinocircnimo de

natildeo-eventualidade Nesta concepccedilatildeo o serviccedilo contiacutenuo natildeo eacute entendido como

aquele prestado sem interrupccedilatildeo mas como perioacutedico sucessivo poreacutem natildeo

necessariamente diaacuterio Jaacute os autores que consideram a continuidade elemento

distinto da natildeo-eventualidade entendem que continuidade eacute prestaccedilatildeo de

serviccedilos ininterruptamente ou seja o trabalho em todos os dias da semana com

descanso semanal remunerado preferencialmente aos domingos

A distinccedilatildeo entre diaristas e empregadas domeacutesticas em relaccedilatildeo ao

elemento faacutetico-juriacutedico da continuidade eacute que ele eacute necessaacuterio indispensaacutevel

para configurar a existecircncia do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico poreacutem natildeo o eacute

para o trabalho como diarista visto que as diaristas prestam serviccedilos de caraacuteter

eventual

A grande problemaacutetica que envolve esta questatildeo eacute a diferenccedila

interpretativa na definiccedilatildeo de continuidade pois para os que entendem que

serviccedilo contiacutenuo eacute aquele prestado ininterruptamente satildeo consideradas

empregadas domeacutesticas somente aquelas trabalhadoras que prestam seus

serviccedilos todos os dias da semana exceto domingos e feriados

Jaacute para aqueles que entendem continuidade como sinocircnimo de natildeo-

eventualidade a trabalhadora que presta seus serviccedilos apenas uma duas ou trecircs

25

vezes na semana poderaacute ser considerada diarista ou empregada domeacutestica

dependendo de restante do contexto em que a relaccedilatildeo se apresenta

Barros (2009) filia-se agrave vertente que entende que serviccedilo prestado

continuamente eacute aquele ininterrupto e portanto a trabalhadora que comparece agrave

residecircncia apenas em alguns dias na semana natildeo eacute empregada domeacutestica

No mesmo sentido Carrion afirma

O diarista intermitente (lavadeira arrumadeira ou passadeira) natildeo estaacute em princiacutepio protegido pela lei dos domeacutesticos mesmo que compareccedila certo dia por semana que de acordo com a Lei n 585972 se destina apenas ldquoao serviccedilo de natureza contiacutenuardquo As circunstacircncias que separam o empreendimento empresarial de um lado e a dona de casa de outro juntamente com o entendimento que se extrai da expressatildeo ldquoserviccedilo de natureza contiacutenuardquo e com o ocircnus impostos pela CONSTITUICcedilAtildeO FEDERAL de 1988 levam a deixar de aplicar por analogia o entendimento que reconhece a relaccedilatildeo de emprego aos contratados para prestar serviccedilos em clubes esportivos ou de apostas nos fins de semana as diferenccedilas existentes entre o meio familiar e o empresarial as rejeitam () O diarista esporaacutedico como mero prestador de serviccedilos e natildeo empregado deva vincular-se agrave Previdecircncia Social como trabalhador autocircnomo para efetuar recolhimentos previdenciaacuterios (BARROS apud CARRION 1986 p36)

Seguindo a mesma vertente Filho e Villatore asseveram

Os diaristas natildeo podem ser considerados empregados domeacutesticos tendo em vista que um dos requisitos indispensaacuteveis para a sua caracterizaccedilatildeo eacute a presenccedila da continuidade na prestaccedilatildeo de trabalho pelo que somente podem ser considerados trabalhadores autocircnomos (BARROS apud FILHO e VILATORE 2006 p44)

O legislador se preocupou em se tratando de empregado celetista

excluir da mesma tutela os que prestam serviccedilos eventuais e em se tratando de

empregado domeacutestico excluir de tal categoria os que prestam serviccedilo de forma

descontiacutenua Portanto as diaristas que laboram em alguns dias da semana mas

natildeo em todos prestam serviccedilo sem continuidade e natildeo estatildeo amparadas pela Lei

Especial dos Domeacutesticos (Prunes 1995)

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Barros (2009) destaca que este raciociacutenio converge com os enunciados

da 2 ordf 3 ordf 4 ordf e 5 ordf Turmas do Tribunal Superior do Trabalho

A seguir algumas ementas que ilustram o posicionamento defendido pela primeira vertente interpretativa

DOMEacuteSTICO x DIARISTA DIFERENCIACcedilOtildeES LEI Nordm 585972 NAtildeO-RECONHECIMENTO DO VIacuteNCULO Com base no disposto no art 1ordm da Lei n 585972 o traccedilo distintivo do trabalho domeacutestico e do diarista encontra-se na forma da prestaccedilatildeo dos serviccedilos que para o domeacutestico precisa ter natureza contiacutenua ao passo que para o diarista haacute a possibilidade de ser intercalada Se a obreira tinha liberdade para laborar para vaacuterios tomadores diferentes sem exigecircncia de horaacuterio e dias certos para prestar o seu mister fica claro que a natureza do trabalho natildeo eacute contiacutenua de forma que natildeo haacute como reconhecer o viacutenculo como domeacutestica Recurso natildeo-provido (TRT 24ordf Regiatildeo - RO - Processo 0028020074111400-0 ndash Relatora Juiacuteza Socorro Miranda 2ordf Turma Publicaccedilatildeo DETRT14 n078 de 02052008)

DIARISTA CONTINUIDADE AUSEcircNCIA Art 1ordm da Lei 58591972 Inexistecircncia de Viacutenculo Empregatiacutecio Trabalhador que presta serviccedilos no acircmbito domeacutestico em apenas dois dias por semana natildeo se enquadra na previsatildeo inserta no art 1ordm da Lei 58591972 pois ausente a continuidade na consecuccedilatildeo dos misteres condiccedilatildeo especiacutefica e caracterizadora do denominado empregado domeacutestico (TRT 24ordf Regiatildeo - RO 201699-Ac T P 05962000 ndash Relator Juiz Andreacute Luiz Moraes de Oliveira Publicaccedilatildeo no DJ de 14042000)

AGRAVO DE INSTRUMENTO RECURSO DE REVISTA DIARISTA VIacuteNCULO DE EMPREGO REQUISITOS CONTINUIDADE Potencial violaccedilatildeo do art 1ordm da Lei 585972 nos moldes do previsto na aliacutenea -c- do art 896 da CLT Agravo de instrumento provido nos termos do art 3ordm da Resoluccedilatildeo Administrativa nordm 9282003 RECURSO DE REVISTA DIARISTA VIacuteNCULO DE EMPREGO REQUISITOS CONTINUIDADE A jurisprudecircncia desta Corte exprime-se pela inexistecircncia de viacutenculo de emprego domeacutestico entre o tomador dos serviccedilos e a diarista que labora em sua residecircncia apenas dois dias na semana ante o natildeo-preenchimento do requisito da continuidade previsto no art 1ordm da Lei 585972 Ressalva de entendimento pessoal da Relatora Recurso de revista conhecido e provido (Tribunal Superior do Trabalho - Processo RR - 111140-6420025020462 Relatora Ministra Rosa Maria Weber 3ordf Turma Publicaccedilatildeo DEJT 11122009)

PRELIMINAR DE NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA E JULGAMENTO EXTRA PETITA Nos termos do art 249 sect 2ordm do CPC deixo de examinar a preliminar suscitada por divisar decisatildeo de meacuterito favoraacutevel agrave Reclamada VIacuteNCULO

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EMPEGATIacuteCIO DIARISTA SERVICcedilOS PRESTADOS DUAS VEZES POR SEMANA CONTINUIDADE NAtildeO CONFIGURADA A caracterizaccedilatildeo do viacutenculo empregatiacutecio do trabalhador domeacutestico requer nos termos da Lei nordm 585972 que a prestaccedilatildeo de serviccedilos seja de natureza contiacutenua no acircmbito residencial da pessoa ou famiacutelia No caso dos autos restou consignado pelo Regional que a prestaccedilatildeo de serviccedilos se realizava duas vezes por semana Logo natildeo estaacute presente o requisito da continuidade exigido pela Lei nordm 585972 Precedentes desta Corte Recurso de Revista conhecido e provido (Tribunal Superior do Trabalho - Processo RR - 250700-1420035090002 Relator Ministro Joseacute Simpliciano Fontes de F Fernandes 2ordf Turma Publicaccedilatildeo 04092009)

EMPREGADO DOMEacuteSTICO DIARISTA LEI 585972 Nos termos do art 1ordm da Lei 585972 para a caracterizaccedilatildeo do contrato de trabalho do empregado domeacutestico eacute necessaacuterio que os serviccedilos prestados sejam de natureza contiacutenua o que natildeo se compatibiliza com o caso dos autos em que restou provado o trabalho em apenas dois ou trecircs dias da semana Recurso ordinaacuterio a que se nega provimento (TRT 2 ordf Regiatildeo Satildeo Paulo ndash Processo 20010144808 Relatora Anelia Li Chum 7ordf Turma Publicaccedilatildeo DOE 13092002)

RECURSO DE REVISTA DIARISTA QUE PRESTA SERVICcedilOS EM RESIDEcircNCIA DOIS OU TREcircS DIAS NA SEMANA INEXISTEcircNCIA DE VIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO O reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio com o empregado domeacutestico estaacute condicionado agrave continuidade na prestaccedilatildeo dos serviccedilos o que natildeo se aplica quando o trabalho eacute realizado durante alguns dias da semana No caso inicialmente durante longo periacuteodo a reclamante laborava duas vezes por semana para a reclamada passando posteriormente a trecircs vezes Assim natildeo haacute como reconhecer o viacutenculo de emprego postulado porque na hipoacutetese estaacute configurada a prestaccedilatildeo de serviccedilos por trabalhadora diarista Recurso de revista de que se conhece e a que se daacute provimento para julgar improcedente a reclamaccedilatildeo (Tribunal Superior do Trabalho - Processo RR - 1767600-1220055090007 Relator Ministro Pedro Paulo Manus 7ordf Turma Publicaccedilatildeo DEJT 04052009) DIARISTA ndash VIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO - A prestaccedilatildeo de serviccedilos como diarista natildeo configura trabalho domeacutestico nos termos previstos no art 1ordm da Lei nordm 585972 por ausente o pressuposto continuidade que significa labor cotidiano Da mesma forma natildeo existe a subordinaccedilatildeo juriacutedica elemento que difere o empregado domeacutestico do trabalhador autocircnomo a que se equipara a diarista (TRT 2ordf Regiatildeo Satildeo Paulo ndash Acoacuterdatildeo 20090796327 Relatora Liliam Lygia Ortega Mazzeu 8ordf Turma Publicaccedilatildeo 290909)

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RECURSO DE REVISTA NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTACcedilAtildeO JURISDICIONAL A Corte de origem consignou expressamente as razotildees do seu convencimento natildeo havendo falar em negativa de prestaccedilatildeo jurisdicional DIARISTA VIacuteNCULO DE EMPREGO REQUISITOS CONTINUIDADE A jurisprudecircncia desta Corte exprime-se pela inexistecircncia de viacutenculo de emprego domeacutestico entre o tomador dos serviccedilos e a diarista que labora em sua residecircncia apenas dois ou trecircs dias na semana ante o natildeo-preenchimento do requisito da continuidade previsto no art 1ordm da Lei 585972 (ressalvado o entendimento da Relatora) EXPEDICcedilAtildeO DE OFIacuteCIO Agrave OAB Registrado pelo Tribunal Regional que - o procurador da reclamante agira de forma desrespeitosa ao se dirigir agrave testemunha chamando-a de mentirosa- tumultuando a audiecircncia fato devidamente consignado no termo de audiecircncia - (fl 77) natildeo haacute falar em violaccedilatildeo literal do art 14 do CPC Recurso de revista integralmente natildeo-conhecido (Tribunal Superior do Trabalho - Processo RR - 68100-4220055030060 Data de Julgamento 11032009 Relatora Ministra Rosa Maria Weber Candiota da Rosa 3ordf Turma Data de Divulgaccedilatildeo DEJT 07042009) DIARISTA ndash VIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO- A prestaccedilatildeo de serviccedilos como diarista natildeo configura trabalho domeacutestico nos termos previstos no art 1ordm da Lei nordm 585972 por ausente o pressuposto continuidade que significa labor cotidiano Da mesma forma natildeo existe a subordinaccedilatildeo juriacutedica elemento que difere o empregado domeacutestico do trabalhador autocircnomo a que se equipara a diarista (TRT 2ordf Regiatildeo Satildeo Paulo ndash Acoacuterdatildeo 20090796327 Relatora Liliam Lygia Ortega Mazzeu 8ordf Turma Publicaccedilatildeo 290909) DIARISTA - EMPREGADO DOMEacuteSTICO Com efeito o trabalhador eventual domeacutestico ligado que estaacute a vaacuterios tomadores de sua matildeo-de-obra a um soacute tempo vinculando-se a cada um deles por alguns poucos dias em uma mesma semana natildeo pode ser considerado empregado na acepccedilatildeo juriacutedica da palavra mais sim um diarista domeacutestico por direta aplicaccedilatildeo da teoria da descontinuidade adotada expressamente pelo art 1o da Lei n 585972 O criteacuterio sistemaacutetico de interpretaccedilatildeo do art 3o da CLT aqui se interrompe pela circunstacircncia do pressuposto inafastaacutevel da continuidade essencial para o reconhecimento do tipo legal descrito no artigo 1o da Lei 585972 Assim eacute que natildeo se haacute falar em relaccedilatildeo de emprego ou parcelas resultantes de extinta pactuaccedilatildeo Recurso a que se nega provimento (TRT 3ordf Regiatildeo Minas Gerais ndash Processo 00722-2009-022-03-00-1 Relator Juacutelio Bernardo do Carmo 4ordf Turma Publicaccedilatildeo 14122009 DEJT p90) EMPREGADA DOMEacuteSTICA X DIARISTA - A configuraccedilatildeo da relaccedilatildeo de emprego domeacutestico depende do preenchimento de todos os seus pressupostos a saber trabalho realizado por pessoa fiacutesica em acircmbito residencial de pessoa ou famiacutelia sem destinaccedilatildeo lucrativa e em caraacuteter contiacutenuo (art 1ordm da

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Lei 585972) Agrave trabalhadora que labora em uma mesma residecircncia por dois a trecircs dias na semana natildeo pode ser estendido o status de empregada domeacutestica por estar ausente o pressuposto da continuidade Trata-se de diarista natildeo havendo como declarar a existecircncia de viacutenculo de emprego Recurso desprovido (TRT 3ordf Regiatildeo Minas Gerais ndash Processo 00291-2009-146-03-00-1 Relator Jorge Berg de Mendonccedila 6ordf Turma Publicaccedilatildeo 08092009 DEJT p141) DIARISTA - AUSEcircNCIA DE CONTINUIDADE - NAtildeO CONFIGURACcedilAtildeO DO VIacuteNCULO DE EMPREGO - Natildeo eacute reconhecida a relaccedilatildeo de emprego agrave diarista que trabalha apenas trecircs vezes na semana Para a caracterizaccedilatildeo do trabalho domeacutestico natildeo eacute suficiente a permanecircncia da prestaccedilatildeo de serviccedilos ainda que por diversos anos sendo necessaacuteria a continuidade (TRT 3ordf Regiatildeo Minas Gerais ndash Processo 00809-2005-043-03-00-6 Relatora Emiacutelia Facchini 6ordf Turma Publicaccedilatildeo 26012006 DJMG p17) DIARISTA ndash VIacuteNCULO DE EMPREGO INEXISTENTENatildeo configura viacutenculo de emprego o trabalho como diarista (faxineira) em residecircncia sem subordinaccedilatildeo dois ou mais dias por semana Hipoacutetese em que o serviccedilo de faxina era feito de acordo com a necessidade do tomador e a disponibilidade da prestadora (TRT 4ordf Regiatildeo Rio Grande do Sul ndash Processo 0112700-3620065040271 Relator Ricardo Tavares Gehling Julgamento 25092008) DIARISTA INEXISTEcircNCIA DE CONTRATO DE EMPREGO A Lei 585972 art 1ordm definiu empregado domeacutestico como o que presta serviccedilo de natureza contiacutenua A norma juriacutedica ao adotar a expressatildeo lsquoserviccedilo de natureza contiacutenuarsquo impede o enquadramento da diarista domeacutestica como empregada domeacutestica com arrimo na teoria da continuidade rejeitada pelo texto celetista para conceituar empregado domeacutestico Natildeo haacute como reconhecer o viacutenculo de emprego com a diarista que trabalha no acircmbito familiar por um dois ou trecircs dias na semana (TRT 24ordf Regiatildeo - RO Processo 00289-2006-038-05-00-6 Relator Desembargador Valteacutecio de Oliveira 4ordf Turma Publicaccedilatildeo 01022007) DIARISTA PRESTACcedilAtildeO DE SERVICcedilOS EM DOIS DIAS POR SEMANA AUSEcircNCIA DE VIacuteNCULO DE EMPREGO O artigo 1ordm da Lei nordm 58591972 define o empregado domeacutestico como aquele que presta serviccedilos de natureza contiacutenua e de finalidade natildeo lucrativa agrave pessoa ou agrave famiacutelia no acircmbito residencial destas A continuidade portanto eacute elemento essencial para a configuraccedilatildeo do viacutenculo de emprego domeacutestico Evidenciado que a prestaccedilatildeo de serviccedilos ocorreu somente em dois dias por semana natildeo se pode enquadrar a trabalhadora no conceito de empregada domeacutestica e reconhecer a existecircncia de viacutenculo de emprego porque descontiacutenua a prestaccedilatildeo dos serviccedilos Recurso conhecido e desprovido (TRT 9ordf Regiatildeo Paranaacute ndash Processo 02969-2008-670-09-00-1 Relator Altino Pedrozo dos Santos Publicaccedilatildeo 20112009 no DJPR)

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DIARISTA - VIacuteNCULO DE EMPREGO - INEXISTEcircNCIA A prestaccedilatildeo de serviccedilos em apenas trecircs dias por semana na execuccedilatildeo de faxinas revela a condiccedilatildeo de diarista cuja relaccedilatildeo por ressentir dos requisitos da continuidade subordinaccedilatildeo e dependecircncia econocircmica natildeo configura o liame empregatiacutecio previsto no art 1ordm da Lei nordm 585972 Recurso desprovido (TRT 10ordf Regiatildeo Distrito Federal e Tocantis ndash Processo 00696-2009-018-10-00-4 Relator Joatildeo Luis Rocha Sampaio Publicaccedilatildeo 04092009) DIARISTAVIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO DESCARACTERIZACcedilAtildeO A faxineira que realiza serviccedilos trecircs vezes por semana com liberdade para prestar serviccedilos em outras residecircncias aleacutem de escolher dia e horaacuterio de trabalho natildeo se constitui como empregada domeacutestica para efeito de aplicaccedilatildeo da Lei nordm 585972 Recurso Obreiro a que se nega provimento (TRT 13ordf Regiatildeo Paraiacuteba ndash Processo 0062320080061300-5 Relator Arnaldo Joseacute Duarte do Amaral 2 Turma Julgamento 10122008)

Filia-se a segunda vertente interpretativa que entende ser

continuidade sinocircnimo de natildeo-eventualidade Matins quando faz a seguinte

afirmativa ldquoa palavra contiacutenua empregada na lei deve ser interpretada como natildeo

episoacutedica natildeo eventual seguida sucessivardquo (Martins 2009 p21)

Entende ainda que o fato de a diarista trabalhar apenas alguns dias na

semana natildeo exclui a relaccedilatildeo de emprego Pois haacute empregados que trabalham de

plantatildeo atendendo unicamente aos interesses da empresa e natildeo satildeo

considerados autocircnomos Para o ilustre autor o que importa eacute que a trabalhadora

compareccedila sempre nos dias determinados com horaacuterio fixo existindo

subordinaccedilatildeo ficando assim niacutetida a existecircncia de imposiccedilatildeo patronal quanto ao

dia e horaacuterio pactuados (Martins 2009)

A seguir algumas ementas que acompanham o entendimento acima

ou seja como Martins entendem que continuidade eacute sinocircnimo de natildeo-

eventualidade

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VIacuteNCULO DE EMPREGO DIARISTA O comparecimento ao trabalho por um ou dois dias na semana natildeo eacute oacutebice ao reconhecimento do viacutenculo de emprego desde que o periacuteodo e a forma de trabalho evidenciem a continuidade da prestaccedilatildeo de serviccedilos como ocorreu na hipoacutetese apresentada Isto porque a proacutepria recorrida admitiu que a prestaccedilatildeo de serviccedilos perdurou por pelo menos 07 (sete) anos Registre-se que o serviccedilo da natureza contiacutenua relatado pelo art 1ordm da Lei 585972 natildeo especifica o labor na forma diaacuteria possibilitando reconhecer o viacutenculo de um trabalhador domeacutestico em uma prestaccedilatildeo de serviccedilos com dias alternados desde que determinados e possuindo as caracteriacutesticas de pessoalidade natildeo eventualidade continuidade e a subordinaccedilatildeo que trata o art 3ordm consolidado (TRT 2ordf Regiatildeo Satildeo Paulo ndash Acoacuterdatildeo 20090715092 Relatora Sergio Winnik 8ordf Turma Publicaccedilatildeo 180909) VIacuteNCULO DE EMPREGO FAXINEIRA Entende-se que a prestaccedilatildeo do serviccedilo de forma sistemaacutetica caracteriza a relaccedilatildeo de emprego natildeo obstante o nuacutemero de dias trabalhados durante a semana Na prestaccedilatildeo de serviccedilos realizados ainda que uma vez por semana durante vaacuterios anos efetuados no interesse normal e permanente do empregador haacute continuidade (TRT 4ordf Regiatildeo Rio Grande do Sul ndash Processo 0085300-0620065040026 Relatora Ana Rosa Pereira Zago Sagrilo 8ordf Turma Julgamento 090408) VIacuteNCULO DE EMPREGO DIARISTA PRESTACcedilAgraveO DE SERVICcedilOS NAtildeO EVENTUAIS - Eventual eacute o trabalho que depende de acontecimento incerto casual acidental e sem permanecircncia Na hipoacutetese dos autos assentiu a defesa que a Autora trabalhou para o Reclamado por mais de uma deacutecada Desta forma as atividades eram habituais ao empreendimento da empresa porquanto a prestaccedilatildeo destes serviccedilos se dava de forma contiacutenua ainda que natildeo quotidiana Para caracterizar o viacutenculo empregatiacutecio natildeo precisa que o empregado preste serviccedilos diaacuterios basta que se configure a natildeo eventualidade do labor (TRT 5ordf Regiatildeo Bahia ndash Processo 00209-2006-581-05-00-5 Relatora Desembargadora Graccedila Laranjeira 2ordf Turma Publicaccedilatildeo 090507 no DO TRT5)

VIacuteNCULO DE EMPREGO - DIARISTA - CONTINUIDADE - O reconhecimento de viacutenculo de emprego da diarista afigura-se possiacutevel desde que robustamente provado o caraacuteter de continuidade na prestaccedilatildeo de serviccedilo e com isso a subordinaccedilatildeo e onerosidade Isso porque a continuidade enquanto elemento tipificador do contrato de emprego a que alude agrave legislaccedilatildeo eacute entendida como o viacutenculo ou a relaccedilatildeo que liga fatos ou atos para formar ou constituir um todo mesmo que as partes que os forma venham em periacuteodos diferentes mas em sucessatildeo ou em continuaccedilatildeo Ou seja continuidade natildeo estaacute relacionada necessariamente com trabalhado diaacuterio dia a dia mas sim com aquilo que eacute sucessivo em contraponto agrave ideacuteia de eventualidade que traz em si acepccedilatildeo oposta de esporadicidade do que eacute fortuito episoacutedico ocasional com manifesta carga de aacutelea incompatiacutevel com o perfil do viacutenculo de emprego A prestaccedilatildeo de

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serviccedilos em somente um ou alguns dias da semana natildeo desnaturaria pois o viacutenculo empregatiacutecio vez que reiterada ao longo de meses de igual trabalho sendo tal situaccedilatildeo ademais decorrente das necessidades habituais do empregador que dita as condiccedilotildees em que os serviccedilos seratildeo executados (TRT 9ordf Regiatildeo Paranaacute ndash Processo 01960-2009-008-09-00-5 Relatora Rosemarie Diedrichs Pimpatildeo 2ordf Turma Publicaccedilatildeo 081209 no DJPR)

DIARISTA x EMPREGADO DOMEacuteSTICO UM DIA FIXO SEMANAL 15 ANOS

Natildeo se pode considerar eventual a prestaccedilatildeo de serviccedilos durante quase 15 anos ainda que em apenas uma vez por semana notadamente se em dia fixo Presente estaacute o caraacuteter de continuidade estatuiacutedo no Artigo 1ordm da Lei do Empregado Domeacutestico (Lei 585972) (TRT 9ordf Regiatildeo Paranaacute ndash Processo 03383-2008-892-09-00-8 Relator Maacutercio Dioniacutesio Gapski 2ordf Turma Publicaccedilatildeo 160609 no DJPR)

Apoacutes a apresentaccedilatildeo das ementas a presente pesquisa passa para

anaacutelise da subordinaccedilatildeo elemento faacutetico-juriacutedico determinante para segunda

vertente no que se refere ao enquadramento da diarista como domeacutestica visto

que para tal corrente o fato de o serviccedilo ser prestado em alguns dias na semana

ou seja a continuidade por ela defendida natildeo deve ser analisada isoladamente

deve ser interpretada em conjunto com algumas caracteriacutesticas da subordinaccedilatildeo

como se os dias eram fixos se o horaacuterio era fixo

Como explicita Barbosa

No campo do trabalho domeacutestico a subordinaccedilatildeo eacute relevante inclusive para estabelecer a distinccedilatildeo entre o empregado domeacutestico e o chamado diarista pois o primeiro sempre estaraacute sujeito agraves ordens de serviccedilo ao cumprimento de horaacuterios etc ao passo que o segundo executaraacute as suas tarefas sob carga menos intensa de ordens recebendo apenas determinaccedilotildees de natureza geneacuterica quanto ao serviccedilo contratado com liberdade ateacute mesmo de escolher os dias e o horaacuterio em que prestaraacute o trabalho (BARBOSA 2009 p46)

Martins tambeacutem afirma que ldquoa subordinaccedilatildeo seraacute um dos elementos

que iratildeo diferenciar o trabalhador autocircnomo do empregado domeacutestico como se

tem horaacuterio certo para trabalhar como de 8 agraves 17 horasrdquo (MATINS 2009 p26)

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Ainda lembra Martins (2009) que o empregado domeacutestico assim com o

empregado regido pela CLT pode prestar serviccedilos a outros tomadores pois natildeo

eacute uma caracteriacutestica do contrato de emprego a exclusividade

Infere-se portanto das palavras de Martins (2009) que o fato de um

empregado prestar serviccedilos para outros tomadores de serviccedilo natildeo quer dizer que

ele natildeo seja subordinado a cada tomador dependendo da relaccedilatildeo que se

estabeleccedila

Os julgados a seguir confirmam a importacircncia dos elementos

caracteriacutesticos da subordinaccedilatildeo para o reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio

da diarista

Natildeo se considera empregada domeacutestica para fins do art 1 da Lei 585972 aquela que realiza trabalhos em alguns dias da semana para vaacuterias pessoas sem a obrigatoriedade de comparecimento contiacutenuo e horaacuterio predeterminado (TRT 11ordf Regiatildeo Manaus ndash Acoacuterdatildeo 21691 Relator Juiz Othiacutelio Franciso Tino apud BARBOSA 2009 p51) Faxineira que trabalha como diarista em residecircncia particular duas vezes por semana com liberdade para prestar serviccedilos em outras residecircncias e ateacute para a escolha do dia e horaacuterio de trabalho natildeo de constitui empregada domeacutestica para efeito de aplicaccedilatildeo da Lei 585972 mas prestadora autocircnoma de serviccedilo Ausecircncia do requisito da natildeo eventualidade e da subordinaccedilatildeo qual este uacuteltimo seja o principal elemento caracterizador da relaccedilatildeo de emprego Manutenccedilatildeo da decisatildeo de 1 Grau se impotildee (TRT 4ordf Regiatildeo Rio Grande do Sul ndash RO 930195191 Relator Carlos Afonso carvalho de Fraga 2ordf Turma apud BARBOSA 2009 p51)

TRABALHADOR DOMEacuteSTICO VIacuteNCULO DE EMPREGO Natildeo eacute empregada domeacutestica a faxineira que presta serviccedilos com autonomia tanto no que respeita ao valor cobrado pelos serviccedilos quanto no que diz com as oportunidades em que a tarefa seraacute realizada (TRT 4ordf Regiatildeo Rio Grande do Sul ndash Processo 0100700-2420085040371 Relator Joatildeo Pedro Silvestrim Julgamento 01102009 )

TRT-PR-24-04-2009 DIARISTA - VIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO - INEXISTEcircNCIA Na hipoacutetese dos autos havia prestaccedilatildeo de serviccedilos em somente dois dias por semana com liberdade de horaacuterio tendo a autora laborado nos demais dias como manicure

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O trabalho prestado pela reclamante natildeo possuiacutea natureza contiacutenua o que impossibilita o reconhecimento da condiccedilatildeo de empregada domeacutestica (artigo 1ordm da Lei nordm 585972) tendo laborado como autocircnoma sem liame empregatiacutecio Sentenccedila que se manteacutem (TRT 9ordf Paranaacute ndash Processo 00679-2008-022-09-00-0 Relator Seacutergio Murilo Rodrigues Lemos 4 Turma Publicaccedilatildeo no DJPR em 24-04-2009)

VIacuteNCULO DE EMPREGO DIARISTA IMPROCEDEcircNCIA Evidenciado o labor em alguns dias da semana natildeo haacute como se reconhecer o viacutenculo empregatiacutecio por forccedila do art 1ordm da Lei nordm 585972 ainda mais se forem levados em conta a forma de remuneraccedilatildeo e o fato de a empregada natildeo se submeter ao cumprimento de horaacuterio (TRT 10ordf Distrito Federal e Tocantins ndash Processo 00042-2008-009-10-00-9 Relator Jose Leone Cordeiro Leite 2ordf Turma Julgamento 16042008)

Outra caracteriacutestica importante que este estudo verificou quando da

anaacutelise das ementas foi a forma de pagamento

Segundo Martins ldquoo fato de a faxineira receber por dia por semana ou

quinzena natildeo desnatura sua condiccedilatildeo de empregada domeacutesticardquo poreacutem nos

julgamentos o que se verifica eacute que o pagamento no fim do dia eacute um elemento

que reforccedila a ideacuteia daquele serviccedilo ser eventual ou seja geralmente aquela

trabalhadora que presta serviccedilos em alguns dias na semana recebendo ao final

do dia eacute enquadrada como diarista vejamos

Inexiste subordinaccedilatildeo e viacutenculo empregatiacutecio no trabalho a domiciacutelio prestado em dias descontiacutenuos por lavadeiras que recebem por dia trabalhado (TRT 14ordf Regiatildeo Rondocircnia e Acre ndash Acoacuterdatildeo 167404 Relatora Rosa Maria Nascimento e Silva apud BARBOSA 2009p50) VIacuteNCULO DE EMPREGO FAXINEIRA DIARISTA Natildeo estatildeo presentes os elementos qualificadores do contrato de trabalho domeacutestico nos moldes do artigo 1ordm da Lei nordm 585972 Trata-se de faxineira diarista que presta seus serviccedilos uma ou duas vezes por semana sem dia certo de forma autocircnoma recebendo o pagamento no final do dia trabalhado Recurso ordinaacuterio (TRT 4ordf Regiatildeo Rio Grande do Sul ndash Processo 0033600-3320085040733 Relator Ione Salim Gonccedilalves Julgamento 23072009)

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VIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO NAtildeO CONFIGURADO DIARISTA O art 3ordm da CLT exige para o reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio dentre outros a prestaccedilatildeo de serviccedilos natildeo eventual A atividade desenvolvida em alguns dias da semana com vinculaccedilatildeo em outros locais de trabalho e percepccedilatildeo do pagamento ao final de cada dia indica o trabalho autocircnomo no caso como diarista (TRT 12ordf Regiatildeo anta Catarina ndash Processo 01151-2008-002-12-00-8 Relator Gracio R B Petrone Publicaccedilatildeo TRTSCDOE em 140509)

VIacuteNCULO DE EMPREGO DIARISTA NAtildeO-CONFIGURACcedilAtildeO Constitui prestadora autocircnoma de serviccedilo natildeo caracterizando viacutenculo de emprego a faxineira que trabalha de forma eventual percebendo o pagamento ao final de cada dia e gozando de total liberdade para realizar faxinas em outros locais conforme seu interesse (TRT 12ordf Regiatildeo anta Catarina ndash Processo 03290-2008-047-12-00-7 Relator Liacutelia Leonor Abreu Publicaccedilatildeo TRTSCDOE em 100309)

O presente estudo verificou que segundo os julgados a seguir a

jurisprudecircncia fixou em pelo menos 03 (trecircs) vezes semanais a frequumlecircncia a uma

uacutenica residecircncia para que se possa reconhecer o viacutenculo empregatiacutecio da

diarista tornando-a empregada domeacutestica

Naturalmente este entendimento acompanha a vertente que entende

que continuidade eacute sinocircnimo de natildeo-eventualidade

DIARISTA NAtildeO-RECONHECIMENTO DE VIacuteNCULO DE EMPREGO A prestaccedilatildeo de serviccedilos como diarista dado o seu caraacuteter natildeo contiacutenuo natildeo configura viacutenculo de emprego Se para a configuraccedilatildeo do viacutenculo de emprego natildeo domeacutestico basta a natildeo eventualidade para o reconhecimento do viacutenculo de emprego domeacutestico da diarista a exigecircncia eacute maior qual seja de continuidade A jurisprudecircncia sabiamente fixou em pelo menos 03 (trecircs) vezes semanais a frequumlecircncia a uma uacutenica residecircncia para que se possa reconhecer o caraacuteter contratual (e natildeo autocircnomo) do liame Tambeacutem eacute indicativo da ausecircncia de viacutenculo o pagamento de diaacuteria que redundaria em valor muito superior ao pago em meacutedia na respectiva regiatildeo a uma empregada domeacutestica por traduzir situaccedilatildeo extraordinaacuteria (TRT 12ordf Regiatildeo anta Catarina ndash Processo 00090-2009-005-12-00-1 Relator Joseacute Ernesto Manzi Publicaccedilatildeo TRTSCDOE em 271109)

VIacuteNCULO DE EMPREGO CONFIGURACcedilAtildeO Sobressaindo da realidade faacutetica que o liame mantido entre as parte natildeo se configura como autocircnomo como alegado na defesa uma vez que aleacutem da faxina que realizava uma vez por semana prestava serviccedilos domeacutesticos nos finais de semana para a reclamada laborando trecircs vezes por semana o que supera o nuacutemero maacuteximo

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de dois dias que o TST considera plausiacutevel para caracterizar o trabalho autocircnomo de DIARISTA Assim impotildee-se reconhecer a relaccedilatildeo de trabalho como de viacutenculo de emprego (TRT 16ordf Regiatildeo Maranhatildeo ndash Processo 00254-2005-017-16-00-5 Relatora Maacutercia Andrea Farias da Silva Julgamento 250706)

EMPREGADO DOMEacuteSTICO E DIARISTA CARACTERIZACcedilAtildeO Para ser empregado domeacutestico aleacutem da presenccedila dos demais requisitos da relaccedilatildeo de emprego lato sensu (onerosidade pessoalidade subordinaccedilatildeo juriacutedica) deve se perquirir a continuidade prevista no art 1ordm da Lei n 585972 e natildeo a mera natildeo-eventualidade exigida no art 3ordm da CLT Natildeo existindo tal requisito o trabalho prestado no acircmbito domeacutestico mesmo sem fins lucrativos se descamba para outra modalidade a exemplo do contrato de prestaccedilatildeo de serviccedilo como o do trabalhador DIARISTA Jaacute para distinguir o trabalhador DIARISTA do empregado domeacutestico natildeo existem criteacuterios legais aqui o campo eacute aacuterido Boa parte da jurisprudecircncia trabalhista tem procurado um criteacuterio objetivo qual seja a quantidade de dias de labor por semana quando presentes os demais requisitos caracterizadores do viacutenculo empregatiacutecio No que toca agrave quantidade desses dias apesar de natildeo haver consenso parece razoaacutevel considerar contiacutenuo um trabalho executado por pessoa certa durante trecircs vezes por semana a um tomador que o dirige em homenagem aos princiacutepios da Proteccedilatildeo e do Valor Social do Trabalho basilares do Direito Laboral Recurso conhecido e provido parcialmente (TRT 16ordf Regiatildeo Maranhatildeo ndash Processo 00983-2008-003-16-00-1 Relator Luiz Cosmo da Silva Juacutenior Julgamento 160909)

Poreacutem o que esta pesquisa verificou apoacutes a analise de diversas

ementas eacute que a maior parte dos julgados natildeo considera o trabalho ateacute duas

vezes na semana como emprego pois neste casos natildeo estatildeo presentes os

elementos faacutetico-juriacutedicos da relaccedilatildeo empregatiacutecia domeacutestica principalmente a

subordinaccedilatildeo natildeo sendo a frequumlecircncia por si soacute determinante para o

reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico Natildeo haacute julgados onde

apenas a frequumlecircncia dos dias trabalhados seja determinante para o

reconhecimento do viacutenculo e sim a comunhatildeo de diversos elementos

caracterizadores desta relaccedilatildeo

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CAPIacuteTULO IV

DIREITOS TRABALHISTAS ASSEGURADOS AgraveS EMPREGADAS

DOMEacuteSTICAS

Como demonstrado no capiacutetulo anterior o viacutenculo de emprego

domeacutestico somente se forma se o trabalho prestado for de natureza contiacutenua Por

este motivo juridicamente os direitos garantidos agraves empregadas domeacutesticas natildeo

se estendem agraves diaristas uma vez que estas prestam serviccedilos de maneira

eventual

Os empregados domeacutesticos satildeo regidos por Lei Especial que os

concedeu apenas trecircs direitos feacuterias anuais remuneradas de 30 dias apoacutes um

periacuteodo aquisitivo de 12 meses anotaccedilatildeo de Carteira de Trabalho e inscriccedilatildeo

como segurado obrigatoacuterio na Previdecircncia Oficial (GODINHO 2009)

O vale-transporte tambeacutem eacute direito do domeacutestico e foi estendido agrave

categoria atraveacutes do Decreto ndeg 9524787 em seu art 1deg inciso II

Satildeo beneficiaacuterios do Vale-Transporte nos termos da Lei ndeg 7418 de 16 de dezembro de 1985 alterada pela Lei ndeg 7619 de 30 de setembro de 1987 os trabalhadores em geral e os servidores puacuteblicos federais tais como () II - os empregados domeacutesticos assim definidos na Lei ndeg 5859 de 11 de dezembro de 1972

Poreacutem eacute a Constituiccedilatildeo Federal de 1988 que apresenta a maior gama

de direitos trabalhistas aplicaacuteveis aos domeacutesticos

Satildeo direitos constitucionais aplicados aos empregados domeacutesticos

salaacuterio miacutenimo irredutibilidade de salaacuterio deacutecimo terceiro salaacuterio repouso

semanal remunerado preferencialmente aos domingos feacuterias remuneradas com

pelo menos um terccedilo a mais do que o salaacuterio normal licenccedila agrave gestante sem

prejuiacutezo do emprego e do salaacuterio com duraccedilatildeo de cento e vinte dias licenccedila-

paternidade nos termos fixados em lei aviso preacutevio proporcional ao tempo de

serviccedilo sendo no miacutenimo de trinta dias nos termos da lei e aposentadoria

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O Decreto ndeg 3361 de 10 de fevereiro de 2000 permitiu que o

empregador caso fosse de seu interesse inscrevesse seu empregado no Fundo

de Garantia do Tempo de Serviccedilo Poreacutem caso opte por tal inscriccedilatildeo natildeo haacute

como o patratildeo voltar atraacutes O empregado estaraacute inscrito e as contribuiccedilotildees

tornam-se o obrigatoacuterias

E por uacuteltimo o empregado que for inserido no Fundo de Garantia do

Tempo de Serviccedilo tambeacutem passa a ter direito ao seguro-desemprego no caso de

demissatildeo sem justa causa de um salaacuterio miacutenimo no maacuteximo de trecircs parcelas

Vale lembrar que a condiccedilatildeo de diarista apesar de aparentar ser

menos beneacutefica para o trabalhador que natildeo tem seus direitos trabalhistas

assegurados muitas vezes eacute desejada por muitos por lhes dar aleacutem de uma

maior liberdade em relaccedilatildeo agrave escolha de seus patrotildees podendo prestar serviccedilos

a vaacuterios tomadores de serviccedilo inclusive perceber uma quantia superior ao do

salaacuteriodia que poderia obter se estivesse vinculado a um uacutenico tomador de

serviccedilos

A diarista tem a liberdade de estipular quanto ela deseja para

desempenhar as tarefas e caso o empregador natildeo concorde ela procuraraacute outro

empregador que concorde em pagar o valor estipulado Logo a opccedilatildeo em prestar

serviccedilos como diarista revela-se mais vantajosa sob o ponto de vista econocircmico

(BARBOSA 2009)

39

CONCLUSAtildeO

A pesquisa que precedeu esta monografia teve como ponto de partida

descobrir se a frequumlecircncia dos dias trabalhados caracterizaria por si soacute a

formaccedilatildeo do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico partindo do pressuposto de que a

frequumlecircncia dos dias trabalhados natildeo caracterizaria por si soacute a formaccedilatildeo do

viacutenculo mas sim a presenccedila de elementos caracterizadores da formaccedilatildeo deste

viacutenculo

O estudo verificou que eacute preciso a comunhatildeo de oito elementos faacutetico-

juriacutedicos para o reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico sendo quatro

deles gerais (onerosidade subordinaccedilatildeo pessoa fiacutesica e pessoalidade) e

presentes em qualquer relaccedilatildeo empregatiacutecia e quatro especiais (prestaccedilatildeo de

serviccedilo agrave pessoa ou agrave famiacutelia finalidade natildeo-lucrativa continuidade e acircmbito

residencial da prestaccedilatildeo laborativa) portanto especiacuteficos da relaccedilatildeo empregatiacutecia

domeacutestica Constatou portanto que na falta de qualquer um desses elementos

natildeo haacute o reconhecimento do viacutenculo por parte dos tribunais

Esta pesquisa tambeacutem verificou que dois elementos faacutetico-juriacutedicos

diferem a diarista da empregada domeacutestica a continuidade e a subordinaccedilatildeo A

empregada domeacutestica precisa prestar seus serviccedilos de maneira contiacutenua e com

subordinaccedilatildeo enquanto a diarista presta seus serviccedilos como uma trabalhadora

autocircnoma ou seja sem subordinaccedilatildeo e sem continuidade

Este trabalho detectou que o elemento faacutetico-juriacutedico da continuidade eacute

interpretado de duas maneiras diferentes o que influencia diretamente no

julgamento que decidiraacute se a diarista seraacute enquadrada como empregada

domeacutestica

A pesquisa descobriu que filiando-se agrave corrente que entende que o

serviccedilo contiacutenuo eacute aquele prestado todos os dias da semana estaacute BARROS

(2009) e como consequumlecircncia deste entendimento somente seraacute o viacutenculo

reconhecido se a diarista trabalhar todos os dias da semana ininterruptamente

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Filiando-se agrave corrente que entende que o serviccedilo contiacutenuo eacute sinocircnimo

de serviccedilo natildeo-eventual estaacute MARTINS (2009) entendendo que natildeo eacute

necessaacuterio que o trabalho seja diaacuterio o trabalho pode ser em alguns dias na

semana Neste caso para que o viacutenculo seja reconhecido urge a anaacutelise mais

profunda caso a caso dos outros elementos faacutetico-juriacutedicos Logo os julgados

caminham entre estas duas vertentes interpretativas

Quanto agrave subordinaccedilatildeo o que o estudo concluiu apoacutes a anaacutelise de

diversos julgados eacute que se a trabalhadora tiver liberdade para escolher os dias da

semana em que pretende laborar liberdade para determinar seu horaacuterio ela seraacute

considerada diarista pois estaraacute caracterizada a falta de subordinaccedilatildeo O fato de

a trabalhadora receber ordens e cumpri-las natildeo foi considerado relevante para o

enquadramento pois estas caracteriacutesticas satildeo inerentes a qualquer relaccedilatildeo de

trabalho

Em relaccedilatildeo a quantidade dos dias trabalhados para distinguir a diarista

da empregada domeacutestica este trabalho concluiu que apesar de muitos buscarem

este criteacuterio por ser mais objetivo natildeo existem criteacuterios legais muito menos

objetivos a anaacutelise eacute feita caso a caso

O que esta pesquisa concluiu apoacutes a analise de diversas ementas eacute

que a maior parte dos julgados natildeo considera o trabalho ateacute duas vezes na

semana como emprego pois geralmente nestes casos natildeo estatildeo presentes todos

os elementos faacutetico-juriacutedicos da relaccedilatildeo empregatiacutecia domeacutestica principalmente a

e a subordinaccedilatildeo natildeo sendo a frequumlecircncia por si soacute determinante para o

reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico

Natildeo haacute julgados onde apenas a frequumlecircncia dos dias trabalhados seja

determinante para o reconhecimento do viacutenculo o que eacute determinante eacute a

comunhatildeo dos oito elementos faacutetico-juriacutedicos caracterizadores desta relaccedilatildeo

Portanto este estudo confirma o pressuposto inicial de que a

frequumlecircncia dos dias trabalhados por si soacute natildeo caracteriza a formaccedilatildeo do viacutenculo

empregatiacutecio domeacutestico mas sim a reuniatildeo de todos os elementos

caracterizadores da relaccedilatildeo empregatiacutecia domeacutestica

41

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empregado domeacutestico e daacute outras providecircncias Atualizado ateacute a Lei nordm 12010

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da Lei no 5859 de 11 de dezembro de 1972 que dispotildee sobre a profissatildeo de

empregado domeacutestico para facultar o acesso do empregado domeacutestico ao Fundo

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18

22 ndash ELEMENTOS FAacuteTICO-JURIacuteDICOS ESPECIAIS

Os elementos faacutetico-juriacutedicos seguintes satildeo considerados especiais

pois satildeo especiacuteficos da relaccedilatildeo empregatiacutecia domeacutestica A Lei 5859 de 11 de

dezembro de 1972 ao conceituar o empregado domeacutestico colocou quatro

condicionantes descritas a seguir sem as quais natildeo estaria evidenciada a relaccedilatildeo

de emprego domeacutestico

Paulo e Alexandrino afirmam que

O domeacutestico eacute um tipo especial de empregado Por isso aleacutem dos requisitos baacutesicos exigidos para a caracterizaccedilatildeo do empregado regido pela CLT devem estar presentes elementos especiacuteficos para o enquadramento do trabalhador como empregado domeacutestico (PAULO e ALEXANDRINO 2007 p53)

221 ndash Prestaccedilatildeo de Serviccedilo agrave Pessoa ou agrave Famiacutelia

Natildeo eacute possiacutevel a prestaccedilatildeo de serviccedilo por empregado domeacutestico agrave

pessoa juriacutedica somente o eacute permitido agrave pessoa fiacutesica ou agrave famiacutelia

Como explicita Barbosa

Precisamente pelo fato de os serviccedilos deverem ser prestados agrave pessoa ou agrave

famiacutelia sem que haja finalidade lucrativa eacute que em geral natildeo se admite possa uma

empresa (pessoa juriacutedica) contratar empregados domeacutesticos ainda que para trabalhar na

residecircncia dos seus executivos ou diretores (BARBOSA 2009 p41)

Importante salientar que o conceito de famiacutelia deve ser interpretado em

sentido amplo englobando pessoas que vivem reunidas ainda que sem qualquer

grau de parentesco

Godinho explica

Contudo evidentemente que certo grupo unitaacuterio de pessoas fiacutesicas atuando estritamente em funccedilatildeo de interesses individuais de consumo pessoal pode tambeacutem tomar trabalho domeacutestico nos moldes da Lei n 585972 Eacute o que se passa por exemplo com

19

uma informal repuacuteblica estudantil e sua faxineiracozinheira () (DELGADO 2009 p354)

222 ndash Finalidade Natildeo-Lucrativa

Os serviccedilos prestados pelo trabalhador domeacutestico muito embora

tenham qualidade econocircmica para o obreiro natildeo devem ter a finalidade de lucro

pelo tomador de serviccedilos este natildeo deve ter objetivos comerciais advindos de tal

relaccedilatildeo O interesse do empregador em relaccedilatildeo ao trabalho desenvolvido pelo

domeacutestico deve ficar restrito a seu interesse ou ao de sua famiacutelia

Barbosa eacute taxativo quanto a esse tema

A atividade exercida pelo domeacutestico visa uma finalidade natildeo lucrativa significando com isso que natildeo estaacute voltada agrave produccedilatildeo econocircmica de bens e serviccedilos A matildeo-de-obra por ele representada natildeo constitui fator de produccedilatildeo para o empregador que dela se utiliza ao contraacuterio pois do que acontece com o empregado comum que em princiacutepio sempre estaraacute engajado numa atividade de natureza econocircmica (BARBOSA 2009 p38)

Para o obreiro a contraprestaccedilatildeo recebida pelo trabalho

desempenhado sempre teraacute o caraacuteter econocircmico mas o empregador natildeo pode

atraveacutes do trabalho de seu subordinado objetivar auferir lucros As atividades

laborativas natildeo devem constituir fator de produccedilatildeo pois se assim o eacute passa o

obreiro a ser considerado empregado comum regido pela CLT e natildeo mais um

empregado domeacutestico

223 ndash Acircmbito Residencial da Prestaccedilatildeo Laborativa

Os serviccedilos domeacutesticos devem ser prestados no acircmbito residencial A

conceituaccedilatildeo deste elemento natildeo se restringe ao espaccedilo residencial interno agrave

moradia Abrange os espaccedilos externos onde satildeo desenvolvidos outros serviccedilos

domeacutesticos que atendam as necessidades da famiacutelia Satildeo exemplos os serviccedilos

desempenhados por jardineiros motoristas particulares e caseiros Estes espaccedilos

externos satildeo considerados extensotildees da residecircncia

20

Godinho discorre que

A expressatildeo utilizada pela Lei n 585972 designa na verdade todo ambiente que esteja vinculado agrave vida pessoal do indiviacuteduo ou da famiacutelia onde natildeo se produza valor de troca mas essencialmente atividade de consumo Desse modo a expressatildeo deve ser apreendida no seguinte sentido com respeito ao acircmbito residencial destas ou para o acircmbito residencial destas ou ainda em funccedilatildeo do acircmbito residencial da pessoa ou famiacutelia (GODINHO 2009 p355)

Portanto o acircmbito residencial tambeacutem deve ser interpretado em

sentido amplo envolvendo natildeo soacute as dependecircncias internas da residecircncia como

tambeacutem todo o ambiente externo necessaacuterio ao desempenho do trabalho

domeacutestico de interesse do empregador

224 ndash Continuidade

Importante salientar a importacircncia da conceituaccedilatildeo deste elemento

para o presente estudo uma vez que sua definiccedilatildeo o entendimento acerca do

que eacute continuidade faz-se determinante para o reconhecimento do viacutenculo

empregatiacutecio tema central deste estudo

A continuidade eacute um elemento faacutetico-juriacutedico sobre o qual natildeo haacute

convergecircncia entre ilustres autores quanto a sua conceituaccedilatildeo Apesar de

exaustivamente debatido estudado ainda natildeo eacute um tema que tenha seu

entendimento pacificado no mundo juriacutedico O presente estudo verificou que o

entendimento fica dividido entre duas correntes uns entendem tal elemento como

sinocircnimo da natildeo-eventualidade ndash elemento faacutetico juriacutedico geral ndash outros defendem

a distinccedilatildeo entre a continuidade e a natildeo-eventualidade

Martins entende que continuidade eacute sinocircnimo de natildeo-eventualidade

quando afirma que

A palavra contiacutenua deve ser interpretada como natildeo episoacutedica natildeo eventual seguida sucessiva A expressatildeo natildeo eventual natildeo pode ser entendida apenas pelo fato de o trabalhador natildeo se inserir nos fins normais de atividade da empresa mas em razatildeo de prestar serviccedilos episoacutedicos uma vez ou outra para o empregador Satildeo serviccedilos ligados ao evento como de consertar a instalaccedilatildeo

21

eleacutetrica ou hidraacuteulica da empresa mas natildeo o fato de o trabalhador prestar serviccedilos uma vez por semana em dia fixo Natildeo haacute como fazer a distinccedilatildeo entre continuidade prevista no art 1 da Lei n 5859 para caracterizar o empregado domeacutestico e natildeo-eventualidade encontrada na definiccedilatildeo de empregado do art 3 da CLT (Martins 2009 p21)

O fato de a lei natildeo falar que o trabalho eacute diaacuterio ou cotidiano mostra que

a continuidade eacute algo sucessivo perioacutedico seguido mas natildeo necessariamente

diaacuterio podendo ser em alguns dias da semana (Martins 2009)

De acordo com o Aureacutelio Buarque de Holanda Novo Dicionaacuterio o

vocaacutebulo ldquocontiacutenuordquo significa ldquoem que natildeo haacute interrupccedilatildeo seguido de sucessivordquo

Para Barbosa continuidade e natildeo eventualidade satildeo elementos

distintos

O que se observa eacute que muitos tendem a identificar a continuidade com a natildeo eventualidade o que natildeo eacute correto A continuidade constitui elemento caracteriacutestico da relaccedilatildeo de emprego domeacutestico indicativo de que o trabalho eacute prestado sem interrupccedilatildeo () ao passo que a natildeo eventualidade eacute um dos requisitos que o art 3 da CLT fixa para caracterizaccedilatildeo da relaccedilatildeo de emprego comum condiderando-se geralmente natildeo eventual o trabalho que guarda identidade com a atividade-fim da empresa empregadora atendendo agraves suas necessidades normais de funcionamento (BARBOSA 2009 p37)

Comungando do mesmo pensamento Barros afirma que

Eacute necessaacuterio portanto que o trabalho executado seja seguindo natildeo sofra interrupccedilatildeo Portanto um dos pressupostos do conceito de empregado domeacutestico eacute a continuidade inconfundiacutevel com a natildeo-eventualidade exigida como elemento da relaccedilatildeo juriacutedica advinda do contrato de emprego firmado entre empregado e empregador regido pela CLT Ora a continuidade pressupotildee ausecircncia de interrupccedilatildeo enquanto a natildeo-eventualidade diz respeito ao serviccedilo que se vincula aos fins normais da atividade da empresa (BARROS 2009 p348)

Existem duas vertentes interpretativas em que a primeira entende ser

relevante o conceito acolhido pela legislaccedilatildeo natildeo dando importacircncia em

diferenciar continuidade de natildeo-eventualidade Tal vertente entende que o

elemento natildeo-eventualidade foi acolhido na definiccedilatildeo de empregado domeacutestico da

Lei 585972 atraveacutes da expressatildeo natureza contiacutenua e que a supracitada lei teria

22

rejeitado a teoria da descontinuidade que traz o espaccedilamento temporal na

prestaccedilatildeo do serviccedilo como elemento fundamental para a caracterizaccedilatildeo do

trabalho eventual (GODINHO 2009)

Jaacute quando versa a respeito da segunda vertente Godinho disserta

A segunda vertente interpretativa parte do pressuposto de que o processo de interpretaccedilatildeo do Direito sempre haacute de combinar o meacutetodo linguumliacutestico ndash este como instrumento inicial de abordagem da norma ndash com os meacutetodos loacutegico-sistemaacutetico e teoloacutegico Somente assim descobrir-se-aacute o necessaacuterio nexo loacutegico entre as expressotildees normativas existentes e a unidade complexa do Direito como um sistema um todo integrado e coerente Nesse contexto tal vertente procura conferir validade e eficaacutecia agraves expressotildees normativas integrando-as poreacutem ao conjunto do sistema e aos objetivos que regem a dinacircmica deste (GODINHO 2009 p350)

Ainda seguindo a segunda vertente a definiccedilatildeo de empregado exposta

na CLT exclui todo o tipo de trabalhador domeacutestico seja empregado domeacutestico

diarista etc Nenhum trabalhador domeacutestico estaacute sujeito aos regramentos da CLT

Apesar de natildeo estarem sujeitos aos mandamentos da CLT os empregados

domeacutesticos satildeo regidos por lei especial que expressamente efetua a distinccedilatildeo

omitida na letra da CLT quando no conceito de empregado domeacutestico refere-se

a serviccedilos de natureza contiacutenua (DELGADO 2009)

Ao natildeo utilizar o termo natildeo-eventualidade empregado na CLT optando

pelo termo natureza contiacutenua a Lei Especial dos Domeacutesticos se posicionou

doutrinariamente ratificando o conceito de trabalhador eventual domeacutestico em

conformidade com a teoria da descontinuidade (DELGADO 2009)

Portanto um serviccedilo prestado continuamente tanto pode ser entendido

como aquele prestado diariamente sem interrupccedilatildeo cotidianamente como

aquele prestado em dias alternados ou em determinados dias poreacutem sucessivos

de forma natildeo-eventual

23

CAPIacuteTULO III

RECONHECIMENTO DO VIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO DA DIARISTA

Nos uacuteltimos tempos tem-se verificado um grande nuacutemero de litiacutegios na

Justiccedila do Trabalho envolvendo empregadas domeacutesticas diaristas e donas de

casa que estatildeo formando a jurisprudecircncia do Tribunal Superior do Trabalho a

respeito do reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico

O enquadramento das diaristas tem sido um tema recorrente nos

tribunais trabalhistas aleacutem disso bastante complexo pois apresenta diversas

interpretaccedilotildees a respeito

O presente estudo visou justamente pesquisar de que forma se daacute o

reconhecimento deste viacutenculo pelos tribunais trabalhistas e quais satildeo os

elementos essenciais para sua configuraccedilatildeo

As decisotildees dos tribunais quando da anaacutelise de determinado caso

especificamente das caracteriacutesticas da lide em julgamento ora reconhecem o

viacutenculo da diarista passando esta a ser considerada empregada domeacutestica com

todos os direitos pertinentes agrave categoria ora natildeo reconhecem tal viacutenculo por

entenderem que ali natildeo se configura uma relaccedilatildeo de emprego domeacutestico mas

sim de trabalho domeacutestico trabalho autocircnomo

Para que este enquadramento seja feito eacute importante relembrar as

diferenccedilas entre empregada domeacutestica de diarista

A empregada domeacutestica como o presente estudo jaacute demonstrou no

primeiro capiacutetulo eacute aquela que presta serviccedilos de natureza contiacutenua e de

finalidade natildeo lucrativa agrave pessoa ou agrave famiacutelia no acircmbito residencial destas No

segundo capiacutetulo esta pesquisa verificou que urge a comunhatildeo de 8 elementos

faacutetico-juriacutedicos para o reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico pessoa

fiacutesica pessoalidade onerosidade subordinaccedilatildeo prestaccedilatildeo de serviccedilo agrave pessoa

ou agrave famiacutelia finalidade natildeo-lucrativa acircmbito residencial e continuidade

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A diarista eacute considerada trabalhadora autocircnoma e trabalhador

autocircnomo eacute a pessoa fiacutesica que exerce por conta proacutepria atividade profissional

remunerada prestando serviccedilo de caraacuteter eventual a uma ou mais pessoas sem

subordinaccedilatildeo e assumindo o risco de sua atividade

Basicamente em torno de dois elementos instaura-se a celeuma do

enquadramento da diarista como empregada domeacutestica continuidade e

subordinaccedilatildeo Eacute muitas vezes com base nesses pressupostos que

desembargadores e ministros tecircm negado ou admitido os pedidos de

reconhecimento de viacutenculo empregatiacutecio entre diaristas e donas de casa

A continuidade foi conceituada no primeiro capiacutetulo deste estudo e

verificou-se que tal elemento por alguns estudiosos eacute considerado sinocircnimo de

natildeo-eventualidade Nesta concepccedilatildeo o serviccedilo contiacutenuo natildeo eacute entendido como

aquele prestado sem interrupccedilatildeo mas como perioacutedico sucessivo poreacutem natildeo

necessariamente diaacuterio Jaacute os autores que consideram a continuidade elemento

distinto da natildeo-eventualidade entendem que continuidade eacute prestaccedilatildeo de

serviccedilos ininterruptamente ou seja o trabalho em todos os dias da semana com

descanso semanal remunerado preferencialmente aos domingos

A distinccedilatildeo entre diaristas e empregadas domeacutesticas em relaccedilatildeo ao

elemento faacutetico-juriacutedico da continuidade eacute que ele eacute necessaacuterio indispensaacutevel

para configurar a existecircncia do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico poreacutem natildeo o eacute

para o trabalho como diarista visto que as diaristas prestam serviccedilos de caraacuteter

eventual

A grande problemaacutetica que envolve esta questatildeo eacute a diferenccedila

interpretativa na definiccedilatildeo de continuidade pois para os que entendem que

serviccedilo contiacutenuo eacute aquele prestado ininterruptamente satildeo consideradas

empregadas domeacutesticas somente aquelas trabalhadoras que prestam seus

serviccedilos todos os dias da semana exceto domingos e feriados

Jaacute para aqueles que entendem continuidade como sinocircnimo de natildeo-

eventualidade a trabalhadora que presta seus serviccedilos apenas uma duas ou trecircs

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vezes na semana poderaacute ser considerada diarista ou empregada domeacutestica

dependendo de restante do contexto em que a relaccedilatildeo se apresenta

Barros (2009) filia-se agrave vertente que entende que serviccedilo prestado

continuamente eacute aquele ininterrupto e portanto a trabalhadora que comparece agrave

residecircncia apenas em alguns dias na semana natildeo eacute empregada domeacutestica

No mesmo sentido Carrion afirma

O diarista intermitente (lavadeira arrumadeira ou passadeira) natildeo estaacute em princiacutepio protegido pela lei dos domeacutesticos mesmo que compareccedila certo dia por semana que de acordo com a Lei n 585972 se destina apenas ldquoao serviccedilo de natureza contiacutenuardquo As circunstacircncias que separam o empreendimento empresarial de um lado e a dona de casa de outro juntamente com o entendimento que se extrai da expressatildeo ldquoserviccedilo de natureza contiacutenuardquo e com o ocircnus impostos pela CONSTITUICcedilAtildeO FEDERAL de 1988 levam a deixar de aplicar por analogia o entendimento que reconhece a relaccedilatildeo de emprego aos contratados para prestar serviccedilos em clubes esportivos ou de apostas nos fins de semana as diferenccedilas existentes entre o meio familiar e o empresarial as rejeitam () O diarista esporaacutedico como mero prestador de serviccedilos e natildeo empregado deva vincular-se agrave Previdecircncia Social como trabalhador autocircnomo para efetuar recolhimentos previdenciaacuterios (BARROS apud CARRION 1986 p36)

Seguindo a mesma vertente Filho e Villatore asseveram

Os diaristas natildeo podem ser considerados empregados domeacutesticos tendo em vista que um dos requisitos indispensaacuteveis para a sua caracterizaccedilatildeo eacute a presenccedila da continuidade na prestaccedilatildeo de trabalho pelo que somente podem ser considerados trabalhadores autocircnomos (BARROS apud FILHO e VILATORE 2006 p44)

O legislador se preocupou em se tratando de empregado celetista

excluir da mesma tutela os que prestam serviccedilos eventuais e em se tratando de

empregado domeacutestico excluir de tal categoria os que prestam serviccedilo de forma

descontiacutenua Portanto as diaristas que laboram em alguns dias da semana mas

natildeo em todos prestam serviccedilo sem continuidade e natildeo estatildeo amparadas pela Lei

Especial dos Domeacutesticos (Prunes 1995)

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Barros (2009) destaca que este raciociacutenio converge com os enunciados

da 2 ordf 3 ordf 4 ordf e 5 ordf Turmas do Tribunal Superior do Trabalho

A seguir algumas ementas que ilustram o posicionamento defendido pela primeira vertente interpretativa

DOMEacuteSTICO x DIARISTA DIFERENCIACcedilOtildeES LEI Nordm 585972 NAtildeO-RECONHECIMENTO DO VIacuteNCULO Com base no disposto no art 1ordm da Lei n 585972 o traccedilo distintivo do trabalho domeacutestico e do diarista encontra-se na forma da prestaccedilatildeo dos serviccedilos que para o domeacutestico precisa ter natureza contiacutenua ao passo que para o diarista haacute a possibilidade de ser intercalada Se a obreira tinha liberdade para laborar para vaacuterios tomadores diferentes sem exigecircncia de horaacuterio e dias certos para prestar o seu mister fica claro que a natureza do trabalho natildeo eacute contiacutenua de forma que natildeo haacute como reconhecer o viacutenculo como domeacutestica Recurso natildeo-provido (TRT 24ordf Regiatildeo - RO - Processo 0028020074111400-0 ndash Relatora Juiacuteza Socorro Miranda 2ordf Turma Publicaccedilatildeo DETRT14 n078 de 02052008)

DIARISTA CONTINUIDADE AUSEcircNCIA Art 1ordm da Lei 58591972 Inexistecircncia de Viacutenculo Empregatiacutecio Trabalhador que presta serviccedilos no acircmbito domeacutestico em apenas dois dias por semana natildeo se enquadra na previsatildeo inserta no art 1ordm da Lei 58591972 pois ausente a continuidade na consecuccedilatildeo dos misteres condiccedilatildeo especiacutefica e caracterizadora do denominado empregado domeacutestico (TRT 24ordf Regiatildeo - RO 201699-Ac T P 05962000 ndash Relator Juiz Andreacute Luiz Moraes de Oliveira Publicaccedilatildeo no DJ de 14042000)

AGRAVO DE INSTRUMENTO RECURSO DE REVISTA DIARISTA VIacuteNCULO DE EMPREGO REQUISITOS CONTINUIDADE Potencial violaccedilatildeo do art 1ordm da Lei 585972 nos moldes do previsto na aliacutenea -c- do art 896 da CLT Agravo de instrumento provido nos termos do art 3ordm da Resoluccedilatildeo Administrativa nordm 9282003 RECURSO DE REVISTA DIARISTA VIacuteNCULO DE EMPREGO REQUISITOS CONTINUIDADE A jurisprudecircncia desta Corte exprime-se pela inexistecircncia de viacutenculo de emprego domeacutestico entre o tomador dos serviccedilos e a diarista que labora em sua residecircncia apenas dois dias na semana ante o natildeo-preenchimento do requisito da continuidade previsto no art 1ordm da Lei 585972 Ressalva de entendimento pessoal da Relatora Recurso de revista conhecido e provido (Tribunal Superior do Trabalho - Processo RR - 111140-6420025020462 Relatora Ministra Rosa Maria Weber 3ordf Turma Publicaccedilatildeo DEJT 11122009)

PRELIMINAR DE NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA E JULGAMENTO EXTRA PETITA Nos termos do art 249 sect 2ordm do CPC deixo de examinar a preliminar suscitada por divisar decisatildeo de meacuterito favoraacutevel agrave Reclamada VIacuteNCULO

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EMPEGATIacuteCIO DIARISTA SERVICcedilOS PRESTADOS DUAS VEZES POR SEMANA CONTINUIDADE NAtildeO CONFIGURADA A caracterizaccedilatildeo do viacutenculo empregatiacutecio do trabalhador domeacutestico requer nos termos da Lei nordm 585972 que a prestaccedilatildeo de serviccedilos seja de natureza contiacutenua no acircmbito residencial da pessoa ou famiacutelia No caso dos autos restou consignado pelo Regional que a prestaccedilatildeo de serviccedilos se realizava duas vezes por semana Logo natildeo estaacute presente o requisito da continuidade exigido pela Lei nordm 585972 Precedentes desta Corte Recurso de Revista conhecido e provido (Tribunal Superior do Trabalho - Processo RR - 250700-1420035090002 Relator Ministro Joseacute Simpliciano Fontes de F Fernandes 2ordf Turma Publicaccedilatildeo 04092009)

EMPREGADO DOMEacuteSTICO DIARISTA LEI 585972 Nos termos do art 1ordm da Lei 585972 para a caracterizaccedilatildeo do contrato de trabalho do empregado domeacutestico eacute necessaacuterio que os serviccedilos prestados sejam de natureza contiacutenua o que natildeo se compatibiliza com o caso dos autos em que restou provado o trabalho em apenas dois ou trecircs dias da semana Recurso ordinaacuterio a que se nega provimento (TRT 2 ordf Regiatildeo Satildeo Paulo ndash Processo 20010144808 Relatora Anelia Li Chum 7ordf Turma Publicaccedilatildeo DOE 13092002)

RECURSO DE REVISTA DIARISTA QUE PRESTA SERVICcedilOS EM RESIDEcircNCIA DOIS OU TREcircS DIAS NA SEMANA INEXISTEcircNCIA DE VIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO O reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio com o empregado domeacutestico estaacute condicionado agrave continuidade na prestaccedilatildeo dos serviccedilos o que natildeo se aplica quando o trabalho eacute realizado durante alguns dias da semana No caso inicialmente durante longo periacuteodo a reclamante laborava duas vezes por semana para a reclamada passando posteriormente a trecircs vezes Assim natildeo haacute como reconhecer o viacutenculo de emprego postulado porque na hipoacutetese estaacute configurada a prestaccedilatildeo de serviccedilos por trabalhadora diarista Recurso de revista de que se conhece e a que se daacute provimento para julgar improcedente a reclamaccedilatildeo (Tribunal Superior do Trabalho - Processo RR - 1767600-1220055090007 Relator Ministro Pedro Paulo Manus 7ordf Turma Publicaccedilatildeo DEJT 04052009) DIARISTA ndash VIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO - A prestaccedilatildeo de serviccedilos como diarista natildeo configura trabalho domeacutestico nos termos previstos no art 1ordm da Lei nordm 585972 por ausente o pressuposto continuidade que significa labor cotidiano Da mesma forma natildeo existe a subordinaccedilatildeo juriacutedica elemento que difere o empregado domeacutestico do trabalhador autocircnomo a que se equipara a diarista (TRT 2ordf Regiatildeo Satildeo Paulo ndash Acoacuterdatildeo 20090796327 Relatora Liliam Lygia Ortega Mazzeu 8ordf Turma Publicaccedilatildeo 290909)

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RECURSO DE REVISTA NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTACcedilAtildeO JURISDICIONAL A Corte de origem consignou expressamente as razotildees do seu convencimento natildeo havendo falar em negativa de prestaccedilatildeo jurisdicional DIARISTA VIacuteNCULO DE EMPREGO REQUISITOS CONTINUIDADE A jurisprudecircncia desta Corte exprime-se pela inexistecircncia de viacutenculo de emprego domeacutestico entre o tomador dos serviccedilos e a diarista que labora em sua residecircncia apenas dois ou trecircs dias na semana ante o natildeo-preenchimento do requisito da continuidade previsto no art 1ordm da Lei 585972 (ressalvado o entendimento da Relatora) EXPEDICcedilAtildeO DE OFIacuteCIO Agrave OAB Registrado pelo Tribunal Regional que - o procurador da reclamante agira de forma desrespeitosa ao se dirigir agrave testemunha chamando-a de mentirosa- tumultuando a audiecircncia fato devidamente consignado no termo de audiecircncia - (fl 77) natildeo haacute falar em violaccedilatildeo literal do art 14 do CPC Recurso de revista integralmente natildeo-conhecido (Tribunal Superior do Trabalho - Processo RR - 68100-4220055030060 Data de Julgamento 11032009 Relatora Ministra Rosa Maria Weber Candiota da Rosa 3ordf Turma Data de Divulgaccedilatildeo DEJT 07042009) DIARISTA ndash VIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO- A prestaccedilatildeo de serviccedilos como diarista natildeo configura trabalho domeacutestico nos termos previstos no art 1ordm da Lei nordm 585972 por ausente o pressuposto continuidade que significa labor cotidiano Da mesma forma natildeo existe a subordinaccedilatildeo juriacutedica elemento que difere o empregado domeacutestico do trabalhador autocircnomo a que se equipara a diarista (TRT 2ordf Regiatildeo Satildeo Paulo ndash Acoacuterdatildeo 20090796327 Relatora Liliam Lygia Ortega Mazzeu 8ordf Turma Publicaccedilatildeo 290909) DIARISTA - EMPREGADO DOMEacuteSTICO Com efeito o trabalhador eventual domeacutestico ligado que estaacute a vaacuterios tomadores de sua matildeo-de-obra a um soacute tempo vinculando-se a cada um deles por alguns poucos dias em uma mesma semana natildeo pode ser considerado empregado na acepccedilatildeo juriacutedica da palavra mais sim um diarista domeacutestico por direta aplicaccedilatildeo da teoria da descontinuidade adotada expressamente pelo art 1o da Lei n 585972 O criteacuterio sistemaacutetico de interpretaccedilatildeo do art 3o da CLT aqui se interrompe pela circunstacircncia do pressuposto inafastaacutevel da continuidade essencial para o reconhecimento do tipo legal descrito no artigo 1o da Lei 585972 Assim eacute que natildeo se haacute falar em relaccedilatildeo de emprego ou parcelas resultantes de extinta pactuaccedilatildeo Recurso a que se nega provimento (TRT 3ordf Regiatildeo Minas Gerais ndash Processo 00722-2009-022-03-00-1 Relator Juacutelio Bernardo do Carmo 4ordf Turma Publicaccedilatildeo 14122009 DEJT p90) EMPREGADA DOMEacuteSTICA X DIARISTA - A configuraccedilatildeo da relaccedilatildeo de emprego domeacutestico depende do preenchimento de todos os seus pressupostos a saber trabalho realizado por pessoa fiacutesica em acircmbito residencial de pessoa ou famiacutelia sem destinaccedilatildeo lucrativa e em caraacuteter contiacutenuo (art 1ordm da

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Lei 585972) Agrave trabalhadora que labora em uma mesma residecircncia por dois a trecircs dias na semana natildeo pode ser estendido o status de empregada domeacutestica por estar ausente o pressuposto da continuidade Trata-se de diarista natildeo havendo como declarar a existecircncia de viacutenculo de emprego Recurso desprovido (TRT 3ordf Regiatildeo Minas Gerais ndash Processo 00291-2009-146-03-00-1 Relator Jorge Berg de Mendonccedila 6ordf Turma Publicaccedilatildeo 08092009 DEJT p141) DIARISTA - AUSEcircNCIA DE CONTINUIDADE - NAtildeO CONFIGURACcedilAtildeO DO VIacuteNCULO DE EMPREGO - Natildeo eacute reconhecida a relaccedilatildeo de emprego agrave diarista que trabalha apenas trecircs vezes na semana Para a caracterizaccedilatildeo do trabalho domeacutestico natildeo eacute suficiente a permanecircncia da prestaccedilatildeo de serviccedilos ainda que por diversos anos sendo necessaacuteria a continuidade (TRT 3ordf Regiatildeo Minas Gerais ndash Processo 00809-2005-043-03-00-6 Relatora Emiacutelia Facchini 6ordf Turma Publicaccedilatildeo 26012006 DJMG p17) DIARISTA ndash VIacuteNCULO DE EMPREGO INEXISTENTENatildeo configura viacutenculo de emprego o trabalho como diarista (faxineira) em residecircncia sem subordinaccedilatildeo dois ou mais dias por semana Hipoacutetese em que o serviccedilo de faxina era feito de acordo com a necessidade do tomador e a disponibilidade da prestadora (TRT 4ordf Regiatildeo Rio Grande do Sul ndash Processo 0112700-3620065040271 Relator Ricardo Tavares Gehling Julgamento 25092008) DIARISTA INEXISTEcircNCIA DE CONTRATO DE EMPREGO A Lei 585972 art 1ordm definiu empregado domeacutestico como o que presta serviccedilo de natureza contiacutenua A norma juriacutedica ao adotar a expressatildeo lsquoserviccedilo de natureza contiacutenuarsquo impede o enquadramento da diarista domeacutestica como empregada domeacutestica com arrimo na teoria da continuidade rejeitada pelo texto celetista para conceituar empregado domeacutestico Natildeo haacute como reconhecer o viacutenculo de emprego com a diarista que trabalha no acircmbito familiar por um dois ou trecircs dias na semana (TRT 24ordf Regiatildeo - RO Processo 00289-2006-038-05-00-6 Relator Desembargador Valteacutecio de Oliveira 4ordf Turma Publicaccedilatildeo 01022007) DIARISTA PRESTACcedilAtildeO DE SERVICcedilOS EM DOIS DIAS POR SEMANA AUSEcircNCIA DE VIacuteNCULO DE EMPREGO O artigo 1ordm da Lei nordm 58591972 define o empregado domeacutestico como aquele que presta serviccedilos de natureza contiacutenua e de finalidade natildeo lucrativa agrave pessoa ou agrave famiacutelia no acircmbito residencial destas A continuidade portanto eacute elemento essencial para a configuraccedilatildeo do viacutenculo de emprego domeacutestico Evidenciado que a prestaccedilatildeo de serviccedilos ocorreu somente em dois dias por semana natildeo se pode enquadrar a trabalhadora no conceito de empregada domeacutestica e reconhecer a existecircncia de viacutenculo de emprego porque descontiacutenua a prestaccedilatildeo dos serviccedilos Recurso conhecido e desprovido (TRT 9ordf Regiatildeo Paranaacute ndash Processo 02969-2008-670-09-00-1 Relator Altino Pedrozo dos Santos Publicaccedilatildeo 20112009 no DJPR)

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DIARISTA - VIacuteNCULO DE EMPREGO - INEXISTEcircNCIA A prestaccedilatildeo de serviccedilos em apenas trecircs dias por semana na execuccedilatildeo de faxinas revela a condiccedilatildeo de diarista cuja relaccedilatildeo por ressentir dos requisitos da continuidade subordinaccedilatildeo e dependecircncia econocircmica natildeo configura o liame empregatiacutecio previsto no art 1ordm da Lei nordm 585972 Recurso desprovido (TRT 10ordf Regiatildeo Distrito Federal e Tocantis ndash Processo 00696-2009-018-10-00-4 Relator Joatildeo Luis Rocha Sampaio Publicaccedilatildeo 04092009) DIARISTAVIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO DESCARACTERIZACcedilAtildeO A faxineira que realiza serviccedilos trecircs vezes por semana com liberdade para prestar serviccedilos em outras residecircncias aleacutem de escolher dia e horaacuterio de trabalho natildeo se constitui como empregada domeacutestica para efeito de aplicaccedilatildeo da Lei nordm 585972 Recurso Obreiro a que se nega provimento (TRT 13ordf Regiatildeo Paraiacuteba ndash Processo 0062320080061300-5 Relator Arnaldo Joseacute Duarte do Amaral 2 Turma Julgamento 10122008)

Filia-se a segunda vertente interpretativa que entende ser

continuidade sinocircnimo de natildeo-eventualidade Matins quando faz a seguinte

afirmativa ldquoa palavra contiacutenua empregada na lei deve ser interpretada como natildeo

episoacutedica natildeo eventual seguida sucessivardquo (Martins 2009 p21)

Entende ainda que o fato de a diarista trabalhar apenas alguns dias na

semana natildeo exclui a relaccedilatildeo de emprego Pois haacute empregados que trabalham de

plantatildeo atendendo unicamente aos interesses da empresa e natildeo satildeo

considerados autocircnomos Para o ilustre autor o que importa eacute que a trabalhadora

compareccedila sempre nos dias determinados com horaacuterio fixo existindo

subordinaccedilatildeo ficando assim niacutetida a existecircncia de imposiccedilatildeo patronal quanto ao

dia e horaacuterio pactuados (Martins 2009)

A seguir algumas ementas que acompanham o entendimento acima

ou seja como Martins entendem que continuidade eacute sinocircnimo de natildeo-

eventualidade

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VIacuteNCULO DE EMPREGO DIARISTA O comparecimento ao trabalho por um ou dois dias na semana natildeo eacute oacutebice ao reconhecimento do viacutenculo de emprego desde que o periacuteodo e a forma de trabalho evidenciem a continuidade da prestaccedilatildeo de serviccedilos como ocorreu na hipoacutetese apresentada Isto porque a proacutepria recorrida admitiu que a prestaccedilatildeo de serviccedilos perdurou por pelo menos 07 (sete) anos Registre-se que o serviccedilo da natureza contiacutenua relatado pelo art 1ordm da Lei 585972 natildeo especifica o labor na forma diaacuteria possibilitando reconhecer o viacutenculo de um trabalhador domeacutestico em uma prestaccedilatildeo de serviccedilos com dias alternados desde que determinados e possuindo as caracteriacutesticas de pessoalidade natildeo eventualidade continuidade e a subordinaccedilatildeo que trata o art 3ordm consolidado (TRT 2ordf Regiatildeo Satildeo Paulo ndash Acoacuterdatildeo 20090715092 Relatora Sergio Winnik 8ordf Turma Publicaccedilatildeo 180909) VIacuteNCULO DE EMPREGO FAXINEIRA Entende-se que a prestaccedilatildeo do serviccedilo de forma sistemaacutetica caracteriza a relaccedilatildeo de emprego natildeo obstante o nuacutemero de dias trabalhados durante a semana Na prestaccedilatildeo de serviccedilos realizados ainda que uma vez por semana durante vaacuterios anos efetuados no interesse normal e permanente do empregador haacute continuidade (TRT 4ordf Regiatildeo Rio Grande do Sul ndash Processo 0085300-0620065040026 Relatora Ana Rosa Pereira Zago Sagrilo 8ordf Turma Julgamento 090408) VIacuteNCULO DE EMPREGO DIARISTA PRESTACcedilAgraveO DE SERVICcedilOS NAtildeO EVENTUAIS - Eventual eacute o trabalho que depende de acontecimento incerto casual acidental e sem permanecircncia Na hipoacutetese dos autos assentiu a defesa que a Autora trabalhou para o Reclamado por mais de uma deacutecada Desta forma as atividades eram habituais ao empreendimento da empresa porquanto a prestaccedilatildeo destes serviccedilos se dava de forma contiacutenua ainda que natildeo quotidiana Para caracterizar o viacutenculo empregatiacutecio natildeo precisa que o empregado preste serviccedilos diaacuterios basta que se configure a natildeo eventualidade do labor (TRT 5ordf Regiatildeo Bahia ndash Processo 00209-2006-581-05-00-5 Relatora Desembargadora Graccedila Laranjeira 2ordf Turma Publicaccedilatildeo 090507 no DO TRT5)

VIacuteNCULO DE EMPREGO - DIARISTA - CONTINUIDADE - O reconhecimento de viacutenculo de emprego da diarista afigura-se possiacutevel desde que robustamente provado o caraacuteter de continuidade na prestaccedilatildeo de serviccedilo e com isso a subordinaccedilatildeo e onerosidade Isso porque a continuidade enquanto elemento tipificador do contrato de emprego a que alude agrave legislaccedilatildeo eacute entendida como o viacutenculo ou a relaccedilatildeo que liga fatos ou atos para formar ou constituir um todo mesmo que as partes que os forma venham em periacuteodos diferentes mas em sucessatildeo ou em continuaccedilatildeo Ou seja continuidade natildeo estaacute relacionada necessariamente com trabalhado diaacuterio dia a dia mas sim com aquilo que eacute sucessivo em contraponto agrave ideacuteia de eventualidade que traz em si acepccedilatildeo oposta de esporadicidade do que eacute fortuito episoacutedico ocasional com manifesta carga de aacutelea incompatiacutevel com o perfil do viacutenculo de emprego A prestaccedilatildeo de

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serviccedilos em somente um ou alguns dias da semana natildeo desnaturaria pois o viacutenculo empregatiacutecio vez que reiterada ao longo de meses de igual trabalho sendo tal situaccedilatildeo ademais decorrente das necessidades habituais do empregador que dita as condiccedilotildees em que os serviccedilos seratildeo executados (TRT 9ordf Regiatildeo Paranaacute ndash Processo 01960-2009-008-09-00-5 Relatora Rosemarie Diedrichs Pimpatildeo 2ordf Turma Publicaccedilatildeo 081209 no DJPR)

DIARISTA x EMPREGADO DOMEacuteSTICO UM DIA FIXO SEMANAL 15 ANOS

Natildeo se pode considerar eventual a prestaccedilatildeo de serviccedilos durante quase 15 anos ainda que em apenas uma vez por semana notadamente se em dia fixo Presente estaacute o caraacuteter de continuidade estatuiacutedo no Artigo 1ordm da Lei do Empregado Domeacutestico (Lei 585972) (TRT 9ordf Regiatildeo Paranaacute ndash Processo 03383-2008-892-09-00-8 Relator Maacutercio Dioniacutesio Gapski 2ordf Turma Publicaccedilatildeo 160609 no DJPR)

Apoacutes a apresentaccedilatildeo das ementas a presente pesquisa passa para

anaacutelise da subordinaccedilatildeo elemento faacutetico-juriacutedico determinante para segunda

vertente no que se refere ao enquadramento da diarista como domeacutestica visto

que para tal corrente o fato de o serviccedilo ser prestado em alguns dias na semana

ou seja a continuidade por ela defendida natildeo deve ser analisada isoladamente

deve ser interpretada em conjunto com algumas caracteriacutesticas da subordinaccedilatildeo

como se os dias eram fixos se o horaacuterio era fixo

Como explicita Barbosa

No campo do trabalho domeacutestico a subordinaccedilatildeo eacute relevante inclusive para estabelecer a distinccedilatildeo entre o empregado domeacutestico e o chamado diarista pois o primeiro sempre estaraacute sujeito agraves ordens de serviccedilo ao cumprimento de horaacuterios etc ao passo que o segundo executaraacute as suas tarefas sob carga menos intensa de ordens recebendo apenas determinaccedilotildees de natureza geneacuterica quanto ao serviccedilo contratado com liberdade ateacute mesmo de escolher os dias e o horaacuterio em que prestaraacute o trabalho (BARBOSA 2009 p46)

Martins tambeacutem afirma que ldquoa subordinaccedilatildeo seraacute um dos elementos

que iratildeo diferenciar o trabalhador autocircnomo do empregado domeacutestico como se

tem horaacuterio certo para trabalhar como de 8 agraves 17 horasrdquo (MATINS 2009 p26)

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Ainda lembra Martins (2009) que o empregado domeacutestico assim com o

empregado regido pela CLT pode prestar serviccedilos a outros tomadores pois natildeo

eacute uma caracteriacutestica do contrato de emprego a exclusividade

Infere-se portanto das palavras de Martins (2009) que o fato de um

empregado prestar serviccedilos para outros tomadores de serviccedilo natildeo quer dizer que

ele natildeo seja subordinado a cada tomador dependendo da relaccedilatildeo que se

estabeleccedila

Os julgados a seguir confirmam a importacircncia dos elementos

caracteriacutesticos da subordinaccedilatildeo para o reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio

da diarista

Natildeo se considera empregada domeacutestica para fins do art 1 da Lei 585972 aquela que realiza trabalhos em alguns dias da semana para vaacuterias pessoas sem a obrigatoriedade de comparecimento contiacutenuo e horaacuterio predeterminado (TRT 11ordf Regiatildeo Manaus ndash Acoacuterdatildeo 21691 Relator Juiz Othiacutelio Franciso Tino apud BARBOSA 2009 p51) Faxineira que trabalha como diarista em residecircncia particular duas vezes por semana com liberdade para prestar serviccedilos em outras residecircncias e ateacute para a escolha do dia e horaacuterio de trabalho natildeo de constitui empregada domeacutestica para efeito de aplicaccedilatildeo da Lei 585972 mas prestadora autocircnoma de serviccedilo Ausecircncia do requisito da natildeo eventualidade e da subordinaccedilatildeo qual este uacuteltimo seja o principal elemento caracterizador da relaccedilatildeo de emprego Manutenccedilatildeo da decisatildeo de 1 Grau se impotildee (TRT 4ordf Regiatildeo Rio Grande do Sul ndash RO 930195191 Relator Carlos Afonso carvalho de Fraga 2ordf Turma apud BARBOSA 2009 p51)

TRABALHADOR DOMEacuteSTICO VIacuteNCULO DE EMPREGO Natildeo eacute empregada domeacutestica a faxineira que presta serviccedilos com autonomia tanto no que respeita ao valor cobrado pelos serviccedilos quanto no que diz com as oportunidades em que a tarefa seraacute realizada (TRT 4ordf Regiatildeo Rio Grande do Sul ndash Processo 0100700-2420085040371 Relator Joatildeo Pedro Silvestrim Julgamento 01102009 )

TRT-PR-24-04-2009 DIARISTA - VIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO - INEXISTEcircNCIA Na hipoacutetese dos autos havia prestaccedilatildeo de serviccedilos em somente dois dias por semana com liberdade de horaacuterio tendo a autora laborado nos demais dias como manicure

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O trabalho prestado pela reclamante natildeo possuiacutea natureza contiacutenua o que impossibilita o reconhecimento da condiccedilatildeo de empregada domeacutestica (artigo 1ordm da Lei nordm 585972) tendo laborado como autocircnoma sem liame empregatiacutecio Sentenccedila que se manteacutem (TRT 9ordf Paranaacute ndash Processo 00679-2008-022-09-00-0 Relator Seacutergio Murilo Rodrigues Lemos 4 Turma Publicaccedilatildeo no DJPR em 24-04-2009)

VIacuteNCULO DE EMPREGO DIARISTA IMPROCEDEcircNCIA Evidenciado o labor em alguns dias da semana natildeo haacute como se reconhecer o viacutenculo empregatiacutecio por forccedila do art 1ordm da Lei nordm 585972 ainda mais se forem levados em conta a forma de remuneraccedilatildeo e o fato de a empregada natildeo se submeter ao cumprimento de horaacuterio (TRT 10ordf Distrito Federal e Tocantins ndash Processo 00042-2008-009-10-00-9 Relator Jose Leone Cordeiro Leite 2ordf Turma Julgamento 16042008)

Outra caracteriacutestica importante que este estudo verificou quando da

anaacutelise das ementas foi a forma de pagamento

Segundo Martins ldquoo fato de a faxineira receber por dia por semana ou

quinzena natildeo desnatura sua condiccedilatildeo de empregada domeacutesticardquo poreacutem nos

julgamentos o que se verifica eacute que o pagamento no fim do dia eacute um elemento

que reforccedila a ideacuteia daquele serviccedilo ser eventual ou seja geralmente aquela

trabalhadora que presta serviccedilos em alguns dias na semana recebendo ao final

do dia eacute enquadrada como diarista vejamos

Inexiste subordinaccedilatildeo e viacutenculo empregatiacutecio no trabalho a domiciacutelio prestado em dias descontiacutenuos por lavadeiras que recebem por dia trabalhado (TRT 14ordf Regiatildeo Rondocircnia e Acre ndash Acoacuterdatildeo 167404 Relatora Rosa Maria Nascimento e Silva apud BARBOSA 2009p50) VIacuteNCULO DE EMPREGO FAXINEIRA DIARISTA Natildeo estatildeo presentes os elementos qualificadores do contrato de trabalho domeacutestico nos moldes do artigo 1ordm da Lei nordm 585972 Trata-se de faxineira diarista que presta seus serviccedilos uma ou duas vezes por semana sem dia certo de forma autocircnoma recebendo o pagamento no final do dia trabalhado Recurso ordinaacuterio (TRT 4ordf Regiatildeo Rio Grande do Sul ndash Processo 0033600-3320085040733 Relator Ione Salim Gonccedilalves Julgamento 23072009)

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VIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO NAtildeO CONFIGURADO DIARISTA O art 3ordm da CLT exige para o reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio dentre outros a prestaccedilatildeo de serviccedilos natildeo eventual A atividade desenvolvida em alguns dias da semana com vinculaccedilatildeo em outros locais de trabalho e percepccedilatildeo do pagamento ao final de cada dia indica o trabalho autocircnomo no caso como diarista (TRT 12ordf Regiatildeo anta Catarina ndash Processo 01151-2008-002-12-00-8 Relator Gracio R B Petrone Publicaccedilatildeo TRTSCDOE em 140509)

VIacuteNCULO DE EMPREGO DIARISTA NAtildeO-CONFIGURACcedilAtildeO Constitui prestadora autocircnoma de serviccedilo natildeo caracterizando viacutenculo de emprego a faxineira que trabalha de forma eventual percebendo o pagamento ao final de cada dia e gozando de total liberdade para realizar faxinas em outros locais conforme seu interesse (TRT 12ordf Regiatildeo anta Catarina ndash Processo 03290-2008-047-12-00-7 Relator Liacutelia Leonor Abreu Publicaccedilatildeo TRTSCDOE em 100309)

O presente estudo verificou que segundo os julgados a seguir a

jurisprudecircncia fixou em pelo menos 03 (trecircs) vezes semanais a frequumlecircncia a uma

uacutenica residecircncia para que se possa reconhecer o viacutenculo empregatiacutecio da

diarista tornando-a empregada domeacutestica

Naturalmente este entendimento acompanha a vertente que entende

que continuidade eacute sinocircnimo de natildeo-eventualidade

DIARISTA NAtildeO-RECONHECIMENTO DE VIacuteNCULO DE EMPREGO A prestaccedilatildeo de serviccedilos como diarista dado o seu caraacuteter natildeo contiacutenuo natildeo configura viacutenculo de emprego Se para a configuraccedilatildeo do viacutenculo de emprego natildeo domeacutestico basta a natildeo eventualidade para o reconhecimento do viacutenculo de emprego domeacutestico da diarista a exigecircncia eacute maior qual seja de continuidade A jurisprudecircncia sabiamente fixou em pelo menos 03 (trecircs) vezes semanais a frequumlecircncia a uma uacutenica residecircncia para que se possa reconhecer o caraacuteter contratual (e natildeo autocircnomo) do liame Tambeacutem eacute indicativo da ausecircncia de viacutenculo o pagamento de diaacuteria que redundaria em valor muito superior ao pago em meacutedia na respectiva regiatildeo a uma empregada domeacutestica por traduzir situaccedilatildeo extraordinaacuteria (TRT 12ordf Regiatildeo anta Catarina ndash Processo 00090-2009-005-12-00-1 Relator Joseacute Ernesto Manzi Publicaccedilatildeo TRTSCDOE em 271109)

VIacuteNCULO DE EMPREGO CONFIGURACcedilAtildeO Sobressaindo da realidade faacutetica que o liame mantido entre as parte natildeo se configura como autocircnomo como alegado na defesa uma vez que aleacutem da faxina que realizava uma vez por semana prestava serviccedilos domeacutesticos nos finais de semana para a reclamada laborando trecircs vezes por semana o que supera o nuacutemero maacuteximo

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de dois dias que o TST considera plausiacutevel para caracterizar o trabalho autocircnomo de DIARISTA Assim impotildee-se reconhecer a relaccedilatildeo de trabalho como de viacutenculo de emprego (TRT 16ordf Regiatildeo Maranhatildeo ndash Processo 00254-2005-017-16-00-5 Relatora Maacutercia Andrea Farias da Silva Julgamento 250706)

EMPREGADO DOMEacuteSTICO E DIARISTA CARACTERIZACcedilAtildeO Para ser empregado domeacutestico aleacutem da presenccedila dos demais requisitos da relaccedilatildeo de emprego lato sensu (onerosidade pessoalidade subordinaccedilatildeo juriacutedica) deve se perquirir a continuidade prevista no art 1ordm da Lei n 585972 e natildeo a mera natildeo-eventualidade exigida no art 3ordm da CLT Natildeo existindo tal requisito o trabalho prestado no acircmbito domeacutestico mesmo sem fins lucrativos se descamba para outra modalidade a exemplo do contrato de prestaccedilatildeo de serviccedilo como o do trabalhador DIARISTA Jaacute para distinguir o trabalhador DIARISTA do empregado domeacutestico natildeo existem criteacuterios legais aqui o campo eacute aacuterido Boa parte da jurisprudecircncia trabalhista tem procurado um criteacuterio objetivo qual seja a quantidade de dias de labor por semana quando presentes os demais requisitos caracterizadores do viacutenculo empregatiacutecio No que toca agrave quantidade desses dias apesar de natildeo haver consenso parece razoaacutevel considerar contiacutenuo um trabalho executado por pessoa certa durante trecircs vezes por semana a um tomador que o dirige em homenagem aos princiacutepios da Proteccedilatildeo e do Valor Social do Trabalho basilares do Direito Laboral Recurso conhecido e provido parcialmente (TRT 16ordf Regiatildeo Maranhatildeo ndash Processo 00983-2008-003-16-00-1 Relator Luiz Cosmo da Silva Juacutenior Julgamento 160909)

Poreacutem o que esta pesquisa verificou apoacutes a analise de diversas

ementas eacute que a maior parte dos julgados natildeo considera o trabalho ateacute duas

vezes na semana como emprego pois neste casos natildeo estatildeo presentes os

elementos faacutetico-juriacutedicos da relaccedilatildeo empregatiacutecia domeacutestica principalmente a

subordinaccedilatildeo natildeo sendo a frequumlecircncia por si soacute determinante para o

reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico Natildeo haacute julgados onde

apenas a frequumlecircncia dos dias trabalhados seja determinante para o

reconhecimento do viacutenculo e sim a comunhatildeo de diversos elementos

caracterizadores desta relaccedilatildeo

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CAPIacuteTULO IV

DIREITOS TRABALHISTAS ASSEGURADOS AgraveS EMPREGADAS

DOMEacuteSTICAS

Como demonstrado no capiacutetulo anterior o viacutenculo de emprego

domeacutestico somente se forma se o trabalho prestado for de natureza contiacutenua Por

este motivo juridicamente os direitos garantidos agraves empregadas domeacutesticas natildeo

se estendem agraves diaristas uma vez que estas prestam serviccedilos de maneira

eventual

Os empregados domeacutesticos satildeo regidos por Lei Especial que os

concedeu apenas trecircs direitos feacuterias anuais remuneradas de 30 dias apoacutes um

periacuteodo aquisitivo de 12 meses anotaccedilatildeo de Carteira de Trabalho e inscriccedilatildeo

como segurado obrigatoacuterio na Previdecircncia Oficial (GODINHO 2009)

O vale-transporte tambeacutem eacute direito do domeacutestico e foi estendido agrave

categoria atraveacutes do Decreto ndeg 9524787 em seu art 1deg inciso II

Satildeo beneficiaacuterios do Vale-Transporte nos termos da Lei ndeg 7418 de 16 de dezembro de 1985 alterada pela Lei ndeg 7619 de 30 de setembro de 1987 os trabalhadores em geral e os servidores puacuteblicos federais tais como () II - os empregados domeacutesticos assim definidos na Lei ndeg 5859 de 11 de dezembro de 1972

Poreacutem eacute a Constituiccedilatildeo Federal de 1988 que apresenta a maior gama

de direitos trabalhistas aplicaacuteveis aos domeacutesticos

Satildeo direitos constitucionais aplicados aos empregados domeacutesticos

salaacuterio miacutenimo irredutibilidade de salaacuterio deacutecimo terceiro salaacuterio repouso

semanal remunerado preferencialmente aos domingos feacuterias remuneradas com

pelo menos um terccedilo a mais do que o salaacuterio normal licenccedila agrave gestante sem

prejuiacutezo do emprego e do salaacuterio com duraccedilatildeo de cento e vinte dias licenccedila-

paternidade nos termos fixados em lei aviso preacutevio proporcional ao tempo de

serviccedilo sendo no miacutenimo de trinta dias nos termos da lei e aposentadoria

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O Decreto ndeg 3361 de 10 de fevereiro de 2000 permitiu que o

empregador caso fosse de seu interesse inscrevesse seu empregado no Fundo

de Garantia do Tempo de Serviccedilo Poreacutem caso opte por tal inscriccedilatildeo natildeo haacute

como o patratildeo voltar atraacutes O empregado estaraacute inscrito e as contribuiccedilotildees

tornam-se o obrigatoacuterias

E por uacuteltimo o empregado que for inserido no Fundo de Garantia do

Tempo de Serviccedilo tambeacutem passa a ter direito ao seguro-desemprego no caso de

demissatildeo sem justa causa de um salaacuterio miacutenimo no maacuteximo de trecircs parcelas

Vale lembrar que a condiccedilatildeo de diarista apesar de aparentar ser

menos beneacutefica para o trabalhador que natildeo tem seus direitos trabalhistas

assegurados muitas vezes eacute desejada por muitos por lhes dar aleacutem de uma

maior liberdade em relaccedilatildeo agrave escolha de seus patrotildees podendo prestar serviccedilos

a vaacuterios tomadores de serviccedilo inclusive perceber uma quantia superior ao do

salaacuteriodia que poderia obter se estivesse vinculado a um uacutenico tomador de

serviccedilos

A diarista tem a liberdade de estipular quanto ela deseja para

desempenhar as tarefas e caso o empregador natildeo concorde ela procuraraacute outro

empregador que concorde em pagar o valor estipulado Logo a opccedilatildeo em prestar

serviccedilos como diarista revela-se mais vantajosa sob o ponto de vista econocircmico

(BARBOSA 2009)

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CONCLUSAtildeO

A pesquisa que precedeu esta monografia teve como ponto de partida

descobrir se a frequumlecircncia dos dias trabalhados caracterizaria por si soacute a

formaccedilatildeo do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico partindo do pressuposto de que a

frequumlecircncia dos dias trabalhados natildeo caracterizaria por si soacute a formaccedilatildeo do

viacutenculo mas sim a presenccedila de elementos caracterizadores da formaccedilatildeo deste

viacutenculo

O estudo verificou que eacute preciso a comunhatildeo de oito elementos faacutetico-

juriacutedicos para o reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico sendo quatro

deles gerais (onerosidade subordinaccedilatildeo pessoa fiacutesica e pessoalidade) e

presentes em qualquer relaccedilatildeo empregatiacutecia e quatro especiais (prestaccedilatildeo de

serviccedilo agrave pessoa ou agrave famiacutelia finalidade natildeo-lucrativa continuidade e acircmbito

residencial da prestaccedilatildeo laborativa) portanto especiacuteficos da relaccedilatildeo empregatiacutecia

domeacutestica Constatou portanto que na falta de qualquer um desses elementos

natildeo haacute o reconhecimento do viacutenculo por parte dos tribunais

Esta pesquisa tambeacutem verificou que dois elementos faacutetico-juriacutedicos

diferem a diarista da empregada domeacutestica a continuidade e a subordinaccedilatildeo A

empregada domeacutestica precisa prestar seus serviccedilos de maneira contiacutenua e com

subordinaccedilatildeo enquanto a diarista presta seus serviccedilos como uma trabalhadora

autocircnoma ou seja sem subordinaccedilatildeo e sem continuidade

Este trabalho detectou que o elemento faacutetico-juriacutedico da continuidade eacute

interpretado de duas maneiras diferentes o que influencia diretamente no

julgamento que decidiraacute se a diarista seraacute enquadrada como empregada

domeacutestica

A pesquisa descobriu que filiando-se agrave corrente que entende que o

serviccedilo contiacutenuo eacute aquele prestado todos os dias da semana estaacute BARROS

(2009) e como consequumlecircncia deste entendimento somente seraacute o viacutenculo

reconhecido se a diarista trabalhar todos os dias da semana ininterruptamente

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Filiando-se agrave corrente que entende que o serviccedilo contiacutenuo eacute sinocircnimo

de serviccedilo natildeo-eventual estaacute MARTINS (2009) entendendo que natildeo eacute

necessaacuterio que o trabalho seja diaacuterio o trabalho pode ser em alguns dias na

semana Neste caso para que o viacutenculo seja reconhecido urge a anaacutelise mais

profunda caso a caso dos outros elementos faacutetico-juriacutedicos Logo os julgados

caminham entre estas duas vertentes interpretativas

Quanto agrave subordinaccedilatildeo o que o estudo concluiu apoacutes a anaacutelise de

diversos julgados eacute que se a trabalhadora tiver liberdade para escolher os dias da

semana em que pretende laborar liberdade para determinar seu horaacuterio ela seraacute

considerada diarista pois estaraacute caracterizada a falta de subordinaccedilatildeo O fato de

a trabalhadora receber ordens e cumpri-las natildeo foi considerado relevante para o

enquadramento pois estas caracteriacutesticas satildeo inerentes a qualquer relaccedilatildeo de

trabalho

Em relaccedilatildeo a quantidade dos dias trabalhados para distinguir a diarista

da empregada domeacutestica este trabalho concluiu que apesar de muitos buscarem

este criteacuterio por ser mais objetivo natildeo existem criteacuterios legais muito menos

objetivos a anaacutelise eacute feita caso a caso

O que esta pesquisa concluiu apoacutes a analise de diversas ementas eacute

que a maior parte dos julgados natildeo considera o trabalho ateacute duas vezes na

semana como emprego pois geralmente nestes casos natildeo estatildeo presentes todos

os elementos faacutetico-juriacutedicos da relaccedilatildeo empregatiacutecia domeacutestica principalmente a

e a subordinaccedilatildeo natildeo sendo a frequumlecircncia por si soacute determinante para o

reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico

Natildeo haacute julgados onde apenas a frequumlecircncia dos dias trabalhados seja

determinante para o reconhecimento do viacutenculo o que eacute determinante eacute a

comunhatildeo dos oito elementos faacutetico-juriacutedicos caracterizadores desta relaccedilatildeo

Portanto este estudo confirma o pressuposto inicial de que a

frequumlecircncia dos dias trabalhados por si soacute natildeo caracteriza a formaccedilatildeo do viacutenculo

empregatiacutecio domeacutestico mas sim a reuniatildeo de todos os elementos

caracterizadores da relaccedilatildeo empregatiacutecia domeacutestica

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19

uma informal repuacuteblica estudantil e sua faxineiracozinheira () (DELGADO 2009 p354)

222 ndash Finalidade Natildeo-Lucrativa

Os serviccedilos prestados pelo trabalhador domeacutestico muito embora

tenham qualidade econocircmica para o obreiro natildeo devem ter a finalidade de lucro

pelo tomador de serviccedilos este natildeo deve ter objetivos comerciais advindos de tal

relaccedilatildeo O interesse do empregador em relaccedilatildeo ao trabalho desenvolvido pelo

domeacutestico deve ficar restrito a seu interesse ou ao de sua famiacutelia

Barbosa eacute taxativo quanto a esse tema

A atividade exercida pelo domeacutestico visa uma finalidade natildeo lucrativa significando com isso que natildeo estaacute voltada agrave produccedilatildeo econocircmica de bens e serviccedilos A matildeo-de-obra por ele representada natildeo constitui fator de produccedilatildeo para o empregador que dela se utiliza ao contraacuterio pois do que acontece com o empregado comum que em princiacutepio sempre estaraacute engajado numa atividade de natureza econocircmica (BARBOSA 2009 p38)

Para o obreiro a contraprestaccedilatildeo recebida pelo trabalho

desempenhado sempre teraacute o caraacuteter econocircmico mas o empregador natildeo pode

atraveacutes do trabalho de seu subordinado objetivar auferir lucros As atividades

laborativas natildeo devem constituir fator de produccedilatildeo pois se assim o eacute passa o

obreiro a ser considerado empregado comum regido pela CLT e natildeo mais um

empregado domeacutestico

223 ndash Acircmbito Residencial da Prestaccedilatildeo Laborativa

Os serviccedilos domeacutesticos devem ser prestados no acircmbito residencial A

conceituaccedilatildeo deste elemento natildeo se restringe ao espaccedilo residencial interno agrave

moradia Abrange os espaccedilos externos onde satildeo desenvolvidos outros serviccedilos

domeacutesticos que atendam as necessidades da famiacutelia Satildeo exemplos os serviccedilos

desempenhados por jardineiros motoristas particulares e caseiros Estes espaccedilos

externos satildeo considerados extensotildees da residecircncia

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Godinho discorre que

A expressatildeo utilizada pela Lei n 585972 designa na verdade todo ambiente que esteja vinculado agrave vida pessoal do indiviacuteduo ou da famiacutelia onde natildeo se produza valor de troca mas essencialmente atividade de consumo Desse modo a expressatildeo deve ser apreendida no seguinte sentido com respeito ao acircmbito residencial destas ou para o acircmbito residencial destas ou ainda em funccedilatildeo do acircmbito residencial da pessoa ou famiacutelia (GODINHO 2009 p355)

Portanto o acircmbito residencial tambeacutem deve ser interpretado em

sentido amplo envolvendo natildeo soacute as dependecircncias internas da residecircncia como

tambeacutem todo o ambiente externo necessaacuterio ao desempenho do trabalho

domeacutestico de interesse do empregador

224 ndash Continuidade

Importante salientar a importacircncia da conceituaccedilatildeo deste elemento

para o presente estudo uma vez que sua definiccedilatildeo o entendimento acerca do

que eacute continuidade faz-se determinante para o reconhecimento do viacutenculo

empregatiacutecio tema central deste estudo

A continuidade eacute um elemento faacutetico-juriacutedico sobre o qual natildeo haacute

convergecircncia entre ilustres autores quanto a sua conceituaccedilatildeo Apesar de

exaustivamente debatido estudado ainda natildeo eacute um tema que tenha seu

entendimento pacificado no mundo juriacutedico O presente estudo verificou que o

entendimento fica dividido entre duas correntes uns entendem tal elemento como

sinocircnimo da natildeo-eventualidade ndash elemento faacutetico juriacutedico geral ndash outros defendem

a distinccedilatildeo entre a continuidade e a natildeo-eventualidade

Martins entende que continuidade eacute sinocircnimo de natildeo-eventualidade

quando afirma que

A palavra contiacutenua deve ser interpretada como natildeo episoacutedica natildeo eventual seguida sucessiva A expressatildeo natildeo eventual natildeo pode ser entendida apenas pelo fato de o trabalhador natildeo se inserir nos fins normais de atividade da empresa mas em razatildeo de prestar serviccedilos episoacutedicos uma vez ou outra para o empregador Satildeo serviccedilos ligados ao evento como de consertar a instalaccedilatildeo

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eleacutetrica ou hidraacuteulica da empresa mas natildeo o fato de o trabalhador prestar serviccedilos uma vez por semana em dia fixo Natildeo haacute como fazer a distinccedilatildeo entre continuidade prevista no art 1 da Lei n 5859 para caracterizar o empregado domeacutestico e natildeo-eventualidade encontrada na definiccedilatildeo de empregado do art 3 da CLT (Martins 2009 p21)

O fato de a lei natildeo falar que o trabalho eacute diaacuterio ou cotidiano mostra que

a continuidade eacute algo sucessivo perioacutedico seguido mas natildeo necessariamente

diaacuterio podendo ser em alguns dias da semana (Martins 2009)

De acordo com o Aureacutelio Buarque de Holanda Novo Dicionaacuterio o

vocaacutebulo ldquocontiacutenuordquo significa ldquoem que natildeo haacute interrupccedilatildeo seguido de sucessivordquo

Para Barbosa continuidade e natildeo eventualidade satildeo elementos

distintos

O que se observa eacute que muitos tendem a identificar a continuidade com a natildeo eventualidade o que natildeo eacute correto A continuidade constitui elemento caracteriacutestico da relaccedilatildeo de emprego domeacutestico indicativo de que o trabalho eacute prestado sem interrupccedilatildeo () ao passo que a natildeo eventualidade eacute um dos requisitos que o art 3 da CLT fixa para caracterizaccedilatildeo da relaccedilatildeo de emprego comum condiderando-se geralmente natildeo eventual o trabalho que guarda identidade com a atividade-fim da empresa empregadora atendendo agraves suas necessidades normais de funcionamento (BARBOSA 2009 p37)

Comungando do mesmo pensamento Barros afirma que

Eacute necessaacuterio portanto que o trabalho executado seja seguindo natildeo sofra interrupccedilatildeo Portanto um dos pressupostos do conceito de empregado domeacutestico eacute a continuidade inconfundiacutevel com a natildeo-eventualidade exigida como elemento da relaccedilatildeo juriacutedica advinda do contrato de emprego firmado entre empregado e empregador regido pela CLT Ora a continuidade pressupotildee ausecircncia de interrupccedilatildeo enquanto a natildeo-eventualidade diz respeito ao serviccedilo que se vincula aos fins normais da atividade da empresa (BARROS 2009 p348)

Existem duas vertentes interpretativas em que a primeira entende ser

relevante o conceito acolhido pela legislaccedilatildeo natildeo dando importacircncia em

diferenciar continuidade de natildeo-eventualidade Tal vertente entende que o

elemento natildeo-eventualidade foi acolhido na definiccedilatildeo de empregado domeacutestico da

Lei 585972 atraveacutes da expressatildeo natureza contiacutenua e que a supracitada lei teria

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rejeitado a teoria da descontinuidade que traz o espaccedilamento temporal na

prestaccedilatildeo do serviccedilo como elemento fundamental para a caracterizaccedilatildeo do

trabalho eventual (GODINHO 2009)

Jaacute quando versa a respeito da segunda vertente Godinho disserta

A segunda vertente interpretativa parte do pressuposto de que o processo de interpretaccedilatildeo do Direito sempre haacute de combinar o meacutetodo linguumliacutestico ndash este como instrumento inicial de abordagem da norma ndash com os meacutetodos loacutegico-sistemaacutetico e teoloacutegico Somente assim descobrir-se-aacute o necessaacuterio nexo loacutegico entre as expressotildees normativas existentes e a unidade complexa do Direito como um sistema um todo integrado e coerente Nesse contexto tal vertente procura conferir validade e eficaacutecia agraves expressotildees normativas integrando-as poreacutem ao conjunto do sistema e aos objetivos que regem a dinacircmica deste (GODINHO 2009 p350)

Ainda seguindo a segunda vertente a definiccedilatildeo de empregado exposta

na CLT exclui todo o tipo de trabalhador domeacutestico seja empregado domeacutestico

diarista etc Nenhum trabalhador domeacutestico estaacute sujeito aos regramentos da CLT

Apesar de natildeo estarem sujeitos aos mandamentos da CLT os empregados

domeacutesticos satildeo regidos por lei especial que expressamente efetua a distinccedilatildeo

omitida na letra da CLT quando no conceito de empregado domeacutestico refere-se

a serviccedilos de natureza contiacutenua (DELGADO 2009)

Ao natildeo utilizar o termo natildeo-eventualidade empregado na CLT optando

pelo termo natureza contiacutenua a Lei Especial dos Domeacutesticos se posicionou

doutrinariamente ratificando o conceito de trabalhador eventual domeacutestico em

conformidade com a teoria da descontinuidade (DELGADO 2009)

Portanto um serviccedilo prestado continuamente tanto pode ser entendido

como aquele prestado diariamente sem interrupccedilatildeo cotidianamente como

aquele prestado em dias alternados ou em determinados dias poreacutem sucessivos

de forma natildeo-eventual

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CAPIacuteTULO III

RECONHECIMENTO DO VIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO DA DIARISTA

Nos uacuteltimos tempos tem-se verificado um grande nuacutemero de litiacutegios na

Justiccedila do Trabalho envolvendo empregadas domeacutesticas diaristas e donas de

casa que estatildeo formando a jurisprudecircncia do Tribunal Superior do Trabalho a

respeito do reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico

O enquadramento das diaristas tem sido um tema recorrente nos

tribunais trabalhistas aleacutem disso bastante complexo pois apresenta diversas

interpretaccedilotildees a respeito

O presente estudo visou justamente pesquisar de que forma se daacute o

reconhecimento deste viacutenculo pelos tribunais trabalhistas e quais satildeo os

elementos essenciais para sua configuraccedilatildeo

As decisotildees dos tribunais quando da anaacutelise de determinado caso

especificamente das caracteriacutesticas da lide em julgamento ora reconhecem o

viacutenculo da diarista passando esta a ser considerada empregada domeacutestica com

todos os direitos pertinentes agrave categoria ora natildeo reconhecem tal viacutenculo por

entenderem que ali natildeo se configura uma relaccedilatildeo de emprego domeacutestico mas

sim de trabalho domeacutestico trabalho autocircnomo

Para que este enquadramento seja feito eacute importante relembrar as

diferenccedilas entre empregada domeacutestica de diarista

A empregada domeacutestica como o presente estudo jaacute demonstrou no

primeiro capiacutetulo eacute aquela que presta serviccedilos de natureza contiacutenua e de

finalidade natildeo lucrativa agrave pessoa ou agrave famiacutelia no acircmbito residencial destas No

segundo capiacutetulo esta pesquisa verificou que urge a comunhatildeo de 8 elementos

faacutetico-juriacutedicos para o reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico pessoa

fiacutesica pessoalidade onerosidade subordinaccedilatildeo prestaccedilatildeo de serviccedilo agrave pessoa

ou agrave famiacutelia finalidade natildeo-lucrativa acircmbito residencial e continuidade

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A diarista eacute considerada trabalhadora autocircnoma e trabalhador

autocircnomo eacute a pessoa fiacutesica que exerce por conta proacutepria atividade profissional

remunerada prestando serviccedilo de caraacuteter eventual a uma ou mais pessoas sem

subordinaccedilatildeo e assumindo o risco de sua atividade

Basicamente em torno de dois elementos instaura-se a celeuma do

enquadramento da diarista como empregada domeacutestica continuidade e

subordinaccedilatildeo Eacute muitas vezes com base nesses pressupostos que

desembargadores e ministros tecircm negado ou admitido os pedidos de

reconhecimento de viacutenculo empregatiacutecio entre diaristas e donas de casa

A continuidade foi conceituada no primeiro capiacutetulo deste estudo e

verificou-se que tal elemento por alguns estudiosos eacute considerado sinocircnimo de

natildeo-eventualidade Nesta concepccedilatildeo o serviccedilo contiacutenuo natildeo eacute entendido como

aquele prestado sem interrupccedilatildeo mas como perioacutedico sucessivo poreacutem natildeo

necessariamente diaacuterio Jaacute os autores que consideram a continuidade elemento

distinto da natildeo-eventualidade entendem que continuidade eacute prestaccedilatildeo de

serviccedilos ininterruptamente ou seja o trabalho em todos os dias da semana com

descanso semanal remunerado preferencialmente aos domingos

A distinccedilatildeo entre diaristas e empregadas domeacutesticas em relaccedilatildeo ao

elemento faacutetico-juriacutedico da continuidade eacute que ele eacute necessaacuterio indispensaacutevel

para configurar a existecircncia do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico poreacutem natildeo o eacute

para o trabalho como diarista visto que as diaristas prestam serviccedilos de caraacuteter

eventual

A grande problemaacutetica que envolve esta questatildeo eacute a diferenccedila

interpretativa na definiccedilatildeo de continuidade pois para os que entendem que

serviccedilo contiacutenuo eacute aquele prestado ininterruptamente satildeo consideradas

empregadas domeacutesticas somente aquelas trabalhadoras que prestam seus

serviccedilos todos os dias da semana exceto domingos e feriados

Jaacute para aqueles que entendem continuidade como sinocircnimo de natildeo-

eventualidade a trabalhadora que presta seus serviccedilos apenas uma duas ou trecircs

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vezes na semana poderaacute ser considerada diarista ou empregada domeacutestica

dependendo de restante do contexto em que a relaccedilatildeo se apresenta

Barros (2009) filia-se agrave vertente que entende que serviccedilo prestado

continuamente eacute aquele ininterrupto e portanto a trabalhadora que comparece agrave

residecircncia apenas em alguns dias na semana natildeo eacute empregada domeacutestica

No mesmo sentido Carrion afirma

O diarista intermitente (lavadeira arrumadeira ou passadeira) natildeo estaacute em princiacutepio protegido pela lei dos domeacutesticos mesmo que compareccedila certo dia por semana que de acordo com a Lei n 585972 se destina apenas ldquoao serviccedilo de natureza contiacutenuardquo As circunstacircncias que separam o empreendimento empresarial de um lado e a dona de casa de outro juntamente com o entendimento que se extrai da expressatildeo ldquoserviccedilo de natureza contiacutenuardquo e com o ocircnus impostos pela CONSTITUICcedilAtildeO FEDERAL de 1988 levam a deixar de aplicar por analogia o entendimento que reconhece a relaccedilatildeo de emprego aos contratados para prestar serviccedilos em clubes esportivos ou de apostas nos fins de semana as diferenccedilas existentes entre o meio familiar e o empresarial as rejeitam () O diarista esporaacutedico como mero prestador de serviccedilos e natildeo empregado deva vincular-se agrave Previdecircncia Social como trabalhador autocircnomo para efetuar recolhimentos previdenciaacuterios (BARROS apud CARRION 1986 p36)

Seguindo a mesma vertente Filho e Villatore asseveram

Os diaristas natildeo podem ser considerados empregados domeacutesticos tendo em vista que um dos requisitos indispensaacuteveis para a sua caracterizaccedilatildeo eacute a presenccedila da continuidade na prestaccedilatildeo de trabalho pelo que somente podem ser considerados trabalhadores autocircnomos (BARROS apud FILHO e VILATORE 2006 p44)

O legislador se preocupou em se tratando de empregado celetista

excluir da mesma tutela os que prestam serviccedilos eventuais e em se tratando de

empregado domeacutestico excluir de tal categoria os que prestam serviccedilo de forma

descontiacutenua Portanto as diaristas que laboram em alguns dias da semana mas

natildeo em todos prestam serviccedilo sem continuidade e natildeo estatildeo amparadas pela Lei

Especial dos Domeacutesticos (Prunes 1995)

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Barros (2009) destaca que este raciociacutenio converge com os enunciados

da 2 ordf 3 ordf 4 ordf e 5 ordf Turmas do Tribunal Superior do Trabalho

A seguir algumas ementas que ilustram o posicionamento defendido pela primeira vertente interpretativa

DOMEacuteSTICO x DIARISTA DIFERENCIACcedilOtildeES LEI Nordm 585972 NAtildeO-RECONHECIMENTO DO VIacuteNCULO Com base no disposto no art 1ordm da Lei n 585972 o traccedilo distintivo do trabalho domeacutestico e do diarista encontra-se na forma da prestaccedilatildeo dos serviccedilos que para o domeacutestico precisa ter natureza contiacutenua ao passo que para o diarista haacute a possibilidade de ser intercalada Se a obreira tinha liberdade para laborar para vaacuterios tomadores diferentes sem exigecircncia de horaacuterio e dias certos para prestar o seu mister fica claro que a natureza do trabalho natildeo eacute contiacutenua de forma que natildeo haacute como reconhecer o viacutenculo como domeacutestica Recurso natildeo-provido (TRT 24ordf Regiatildeo - RO - Processo 0028020074111400-0 ndash Relatora Juiacuteza Socorro Miranda 2ordf Turma Publicaccedilatildeo DETRT14 n078 de 02052008)

DIARISTA CONTINUIDADE AUSEcircNCIA Art 1ordm da Lei 58591972 Inexistecircncia de Viacutenculo Empregatiacutecio Trabalhador que presta serviccedilos no acircmbito domeacutestico em apenas dois dias por semana natildeo se enquadra na previsatildeo inserta no art 1ordm da Lei 58591972 pois ausente a continuidade na consecuccedilatildeo dos misteres condiccedilatildeo especiacutefica e caracterizadora do denominado empregado domeacutestico (TRT 24ordf Regiatildeo - RO 201699-Ac T P 05962000 ndash Relator Juiz Andreacute Luiz Moraes de Oliveira Publicaccedilatildeo no DJ de 14042000)

AGRAVO DE INSTRUMENTO RECURSO DE REVISTA DIARISTA VIacuteNCULO DE EMPREGO REQUISITOS CONTINUIDADE Potencial violaccedilatildeo do art 1ordm da Lei 585972 nos moldes do previsto na aliacutenea -c- do art 896 da CLT Agravo de instrumento provido nos termos do art 3ordm da Resoluccedilatildeo Administrativa nordm 9282003 RECURSO DE REVISTA DIARISTA VIacuteNCULO DE EMPREGO REQUISITOS CONTINUIDADE A jurisprudecircncia desta Corte exprime-se pela inexistecircncia de viacutenculo de emprego domeacutestico entre o tomador dos serviccedilos e a diarista que labora em sua residecircncia apenas dois dias na semana ante o natildeo-preenchimento do requisito da continuidade previsto no art 1ordm da Lei 585972 Ressalva de entendimento pessoal da Relatora Recurso de revista conhecido e provido (Tribunal Superior do Trabalho - Processo RR - 111140-6420025020462 Relatora Ministra Rosa Maria Weber 3ordf Turma Publicaccedilatildeo DEJT 11122009)

PRELIMINAR DE NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA E JULGAMENTO EXTRA PETITA Nos termos do art 249 sect 2ordm do CPC deixo de examinar a preliminar suscitada por divisar decisatildeo de meacuterito favoraacutevel agrave Reclamada VIacuteNCULO

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EMPEGATIacuteCIO DIARISTA SERVICcedilOS PRESTADOS DUAS VEZES POR SEMANA CONTINUIDADE NAtildeO CONFIGURADA A caracterizaccedilatildeo do viacutenculo empregatiacutecio do trabalhador domeacutestico requer nos termos da Lei nordm 585972 que a prestaccedilatildeo de serviccedilos seja de natureza contiacutenua no acircmbito residencial da pessoa ou famiacutelia No caso dos autos restou consignado pelo Regional que a prestaccedilatildeo de serviccedilos se realizava duas vezes por semana Logo natildeo estaacute presente o requisito da continuidade exigido pela Lei nordm 585972 Precedentes desta Corte Recurso de Revista conhecido e provido (Tribunal Superior do Trabalho - Processo RR - 250700-1420035090002 Relator Ministro Joseacute Simpliciano Fontes de F Fernandes 2ordf Turma Publicaccedilatildeo 04092009)

EMPREGADO DOMEacuteSTICO DIARISTA LEI 585972 Nos termos do art 1ordm da Lei 585972 para a caracterizaccedilatildeo do contrato de trabalho do empregado domeacutestico eacute necessaacuterio que os serviccedilos prestados sejam de natureza contiacutenua o que natildeo se compatibiliza com o caso dos autos em que restou provado o trabalho em apenas dois ou trecircs dias da semana Recurso ordinaacuterio a que se nega provimento (TRT 2 ordf Regiatildeo Satildeo Paulo ndash Processo 20010144808 Relatora Anelia Li Chum 7ordf Turma Publicaccedilatildeo DOE 13092002)

RECURSO DE REVISTA DIARISTA QUE PRESTA SERVICcedilOS EM RESIDEcircNCIA DOIS OU TREcircS DIAS NA SEMANA INEXISTEcircNCIA DE VIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO O reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio com o empregado domeacutestico estaacute condicionado agrave continuidade na prestaccedilatildeo dos serviccedilos o que natildeo se aplica quando o trabalho eacute realizado durante alguns dias da semana No caso inicialmente durante longo periacuteodo a reclamante laborava duas vezes por semana para a reclamada passando posteriormente a trecircs vezes Assim natildeo haacute como reconhecer o viacutenculo de emprego postulado porque na hipoacutetese estaacute configurada a prestaccedilatildeo de serviccedilos por trabalhadora diarista Recurso de revista de que se conhece e a que se daacute provimento para julgar improcedente a reclamaccedilatildeo (Tribunal Superior do Trabalho - Processo RR - 1767600-1220055090007 Relator Ministro Pedro Paulo Manus 7ordf Turma Publicaccedilatildeo DEJT 04052009) DIARISTA ndash VIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO - A prestaccedilatildeo de serviccedilos como diarista natildeo configura trabalho domeacutestico nos termos previstos no art 1ordm da Lei nordm 585972 por ausente o pressuposto continuidade que significa labor cotidiano Da mesma forma natildeo existe a subordinaccedilatildeo juriacutedica elemento que difere o empregado domeacutestico do trabalhador autocircnomo a que se equipara a diarista (TRT 2ordf Regiatildeo Satildeo Paulo ndash Acoacuterdatildeo 20090796327 Relatora Liliam Lygia Ortega Mazzeu 8ordf Turma Publicaccedilatildeo 290909)

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RECURSO DE REVISTA NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTACcedilAtildeO JURISDICIONAL A Corte de origem consignou expressamente as razotildees do seu convencimento natildeo havendo falar em negativa de prestaccedilatildeo jurisdicional DIARISTA VIacuteNCULO DE EMPREGO REQUISITOS CONTINUIDADE A jurisprudecircncia desta Corte exprime-se pela inexistecircncia de viacutenculo de emprego domeacutestico entre o tomador dos serviccedilos e a diarista que labora em sua residecircncia apenas dois ou trecircs dias na semana ante o natildeo-preenchimento do requisito da continuidade previsto no art 1ordm da Lei 585972 (ressalvado o entendimento da Relatora) EXPEDICcedilAtildeO DE OFIacuteCIO Agrave OAB Registrado pelo Tribunal Regional que - o procurador da reclamante agira de forma desrespeitosa ao se dirigir agrave testemunha chamando-a de mentirosa- tumultuando a audiecircncia fato devidamente consignado no termo de audiecircncia - (fl 77) natildeo haacute falar em violaccedilatildeo literal do art 14 do CPC Recurso de revista integralmente natildeo-conhecido (Tribunal Superior do Trabalho - Processo RR - 68100-4220055030060 Data de Julgamento 11032009 Relatora Ministra Rosa Maria Weber Candiota da Rosa 3ordf Turma Data de Divulgaccedilatildeo DEJT 07042009) DIARISTA ndash VIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO- A prestaccedilatildeo de serviccedilos como diarista natildeo configura trabalho domeacutestico nos termos previstos no art 1ordm da Lei nordm 585972 por ausente o pressuposto continuidade que significa labor cotidiano Da mesma forma natildeo existe a subordinaccedilatildeo juriacutedica elemento que difere o empregado domeacutestico do trabalhador autocircnomo a que se equipara a diarista (TRT 2ordf Regiatildeo Satildeo Paulo ndash Acoacuterdatildeo 20090796327 Relatora Liliam Lygia Ortega Mazzeu 8ordf Turma Publicaccedilatildeo 290909) DIARISTA - EMPREGADO DOMEacuteSTICO Com efeito o trabalhador eventual domeacutestico ligado que estaacute a vaacuterios tomadores de sua matildeo-de-obra a um soacute tempo vinculando-se a cada um deles por alguns poucos dias em uma mesma semana natildeo pode ser considerado empregado na acepccedilatildeo juriacutedica da palavra mais sim um diarista domeacutestico por direta aplicaccedilatildeo da teoria da descontinuidade adotada expressamente pelo art 1o da Lei n 585972 O criteacuterio sistemaacutetico de interpretaccedilatildeo do art 3o da CLT aqui se interrompe pela circunstacircncia do pressuposto inafastaacutevel da continuidade essencial para o reconhecimento do tipo legal descrito no artigo 1o da Lei 585972 Assim eacute que natildeo se haacute falar em relaccedilatildeo de emprego ou parcelas resultantes de extinta pactuaccedilatildeo Recurso a que se nega provimento (TRT 3ordf Regiatildeo Minas Gerais ndash Processo 00722-2009-022-03-00-1 Relator Juacutelio Bernardo do Carmo 4ordf Turma Publicaccedilatildeo 14122009 DEJT p90) EMPREGADA DOMEacuteSTICA X DIARISTA - A configuraccedilatildeo da relaccedilatildeo de emprego domeacutestico depende do preenchimento de todos os seus pressupostos a saber trabalho realizado por pessoa fiacutesica em acircmbito residencial de pessoa ou famiacutelia sem destinaccedilatildeo lucrativa e em caraacuteter contiacutenuo (art 1ordm da

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Lei 585972) Agrave trabalhadora que labora em uma mesma residecircncia por dois a trecircs dias na semana natildeo pode ser estendido o status de empregada domeacutestica por estar ausente o pressuposto da continuidade Trata-se de diarista natildeo havendo como declarar a existecircncia de viacutenculo de emprego Recurso desprovido (TRT 3ordf Regiatildeo Minas Gerais ndash Processo 00291-2009-146-03-00-1 Relator Jorge Berg de Mendonccedila 6ordf Turma Publicaccedilatildeo 08092009 DEJT p141) DIARISTA - AUSEcircNCIA DE CONTINUIDADE - NAtildeO CONFIGURACcedilAtildeO DO VIacuteNCULO DE EMPREGO - Natildeo eacute reconhecida a relaccedilatildeo de emprego agrave diarista que trabalha apenas trecircs vezes na semana Para a caracterizaccedilatildeo do trabalho domeacutestico natildeo eacute suficiente a permanecircncia da prestaccedilatildeo de serviccedilos ainda que por diversos anos sendo necessaacuteria a continuidade (TRT 3ordf Regiatildeo Minas Gerais ndash Processo 00809-2005-043-03-00-6 Relatora Emiacutelia Facchini 6ordf Turma Publicaccedilatildeo 26012006 DJMG p17) DIARISTA ndash VIacuteNCULO DE EMPREGO INEXISTENTENatildeo configura viacutenculo de emprego o trabalho como diarista (faxineira) em residecircncia sem subordinaccedilatildeo dois ou mais dias por semana Hipoacutetese em que o serviccedilo de faxina era feito de acordo com a necessidade do tomador e a disponibilidade da prestadora (TRT 4ordf Regiatildeo Rio Grande do Sul ndash Processo 0112700-3620065040271 Relator Ricardo Tavares Gehling Julgamento 25092008) DIARISTA INEXISTEcircNCIA DE CONTRATO DE EMPREGO A Lei 585972 art 1ordm definiu empregado domeacutestico como o que presta serviccedilo de natureza contiacutenua A norma juriacutedica ao adotar a expressatildeo lsquoserviccedilo de natureza contiacutenuarsquo impede o enquadramento da diarista domeacutestica como empregada domeacutestica com arrimo na teoria da continuidade rejeitada pelo texto celetista para conceituar empregado domeacutestico Natildeo haacute como reconhecer o viacutenculo de emprego com a diarista que trabalha no acircmbito familiar por um dois ou trecircs dias na semana (TRT 24ordf Regiatildeo - RO Processo 00289-2006-038-05-00-6 Relator Desembargador Valteacutecio de Oliveira 4ordf Turma Publicaccedilatildeo 01022007) DIARISTA PRESTACcedilAtildeO DE SERVICcedilOS EM DOIS DIAS POR SEMANA AUSEcircNCIA DE VIacuteNCULO DE EMPREGO O artigo 1ordm da Lei nordm 58591972 define o empregado domeacutestico como aquele que presta serviccedilos de natureza contiacutenua e de finalidade natildeo lucrativa agrave pessoa ou agrave famiacutelia no acircmbito residencial destas A continuidade portanto eacute elemento essencial para a configuraccedilatildeo do viacutenculo de emprego domeacutestico Evidenciado que a prestaccedilatildeo de serviccedilos ocorreu somente em dois dias por semana natildeo se pode enquadrar a trabalhadora no conceito de empregada domeacutestica e reconhecer a existecircncia de viacutenculo de emprego porque descontiacutenua a prestaccedilatildeo dos serviccedilos Recurso conhecido e desprovido (TRT 9ordf Regiatildeo Paranaacute ndash Processo 02969-2008-670-09-00-1 Relator Altino Pedrozo dos Santos Publicaccedilatildeo 20112009 no DJPR)

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DIARISTA - VIacuteNCULO DE EMPREGO - INEXISTEcircNCIA A prestaccedilatildeo de serviccedilos em apenas trecircs dias por semana na execuccedilatildeo de faxinas revela a condiccedilatildeo de diarista cuja relaccedilatildeo por ressentir dos requisitos da continuidade subordinaccedilatildeo e dependecircncia econocircmica natildeo configura o liame empregatiacutecio previsto no art 1ordm da Lei nordm 585972 Recurso desprovido (TRT 10ordf Regiatildeo Distrito Federal e Tocantis ndash Processo 00696-2009-018-10-00-4 Relator Joatildeo Luis Rocha Sampaio Publicaccedilatildeo 04092009) DIARISTAVIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO DESCARACTERIZACcedilAtildeO A faxineira que realiza serviccedilos trecircs vezes por semana com liberdade para prestar serviccedilos em outras residecircncias aleacutem de escolher dia e horaacuterio de trabalho natildeo se constitui como empregada domeacutestica para efeito de aplicaccedilatildeo da Lei nordm 585972 Recurso Obreiro a que se nega provimento (TRT 13ordf Regiatildeo Paraiacuteba ndash Processo 0062320080061300-5 Relator Arnaldo Joseacute Duarte do Amaral 2 Turma Julgamento 10122008)

Filia-se a segunda vertente interpretativa que entende ser

continuidade sinocircnimo de natildeo-eventualidade Matins quando faz a seguinte

afirmativa ldquoa palavra contiacutenua empregada na lei deve ser interpretada como natildeo

episoacutedica natildeo eventual seguida sucessivardquo (Martins 2009 p21)

Entende ainda que o fato de a diarista trabalhar apenas alguns dias na

semana natildeo exclui a relaccedilatildeo de emprego Pois haacute empregados que trabalham de

plantatildeo atendendo unicamente aos interesses da empresa e natildeo satildeo

considerados autocircnomos Para o ilustre autor o que importa eacute que a trabalhadora

compareccedila sempre nos dias determinados com horaacuterio fixo existindo

subordinaccedilatildeo ficando assim niacutetida a existecircncia de imposiccedilatildeo patronal quanto ao

dia e horaacuterio pactuados (Martins 2009)

A seguir algumas ementas que acompanham o entendimento acima

ou seja como Martins entendem que continuidade eacute sinocircnimo de natildeo-

eventualidade

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VIacuteNCULO DE EMPREGO DIARISTA O comparecimento ao trabalho por um ou dois dias na semana natildeo eacute oacutebice ao reconhecimento do viacutenculo de emprego desde que o periacuteodo e a forma de trabalho evidenciem a continuidade da prestaccedilatildeo de serviccedilos como ocorreu na hipoacutetese apresentada Isto porque a proacutepria recorrida admitiu que a prestaccedilatildeo de serviccedilos perdurou por pelo menos 07 (sete) anos Registre-se que o serviccedilo da natureza contiacutenua relatado pelo art 1ordm da Lei 585972 natildeo especifica o labor na forma diaacuteria possibilitando reconhecer o viacutenculo de um trabalhador domeacutestico em uma prestaccedilatildeo de serviccedilos com dias alternados desde que determinados e possuindo as caracteriacutesticas de pessoalidade natildeo eventualidade continuidade e a subordinaccedilatildeo que trata o art 3ordm consolidado (TRT 2ordf Regiatildeo Satildeo Paulo ndash Acoacuterdatildeo 20090715092 Relatora Sergio Winnik 8ordf Turma Publicaccedilatildeo 180909) VIacuteNCULO DE EMPREGO FAXINEIRA Entende-se que a prestaccedilatildeo do serviccedilo de forma sistemaacutetica caracteriza a relaccedilatildeo de emprego natildeo obstante o nuacutemero de dias trabalhados durante a semana Na prestaccedilatildeo de serviccedilos realizados ainda que uma vez por semana durante vaacuterios anos efetuados no interesse normal e permanente do empregador haacute continuidade (TRT 4ordf Regiatildeo Rio Grande do Sul ndash Processo 0085300-0620065040026 Relatora Ana Rosa Pereira Zago Sagrilo 8ordf Turma Julgamento 090408) VIacuteNCULO DE EMPREGO DIARISTA PRESTACcedilAgraveO DE SERVICcedilOS NAtildeO EVENTUAIS - Eventual eacute o trabalho que depende de acontecimento incerto casual acidental e sem permanecircncia Na hipoacutetese dos autos assentiu a defesa que a Autora trabalhou para o Reclamado por mais de uma deacutecada Desta forma as atividades eram habituais ao empreendimento da empresa porquanto a prestaccedilatildeo destes serviccedilos se dava de forma contiacutenua ainda que natildeo quotidiana Para caracterizar o viacutenculo empregatiacutecio natildeo precisa que o empregado preste serviccedilos diaacuterios basta que se configure a natildeo eventualidade do labor (TRT 5ordf Regiatildeo Bahia ndash Processo 00209-2006-581-05-00-5 Relatora Desembargadora Graccedila Laranjeira 2ordf Turma Publicaccedilatildeo 090507 no DO TRT5)

VIacuteNCULO DE EMPREGO - DIARISTA - CONTINUIDADE - O reconhecimento de viacutenculo de emprego da diarista afigura-se possiacutevel desde que robustamente provado o caraacuteter de continuidade na prestaccedilatildeo de serviccedilo e com isso a subordinaccedilatildeo e onerosidade Isso porque a continuidade enquanto elemento tipificador do contrato de emprego a que alude agrave legislaccedilatildeo eacute entendida como o viacutenculo ou a relaccedilatildeo que liga fatos ou atos para formar ou constituir um todo mesmo que as partes que os forma venham em periacuteodos diferentes mas em sucessatildeo ou em continuaccedilatildeo Ou seja continuidade natildeo estaacute relacionada necessariamente com trabalhado diaacuterio dia a dia mas sim com aquilo que eacute sucessivo em contraponto agrave ideacuteia de eventualidade que traz em si acepccedilatildeo oposta de esporadicidade do que eacute fortuito episoacutedico ocasional com manifesta carga de aacutelea incompatiacutevel com o perfil do viacutenculo de emprego A prestaccedilatildeo de

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serviccedilos em somente um ou alguns dias da semana natildeo desnaturaria pois o viacutenculo empregatiacutecio vez que reiterada ao longo de meses de igual trabalho sendo tal situaccedilatildeo ademais decorrente das necessidades habituais do empregador que dita as condiccedilotildees em que os serviccedilos seratildeo executados (TRT 9ordf Regiatildeo Paranaacute ndash Processo 01960-2009-008-09-00-5 Relatora Rosemarie Diedrichs Pimpatildeo 2ordf Turma Publicaccedilatildeo 081209 no DJPR)

DIARISTA x EMPREGADO DOMEacuteSTICO UM DIA FIXO SEMANAL 15 ANOS

Natildeo se pode considerar eventual a prestaccedilatildeo de serviccedilos durante quase 15 anos ainda que em apenas uma vez por semana notadamente se em dia fixo Presente estaacute o caraacuteter de continuidade estatuiacutedo no Artigo 1ordm da Lei do Empregado Domeacutestico (Lei 585972) (TRT 9ordf Regiatildeo Paranaacute ndash Processo 03383-2008-892-09-00-8 Relator Maacutercio Dioniacutesio Gapski 2ordf Turma Publicaccedilatildeo 160609 no DJPR)

Apoacutes a apresentaccedilatildeo das ementas a presente pesquisa passa para

anaacutelise da subordinaccedilatildeo elemento faacutetico-juriacutedico determinante para segunda

vertente no que se refere ao enquadramento da diarista como domeacutestica visto

que para tal corrente o fato de o serviccedilo ser prestado em alguns dias na semana

ou seja a continuidade por ela defendida natildeo deve ser analisada isoladamente

deve ser interpretada em conjunto com algumas caracteriacutesticas da subordinaccedilatildeo

como se os dias eram fixos se o horaacuterio era fixo

Como explicita Barbosa

No campo do trabalho domeacutestico a subordinaccedilatildeo eacute relevante inclusive para estabelecer a distinccedilatildeo entre o empregado domeacutestico e o chamado diarista pois o primeiro sempre estaraacute sujeito agraves ordens de serviccedilo ao cumprimento de horaacuterios etc ao passo que o segundo executaraacute as suas tarefas sob carga menos intensa de ordens recebendo apenas determinaccedilotildees de natureza geneacuterica quanto ao serviccedilo contratado com liberdade ateacute mesmo de escolher os dias e o horaacuterio em que prestaraacute o trabalho (BARBOSA 2009 p46)

Martins tambeacutem afirma que ldquoa subordinaccedilatildeo seraacute um dos elementos

que iratildeo diferenciar o trabalhador autocircnomo do empregado domeacutestico como se

tem horaacuterio certo para trabalhar como de 8 agraves 17 horasrdquo (MATINS 2009 p26)

33

Ainda lembra Martins (2009) que o empregado domeacutestico assim com o

empregado regido pela CLT pode prestar serviccedilos a outros tomadores pois natildeo

eacute uma caracteriacutestica do contrato de emprego a exclusividade

Infere-se portanto das palavras de Martins (2009) que o fato de um

empregado prestar serviccedilos para outros tomadores de serviccedilo natildeo quer dizer que

ele natildeo seja subordinado a cada tomador dependendo da relaccedilatildeo que se

estabeleccedila

Os julgados a seguir confirmam a importacircncia dos elementos

caracteriacutesticos da subordinaccedilatildeo para o reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio

da diarista

Natildeo se considera empregada domeacutestica para fins do art 1 da Lei 585972 aquela que realiza trabalhos em alguns dias da semana para vaacuterias pessoas sem a obrigatoriedade de comparecimento contiacutenuo e horaacuterio predeterminado (TRT 11ordf Regiatildeo Manaus ndash Acoacuterdatildeo 21691 Relator Juiz Othiacutelio Franciso Tino apud BARBOSA 2009 p51) Faxineira que trabalha como diarista em residecircncia particular duas vezes por semana com liberdade para prestar serviccedilos em outras residecircncias e ateacute para a escolha do dia e horaacuterio de trabalho natildeo de constitui empregada domeacutestica para efeito de aplicaccedilatildeo da Lei 585972 mas prestadora autocircnoma de serviccedilo Ausecircncia do requisito da natildeo eventualidade e da subordinaccedilatildeo qual este uacuteltimo seja o principal elemento caracterizador da relaccedilatildeo de emprego Manutenccedilatildeo da decisatildeo de 1 Grau se impotildee (TRT 4ordf Regiatildeo Rio Grande do Sul ndash RO 930195191 Relator Carlos Afonso carvalho de Fraga 2ordf Turma apud BARBOSA 2009 p51)

TRABALHADOR DOMEacuteSTICO VIacuteNCULO DE EMPREGO Natildeo eacute empregada domeacutestica a faxineira que presta serviccedilos com autonomia tanto no que respeita ao valor cobrado pelos serviccedilos quanto no que diz com as oportunidades em que a tarefa seraacute realizada (TRT 4ordf Regiatildeo Rio Grande do Sul ndash Processo 0100700-2420085040371 Relator Joatildeo Pedro Silvestrim Julgamento 01102009 )

TRT-PR-24-04-2009 DIARISTA - VIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO - INEXISTEcircNCIA Na hipoacutetese dos autos havia prestaccedilatildeo de serviccedilos em somente dois dias por semana com liberdade de horaacuterio tendo a autora laborado nos demais dias como manicure

34

O trabalho prestado pela reclamante natildeo possuiacutea natureza contiacutenua o que impossibilita o reconhecimento da condiccedilatildeo de empregada domeacutestica (artigo 1ordm da Lei nordm 585972) tendo laborado como autocircnoma sem liame empregatiacutecio Sentenccedila que se manteacutem (TRT 9ordf Paranaacute ndash Processo 00679-2008-022-09-00-0 Relator Seacutergio Murilo Rodrigues Lemos 4 Turma Publicaccedilatildeo no DJPR em 24-04-2009)

VIacuteNCULO DE EMPREGO DIARISTA IMPROCEDEcircNCIA Evidenciado o labor em alguns dias da semana natildeo haacute como se reconhecer o viacutenculo empregatiacutecio por forccedila do art 1ordm da Lei nordm 585972 ainda mais se forem levados em conta a forma de remuneraccedilatildeo e o fato de a empregada natildeo se submeter ao cumprimento de horaacuterio (TRT 10ordf Distrito Federal e Tocantins ndash Processo 00042-2008-009-10-00-9 Relator Jose Leone Cordeiro Leite 2ordf Turma Julgamento 16042008)

Outra caracteriacutestica importante que este estudo verificou quando da

anaacutelise das ementas foi a forma de pagamento

Segundo Martins ldquoo fato de a faxineira receber por dia por semana ou

quinzena natildeo desnatura sua condiccedilatildeo de empregada domeacutesticardquo poreacutem nos

julgamentos o que se verifica eacute que o pagamento no fim do dia eacute um elemento

que reforccedila a ideacuteia daquele serviccedilo ser eventual ou seja geralmente aquela

trabalhadora que presta serviccedilos em alguns dias na semana recebendo ao final

do dia eacute enquadrada como diarista vejamos

Inexiste subordinaccedilatildeo e viacutenculo empregatiacutecio no trabalho a domiciacutelio prestado em dias descontiacutenuos por lavadeiras que recebem por dia trabalhado (TRT 14ordf Regiatildeo Rondocircnia e Acre ndash Acoacuterdatildeo 167404 Relatora Rosa Maria Nascimento e Silva apud BARBOSA 2009p50) VIacuteNCULO DE EMPREGO FAXINEIRA DIARISTA Natildeo estatildeo presentes os elementos qualificadores do contrato de trabalho domeacutestico nos moldes do artigo 1ordm da Lei nordm 585972 Trata-se de faxineira diarista que presta seus serviccedilos uma ou duas vezes por semana sem dia certo de forma autocircnoma recebendo o pagamento no final do dia trabalhado Recurso ordinaacuterio (TRT 4ordf Regiatildeo Rio Grande do Sul ndash Processo 0033600-3320085040733 Relator Ione Salim Gonccedilalves Julgamento 23072009)

35

VIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO NAtildeO CONFIGURADO DIARISTA O art 3ordm da CLT exige para o reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio dentre outros a prestaccedilatildeo de serviccedilos natildeo eventual A atividade desenvolvida em alguns dias da semana com vinculaccedilatildeo em outros locais de trabalho e percepccedilatildeo do pagamento ao final de cada dia indica o trabalho autocircnomo no caso como diarista (TRT 12ordf Regiatildeo anta Catarina ndash Processo 01151-2008-002-12-00-8 Relator Gracio R B Petrone Publicaccedilatildeo TRTSCDOE em 140509)

VIacuteNCULO DE EMPREGO DIARISTA NAtildeO-CONFIGURACcedilAtildeO Constitui prestadora autocircnoma de serviccedilo natildeo caracterizando viacutenculo de emprego a faxineira que trabalha de forma eventual percebendo o pagamento ao final de cada dia e gozando de total liberdade para realizar faxinas em outros locais conforme seu interesse (TRT 12ordf Regiatildeo anta Catarina ndash Processo 03290-2008-047-12-00-7 Relator Liacutelia Leonor Abreu Publicaccedilatildeo TRTSCDOE em 100309)

O presente estudo verificou que segundo os julgados a seguir a

jurisprudecircncia fixou em pelo menos 03 (trecircs) vezes semanais a frequumlecircncia a uma

uacutenica residecircncia para que se possa reconhecer o viacutenculo empregatiacutecio da

diarista tornando-a empregada domeacutestica

Naturalmente este entendimento acompanha a vertente que entende

que continuidade eacute sinocircnimo de natildeo-eventualidade

DIARISTA NAtildeO-RECONHECIMENTO DE VIacuteNCULO DE EMPREGO A prestaccedilatildeo de serviccedilos como diarista dado o seu caraacuteter natildeo contiacutenuo natildeo configura viacutenculo de emprego Se para a configuraccedilatildeo do viacutenculo de emprego natildeo domeacutestico basta a natildeo eventualidade para o reconhecimento do viacutenculo de emprego domeacutestico da diarista a exigecircncia eacute maior qual seja de continuidade A jurisprudecircncia sabiamente fixou em pelo menos 03 (trecircs) vezes semanais a frequumlecircncia a uma uacutenica residecircncia para que se possa reconhecer o caraacuteter contratual (e natildeo autocircnomo) do liame Tambeacutem eacute indicativo da ausecircncia de viacutenculo o pagamento de diaacuteria que redundaria em valor muito superior ao pago em meacutedia na respectiva regiatildeo a uma empregada domeacutestica por traduzir situaccedilatildeo extraordinaacuteria (TRT 12ordf Regiatildeo anta Catarina ndash Processo 00090-2009-005-12-00-1 Relator Joseacute Ernesto Manzi Publicaccedilatildeo TRTSCDOE em 271109)

VIacuteNCULO DE EMPREGO CONFIGURACcedilAtildeO Sobressaindo da realidade faacutetica que o liame mantido entre as parte natildeo se configura como autocircnomo como alegado na defesa uma vez que aleacutem da faxina que realizava uma vez por semana prestava serviccedilos domeacutesticos nos finais de semana para a reclamada laborando trecircs vezes por semana o que supera o nuacutemero maacuteximo

36

de dois dias que o TST considera plausiacutevel para caracterizar o trabalho autocircnomo de DIARISTA Assim impotildee-se reconhecer a relaccedilatildeo de trabalho como de viacutenculo de emprego (TRT 16ordf Regiatildeo Maranhatildeo ndash Processo 00254-2005-017-16-00-5 Relatora Maacutercia Andrea Farias da Silva Julgamento 250706)

EMPREGADO DOMEacuteSTICO E DIARISTA CARACTERIZACcedilAtildeO Para ser empregado domeacutestico aleacutem da presenccedila dos demais requisitos da relaccedilatildeo de emprego lato sensu (onerosidade pessoalidade subordinaccedilatildeo juriacutedica) deve se perquirir a continuidade prevista no art 1ordm da Lei n 585972 e natildeo a mera natildeo-eventualidade exigida no art 3ordm da CLT Natildeo existindo tal requisito o trabalho prestado no acircmbito domeacutestico mesmo sem fins lucrativos se descamba para outra modalidade a exemplo do contrato de prestaccedilatildeo de serviccedilo como o do trabalhador DIARISTA Jaacute para distinguir o trabalhador DIARISTA do empregado domeacutestico natildeo existem criteacuterios legais aqui o campo eacute aacuterido Boa parte da jurisprudecircncia trabalhista tem procurado um criteacuterio objetivo qual seja a quantidade de dias de labor por semana quando presentes os demais requisitos caracterizadores do viacutenculo empregatiacutecio No que toca agrave quantidade desses dias apesar de natildeo haver consenso parece razoaacutevel considerar contiacutenuo um trabalho executado por pessoa certa durante trecircs vezes por semana a um tomador que o dirige em homenagem aos princiacutepios da Proteccedilatildeo e do Valor Social do Trabalho basilares do Direito Laboral Recurso conhecido e provido parcialmente (TRT 16ordf Regiatildeo Maranhatildeo ndash Processo 00983-2008-003-16-00-1 Relator Luiz Cosmo da Silva Juacutenior Julgamento 160909)

Poreacutem o que esta pesquisa verificou apoacutes a analise de diversas

ementas eacute que a maior parte dos julgados natildeo considera o trabalho ateacute duas

vezes na semana como emprego pois neste casos natildeo estatildeo presentes os

elementos faacutetico-juriacutedicos da relaccedilatildeo empregatiacutecia domeacutestica principalmente a

subordinaccedilatildeo natildeo sendo a frequumlecircncia por si soacute determinante para o

reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico Natildeo haacute julgados onde

apenas a frequumlecircncia dos dias trabalhados seja determinante para o

reconhecimento do viacutenculo e sim a comunhatildeo de diversos elementos

caracterizadores desta relaccedilatildeo

37

CAPIacuteTULO IV

DIREITOS TRABALHISTAS ASSEGURADOS AgraveS EMPREGADAS

DOMEacuteSTICAS

Como demonstrado no capiacutetulo anterior o viacutenculo de emprego

domeacutestico somente se forma se o trabalho prestado for de natureza contiacutenua Por

este motivo juridicamente os direitos garantidos agraves empregadas domeacutesticas natildeo

se estendem agraves diaristas uma vez que estas prestam serviccedilos de maneira

eventual

Os empregados domeacutesticos satildeo regidos por Lei Especial que os

concedeu apenas trecircs direitos feacuterias anuais remuneradas de 30 dias apoacutes um

periacuteodo aquisitivo de 12 meses anotaccedilatildeo de Carteira de Trabalho e inscriccedilatildeo

como segurado obrigatoacuterio na Previdecircncia Oficial (GODINHO 2009)

O vale-transporte tambeacutem eacute direito do domeacutestico e foi estendido agrave

categoria atraveacutes do Decreto ndeg 9524787 em seu art 1deg inciso II

Satildeo beneficiaacuterios do Vale-Transporte nos termos da Lei ndeg 7418 de 16 de dezembro de 1985 alterada pela Lei ndeg 7619 de 30 de setembro de 1987 os trabalhadores em geral e os servidores puacuteblicos federais tais como () II - os empregados domeacutesticos assim definidos na Lei ndeg 5859 de 11 de dezembro de 1972

Poreacutem eacute a Constituiccedilatildeo Federal de 1988 que apresenta a maior gama

de direitos trabalhistas aplicaacuteveis aos domeacutesticos

Satildeo direitos constitucionais aplicados aos empregados domeacutesticos

salaacuterio miacutenimo irredutibilidade de salaacuterio deacutecimo terceiro salaacuterio repouso

semanal remunerado preferencialmente aos domingos feacuterias remuneradas com

pelo menos um terccedilo a mais do que o salaacuterio normal licenccedila agrave gestante sem

prejuiacutezo do emprego e do salaacuterio com duraccedilatildeo de cento e vinte dias licenccedila-

paternidade nos termos fixados em lei aviso preacutevio proporcional ao tempo de

serviccedilo sendo no miacutenimo de trinta dias nos termos da lei e aposentadoria

38

O Decreto ndeg 3361 de 10 de fevereiro de 2000 permitiu que o

empregador caso fosse de seu interesse inscrevesse seu empregado no Fundo

de Garantia do Tempo de Serviccedilo Poreacutem caso opte por tal inscriccedilatildeo natildeo haacute

como o patratildeo voltar atraacutes O empregado estaraacute inscrito e as contribuiccedilotildees

tornam-se o obrigatoacuterias

E por uacuteltimo o empregado que for inserido no Fundo de Garantia do

Tempo de Serviccedilo tambeacutem passa a ter direito ao seguro-desemprego no caso de

demissatildeo sem justa causa de um salaacuterio miacutenimo no maacuteximo de trecircs parcelas

Vale lembrar que a condiccedilatildeo de diarista apesar de aparentar ser

menos beneacutefica para o trabalhador que natildeo tem seus direitos trabalhistas

assegurados muitas vezes eacute desejada por muitos por lhes dar aleacutem de uma

maior liberdade em relaccedilatildeo agrave escolha de seus patrotildees podendo prestar serviccedilos

a vaacuterios tomadores de serviccedilo inclusive perceber uma quantia superior ao do

salaacuteriodia que poderia obter se estivesse vinculado a um uacutenico tomador de

serviccedilos

A diarista tem a liberdade de estipular quanto ela deseja para

desempenhar as tarefas e caso o empregador natildeo concorde ela procuraraacute outro

empregador que concorde em pagar o valor estipulado Logo a opccedilatildeo em prestar

serviccedilos como diarista revela-se mais vantajosa sob o ponto de vista econocircmico

(BARBOSA 2009)

39

CONCLUSAtildeO

A pesquisa que precedeu esta monografia teve como ponto de partida

descobrir se a frequumlecircncia dos dias trabalhados caracterizaria por si soacute a

formaccedilatildeo do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico partindo do pressuposto de que a

frequumlecircncia dos dias trabalhados natildeo caracterizaria por si soacute a formaccedilatildeo do

viacutenculo mas sim a presenccedila de elementos caracterizadores da formaccedilatildeo deste

viacutenculo

O estudo verificou que eacute preciso a comunhatildeo de oito elementos faacutetico-

juriacutedicos para o reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico sendo quatro

deles gerais (onerosidade subordinaccedilatildeo pessoa fiacutesica e pessoalidade) e

presentes em qualquer relaccedilatildeo empregatiacutecia e quatro especiais (prestaccedilatildeo de

serviccedilo agrave pessoa ou agrave famiacutelia finalidade natildeo-lucrativa continuidade e acircmbito

residencial da prestaccedilatildeo laborativa) portanto especiacuteficos da relaccedilatildeo empregatiacutecia

domeacutestica Constatou portanto que na falta de qualquer um desses elementos

natildeo haacute o reconhecimento do viacutenculo por parte dos tribunais

Esta pesquisa tambeacutem verificou que dois elementos faacutetico-juriacutedicos

diferem a diarista da empregada domeacutestica a continuidade e a subordinaccedilatildeo A

empregada domeacutestica precisa prestar seus serviccedilos de maneira contiacutenua e com

subordinaccedilatildeo enquanto a diarista presta seus serviccedilos como uma trabalhadora

autocircnoma ou seja sem subordinaccedilatildeo e sem continuidade

Este trabalho detectou que o elemento faacutetico-juriacutedico da continuidade eacute

interpretado de duas maneiras diferentes o que influencia diretamente no

julgamento que decidiraacute se a diarista seraacute enquadrada como empregada

domeacutestica

A pesquisa descobriu que filiando-se agrave corrente que entende que o

serviccedilo contiacutenuo eacute aquele prestado todos os dias da semana estaacute BARROS

(2009) e como consequumlecircncia deste entendimento somente seraacute o viacutenculo

reconhecido se a diarista trabalhar todos os dias da semana ininterruptamente

40

Filiando-se agrave corrente que entende que o serviccedilo contiacutenuo eacute sinocircnimo

de serviccedilo natildeo-eventual estaacute MARTINS (2009) entendendo que natildeo eacute

necessaacuterio que o trabalho seja diaacuterio o trabalho pode ser em alguns dias na

semana Neste caso para que o viacutenculo seja reconhecido urge a anaacutelise mais

profunda caso a caso dos outros elementos faacutetico-juriacutedicos Logo os julgados

caminham entre estas duas vertentes interpretativas

Quanto agrave subordinaccedilatildeo o que o estudo concluiu apoacutes a anaacutelise de

diversos julgados eacute que se a trabalhadora tiver liberdade para escolher os dias da

semana em que pretende laborar liberdade para determinar seu horaacuterio ela seraacute

considerada diarista pois estaraacute caracterizada a falta de subordinaccedilatildeo O fato de

a trabalhadora receber ordens e cumpri-las natildeo foi considerado relevante para o

enquadramento pois estas caracteriacutesticas satildeo inerentes a qualquer relaccedilatildeo de

trabalho

Em relaccedilatildeo a quantidade dos dias trabalhados para distinguir a diarista

da empregada domeacutestica este trabalho concluiu que apesar de muitos buscarem

este criteacuterio por ser mais objetivo natildeo existem criteacuterios legais muito menos

objetivos a anaacutelise eacute feita caso a caso

O que esta pesquisa concluiu apoacutes a analise de diversas ementas eacute

que a maior parte dos julgados natildeo considera o trabalho ateacute duas vezes na

semana como emprego pois geralmente nestes casos natildeo estatildeo presentes todos

os elementos faacutetico-juriacutedicos da relaccedilatildeo empregatiacutecia domeacutestica principalmente a

e a subordinaccedilatildeo natildeo sendo a frequumlecircncia por si soacute determinante para o

reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico

Natildeo haacute julgados onde apenas a frequumlecircncia dos dias trabalhados seja

determinante para o reconhecimento do viacutenculo o que eacute determinante eacute a

comunhatildeo dos oito elementos faacutetico-juriacutedicos caracterizadores desta relaccedilatildeo

Portanto este estudo confirma o pressuposto inicial de que a

frequumlecircncia dos dias trabalhados por si soacute natildeo caracteriza a formaccedilatildeo do viacutenculo

empregatiacutecio domeacutestico mas sim a reuniatildeo de todos os elementos

caracterizadores da relaccedilatildeo empregatiacutecia domeacutestica

41

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20

Godinho discorre que

A expressatildeo utilizada pela Lei n 585972 designa na verdade todo ambiente que esteja vinculado agrave vida pessoal do indiviacuteduo ou da famiacutelia onde natildeo se produza valor de troca mas essencialmente atividade de consumo Desse modo a expressatildeo deve ser apreendida no seguinte sentido com respeito ao acircmbito residencial destas ou para o acircmbito residencial destas ou ainda em funccedilatildeo do acircmbito residencial da pessoa ou famiacutelia (GODINHO 2009 p355)

Portanto o acircmbito residencial tambeacutem deve ser interpretado em

sentido amplo envolvendo natildeo soacute as dependecircncias internas da residecircncia como

tambeacutem todo o ambiente externo necessaacuterio ao desempenho do trabalho

domeacutestico de interesse do empregador

224 ndash Continuidade

Importante salientar a importacircncia da conceituaccedilatildeo deste elemento

para o presente estudo uma vez que sua definiccedilatildeo o entendimento acerca do

que eacute continuidade faz-se determinante para o reconhecimento do viacutenculo

empregatiacutecio tema central deste estudo

A continuidade eacute um elemento faacutetico-juriacutedico sobre o qual natildeo haacute

convergecircncia entre ilustres autores quanto a sua conceituaccedilatildeo Apesar de

exaustivamente debatido estudado ainda natildeo eacute um tema que tenha seu

entendimento pacificado no mundo juriacutedico O presente estudo verificou que o

entendimento fica dividido entre duas correntes uns entendem tal elemento como

sinocircnimo da natildeo-eventualidade ndash elemento faacutetico juriacutedico geral ndash outros defendem

a distinccedilatildeo entre a continuidade e a natildeo-eventualidade

Martins entende que continuidade eacute sinocircnimo de natildeo-eventualidade

quando afirma que

A palavra contiacutenua deve ser interpretada como natildeo episoacutedica natildeo eventual seguida sucessiva A expressatildeo natildeo eventual natildeo pode ser entendida apenas pelo fato de o trabalhador natildeo se inserir nos fins normais de atividade da empresa mas em razatildeo de prestar serviccedilos episoacutedicos uma vez ou outra para o empregador Satildeo serviccedilos ligados ao evento como de consertar a instalaccedilatildeo

21

eleacutetrica ou hidraacuteulica da empresa mas natildeo o fato de o trabalhador prestar serviccedilos uma vez por semana em dia fixo Natildeo haacute como fazer a distinccedilatildeo entre continuidade prevista no art 1 da Lei n 5859 para caracterizar o empregado domeacutestico e natildeo-eventualidade encontrada na definiccedilatildeo de empregado do art 3 da CLT (Martins 2009 p21)

O fato de a lei natildeo falar que o trabalho eacute diaacuterio ou cotidiano mostra que

a continuidade eacute algo sucessivo perioacutedico seguido mas natildeo necessariamente

diaacuterio podendo ser em alguns dias da semana (Martins 2009)

De acordo com o Aureacutelio Buarque de Holanda Novo Dicionaacuterio o

vocaacutebulo ldquocontiacutenuordquo significa ldquoem que natildeo haacute interrupccedilatildeo seguido de sucessivordquo

Para Barbosa continuidade e natildeo eventualidade satildeo elementos

distintos

O que se observa eacute que muitos tendem a identificar a continuidade com a natildeo eventualidade o que natildeo eacute correto A continuidade constitui elemento caracteriacutestico da relaccedilatildeo de emprego domeacutestico indicativo de que o trabalho eacute prestado sem interrupccedilatildeo () ao passo que a natildeo eventualidade eacute um dos requisitos que o art 3 da CLT fixa para caracterizaccedilatildeo da relaccedilatildeo de emprego comum condiderando-se geralmente natildeo eventual o trabalho que guarda identidade com a atividade-fim da empresa empregadora atendendo agraves suas necessidades normais de funcionamento (BARBOSA 2009 p37)

Comungando do mesmo pensamento Barros afirma que

Eacute necessaacuterio portanto que o trabalho executado seja seguindo natildeo sofra interrupccedilatildeo Portanto um dos pressupostos do conceito de empregado domeacutestico eacute a continuidade inconfundiacutevel com a natildeo-eventualidade exigida como elemento da relaccedilatildeo juriacutedica advinda do contrato de emprego firmado entre empregado e empregador regido pela CLT Ora a continuidade pressupotildee ausecircncia de interrupccedilatildeo enquanto a natildeo-eventualidade diz respeito ao serviccedilo que se vincula aos fins normais da atividade da empresa (BARROS 2009 p348)

Existem duas vertentes interpretativas em que a primeira entende ser

relevante o conceito acolhido pela legislaccedilatildeo natildeo dando importacircncia em

diferenciar continuidade de natildeo-eventualidade Tal vertente entende que o

elemento natildeo-eventualidade foi acolhido na definiccedilatildeo de empregado domeacutestico da

Lei 585972 atraveacutes da expressatildeo natureza contiacutenua e que a supracitada lei teria

22

rejeitado a teoria da descontinuidade que traz o espaccedilamento temporal na

prestaccedilatildeo do serviccedilo como elemento fundamental para a caracterizaccedilatildeo do

trabalho eventual (GODINHO 2009)

Jaacute quando versa a respeito da segunda vertente Godinho disserta

A segunda vertente interpretativa parte do pressuposto de que o processo de interpretaccedilatildeo do Direito sempre haacute de combinar o meacutetodo linguumliacutestico ndash este como instrumento inicial de abordagem da norma ndash com os meacutetodos loacutegico-sistemaacutetico e teoloacutegico Somente assim descobrir-se-aacute o necessaacuterio nexo loacutegico entre as expressotildees normativas existentes e a unidade complexa do Direito como um sistema um todo integrado e coerente Nesse contexto tal vertente procura conferir validade e eficaacutecia agraves expressotildees normativas integrando-as poreacutem ao conjunto do sistema e aos objetivos que regem a dinacircmica deste (GODINHO 2009 p350)

Ainda seguindo a segunda vertente a definiccedilatildeo de empregado exposta

na CLT exclui todo o tipo de trabalhador domeacutestico seja empregado domeacutestico

diarista etc Nenhum trabalhador domeacutestico estaacute sujeito aos regramentos da CLT

Apesar de natildeo estarem sujeitos aos mandamentos da CLT os empregados

domeacutesticos satildeo regidos por lei especial que expressamente efetua a distinccedilatildeo

omitida na letra da CLT quando no conceito de empregado domeacutestico refere-se

a serviccedilos de natureza contiacutenua (DELGADO 2009)

Ao natildeo utilizar o termo natildeo-eventualidade empregado na CLT optando

pelo termo natureza contiacutenua a Lei Especial dos Domeacutesticos se posicionou

doutrinariamente ratificando o conceito de trabalhador eventual domeacutestico em

conformidade com a teoria da descontinuidade (DELGADO 2009)

Portanto um serviccedilo prestado continuamente tanto pode ser entendido

como aquele prestado diariamente sem interrupccedilatildeo cotidianamente como

aquele prestado em dias alternados ou em determinados dias poreacutem sucessivos

de forma natildeo-eventual

23

CAPIacuteTULO III

RECONHECIMENTO DO VIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO DA DIARISTA

Nos uacuteltimos tempos tem-se verificado um grande nuacutemero de litiacutegios na

Justiccedila do Trabalho envolvendo empregadas domeacutesticas diaristas e donas de

casa que estatildeo formando a jurisprudecircncia do Tribunal Superior do Trabalho a

respeito do reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico

O enquadramento das diaristas tem sido um tema recorrente nos

tribunais trabalhistas aleacutem disso bastante complexo pois apresenta diversas

interpretaccedilotildees a respeito

O presente estudo visou justamente pesquisar de que forma se daacute o

reconhecimento deste viacutenculo pelos tribunais trabalhistas e quais satildeo os

elementos essenciais para sua configuraccedilatildeo

As decisotildees dos tribunais quando da anaacutelise de determinado caso

especificamente das caracteriacutesticas da lide em julgamento ora reconhecem o

viacutenculo da diarista passando esta a ser considerada empregada domeacutestica com

todos os direitos pertinentes agrave categoria ora natildeo reconhecem tal viacutenculo por

entenderem que ali natildeo se configura uma relaccedilatildeo de emprego domeacutestico mas

sim de trabalho domeacutestico trabalho autocircnomo

Para que este enquadramento seja feito eacute importante relembrar as

diferenccedilas entre empregada domeacutestica de diarista

A empregada domeacutestica como o presente estudo jaacute demonstrou no

primeiro capiacutetulo eacute aquela que presta serviccedilos de natureza contiacutenua e de

finalidade natildeo lucrativa agrave pessoa ou agrave famiacutelia no acircmbito residencial destas No

segundo capiacutetulo esta pesquisa verificou que urge a comunhatildeo de 8 elementos

faacutetico-juriacutedicos para o reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico pessoa

fiacutesica pessoalidade onerosidade subordinaccedilatildeo prestaccedilatildeo de serviccedilo agrave pessoa

ou agrave famiacutelia finalidade natildeo-lucrativa acircmbito residencial e continuidade

24

A diarista eacute considerada trabalhadora autocircnoma e trabalhador

autocircnomo eacute a pessoa fiacutesica que exerce por conta proacutepria atividade profissional

remunerada prestando serviccedilo de caraacuteter eventual a uma ou mais pessoas sem

subordinaccedilatildeo e assumindo o risco de sua atividade

Basicamente em torno de dois elementos instaura-se a celeuma do

enquadramento da diarista como empregada domeacutestica continuidade e

subordinaccedilatildeo Eacute muitas vezes com base nesses pressupostos que

desembargadores e ministros tecircm negado ou admitido os pedidos de

reconhecimento de viacutenculo empregatiacutecio entre diaristas e donas de casa

A continuidade foi conceituada no primeiro capiacutetulo deste estudo e

verificou-se que tal elemento por alguns estudiosos eacute considerado sinocircnimo de

natildeo-eventualidade Nesta concepccedilatildeo o serviccedilo contiacutenuo natildeo eacute entendido como

aquele prestado sem interrupccedilatildeo mas como perioacutedico sucessivo poreacutem natildeo

necessariamente diaacuterio Jaacute os autores que consideram a continuidade elemento

distinto da natildeo-eventualidade entendem que continuidade eacute prestaccedilatildeo de

serviccedilos ininterruptamente ou seja o trabalho em todos os dias da semana com

descanso semanal remunerado preferencialmente aos domingos

A distinccedilatildeo entre diaristas e empregadas domeacutesticas em relaccedilatildeo ao

elemento faacutetico-juriacutedico da continuidade eacute que ele eacute necessaacuterio indispensaacutevel

para configurar a existecircncia do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico poreacutem natildeo o eacute

para o trabalho como diarista visto que as diaristas prestam serviccedilos de caraacuteter

eventual

A grande problemaacutetica que envolve esta questatildeo eacute a diferenccedila

interpretativa na definiccedilatildeo de continuidade pois para os que entendem que

serviccedilo contiacutenuo eacute aquele prestado ininterruptamente satildeo consideradas

empregadas domeacutesticas somente aquelas trabalhadoras que prestam seus

serviccedilos todos os dias da semana exceto domingos e feriados

Jaacute para aqueles que entendem continuidade como sinocircnimo de natildeo-

eventualidade a trabalhadora que presta seus serviccedilos apenas uma duas ou trecircs

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vezes na semana poderaacute ser considerada diarista ou empregada domeacutestica

dependendo de restante do contexto em que a relaccedilatildeo se apresenta

Barros (2009) filia-se agrave vertente que entende que serviccedilo prestado

continuamente eacute aquele ininterrupto e portanto a trabalhadora que comparece agrave

residecircncia apenas em alguns dias na semana natildeo eacute empregada domeacutestica

No mesmo sentido Carrion afirma

O diarista intermitente (lavadeira arrumadeira ou passadeira) natildeo estaacute em princiacutepio protegido pela lei dos domeacutesticos mesmo que compareccedila certo dia por semana que de acordo com a Lei n 585972 se destina apenas ldquoao serviccedilo de natureza contiacutenuardquo As circunstacircncias que separam o empreendimento empresarial de um lado e a dona de casa de outro juntamente com o entendimento que se extrai da expressatildeo ldquoserviccedilo de natureza contiacutenuardquo e com o ocircnus impostos pela CONSTITUICcedilAtildeO FEDERAL de 1988 levam a deixar de aplicar por analogia o entendimento que reconhece a relaccedilatildeo de emprego aos contratados para prestar serviccedilos em clubes esportivos ou de apostas nos fins de semana as diferenccedilas existentes entre o meio familiar e o empresarial as rejeitam () O diarista esporaacutedico como mero prestador de serviccedilos e natildeo empregado deva vincular-se agrave Previdecircncia Social como trabalhador autocircnomo para efetuar recolhimentos previdenciaacuterios (BARROS apud CARRION 1986 p36)

Seguindo a mesma vertente Filho e Villatore asseveram

Os diaristas natildeo podem ser considerados empregados domeacutesticos tendo em vista que um dos requisitos indispensaacuteveis para a sua caracterizaccedilatildeo eacute a presenccedila da continuidade na prestaccedilatildeo de trabalho pelo que somente podem ser considerados trabalhadores autocircnomos (BARROS apud FILHO e VILATORE 2006 p44)

O legislador se preocupou em se tratando de empregado celetista

excluir da mesma tutela os que prestam serviccedilos eventuais e em se tratando de

empregado domeacutestico excluir de tal categoria os que prestam serviccedilo de forma

descontiacutenua Portanto as diaristas que laboram em alguns dias da semana mas

natildeo em todos prestam serviccedilo sem continuidade e natildeo estatildeo amparadas pela Lei

Especial dos Domeacutesticos (Prunes 1995)

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Barros (2009) destaca que este raciociacutenio converge com os enunciados

da 2 ordf 3 ordf 4 ordf e 5 ordf Turmas do Tribunal Superior do Trabalho

A seguir algumas ementas que ilustram o posicionamento defendido pela primeira vertente interpretativa

DOMEacuteSTICO x DIARISTA DIFERENCIACcedilOtildeES LEI Nordm 585972 NAtildeO-RECONHECIMENTO DO VIacuteNCULO Com base no disposto no art 1ordm da Lei n 585972 o traccedilo distintivo do trabalho domeacutestico e do diarista encontra-se na forma da prestaccedilatildeo dos serviccedilos que para o domeacutestico precisa ter natureza contiacutenua ao passo que para o diarista haacute a possibilidade de ser intercalada Se a obreira tinha liberdade para laborar para vaacuterios tomadores diferentes sem exigecircncia de horaacuterio e dias certos para prestar o seu mister fica claro que a natureza do trabalho natildeo eacute contiacutenua de forma que natildeo haacute como reconhecer o viacutenculo como domeacutestica Recurso natildeo-provido (TRT 24ordf Regiatildeo - RO - Processo 0028020074111400-0 ndash Relatora Juiacuteza Socorro Miranda 2ordf Turma Publicaccedilatildeo DETRT14 n078 de 02052008)

DIARISTA CONTINUIDADE AUSEcircNCIA Art 1ordm da Lei 58591972 Inexistecircncia de Viacutenculo Empregatiacutecio Trabalhador que presta serviccedilos no acircmbito domeacutestico em apenas dois dias por semana natildeo se enquadra na previsatildeo inserta no art 1ordm da Lei 58591972 pois ausente a continuidade na consecuccedilatildeo dos misteres condiccedilatildeo especiacutefica e caracterizadora do denominado empregado domeacutestico (TRT 24ordf Regiatildeo - RO 201699-Ac T P 05962000 ndash Relator Juiz Andreacute Luiz Moraes de Oliveira Publicaccedilatildeo no DJ de 14042000)

AGRAVO DE INSTRUMENTO RECURSO DE REVISTA DIARISTA VIacuteNCULO DE EMPREGO REQUISITOS CONTINUIDADE Potencial violaccedilatildeo do art 1ordm da Lei 585972 nos moldes do previsto na aliacutenea -c- do art 896 da CLT Agravo de instrumento provido nos termos do art 3ordm da Resoluccedilatildeo Administrativa nordm 9282003 RECURSO DE REVISTA DIARISTA VIacuteNCULO DE EMPREGO REQUISITOS CONTINUIDADE A jurisprudecircncia desta Corte exprime-se pela inexistecircncia de viacutenculo de emprego domeacutestico entre o tomador dos serviccedilos e a diarista que labora em sua residecircncia apenas dois dias na semana ante o natildeo-preenchimento do requisito da continuidade previsto no art 1ordm da Lei 585972 Ressalva de entendimento pessoal da Relatora Recurso de revista conhecido e provido (Tribunal Superior do Trabalho - Processo RR - 111140-6420025020462 Relatora Ministra Rosa Maria Weber 3ordf Turma Publicaccedilatildeo DEJT 11122009)

PRELIMINAR DE NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA E JULGAMENTO EXTRA PETITA Nos termos do art 249 sect 2ordm do CPC deixo de examinar a preliminar suscitada por divisar decisatildeo de meacuterito favoraacutevel agrave Reclamada VIacuteNCULO

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EMPEGATIacuteCIO DIARISTA SERVICcedilOS PRESTADOS DUAS VEZES POR SEMANA CONTINUIDADE NAtildeO CONFIGURADA A caracterizaccedilatildeo do viacutenculo empregatiacutecio do trabalhador domeacutestico requer nos termos da Lei nordm 585972 que a prestaccedilatildeo de serviccedilos seja de natureza contiacutenua no acircmbito residencial da pessoa ou famiacutelia No caso dos autos restou consignado pelo Regional que a prestaccedilatildeo de serviccedilos se realizava duas vezes por semana Logo natildeo estaacute presente o requisito da continuidade exigido pela Lei nordm 585972 Precedentes desta Corte Recurso de Revista conhecido e provido (Tribunal Superior do Trabalho - Processo RR - 250700-1420035090002 Relator Ministro Joseacute Simpliciano Fontes de F Fernandes 2ordf Turma Publicaccedilatildeo 04092009)

EMPREGADO DOMEacuteSTICO DIARISTA LEI 585972 Nos termos do art 1ordm da Lei 585972 para a caracterizaccedilatildeo do contrato de trabalho do empregado domeacutestico eacute necessaacuterio que os serviccedilos prestados sejam de natureza contiacutenua o que natildeo se compatibiliza com o caso dos autos em que restou provado o trabalho em apenas dois ou trecircs dias da semana Recurso ordinaacuterio a que se nega provimento (TRT 2 ordf Regiatildeo Satildeo Paulo ndash Processo 20010144808 Relatora Anelia Li Chum 7ordf Turma Publicaccedilatildeo DOE 13092002)

RECURSO DE REVISTA DIARISTA QUE PRESTA SERVICcedilOS EM RESIDEcircNCIA DOIS OU TREcircS DIAS NA SEMANA INEXISTEcircNCIA DE VIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO O reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio com o empregado domeacutestico estaacute condicionado agrave continuidade na prestaccedilatildeo dos serviccedilos o que natildeo se aplica quando o trabalho eacute realizado durante alguns dias da semana No caso inicialmente durante longo periacuteodo a reclamante laborava duas vezes por semana para a reclamada passando posteriormente a trecircs vezes Assim natildeo haacute como reconhecer o viacutenculo de emprego postulado porque na hipoacutetese estaacute configurada a prestaccedilatildeo de serviccedilos por trabalhadora diarista Recurso de revista de que se conhece e a que se daacute provimento para julgar improcedente a reclamaccedilatildeo (Tribunal Superior do Trabalho - Processo RR - 1767600-1220055090007 Relator Ministro Pedro Paulo Manus 7ordf Turma Publicaccedilatildeo DEJT 04052009) DIARISTA ndash VIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO - A prestaccedilatildeo de serviccedilos como diarista natildeo configura trabalho domeacutestico nos termos previstos no art 1ordm da Lei nordm 585972 por ausente o pressuposto continuidade que significa labor cotidiano Da mesma forma natildeo existe a subordinaccedilatildeo juriacutedica elemento que difere o empregado domeacutestico do trabalhador autocircnomo a que se equipara a diarista (TRT 2ordf Regiatildeo Satildeo Paulo ndash Acoacuterdatildeo 20090796327 Relatora Liliam Lygia Ortega Mazzeu 8ordf Turma Publicaccedilatildeo 290909)

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RECURSO DE REVISTA NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTACcedilAtildeO JURISDICIONAL A Corte de origem consignou expressamente as razotildees do seu convencimento natildeo havendo falar em negativa de prestaccedilatildeo jurisdicional DIARISTA VIacuteNCULO DE EMPREGO REQUISITOS CONTINUIDADE A jurisprudecircncia desta Corte exprime-se pela inexistecircncia de viacutenculo de emprego domeacutestico entre o tomador dos serviccedilos e a diarista que labora em sua residecircncia apenas dois ou trecircs dias na semana ante o natildeo-preenchimento do requisito da continuidade previsto no art 1ordm da Lei 585972 (ressalvado o entendimento da Relatora) EXPEDICcedilAtildeO DE OFIacuteCIO Agrave OAB Registrado pelo Tribunal Regional que - o procurador da reclamante agira de forma desrespeitosa ao se dirigir agrave testemunha chamando-a de mentirosa- tumultuando a audiecircncia fato devidamente consignado no termo de audiecircncia - (fl 77) natildeo haacute falar em violaccedilatildeo literal do art 14 do CPC Recurso de revista integralmente natildeo-conhecido (Tribunal Superior do Trabalho - Processo RR - 68100-4220055030060 Data de Julgamento 11032009 Relatora Ministra Rosa Maria Weber Candiota da Rosa 3ordf Turma Data de Divulgaccedilatildeo DEJT 07042009) DIARISTA ndash VIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO- A prestaccedilatildeo de serviccedilos como diarista natildeo configura trabalho domeacutestico nos termos previstos no art 1ordm da Lei nordm 585972 por ausente o pressuposto continuidade que significa labor cotidiano Da mesma forma natildeo existe a subordinaccedilatildeo juriacutedica elemento que difere o empregado domeacutestico do trabalhador autocircnomo a que se equipara a diarista (TRT 2ordf Regiatildeo Satildeo Paulo ndash Acoacuterdatildeo 20090796327 Relatora Liliam Lygia Ortega Mazzeu 8ordf Turma Publicaccedilatildeo 290909) DIARISTA - EMPREGADO DOMEacuteSTICO Com efeito o trabalhador eventual domeacutestico ligado que estaacute a vaacuterios tomadores de sua matildeo-de-obra a um soacute tempo vinculando-se a cada um deles por alguns poucos dias em uma mesma semana natildeo pode ser considerado empregado na acepccedilatildeo juriacutedica da palavra mais sim um diarista domeacutestico por direta aplicaccedilatildeo da teoria da descontinuidade adotada expressamente pelo art 1o da Lei n 585972 O criteacuterio sistemaacutetico de interpretaccedilatildeo do art 3o da CLT aqui se interrompe pela circunstacircncia do pressuposto inafastaacutevel da continuidade essencial para o reconhecimento do tipo legal descrito no artigo 1o da Lei 585972 Assim eacute que natildeo se haacute falar em relaccedilatildeo de emprego ou parcelas resultantes de extinta pactuaccedilatildeo Recurso a que se nega provimento (TRT 3ordf Regiatildeo Minas Gerais ndash Processo 00722-2009-022-03-00-1 Relator Juacutelio Bernardo do Carmo 4ordf Turma Publicaccedilatildeo 14122009 DEJT p90) EMPREGADA DOMEacuteSTICA X DIARISTA - A configuraccedilatildeo da relaccedilatildeo de emprego domeacutestico depende do preenchimento de todos os seus pressupostos a saber trabalho realizado por pessoa fiacutesica em acircmbito residencial de pessoa ou famiacutelia sem destinaccedilatildeo lucrativa e em caraacuteter contiacutenuo (art 1ordm da

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Lei 585972) Agrave trabalhadora que labora em uma mesma residecircncia por dois a trecircs dias na semana natildeo pode ser estendido o status de empregada domeacutestica por estar ausente o pressuposto da continuidade Trata-se de diarista natildeo havendo como declarar a existecircncia de viacutenculo de emprego Recurso desprovido (TRT 3ordf Regiatildeo Minas Gerais ndash Processo 00291-2009-146-03-00-1 Relator Jorge Berg de Mendonccedila 6ordf Turma Publicaccedilatildeo 08092009 DEJT p141) DIARISTA - AUSEcircNCIA DE CONTINUIDADE - NAtildeO CONFIGURACcedilAtildeO DO VIacuteNCULO DE EMPREGO - Natildeo eacute reconhecida a relaccedilatildeo de emprego agrave diarista que trabalha apenas trecircs vezes na semana Para a caracterizaccedilatildeo do trabalho domeacutestico natildeo eacute suficiente a permanecircncia da prestaccedilatildeo de serviccedilos ainda que por diversos anos sendo necessaacuteria a continuidade (TRT 3ordf Regiatildeo Minas Gerais ndash Processo 00809-2005-043-03-00-6 Relatora Emiacutelia Facchini 6ordf Turma Publicaccedilatildeo 26012006 DJMG p17) DIARISTA ndash VIacuteNCULO DE EMPREGO INEXISTENTENatildeo configura viacutenculo de emprego o trabalho como diarista (faxineira) em residecircncia sem subordinaccedilatildeo dois ou mais dias por semana Hipoacutetese em que o serviccedilo de faxina era feito de acordo com a necessidade do tomador e a disponibilidade da prestadora (TRT 4ordf Regiatildeo Rio Grande do Sul ndash Processo 0112700-3620065040271 Relator Ricardo Tavares Gehling Julgamento 25092008) DIARISTA INEXISTEcircNCIA DE CONTRATO DE EMPREGO A Lei 585972 art 1ordm definiu empregado domeacutestico como o que presta serviccedilo de natureza contiacutenua A norma juriacutedica ao adotar a expressatildeo lsquoserviccedilo de natureza contiacutenuarsquo impede o enquadramento da diarista domeacutestica como empregada domeacutestica com arrimo na teoria da continuidade rejeitada pelo texto celetista para conceituar empregado domeacutestico Natildeo haacute como reconhecer o viacutenculo de emprego com a diarista que trabalha no acircmbito familiar por um dois ou trecircs dias na semana (TRT 24ordf Regiatildeo - RO Processo 00289-2006-038-05-00-6 Relator Desembargador Valteacutecio de Oliveira 4ordf Turma Publicaccedilatildeo 01022007) DIARISTA PRESTACcedilAtildeO DE SERVICcedilOS EM DOIS DIAS POR SEMANA AUSEcircNCIA DE VIacuteNCULO DE EMPREGO O artigo 1ordm da Lei nordm 58591972 define o empregado domeacutestico como aquele que presta serviccedilos de natureza contiacutenua e de finalidade natildeo lucrativa agrave pessoa ou agrave famiacutelia no acircmbito residencial destas A continuidade portanto eacute elemento essencial para a configuraccedilatildeo do viacutenculo de emprego domeacutestico Evidenciado que a prestaccedilatildeo de serviccedilos ocorreu somente em dois dias por semana natildeo se pode enquadrar a trabalhadora no conceito de empregada domeacutestica e reconhecer a existecircncia de viacutenculo de emprego porque descontiacutenua a prestaccedilatildeo dos serviccedilos Recurso conhecido e desprovido (TRT 9ordf Regiatildeo Paranaacute ndash Processo 02969-2008-670-09-00-1 Relator Altino Pedrozo dos Santos Publicaccedilatildeo 20112009 no DJPR)

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DIARISTA - VIacuteNCULO DE EMPREGO - INEXISTEcircNCIA A prestaccedilatildeo de serviccedilos em apenas trecircs dias por semana na execuccedilatildeo de faxinas revela a condiccedilatildeo de diarista cuja relaccedilatildeo por ressentir dos requisitos da continuidade subordinaccedilatildeo e dependecircncia econocircmica natildeo configura o liame empregatiacutecio previsto no art 1ordm da Lei nordm 585972 Recurso desprovido (TRT 10ordf Regiatildeo Distrito Federal e Tocantis ndash Processo 00696-2009-018-10-00-4 Relator Joatildeo Luis Rocha Sampaio Publicaccedilatildeo 04092009) DIARISTAVIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO DESCARACTERIZACcedilAtildeO A faxineira que realiza serviccedilos trecircs vezes por semana com liberdade para prestar serviccedilos em outras residecircncias aleacutem de escolher dia e horaacuterio de trabalho natildeo se constitui como empregada domeacutestica para efeito de aplicaccedilatildeo da Lei nordm 585972 Recurso Obreiro a que se nega provimento (TRT 13ordf Regiatildeo Paraiacuteba ndash Processo 0062320080061300-5 Relator Arnaldo Joseacute Duarte do Amaral 2 Turma Julgamento 10122008)

Filia-se a segunda vertente interpretativa que entende ser

continuidade sinocircnimo de natildeo-eventualidade Matins quando faz a seguinte

afirmativa ldquoa palavra contiacutenua empregada na lei deve ser interpretada como natildeo

episoacutedica natildeo eventual seguida sucessivardquo (Martins 2009 p21)

Entende ainda que o fato de a diarista trabalhar apenas alguns dias na

semana natildeo exclui a relaccedilatildeo de emprego Pois haacute empregados que trabalham de

plantatildeo atendendo unicamente aos interesses da empresa e natildeo satildeo

considerados autocircnomos Para o ilustre autor o que importa eacute que a trabalhadora

compareccedila sempre nos dias determinados com horaacuterio fixo existindo

subordinaccedilatildeo ficando assim niacutetida a existecircncia de imposiccedilatildeo patronal quanto ao

dia e horaacuterio pactuados (Martins 2009)

A seguir algumas ementas que acompanham o entendimento acima

ou seja como Martins entendem que continuidade eacute sinocircnimo de natildeo-

eventualidade

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VIacuteNCULO DE EMPREGO DIARISTA O comparecimento ao trabalho por um ou dois dias na semana natildeo eacute oacutebice ao reconhecimento do viacutenculo de emprego desde que o periacuteodo e a forma de trabalho evidenciem a continuidade da prestaccedilatildeo de serviccedilos como ocorreu na hipoacutetese apresentada Isto porque a proacutepria recorrida admitiu que a prestaccedilatildeo de serviccedilos perdurou por pelo menos 07 (sete) anos Registre-se que o serviccedilo da natureza contiacutenua relatado pelo art 1ordm da Lei 585972 natildeo especifica o labor na forma diaacuteria possibilitando reconhecer o viacutenculo de um trabalhador domeacutestico em uma prestaccedilatildeo de serviccedilos com dias alternados desde que determinados e possuindo as caracteriacutesticas de pessoalidade natildeo eventualidade continuidade e a subordinaccedilatildeo que trata o art 3ordm consolidado (TRT 2ordf Regiatildeo Satildeo Paulo ndash Acoacuterdatildeo 20090715092 Relatora Sergio Winnik 8ordf Turma Publicaccedilatildeo 180909) VIacuteNCULO DE EMPREGO FAXINEIRA Entende-se que a prestaccedilatildeo do serviccedilo de forma sistemaacutetica caracteriza a relaccedilatildeo de emprego natildeo obstante o nuacutemero de dias trabalhados durante a semana Na prestaccedilatildeo de serviccedilos realizados ainda que uma vez por semana durante vaacuterios anos efetuados no interesse normal e permanente do empregador haacute continuidade (TRT 4ordf Regiatildeo Rio Grande do Sul ndash Processo 0085300-0620065040026 Relatora Ana Rosa Pereira Zago Sagrilo 8ordf Turma Julgamento 090408) VIacuteNCULO DE EMPREGO DIARISTA PRESTACcedilAgraveO DE SERVICcedilOS NAtildeO EVENTUAIS - Eventual eacute o trabalho que depende de acontecimento incerto casual acidental e sem permanecircncia Na hipoacutetese dos autos assentiu a defesa que a Autora trabalhou para o Reclamado por mais de uma deacutecada Desta forma as atividades eram habituais ao empreendimento da empresa porquanto a prestaccedilatildeo destes serviccedilos se dava de forma contiacutenua ainda que natildeo quotidiana Para caracterizar o viacutenculo empregatiacutecio natildeo precisa que o empregado preste serviccedilos diaacuterios basta que se configure a natildeo eventualidade do labor (TRT 5ordf Regiatildeo Bahia ndash Processo 00209-2006-581-05-00-5 Relatora Desembargadora Graccedila Laranjeira 2ordf Turma Publicaccedilatildeo 090507 no DO TRT5)

VIacuteNCULO DE EMPREGO - DIARISTA - CONTINUIDADE - O reconhecimento de viacutenculo de emprego da diarista afigura-se possiacutevel desde que robustamente provado o caraacuteter de continuidade na prestaccedilatildeo de serviccedilo e com isso a subordinaccedilatildeo e onerosidade Isso porque a continuidade enquanto elemento tipificador do contrato de emprego a que alude agrave legislaccedilatildeo eacute entendida como o viacutenculo ou a relaccedilatildeo que liga fatos ou atos para formar ou constituir um todo mesmo que as partes que os forma venham em periacuteodos diferentes mas em sucessatildeo ou em continuaccedilatildeo Ou seja continuidade natildeo estaacute relacionada necessariamente com trabalhado diaacuterio dia a dia mas sim com aquilo que eacute sucessivo em contraponto agrave ideacuteia de eventualidade que traz em si acepccedilatildeo oposta de esporadicidade do que eacute fortuito episoacutedico ocasional com manifesta carga de aacutelea incompatiacutevel com o perfil do viacutenculo de emprego A prestaccedilatildeo de

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serviccedilos em somente um ou alguns dias da semana natildeo desnaturaria pois o viacutenculo empregatiacutecio vez que reiterada ao longo de meses de igual trabalho sendo tal situaccedilatildeo ademais decorrente das necessidades habituais do empregador que dita as condiccedilotildees em que os serviccedilos seratildeo executados (TRT 9ordf Regiatildeo Paranaacute ndash Processo 01960-2009-008-09-00-5 Relatora Rosemarie Diedrichs Pimpatildeo 2ordf Turma Publicaccedilatildeo 081209 no DJPR)

DIARISTA x EMPREGADO DOMEacuteSTICO UM DIA FIXO SEMANAL 15 ANOS

Natildeo se pode considerar eventual a prestaccedilatildeo de serviccedilos durante quase 15 anos ainda que em apenas uma vez por semana notadamente se em dia fixo Presente estaacute o caraacuteter de continuidade estatuiacutedo no Artigo 1ordm da Lei do Empregado Domeacutestico (Lei 585972) (TRT 9ordf Regiatildeo Paranaacute ndash Processo 03383-2008-892-09-00-8 Relator Maacutercio Dioniacutesio Gapski 2ordf Turma Publicaccedilatildeo 160609 no DJPR)

Apoacutes a apresentaccedilatildeo das ementas a presente pesquisa passa para

anaacutelise da subordinaccedilatildeo elemento faacutetico-juriacutedico determinante para segunda

vertente no que se refere ao enquadramento da diarista como domeacutestica visto

que para tal corrente o fato de o serviccedilo ser prestado em alguns dias na semana

ou seja a continuidade por ela defendida natildeo deve ser analisada isoladamente

deve ser interpretada em conjunto com algumas caracteriacutesticas da subordinaccedilatildeo

como se os dias eram fixos se o horaacuterio era fixo

Como explicita Barbosa

No campo do trabalho domeacutestico a subordinaccedilatildeo eacute relevante inclusive para estabelecer a distinccedilatildeo entre o empregado domeacutestico e o chamado diarista pois o primeiro sempre estaraacute sujeito agraves ordens de serviccedilo ao cumprimento de horaacuterios etc ao passo que o segundo executaraacute as suas tarefas sob carga menos intensa de ordens recebendo apenas determinaccedilotildees de natureza geneacuterica quanto ao serviccedilo contratado com liberdade ateacute mesmo de escolher os dias e o horaacuterio em que prestaraacute o trabalho (BARBOSA 2009 p46)

Martins tambeacutem afirma que ldquoa subordinaccedilatildeo seraacute um dos elementos

que iratildeo diferenciar o trabalhador autocircnomo do empregado domeacutestico como se

tem horaacuterio certo para trabalhar como de 8 agraves 17 horasrdquo (MATINS 2009 p26)

33

Ainda lembra Martins (2009) que o empregado domeacutestico assim com o

empregado regido pela CLT pode prestar serviccedilos a outros tomadores pois natildeo

eacute uma caracteriacutestica do contrato de emprego a exclusividade

Infere-se portanto das palavras de Martins (2009) que o fato de um

empregado prestar serviccedilos para outros tomadores de serviccedilo natildeo quer dizer que

ele natildeo seja subordinado a cada tomador dependendo da relaccedilatildeo que se

estabeleccedila

Os julgados a seguir confirmam a importacircncia dos elementos

caracteriacutesticos da subordinaccedilatildeo para o reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio

da diarista

Natildeo se considera empregada domeacutestica para fins do art 1 da Lei 585972 aquela que realiza trabalhos em alguns dias da semana para vaacuterias pessoas sem a obrigatoriedade de comparecimento contiacutenuo e horaacuterio predeterminado (TRT 11ordf Regiatildeo Manaus ndash Acoacuterdatildeo 21691 Relator Juiz Othiacutelio Franciso Tino apud BARBOSA 2009 p51) Faxineira que trabalha como diarista em residecircncia particular duas vezes por semana com liberdade para prestar serviccedilos em outras residecircncias e ateacute para a escolha do dia e horaacuterio de trabalho natildeo de constitui empregada domeacutestica para efeito de aplicaccedilatildeo da Lei 585972 mas prestadora autocircnoma de serviccedilo Ausecircncia do requisito da natildeo eventualidade e da subordinaccedilatildeo qual este uacuteltimo seja o principal elemento caracterizador da relaccedilatildeo de emprego Manutenccedilatildeo da decisatildeo de 1 Grau se impotildee (TRT 4ordf Regiatildeo Rio Grande do Sul ndash RO 930195191 Relator Carlos Afonso carvalho de Fraga 2ordf Turma apud BARBOSA 2009 p51)

TRABALHADOR DOMEacuteSTICO VIacuteNCULO DE EMPREGO Natildeo eacute empregada domeacutestica a faxineira que presta serviccedilos com autonomia tanto no que respeita ao valor cobrado pelos serviccedilos quanto no que diz com as oportunidades em que a tarefa seraacute realizada (TRT 4ordf Regiatildeo Rio Grande do Sul ndash Processo 0100700-2420085040371 Relator Joatildeo Pedro Silvestrim Julgamento 01102009 )

TRT-PR-24-04-2009 DIARISTA - VIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO - INEXISTEcircNCIA Na hipoacutetese dos autos havia prestaccedilatildeo de serviccedilos em somente dois dias por semana com liberdade de horaacuterio tendo a autora laborado nos demais dias como manicure

34

O trabalho prestado pela reclamante natildeo possuiacutea natureza contiacutenua o que impossibilita o reconhecimento da condiccedilatildeo de empregada domeacutestica (artigo 1ordm da Lei nordm 585972) tendo laborado como autocircnoma sem liame empregatiacutecio Sentenccedila que se manteacutem (TRT 9ordf Paranaacute ndash Processo 00679-2008-022-09-00-0 Relator Seacutergio Murilo Rodrigues Lemos 4 Turma Publicaccedilatildeo no DJPR em 24-04-2009)

VIacuteNCULO DE EMPREGO DIARISTA IMPROCEDEcircNCIA Evidenciado o labor em alguns dias da semana natildeo haacute como se reconhecer o viacutenculo empregatiacutecio por forccedila do art 1ordm da Lei nordm 585972 ainda mais se forem levados em conta a forma de remuneraccedilatildeo e o fato de a empregada natildeo se submeter ao cumprimento de horaacuterio (TRT 10ordf Distrito Federal e Tocantins ndash Processo 00042-2008-009-10-00-9 Relator Jose Leone Cordeiro Leite 2ordf Turma Julgamento 16042008)

Outra caracteriacutestica importante que este estudo verificou quando da

anaacutelise das ementas foi a forma de pagamento

Segundo Martins ldquoo fato de a faxineira receber por dia por semana ou

quinzena natildeo desnatura sua condiccedilatildeo de empregada domeacutesticardquo poreacutem nos

julgamentos o que se verifica eacute que o pagamento no fim do dia eacute um elemento

que reforccedila a ideacuteia daquele serviccedilo ser eventual ou seja geralmente aquela

trabalhadora que presta serviccedilos em alguns dias na semana recebendo ao final

do dia eacute enquadrada como diarista vejamos

Inexiste subordinaccedilatildeo e viacutenculo empregatiacutecio no trabalho a domiciacutelio prestado em dias descontiacutenuos por lavadeiras que recebem por dia trabalhado (TRT 14ordf Regiatildeo Rondocircnia e Acre ndash Acoacuterdatildeo 167404 Relatora Rosa Maria Nascimento e Silva apud BARBOSA 2009p50) VIacuteNCULO DE EMPREGO FAXINEIRA DIARISTA Natildeo estatildeo presentes os elementos qualificadores do contrato de trabalho domeacutestico nos moldes do artigo 1ordm da Lei nordm 585972 Trata-se de faxineira diarista que presta seus serviccedilos uma ou duas vezes por semana sem dia certo de forma autocircnoma recebendo o pagamento no final do dia trabalhado Recurso ordinaacuterio (TRT 4ordf Regiatildeo Rio Grande do Sul ndash Processo 0033600-3320085040733 Relator Ione Salim Gonccedilalves Julgamento 23072009)

35

VIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO NAtildeO CONFIGURADO DIARISTA O art 3ordm da CLT exige para o reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio dentre outros a prestaccedilatildeo de serviccedilos natildeo eventual A atividade desenvolvida em alguns dias da semana com vinculaccedilatildeo em outros locais de trabalho e percepccedilatildeo do pagamento ao final de cada dia indica o trabalho autocircnomo no caso como diarista (TRT 12ordf Regiatildeo anta Catarina ndash Processo 01151-2008-002-12-00-8 Relator Gracio R B Petrone Publicaccedilatildeo TRTSCDOE em 140509)

VIacuteNCULO DE EMPREGO DIARISTA NAtildeO-CONFIGURACcedilAtildeO Constitui prestadora autocircnoma de serviccedilo natildeo caracterizando viacutenculo de emprego a faxineira que trabalha de forma eventual percebendo o pagamento ao final de cada dia e gozando de total liberdade para realizar faxinas em outros locais conforme seu interesse (TRT 12ordf Regiatildeo anta Catarina ndash Processo 03290-2008-047-12-00-7 Relator Liacutelia Leonor Abreu Publicaccedilatildeo TRTSCDOE em 100309)

O presente estudo verificou que segundo os julgados a seguir a

jurisprudecircncia fixou em pelo menos 03 (trecircs) vezes semanais a frequumlecircncia a uma

uacutenica residecircncia para que se possa reconhecer o viacutenculo empregatiacutecio da

diarista tornando-a empregada domeacutestica

Naturalmente este entendimento acompanha a vertente que entende

que continuidade eacute sinocircnimo de natildeo-eventualidade

DIARISTA NAtildeO-RECONHECIMENTO DE VIacuteNCULO DE EMPREGO A prestaccedilatildeo de serviccedilos como diarista dado o seu caraacuteter natildeo contiacutenuo natildeo configura viacutenculo de emprego Se para a configuraccedilatildeo do viacutenculo de emprego natildeo domeacutestico basta a natildeo eventualidade para o reconhecimento do viacutenculo de emprego domeacutestico da diarista a exigecircncia eacute maior qual seja de continuidade A jurisprudecircncia sabiamente fixou em pelo menos 03 (trecircs) vezes semanais a frequumlecircncia a uma uacutenica residecircncia para que se possa reconhecer o caraacuteter contratual (e natildeo autocircnomo) do liame Tambeacutem eacute indicativo da ausecircncia de viacutenculo o pagamento de diaacuteria que redundaria em valor muito superior ao pago em meacutedia na respectiva regiatildeo a uma empregada domeacutestica por traduzir situaccedilatildeo extraordinaacuteria (TRT 12ordf Regiatildeo anta Catarina ndash Processo 00090-2009-005-12-00-1 Relator Joseacute Ernesto Manzi Publicaccedilatildeo TRTSCDOE em 271109)

VIacuteNCULO DE EMPREGO CONFIGURACcedilAtildeO Sobressaindo da realidade faacutetica que o liame mantido entre as parte natildeo se configura como autocircnomo como alegado na defesa uma vez que aleacutem da faxina que realizava uma vez por semana prestava serviccedilos domeacutesticos nos finais de semana para a reclamada laborando trecircs vezes por semana o que supera o nuacutemero maacuteximo

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de dois dias que o TST considera plausiacutevel para caracterizar o trabalho autocircnomo de DIARISTA Assim impotildee-se reconhecer a relaccedilatildeo de trabalho como de viacutenculo de emprego (TRT 16ordf Regiatildeo Maranhatildeo ndash Processo 00254-2005-017-16-00-5 Relatora Maacutercia Andrea Farias da Silva Julgamento 250706)

EMPREGADO DOMEacuteSTICO E DIARISTA CARACTERIZACcedilAtildeO Para ser empregado domeacutestico aleacutem da presenccedila dos demais requisitos da relaccedilatildeo de emprego lato sensu (onerosidade pessoalidade subordinaccedilatildeo juriacutedica) deve se perquirir a continuidade prevista no art 1ordm da Lei n 585972 e natildeo a mera natildeo-eventualidade exigida no art 3ordm da CLT Natildeo existindo tal requisito o trabalho prestado no acircmbito domeacutestico mesmo sem fins lucrativos se descamba para outra modalidade a exemplo do contrato de prestaccedilatildeo de serviccedilo como o do trabalhador DIARISTA Jaacute para distinguir o trabalhador DIARISTA do empregado domeacutestico natildeo existem criteacuterios legais aqui o campo eacute aacuterido Boa parte da jurisprudecircncia trabalhista tem procurado um criteacuterio objetivo qual seja a quantidade de dias de labor por semana quando presentes os demais requisitos caracterizadores do viacutenculo empregatiacutecio No que toca agrave quantidade desses dias apesar de natildeo haver consenso parece razoaacutevel considerar contiacutenuo um trabalho executado por pessoa certa durante trecircs vezes por semana a um tomador que o dirige em homenagem aos princiacutepios da Proteccedilatildeo e do Valor Social do Trabalho basilares do Direito Laboral Recurso conhecido e provido parcialmente (TRT 16ordf Regiatildeo Maranhatildeo ndash Processo 00983-2008-003-16-00-1 Relator Luiz Cosmo da Silva Juacutenior Julgamento 160909)

Poreacutem o que esta pesquisa verificou apoacutes a analise de diversas

ementas eacute que a maior parte dos julgados natildeo considera o trabalho ateacute duas

vezes na semana como emprego pois neste casos natildeo estatildeo presentes os

elementos faacutetico-juriacutedicos da relaccedilatildeo empregatiacutecia domeacutestica principalmente a

subordinaccedilatildeo natildeo sendo a frequumlecircncia por si soacute determinante para o

reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico Natildeo haacute julgados onde

apenas a frequumlecircncia dos dias trabalhados seja determinante para o

reconhecimento do viacutenculo e sim a comunhatildeo de diversos elementos

caracterizadores desta relaccedilatildeo

37

CAPIacuteTULO IV

DIREITOS TRABALHISTAS ASSEGURADOS AgraveS EMPREGADAS

DOMEacuteSTICAS

Como demonstrado no capiacutetulo anterior o viacutenculo de emprego

domeacutestico somente se forma se o trabalho prestado for de natureza contiacutenua Por

este motivo juridicamente os direitos garantidos agraves empregadas domeacutesticas natildeo

se estendem agraves diaristas uma vez que estas prestam serviccedilos de maneira

eventual

Os empregados domeacutesticos satildeo regidos por Lei Especial que os

concedeu apenas trecircs direitos feacuterias anuais remuneradas de 30 dias apoacutes um

periacuteodo aquisitivo de 12 meses anotaccedilatildeo de Carteira de Trabalho e inscriccedilatildeo

como segurado obrigatoacuterio na Previdecircncia Oficial (GODINHO 2009)

O vale-transporte tambeacutem eacute direito do domeacutestico e foi estendido agrave

categoria atraveacutes do Decreto ndeg 9524787 em seu art 1deg inciso II

Satildeo beneficiaacuterios do Vale-Transporte nos termos da Lei ndeg 7418 de 16 de dezembro de 1985 alterada pela Lei ndeg 7619 de 30 de setembro de 1987 os trabalhadores em geral e os servidores puacuteblicos federais tais como () II - os empregados domeacutesticos assim definidos na Lei ndeg 5859 de 11 de dezembro de 1972

Poreacutem eacute a Constituiccedilatildeo Federal de 1988 que apresenta a maior gama

de direitos trabalhistas aplicaacuteveis aos domeacutesticos

Satildeo direitos constitucionais aplicados aos empregados domeacutesticos

salaacuterio miacutenimo irredutibilidade de salaacuterio deacutecimo terceiro salaacuterio repouso

semanal remunerado preferencialmente aos domingos feacuterias remuneradas com

pelo menos um terccedilo a mais do que o salaacuterio normal licenccedila agrave gestante sem

prejuiacutezo do emprego e do salaacuterio com duraccedilatildeo de cento e vinte dias licenccedila-

paternidade nos termos fixados em lei aviso preacutevio proporcional ao tempo de

serviccedilo sendo no miacutenimo de trinta dias nos termos da lei e aposentadoria

38

O Decreto ndeg 3361 de 10 de fevereiro de 2000 permitiu que o

empregador caso fosse de seu interesse inscrevesse seu empregado no Fundo

de Garantia do Tempo de Serviccedilo Poreacutem caso opte por tal inscriccedilatildeo natildeo haacute

como o patratildeo voltar atraacutes O empregado estaraacute inscrito e as contribuiccedilotildees

tornam-se o obrigatoacuterias

E por uacuteltimo o empregado que for inserido no Fundo de Garantia do

Tempo de Serviccedilo tambeacutem passa a ter direito ao seguro-desemprego no caso de

demissatildeo sem justa causa de um salaacuterio miacutenimo no maacuteximo de trecircs parcelas

Vale lembrar que a condiccedilatildeo de diarista apesar de aparentar ser

menos beneacutefica para o trabalhador que natildeo tem seus direitos trabalhistas

assegurados muitas vezes eacute desejada por muitos por lhes dar aleacutem de uma

maior liberdade em relaccedilatildeo agrave escolha de seus patrotildees podendo prestar serviccedilos

a vaacuterios tomadores de serviccedilo inclusive perceber uma quantia superior ao do

salaacuteriodia que poderia obter se estivesse vinculado a um uacutenico tomador de

serviccedilos

A diarista tem a liberdade de estipular quanto ela deseja para

desempenhar as tarefas e caso o empregador natildeo concorde ela procuraraacute outro

empregador que concorde em pagar o valor estipulado Logo a opccedilatildeo em prestar

serviccedilos como diarista revela-se mais vantajosa sob o ponto de vista econocircmico

(BARBOSA 2009)

39

CONCLUSAtildeO

A pesquisa que precedeu esta monografia teve como ponto de partida

descobrir se a frequumlecircncia dos dias trabalhados caracterizaria por si soacute a

formaccedilatildeo do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico partindo do pressuposto de que a

frequumlecircncia dos dias trabalhados natildeo caracterizaria por si soacute a formaccedilatildeo do

viacutenculo mas sim a presenccedila de elementos caracterizadores da formaccedilatildeo deste

viacutenculo

O estudo verificou que eacute preciso a comunhatildeo de oito elementos faacutetico-

juriacutedicos para o reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico sendo quatro

deles gerais (onerosidade subordinaccedilatildeo pessoa fiacutesica e pessoalidade) e

presentes em qualquer relaccedilatildeo empregatiacutecia e quatro especiais (prestaccedilatildeo de

serviccedilo agrave pessoa ou agrave famiacutelia finalidade natildeo-lucrativa continuidade e acircmbito

residencial da prestaccedilatildeo laborativa) portanto especiacuteficos da relaccedilatildeo empregatiacutecia

domeacutestica Constatou portanto que na falta de qualquer um desses elementos

natildeo haacute o reconhecimento do viacutenculo por parte dos tribunais

Esta pesquisa tambeacutem verificou que dois elementos faacutetico-juriacutedicos

diferem a diarista da empregada domeacutestica a continuidade e a subordinaccedilatildeo A

empregada domeacutestica precisa prestar seus serviccedilos de maneira contiacutenua e com

subordinaccedilatildeo enquanto a diarista presta seus serviccedilos como uma trabalhadora

autocircnoma ou seja sem subordinaccedilatildeo e sem continuidade

Este trabalho detectou que o elemento faacutetico-juriacutedico da continuidade eacute

interpretado de duas maneiras diferentes o que influencia diretamente no

julgamento que decidiraacute se a diarista seraacute enquadrada como empregada

domeacutestica

A pesquisa descobriu que filiando-se agrave corrente que entende que o

serviccedilo contiacutenuo eacute aquele prestado todos os dias da semana estaacute BARROS

(2009) e como consequumlecircncia deste entendimento somente seraacute o viacutenculo

reconhecido se a diarista trabalhar todos os dias da semana ininterruptamente

40

Filiando-se agrave corrente que entende que o serviccedilo contiacutenuo eacute sinocircnimo

de serviccedilo natildeo-eventual estaacute MARTINS (2009) entendendo que natildeo eacute

necessaacuterio que o trabalho seja diaacuterio o trabalho pode ser em alguns dias na

semana Neste caso para que o viacutenculo seja reconhecido urge a anaacutelise mais

profunda caso a caso dos outros elementos faacutetico-juriacutedicos Logo os julgados

caminham entre estas duas vertentes interpretativas

Quanto agrave subordinaccedilatildeo o que o estudo concluiu apoacutes a anaacutelise de

diversos julgados eacute que se a trabalhadora tiver liberdade para escolher os dias da

semana em que pretende laborar liberdade para determinar seu horaacuterio ela seraacute

considerada diarista pois estaraacute caracterizada a falta de subordinaccedilatildeo O fato de

a trabalhadora receber ordens e cumpri-las natildeo foi considerado relevante para o

enquadramento pois estas caracteriacutesticas satildeo inerentes a qualquer relaccedilatildeo de

trabalho

Em relaccedilatildeo a quantidade dos dias trabalhados para distinguir a diarista

da empregada domeacutestica este trabalho concluiu que apesar de muitos buscarem

este criteacuterio por ser mais objetivo natildeo existem criteacuterios legais muito menos

objetivos a anaacutelise eacute feita caso a caso

O que esta pesquisa concluiu apoacutes a analise de diversas ementas eacute

que a maior parte dos julgados natildeo considera o trabalho ateacute duas vezes na

semana como emprego pois geralmente nestes casos natildeo estatildeo presentes todos

os elementos faacutetico-juriacutedicos da relaccedilatildeo empregatiacutecia domeacutestica principalmente a

e a subordinaccedilatildeo natildeo sendo a frequumlecircncia por si soacute determinante para o

reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico

Natildeo haacute julgados onde apenas a frequumlecircncia dos dias trabalhados seja

determinante para o reconhecimento do viacutenculo o que eacute determinante eacute a

comunhatildeo dos oito elementos faacutetico-juriacutedicos caracterizadores desta relaccedilatildeo

Portanto este estudo confirma o pressuposto inicial de que a

frequumlecircncia dos dias trabalhados por si soacute natildeo caracteriza a formaccedilatildeo do viacutenculo

empregatiacutecio domeacutestico mas sim a reuniatildeo de todos os elementos

caracterizadores da relaccedilatildeo empregatiacutecia domeacutestica

41

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21

eleacutetrica ou hidraacuteulica da empresa mas natildeo o fato de o trabalhador prestar serviccedilos uma vez por semana em dia fixo Natildeo haacute como fazer a distinccedilatildeo entre continuidade prevista no art 1 da Lei n 5859 para caracterizar o empregado domeacutestico e natildeo-eventualidade encontrada na definiccedilatildeo de empregado do art 3 da CLT (Martins 2009 p21)

O fato de a lei natildeo falar que o trabalho eacute diaacuterio ou cotidiano mostra que

a continuidade eacute algo sucessivo perioacutedico seguido mas natildeo necessariamente

diaacuterio podendo ser em alguns dias da semana (Martins 2009)

De acordo com o Aureacutelio Buarque de Holanda Novo Dicionaacuterio o

vocaacutebulo ldquocontiacutenuordquo significa ldquoem que natildeo haacute interrupccedilatildeo seguido de sucessivordquo

Para Barbosa continuidade e natildeo eventualidade satildeo elementos

distintos

O que se observa eacute que muitos tendem a identificar a continuidade com a natildeo eventualidade o que natildeo eacute correto A continuidade constitui elemento caracteriacutestico da relaccedilatildeo de emprego domeacutestico indicativo de que o trabalho eacute prestado sem interrupccedilatildeo () ao passo que a natildeo eventualidade eacute um dos requisitos que o art 3 da CLT fixa para caracterizaccedilatildeo da relaccedilatildeo de emprego comum condiderando-se geralmente natildeo eventual o trabalho que guarda identidade com a atividade-fim da empresa empregadora atendendo agraves suas necessidades normais de funcionamento (BARBOSA 2009 p37)

Comungando do mesmo pensamento Barros afirma que

Eacute necessaacuterio portanto que o trabalho executado seja seguindo natildeo sofra interrupccedilatildeo Portanto um dos pressupostos do conceito de empregado domeacutestico eacute a continuidade inconfundiacutevel com a natildeo-eventualidade exigida como elemento da relaccedilatildeo juriacutedica advinda do contrato de emprego firmado entre empregado e empregador regido pela CLT Ora a continuidade pressupotildee ausecircncia de interrupccedilatildeo enquanto a natildeo-eventualidade diz respeito ao serviccedilo que se vincula aos fins normais da atividade da empresa (BARROS 2009 p348)

Existem duas vertentes interpretativas em que a primeira entende ser

relevante o conceito acolhido pela legislaccedilatildeo natildeo dando importacircncia em

diferenciar continuidade de natildeo-eventualidade Tal vertente entende que o

elemento natildeo-eventualidade foi acolhido na definiccedilatildeo de empregado domeacutestico da

Lei 585972 atraveacutes da expressatildeo natureza contiacutenua e que a supracitada lei teria

22

rejeitado a teoria da descontinuidade que traz o espaccedilamento temporal na

prestaccedilatildeo do serviccedilo como elemento fundamental para a caracterizaccedilatildeo do

trabalho eventual (GODINHO 2009)

Jaacute quando versa a respeito da segunda vertente Godinho disserta

A segunda vertente interpretativa parte do pressuposto de que o processo de interpretaccedilatildeo do Direito sempre haacute de combinar o meacutetodo linguumliacutestico ndash este como instrumento inicial de abordagem da norma ndash com os meacutetodos loacutegico-sistemaacutetico e teoloacutegico Somente assim descobrir-se-aacute o necessaacuterio nexo loacutegico entre as expressotildees normativas existentes e a unidade complexa do Direito como um sistema um todo integrado e coerente Nesse contexto tal vertente procura conferir validade e eficaacutecia agraves expressotildees normativas integrando-as poreacutem ao conjunto do sistema e aos objetivos que regem a dinacircmica deste (GODINHO 2009 p350)

Ainda seguindo a segunda vertente a definiccedilatildeo de empregado exposta

na CLT exclui todo o tipo de trabalhador domeacutestico seja empregado domeacutestico

diarista etc Nenhum trabalhador domeacutestico estaacute sujeito aos regramentos da CLT

Apesar de natildeo estarem sujeitos aos mandamentos da CLT os empregados

domeacutesticos satildeo regidos por lei especial que expressamente efetua a distinccedilatildeo

omitida na letra da CLT quando no conceito de empregado domeacutestico refere-se

a serviccedilos de natureza contiacutenua (DELGADO 2009)

Ao natildeo utilizar o termo natildeo-eventualidade empregado na CLT optando

pelo termo natureza contiacutenua a Lei Especial dos Domeacutesticos se posicionou

doutrinariamente ratificando o conceito de trabalhador eventual domeacutestico em

conformidade com a teoria da descontinuidade (DELGADO 2009)

Portanto um serviccedilo prestado continuamente tanto pode ser entendido

como aquele prestado diariamente sem interrupccedilatildeo cotidianamente como

aquele prestado em dias alternados ou em determinados dias poreacutem sucessivos

de forma natildeo-eventual

23

CAPIacuteTULO III

RECONHECIMENTO DO VIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO DA DIARISTA

Nos uacuteltimos tempos tem-se verificado um grande nuacutemero de litiacutegios na

Justiccedila do Trabalho envolvendo empregadas domeacutesticas diaristas e donas de

casa que estatildeo formando a jurisprudecircncia do Tribunal Superior do Trabalho a

respeito do reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico

O enquadramento das diaristas tem sido um tema recorrente nos

tribunais trabalhistas aleacutem disso bastante complexo pois apresenta diversas

interpretaccedilotildees a respeito

O presente estudo visou justamente pesquisar de que forma se daacute o

reconhecimento deste viacutenculo pelos tribunais trabalhistas e quais satildeo os

elementos essenciais para sua configuraccedilatildeo

As decisotildees dos tribunais quando da anaacutelise de determinado caso

especificamente das caracteriacutesticas da lide em julgamento ora reconhecem o

viacutenculo da diarista passando esta a ser considerada empregada domeacutestica com

todos os direitos pertinentes agrave categoria ora natildeo reconhecem tal viacutenculo por

entenderem que ali natildeo se configura uma relaccedilatildeo de emprego domeacutestico mas

sim de trabalho domeacutestico trabalho autocircnomo

Para que este enquadramento seja feito eacute importante relembrar as

diferenccedilas entre empregada domeacutestica de diarista

A empregada domeacutestica como o presente estudo jaacute demonstrou no

primeiro capiacutetulo eacute aquela que presta serviccedilos de natureza contiacutenua e de

finalidade natildeo lucrativa agrave pessoa ou agrave famiacutelia no acircmbito residencial destas No

segundo capiacutetulo esta pesquisa verificou que urge a comunhatildeo de 8 elementos

faacutetico-juriacutedicos para o reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico pessoa

fiacutesica pessoalidade onerosidade subordinaccedilatildeo prestaccedilatildeo de serviccedilo agrave pessoa

ou agrave famiacutelia finalidade natildeo-lucrativa acircmbito residencial e continuidade

24

A diarista eacute considerada trabalhadora autocircnoma e trabalhador

autocircnomo eacute a pessoa fiacutesica que exerce por conta proacutepria atividade profissional

remunerada prestando serviccedilo de caraacuteter eventual a uma ou mais pessoas sem

subordinaccedilatildeo e assumindo o risco de sua atividade

Basicamente em torno de dois elementos instaura-se a celeuma do

enquadramento da diarista como empregada domeacutestica continuidade e

subordinaccedilatildeo Eacute muitas vezes com base nesses pressupostos que

desembargadores e ministros tecircm negado ou admitido os pedidos de

reconhecimento de viacutenculo empregatiacutecio entre diaristas e donas de casa

A continuidade foi conceituada no primeiro capiacutetulo deste estudo e

verificou-se que tal elemento por alguns estudiosos eacute considerado sinocircnimo de

natildeo-eventualidade Nesta concepccedilatildeo o serviccedilo contiacutenuo natildeo eacute entendido como

aquele prestado sem interrupccedilatildeo mas como perioacutedico sucessivo poreacutem natildeo

necessariamente diaacuterio Jaacute os autores que consideram a continuidade elemento

distinto da natildeo-eventualidade entendem que continuidade eacute prestaccedilatildeo de

serviccedilos ininterruptamente ou seja o trabalho em todos os dias da semana com

descanso semanal remunerado preferencialmente aos domingos

A distinccedilatildeo entre diaristas e empregadas domeacutesticas em relaccedilatildeo ao

elemento faacutetico-juriacutedico da continuidade eacute que ele eacute necessaacuterio indispensaacutevel

para configurar a existecircncia do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico poreacutem natildeo o eacute

para o trabalho como diarista visto que as diaristas prestam serviccedilos de caraacuteter

eventual

A grande problemaacutetica que envolve esta questatildeo eacute a diferenccedila

interpretativa na definiccedilatildeo de continuidade pois para os que entendem que

serviccedilo contiacutenuo eacute aquele prestado ininterruptamente satildeo consideradas

empregadas domeacutesticas somente aquelas trabalhadoras que prestam seus

serviccedilos todos os dias da semana exceto domingos e feriados

Jaacute para aqueles que entendem continuidade como sinocircnimo de natildeo-

eventualidade a trabalhadora que presta seus serviccedilos apenas uma duas ou trecircs

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vezes na semana poderaacute ser considerada diarista ou empregada domeacutestica

dependendo de restante do contexto em que a relaccedilatildeo se apresenta

Barros (2009) filia-se agrave vertente que entende que serviccedilo prestado

continuamente eacute aquele ininterrupto e portanto a trabalhadora que comparece agrave

residecircncia apenas em alguns dias na semana natildeo eacute empregada domeacutestica

No mesmo sentido Carrion afirma

O diarista intermitente (lavadeira arrumadeira ou passadeira) natildeo estaacute em princiacutepio protegido pela lei dos domeacutesticos mesmo que compareccedila certo dia por semana que de acordo com a Lei n 585972 se destina apenas ldquoao serviccedilo de natureza contiacutenuardquo As circunstacircncias que separam o empreendimento empresarial de um lado e a dona de casa de outro juntamente com o entendimento que se extrai da expressatildeo ldquoserviccedilo de natureza contiacutenuardquo e com o ocircnus impostos pela CONSTITUICcedilAtildeO FEDERAL de 1988 levam a deixar de aplicar por analogia o entendimento que reconhece a relaccedilatildeo de emprego aos contratados para prestar serviccedilos em clubes esportivos ou de apostas nos fins de semana as diferenccedilas existentes entre o meio familiar e o empresarial as rejeitam () O diarista esporaacutedico como mero prestador de serviccedilos e natildeo empregado deva vincular-se agrave Previdecircncia Social como trabalhador autocircnomo para efetuar recolhimentos previdenciaacuterios (BARROS apud CARRION 1986 p36)

Seguindo a mesma vertente Filho e Villatore asseveram

Os diaristas natildeo podem ser considerados empregados domeacutesticos tendo em vista que um dos requisitos indispensaacuteveis para a sua caracterizaccedilatildeo eacute a presenccedila da continuidade na prestaccedilatildeo de trabalho pelo que somente podem ser considerados trabalhadores autocircnomos (BARROS apud FILHO e VILATORE 2006 p44)

O legislador se preocupou em se tratando de empregado celetista

excluir da mesma tutela os que prestam serviccedilos eventuais e em se tratando de

empregado domeacutestico excluir de tal categoria os que prestam serviccedilo de forma

descontiacutenua Portanto as diaristas que laboram em alguns dias da semana mas

natildeo em todos prestam serviccedilo sem continuidade e natildeo estatildeo amparadas pela Lei

Especial dos Domeacutesticos (Prunes 1995)

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Barros (2009) destaca que este raciociacutenio converge com os enunciados

da 2 ordf 3 ordf 4 ordf e 5 ordf Turmas do Tribunal Superior do Trabalho

A seguir algumas ementas que ilustram o posicionamento defendido pela primeira vertente interpretativa

DOMEacuteSTICO x DIARISTA DIFERENCIACcedilOtildeES LEI Nordm 585972 NAtildeO-RECONHECIMENTO DO VIacuteNCULO Com base no disposto no art 1ordm da Lei n 585972 o traccedilo distintivo do trabalho domeacutestico e do diarista encontra-se na forma da prestaccedilatildeo dos serviccedilos que para o domeacutestico precisa ter natureza contiacutenua ao passo que para o diarista haacute a possibilidade de ser intercalada Se a obreira tinha liberdade para laborar para vaacuterios tomadores diferentes sem exigecircncia de horaacuterio e dias certos para prestar o seu mister fica claro que a natureza do trabalho natildeo eacute contiacutenua de forma que natildeo haacute como reconhecer o viacutenculo como domeacutestica Recurso natildeo-provido (TRT 24ordf Regiatildeo - RO - Processo 0028020074111400-0 ndash Relatora Juiacuteza Socorro Miranda 2ordf Turma Publicaccedilatildeo DETRT14 n078 de 02052008)

DIARISTA CONTINUIDADE AUSEcircNCIA Art 1ordm da Lei 58591972 Inexistecircncia de Viacutenculo Empregatiacutecio Trabalhador que presta serviccedilos no acircmbito domeacutestico em apenas dois dias por semana natildeo se enquadra na previsatildeo inserta no art 1ordm da Lei 58591972 pois ausente a continuidade na consecuccedilatildeo dos misteres condiccedilatildeo especiacutefica e caracterizadora do denominado empregado domeacutestico (TRT 24ordf Regiatildeo - RO 201699-Ac T P 05962000 ndash Relator Juiz Andreacute Luiz Moraes de Oliveira Publicaccedilatildeo no DJ de 14042000)

AGRAVO DE INSTRUMENTO RECURSO DE REVISTA DIARISTA VIacuteNCULO DE EMPREGO REQUISITOS CONTINUIDADE Potencial violaccedilatildeo do art 1ordm da Lei 585972 nos moldes do previsto na aliacutenea -c- do art 896 da CLT Agravo de instrumento provido nos termos do art 3ordm da Resoluccedilatildeo Administrativa nordm 9282003 RECURSO DE REVISTA DIARISTA VIacuteNCULO DE EMPREGO REQUISITOS CONTINUIDADE A jurisprudecircncia desta Corte exprime-se pela inexistecircncia de viacutenculo de emprego domeacutestico entre o tomador dos serviccedilos e a diarista que labora em sua residecircncia apenas dois dias na semana ante o natildeo-preenchimento do requisito da continuidade previsto no art 1ordm da Lei 585972 Ressalva de entendimento pessoal da Relatora Recurso de revista conhecido e provido (Tribunal Superior do Trabalho - Processo RR - 111140-6420025020462 Relatora Ministra Rosa Maria Weber 3ordf Turma Publicaccedilatildeo DEJT 11122009)

PRELIMINAR DE NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA E JULGAMENTO EXTRA PETITA Nos termos do art 249 sect 2ordm do CPC deixo de examinar a preliminar suscitada por divisar decisatildeo de meacuterito favoraacutevel agrave Reclamada VIacuteNCULO

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EMPEGATIacuteCIO DIARISTA SERVICcedilOS PRESTADOS DUAS VEZES POR SEMANA CONTINUIDADE NAtildeO CONFIGURADA A caracterizaccedilatildeo do viacutenculo empregatiacutecio do trabalhador domeacutestico requer nos termos da Lei nordm 585972 que a prestaccedilatildeo de serviccedilos seja de natureza contiacutenua no acircmbito residencial da pessoa ou famiacutelia No caso dos autos restou consignado pelo Regional que a prestaccedilatildeo de serviccedilos se realizava duas vezes por semana Logo natildeo estaacute presente o requisito da continuidade exigido pela Lei nordm 585972 Precedentes desta Corte Recurso de Revista conhecido e provido (Tribunal Superior do Trabalho - Processo RR - 250700-1420035090002 Relator Ministro Joseacute Simpliciano Fontes de F Fernandes 2ordf Turma Publicaccedilatildeo 04092009)

EMPREGADO DOMEacuteSTICO DIARISTA LEI 585972 Nos termos do art 1ordm da Lei 585972 para a caracterizaccedilatildeo do contrato de trabalho do empregado domeacutestico eacute necessaacuterio que os serviccedilos prestados sejam de natureza contiacutenua o que natildeo se compatibiliza com o caso dos autos em que restou provado o trabalho em apenas dois ou trecircs dias da semana Recurso ordinaacuterio a que se nega provimento (TRT 2 ordf Regiatildeo Satildeo Paulo ndash Processo 20010144808 Relatora Anelia Li Chum 7ordf Turma Publicaccedilatildeo DOE 13092002)

RECURSO DE REVISTA DIARISTA QUE PRESTA SERVICcedilOS EM RESIDEcircNCIA DOIS OU TREcircS DIAS NA SEMANA INEXISTEcircNCIA DE VIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO O reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio com o empregado domeacutestico estaacute condicionado agrave continuidade na prestaccedilatildeo dos serviccedilos o que natildeo se aplica quando o trabalho eacute realizado durante alguns dias da semana No caso inicialmente durante longo periacuteodo a reclamante laborava duas vezes por semana para a reclamada passando posteriormente a trecircs vezes Assim natildeo haacute como reconhecer o viacutenculo de emprego postulado porque na hipoacutetese estaacute configurada a prestaccedilatildeo de serviccedilos por trabalhadora diarista Recurso de revista de que se conhece e a que se daacute provimento para julgar improcedente a reclamaccedilatildeo (Tribunal Superior do Trabalho - Processo RR - 1767600-1220055090007 Relator Ministro Pedro Paulo Manus 7ordf Turma Publicaccedilatildeo DEJT 04052009) DIARISTA ndash VIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO - A prestaccedilatildeo de serviccedilos como diarista natildeo configura trabalho domeacutestico nos termos previstos no art 1ordm da Lei nordm 585972 por ausente o pressuposto continuidade que significa labor cotidiano Da mesma forma natildeo existe a subordinaccedilatildeo juriacutedica elemento que difere o empregado domeacutestico do trabalhador autocircnomo a que se equipara a diarista (TRT 2ordf Regiatildeo Satildeo Paulo ndash Acoacuterdatildeo 20090796327 Relatora Liliam Lygia Ortega Mazzeu 8ordf Turma Publicaccedilatildeo 290909)

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RECURSO DE REVISTA NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTACcedilAtildeO JURISDICIONAL A Corte de origem consignou expressamente as razotildees do seu convencimento natildeo havendo falar em negativa de prestaccedilatildeo jurisdicional DIARISTA VIacuteNCULO DE EMPREGO REQUISITOS CONTINUIDADE A jurisprudecircncia desta Corte exprime-se pela inexistecircncia de viacutenculo de emprego domeacutestico entre o tomador dos serviccedilos e a diarista que labora em sua residecircncia apenas dois ou trecircs dias na semana ante o natildeo-preenchimento do requisito da continuidade previsto no art 1ordm da Lei 585972 (ressalvado o entendimento da Relatora) EXPEDICcedilAtildeO DE OFIacuteCIO Agrave OAB Registrado pelo Tribunal Regional que - o procurador da reclamante agira de forma desrespeitosa ao se dirigir agrave testemunha chamando-a de mentirosa- tumultuando a audiecircncia fato devidamente consignado no termo de audiecircncia - (fl 77) natildeo haacute falar em violaccedilatildeo literal do art 14 do CPC Recurso de revista integralmente natildeo-conhecido (Tribunal Superior do Trabalho - Processo RR - 68100-4220055030060 Data de Julgamento 11032009 Relatora Ministra Rosa Maria Weber Candiota da Rosa 3ordf Turma Data de Divulgaccedilatildeo DEJT 07042009) DIARISTA ndash VIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO- A prestaccedilatildeo de serviccedilos como diarista natildeo configura trabalho domeacutestico nos termos previstos no art 1ordm da Lei nordm 585972 por ausente o pressuposto continuidade que significa labor cotidiano Da mesma forma natildeo existe a subordinaccedilatildeo juriacutedica elemento que difere o empregado domeacutestico do trabalhador autocircnomo a que se equipara a diarista (TRT 2ordf Regiatildeo Satildeo Paulo ndash Acoacuterdatildeo 20090796327 Relatora Liliam Lygia Ortega Mazzeu 8ordf Turma Publicaccedilatildeo 290909) DIARISTA - EMPREGADO DOMEacuteSTICO Com efeito o trabalhador eventual domeacutestico ligado que estaacute a vaacuterios tomadores de sua matildeo-de-obra a um soacute tempo vinculando-se a cada um deles por alguns poucos dias em uma mesma semana natildeo pode ser considerado empregado na acepccedilatildeo juriacutedica da palavra mais sim um diarista domeacutestico por direta aplicaccedilatildeo da teoria da descontinuidade adotada expressamente pelo art 1o da Lei n 585972 O criteacuterio sistemaacutetico de interpretaccedilatildeo do art 3o da CLT aqui se interrompe pela circunstacircncia do pressuposto inafastaacutevel da continuidade essencial para o reconhecimento do tipo legal descrito no artigo 1o da Lei 585972 Assim eacute que natildeo se haacute falar em relaccedilatildeo de emprego ou parcelas resultantes de extinta pactuaccedilatildeo Recurso a que se nega provimento (TRT 3ordf Regiatildeo Minas Gerais ndash Processo 00722-2009-022-03-00-1 Relator Juacutelio Bernardo do Carmo 4ordf Turma Publicaccedilatildeo 14122009 DEJT p90) EMPREGADA DOMEacuteSTICA X DIARISTA - A configuraccedilatildeo da relaccedilatildeo de emprego domeacutestico depende do preenchimento de todos os seus pressupostos a saber trabalho realizado por pessoa fiacutesica em acircmbito residencial de pessoa ou famiacutelia sem destinaccedilatildeo lucrativa e em caraacuteter contiacutenuo (art 1ordm da

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Lei 585972) Agrave trabalhadora que labora em uma mesma residecircncia por dois a trecircs dias na semana natildeo pode ser estendido o status de empregada domeacutestica por estar ausente o pressuposto da continuidade Trata-se de diarista natildeo havendo como declarar a existecircncia de viacutenculo de emprego Recurso desprovido (TRT 3ordf Regiatildeo Minas Gerais ndash Processo 00291-2009-146-03-00-1 Relator Jorge Berg de Mendonccedila 6ordf Turma Publicaccedilatildeo 08092009 DEJT p141) DIARISTA - AUSEcircNCIA DE CONTINUIDADE - NAtildeO CONFIGURACcedilAtildeO DO VIacuteNCULO DE EMPREGO - Natildeo eacute reconhecida a relaccedilatildeo de emprego agrave diarista que trabalha apenas trecircs vezes na semana Para a caracterizaccedilatildeo do trabalho domeacutestico natildeo eacute suficiente a permanecircncia da prestaccedilatildeo de serviccedilos ainda que por diversos anos sendo necessaacuteria a continuidade (TRT 3ordf Regiatildeo Minas Gerais ndash Processo 00809-2005-043-03-00-6 Relatora Emiacutelia Facchini 6ordf Turma Publicaccedilatildeo 26012006 DJMG p17) DIARISTA ndash VIacuteNCULO DE EMPREGO INEXISTENTENatildeo configura viacutenculo de emprego o trabalho como diarista (faxineira) em residecircncia sem subordinaccedilatildeo dois ou mais dias por semana Hipoacutetese em que o serviccedilo de faxina era feito de acordo com a necessidade do tomador e a disponibilidade da prestadora (TRT 4ordf Regiatildeo Rio Grande do Sul ndash Processo 0112700-3620065040271 Relator Ricardo Tavares Gehling Julgamento 25092008) DIARISTA INEXISTEcircNCIA DE CONTRATO DE EMPREGO A Lei 585972 art 1ordm definiu empregado domeacutestico como o que presta serviccedilo de natureza contiacutenua A norma juriacutedica ao adotar a expressatildeo lsquoserviccedilo de natureza contiacutenuarsquo impede o enquadramento da diarista domeacutestica como empregada domeacutestica com arrimo na teoria da continuidade rejeitada pelo texto celetista para conceituar empregado domeacutestico Natildeo haacute como reconhecer o viacutenculo de emprego com a diarista que trabalha no acircmbito familiar por um dois ou trecircs dias na semana (TRT 24ordf Regiatildeo - RO Processo 00289-2006-038-05-00-6 Relator Desembargador Valteacutecio de Oliveira 4ordf Turma Publicaccedilatildeo 01022007) DIARISTA PRESTACcedilAtildeO DE SERVICcedilOS EM DOIS DIAS POR SEMANA AUSEcircNCIA DE VIacuteNCULO DE EMPREGO O artigo 1ordm da Lei nordm 58591972 define o empregado domeacutestico como aquele que presta serviccedilos de natureza contiacutenua e de finalidade natildeo lucrativa agrave pessoa ou agrave famiacutelia no acircmbito residencial destas A continuidade portanto eacute elemento essencial para a configuraccedilatildeo do viacutenculo de emprego domeacutestico Evidenciado que a prestaccedilatildeo de serviccedilos ocorreu somente em dois dias por semana natildeo se pode enquadrar a trabalhadora no conceito de empregada domeacutestica e reconhecer a existecircncia de viacutenculo de emprego porque descontiacutenua a prestaccedilatildeo dos serviccedilos Recurso conhecido e desprovido (TRT 9ordf Regiatildeo Paranaacute ndash Processo 02969-2008-670-09-00-1 Relator Altino Pedrozo dos Santos Publicaccedilatildeo 20112009 no DJPR)

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DIARISTA - VIacuteNCULO DE EMPREGO - INEXISTEcircNCIA A prestaccedilatildeo de serviccedilos em apenas trecircs dias por semana na execuccedilatildeo de faxinas revela a condiccedilatildeo de diarista cuja relaccedilatildeo por ressentir dos requisitos da continuidade subordinaccedilatildeo e dependecircncia econocircmica natildeo configura o liame empregatiacutecio previsto no art 1ordm da Lei nordm 585972 Recurso desprovido (TRT 10ordf Regiatildeo Distrito Federal e Tocantis ndash Processo 00696-2009-018-10-00-4 Relator Joatildeo Luis Rocha Sampaio Publicaccedilatildeo 04092009) DIARISTAVIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO DESCARACTERIZACcedilAtildeO A faxineira que realiza serviccedilos trecircs vezes por semana com liberdade para prestar serviccedilos em outras residecircncias aleacutem de escolher dia e horaacuterio de trabalho natildeo se constitui como empregada domeacutestica para efeito de aplicaccedilatildeo da Lei nordm 585972 Recurso Obreiro a que se nega provimento (TRT 13ordf Regiatildeo Paraiacuteba ndash Processo 0062320080061300-5 Relator Arnaldo Joseacute Duarte do Amaral 2 Turma Julgamento 10122008)

Filia-se a segunda vertente interpretativa que entende ser

continuidade sinocircnimo de natildeo-eventualidade Matins quando faz a seguinte

afirmativa ldquoa palavra contiacutenua empregada na lei deve ser interpretada como natildeo

episoacutedica natildeo eventual seguida sucessivardquo (Martins 2009 p21)

Entende ainda que o fato de a diarista trabalhar apenas alguns dias na

semana natildeo exclui a relaccedilatildeo de emprego Pois haacute empregados que trabalham de

plantatildeo atendendo unicamente aos interesses da empresa e natildeo satildeo

considerados autocircnomos Para o ilustre autor o que importa eacute que a trabalhadora

compareccedila sempre nos dias determinados com horaacuterio fixo existindo

subordinaccedilatildeo ficando assim niacutetida a existecircncia de imposiccedilatildeo patronal quanto ao

dia e horaacuterio pactuados (Martins 2009)

A seguir algumas ementas que acompanham o entendimento acima

ou seja como Martins entendem que continuidade eacute sinocircnimo de natildeo-

eventualidade

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VIacuteNCULO DE EMPREGO DIARISTA O comparecimento ao trabalho por um ou dois dias na semana natildeo eacute oacutebice ao reconhecimento do viacutenculo de emprego desde que o periacuteodo e a forma de trabalho evidenciem a continuidade da prestaccedilatildeo de serviccedilos como ocorreu na hipoacutetese apresentada Isto porque a proacutepria recorrida admitiu que a prestaccedilatildeo de serviccedilos perdurou por pelo menos 07 (sete) anos Registre-se que o serviccedilo da natureza contiacutenua relatado pelo art 1ordm da Lei 585972 natildeo especifica o labor na forma diaacuteria possibilitando reconhecer o viacutenculo de um trabalhador domeacutestico em uma prestaccedilatildeo de serviccedilos com dias alternados desde que determinados e possuindo as caracteriacutesticas de pessoalidade natildeo eventualidade continuidade e a subordinaccedilatildeo que trata o art 3ordm consolidado (TRT 2ordf Regiatildeo Satildeo Paulo ndash Acoacuterdatildeo 20090715092 Relatora Sergio Winnik 8ordf Turma Publicaccedilatildeo 180909) VIacuteNCULO DE EMPREGO FAXINEIRA Entende-se que a prestaccedilatildeo do serviccedilo de forma sistemaacutetica caracteriza a relaccedilatildeo de emprego natildeo obstante o nuacutemero de dias trabalhados durante a semana Na prestaccedilatildeo de serviccedilos realizados ainda que uma vez por semana durante vaacuterios anos efetuados no interesse normal e permanente do empregador haacute continuidade (TRT 4ordf Regiatildeo Rio Grande do Sul ndash Processo 0085300-0620065040026 Relatora Ana Rosa Pereira Zago Sagrilo 8ordf Turma Julgamento 090408) VIacuteNCULO DE EMPREGO DIARISTA PRESTACcedilAgraveO DE SERVICcedilOS NAtildeO EVENTUAIS - Eventual eacute o trabalho que depende de acontecimento incerto casual acidental e sem permanecircncia Na hipoacutetese dos autos assentiu a defesa que a Autora trabalhou para o Reclamado por mais de uma deacutecada Desta forma as atividades eram habituais ao empreendimento da empresa porquanto a prestaccedilatildeo destes serviccedilos se dava de forma contiacutenua ainda que natildeo quotidiana Para caracterizar o viacutenculo empregatiacutecio natildeo precisa que o empregado preste serviccedilos diaacuterios basta que se configure a natildeo eventualidade do labor (TRT 5ordf Regiatildeo Bahia ndash Processo 00209-2006-581-05-00-5 Relatora Desembargadora Graccedila Laranjeira 2ordf Turma Publicaccedilatildeo 090507 no DO TRT5)

VIacuteNCULO DE EMPREGO - DIARISTA - CONTINUIDADE - O reconhecimento de viacutenculo de emprego da diarista afigura-se possiacutevel desde que robustamente provado o caraacuteter de continuidade na prestaccedilatildeo de serviccedilo e com isso a subordinaccedilatildeo e onerosidade Isso porque a continuidade enquanto elemento tipificador do contrato de emprego a que alude agrave legislaccedilatildeo eacute entendida como o viacutenculo ou a relaccedilatildeo que liga fatos ou atos para formar ou constituir um todo mesmo que as partes que os forma venham em periacuteodos diferentes mas em sucessatildeo ou em continuaccedilatildeo Ou seja continuidade natildeo estaacute relacionada necessariamente com trabalhado diaacuterio dia a dia mas sim com aquilo que eacute sucessivo em contraponto agrave ideacuteia de eventualidade que traz em si acepccedilatildeo oposta de esporadicidade do que eacute fortuito episoacutedico ocasional com manifesta carga de aacutelea incompatiacutevel com o perfil do viacutenculo de emprego A prestaccedilatildeo de

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serviccedilos em somente um ou alguns dias da semana natildeo desnaturaria pois o viacutenculo empregatiacutecio vez que reiterada ao longo de meses de igual trabalho sendo tal situaccedilatildeo ademais decorrente das necessidades habituais do empregador que dita as condiccedilotildees em que os serviccedilos seratildeo executados (TRT 9ordf Regiatildeo Paranaacute ndash Processo 01960-2009-008-09-00-5 Relatora Rosemarie Diedrichs Pimpatildeo 2ordf Turma Publicaccedilatildeo 081209 no DJPR)

DIARISTA x EMPREGADO DOMEacuteSTICO UM DIA FIXO SEMANAL 15 ANOS

Natildeo se pode considerar eventual a prestaccedilatildeo de serviccedilos durante quase 15 anos ainda que em apenas uma vez por semana notadamente se em dia fixo Presente estaacute o caraacuteter de continuidade estatuiacutedo no Artigo 1ordm da Lei do Empregado Domeacutestico (Lei 585972) (TRT 9ordf Regiatildeo Paranaacute ndash Processo 03383-2008-892-09-00-8 Relator Maacutercio Dioniacutesio Gapski 2ordf Turma Publicaccedilatildeo 160609 no DJPR)

Apoacutes a apresentaccedilatildeo das ementas a presente pesquisa passa para

anaacutelise da subordinaccedilatildeo elemento faacutetico-juriacutedico determinante para segunda

vertente no que se refere ao enquadramento da diarista como domeacutestica visto

que para tal corrente o fato de o serviccedilo ser prestado em alguns dias na semana

ou seja a continuidade por ela defendida natildeo deve ser analisada isoladamente

deve ser interpretada em conjunto com algumas caracteriacutesticas da subordinaccedilatildeo

como se os dias eram fixos se o horaacuterio era fixo

Como explicita Barbosa

No campo do trabalho domeacutestico a subordinaccedilatildeo eacute relevante inclusive para estabelecer a distinccedilatildeo entre o empregado domeacutestico e o chamado diarista pois o primeiro sempre estaraacute sujeito agraves ordens de serviccedilo ao cumprimento de horaacuterios etc ao passo que o segundo executaraacute as suas tarefas sob carga menos intensa de ordens recebendo apenas determinaccedilotildees de natureza geneacuterica quanto ao serviccedilo contratado com liberdade ateacute mesmo de escolher os dias e o horaacuterio em que prestaraacute o trabalho (BARBOSA 2009 p46)

Martins tambeacutem afirma que ldquoa subordinaccedilatildeo seraacute um dos elementos

que iratildeo diferenciar o trabalhador autocircnomo do empregado domeacutestico como se

tem horaacuterio certo para trabalhar como de 8 agraves 17 horasrdquo (MATINS 2009 p26)

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Ainda lembra Martins (2009) que o empregado domeacutestico assim com o

empregado regido pela CLT pode prestar serviccedilos a outros tomadores pois natildeo

eacute uma caracteriacutestica do contrato de emprego a exclusividade

Infere-se portanto das palavras de Martins (2009) que o fato de um

empregado prestar serviccedilos para outros tomadores de serviccedilo natildeo quer dizer que

ele natildeo seja subordinado a cada tomador dependendo da relaccedilatildeo que se

estabeleccedila

Os julgados a seguir confirmam a importacircncia dos elementos

caracteriacutesticos da subordinaccedilatildeo para o reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio

da diarista

Natildeo se considera empregada domeacutestica para fins do art 1 da Lei 585972 aquela que realiza trabalhos em alguns dias da semana para vaacuterias pessoas sem a obrigatoriedade de comparecimento contiacutenuo e horaacuterio predeterminado (TRT 11ordf Regiatildeo Manaus ndash Acoacuterdatildeo 21691 Relator Juiz Othiacutelio Franciso Tino apud BARBOSA 2009 p51) Faxineira que trabalha como diarista em residecircncia particular duas vezes por semana com liberdade para prestar serviccedilos em outras residecircncias e ateacute para a escolha do dia e horaacuterio de trabalho natildeo de constitui empregada domeacutestica para efeito de aplicaccedilatildeo da Lei 585972 mas prestadora autocircnoma de serviccedilo Ausecircncia do requisito da natildeo eventualidade e da subordinaccedilatildeo qual este uacuteltimo seja o principal elemento caracterizador da relaccedilatildeo de emprego Manutenccedilatildeo da decisatildeo de 1 Grau se impotildee (TRT 4ordf Regiatildeo Rio Grande do Sul ndash RO 930195191 Relator Carlos Afonso carvalho de Fraga 2ordf Turma apud BARBOSA 2009 p51)

TRABALHADOR DOMEacuteSTICO VIacuteNCULO DE EMPREGO Natildeo eacute empregada domeacutestica a faxineira que presta serviccedilos com autonomia tanto no que respeita ao valor cobrado pelos serviccedilos quanto no que diz com as oportunidades em que a tarefa seraacute realizada (TRT 4ordf Regiatildeo Rio Grande do Sul ndash Processo 0100700-2420085040371 Relator Joatildeo Pedro Silvestrim Julgamento 01102009 )

TRT-PR-24-04-2009 DIARISTA - VIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO - INEXISTEcircNCIA Na hipoacutetese dos autos havia prestaccedilatildeo de serviccedilos em somente dois dias por semana com liberdade de horaacuterio tendo a autora laborado nos demais dias como manicure

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O trabalho prestado pela reclamante natildeo possuiacutea natureza contiacutenua o que impossibilita o reconhecimento da condiccedilatildeo de empregada domeacutestica (artigo 1ordm da Lei nordm 585972) tendo laborado como autocircnoma sem liame empregatiacutecio Sentenccedila que se manteacutem (TRT 9ordf Paranaacute ndash Processo 00679-2008-022-09-00-0 Relator Seacutergio Murilo Rodrigues Lemos 4 Turma Publicaccedilatildeo no DJPR em 24-04-2009)

VIacuteNCULO DE EMPREGO DIARISTA IMPROCEDEcircNCIA Evidenciado o labor em alguns dias da semana natildeo haacute como se reconhecer o viacutenculo empregatiacutecio por forccedila do art 1ordm da Lei nordm 585972 ainda mais se forem levados em conta a forma de remuneraccedilatildeo e o fato de a empregada natildeo se submeter ao cumprimento de horaacuterio (TRT 10ordf Distrito Federal e Tocantins ndash Processo 00042-2008-009-10-00-9 Relator Jose Leone Cordeiro Leite 2ordf Turma Julgamento 16042008)

Outra caracteriacutestica importante que este estudo verificou quando da

anaacutelise das ementas foi a forma de pagamento

Segundo Martins ldquoo fato de a faxineira receber por dia por semana ou

quinzena natildeo desnatura sua condiccedilatildeo de empregada domeacutesticardquo poreacutem nos

julgamentos o que se verifica eacute que o pagamento no fim do dia eacute um elemento

que reforccedila a ideacuteia daquele serviccedilo ser eventual ou seja geralmente aquela

trabalhadora que presta serviccedilos em alguns dias na semana recebendo ao final

do dia eacute enquadrada como diarista vejamos

Inexiste subordinaccedilatildeo e viacutenculo empregatiacutecio no trabalho a domiciacutelio prestado em dias descontiacutenuos por lavadeiras que recebem por dia trabalhado (TRT 14ordf Regiatildeo Rondocircnia e Acre ndash Acoacuterdatildeo 167404 Relatora Rosa Maria Nascimento e Silva apud BARBOSA 2009p50) VIacuteNCULO DE EMPREGO FAXINEIRA DIARISTA Natildeo estatildeo presentes os elementos qualificadores do contrato de trabalho domeacutestico nos moldes do artigo 1ordm da Lei nordm 585972 Trata-se de faxineira diarista que presta seus serviccedilos uma ou duas vezes por semana sem dia certo de forma autocircnoma recebendo o pagamento no final do dia trabalhado Recurso ordinaacuterio (TRT 4ordf Regiatildeo Rio Grande do Sul ndash Processo 0033600-3320085040733 Relator Ione Salim Gonccedilalves Julgamento 23072009)

35

VIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO NAtildeO CONFIGURADO DIARISTA O art 3ordm da CLT exige para o reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio dentre outros a prestaccedilatildeo de serviccedilos natildeo eventual A atividade desenvolvida em alguns dias da semana com vinculaccedilatildeo em outros locais de trabalho e percepccedilatildeo do pagamento ao final de cada dia indica o trabalho autocircnomo no caso como diarista (TRT 12ordf Regiatildeo anta Catarina ndash Processo 01151-2008-002-12-00-8 Relator Gracio R B Petrone Publicaccedilatildeo TRTSCDOE em 140509)

VIacuteNCULO DE EMPREGO DIARISTA NAtildeO-CONFIGURACcedilAtildeO Constitui prestadora autocircnoma de serviccedilo natildeo caracterizando viacutenculo de emprego a faxineira que trabalha de forma eventual percebendo o pagamento ao final de cada dia e gozando de total liberdade para realizar faxinas em outros locais conforme seu interesse (TRT 12ordf Regiatildeo anta Catarina ndash Processo 03290-2008-047-12-00-7 Relator Liacutelia Leonor Abreu Publicaccedilatildeo TRTSCDOE em 100309)

O presente estudo verificou que segundo os julgados a seguir a

jurisprudecircncia fixou em pelo menos 03 (trecircs) vezes semanais a frequumlecircncia a uma

uacutenica residecircncia para que se possa reconhecer o viacutenculo empregatiacutecio da

diarista tornando-a empregada domeacutestica

Naturalmente este entendimento acompanha a vertente que entende

que continuidade eacute sinocircnimo de natildeo-eventualidade

DIARISTA NAtildeO-RECONHECIMENTO DE VIacuteNCULO DE EMPREGO A prestaccedilatildeo de serviccedilos como diarista dado o seu caraacuteter natildeo contiacutenuo natildeo configura viacutenculo de emprego Se para a configuraccedilatildeo do viacutenculo de emprego natildeo domeacutestico basta a natildeo eventualidade para o reconhecimento do viacutenculo de emprego domeacutestico da diarista a exigecircncia eacute maior qual seja de continuidade A jurisprudecircncia sabiamente fixou em pelo menos 03 (trecircs) vezes semanais a frequumlecircncia a uma uacutenica residecircncia para que se possa reconhecer o caraacuteter contratual (e natildeo autocircnomo) do liame Tambeacutem eacute indicativo da ausecircncia de viacutenculo o pagamento de diaacuteria que redundaria em valor muito superior ao pago em meacutedia na respectiva regiatildeo a uma empregada domeacutestica por traduzir situaccedilatildeo extraordinaacuteria (TRT 12ordf Regiatildeo anta Catarina ndash Processo 00090-2009-005-12-00-1 Relator Joseacute Ernesto Manzi Publicaccedilatildeo TRTSCDOE em 271109)

VIacuteNCULO DE EMPREGO CONFIGURACcedilAtildeO Sobressaindo da realidade faacutetica que o liame mantido entre as parte natildeo se configura como autocircnomo como alegado na defesa uma vez que aleacutem da faxina que realizava uma vez por semana prestava serviccedilos domeacutesticos nos finais de semana para a reclamada laborando trecircs vezes por semana o que supera o nuacutemero maacuteximo

36

de dois dias que o TST considera plausiacutevel para caracterizar o trabalho autocircnomo de DIARISTA Assim impotildee-se reconhecer a relaccedilatildeo de trabalho como de viacutenculo de emprego (TRT 16ordf Regiatildeo Maranhatildeo ndash Processo 00254-2005-017-16-00-5 Relatora Maacutercia Andrea Farias da Silva Julgamento 250706)

EMPREGADO DOMEacuteSTICO E DIARISTA CARACTERIZACcedilAtildeO Para ser empregado domeacutestico aleacutem da presenccedila dos demais requisitos da relaccedilatildeo de emprego lato sensu (onerosidade pessoalidade subordinaccedilatildeo juriacutedica) deve se perquirir a continuidade prevista no art 1ordm da Lei n 585972 e natildeo a mera natildeo-eventualidade exigida no art 3ordm da CLT Natildeo existindo tal requisito o trabalho prestado no acircmbito domeacutestico mesmo sem fins lucrativos se descamba para outra modalidade a exemplo do contrato de prestaccedilatildeo de serviccedilo como o do trabalhador DIARISTA Jaacute para distinguir o trabalhador DIARISTA do empregado domeacutestico natildeo existem criteacuterios legais aqui o campo eacute aacuterido Boa parte da jurisprudecircncia trabalhista tem procurado um criteacuterio objetivo qual seja a quantidade de dias de labor por semana quando presentes os demais requisitos caracterizadores do viacutenculo empregatiacutecio No que toca agrave quantidade desses dias apesar de natildeo haver consenso parece razoaacutevel considerar contiacutenuo um trabalho executado por pessoa certa durante trecircs vezes por semana a um tomador que o dirige em homenagem aos princiacutepios da Proteccedilatildeo e do Valor Social do Trabalho basilares do Direito Laboral Recurso conhecido e provido parcialmente (TRT 16ordf Regiatildeo Maranhatildeo ndash Processo 00983-2008-003-16-00-1 Relator Luiz Cosmo da Silva Juacutenior Julgamento 160909)

Poreacutem o que esta pesquisa verificou apoacutes a analise de diversas

ementas eacute que a maior parte dos julgados natildeo considera o trabalho ateacute duas

vezes na semana como emprego pois neste casos natildeo estatildeo presentes os

elementos faacutetico-juriacutedicos da relaccedilatildeo empregatiacutecia domeacutestica principalmente a

subordinaccedilatildeo natildeo sendo a frequumlecircncia por si soacute determinante para o

reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico Natildeo haacute julgados onde

apenas a frequumlecircncia dos dias trabalhados seja determinante para o

reconhecimento do viacutenculo e sim a comunhatildeo de diversos elementos

caracterizadores desta relaccedilatildeo

37

CAPIacuteTULO IV

DIREITOS TRABALHISTAS ASSEGURADOS AgraveS EMPREGADAS

DOMEacuteSTICAS

Como demonstrado no capiacutetulo anterior o viacutenculo de emprego

domeacutestico somente se forma se o trabalho prestado for de natureza contiacutenua Por

este motivo juridicamente os direitos garantidos agraves empregadas domeacutesticas natildeo

se estendem agraves diaristas uma vez que estas prestam serviccedilos de maneira

eventual

Os empregados domeacutesticos satildeo regidos por Lei Especial que os

concedeu apenas trecircs direitos feacuterias anuais remuneradas de 30 dias apoacutes um

periacuteodo aquisitivo de 12 meses anotaccedilatildeo de Carteira de Trabalho e inscriccedilatildeo

como segurado obrigatoacuterio na Previdecircncia Oficial (GODINHO 2009)

O vale-transporte tambeacutem eacute direito do domeacutestico e foi estendido agrave

categoria atraveacutes do Decreto ndeg 9524787 em seu art 1deg inciso II

Satildeo beneficiaacuterios do Vale-Transporte nos termos da Lei ndeg 7418 de 16 de dezembro de 1985 alterada pela Lei ndeg 7619 de 30 de setembro de 1987 os trabalhadores em geral e os servidores puacuteblicos federais tais como () II - os empregados domeacutesticos assim definidos na Lei ndeg 5859 de 11 de dezembro de 1972

Poreacutem eacute a Constituiccedilatildeo Federal de 1988 que apresenta a maior gama

de direitos trabalhistas aplicaacuteveis aos domeacutesticos

Satildeo direitos constitucionais aplicados aos empregados domeacutesticos

salaacuterio miacutenimo irredutibilidade de salaacuterio deacutecimo terceiro salaacuterio repouso

semanal remunerado preferencialmente aos domingos feacuterias remuneradas com

pelo menos um terccedilo a mais do que o salaacuterio normal licenccedila agrave gestante sem

prejuiacutezo do emprego e do salaacuterio com duraccedilatildeo de cento e vinte dias licenccedila-

paternidade nos termos fixados em lei aviso preacutevio proporcional ao tempo de

serviccedilo sendo no miacutenimo de trinta dias nos termos da lei e aposentadoria

38

O Decreto ndeg 3361 de 10 de fevereiro de 2000 permitiu que o

empregador caso fosse de seu interesse inscrevesse seu empregado no Fundo

de Garantia do Tempo de Serviccedilo Poreacutem caso opte por tal inscriccedilatildeo natildeo haacute

como o patratildeo voltar atraacutes O empregado estaraacute inscrito e as contribuiccedilotildees

tornam-se o obrigatoacuterias

E por uacuteltimo o empregado que for inserido no Fundo de Garantia do

Tempo de Serviccedilo tambeacutem passa a ter direito ao seguro-desemprego no caso de

demissatildeo sem justa causa de um salaacuterio miacutenimo no maacuteximo de trecircs parcelas

Vale lembrar que a condiccedilatildeo de diarista apesar de aparentar ser

menos beneacutefica para o trabalhador que natildeo tem seus direitos trabalhistas

assegurados muitas vezes eacute desejada por muitos por lhes dar aleacutem de uma

maior liberdade em relaccedilatildeo agrave escolha de seus patrotildees podendo prestar serviccedilos

a vaacuterios tomadores de serviccedilo inclusive perceber uma quantia superior ao do

salaacuteriodia que poderia obter se estivesse vinculado a um uacutenico tomador de

serviccedilos

A diarista tem a liberdade de estipular quanto ela deseja para

desempenhar as tarefas e caso o empregador natildeo concorde ela procuraraacute outro

empregador que concorde em pagar o valor estipulado Logo a opccedilatildeo em prestar

serviccedilos como diarista revela-se mais vantajosa sob o ponto de vista econocircmico

(BARBOSA 2009)

39

CONCLUSAtildeO

A pesquisa que precedeu esta monografia teve como ponto de partida

descobrir se a frequumlecircncia dos dias trabalhados caracterizaria por si soacute a

formaccedilatildeo do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico partindo do pressuposto de que a

frequumlecircncia dos dias trabalhados natildeo caracterizaria por si soacute a formaccedilatildeo do

viacutenculo mas sim a presenccedila de elementos caracterizadores da formaccedilatildeo deste

viacutenculo

O estudo verificou que eacute preciso a comunhatildeo de oito elementos faacutetico-

juriacutedicos para o reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico sendo quatro

deles gerais (onerosidade subordinaccedilatildeo pessoa fiacutesica e pessoalidade) e

presentes em qualquer relaccedilatildeo empregatiacutecia e quatro especiais (prestaccedilatildeo de

serviccedilo agrave pessoa ou agrave famiacutelia finalidade natildeo-lucrativa continuidade e acircmbito

residencial da prestaccedilatildeo laborativa) portanto especiacuteficos da relaccedilatildeo empregatiacutecia

domeacutestica Constatou portanto que na falta de qualquer um desses elementos

natildeo haacute o reconhecimento do viacutenculo por parte dos tribunais

Esta pesquisa tambeacutem verificou que dois elementos faacutetico-juriacutedicos

diferem a diarista da empregada domeacutestica a continuidade e a subordinaccedilatildeo A

empregada domeacutestica precisa prestar seus serviccedilos de maneira contiacutenua e com

subordinaccedilatildeo enquanto a diarista presta seus serviccedilos como uma trabalhadora

autocircnoma ou seja sem subordinaccedilatildeo e sem continuidade

Este trabalho detectou que o elemento faacutetico-juriacutedico da continuidade eacute

interpretado de duas maneiras diferentes o que influencia diretamente no

julgamento que decidiraacute se a diarista seraacute enquadrada como empregada

domeacutestica

A pesquisa descobriu que filiando-se agrave corrente que entende que o

serviccedilo contiacutenuo eacute aquele prestado todos os dias da semana estaacute BARROS

(2009) e como consequumlecircncia deste entendimento somente seraacute o viacutenculo

reconhecido se a diarista trabalhar todos os dias da semana ininterruptamente

40

Filiando-se agrave corrente que entende que o serviccedilo contiacutenuo eacute sinocircnimo

de serviccedilo natildeo-eventual estaacute MARTINS (2009) entendendo que natildeo eacute

necessaacuterio que o trabalho seja diaacuterio o trabalho pode ser em alguns dias na

semana Neste caso para que o viacutenculo seja reconhecido urge a anaacutelise mais

profunda caso a caso dos outros elementos faacutetico-juriacutedicos Logo os julgados

caminham entre estas duas vertentes interpretativas

Quanto agrave subordinaccedilatildeo o que o estudo concluiu apoacutes a anaacutelise de

diversos julgados eacute que se a trabalhadora tiver liberdade para escolher os dias da

semana em que pretende laborar liberdade para determinar seu horaacuterio ela seraacute

considerada diarista pois estaraacute caracterizada a falta de subordinaccedilatildeo O fato de

a trabalhadora receber ordens e cumpri-las natildeo foi considerado relevante para o

enquadramento pois estas caracteriacutesticas satildeo inerentes a qualquer relaccedilatildeo de

trabalho

Em relaccedilatildeo a quantidade dos dias trabalhados para distinguir a diarista

da empregada domeacutestica este trabalho concluiu que apesar de muitos buscarem

este criteacuterio por ser mais objetivo natildeo existem criteacuterios legais muito menos

objetivos a anaacutelise eacute feita caso a caso

O que esta pesquisa concluiu apoacutes a analise de diversas ementas eacute

que a maior parte dos julgados natildeo considera o trabalho ateacute duas vezes na

semana como emprego pois geralmente nestes casos natildeo estatildeo presentes todos

os elementos faacutetico-juriacutedicos da relaccedilatildeo empregatiacutecia domeacutestica principalmente a

e a subordinaccedilatildeo natildeo sendo a frequumlecircncia por si soacute determinante para o

reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico

Natildeo haacute julgados onde apenas a frequumlecircncia dos dias trabalhados seja

determinante para o reconhecimento do viacutenculo o que eacute determinante eacute a

comunhatildeo dos oito elementos faacutetico-juriacutedicos caracterizadores desta relaccedilatildeo

Portanto este estudo confirma o pressuposto inicial de que a

frequumlecircncia dos dias trabalhados por si soacute natildeo caracteriza a formaccedilatildeo do viacutenculo

empregatiacutecio domeacutestico mas sim a reuniatildeo de todos os elementos

caracterizadores da relaccedilatildeo empregatiacutecia domeacutestica

41

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da Lei nordm 5859 de 11 de dezembro de 1972 que dispotildee sobre a profissatildeo de

empregado domeacutestico e daacute outras providecircncias Atualizado ateacute a Lei nordm 12010

de 03 de agosto de 2009

BRASIL Decreto nordm 3361 de 10 de fevereiro de 2000 Regulamenta dispositivos

da Lei no 5859 de 11 de dezembro de 1972 que dispotildee sobre a profissatildeo de

empregado domeacutestico para facultar o acesso do empregado domeacutestico ao Fundo

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BRASIL Decreto nordm 95247 de 17 de novembro de 1987 Regulamenta a Lei ndeg

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2010

22

rejeitado a teoria da descontinuidade que traz o espaccedilamento temporal na

prestaccedilatildeo do serviccedilo como elemento fundamental para a caracterizaccedilatildeo do

trabalho eventual (GODINHO 2009)

Jaacute quando versa a respeito da segunda vertente Godinho disserta

A segunda vertente interpretativa parte do pressuposto de que o processo de interpretaccedilatildeo do Direito sempre haacute de combinar o meacutetodo linguumliacutestico ndash este como instrumento inicial de abordagem da norma ndash com os meacutetodos loacutegico-sistemaacutetico e teoloacutegico Somente assim descobrir-se-aacute o necessaacuterio nexo loacutegico entre as expressotildees normativas existentes e a unidade complexa do Direito como um sistema um todo integrado e coerente Nesse contexto tal vertente procura conferir validade e eficaacutecia agraves expressotildees normativas integrando-as poreacutem ao conjunto do sistema e aos objetivos que regem a dinacircmica deste (GODINHO 2009 p350)

Ainda seguindo a segunda vertente a definiccedilatildeo de empregado exposta

na CLT exclui todo o tipo de trabalhador domeacutestico seja empregado domeacutestico

diarista etc Nenhum trabalhador domeacutestico estaacute sujeito aos regramentos da CLT

Apesar de natildeo estarem sujeitos aos mandamentos da CLT os empregados

domeacutesticos satildeo regidos por lei especial que expressamente efetua a distinccedilatildeo

omitida na letra da CLT quando no conceito de empregado domeacutestico refere-se

a serviccedilos de natureza contiacutenua (DELGADO 2009)

Ao natildeo utilizar o termo natildeo-eventualidade empregado na CLT optando

pelo termo natureza contiacutenua a Lei Especial dos Domeacutesticos se posicionou

doutrinariamente ratificando o conceito de trabalhador eventual domeacutestico em

conformidade com a teoria da descontinuidade (DELGADO 2009)

Portanto um serviccedilo prestado continuamente tanto pode ser entendido

como aquele prestado diariamente sem interrupccedilatildeo cotidianamente como

aquele prestado em dias alternados ou em determinados dias poreacutem sucessivos

de forma natildeo-eventual

23

CAPIacuteTULO III

RECONHECIMENTO DO VIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO DA DIARISTA

Nos uacuteltimos tempos tem-se verificado um grande nuacutemero de litiacutegios na

Justiccedila do Trabalho envolvendo empregadas domeacutesticas diaristas e donas de

casa que estatildeo formando a jurisprudecircncia do Tribunal Superior do Trabalho a

respeito do reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico

O enquadramento das diaristas tem sido um tema recorrente nos

tribunais trabalhistas aleacutem disso bastante complexo pois apresenta diversas

interpretaccedilotildees a respeito

O presente estudo visou justamente pesquisar de que forma se daacute o

reconhecimento deste viacutenculo pelos tribunais trabalhistas e quais satildeo os

elementos essenciais para sua configuraccedilatildeo

As decisotildees dos tribunais quando da anaacutelise de determinado caso

especificamente das caracteriacutesticas da lide em julgamento ora reconhecem o

viacutenculo da diarista passando esta a ser considerada empregada domeacutestica com

todos os direitos pertinentes agrave categoria ora natildeo reconhecem tal viacutenculo por

entenderem que ali natildeo se configura uma relaccedilatildeo de emprego domeacutestico mas

sim de trabalho domeacutestico trabalho autocircnomo

Para que este enquadramento seja feito eacute importante relembrar as

diferenccedilas entre empregada domeacutestica de diarista

A empregada domeacutestica como o presente estudo jaacute demonstrou no

primeiro capiacutetulo eacute aquela que presta serviccedilos de natureza contiacutenua e de

finalidade natildeo lucrativa agrave pessoa ou agrave famiacutelia no acircmbito residencial destas No

segundo capiacutetulo esta pesquisa verificou que urge a comunhatildeo de 8 elementos

faacutetico-juriacutedicos para o reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico pessoa

fiacutesica pessoalidade onerosidade subordinaccedilatildeo prestaccedilatildeo de serviccedilo agrave pessoa

ou agrave famiacutelia finalidade natildeo-lucrativa acircmbito residencial e continuidade

24

A diarista eacute considerada trabalhadora autocircnoma e trabalhador

autocircnomo eacute a pessoa fiacutesica que exerce por conta proacutepria atividade profissional

remunerada prestando serviccedilo de caraacuteter eventual a uma ou mais pessoas sem

subordinaccedilatildeo e assumindo o risco de sua atividade

Basicamente em torno de dois elementos instaura-se a celeuma do

enquadramento da diarista como empregada domeacutestica continuidade e

subordinaccedilatildeo Eacute muitas vezes com base nesses pressupostos que

desembargadores e ministros tecircm negado ou admitido os pedidos de

reconhecimento de viacutenculo empregatiacutecio entre diaristas e donas de casa

A continuidade foi conceituada no primeiro capiacutetulo deste estudo e

verificou-se que tal elemento por alguns estudiosos eacute considerado sinocircnimo de

natildeo-eventualidade Nesta concepccedilatildeo o serviccedilo contiacutenuo natildeo eacute entendido como

aquele prestado sem interrupccedilatildeo mas como perioacutedico sucessivo poreacutem natildeo

necessariamente diaacuterio Jaacute os autores que consideram a continuidade elemento

distinto da natildeo-eventualidade entendem que continuidade eacute prestaccedilatildeo de

serviccedilos ininterruptamente ou seja o trabalho em todos os dias da semana com

descanso semanal remunerado preferencialmente aos domingos

A distinccedilatildeo entre diaristas e empregadas domeacutesticas em relaccedilatildeo ao

elemento faacutetico-juriacutedico da continuidade eacute que ele eacute necessaacuterio indispensaacutevel

para configurar a existecircncia do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico poreacutem natildeo o eacute

para o trabalho como diarista visto que as diaristas prestam serviccedilos de caraacuteter

eventual

A grande problemaacutetica que envolve esta questatildeo eacute a diferenccedila

interpretativa na definiccedilatildeo de continuidade pois para os que entendem que

serviccedilo contiacutenuo eacute aquele prestado ininterruptamente satildeo consideradas

empregadas domeacutesticas somente aquelas trabalhadoras que prestam seus

serviccedilos todos os dias da semana exceto domingos e feriados

Jaacute para aqueles que entendem continuidade como sinocircnimo de natildeo-

eventualidade a trabalhadora que presta seus serviccedilos apenas uma duas ou trecircs

25

vezes na semana poderaacute ser considerada diarista ou empregada domeacutestica

dependendo de restante do contexto em que a relaccedilatildeo se apresenta

Barros (2009) filia-se agrave vertente que entende que serviccedilo prestado

continuamente eacute aquele ininterrupto e portanto a trabalhadora que comparece agrave

residecircncia apenas em alguns dias na semana natildeo eacute empregada domeacutestica

No mesmo sentido Carrion afirma

O diarista intermitente (lavadeira arrumadeira ou passadeira) natildeo estaacute em princiacutepio protegido pela lei dos domeacutesticos mesmo que compareccedila certo dia por semana que de acordo com a Lei n 585972 se destina apenas ldquoao serviccedilo de natureza contiacutenuardquo As circunstacircncias que separam o empreendimento empresarial de um lado e a dona de casa de outro juntamente com o entendimento que se extrai da expressatildeo ldquoserviccedilo de natureza contiacutenuardquo e com o ocircnus impostos pela CONSTITUICcedilAtildeO FEDERAL de 1988 levam a deixar de aplicar por analogia o entendimento que reconhece a relaccedilatildeo de emprego aos contratados para prestar serviccedilos em clubes esportivos ou de apostas nos fins de semana as diferenccedilas existentes entre o meio familiar e o empresarial as rejeitam () O diarista esporaacutedico como mero prestador de serviccedilos e natildeo empregado deva vincular-se agrave Previdecircncia Social como trabalhador autocircnomo para efetuar recolhimentos previdenciaacuterios (BARROS apud CARRION 1986 p36)

Seguindo a mesma vertente Filho e Villatore asseveram

Os diaristas natildeo podem ser considerados empregados domeacutesticos tendo em vista que um dos requisitos indispensaacuteveis para a sua caracterizaccedilatildeo eacute a presenccedila da continuidade na prestaccedilatildeo de trabalho pelo que somente podem ser considerados trabalhadores autocircnomos (BARROS apud FILHO e VILATORE 2006 p44)

O legislador se preocupou em se tratando de empregado celetista

excluir da mesma tutela os que prestam serviccedilos eventuais e em se tratando de

empregado domeacutestico excluir de tal categoria os que prestam serviccedilo de forma

descontiacutenua Portanto as diaristas que laboram em alguns dias da semana mas

natildeo em todos prestam serviccedilo sem continuidade e natildeo estatildeo amparadas pela Lei

Especial dos Domeacutesticos (Prunes 1995)

26

Barros (2009) destaca que este raciociacutenio converge com os enunciados

da 2 ordf 3 ordf 4 ordf e 5 ordf Turmas do Tribunal Superior do Trabalho

A seguir algumas ementas que ilustram o posicionamento defendido pela primeira vertente interpretativa

DOMEacuteSTICO x DIARISTA DIFERENCIACcedilOtildeES LEI Nordm 585972 NAtildeO-RECONHECIMENTO DO VIacuteNCULO Com base no disposto no art 1ordm da Lei n 585972 o traccedilo distintivo do trabalho domeacutestico e do diarista encontra-se na forma da prestaccedilatildeo dos serviccedilos que para o domeacutestico precisa ter natureza contiacutenua ao passo que para o diarista haacute a possibilidade de ser intercalada Se a obreira tinha liberdade para laborar para vaacuterios tomadores diferentes sem exigecircncia de horaacuterio e dias certos para prestar o seu mister fica claro que a natureza do trabalho natildeo eacute contiacutenua de forma que natildeo haacute como reconhecer o viacutenculo como domeacutestica Recurso natildeo-provido (TRT 24ordf Regiatildeo - RO - Processo 0028020074111400-0 ndash Relatora Juiacuteza Socorro Miranda 2ordf Turma Publicaccedilatildeo DETRT14 n078 de 02052008)

DIARISTA CONTINUIDADE AUSEcircNCIA Art 1ordm da Lei 58591972 Inexistecircncia de Viacutenculo Empregatiacutecio Trabalhador que presta serviccedilos no acircmbito domeacutestico em apenas dois dias por semana natildeo se enquadra na previsatildeo inserta no art 1ordm da Lei 58591972 pois ausente a continuidade na consecuccedilatildeo dos misteres condiccedilatildeo especiacutefica e caracterizadora do denominado empregado domeacutestico (TRT 24ordf Regiatildeo - RO 201699-Ac T P 05962000 ndash Relator Juiz Andreacute Luiz Moraes de Oliveira Publicaccedilatildeo no DJ de 14042000)

AGRAVO DE INSTRUMENTO RECURSO DE REVISTA DIARISTA VIacuteNCULO DE EMPREGO REQUISITOS CONTINUIDADE Potencial violaccedilatildeo do art 1ordm da Lei 585972 nos moldes do previsto na aliacutenea -c- do art 896 da CLT Agravo de instrumento provido nos termos do art 3ordm da Resoluccedilatildeo Administrativa nordm 9282003 RECURSO DE REVISTA DIARISTA VIacuteNCULO DE EMPREGO REQUISITOS CONTINUIDADE A jurisprudecircncia desta Corte exprime-se pela inexistecircncia de viacutenculo de emprego domeacutestico entre o tomador dos serviccedilos e a diarista que labora em sua residecircncia apenas dois dias na semana ante o natildeo-preenchimento do requisito da continuidade previsto no art 1ordm da Lei 585972 Ressalva de entendimento pessoal da Relatora Recurso de revista conhecido e provido (Tribunal Superior do Trabalho - Processo RR - 111140-6420025020462 Relatora Ministra Rosa Maria Weber 3ordf Turma Publicaccedilatildeo DEJT 11122009)

PRELIMINAR DE NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA E JULGAMENTO EXTRA PETITA Nos termos do art 249 sect 2ordm do CPC deixo de examinar a preliminar suscitada por divisar decisatildeo de meacuterito favoraacutevel agrave Reclamada VIacuteNCULO

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EMPEGATIacuteCIO DIARISTA SERVICcedilOS PRESTADOS DUAS VEZES POR SEMANA CONTINUIDADE NAtildeO CONFIGURADA A caracterizaccedilatildeo do viacutenculo empregatiacutecio do trabalhador domeacutestico requer nos termos da Lei nordm 585972 que a prestaccedilatildeo de serviccedilos seja de natureza contiacutenua no acircmbito residencial da pessoa ou famiacutelia No caso dos autos restou consignado pelo Regional que a prestaccedilatildeo de serviccedilos se realizava duas vezes por semana Logo natildeo estaacute presente o requisito da continuidade exigido pela Lei nordm 585972 Precedentes desta Corte Recurso de Revista conhecido e provido (Tribunal Superior do Trabalho - Processo RR - 250700-1420035090002 Relator Ministro Joseacute Simpliciano Fontes de F Fernandes 2ordf Turma Publicaccedilatildeo 04092009)

EMPREGADO DOMEacuteSTICO DIARISTA LEI 585972 Nos termos do art 1ordm da Lei 585972 para a caracterizaccedilatildeo do contrato de trabalho do empregado domeacutestico eacute necessaacuterio que os serviccedilos prestados sejam de natureza contiacutenua o que natildeo se compatibiliza com o caso dos autos em que restou provado o trabalho em apenas dois ou trecircs dias da semana Recurso ordinaacuterio a que se nega provimento (TRT 2 ordf Regiatildeo Satildeo Paulo ndash Processo 20010144808 Relatora Anelia Li Chum 7ordf Turma Publicaccedilatildeo DOE 13092002)

RECURSO DE REVISTA DIARISTA QUE PRESTA SERVICcedilOS EM RESIDEcircNCIA DOIS OU TREcircS DIAS NA SEMANA INEXISTEcircNCIA DE VIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO O reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio com o empregado domeacutestico estaacute condicionado agrave continuidade na prestaccedilatildeo dos serviccedilos o que natildeo se aplica quando o trabalho eacute realizado durante alguns dias da semana No caso inicialmente durante longo periacuteodo a reclamante laborava duas vezes por semana para a reclamada passando posteriormente a trecircs vezes Assim natildeo haacute como reconhecer o viacutenculo de emprego postulado porque na hipoacutetese estaacute configurada a prestaccedilatildeo de serviccedilos por trabalhadora diarista Recurso de revista de que se conhece e a que se daacute provimento para julgar improcedente a reclamaccedilatildeo (Tribunal Superior do Trabalho - Processo RR - 1767600-1220055090007 Relator Ministro Pedro Paulo Manus 7ordf Turma Publicaccedilatildeo DEJT 04052009) DIARISTA ndash VIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO - A prestaccedilatildeo de serviccedilos como diarista natildeo configura trabalho domeacutestico nos termos previstos no art 1ordm da Lei nordm 585972 por ausente o pressuposto continuidade que significa labor cotidiano Da mesma forma natildeo existe a subordinaccedilatildeo juriacutedica elemento que difere o empregado domeacutestico do trabalhador autocircnomo a que se equipara a diarista (TRT 2ordf Regiatildeo Satildeo Paulo ndash Acoacuterdatildeo 20090796327 Relatora Liliam Lygia Ortega Mazzeu 8ordf Turma Publicaccedilatildeo 290909)

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RECURSO DE REVISTA NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTACcedilAtildeO JURISDICIONAL A Corte de origem consignou expressamente as razotildees do seu convencimento natildeo havendo falar em negativa de prestaccedilatildeo jurisdicional DIARISTA VIacuteNCULO DE EMPREGO REQUISITOS CONTINUIDADE A jurisprudecircncia desta Corte exprime-se pela inexistecircncia de viacutenculo de emprego domeacutestico entre o tomador dos serviccedilos e a diarista que labora em sua residecircncia apenas dois ou trecircs dias na semana ante o natildeo-preenchimento do requisito da continuidade previsto no art 1ordm da Lei 585972 (ressalvado o entendimento da Relatora) EXPEDICcedilAtildeO DE OFIacuteCIO Agrave OAB Registrado pelo Tribunal Regional que - o procurador da reclamante agira de forma desrespeitosa ao se dirigir agrave testemunha chamando-a de mentirosa- tumultuando a audiecircncia fato devidamente consignado no termo de audiecircncia - (fl 77) natildeo haacute falar em violaccedilatildeo literal do art 14 do CPC Recurso de revista integralmente natildeo-conhecido (Tribunal Superior do Trabalho - Processo RR - 68100-4220055030060 Data de Julgamento 11032009 Relatora Ministra Rosa Maria Weber Candiota da Rosa 3ordf Turma Data de Divulgaccedilatildeo DEJT 07042009) DIARISTA ndash VIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO- A prestaccedilatildeo de serviccedilos como diarista natildeo configura trabalho domeacutestico nos termos previstos no art 1ordm da Lei nordm 585972 por ausente o pressuposto continuidade que significa labor cotidiano Da mesma forma natildeo existe a subordinaccedilatildeo juriacutedica elemento que difere o empregado domeacutestico do trabalhador autocircnomo a que se equipara a diarista (TRT 2ordf Regiatildeo Satildeo Paulo ndash Acoacuterdatildeo 20090796327 Relatora Liliam Lygia Ortega Mazzeu 8ordf Turma Publicaccedilatildeo 290909) DIARISTA - EMPREGADO DOMEacuteSTICO Com efeito o trabalhador eventual domeacutestico ligado que estaacute a vaacuterios tomadores de sua matildeo-de-obra a um soacute tempo vinculando-se a cada um deles por alguns poucos dias em uma mesma semana natildeo pode ser considerado empregado na acepccedilatildeo juriacutedica da palavra mais sim um diarista domeacutestico por direta aplicaccedilatildeo da teoria da descontinuidade adotada expressamente pelo art 1o da Lei n 585972 O criteacuterio sistemaacutetico de interpretaccedilatildeo do art 3o da CLT aqui se interrompe pela circunstacircncia do pressuposto inafastaacutevel da continuidade essencial para o reconhecimento do tipo legal descrito no artigo 1o da Lei 585972 Assim eacute que natildeo se haacute falar em relaccedilatildeo de emprego ou parcelas resultantes de extinta pactuaccedilatildeo Recurso a que se nega provimento (TRT 3ordf Regiatildeo Minas Gerais ndash Processo 00722-2009-022-03-00-1 Relator Juacutelio Bernardo do Carmo 4ordf Turma Publicaccedilatildeo 14122009 DEJT p90) EMPREGADA DOMEacuteSTICA X DIARISTA - A configuraccedilatildeo da relaccedilatildeo de emprego domeacutestico depende do preenchimento de todos os seus pressupostos a saber trabalho realizado por pessoa fiacutesica em acircmbito residencial de pessoa ou famiacutelia sem destinaccedilatildeo lucrativa e em caraacuteter contiacutenuo (art 1ordm da

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Lei 585972) Agrave trabalhadora que labora em uma mesma residecircncia por dois a trecircs dias na semana natildeo pode ser estendido o status de empregada domeacutestica por estar ausente o pressuposto da continuidade Trata-se de diarista natildeo havendo como declarar a existecircncia de viacutenculo de emprego Recurso desprovido (TRT 3ordf Regiatildeo Minas Gerais ndash Processo 00291-2009-146-03-00-1 Relator Jorge Berg de Mendonccedila 6ordf Turma Publicaccedilatildeo 08092009 DEJT p141) DIARISTA - AUSEcircNCIA DE CONTINUIDADE - NAtildeO CONFIGURACcedilAtildeO DO VIacuteNCULO DE EMPREGO - Natildeo eacute reconhecida a relaccedilatildeo de emprego agrave diarista que trabalha apenas trecircs vezes na semana Para a caracterizaccedilatildeo do trabalho domeacutestico natildeo eacute suficiente a permanecircncia da prestaccedilatildeo de serviccedilos ainda que por diversos anos sendo necessaacuteria a continuidade (TRT 3ordf Regiatildeo Minas Gerais ndash Processo 00809-2005-043-03-00-6 Relatora Emiacutelia Facchini 6ordf Turma Publicaccedilatildeo 26012006 DJMG p17) DIARISTA ndash VIacuteNCULO DE EMPREGO INEXISTENTENatildeo configura viacutenculo de emprego o trabalho como diarista (faxineira) em residecircncia sem subordinaccedilatildeo dois ou mais dias por semana Hipoacutetese em que o serviccedilo de faxina era feito de acordo com a necessidade do tomador e a disponibilidade da prestadora (TRT 4ordf Regiatildeo Rio Grande do Sul ndash Processo 0112700-3620065040271 Relator Ricardo Tavares Gehling Julgamento 25092008) DIARISTA INEXISTEcircNCIA DE CONTRATO DE EMPREGO A Lei 585972 art 1ordm definiu empregado domeacutestico como o que presta serviccedilo de natureza contiacutenua A norma juriacutedica ao adotar a expressatildeo lsquoserviccedilo de natureza contiacutenuarsquo impede o enquadramento da diarista domeacutestica como empregada domeacutestica com arrimo na teoria da continuidade rejeitada pelo texto celetista para conceituar empregado domeacutestico Natildeo haacute como reconhecer o viacutenculo de emprego com a diarista que trabalha no acircmbito familiar por um dois ou trecircs dias na semana (TRT 24ordf Regiatildeo - RO Processo 00289-2006-038-05-00-6 Relator Desembargador Valteacutecio de Oliveira 4ordf Turma Publicaccedilatildeo 01022007) DIARISTA PRESTACcedilAtildeO DE SERVICcedilOS EM DOIS DIAS POR SEMANA AUSEcircNCIA DE VIacuteNCULO DE EMPREGO O artigo 1ordm da Lei nordm 58591972 define o empregado domeacutestico como aquele que presta serviccedilos de natureza contiacutenua e de finalidade natildeo lucrativa agrave pessoa ou agrave famiacutelia no acircmbito residencial destas A continuidade portanto eacute elemento essencial para a configuraccedilatildeo do viacutenculo de emprego domeacutestico Evidenciado que a prestaccedilatildeo de serviccedilos ocorreu somente em dois dias por semana natildeo se pode enquadrar a trabalhadora no conceito de empregada domeacutestica e reconhecer a existecircncia de viacutenculo de emprego porque descontiacutenua a prestaccedilatildeo dos serviccedilos Recurso conhecido e desprovido (TRT 9ordf Regiatildeo Paranaacute ndash Processo 02969-2008-670-09-00-1 Relator Altino Pedrozo dos Santos Publicaccedilatildeo 20112009 no DJPR)

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DIARISTA - VIacuteNCULO DE EMPREGO - INEXISTEcircNCIA A prestaccedilatildeo de serviccedilos em apenas trecircs dias por semana na execuccedilatildeo de faxinas revela a condiccedilatildeo de diarista cuja relaccedilatildeo por ressentir dos requisitos da continuidade subordinaccedilatildeo e dependecircncia econocircmica natildeo configura o liame empregatiacutecio previsto no art 1ordm da Lei nordm 585972 Recurso desprovido (TRT 10ordf Regiatildeo Distrito Federal e Tocantis ndash Processo 00696-2009-018-10-00-4 Relator Joatildeo Luis Rocha Sampaio Publicaccedilatildeo 04092009) DIARISTAVIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO DESCARACTERIZACcedilAtildeO A faxineira que realiza serviccedilos trecircs vezes por semana com liberdade para prestar serviccedilos em outras residecircncias aleacutem de escolher dia e horaacuterio de trabalho natildeo se constitui como empregada domeacutestica para efeito de aplicaccedilatildeo da Lei nordm 585972 Recurso Obreiro a que se nega provimento (TRT 13ordf Regiatildeo Paraiacuteba ndash Processo 0062320080061300-5 Relator Arnaldo Joseacute Duarte do Amaral 2 Turma Julgamento 10122008)

Filia-se a segunda vertente interpretativa que entende ser

continuidade sinocircnimo de natildeo-eventualidade Matins quando faz a seguinte

afirmativa ldquoa palavra contiacutenua empregada na lei deve ser interpretada como natildeo

episoacutedica natildeo eventual seguida sucessivardquo (Martins 2009 p21)

Entende ainda que o fato de a diarista trabalhar apenas alguns dias na

semana natildeo exclui a relaccedilatildeo de emprego Pois haacute empregados que trabalham de

plantatildeo atendendo unicamente aos interesses da empresa e natildeo satildeo

considerados autocircnomos Para o ilustre autor o que importa eacute que a trabalhadora

compareccedila sempre nos dias determinados com horaacuterio fixo existindo

subordinaccedilatildeo ficando assim niacutetida a existecircncia de imposiccedilatildeo patronal quanto ao

dia e horaacuterio pactuados (Martins 2009)

A seguir algumas ementas que acompanham o entendimento acima

ou seja como Martins entendem que continuidade eacute sinocircnimo de natildeo-

eventualidade

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VIacuteNCULO DE EMPREGO DIARISTA O comparecimento ao trabalho por um ou dois dias na semana natildeo eacute oacutebice ao reconhecimento do viacutenculo de emprego desde que o periacuteodo e a forma de trabalho evidenciem a continuidade da prestaccedilatildeo de serviccedilos como ocorreu na hipoacutetese apresentada Isto porque a proacutepria recorrida admitiu que a prestaccedilatildeo de serviccedilos perdurou por pelo menos 07 (sete) anos Registre-se que o serviccedilo da natureza contiacutenua relatado pelo art 1ordm da Lei 585972 natildeo especifica o labor na forma diaacuteria possibilitando reconhecer o viacutenculo de um trabalhador domeacutestico em uma prestaccedilatildeo de serviccedilos com dias alternados desde que determinados e possuindo as caracteriacutesticas de pessoalidade natildeo eventualidade continuidade e a subordinaccedilatildeo que trata o art 3ordm consolidado (TRT 2ordf Regiatildeo Satildeo Paulo ndash Acoacuterdatildeo 20090715092 Relatora Sergio Winnik 8ordf Turma Publicaccedilatildeo 180909) VIacuteNCULO DE EMPREGO FAXINEIRA Entende-se que a prestaccedilatildeo do serviccedilo de forma sistemaacutetica caracteriza a relaccedilatildeo de emprego natildeo obstante o nuacutemero de dias trabalhados durante a semana Na prestaccedilatildeo de serviccedilos realizados ainda que uma vez por semana durante vaacuterios anos efetuados no interesse normal e permanente do empregador haacute continuidade (TRT 4ordf Regiatildeo Rio Grande do Sul ndash Processo 0085300-0620065040026 Relatora Ana Rosa Pereira Zago Sagrilo 8ordf Turma Julgamento 090408) VIacuteNCULO DE EMPREGO DIARISTA PRESTACcedilAgraveO DE SERVICcedilOS NAtildeO EVENTUAIS - Eventual eacute o trabalho que depende de acontecimento incerto casual acidental e sem permanecircncia Na hipoacutetese dos autos assentiu a defesa que a Autora trabalhou para o Reclamado por mais de uma deacutecada Desta forma as atividades eram habituais ao empreendimento da empresa porquanto a prestaccedilatildeo destes serviccedilos se dava de forma contiacutenua ainda que natildeo quotidiana Para caracterizar o viacutenculo empregatiacutecio natildeo precisa que o empregado preste serviccedilos diaacuterios basta que se configure a natildeo eventualidade do labor (TRT 5ordf Regiatildeo Bahia ndash Processo 00209-2006-581-05-00-5 Relatora Desembargadora Graccedila Laranjeira 2ordf Turma Publicaccedilatildeo 090507 no DO TRT5)

VIacuteNCULO DE EMPREGO - DIARISTA - CONTINUIDADE - O reconhecimento de viacutenculo de emprego da diarista afigura-se possiacutevel desde que robustamente provado o caraacuteter de continuidade na prestaccedilatildeo de serviccedilo e com isso a subordinaccedilatildeo e onerosidade Isso porque a continuidade enquanto elemento tipificador do contrato de emprego a que alude agrave legislaccedilatildeo eacute entendida como o viacutenculo ou a relaccedilatildeo que liga fatos ou atos para formar ou constituir um todo mesmo que as partes que os forma venham em periacuteodos diferentes mas em sucessatildeo ou em continuaccedilatildeo Ou seja continuidade natildeo estaacute relacionada necessariamente com trabalhado diaacuterio dia a dia mas sim com aquilo que eacute sucessivo em contraponto agrave ideacuteia de eventualidade que traz em si acepccedilatildeo oposta de esporadicidade do que eacute fortuito episoacutedico ocasional com manifesta carga de aacutelea incompatiacutevel com o perfil do viacutenculo de emprego A prestaccedilatildeo de

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serviccedilos em somente um ou alguns dias da semana natildeo desnaturaria pois o viacutenculo empregatiacutecio vez que reiterada ao longo de meses de igual trabalho sendo tal situaccedilatildeo ademais decorrente das necessidades habituais do empregador que dita as condiccedilotildees em que os serviccedilos seratildeo executados (TRT 9ordf Regiatildeo Paranaacute ndash Processo 01960-2009-008-09-00-5 Relatora Rosemarie Diedrichs Pimpatildeo 2ordf Turma Publicaccedilatildeo 081209 no DJPR)

DIARISTA x EMPREGADO DOMEacuteSTICO UM DIA FIXO SEMANAL 15 ANOS

Natildeo se pode considerar eventual a prestaccedilatildeo de serviccedilos durante quase 15 anos ainda que em apenas uma vez por semana notadamente se em dia fixo Presente estaacute o caraacuteter de continuidade estatuiacutedo no Artigo 1ordm da Lei do Empregado Domeacutestico (Lei 585972) (TRT 9ordf Regiatildeo Paranaacute ndash Processo 03383-2008-892-09-00-8 Relator Maacutercio Dioniacutesio Gapski 2ordf Turma Publicaccedilatildeo 160609 no DJPR)

Apoacutes a apresentaccedilatildeo das ementas a presente pesquisa passa para

anaacutelise da subordinaccedilatildeo elemento faacutetico-juriacutedico determinante para segunda

vertente no que se refere ao enquadramento da diarista como domeacutestica visto

que para tal corrente o fato de o serviccedilo ser prestado em alguns dias na semana

ou seja a continuidade por ela defendida natildeo deve ser analisada isoladamente

deve ser interpretada em conjunto com algumas caracteriacutesticas da subordinaccedilatildeo

como se os dias eram fixos se o horaacuterio era fixo

Como explicita Barbosa

No campo do trabalho domeacutestico a subordinaccedilatildeo eacute relevante inclusive para estabelecer a distinccedilatildeo entre o empregado domeacutestico e o chamado diarista pois o primeiro sempre estaraacute sujeito agraves ordens de serviccedilo ao cumprimento de horaacuterios etc ao passo que o segundo executaraacute as suas tarefas sob carga menos intensa de ordens recebendo apenas determinaccedilotildees de natureza geneacuterica quanto ao serviccedilo contratado com liberdade ateacute mesmo de escolher os dias e o horaacuterio em que prestaraacute o trabalho (BARBOSA 2009 p46)

Martins tambeacutem afirma que ldquoa subordinaccedilatildeo seraacute um dos elementos

que iratildeo diferenciar o trabalhador autocircnomo do empregado domeacutestico como se

tem horaacuterio certo para trabalhar como de 8 agraves 17 horasrdquo (MATINS 2009 p26)

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Ainda lembra Martins (2009) que o empregado domeacutestico assim com o

empregado regido pela CLT pode prestar serviccedilos a outros tomadores pois natildeo

eacute uma caracteriacutestica do contrato de emprego a exclusividade

Infere-se portanto das palavras de Martins (2009) que o fato de um

empregado prestar serviccedilos para outros tomadores de serviccedilo natildeo quer dizer que

ele natildeo seja subordinado a cada tomador dependendo da relaccedilatildeo que se

estabeleccedila

Os julgados a seguir confirmam a importacircncia dos elementos

caracteriacutesticos da subordinaccedilatildeo para o reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio

da diarista

Natildeo se considera empregada domeacutestica para fins do art 1 da Lei 585972 aquela que realiza trabalhos em alguns dias da semana para vaacuterias pessoas sem a obrigatoriedade de comparecimento contiacutenuo e horaacuterio predeterminado (TRT 11ordf Regiatildeo Manaus ndash Acoacuterdatildeo 21691 Relator Juiz Othiacutelio Franciso Tino apud BARBOSA 2009 p51) Faxineira que trabalha como diarista em residecircncia particular duas vezes por semana com liberdade para prestar serviccedilos em outras residecircncias e ateacute para a escolha do dia e horaacuterio de trabalho natildeo de constitui empregada domeacutestica para efeito de aplicaccedilatildeo da Lei 585972 mas prestadora autocircnoma de serviccedilo Ausecircncia do requisito da natildeo eventualidade e da subordinaccedilatildeo qual este uacuteltimo seja o principal elemento caracterizador da relaccedilatildeo de emprego Manutenccedilatildeo da decisatildeo de 1 Grau se impotildee (TRT 4ordf Regiatildeo Rio Grande do Sul ndash RO 930195191 Relator Carlos Afonso carvalho de Fraga 2ordf Turma apud BARBOSA 2009 p51)

TRABALHADOR DOMEacuteSTICO VIacuteNCULO DE EMPREGO Natildeo eacute empregada domeacutestica a faxineira que presta serviccedilos com autonomia tanto no que respeita ao valor cobrado pelos serviccedilos quanto no que diz com as oportunidades em que a tarefa seraacute realizada (TRT 4ordf Regiatildeo Rio Grande do Sul ndash Processo 0100700-2420085040371 Relator Joatildeo Pedro Silvestrim Julgamento 01102009 )

TRT-PR-24-04-2009 DIARISTA - VIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO - INEXISTEcircNCIA Na hipoacutetese dos autos havia prestaccedilatildeo de serviccedilos em somente dois dias por semana com liberdade de horaacuterio tendo a autora laborado nos demais dias como manicure

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O trabalho prestado pela reclamante natildeo possuiacutea natureza contiacutenua o que impossibilita o reconhecimento da condiccedilatildeo de empregada domeacutestica (artigo 1ordm da Lei nordm 585972) tendo laborado como autocircnoma sem liame empregatiacutecio Sentenccedila que se manteacutem (TRT 9ordf Paranaacute ndash Processo 00679-2008-022-09-00-0 Relator Seacutergio Murilo Rodrigues Lemos 4 Turma Publicaccedilatildeo no DJPR em 24-04-2009)

VIacuteNCULO DE EMPREGO DIARISTA IMPROCEDEcircNCIA Evidenciado o labor em alguns dias da semana natildeo haacute como se reconhecer o viacutenculo empregatiacutecio por forccedila do art 1ordm da Lei nordm 585972 ainda mais se forem levados em conta a forma de remuneraccedilatildeo e o fato de a empregada natildeo se submeter ao cumprimento de horaacuterio (TRT 10ordf Distrito Federal e Tocantins ndash Processo 00042-2008-009-10-00-9 Relator Jose Leone Cordeiro Leite 2ordf Turma Julgamento 16042008)

Outra caracteriacutestica importante que este estudo verificou quando da

anaacutelise das ementas foi a forma de pagamento

Segundo Martins ldquoo fato de a faxineira receber por dia por semana ou

quinzena natildeo desnatura sua condiccedilatildeo de empregada domeacutesticardquo poreacutem nos

julgamentos o que se verifica eacute que o pagamento no fim do dia eacute um elemento

que reforccedila a ideacuteia daquele serviccedilo ser eventual ou seja geralmente aquela

trabalhadora que presta serviccedilos em alguns dias na semana recebendo ao final

do dia eacute enquadrada como diarista vejamos

Inexiste subordinaccedilatildeo e viacutenculo empregatiacutecio no trabalho a domiciacutelio prestado em dias descontiacutenuos por lavadeiras que recebem por dia trabalhado (TRT 14ordf Regiatildeo Rondocircnia e Acre ndash Acoacuterdatildeo 167404 Relatora Rosa Maria Nascimento e Silva apud BARBOSA 2009p50) VIacuteNCULO DE EMPREGO FAXINEIRA DIARISTA Natildeo estatildeo presentes os elementos qualificadores do contrato de trabalho domeacutestico nos moldes do artigo 1ordm da Lei nordm 585972 Trata-se de faxineira diarista que presta seus serviccedilos uma ou duas vezes por semana sem dia certo de forma autocircnoma recebendo o pagamento no final do dia trabalhado Recurso ordinaacuterio (TRT 4ordf Regiatildeo Rio Grande do Sul ndash Processo 0033600-3320085040733 Relator Ione Salim Gonccedilalves Julgamento 23072009)

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VIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO NAtildeO CONFIGURADO DIARISTA O art 3ordm da CLT exige para o reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio dentre outros a prestaccedilatildeo de serviccedilos natildeo eventual A atividade desenvolvida em alguns dias da semana com vinculaccedilatildeo em outros locais de trabalho e percepccedilatildeo do pagamento ao final de cada dia indica o trabalho autocircnomo no caso como diarista (TRT 12ordf Regiatildeo anta Catarina ndash Processo 01151-2008-002-12-00-8 Relator Gracio R B Petrone Publicaccedilatildeo TRTSCDOE em 140509)

VIacuteNCULO DE EMPREGO DIARISTA NAtildeO-CONFIGURACcedilAtildeO Constitui prestadora autocircnoma de serviccedilo natildeo caracterizando viacutenculo de emprego a faxineira que trabalha de forma eventual percebendo o pagamento ao final de cada dia e gozando de total liberdade para realizar faxinas em outros locais conforme seu interesse (TRT 12ordf Regiatildeo anta Catarina ndash Processo 03290-2008-047-12-00-7 Relator Liacutelia Leonor Abreu Publicaccedilatildeo TRTSCDOE em 100309)

O presente estudo verificou que segundo os julgados a seguir a

jurisprudecircncia fixou em pelo menos 03 (trecircs) vezes semanais a frequumlecircncia a uma

uacutenica residecircncia para que se possa reconhecer o viacutenculo empregatiacutecio da

diarista tornando-a empregada domeacutestica

Naturalmente este entendimento acompanha a vertente que entende

que continuidade eacute sinocircnimo de natildeo-eventualidade

DIARISTA NAtildeO-RECONHECIMENTO DE VIacuteNCULO DE EMPREGO A prestaccedilatildeo de serviccedilos como diarista dado o seu caraacuteter natildeo contiacutenuo natildeo configura viacutenculo de emprego Se para a configuraccedilatildeo do viacutenculo de emprego natildeo domeacutestico basta a natildeo eventualidade para o reconhecimento do viacutenculo de emprego domeacutestico da diarista a exigecircncia eacute maior qual seja de continuidade A jurisprudecircncia sabiamente fixou em pelo menos 03 (trecircs) vezes semanais a frequumlecircncia a uma uacutenica residecircncia para que se possa reconhecer o caraacuteter contratual (e natildeo autocircnomo) do liame Tambeacutem eacute indicativo da ausecircncia de viacutenculo o pagamento de diaacuteria que redundaria em valor muito superior ao pago em meacutedia na respectiva regiatildeo a uma empregada domeacutestica por traduzir situaccedilatildeo extraordinaacuteria (TRT 12ordf Regiatildeo anta Catarina ndash Processo 00090-2009-005-12-00-1 Relator Joseacute Ernesto Manzi Publicaccedilatildeo TRTSCDOE em 271109)

VIacuteNCULO DE EMPREGO CONFIGURACcedilAtildeO Sobressaindo da realidade faacutetica que o liame mantido entre as parte natildeo se configura como autocircnomo como alegado na defesa uma vez que aleacutem da faxina que realizava uma vez por semana prestava serviccedilos domeacutesticos nos finais de semana para a reclamada laborando trecircs vezes por semana o que supera o nuacutemero maacuteximo

36

de dois dias que o TST considera plausiacutevel para caracterizar o trabalho autocircnomo de DIARISTA Assim impotildee-se reconhecer a relaccedilatildeo de trabalho como de viacutenculo de emprego (TRT 16ordf Regiatildeo Maranhatildeo ndash Processo 00254-2005-017-16-00-5 Relatora Maacutercia Andrea Farias da Silva Julgamento 250706)

EMPREGADO DOMEacuteSTICO E DIARISTA CARACTERIZACcedilAtildeO Para ser empregado domeacutestico aleacutem da presenccedila dos demais requisitos da relaccedilatildeo de emprego lato sensu (onerosidade pessoalidade subordinaccedilatildeo juriacutedica) deve se perquirir a continuidade prevista no art 1ordm da Lei n 585972 e natildeo a mera natildeo-eventualidade exigida no art 3ordm da CLT Natildeo existindo tal requisito o trabalho prestado no acircmbito domeacutestico mesmo sem fins lucrativos se descamba para outra modalidade a exemplo do contrato de prestaccedilatildeo de serviccedilo como o do trabalhador DIARISTA Jaacute para distinguir o trabalhador DIARISTA do empregado domeacutestico natildeo existem criteacuterios legais aqui o campo eacute aacuterido Boa parte da jurisprudecircncia trabalhista tem procurado um criteacuterio objetivo qual seja a quantidade de dias de labor por semana quando presentes os demais requisitos caracterizadores do viacutenculo empregatiacutecio No que toca agrave quantidade desses dias apesar de natildeo haver consenso parece razoaacutevel considerar contiacutenuo um trabalho executado por pessoa certa durante trecircs vezes por semana a um tomador que o dirige em homenagem aos princiacutepios da Proteccedilatildeo e do Valor Social do Trabalho basilares do Direito Laboral Recurso conhecido e provido parcialmente (TRT 16ordf Regiatildeo Maranhatildeo ndash Processo 00983-2008-003-16-00-1 Relator Luiz Cosmo da Silva Juacutenior Julgamento 160909)

Poreacutem o que esta pesquisa verificou apoacutes a analise de diversas

ementas eacute que a maior parte dos julgados natildeo considera o trabalho ateacute duas

vezes na semana como emprego pois neste casos natildeo estatildeo presentes os

elementos faacutetico-juriacutedicos da relaccedilatildeo empregatiacutecia domeacutestica principalmente a

subordinaccedilatildeo natildeo sendo a frequumlecircncia por si soacute determinante para o

reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico Natildeo haacute julgados onde

apenas a frequumlecircncia dos dias trabalhados seja determinante para o

reconhecimento do viacutenculo e sim a comunhatildeo de diversos elementos

caracterizadores desta relaccedilatildeo

37

CAPIacuteTULO IV

DIREITOS TRABALHISTAS ASSEGURADOS AgraveS EMPREGADAS

DOMEacuteSTICAS

Como demonstrado no capiacutetulo anterior o viacutenculo de emprego

domeacutestico somente se forma se o trabalho prestado for de natureza contiacutenua Por

este motivo juridicamente os direitos garantidos agraves empregadas domeacutesticas natildeo

se estendem agraves diaristas uma vez que estas prestam serviccedilos de maneira

eventual

Os empregados domeacutesticos satildeo regidos por Lei Especial que os

concedeu apenas trecircs direitos feacuterias anuais remuneradas de 30 dias apoacutes um

periacuteodo aquisitivo de 12 meses anotaccedilatildeo de Carteira de Trabalho e inscriccedilatildeo

como segurado obrigatoacuterio na Previdecircncia Oficial (GODINHO 2009)

O vale-transporte tambeacutem eacute direito do domeacutestico e foi estendido agrave

categoria atraveacutes do Decreto ndeg 9524787 em seu art 1deg inciso II

Satildeo beneficiaacuterios do Vale-Transporte nos termos da Lei ndeg 7418 de 16 de dezembro de 1985 alterada pela Lei ndeg 7619 de 30 de setembro de 1987 os trabalhadores em geral e os servidores puacuteblicos federais tais como () II - os empregados domeacutesticos assim definidos na Lei ndeg 5859 de 11 de dezembro de 1972

Poreacutem eacute a Constituiccedilatildeo Federal de 1988 que apresenta a maior gama

de direitos trabalhistas aplicaacuteveis aos domeacutesticos

Satildeo direitos constitucionais aplicados aos empregados domeacutesticos

salaacuterio miacutenimo irredutibilidade de salaacuterio deacutecimo terceiro salaacuterio repouso

semanal remunerado preferencialmente aos domingos feacuterias remuneradas com

pelo menos um terccedilo a mais do que o salaacuterio normal licenccedila agrave gestante sem

prejuiacutezo do emprego e do salaacuterio com duraccedilatildeo de cento e vinte dias licenccedila-

paternidade nos termos fixados em lei aviso preacutevio proporcional ao tempo de

serviccedilo sendo no miacutenimo de trinta dias nos termos da lei e aposentadoria

38

O Decreto ndeg 3361 de 10 de fevereiro de 2000 permitiu que o

empregador caso fosse de seu interesse inscrevesse seu empregado no Fundo

de Garantia do Tempo de Serviccedilo Poreacutem caso opte por tal inscriccedilatildeo natildeo haacute

como o patratildeo voltar atraacutes O empregado estaraacute inscrito e as contribuiccedilotildees

tornam-se o obrigatoacuterias

E por uacuteltimo o empregado que for inserido no Fundo de Garantia do

Tempo de Serviccedilo tambeacutem passa a ter direito ao seguro-desemprego no caso de

demissatildeo sem justa causa de um salaacuterio miacutenimo no maacuteximo de trecircs parcelas

Vale lembrar que a condiccedilatildeo de diarista apesar de aparentar ser

menos beneacutefica para o trabalhador que natildeo tem seus direitos trabalhistas

assegurados muitas vezes eacute desejada por muitos por lhes dar aleacutem de uma

maior liberdade em relaccedilatildeo agrave escolha de seus patrotildees podendo prestar serviccedilos

a vaacuterios tomadores de serviccedilo inclusive perceber uma quantia superior ao do

salaacuteriodia que poderia obter se estivesse vinculado a um uacutenico tomador de

serviccedilos

A diarista tem a liberdade de estipular quanto ela deseja para

desempenhar as tarefas e caso o empregador natildeo concorde ela procuraraacute outro

empregador que concorde em pagar o valor estipulado Logo a opccedilatildeo em prestar

serviccedilos como diarista revela-se mais vantajosa sob o ponto de vista econocircmico

(BARBOSA 2009)

39

CONCLUSAtildeO

A pesquisa que precedeu esta monografia teve como ponto de partida

descobrir se a frequumlecircncia dos dias trabalhados caracterizaria por si soacute a

formaccedilatildeo do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico partindo do pressuposto de que a

frequumlecircncia dos dias trabalhados natildeo caracterizaria por si soacute a formaccedilatildeo do

viacutenculo mas sim a presenccedila de elementos caracterizadores da formaccedilatildeo deste

viacutenculo

O estudo verificou que eacute preciso a comunhatildeo de oito elementos faacutetico-

juriacutedicos para o reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico sendo quatro

deles gerais (onerosidade subordinaccedilatildeo pessoa fiacutesica e pessoalidade) e

presentes em qualquer relaccedilatildeo empregatiacutecia e quatro especiais (prestaccedilatildeo de

serviccedilo agrave pessoa ou agrave famiacutelia finalidade natildeo-lucrativa continuidade e acircmbito

residencial da prestaccedilatildeo laborativa) portanto especiacuteficos da relaccedilatildeo empregatiacutecia

domeacutestica Constatou portanto que na falta de qualquer um desses elementos

natildeo haacute o reconhecimento do viacutenculo por parte dos tribunais

Esta pesquisa tambeacutem verificou que dois elementos faacutetico-juriacutedicos

diferem a diarista da empregada domeacutestica a continuidade e a subordinaccedilatildeo A

empregada domeacutestica precisa prestar seus serviccedilos de maneira contiacutenua e com

subordinaccedilatildeo enquanto a diarista presta seus serviccedilos como uma trabalhadora

autocircnoma ou seja sem subordinaccedilatildeo e sem continuidade

Este trabalho detectou que o elemento faacutetico-juriacutedico da continuidade eacute

interpretado de duas maneiras diferentes o que influencia diretamente no

julgamento que decidiraacute se a diarista seraacute enquadrada como empregada

domeacutestica

A pesquisa descobriu que filiando-se agrave corrente que entende que o

serviccedilo contiacutenuo eacute aquele prestado todos os dias da semana estaacute BARROS

(2009) e como consequumlecircncia deste entendimento somente seraacute o viacutenculo

reconhecido se a diarista trabalhar todos os dias da semana ininterruptamente

40

Filiando-se agrave corrente que entende que o serviccedilo contiacutenuo eacute sinocircnimo

de serviccedilo natildeo-eventual estaacute MARTINS (2009) entendendo que natildeo eacute

necessaacuterio que o trabalho seja diaacuterio o trabalho pode ser em alguns dias na

semana Neste caso para que o viacutenculo seja reconhecido urge a anaacutelise mais

profunda caso a caso dos outros elementos faacutetico-juriacutedicos Logo os julgados

caminham entre estas duas vertentes interpretativas

Quanto agrave subordinaccedilatildeo o que o estudo concluiu apoacutes a anaacutelise de

diversos julgados eacute que se a trabalhadora tiver liberdade para escolher os dias da

semana em que pretende laborar liberdade para determinar seu horaacuterio ela seraacute

considerada diarista pois estaraacute caracterizada a falta de subordinaccedilatildeo O fato de

a trabalhadora receber ordens e cumpri-las natildeo foi considerado relevante para o

enquadramento pois estas caracteriacutesticas satildeo inerentes a qualquer relaccedilatildeo de

trabalho

Em relaccedilatildeo a quantidade dos dias trabalhados para distinguir a diarista

da empregada domeacutestica este trabalho concluiu que apesar de muitos buscarem

este criteacuterio por ser mais objetivo natildeo existem criteacuterios legais muito menos

objetivos a anaacutelise eacute feita caso a caso

O que esta pesquisa concluiu apoacutes a analise de diversas ementas eacute

que a maior parte dos julgados natildeo considera o trabalho ateacute duas vezes na

semana como emprego pois geralmente nestes casos natildeo estatildeo presentes todos

os elementos faacutetico-juriacutedicos da relaccedilatildeo empregatiacutecia domeacutestica principalmente a

e a subordinaccedilatildeo natildeo sendo a frequumlecircncia por si soacute determinante para o

reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico

Natildeo haacute julgados onde apenas a frequumlecircncia dos dias trabalhados seja

determinante para o reconhecimento do viacutenculo o que eacute determinante eacute a

comunhatildeo dos oito elementos faacutetico-juriacutedicos caracterizadores desta relaccedilatildeo

Portanto este estudo confirma o pressuposto inicial de que a

frequumlecircncia dos dias trabalhados por si soacute natildeo caracteriza a formaccedilatildeo do viacutenculo

empregatiacutecio domeacutestico mas sim a reuniatildeo de todos os elementos

caracterizadores da relaccedilatildeo empregatiacutecia domeacutestica

41

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das Leis do Trabalho ndash CLT Atualizado ateacute a Lei nordm 12010 de 03 de agosto de

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da Lei nordm 5859 de 11 de dezembro de 1972 que dispotildee sobre a profissatildeo de

empregado domeacutestico e daacute outras providecircncias Atualizado ateacute a Lei nordm 12010

de 03 de agosto de 2009

BRASIL Decreto nordm 3361 de 10 de fevereiro de 2000 Regulamenta dispositivos

da Lei no 5859 de 11 de dezembro de 1972 que dispotildee sobre a profissatildeo de

empregado domeacutestico para facultar o acesso do empregado domeacutestico ao Fundo

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Desemprego Atualizado ateacute a Lei nordm 8036 de 11 de maio de 1990

BRASIL Decreto nordm 95247 de 17 de novembro de 1987 Regulamenta a Lei ndeg

7418 de 16 de dezembro de 1985 que institui o Vale-Transporte com a

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23

CAPIacuteTULO III

RECONHECIMENTO DO VIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO DA DIARISTA

Nos uacuteltimos tempos tem-se verificado um grande nuacutemero de litiacutegios na

Justiccedila do Trabalho envolvendo empregadas domeacutesticas diaristas e donas de

casa que estatildeo formando a jurisprudecircncia do Tribunal Superior do Trabalho a

respeito do reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico

O enquadramento das diaristas tem sido um tema recorrente nos

tribunais trabalhistas aleacutem disso bastante complexo pois apresenta diversas

interpretaccedilotildees a respeito

O presente estudo visou justamente pesquisar de que forma se daacute o

reconhecimento deste viacutenculo pelos tribunais trabalhistas e quais satildeo os

elementos essenciais para sua configuraccedilatildeo

As decisotildees dos tribunais quando da anaacutelise de determinado caso

especificamente das caracteriacutesticas da lide em julgamento ora reconhecem o

viacutenculo da diarista passando esta a ser considerada empregada domeacutestica com

todos os direitos pertinentes agrave categoria ora natildeo reconhecem tal viacutenculo por

entenderem que ali natildeo se configura uma relaccedilatildeo de emprego domeacutestico mas

sim de trabalho domeacutestico trabalho autocircnomo

Para que este enquadramento seja feito eacute importante relembrar as

diferenccedilas entre empregada domeacutestica de diarista

A empregada domeacutestica como o presente estudo jaacute demonstrou no

primeiro capiacutetulo eacute aquela que presta serviccedilos de natureza contiacutenua e de

finalidade natildeo lucrativa agrave pessoa ou agrave famiacutelia no acircmbito residencial destas No

segundo capiacutetulo esta pesquisa verificou que urge a comunhatildeo de 8 elementos

faacutetico-juriacutedicos para o reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico pessoa

fiacutesica pessoalidade onerosidade subordinaccedilatildeo prestaccedilatildeo de serviccedilo agrave pessoa

ou agrave famiacutelia finalidade natildeo-lucrativa acircmbito residencial e continuidade

24

A diarista eacute considerada trabalhadora autocircnoma e trabalhador

autocircnomo eacute a pessoa fiacutesica que exerce por conta proacutepria atividade profissional

remunerada prestando serviccedilo de caraacuteter eventual a uma ou mais pessoas sem

subordinaccedilatildeo e assumindo o risco de sua atividade

Basicamente em torno de dois elementos instaura-se a celeuma do

enquadramento da diarista como empregada domeacutestica continuidade e

subordinaccedilatildeo Eacute muitas vezes com base nesses pressupostos que

desembargadores e ministros tecircm negado ou admitido os pedidos de

reconhecimento de viacutenculo empregatiacutecio entre diaristas e donas de casa

A continuidade foi conceituada no primeiro capiacutetulo deste estudo e

verificou-se que tal elemento por alguns estudiosos eacute considerado sinocircnimo de

natildeo-eventualidade Nesta concepccedilatildeo o serviccedilo contiacutenuo natildeo eacute entendido como

aquele prestado sem interrupccedilatildeo mas como perioacutedico sucessivo poreacutem natildeo

necessariamente diaacuterio Jaacute os autores que consideram a continuidade elemento

distinto da natildeo-eventualidade entendem que continuidade eacute prestaccedilatildeo de

serviccedilos ininterruptamente ou seja o trabalho em todos os dias da semana com

descanso semanal remunerado preferencialmente aos domingos

A distinccedilatildeo entre diaristas e empregadas domeacutesticas em relaccedilatildeo ao

elemento faacutetico-juriacutedico da continuidade eacute que ele eacute necessaacuterio indispensaacutevel

para configurar a existecircncia do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico poreacutem natildeo o eacute

para o trabalho como diarista visto que as diaristas prestam serviccedilos de caraacuteter

eventual

A grande problemaacutetica que envolve esta questatildeo eacute a diferenccedila

interpretativa na definiccedilatildeo de continuidade pois para os que entendem que

serviccedilo contiacutenuo eacute aquele prestado ininterruptamente satildeo consideradas

empregadas domeacutesticas somente aquelas trabalhadoras que prestam seus

serviccedilos todos os dias da semana exceto domingos e feriados

Jaacute para aqueles que entendem continuidade como sinocircnimo de natildeo-

eventualidade a trabalhadora que presta seus serviccedilos apenas uma duas ou trecircs

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vezes na semana poderaacute ser considerada diarista ou empregada domeacutestica

dependendo de restante do contexto em que a relaccedilatildeo se apresenta

Barros (2009) filia-se agrave vertente que entende que serviccedilo prestado

continuamente eacute aquele ininterrupto e portanto a trabalhadora que comparece agrave

residecircncia apenas em alguns dias na semana natildeo eacute empregada domeacutestica

No mesmo sentido Carrion afirma

O diarista intermitente (lavadeira arrumadeira ou passadeira) natildeo estaacute em princiacutepio protegido pela lei dos domeacutesticos mesmo que compareccedila certo dia por semana que de acordo com a Lei n 585972 se destina apenas ldquoao serviccedilo de natureza contiacutenuardquo As circunstacircncias que separam o empreendimento empresarial de um lado e a dona de casa de outro juntamente com o entendimento que se extrai da expressatildeo ldquoserviccedilo de natureza contiacutenuardquo e com o ocircnus impostos pela CONSTITUICcedilAtildeO FEDERAL de 1988 levam a deixar de aplicar por analogia o entendimento que reconhece a relaccedilatildeo de emprego aos contratados para prestar serviccedilos em clubes esportivos ou de apostas nos fins de semana as diferenccedilas existentes entre o meio familiar e o empresarial as rejeitam () O diarista esporaacutedico como mero prestador de serviccedilos e natildeo empregado deva vincular-se agrave Previdecircncia Social como trabalhador autocircnomo para efetuar recolhimentos previdenciaacuterios (BARROS apud CARRION 1986 p36)

Seguindo a mesma vertente Filho e Villatore asseveram

Os diaristas natildeo podem ser considerados empregados domeacutesticos tendo em vista que um dos requisitos indispensaacuteveis para a sua caracterizaccedilatildeo eacute a presenccedila da continuidade na prestaccedilatildeo de trabalho pelo que somente podem ser considerados trabalhadores autocircnomos (BARROS apud FILHO e VILATORE 2006 p44)

O legislador se preocupou em se tratando de empregado celetista

excluir da mesma tutela os que prestam serviccedilos eventuais e em se tratando de

empregado domeacutestico excluir de tal categoria os que prestam serviccedilo de forma

descontiacutenua Portanto as diaristas que laboram em alguns dias da semana mas

natildeo em todos prestam serviccedilo sem continuidade e natildeo estatildeo amparadas pela Lei

Especial dos Domeacutesticos (Prunes 1995)

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Barros (2009) destaca que este raciociacutenio converge com os enunciados

da 2 ordf 3 ordf 4 ordf e 5 ordf Turmas do Tribunal Superior do Trabalho

A seguir algumas ementas que ilustram o posicionamento defendido pela primeira vertente interpretativa

DOMEacuteSTICO x DIARISTA DIFERENCIACcedilOtildeES LEI Nordm 585972 NAtildeO-RECONHECIMENTO DO VIacuteNCULO Com base no disposto no art 1ordm da Lei n 585972 o traccedilo distintivo do trabalho domeacutestico e do diarista encontra-se na forma da prestaccedilatildeo dos serviccedilos que para o domeacutestico precisa ter natureza contiacutenua ao passo que para o diarista haacute a possibilidade de ser intercalada Se a obreira tinha liberdade para laborar para vaacuterios tomadores diferentes sem exigecircncia de horaacuterio e dias certos para prestar o seu mister fica claro que a natureza do trabalho natildeo eacute contiacutenua de forma que natildeo haacute como reconhecer o viacutenculo como domeacutestica Recurso natildeo-provido (TRT 24ordf Regiatildeo - RO - Processo 0028020074111400-0 ndash Relatora Juiacuteza Socorro Miranda 2ordf Turma Publicaccedilatildeo DETRT14 n078 de 02052008)

DIARISTA CONTINUIDADE AUSEcircNCIA Art 1ordm da Lei 58591972 Inexistecircncia de Viacutenculo Empregatiacutecio Trabalhador que presta serviccedilos no acircmbito domeacutestico em apenas dois dias por semana natildeo se enquadra na previsatildeo inserta no art 1ordm da Lei 58591972 pois ausente a continuidade na consecuccedilatildeo dos misteres condiccedilatildeo especiacutefica e caracterizadora do denominado empregado domeacutestico (TRT 24ordf Regiatildeo - RO 201699-Ac T P 05962000 ndash Relator Juiz Andreacute Luiz Moraes de Oliveira Publicaccedilatildeo no DJ de 14042000)

AGRAVO DE INSTRUMENTO RECURSO DE REVISTA DIARISTA VIacuteNCULO DE EMPREGO REQUISITOS CONTINUIDADE Potencial violaccedilatildeo do art 1ordm da Lei 585972 nos moldes do previsto na aliacutenea -c- do art 896 da CLT Agravo de instrumento provido nos termos do art 3ordm da Resoluccedilatildeo Administrativa nordm 9282003 RECURSO DE REVISTA DIARISTA VIacuteNCULO DE EMPREGO REQUISITOS CONTINUIDADE A jurisprudecircncia desta Corte exprime-se pela inexistecircncia de viacutenculo de emprego domeacutestico entre o tomador dos serviccedilos e a diarista que labora em sua residecircncia apenas dois dias na semana ante o natildeo-preenchimento do requisito da continuidade previsto no art 1ordm da Lei 585972 Ressalva de entendimento pessoal da Relatora Recurso de revista conhecido e provido (Tribunal Superior do Trabalho - Processo RR - 111140-6420025020462 Relatora Ministra Rosa Maria Weber 3ordf Turma Publicaccedilatildeo DEJT 11122009)

PRELIMINAR DE NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA E JULGAMENTO EXTRA PETITA Nos termos do art 249 sect 2ordm do CPC deixo de examinar a preliminar suscitada por divisar decisatildeo de meacuterito favoraacutevel agrave Reclamada VIacuteNCULO

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EMPEGATIacuteCIO DIARISTA SERVICcedilOS PRESTADOS DUAS VEZES POR SEMANA CONTINUIDADE NAtildeO CONFIGURADA A caracterizaccedilatildeo do viacutenculo empregatiacutecio do trabalhador domeacutestico requer nos termos da Lei nordm 585972 que a prestaccedilatildeo de serviccedilos seja de natureza contiacutenua no acircmbito residencial da pessoa ou famiacutelia No caso dos autos restou consignado pelo Regional que a prestaccedilatildeo de serviccedilos se realizava duas vezes por semana Logo natildeo estaacute presente o requisito da continuidade exigido pela Lei nordm 585972 Precedentes desta Corte Recurso de Revista conhecido e provido (Tribunal Superior do Trabalho - Processo RR - 250700-1420035090002 Relator Ministro Joseacute Simpliciano Fontes de F Fernandes 2ordf Turma Publicaccedilatildeo 04092009)

EMPREGADO DOMEacuteSTICO DIARISTA LEI 585972 Nos termos do art 1ordm da Lei 585972 para a caracterizaccedilatildeo do contrato de trabalho do empregado domeacutestico eacute necessaacuterio que os serviccedilos prestados sejam de natureza contiacutenua o que natildeo se compatibiliza com o caso dos autos em que restou provado o trabalho em apenas dois ou trecircs dias da semana Recurso ordinaacuterio a que se nega provimento (TRT 2 ordf Regiatildeo Satildeo Paulo ndash Processo 20010144808 Relatora Anelia Li Chum 7ordf Turma Publicaccedilatildeo DOE 13092002)

RECURSO DE REVISTA DIARISTA QUE PRESTA SERVICcedilOS EM RESIDEcircNCIA DOIS OU TREcircS DIAS NA SEMANA INEXISTEcircNCIA DE VIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO O reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio com o empregado domeacutestico estaacute condicionado agrave continuidade na prestaccedilatildeo dos serviccedilos o que natildeo se aplica quando o trabalho eacute realizado durante alguns dias da semana No caso inicialmente durante longo periacuteodo a reclamante laborava duas vezes por semana para a reclamada passando posteriormente a trecircs vezes Assim natildeo haacute como reconhecer o viacutenculo de emprego postulado porque na hipoacutetese estaacute configurada a prestaccedilatildeo de serviccedilos por trabalhadora diarista Recurso de revista de que se conhece e a que se daacute provimento para julgar improcedente a reclamaccedilatildeo (Tribunal Superior do Trabalho - Processo RR - 1767600-1220055090007 Relator Ministro Pedro Paulo Manus 7ordf Turma Publicaccedilatildeo DEJT 04052009) DIARISTA ndash VIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO - A prestaccedilatildeo de serviccedilos como diarista natildeo configura trabalho domeacutestico nos termos previstos no art 1ordm da Lei nordm 585972 por ausente o pressuposto continuidade que significa labor cotidiano Da mesma forma natildeo existe a subordinaccedilatildeo juriacutedica elemento que difere o empregado domeacutestico do trabalhador autocircnomo a que se equipara a diarista (TRT 2ordf Regiatildeo Satildeo Paulo ndash Acoacuterdatildeo 20090796327 Relatora Liliam Lygia Ortega Mazzeu 8ordf Turma Publicaccedilatildeo 290909)

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RECURSO DE REVISTA NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTACcedilAtildeO JURISDICIONAL A Corte de origem consignou expressamente as razotildees do seu convencimento natildeo havendo falar em negativa de prestaccedilatildeo jurisdicional DIARISTA VIacuteNCULO DE EMPREGO REQUISITOS CONTINUIDADE A jurisprudecircncia desta Corte exprime-se pela inexistecircncia de viacutenculo de emprego domeacutestico entre o tomador dos serviccedilos e a diarista que labora em sua residecircncia apenas dois ou trecircs dias na semana ante o natildeo-preenchimento do requisito da continuidade previsto no art 1ordm da Lei 585972 (ressalvado o entendimento da Relatora) EXPEDICcedilAtildeO DE OFIacuteCIO Agrave OAB Registrado pelo Tribunal Regional que - o procurador da reclamante agira de forma desrespeitosa ao se dirigir agrave testemunha chamando-a de mentirosa- tumultuando a audiecircncia fato devidamente consignado no termo de audiecircncia - (fl 77) natildeo haacute falar em violaccedilatildeo literal do art 14 do CPC Recurso de revista integralmente natildeo-conhecido (Tribunal Superior do Trabalho - Processo RR - 68100-4220055030060 Data de Julgamento 11032009 Relatora Ministra Rosa Maria Weber Candiota da Rosa 3ordf Turma Data de Divulgaccedilatildeo DEJT 07042009) DIARISTA ndash VIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO- A prestaccedilatildeo de serviccedilos como diarista natildeo configura trabalho domeacutestico nos termos previstos no art 1ordm da Lei nordm 585972 por ausente o pressuposto continuidade que significa labor cotidiano Da mesma forma natildeo existe a subordinaccedilatildeo juriacutedica elemento que difere o empregado domeacutestico do trabalhador autocircnomo a que se equipara a diarista (TRT 2ordf Regiatildeo Satildeo Paulo ndash Acoacuterdatildeo 20090796327 Relatora Liliam Lygia Ortega Mazzeu 8ordf Turma Publicaccedilatildeo 290909) DIARISTA - EMPREGADO DOMEacuteSTICO Com efeito o trabalhador eventual domeacutestico ligado que estaacute a vaacuterios tomadores de sua matildeo-de-obra a um soacute tempo vinculando-se a cada um deles por alguns poucos dias em uma mesma semana natildeo pode ser considerado empregado na acepccedilatildeo juriacutedica da palavra mais sim um diarista domeacutestico por direta aplicaccedilatildeo da teoria da descontinuidade adotada expressamente pelo art 1o da Lei n 585972 O criteacuterio sistemaacutetico de interpretaccedilatildeo do art 3o da CLT aqui se interrompe pela circunstacircncia do pressuposto inafastaacutevel da continuidade essencial para o reconhecimento do tipo legal descrito no artigo 1o da Lei 585972 Assim eacute que natildeo se haacute falar em relaccedilatildeo de emprego ou parcelas resultantes de extinta pactuaccedilatildeo Recurso a que se nega provimento (TRT 3ordf Regiatildeo Minas Gerais ndash Processo 00722-2009-022-03-00-1 Relator Juacutelio Bernardo do Carmo 4ordf Turma Publicaccedilatildeo 14122009 DEJT p90) EMPREGADA DOMEacuteSTICA X DIARISTA - A configuraccedilatildeo da relaccedilatildeo de emprego domeacutestico depende do preenchimento de todos os seus pressupostos a saber trabalho realizado por pessoa fiacutesica em acircmbito residencial de pessoa ou famiacutelia sem destinaccedilatildeo lucrativa e em caraacuteter contiacutenuo (art 1ordm da

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Lei 585972) Agrave trabalhadora que labora em uma mesma residecircncia por dois a trecircs dias na semana natildeo pode ser estendido o status de empregada domeacutestica por estar ausente o pressuposto da continuidade Trata-se de diarista natildeo havendo como declarar a existecircncia de viacutenculo de emprego Recurso desprovido (TRT 3ordf Regiatildeo Minas Gerais ndash Processo 00291-2009-146-03-00-1 Relator Jorge Berg de Mendonccedila 6ordf Turma Publicaccedilatildeo 08092009 DEJT p141) DIARISTA - AUSEcircNCIA DE CONTINUIDADE - NAtildeO CONFIGURACcedilAtildeO DO VIacuteNCULO DE EMPREGO - Natildeo eacute reconhecida a relaccedilatildeo de emprego agrave diarista que trabalha apenas trecircs vezes na semana Para a caracterizaccedilatildeo do trabalho domeacutestico natildeo eacute suficiente a permanecircncia da prestaccedilatildeo de serviccedilos ainda que por diversos anos sendo necessaacuteria a continuidade (TRT 3ordf Regiatildeo Minas Gerais ndash Processo 00809-2005-043-03-00-6 Relatora Emiacutelia Facchini 6ordf Turma Publicaccedilatildeo 26012006 DJMG p17) DIARISTA ndash VIacuteNCULO DE EMPREGO INEXISTENTENatildeo configura viacutenculo de emprego o trabalho como diarista (faxineira) em residecircncia sem subordinaccedilatildeo dois ou mais dias por semana Hipoacutetese em que o serviccedilo de faxina era feito de acordo com a necessidade do tomador e a disponibilidade da prestadora (TRT 4ordf Regiatildeo Rio Grande do Sul ndash Processo 0112700-3620065040271 Relator Ricardo Tavares Gehling Julgamento 25092008) DIARISTA INEXISTEcircNCIA DE CONTRATO DE EMPREGO A Lei 585972 art 1ordm definiu empregado domeacutestico como o que presta serviccedilo de natureza contiacutenua A norma juriacutedica ao adotar a expressatildeo lsquoserviccedilo de natureza contiacutenuarsquo impede o enquadramento da diarista domeacutestica como empregada domeacutestica com arrimo na teoria da continuidade rejeitada pelo texto celetista para conceituar empregado domeacutestico Natildeo haacute como reconhecer o viacutenculo de emprego com a diarista que trabalha no acircmbito familiar por um dois ou trecircs dias na semana (TRT 24ordf Regiatildeo - RO Processo 00289-2006-038-05-00-6 Relator Desembargador Valteacutecio de Oliveira 4ordf Turma Publicaccedilatildeo 01022007) DIARISTA PRESTACcedilAtildeO DE SERVICcedilOS EM DOIS DIAS POR SEMANA AUSEcircNCIA DE VIacuteNCULO DE EMPREGO O artigo 1ordm da Lei nordm 58591972 define o empregado domeacutestico como aquele que presta serviccedilos de natureza contiacutenua e de finalidade natildeo lucrativa agrave pessoa ou agrave famiacutelia no acircmbito residencial destas A continuidade portanto eacute elemento essencial para a configuraccedilatildeo do viacutenculo de emprego domeacutestico Evidenciado que a prestaccedilatildeo de serviccedilos ocorreu somente em dois dias por semana natildeo se pode enquadrar a trabalhadora no conceito de empregada domeacutestica e reconhecer a existecircncia de viacutenculo de emprego porque descontiacutenua a prestaccedilatildeo dos serviccedilos Recurso conhecido e desprovido (TRT 9ordf Regiatildeo Paranaacute ndash Processo 02969-2008-670-09-00-1 Relator Altino Pedrozo dos Santos Publicaccedilatildeo 20112009 no DJPR)

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DIARISTA - VIacuteNCULO DE EMPREGO - INEXISTEcircNCIA A prestaccedilatildeo de serviccedilos em apenas trecircs dias por semana na execuccedilatildeo de faxinas revela a condiccedilatildeo de diarista cuja relaccedilatildeo por ressentir dos requisitos da continuidade subordinaccedilatildeo e dependecircncia econocircmica natildeo configura o liame empregatiacutecio previsto no art 1ordm da Lei nordm 585972 Recurso desprovido (TRT 10ordf Regiatildeo Distrito Federal e Tocantis ndash Processo 00696-2009-018-10-00-4 Relator Joatildeo Luis Rocha Sampaio Publicaccedilatildeo 04092009) DIARISTAVIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO DESCARACTERIZACcedilAtildeO A faxineira que realiza serviccedilos trecircs vezes por semana com liberdade para prestar serviccedilos em outras residecircncias aleacutem de escolher dia e horaacuterio de trabalho natildeo se constitui como empregada domeacutestica para efeito de aplicaccedilatildeo da Lei nordm 585972 Recurso Obreiro a que se nega provimento (TRT 13ordf Regiatildeo Paraiacuteba ndash Processo 0062320080061300-5 Relator Arnaldo Joseacute Duarte do Amaral 2 Turma Julgamento 10122008)

Filia-se a segunda vertente interpretativa que entende ser

continuidade sinocircnimo de natildeo-eventualidade Matins quando faz a seguinte

afirmativa ldquoa palavra contiacutenua empregada na lei deve ser interpretada como natildeo

episoacutedica natildeo eventual seguida sucessivardquo (Martins 2009 p21)

Entende ainda que o fato de a diarista trabalhar apenas alguns dias na

semana natildeo exclui a relaccedilatildeo de emprego Pois haacute empregados que trabalham de

plantatildeo atendendo unicamente aos interesses da empresa e natildeo satildeo

considerados autocircnomos Para o ilustre autor o que importa eacute que a trabalhadora

compareccedila sempre nos dias determinados com horaacuterio fixo existindo

subordinaccedilatildeo ficando assim niacutetida a existecircncia de imposiccedilatildeo patronal quanto ao

dia e horaacuterio pactuados (Martins 2009)

A seguir algumas ementas que acompanham o entendimento acima

ou seja como Martins entendem que continuidade eacute sinocircnimo de natildeo-

eventualidade

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VIacuteNCULO DE EMPREGO DIARISTA O comparecimento ao trabalho por um ou dois dias na semana natildeo eacute oacutebice ao reconhecimento do viacutenculo de emprego desde que o periacuteodo e a forma de trabalho evidenciem a continuidade da prestaccedilatildeo de serviccedilos como ocorreu na hipoacutetese apresentada Isto porque a proacutepria recorrida admitiu que a prestaccedilatildeo de serviccedilos perdurou por pelo menos 07 (sete) anos Registre-se que o serviccedilo da natureza contiacutenua relatado pelo art 1ordm da Lei 585972 natildeo especifica o labor na forma diaacuteria possibilitando reconhecer o viacutenculo de um trabalhador domeacutestico em uma prestaccedilatildeo de serviccedilos com dias alternados desde que determinados e possuindo as caracteriacutesticas de pessoalidade natildeo eventualidade continuidade e a subordinaccedilatildeo que trata o art 3ordm consolidado (TRT 2ordf Regiatildeo Satildeo Paulo ndash Acoacuterdatildeo 20090715092 Relatora Sergio Winnik 8ordf Turma Publicaccedilatildeo 180909) VIacuteNCULO DE EMPREGO FAXINEIRA Entende-se que a prestaccedilatildeo do serviccedilo de forma sistemaacutetica caracteriza a relaccedilatildeo de emprego natildeo obstante o nuacutemero de dias trabalhados durante a semana Na prestaccedilatildeo de serviccedilos realizados ainda que uma vez por semana durante vaacuterios anos efetuados no interesse normal e permanente do empregador haacute continuidade (TRT 4ordf Regiatildeo Rio Grande do Sul ndash Processo 0085300-0620065040026 Relatora Ana Rosa Pereira Zago Sagrilo 8ordf Turma Julgamento 090408) VIacuteNCULO DE EMPREGO DIARISTA PRESTACcedilAgraveO DE SERVICcedilOS NAtildeO EVENTUAIS - Eventual eacute o trabalho que depende de acontecimento incerto casual acidental e sem permanecircncia Na hipoacutetese dos autos assentiu a defesa que a Autora trabalhou para o Reclamado por mais de uma deacutecada Desta forma as atividades eram habituais ao empreendimento da empresa porquanto a prestaccedilatildeo destes serviccedilos se dava de forma contiacutenua ainda que natildeo quotidiana Para caracterizar o viacutenculo empregatiacutecio natildeo precisa que o empregado preste serviccedilos diaacuterios basta que se configure a natildeo eventualidade do labor (TRT 5ordf Regiatildeo Bahia ndash Processo 00209-2006-581-05-00-5 Relatora Desembargadora Graccedila Laranjeira 2ordf Turma Publicaccedilatildeo 090507 no DO TRT5)

VIacuteNCULO DE EMPREGO - DIARISTA - CONTINUIDADE - O reconhecimento de viacutenculo de emprego da diarista afigura-se possiacutevel desde que robustamente provado o caraacuteter de continuidade na prestaccedilatildeo de serviccedilo e com isso a subordinaccedilatildeo e onerosidade Isso porque a continuidade enquanto elemento tipificador do contrato de emprego a que alude agrave legislaccedilatildeo eacute entendida como o viacutenculo ou a relaccedilatildeo que liga fatos ou atos para formar ou constituir um todo mesmo que as partes que os forma venham em periacuteodos diferentes mas em sucessatildeo ou em continuaccedilatildeo Ou seja continuidade natildeo estaacute relacionada necessariamente com trabalhado diaacuterio dia a dia mas sim com aquilo que eacute sucessivo em contraponto agrave ideacuteia de eventualidade que traz em si acepccedilatildeo oposta de esporadicidade do que eacute fortuito episoacutedico ocasional com manifesta carga de aacutelea incompatiacutevel com o perfil do viacutenculo de emprego A prestaccedilatildeo de

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serviccedilos em somente um ou alguns dias da semana natildeo desnaturaria pois o viacutenculo empregatiacutecio vez que reiterada ao longo de meses de igual trabalho sendo tal situaccedilatildeo ademais decorrente das necessidades habituais do empregador que dita as condiccedilotildees em que os serviccedilos seratildeo executados (TRT 9ordf Regiatildeo Paranaacute ndash Processo 01960-2009-008-09-00-5 Relatora Rosemarie Diedrichs Pimpatildeo 2ordf Turma Publicaccedilatildeo 081209 no DJPR)

DIARISTA x EMPREGADO DOMEacuteSTICO UM DIA FIXO SEMANAL 15 ANOS

Natildeo se pode considerar eventual a prestaccedilatildeo de serviccedilos durante quase 15 anos ainda que em apenas uma vez por semana notadamente se em dia fixo Presente estaacute o caraacuteter de continuidade estatuiacutedo no Artigo 1ordm da Lei do Empregado Domeacutestico (Lei 585972) (TRT 9ordf Regiatildeo Paranaacute ndash Processo 03383-2008-892-09-00-8 Relator Maacutercio Dioniacutesio Gapski 2ordf Turma Publicaccedilatildeo 160609 no DJPR)

Apoacutes a apresentaccedilatildeo das ementas a presente pesquisa passa para

anaacutelise da subordinaccedilatildeo elemento faacutetico-juriacutedico determinante para segunda

vertente no que se refere ao enquadramento da diarista como domeacutestica visto

que para tal corrente o fato de o serviccedilo ser prestado em alguns dias na semana

ou seja a continuidade por ela defendida natildeo deve ser analisada isoladamente

deve ser interpretada em conjunto com algumas caracteriacutesticas da subordinaccedilatildeo

como se os dias eram fixos se o horaacuterio era fixo

Como explicita Barbosa

No campo do trabalho domeacutestico a subordinaccedilatildeo eacute relevante inclusive para estabelecer a distinccedilatildeo entre o empregado domeacutestico e o chamado diarista pois o primeiro sempre estaraacute sujeito agraves ordens de serviccedilo ao cumprimento de horaacuterios etc ao passo que o segundo executaraacute as suas tarefas sob carga menos intensa de ordens recebendo apenas determinaccedilotildees de natureza geneacuterica quanto ao serviccedilo contratado com liberdade ateacute mesmo de escolher os dias e o horaacuterio em que prestaraacute o trabalho (BARBOSA 2009 p46)

Martins tambeacutem afirma que ldquoa subordinaccedilatildeo seraacute um dos elementos

que iratildeo diferenciar o trabalhador autocircnomo do empregado domeacutestico como se

tem horaacuterio certo para trabalhar como de 8 agraves 17 horasrdquo (MATINS 2009 p26)

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Ainda lembra Martins (2009) que o empregado domeacutestico assim com o

empregado regido pela CLT pode prestar serviccedilos a outros tomadores pois natildeo

eacute uma caracteriacutestica do contrato de emprego a exclusividade

Infere-se portanto das palavras de Martins (2009) que o fato de um

empregado prestar serviccedilos para outros tomadores de serviccedilo natildeo quer dizer que

ele natildeo seja subordinado a cada tomador dependendo da relaccedilatildeo que se

estabeleccedila

Os julgados a seguir confirmam a importacircncia dos elementos

caracteriacutesticos da subordinaccedilatildeo para o reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio

da diarista

Natildeo se considera empregada domeacutestica para fins do art 1 da Lei 585972 aquela que realiza trabalhos em alguns dias da semana para vaacuterias pessoas sem a obrigatoriedade de comparecimento contiacutenuo e horaacuterio predeterminado (TRT 11ordf Regiatildeo Manaus ndash Acoacuterdatildeo 21691 Relator Juiz Othiacutelio Franciso Tino apud BARBOSA 2009 p51) Faxineira que trabalha como diarista em residecircncia particular duas vezes por semana com liberdade para prestar serviccedilos em outras residecircncias e ateacute para a escolha do dia e horaacuterio de trabalho natildeo de constitui empregada domeacutestica para efeito de aplicaccedilatildeo da Lei 585972 mas prestadora autocircnoma de serviccedilo Ausecircncia do requisito da natildeo eventualidade e da subordinaccedilatildeo qual este uacuteltimo seja o principal elemento caracterizador da relaccedilatildeo de emprego Manutenccedilatildeo da decisatildeo de 1 Grau se impotildee (TRT 4ordf Regiatildeo Rio Grande do Sul ndash RO 930195191 Relator Carlos Afonso carvalho de Fraga 2ordf Turma apud BARBOSA 2009 p51)

TRABALHADOR DOMEacuteSTICO VIacuteNCULO DE EMPREGO Natildeo eacute empregada domeacutestica a faxineira que presta serviccedilos com autonomia tanto no que respeita ao valor cobrado pelos serviccedilos quanto no que diz com as oportunidades em que a tarefa seraacute realizada (TRT 4ordf Regiatildeo Rio Grande do Sul ndash Processo 0100700-2420085040371 Relator Joatildeo Pedro Silvestrim Julgamento 01102009 )

TRT-PR-24-04-2009 DIARISTA - VIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO - INEXISTEcircNCIA Na hipoacutetese dos autos havia prestaccedilatildeo de serviccedilos em somente dois dias por semana com liberdade de horaacuterio tendo a autora laborado nos demais dias como manicure

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O trabalho prestado pela reclamante natildeo possuiacutea natureza contiacutenua o que impossibilita o reconhecimento da condiccedilatildeo de empregada domeacutestica (artigo 1ordm da Lei nordm 585972) tendo laborado como autocircnoma sem liame empregatiacutecio Sentenccedila que se manteacutem (TRT 9ordf Paranaacute ndash Processo 00679-2008-022-09-00-0 Relator Seacutergio Murilo Rodrigues Lemos 4 Turma Publicaccedilatildeo no DJPR em 24-04-2009)

VIacuteNCULO DE EMPREGO DIARISTA IMPROCEDEcircNCIA Evidenciado o labor em alguns dias da semana natildeo haacute como se reconhecer o viacutenculo empregatiacutecio por forccedila do art 1ordm da Lei nordm 585972 ainda mais se forem levados em conta a forma de remuneraccedilatildeo e o fato de a empregada natildeo se submeter ao cumprimento de horaacuterio (TRT 10ordf Distrito Federal e Tocantins ndash Processo 00042-2008-009-10-00-9 Relator Jose Leone Cordeiro Leite 2ordf Turma Julgamento 16042008)

Outra caracteriacutestica importante que este estudo verificou quando da

anaacutelise das ementas foi a forma de pagamento

Segundo Martins ldquoo fato de a faxineira receber por dia por semana ou

quinzena natildeo desnatura sua condiccedilatildeo de empregada domeacutesticardquo poreacutem nos

julgamentos o que se verifica eacute que o pagamento no fim do dia eacute um elemento

que reforccedila a ideacuteia daquele serviccedilo ser eventual ou seja geralmente aquela

trabalhadora que presta serviccedilos em alguns dias na semana recebendo ao final

do dia eacute enquadrada como diarista vejamos

Inexiste subordinaccedilatildeo e viacutenculo empregatiacutecio no trabalho a domiciacutelio prestado em dias descontiacutenuos por lavadeiras que recebem por dia trabalhado (TRT 14ordf Regiatildeo Rondocircnia e Acre ndash Acoacuterdatildeo 167404 Relatora Rosa Maria Nascimento e Silva apud BARBOSA 2009p50) VIacuteNCULO DE EMPREGO FAXINEIRA DIARISTA Natildeo estatildeo presentes os elementos qualificadores do contrato de trabalho domeacutestico nos moldes do artigo 1ordm da Lei nordm 585972 Trata-se de faxineira diarista que presta seus serviccedilos uma ou duas vezes por semana sem dia certo de forma autocircnoma recebendo o pagamento no final do dia trabalhado Recurso ordinaacuterio (TRT 4ordf Regiatildeo Rio Grande do Sul ndash Processo 0033600-3320085040733 Relator Ione Salim Gonccedilalves Julgamento 23072009)

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VIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO NAtildeO CONFIGURADO DIARISTA O art 3ordm da CLT exige para o reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio dentre outros a prestaccedilatildeo de serviccedilos natildeo eventual A atividade desenvolvida em alguns dias da semana com vinculaccedilatildeo em outros locais de trabalho e percepccedilatildeo do pagamento ao final de cada dia indica o trabalho autocircnomo no caso como diarista (TRT 12ordf Regiatildeo anta Catarina ndash Processo 01151-2008-002-12-00-8 Relator Gracio R B Petrone Publicaccedilatildeo TRTSCDOE em 140509)

VIacuteNCULO DE EMPREGO DIARISTA NAtildeO-CONFIGURACcedilAtildeO Constitui prestadora autocircnoma de serviccedilo natildeo caracterizando viacutenculo de emprego a faxineira que trabalha de forma eventual percebendo o pagamento ao final de cada dia e gozando de total liberdade para realizar faxinas em outros locais conforme seu interesse (TRT 12ordf Regiatildeo anta Catarina ndash Processo 03290-2008-047-12-00-7 Relator Liacutelia Leonor Abreu Publicaccedilatildeo TRTSCDOE em 100309)

O presente estudo verificou que segundo os julgados a seguir a

jurisprudecircncia fixou em pelo menos 03 (trecircs) vezes semanais a frequumlecircncia a uma

uacutenica residecircncia para que se possa reconhecer o viacutenculo empregatiacutecio da

diarista tornando-a empregada domeacutestica

Naturalmente este entendimento acompanha a vertente que entende

que continuidade eacute sinocircnimo de natildeo-eventualidade

DIARISTA NAtildeO-RECONHECIMENTO DE VIacuteNCULO DE EMPREGO A prestaccedilatildeo de serviccedilos como diarista dado o seu caraacuteter natildeo contiacutenuo natildeo configura viacutenculo de emprego Se para a configuraccedilatildeo do viacutenculo de emprego natildeo domeacutestico basta a natildeo eventualidade para o reconhecimento do viacutenculo de emprego domeacutestico da diarista a exigecircncia eacute maior qual seja de continuidade A jurisprudecircncia sabiamente fixou em pelo menos 03 (trecircs) vezes semanais a frequumlecircncia a uma uacutenica residecircncia para que se possa reconhecer o caraacuteter contratual (e natildeo autocircnomo) do liame Tambeacutem eacute indicativo da ausecircncia de viacutenculo o pagamento de diaacuteria que redundaria em valor muito superior ao pago em meacutedia na respectiva regiatildeo a uma empregada domeacutestica por traduzir situaccedilatildeo extraordinaacuteria (TRT 12ordf Regiatildeo anta Catarina ndash Processo 00090-2009-005-12-00-1 Relator Joseacute Ernesto Manzi Publicaccedilatildeo TRTSCDOE em 271109)

VIacuteNCULO DE EMPREGO CONFIGURACcedilAtildeO Sobressaindo da realidade faacutetica que o liame mantido entre as parte natildeo se configura como autocircnomo como alegado na defesa uma vez que aleacutem da faxina que realizava uma vez por semana prestava serviccedilos domeacutesticos nos finais de semana para a reclamada laborando trecircs vezes por semana o que supera o nuacutemero maacuteximo

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de dois dias que o TST considera plausiacutevel para caracterizar o trabalho autocircnomo de DIARISTA Assim impotildee-se reconhecer a relaccedilatildeo de trabalho como de viacutenculo de emprego (TRT 16ordf Regiatildeo Maranhatildeo ndash Processo 00254-2005-017-16-00-5 Relatora Maacutercia Andrea Farias da Silva Julgamento 250706)

EMPREGADO DOMEacuteSTICO E DIARISTA CARACTERIZACcedilAtildeO Para ser empregado domeacutestico aleacutem da presenccedila dos demais requisitos da relaccedilatildeo de emprego lato sensu (onerosidade pessoalidade subordinaccedilatildeo juriacutedica) deve se perquirir a continuidade prevista no art 1ordm da Lei n 585972 e natildeo a mera natildeo-eventualidade exigida no art 3ordm da CLT Natildeo existindo tal requisito o trabalho prestado no acircmbito domeacutestico mesmo sem fins lucrativos se descamba para outra modalidade a exemplo do contrato de prestaccedilatildeo de serviccedilo como o do trabalhador DIARISTA Jaacute para distinguir o trabalhador DIARISTA do empregado domeacutestico natildeo existem criteacuterios legais aqui o campo eacute aacuterido Boa parte da jurisprudecircncia trabalhista tem procurado um criteacuterio objetivo qual seja a quantidade de dias de labor por semana quando presentes os demais requisitos caracterizadores do viacutenculo empregatiacutecio No que toca agrave quantidade desses dias apesar de natildeo haver consenso parece razoaacutevel considerar contiacutenuo um trabalho executado por pessoa certa durante trecircs vezes por semana a um tomador que o dirige em homenagem aos princiacutepios da Proteccedilatildeo e do Valor Social do Trabalho basilares do Direito Laboral Recurso conhecido e provido parcialmente (TRT 16ordf Regiatildeo Maranhatildeo ndash Processo 00983-2008-003-16-00-1 Relator Luiz Cosmo da Silva Juacutenior Julgamento 160909)

Poreacutem o que esta pesquisa verificou apoacutes a analise de diversas

ementas eacute que a maior parte dos julgados natildeo considera o trabalho ateacute duas

vezes na semana como emprego pois neste casos natildeo estatildeo presentes os

elementos faacutetico-juriacutedicos da relaccedilatildeo empregatiacutecia domeacutestica principalmente a

subordinaccedilatildeo natildeo sendo a frequumlecircncia por si soacute determinante para o

reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico Natildeo haacute julgados onde

apenas a frequumlecircncia dos dias trabalhados seja determinante para o

reconhecimento do viacutenculo e sim a comunhatildeo de diversos elementos

caracterizadores desta relaccedilatildeo

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CAPIacuteTULO IV

DIREITOS TRABALHISTAS ASSEGURADOS AgraveS EMPREGADAS

DOMEacuteSTICAS

Como demonstrado no capiacutetulo anterior o viacutenculo de emprego

domeacutestico somente se forma se o trabalho prestado for de natureza contiacutenua Por

este motivo juridicamente os direitos garantidos agraves empregadas domeacutesticas natildeo

se estendem agraves diaristas uma vez que estas prestam serviccedilos de maneira

eventual

Os empregados domeacutesticos satildeo regidos por Lei Especial que os

concedeu apenas trecircs direitos feacuterias anuais remuneradas de 30 dias apoacutes um

periacuteodo aquisitivo de 12 meses anotaccedilatildeo de Carteira de Trabalho e inscriccedilatildeo

como segurado obrigatoacuterio na Previdecircncia Oficial (GODINHO 2009)

O vale-transporte tambeacutem eacute direito do domeacutestico e foi estendido agrave

categoria atraveacutes do Decreto ndeg 9524787 em seu art 1deg inciso II

Satildeo beneficiaacuterios do Vale-Transporte nos termos da Lei ndeg 7418 de 16 de dezembro de 1985 alterada pela Lei ndeg 7619 de 30 de setembro de 1987 os trabalhadores em geral e os servidores puacuteblicos federais tais como () II - os empregados domeacutesticos assim definidos na Lei ndeg 5859 de 11 de dezembro de 1972

Poreacutem eacute a Constituiccedilatildeo Federal de 1988 que apresenta a maior gama

de direitos trabalhistas aplicaacuteveis aos domeacutesticos

Satildeo direitos constitucionais aplicados aos empregados domeacutesticos

salaacuterio miacutenimo irredutibilidade de salaacuterio deacutecimo terceiro salaacuterio repouso

semanal remunerado preferencialmente aos domingos feacuterias remuneradas com

pelo menos um terccedilo a mais do que o salaacuterio normal licenccedila agrave gestante sem

prejuiacutezo do emprego e do salaacuterio com duraccedilatildeo de cento e vinte dias licenccedila-

paternidade nos termos fixados em lei aviso preacutevio proporcional ao tempo de

serviccedilo sendo no miacutenimo de trinta dias nos termos da lei e aposentadoria

38

O Decreto ndeg 3361 de 10 de fevereiro de 2000 permitiu que o

empregador caso fosse de seu interesse inscrevesse seu empregado no Fundo

de Garantia do Tempo de Serviccedilo Poreacutem caso opte por tal inscriccedilatildeo natildeo haacute

como o patratildeo voltar atraacutes O empregado estaraacute inscrito e as contribuiccedilotildees

tornam-se o obrigatoacuterias

E por uacuteltimo o empregado que for inserido no Fundo de Garantia do

Tempo de Serviccedilo tambeacutem passa a ter direito ao seguro-desemprego no caso de

demissatildeo sem justa causa de um salaacuterio miacutenimo no maacuteximo de trecircs parcelas

Vale lembrar que a condiccedilatildeo de diarista apesar de aparentar ser

menos beneacutefica para o trabalhador que natildeo tem seus direitos trabalhistas

assegurados muitas vezes eacute desejada por muitos por lhes dar aleacutem de uma

maior liberdade em relaccedilatildeo agrave escolha de seus patrotildees podendo prestar serviccedilos

a vaacuterios tomadores de serviccedilo inclusive perceber uma quantia superior ao do

salaacuteriodia que poderia obter se estivesse vinculado a um uacutenico tomador de

serviccedilos

A diarista tem a liberdade de estipular quanto ela deseja para

desempenhar as tarefas e caso o empregador natildeo concorde ela procuraraacute outro

empregador que concorde em pagar o valor estipulado Logo a opccedilatildeo em prestar

serviccedilos como diarista revela-se mais vantajosa sob o ponto de vista econocircmico

(BARBOSA 2009)

39

CONCLUSAtildeO

A pesquisa que precedeu esta monografia teve como ponto de partida

descobrir se a frequumlecircncia dos dias trabalhados caracterizaria por si soacute a

formaccedilatildeo do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico partindo do pressuposto de que a

frequumlecircncia dos dias trabalhados natildeo caracterizaria por si soacute a formaccedilatildeo do

viacutenculo mas sim a presenccedila de elementos caracterizadores da formaccedilatildeo deste

viacutenculo

O estudo verificou que eacute preciso a comunhatildeo de oito elementos faacutetico-

juriacutedicos para o reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico sendo quatro

deles gerais (onerosidade subordinaccedilatildeo pessoa fiacutesica e pessoalidade) e

presentes em qualquer relaccedilatildeo empregatiacutecia e quatro especiais (prestaccedilatildeo de

serviccedilo agrave pessoa ou agrave famiacutelia finalidade natildeo-lucrativa continuidade e acircmbito

residencial da prestaccedilatildeo laborativa) portanto especiacuteficos da relaccedilatildeo empregatiacutecia

domeacutestica Constatou portanto que na falta de qualquer um desses elementos

natildeo haacute o reconhecimento do viacutenculo por parte dos tribunais

Esta pesquisa tambeacutem verificou que dois elementos faacutetico-juriacutedicos

diferem a diarista da empregada domeacutestica a continuidade e a subordinaccedilatildeo A

empregada domeacutestica precisa prestar seus serviccedilos de maneira contiacutenua e com

subordinaccedilatildeo enquanto a diarista presta seus serviccedilos como uma trabalhadora

autocircnoma ou seja sem subordinaccedilatildeo e sem continuidade

Este trabalho detectou que o elemento faacutetico-juriacutedico da continuidade eacute

interpretado de duas maneiras diferentes o que influencia diretamente no

julgamento que decidiraacute se a diarista seraacute enquadrada como empregada

domeacutestica

A pesquisa descobriu que filiando-se agrave corrente que entende que o

serviccedilo contiacutenuo eacute aquele prestado todos os dias da semana estaacute BARROS

(2009) e como consequumlecircncia deste entendimento somente seraacute o viacutenculo

reconhecido se a diarista trabalhar todos os dias da semana ininterruptamente

40

Filiando-se agrave corrente que entende que o serviccedilo contiacutenuo eacute sinocircnimo

de serviccedilo natildeo-eventual estaacute MARTINS (2009) entendendo que natildeo eacute

necessaacuterio que o trabalho seja diaacuterio o trabalho pode ser em alguns dias na

semana Neste caso para que o viacutenculo seja reconhecido urge a anaacutelise mais

profunda caso a caso dos outros elementos faacutetico-juriacutedicos Logo os julgados

caminham entre estas duas vertentes interpretativas

Quanto agrave subordinaccedilatildeo o que o estudo concluiu apoacutes a anaacutelise de

diversos julgados eacute que se a trabalhadora tiver liberdade para escolher os dias da

semana em que pretende laborar liberdade para determinar seu horaacuterio ela seraacute

considerada diarista pois estaraacute caracterizada a falta de subordinaccedilatildeo O fato de

a trabalhadora receber ordens e cumpri-las natildeo foi considerado relevante para o

enquadramento pois estas caracteriacutesticas satildeo inerentes a qualquer relaccedilatildeo de

trabalho

Em relaccedilatildeo a quantidade dos dias trabalhados para distinguir a diarista

da empregada domeacutestica este trabalho concluiu que apesar de muitos buscarem

este criteacuterio por ser mais objetivo natildeo existem criteacuterios legais muito menos

objetivos a anaacutelise eacute feita caso a caso

O que esta pesquisa concluiu apoacutes a analise de diversas ementas eacute

que a maior parte dos julgados natildeo considera o trabalho ateacute duas vezes na

semana como emprego pois geralmente nestes casos natildeo estatildeo presentes todos

os elementos faacutetico-juriacutedicos da relaccedilatildeo empregatiacutecia domeacutestica principalmente a

e a subordinaccedilatildeo natildeo sendo a frequumlecircncia por si soacute determinante para o

reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico

Natildeo haacute julgados onde apenas a frequumlecircncia dos dias trabalhados seja

determinante para o reconhecimento do viacutenculo o que eacute determinante eacute a

comunhatildeo dos oito elementos faacutetico-juriacutedicos caracterizadores desta relaccedilatildeo

Portanto este estudo confirma o pressuposto inicial de que a

frequumlecircncia dos dias trabalhados por si soacute natildeo caracteriza a formaccedilatildeo do viacutenculo

empregatiacutecio domeacutestico mas sim a reuniatildeo de todos os elementos

caracterizadores da relaccedilatildeo empregatiacutecia domeacutestica

41

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2009

BRASIL Decreto-Lei nordm 71855 de 9 de marccedilo de 1973 Aprova o Regulamento

da Lei nordm 5859 de 11 de dezembro de 1972 que dispotildee sobre a profissatildeo de

empregado domeacutestico e daacute outras providecircncias Atualizado ateacute a Lei nordm 12010

de 03 de agosto de 2009

BRASIL Decreto nordm 3361 de 10 de fevereiro de 2000 Regulamenta dispositivos

da Lei no 5859 de 11 de dezembro de 1972 que dispotildee sobre a profissatildeo de

empregado domeacutestico para facultar o acesso do empregado domeacutestico ao Fundo

de Garantia do Tempo de Serviccedilo - FGTS e ao Programa do Seguro-

Desemprego Atualizado ateacute a Lei nordm 8036 de 11 de maio de 1990

BRASIL Decreto nordm 95247 de 17 de novembro de 1987 Regulamenta a Lei ndeg

7418 de 16 de dezembro de 1985 que institui o Vale-Transporte com a

alteraccedilatildeo da Lei ndeg 7619 de 30 de setembro de 1987

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2010

24

A diarista eacute considerada trabalhadora autocircnoma e trabalhador

autocircnomo eacute a pessoa fiacutesica que exerce por conta proacutepria atividade profissional

remunerada prestando serviccedilo de caraacuteter eventual a uma ou mais pessoas sem

subordinaccedilatildeo e assumindo o risco de sua atividade

Basicamente em torno de dois elementos instaura-se a celeuma do

enquadramento da diarista como empregada domeacutestica continuidade e

subordinaccedilatildeo Eacute muitas vezes com base nesses pressupostos que

desembargadores e ministros tecircm negado ou admitido os pedidos de

reconhecimento de viacutenculo empregatiacutecio entre diaristas e donas de casa

A continuidade foi conceituada no primeiro capiacutetulo deste estudo e

verificou-se que tal elemento por alguns estudiosos eacute considerado sinocircnimo de

natildeo-eventualidade Nesta concepccedilatildeo o serviccedilo contiacutenuo natildeo eacute entendido como

aquele prestado sem interrupccedilatildeo mas como perioacutedico sucessivo poreacutem natildeo

necessariamente diaacuterio Jaacute os autores que consideram a continuidade elemento

distinto da natildeo-eventualidade entendem que continuidade eacute prestaccedilatildeo de

serviccedilos ininterruptamente ou seja o trabalho em todos os dias da semana com

descanso semanal remunerado preferencialmente aos domingos

A distinccedilatildeo entre diaristas e empregadas domeacutesticas em relaccedilatildeo ao

elemento faacutetico-juriacutedico da continuidade eacute que ele eacute necessaacuterio indispensaacutevel

para configurar a existecircncia do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico poreacutem natildeo o eacute

para o trabalho como diarista visto que as diaristas prestam serviccedilos de caraacuteter

eventual

A grande problemaacutetica que envolve esta questatildeo eacute a diferenccedila

interpretativa na definiccedilatildeo de continuidade pois para os que entendem que

serviccedilo contiacutenuo eacute aquele prestado ininterruptamente satildeo consideradas

empregadas domeacutesticas somente aquelas trabalhadoras que prestam seus

serviccedilos todos os dias da semana exceto domingos e feriados

Jaacute para aqueles que entendem continuidade como sinocircnimo de natildeo-

eventualidade a trabalhadora que presta seus serviccedilos apenas uma duas ou trecircs

25

vezes na semana poderaacute ser considerada diarista ou empregada domeacutestica

dependendo de restante do contexto em que a relaccedilatildeo se apresenta

Barros (2009) filia-se agrave vertente que entende que serviccedilo prestado

continuamente eacute aquele ininterrupto e portanto a trabalhadora que comparece agrave

residecircncia apenas em alguns dias na semana natildeo eacute empregada domeacutestica

No mesmo sentido Carrion afirma

O diarista intermitente (lavadeira arrumadeira ou passadeira) natildeo estaacute em princiacutepio protegido pela lei dos domeacutesticos mesmo que compareccedila certo dia por semana que de acordo com a Lei n 585972 se destina apenas ldquoao serviccedilo de natureza contiacutenuardquo As circunstacircncias que separam o empreendimento empresarial de um lado e a dona de casa de outro juntamente com o entendimento que se extrai da expressatildeo ldquoserviccedilo de natureza contiacutenuardquo e com o ocircnus impostos pela CONSTITUICcedilAtildeO FEDERAL de 1988 levam a deixar de aplicar por analogia o entendimento que reconhece a relaccedilatildeo de emprego aos contratados para prestar serviccedilos em clubes esportivos ou de apostas nos fins de semana as diferenccedilas existentes entre o meio familiar e o empresarial as rejeitam () O diarista esporaacutedico como mero prestador de serviccedilos e natildeo empregado deva vincular-se agrave Previdecircncia Social como trabalhador autocircnomo para efetuar recolhimentos previdenciaacuterios (BARROS apud CARRION 1986 p36)

Seguindo a mesma vertente Filho e Villatore asseveram

Os diaristas natildeo podem ser considerados empregados domeacutesticos tendo em vista que um dos requisitos indispensaacuteveis para a sua caracterizaccedilatildeo eacute a presenccedila da continuidade na prestaccedilatildeo de trabalho pelo que somente podem ser considerados trabalhadores autocircnomos (BARROS apud FILHO e VILATORE 2006 p44)

O legislador se preocupou em se tratando de empregado celetista

excluir da mesma tutela os que prestam serviccedilos eventuais e em se tratando de

empregado domeacutestico excluir de tal categoria os que prestam serviccedilo de forma

descontiacutenua Portanto as diaristas que laboram em alguns dias da semana mas

natildeo em todos prestam serviccedilo sem continuidade e natildeo estatildeo amparadas pela Lei

Especial dos Domeacutesticos (Prunes 1995)

26

Barros (2009) destaca que este raciociacutenio converge com os enunciados

da 2 ordf 3 ordf 4 ordf e 5 ordf Turmas do Tribunal Superior do Trabalho

A seguir algumas ementas que ilustram o posicionamento defendido pela primeira vertente interpretativa

DOMEacuteSTICO x DIARISTA DIFERENCIACcedilOtildeES LEI Nordm 585972 NAtildeO-RECONHECIMENTO DO VIacuteNCULO Com base no disposto no art 1ordm da Lei n 585972 o traccedilo distintivo do trabalho domeacutestico e do diarista encontra-se na forma da prestaccedilatildeo dos serviccedilos que para o domeacutestico precisa ter natureza contiacutenua ao passo que para o diarista haacute a possibilidade de ser intercalada Se a obreira tinha liberdade para laborar para vaacuterios tomadores diferentes sem exigecircncia de horaacuterio e dias certos para prestar o seu mister fica claro que a natureza do trabalho natildeo eacute contiacutenua de forma que natildeo haacute como reconhecer o viacutenculo como domeacutestica Recurso natildeo-provido (TRT 24ordf Regiatildeo - RO - Processo 0028020074111400-0 ndash Relatora Juiacuteza Socorro Miranda 2ordf Turma Publicaccedilatildeo DETRT14 n078 de 02052008)

DIARISTA CONTINUIDADE AUSEcircNCIA Art 1ordm da Lei 58591972 Inexistecircncia de Viacutenculo Empregatiacutecio Trabalhador que presta serviccedilos no acircmbito domeacutestico em apenas dois dias por semana natildeo se enquadra na previsatildeo inserta no art 1ordm da Lei 58591972 pois ausente a continuidade na consecuccedilatildeo dos misteres condiccedilatildeo especiacutefica e caracterizadora do denominado empregado domeacutestico (TRT 24ordf Regiatildeo - RO 201699-Ac T P 05962000 ndash Relator Juiz Andreacute Luiz Moraes de Oliveira Publicaccedilatildeo no DJ de 14042000)

AGRAVO DE INSTRUMENTO RECURSO DE REVISTA DIARISTA VIacuteNCULO DE EMPREGO REQUISITOS CONTINUIDADE Potencial violaccedilatildeo do art 1ordm da Lei 585972 nos moldes do previsto na aliacutenea -c- do art 896 da CLT Agravo de instrumento provido nos termos do art 3ordm da Resoluccedilatildeo Administrativa nordm 9282003 RECURSO DE REVISTA DIARISTA VIacuteNCULO DE EMPREGO REQUISITOS CONTINUIDADE A jurisprudecircncia desta Corte exprime-se pela inexistecircncia de viacutenculo de emprego domeacutestico entre o tomador dos serviccedilos e a diarista que labora em sua residecircncia apenas dois dias na semana ante o natildeo-preenchimento do requisito da continuidade previsto no art 1ordm da Lei 585972 Ressalva de entendimento pessoal da Relatora Recurso de revista conhecido e provido (Tribunal Superior do Trabalho - Processo RR - 111140-6420025020462 Relatora Ministra Rosa Maria Weber 3ordf Turma Publicaccedilatildeo DEJT 11122009)

PRELIMINAR DE NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA E JULGAMENTO EXTRA PETITA Nos termos do art 249 sect 2ordm do CPC deixo de examinar a preliminar suscitada por divisar decisatildeo de meacuterito favoraacutevel agrave Reclamada VIacuteNCULO

27

EMPEGATIacuteCIO DIARISTA SERVICcedilOS PRESTADOS DUAS VEZES POR SEMANA CONTINUIDADE NAtildeO CONFIGURADA A caracterizaccedilatildeo do viacutenculo empregatiacutecio do trabalhador domeacutestico requer nos termos da Lei nordm 585972 que a prestaccedilatildeo de serviccedilos seja de natureza contiacutenua no acircmbito residencial da pessoa ou famiacutelia No caso dos autos restou consignado pelo Regional que a prestaccedilatildeo de serviccedilos se realizava duas vezes por semana Logo natildeo estaacute presente o requisito da continuidade exigido pela Lei nordm 585972 Precedentes desta Corte Recurso de Revista conhecido e provido (Tribunal Superior do Trabalho - Processo RR - 250700-1420035090002 Relator Ministro Joseacute Simpliciano Fontes de F Fernandes 2ordf Turma Publicaccedilatildeo 04092009)

EMPREGADO DOMEacuteSTICO DIARISTA LEI 585972 Nos termos do art 1ordm da Lei 585972 para a caracterizaccedilatildeo do contrato de trabalho do empregado domeacutestico eacute necessaacuterio que os serviccedilos prestados sejam de natureza contiacutenua o que natildeo se compatibiliza com o caso dos autos em que restou provado o trabalho em apenas dois ou trecircs dias da semana Recurso ordinaacuterio a que se nega provimento (TRT 2 ordf Regiatildeo Satildeo Paulo ndash Processo 20010144808 Relatora Anelia Li Chum 7ordf Turma Publicaccedilatildeo DOE 13092002)

RECURSO DE REVISTA DIARISTA QUE PRESTA SERVICcedilOS EM RESIDEcircNCIA DOIS OU TREcircS DIAS NA SEMANA INEXISTEcircNCIA DE VIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO O reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio com o empregado domeacutestico estaacute condicionado agrave continuidade na prestaccedilatildeo dos serviccedilos o que natildeo se aplica quando o trabalho eacute realizado durante alguns dias da semana No caso inicialmente durante longo periacuteodo a reclamante laborava duas vezes por semana para a reclamada passando posteriormente a trecircs vezes Assim natildeo haacute como reconhecer o viacutenculo de emprego postulado porque na hipoacutetese estaacute configurada a prestaccedilatildeo de serviccedilos por trabalhadora diarista Recurso de revista de que se conhece e a que se daacute provimento para julgar improcedente a reclamaccedilatildeo (Tribunal Superior do Trabalho - Processo RR - 1767600-1220055090007 Relator Ministro Pedro Paulo Manus 7ordf Turma Publicaccedilatildeo DEJT 04052009) DIARISTA ndash VIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO - A prestaccedilatildeo de serviccedilos como diarista natildeo configura trabalho domeacutestico nos termos previstos no art 1ordm da Lei nordm 585972 por ausente o pressuposto continuidade que significa labor cotidiano Da mesma forma natildeo existe a subordinaccedilatildeo juriacutedica elemento que difere o empregado domeacutestico do trabalhador autocircnomo a que se equipara a diarista (TRT 2ordf Regiatildeo Satildeo Paulo ndash Acoacuterdatildeo 20090796327 Relatora Liliam Lygia Ortega Mazzeu 8ordf Turma Publicaccedilatildeo 290909)

28

RECURSO DE REVISTA NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTACcedilAtildeO JURISDICIONAL A Corte de origem consignou expressamente as razotildees do seu convencimento natildeo havendo falar em negativa de prestaccedilatildeo jurisdicional DIARISTA VIacuteNCULO DE EMPREGO REQUISITOS CONTINUIDADE A jurisprudecircncia desta Corte exprime-se pela inexistecircncia de viacutenculo de emprego domeacutestico entre o tomador dos serviccedilos e a diarista que labora em sua residecircncia apenas dois ou trecircs dias na semana ante o natildeo-preenchimento do requisito da continuidade previsto no art 1ordm da Lei 585972 (ressalvado o entendimento da Relatora) EXPEDICcedilAtildeO DE OFIacuteCIO Agrave OAB Registrado pelo Tribunal Regional que - o procurador da reclamante agira de forma desrespeitosa ao se dirigir agrave testemunha chamando-a de mentirosa- tumultuando a audiecircncia fato devidamente consignado no termo de audiecircncia - (fl 77) natildeo haacute falar em violaccedilatildeo literal do art 14 do CPC Recurso de revista integralmente natildeo-conhecido (Tribunal Superior do Trabalho - Processo RR - 68100-4220055030060 Data de Julgamento 11032009 Relatora Ministra Rosa Maria Weber Candiota da Rosa 3ordf Turma Data de Divulgaccedilatildeo DEJT 07042009) DIARISTA ndash VIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO- A prestaccedilatildeo de serviccedilos como diarista natildeo configura trabalho domeacutestico nos termos previstos no art 1ordm da Lei nordm 585972 por ausente o pressuposto continuidade que significa labor cotidiano Da mesma forma natildeo existe a subordinaccedilatildeo juriacutedica elemento que difere o empregado domeacutestico do trabalhador autocircnomo a que se equipara a diarista (TRT 2ordf Regiatildeo Satildeo Paulo ndash Acoacuterdatildeo 20090796327 Relatora Liliam Lygia Ortega Mazzeu 8ordf Turma Publicaccedilatildeo 290909) DIARISTA - EMPREGADO DOMEacuteSTICO Com efeito o trabalhador eventual domeacutestico ligado que estaacute a vaacuterios tomadores de sua matildeo-de-obra a um soacute tempo vinculando-se a cada um deles por alguns poucos dias em uma mesma semana natildeo pode ser considerado empregado na acepccedilatildeo juriacutedica da palavra mais sim um diarista domeacutestico por direta aplicaccedilatildeo da teoria da descontinuidade adotada expressamente pelo art 1o da Lei n 585972 O criteacuterio sistemaacutetico de interpretaccedilatildeo do art 3o da CLT aqui se interrompe pela circunstacircncia do pressuposto inafastaacutevel da continuidade essencial para o reconhecimento do tipo legal descrito no artigo 1o da Lei 585972 Assim eacute que natildeo se haacute falar em relaccedilatildeo de emprego ou parcelas resultantes de extinta pactuaccedilatildeo Recurso a que se nega provimento (TRT 3ordf Regiatildeo Minas Gerais ndash Processo 00722-2009-022-03-00-1 Relator Juacutelio Bernardo do Carmo 4ordf Turma Publicaccedilatildeo 14122009 DEJT p90) EMPREGADA DOMEacuteSTICA X DIARISTA - A configuraccedilatildeo da relaccedilatildeo de emprego domeacutestico depende do preenchimento de todos os seus pressupostos a saber trabalho realizado por pessoa fiacutesica em acircmbito residencial de pessoa ou famiacutelia sem destinaccedilatildeo lucrativa e em caraacuteter contiacutenuo (art 1ordm da

29

Lei 585972) Agrave trabalhadora que labora em uma mesma residecircncia por dois a trecircs dias na semana natildeo pode ser estendido o status de empregada domeacutestica por estar ausente o pressuposto da continuidade Trata-se de diarista natildeo havendo como declarar a existecircncia de viacutenculo de emprego Recurso desprovido (TRT 3ordf Regiatildeo Minas Gerais ndash Processo 00291-2009-146-03-00-1 Relator Jorge Berg de Mendonccedila 6ordf Turma Publicaccedilatildeo 08092009 DEJT p141) DIARISTA - AUSEcircNCIA DE CONTINUIDADE - NAtildeO CONFIGURACcedilAtildeO DO VIacuteNCULO DE EMPREGO - Natildeo eacute reconhecida a relaccedilatildeo de emprego agrave diarista que trabalha apenas trecircs vezes na semana Para a caracterizaccedilatildeo do trabalho domeacutestico natildeo eacute suficiente a permanecircncia da prestaccedilatildeo de serviccedilos ainda que por diversos anos sendo necessaacuteria a continuidade (TRT 3ordf Regiatildeo Minas Gerais ndash Processo 00809-2005-043-03-00-6 Relatora Emiacutelia Facchini 6ordf Turma Publicaccedilatildeo 26012006 DJMG p17) DIARISTA ndash VIacuteNCULO DE EMPREGO INEXISTENTENatildeo configura viacutenculo de emprego o trabalho como diarista (faxineira) em residecircncia sem subordinaccedilatildeo dois ou mais dias por semana Hipoacutetese em que o serviccedilo de faxina era feito de acordo com a necessidade do tomador e a disponibilidade da prestadora (TRT 4ordf Regiatildeo Rio Grande do Sul ndash Processo 0112700-3620065040271 Relator Ricardo Tavares Gehling Julgamento 25092008) DIARISTA INEXISTEcircNCIA DE CONTRATO DE EMPREGO A Lei 585972 art 1ordm definiu empregado domeacutestico como o que presta serviccedilo de natureza contiacutenua A norma juriacutedica ao adotar a expressatildeo lsquoserviccedilo de natureza contiacutenuarsquo impede o enquadramento da diarista domeacutestica como empregada domeacutestica com arrimo na teoria da continuidade rejeitada pelo texto celetista para conceituar empregado domeacutestico Natildeo haacute como reconhecer o viacutenculo de emprego com a diarista que trabalha no acircmbito familiar por um dois ou trecircs dias na semana (TRT 24ordf Regiatildeo - RO Processo 00289-2006-038-05-00-6 Relator Desembargador Valteacutecio de Oliveira 4ordf Turma Publicaccedilatildeo 01022007) DIARISTA PRESTACcedilAtildeO DE SERVICcedilOS EM DOIS DIAS POR SEMANA AUSEcircNCIA DE VIacuteNCULO DE EMPREGO O artigo 1ordm da Lei nordm 58591972 define o empregado domeacutestico como aquele que presta serviccedilos de natureza contiacutenua e de finalidade natildeo lucrativa agrave pessoa ou agrave famiacutelia no acircmbito residencial destas A continuidade portanto eacute elemento essencial para a configuraccedilatildeo do viacutenculo de emprego domeacutestico Evidenciado que a prestaccedilatildeo de serviccedilos ocorreu somente em dois dias por semana natildeo se pode enquadrar a trabalhadora no conceito de empregada domeacutestica e reconhecer a existecircncia de viacutenculo de emprego porque descontiacutenua a prestaccedilatildeo dos serviccedilos Recurso conhecido e desprovido (TRT 9ordf Regiatildeo Paranaacute ndash Processo 02969-2008-670-09-00-1 Relator Altino Pedrozo dos Santos Publicaccedilatildeo 20112009 no DJPR)

30

DIARISTA - VIacuteNCULO DE EMPREGO - INEXISTEcircNCIA A prestaccedilatildeo de serviccedilos em apenas trecircs dias por semana na execuccedilatildeo de faxinas revela a condiccedilatildeo de diarista cuja relaccedilatildeo por ressentir dos requisitos da continuidade subordinaccedilatildeo e dependecircncia econocircmica natildeo configura o liame empregatiacutecio previsto no art 1ordm da Lei nordm 585972 Recurso desprovido (TRT 10ordf Regiatildeo Distrito Federal e Tocantis ndash Processo 00696-2009-018-10-00-4 Relator Joatildeo Luis Rocha Sampaio Publicaccedilatildeo 04092009) DIARISTAVIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO DESCARACTERIZACcedilAtildeO A faxineira que realiza serviccedilos trecircs vezes por semana com liberdade para prestar serviccedilos em outras residecircncias aleacutem de escolher dia e horaacuterio de trabalho natildeo se constitui como empregada domeacutestica para efeito de aplicaccedilatildeo da Lei nordm 585972 Recurso Obreiro a que se nega provimento (TRT 13ordf Regiatildeo Paraiacuteba ndash Processo 0062320080061300-5 Relator Arnaldo Joseacute Duarte do Amaral 2 Turma Julgamento 10122008)

Filia-se a segunda vertente interpretativa que entende ser

continuidade sinocircnimo de natildeo-eventualidade Matins quando faz a seguinte

afirmativa ldquoa palavra contiacutenua empregada na lei deve ser interpretada como natildeo

episoacutedica natildeo eventual seguida sucessivardquo (Martins 2009 p21)

Entende ainda que o fato de a diarista trabalhar apenas alguns dias na

semana natildeo exclui a relaccedilatildeo de emprego Pois haacute empregados que trabalham de

plantatildeo atendendo unicamente aos interesses da empresa e natildeo satildeo

considerados autocircnomos Para o ilustre autor o que importa eacute que a trabalhadora

compareccedila sempre nos dias determinados com horaacuterio fixo existindo

subordinaccedilatildeo ficando assim niacutetida a existecircncia de imposiccedilatildeo patronal quanto ao

dia e horaacuterio pactuados (Martins 2009)

A seguir algumas ementas que acompanham o entendimento acima

ou seja como Martins entendem que continuidade eacute sinocircnimo de natildeo-

eventualidade

31

VIacuteNCULO DE EMPREGO DIARISTA O comparecimento ao trabalho por um ou dois dias na semana natildeo eacute oacutebice ao reconhecimento do viacutenculo de emprego desde que o periacuteodo e a forma de trabalho evidenciem a continuidade da prestaccedilatildeo de serviccedilos como ocorreu na hipoacutetese apresentada Isto porque a proacutepria recorrida admitiu que a prestaccedilatildeo de serviccedilos perdurou por pelo menos 07 (sete) anos Registre-se que o serviccedilo da natureza contiacutenua relatado pelo art 1ordm da Lei 585972 natildeo especifica o labor na forma diaacuteria possibilitando reconhecer o viacutenculo de um trabalhador domeacutestico em uma prestaccedilatildeo de serviccedilos com dias alternados desde que determinados e possuindo as caracteriacutesticas de pessoalidade natildeo eventualidade continuidade e a subordinaccedilatildeo que trata o art 3ordm consolidado (TRT 2ordf Regiatildeo Satildeo Paulo ndash Acoacuterdatildeo 20090715092 Relatora Sergio Winnik 8ordf Turma Publicaccedilatildeo 180909) VIacuteNCULO DE EMPREGO FAXINEIRA Entende-se que a prestaccedilatildeo do serviccedilo de forma sistemaacutetica caracteriza a relaccedilatildeo de emprego natildeo obstante o nuacutemero de dias trabalhados durante a semana Na prestaccedilatildeo de serviccedilos realizados ainda que uma vez por semana durante vaacuterios anos efetuados no interesse normal e permanente do empregador haacute continuidade (TRT 4ordf Regiatildeo Rio Grande do Sul ndash Processo 0085300-0620065040026 Relatora Ana Rosa Pereira Zago Sagrilo 8ordf Turma Julgamento 090408) VIacuteNCULO DE EMPREGO DIARISTA PRESTACcedilAgraveO DE SERVICcedilOS NAtildeO EVENTUAIS - Eventual eacute o trabalho que depende de acontecimento incerto casual acidental e sem permanecircncia Na hipoacutetese dos autos assentiu a defesa que a Autora trabalhou para o Reclamado por mais de uma deacutecada Desta forma as atividades eram habituais ao empreendimento da empresa porquanto a prestaccedilatildeo destes serviccedilos se dava de forma contiacutenua ainda que natildeo quotidiana Para caracterizar o viacutenculo empregatiacutecio natildeo precisa que o empregado preste serviccedilos diaacuterios basta que se configure a natildeo eventualidade do labor (TRT 5ordf Regiatildeo Bahia ndash Processo 00209-2006-581-05-00-5 Relatora Desembargadora Graccedila Laranjeira 2ordf Turma Publicaccedilatildeo 090507 no DO TRT5)

VIacuteNCULO DE EMPREGO - DIARISTA - CONTINUIDADE - O reconhecimento de viacutenculo de emprego da diarista afigura-se possiacutevel desde que robustamente provado o caraacuteter de continuidade na prestaccedilatildeo de serviccedilo e com isso a subordinaccedilatildeo e onerosidade Isso porque a continuidade enquanto elemento tipificador do contrato de emprego a que alude agrave legislaccedilatildeo eacute entendida como o viacutenculo ou a relaccedilatildeo que liga fatos ou atos para formar ou constituir um todo mesmo que as partes que os forma venham em periacuteodos diferentes mas em sucessatildeo ou em continuaccedilatildeo Ou seja continuidade natildeo estaacute relacionada necessariamente com trabalhado diaacuterio dia a dia mas sim com aquilo que eacute sucessivo em contraponto agrave ideacuteia de eventualidade que traz em si acepccedilatildeo oposta de esporadicidade do que eacute fortuito episoacutedico ocasional com manifesta carga de aacutelea incompatiacutevel com o perfil do viacutenculo de emprego A prestaccedilatildeo de

32

serviccedilos em somente um ou alguns dias da semana natildeo desnaturaria pois o viacutenculo empregatiacutecio vez que reiterada ao longo de meses de igual trabalho sendo tal situaccedilatildeo ademais decorrente das necessidades habituais do empregador que dita as condiccedilotildees em que os serviccedilos seratildeo executados (TRT 9ordf Regiatildeo Paranaacute ndash Processo 01960-2009-008-09-00-5 Relatora Rosemarie Diedrichs Pimpatildeo 2ordf Turma Publicaccedilatildeo 081209 no DJPR)

DIARISTA x EMPREGADO DOMEacuteSTICO UM DIA FIXO SEMANAL 15 ANOS

Natildeo se pode considerar eventual a prestaccedilatildeo de serviccedilos durante quase 15 anos ainda que em apenas uma vez por semana notadamente se em dia fixo Presente estaacute o caraacuteter de continuidade estatuiacutedo no Artigo 1ordm da Lei do Empregado Domeacutestico (Lei 585972) (TRT 9ordf Regiatildeo Paranaacute ndash Processo 03383-2008-892-09-00-8 Relator Maacutercio Dioniacutesio Gapski 2ordf Turma Publicaccedilatildeo 160609 no DJPR)

Apoacutes a apresentaccedilatildeo das ementas a presente pesquisa passa para

anaacutelise da subordinaccedilatildeo elemento faacutetico-juriacutedico determinante para segunda

vertente no que se refere ao enquadramento da diarista como domeacutestica visto

que para tal corrente o fato de o serviccedilo ser prestado em alguns dias na semana

ou seja a continuidade por ela defendida natildeo deve ser analisada isoladamente

deve ser interpretada em conjunto com algumas caracteriacutesticas da subordinaccedilatildeo

como se os dias eram fixos se o horaacuterio era fixo

Como explicita Barbosa

No campo do trabalho domeacutestico a subordinaccedilatildeo eacute relevante inclusive para estabelecer a distinccedilatildeo entre o empregado domeacutestico e o chamado diarista pois o primeiro sempre estaraacute sujeito agraves ordens de serviccedilo ao cumprimento de horaacuterios etc ao passo que o segundo executaraacute as suas tarefas sob carga menos intensa de ordens recebendo apenas determinaccedilotildees de natureza geneacuterica quanto ao serviccedilo contratado com liberdade ateacute mesmo de escolher os dias e o horaacuterio em que prestaraacute o trabalho (BARBOSA 2009 p46)

Martins tambeacutem afirma que ldquoa subordinaccedilatildeo seraacute um dos elementos

que iratildeo diferenciar o trabalhador autocircnomo do empregado domeacutestico como se

tem horaacuterio certo para trabalhar como de 8 agraves 17 horasrdquo (MATINS 2009 p26)

33

Ainda lembra Martins (2009) que o empregado domeacutestico assim com o

empregado regido pela CLT pode prestar serviccedilos a outros tomadores pois natildeo

eacute uma caracteriacutestica do contrato de emprego a exclusividade

Infere-se portanto das palavras de Martins (2009) que o fato de um

empregado prestar serviccedilos para outros tomadores de serviccedilo natildeo quer dizer que

ele natildeo seja subordinado a cada tomador dependendo da relaccedilatildeo que se

estabeleccedila

Os julgados a seguir confirmam a importacircncia dos elementos

caracteriacutesticos da subordinaccedilatildeo para o reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio

da diarista

Natildeo se considera empregada domeacutestica para fins do art 1 da Lei 585972 aquela que realiza trabalhos em alguns dias da semana para vaacuterias pessoas sem a obrigatoriedade de comparecimento contiacutenuo e horaacuterio predeterminado (TRT 11ordf Regiatildeo Manaus ndash Acoacuterdatildeo 21691 Relator Juiz Othiacutelio Franciso Tino apud BARBOSA 2009 p51) Faxineira que trabalha como diarista em residecircncia particular duas vezes por semana com liberdade para prestar serviccedilos em outras residecircncias e ateacute para a escolha do dia e horaacuterio de trabalho natildeo de constitui empregada domeacutestica para efeito de aplicaccedilatildeo da Lei 585972 mas prestadora autocircnoma de serviccedilo Ausecircncia do requisito da natildeo eventualidade e da subordinaccedilatildeo qual este uacuteltimo seja o principal elemento caracterizador da relaccedilatildeo de emprego Manutenccedilatildeo da decisatildeo de 1 Grau se impotildee (TRT 4ordf Regiatildeo Rio Grande do Sul ndash RO 930195191 Relator Carlos Afonso carvalho de Fraga 2ordf Turma apud BARBOSA 2009 p51)

TRABALHADOR DOMEacuteSTICO VIacuteNCULO DE EMPREGO Natildeo eacute empregada domeacutestica a faxineira que presta serviccedilos com autonomia tanto no que respeita ao valor cobrado pelos serviccedilos quanto no que diz com as oportunidades em que a tarefa seraacute realizada (TRT 4ordf Regiatildeo Rio Grande do Sul ndash Processo 0100700-2420085040371 Relator Joatildeo Pedro Silvestrim Julgamento 01102009 )

TRT-PR-24-04-2009 DIARISTA - VIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO - INEXISTEcircNCIA Na hipoacutetese dos autos havia prestaccedilatildeo de serviccedilos em somente dois dias por semana com liberdade de horaacuterio tendo a autora laborado nos demais dias como manicure

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O trabalho prestado pela reclamante natildeo possuiacutea natureza contiacutenua o que impossibilita o reconhecimento da condiccedilatildeo de empregada domeacutestica (artigo 1ordm da Lei nordm 585972) tendo laborado como autocircnoma sem liame empregatiacutecio Sentenccedila que se manteacutem (TRT 9ordf Paranaacute ndash Processo 00679-2008-022-09-00-0 Relator Seacutergio Murilo Rodrigues Lemos 4 Turma Publicaccedilatildeo no DJPR em 24-04-2009)

VIacuteNCULO DE EMPREGO DIARISTA IMPROCEDEcircNCIA Evidenciado o labor em alguns dias da semana natildeo haacute como se reconhecer o viacutenculo empregatiacutecio por forccedila do art 1ordm da Lei nordm 585972 ainda mais se forem levados em conta a forma de remuneraccedilatildeo e o fato de a empregada natildeo se submeter ao cumprimento de horaacuterio (TRT 10ordf Distrito Federal e Tocantins ndash Processo 00042-2008-009-10-00-9 Relator Jose Leone Cordeiro Leite 2ordf Turma Julgamento 16042008)

Outra caracteriacutestica importante que este estudo verificou quando da

anaacutelise das ementas foi a forma de pagamento

Segundo Martins ldquoo fato de a faxineira receber por dia por semana ou

quinzena natildeo desnatura sua condiccedilatildeo de empregada domeacutesticardquo poreacutem nos

julgamentos o que se verifica eacute que o pagamento no fim do dia eacute um elemento

que reforccedila a ideacuteia daquele serviccedilo ser eventual ou seja geralmente aquela

trabalhadora que presta serviccedilos em alguns dias na semana recebendo ao final

do dia eacute enquadrada como diarista vejamos

Inexiste subordinaccedilatildeo e viacutenculo empregatiacutecio no trabalho a domiciacutelio prestado em dias descontiacutenuos por lavadeiras que recebem por dia trabalhado (TRT 14ordf Regiatildeo Rondocircnia e Acre ndash Acoacuterdatildeo 167404 Relatora Rosa Maria Nascimento e Silva apud BARBOSA 2009p50) VIacuteNCULO DE EMPREGO FAXINEIRA DIARISTA Natildeo estatildeo presentes os elementos qualificadores do contrato de trabalho domeacutestico nos moldes do artigo 1ordm da Lei nordm 585972 Trata-se de faxineira diarista que presta seus serviccedilos uma ou duas vezes por semana sem dia certo de forma autocircnoma recebendo o pagamento no final do dia trabalhado Recurso ordinaacuterio (TRT 4ordf Regiatildeo Rio Grande do Sul ndash Processo 0033600-3320085040733 Relator Ione Salim Gonccedilalves Julgamento 23072009)

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VIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO NAtildeO CONFIGURADO DIARISTA O art 3ordm da CLT exige para o reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio dentre outros a prestaccedilatildeo de serviccedilos natildeo eventual A atividade desenvolvida em alguns dias da semana com vinculaccedilatildeo em outros locais de trabalho e percepccedilatildeo do pagamento ao final de cada dia indica o trabalho autocircnomo no caso como diarista (TRT 12ordf Regiatildeo anta Catarina ndash Processo 01151-2008-002-12-00-8 Relator Gracio R B Petrone Publicaccedilatildeo TRTSCDOE em 140509)

VIacuteNCULO DE EMPREGO DIARISTA NAtildeO-CONFIGURACcedilAtildeO Constitui prestadora autocircnoma de serviccedilo natildeo caracterizando viacutenculo de emprego a faxineira que trabalha de forma eventual percebendo o pagamento ao final de cada dia e gozando de total liberdade para realizar faxinas em outros locais conforme seu interesse (TRT 12ordf Regiatildeo anta Catarina ndash Processo 03290-2008-047-12-00-7 Relator Liacutelia Leonor Abreu Publicaccedilatildeo TRTSCDOE em 100309)

O presente estudo verificou que segundo os julgados a seguir a

jurisprudecircncia fixou em pelo menos 03 (trecircs) vezes semanais a frequumlecircncia a uma

uacutenica residecircncia para que se possa reconhecer o viacutenculo empregatiacutecio da

diarista tornando-a empregada domeacutestica

Naturalmente este entendimento acompanha a vertente que entende

que continuidade eacute sinocircnimo de natildeo-eventualidade

DIARISTA NAtildeO-RECONHECIMENTO DE VIacuteNCULO DE EMPREGO A prestaccedilatildeo de serviccedilos como diarista dado o seu caraacuteter natildeo contiacutenuo natildeo configura viacutenculo de emprego Se para a configuraccedilatildeo do viacutenculo de emprego natildeo domeacutestico basta a natildeo eventualidade para o reconhecimento do viacutenculo de emprego domeacutestico da diarista a exigecircncia eacute maior qual seja de continuidade A jurisprudecircncia sabiamente fixou em pelo menos 03 (trecircs) vezes semanais a frequumlecircncia a uma uacutenica residecircncia para que se possa reconhecer o caraacuteter contratual (e natildeo autocircnomo) do liame Tambeacutem eacute indicativo da ausecircncia de viacutenculo o pagamento de diaacuteria que redundaria em valor muito superior ao pago em meacutedia na respectiva regiatildeo a uma empregada domeacutestica por traduzir situaccedilatildeo extraordinaacuteria (TRT 12ordf Regiatildeo anta Catarina ndash Processo 00090-2009-005-12-00-1 Relator Joseacute Ernesto Manzi Publicaccedilatildeo TRTSCDOE em 271109)

VIacuteNCULO DE EMPREGO CONFIGURACcedilAtildeO Sobressaindo da realidade faacutetica que o liame mantido entre as parte natildeo se configura como autocircnomo como alegado na defesa uma vez que aleacutem da faxina que realizava uma vez por semana prestava serviccedilos domeacutesticos nos finais de semana para a reclamada laborando trecircs vezes por semana o que supera o nuacutemero maacuteximo

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de dois dias que o TST considera plausiacutevel para caracterizar o trabalho autocircnomo de DIARISTA Assim impotildee-se reconhecer a relaccedilatildeo de trabalho como de viacutenculo de emprego (TRT 16ordf Regiatildeo Maranhatildeo ndash Processo 00254-2005-017-16-00-5 Relatora Maacutercia Andrea Farias da Silva Julgamento 250706)

EMPREGADO DOMEacuteSTICO E DIARISTA CARACTERIZACcedilAtildeO Para ser empregado domeacutestico aleacutem da presenccedila dos demais requisitos da relaccedilatildeo de emprego lato sensu (onerosidade pessoalidade subordinaccedilatildeo juriacutedica) deve se perquirir a continuidade prevista no art 1ordm da Lei n 585972 e natildeo a mera natildeo-eventualidade exigida no art 3ordm da CLT Natildeo existindo tal requisito o trabalho prestado no acircmbito domeacutestico mesmo sem fins lucrativos se descamba para outra modalidade a exemplo do contrato de prestaccedilatildeo de serviccedilo como o do trabalhador DIARISTA Jaacute para distinguir o trabalhador DIARISTA do empregado domeacutestico natildeo existem criteacuterios legais aqui o campo eacute aacuterido Boa parte da jurisprudecircncia trabalhista tem procurado um criteacuterio objetivo qual seja a quantidade de dias de labor por semana quando presentes os demais requisitos caracterizadores do viacutenculo empregatiacutecio No que toca agrave quantidade desses dias apesar de natildeo haver consenso parece razoaacutevel considerar contiacutenuo um trabalho executado por pessoa certa durante trecircs vezes por semana a um tomador que o dirige em homenagem aos princiacutepios da Proteccedilatildeo e do Valor Social do Trabalho basilares do Direito Laboral Recurso conhecido e provido parcialmente (TRT 16ordf Regiatildeo Maranhatildeo ndash Processo 00983-2008-003-16-00-1 Relator Luiz Cosmo da Silva Juacutenior Julgamento 160909)

Poreacutem o que esta pesquisa verificou apoacutes a analise de diversas

ementas eacute que a maior parte dos julgados natildeo considera o trabalho ateacute duas

vezes na semana como emprego pois neste casos natildeo estatildeo presentes os

elementos faacutetico-juriacutedicos da relaccedilatildeo empregatiacutecia domeacutestica principalmente a

subordinaccedilatildeo natildeo sendo a frequumlecircncia por si soacute determinante para o

reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico Natildeo haacute julgados onde

apenas a frequumlecircncia dos dias trabalhados seja determinante para o

reconhecimento do viacutenculo e sim a comunhatildeo de diversos elementos

caracterizadores desta relaccedilatildeo

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CAPIacuteTULO IV

DIREITOS TRABALHISTAS ASSEGURADOS AgraveS EMPREGADAS

DOMEacuteSTICAS

Como demonstrado no capiacutetulo anterior o viacutenculo de emprego

domeacutestico somente se forma se o trabalho prestado for de natureza contiacutenua Por

este motivo juridicamente os direitos garantidos agraves empregadas domeacutesticas natildeo

se estendem agraves diaristas uma vez que estas prestam serviccedilos de maneira

eventual

Os empregados domeacutesticos satildeo regidos por Lei Especial que os

concedeu apenas trecircs direitos feacuterias anuais remuneradas de 30 dias apoacutes um

periacuteodo aquisitivo de 12 meses anotaccedilatildeo de Carteira de Trabalho e inscriccedilatildeo

como segurado obrigatoacuterio na Previdecircncia Oficial (GODINHO 2009)

O vale-transporte tambeacutem eacute direito do domeacutestico e foi estendido agrave

categoria atraveacutes do Decreto ndeg 9524787 em seu art 1deg inciso II

Satildeo beneficiaacuterios do Vale-Transporte nos termos da Lei ndeg 7418 de 16 de dezembro de 1985 alterada pela Lei ndeg 7619 de 30 de setembro de 1987 os trabalhadores em geral e os servidores puacuteblicos federais tais como () II - os empregados domeacutesticos assim definidos na Lei ndeg 5859 de 11 de dezembro de 1972

Poreacutem eacute a Constituiccedilatildeo Federal de 1988 que apresenta a maior gama

de direitos trabalhistas aplicaacuteveis aos domeacutesticos

Satildeo direitos constitucionais aplicados aos empregados domeacutesticos

salaacuterio miacutenimo irredutibilidade de salaacuterio deacutecimo terceiro salaacuterio repouso

semanal remunerado preferencialmente aos domingos feacuterias remuneradas com

pelo menos um terccedilo a mais do que o salaacuterio normal licenccedila agrave gestante sem

prejuiacutezo do emprego e do salaacuterio com duraccedilatildeo de cento e vinte dias licenccedila-

paternidade nos termos fixados em lei aviso preacutevio proporcional ao tempo de

serviccedilo sendo no miacutenimo de trinta dias nos termos da lei e aposentadoria

38

O Decreto ndeg 3361 de 10 de fevereiro de 2000 permitiu que o

empregador caso fosse de seu interesse inscrevesse seu empregado no Fundo

de Garantia do Tempo de Serviccedilo Poreacutem caso opte por tal inscriccedilatildeo natildeo haacute

como o patratildeo voltar atraacutes O empregado estaraacute inscrito e as contribuiccedilotildees

tornam-se o obrigatoacuterias

E por uacuteltimo o empregado que for inserido no Fundo de Garantia do

Tempo de Serviccedilo tambeacutem passa a ter direito ao seguro-desemprego no caso de

demissatildeo sem justa causa de um salaacuterio miacutenimo no maacuteximo de trecircs parcelas

Vale lembrar que a condiccedilatildeo de diarista apesar de aparentar ser

menos beneacutefica para o trabalhador que natildeo tem seus direitos trabalhistas

assegurados muitas vezes eacute desejada por muitos por lhes dar aleacutem de uma

maior liberdade em relaccedilatildeo agrave escolha de seus patrotildees podendo prestar serviccedilos

a vaacuterios tomadores de serviccedilo inclusive perceber uma quantia superior ao do

salaacuteriodia que poderia obter se estivesse vinculado a um uacutenico tomador de

serviccedilos

A diarista tem a liberdade de estipular quanto ela deseja para

desempenhar as tarefas e caso o empregador natildeo concorde ela procuraraacute outro

empregador que concorde em pagar o valor estipulado Logo a opccedilatildeo em prestar

serviccedilos como diarista revela-se mais vantajosa sob o ponto de vista econocircmico

(BARBOSA 2009)

39

CONCLUSAtildeO

A pesquisa que precedeu esta monografia teve como ponto de partida

descobrir se a frequumlecircncia dos dias trabalhados caracterizaria por si soacute a

formaccedilatildeo do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico partindo do pressuposto de que a

frequumlecircncia dos dias trabalhados natildeo caracterizaria por si soacute a formaccedilatildeo do

viacutenculo mas sim a presenccedila de elementos caracterizadores da formaccedilatildeo deste

viacutenculo

O estudo verificou que eacute preciso a comunhatildeo de oito elementos faacutetico-

juriacutedicos para o reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico sendo quatro

deles gerais (onerosidade subordinaccedilatildeo pessoa fiacutesica e pessoalidade) e

presentes em qualquer relaccedilatildeo empregatiacutecia e quatro especiais (prestaccedilatildeo de

serviccedilo agrave pessoa ou agrave famiacutelia finalidade natildeo-lucrativa continuidade e acircmbito

residencial da prestaccedilatildeo laborativa) portanto especiacuteficos da relaccedilatildeo empregatiacutecia

domeacutestica Constatou portanto que na falta de qualquer um desses elementos

natildeo haacute o reconhecimento do viacutenculo por parte dos tribunais

Esta pesquisa tambeacutem verificou que dois elementos faacutetico-juriacutedicos

diferem a diarista da empregada domeacutestica a continuidade e a subordinaccedilatildeo A

empregada domeacutestica precisa prestar seus serviccedilos de maneira contiacutenua e com

subordinaccedilatildeo enquanto a diarista presta seus serviccedilos como uma trabalhadora

autocircnoma ou seja sem subordinaccedilatildeo e sem continuidade

Este trabalho detectou que o elemento faacutetico-juriacutedico da continuidade eacute

interpretado de duas maneiras diferentes o que influencia diretamente no

julgamento que decidiraacute se a diarista seraacute enquadrada como empregada

domeacutestica

A pesquisa descobriu que filiando-se agrave corrente que entende que o

serviccedilo contiacutenuo eacute aquele prestado todos os dias da semana estaacute BARROS

(2009) e como consequumlecircncia deste entendimento somente seraacute o viacutenculo

reconhecido se a diarista trabalhar todos os dias da semana ininterruptamente

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Filiando-se agrave corrente que entende que o serviccedilo contiacutenuo eacute sinocircnimo

de serviccedilo natildeo-eventual estaacute MARTINS (2009) entendendo que natildeo eacute

necessaacuterio que o trabalho seja diaacuterio o trabalho pode ser em alguns dias na

semana Neste caso para que o viacutenculo seja reconhecido urge a anaacutelise mais

profunda caso a caso dos outros elementos faacutetico-juriacutedicos Logo os julgados

caminham entre estas duas vertentes interpretativas

Quanto agrave subordinaccedilatildeo o que o estudo concluiu apoacutes a anaacutelise de

diversos julgados eacute que se a trabalhadora tiver liberdade para escolher os dias da

semana em que pretende laborar liberdade para determinar seu horaacuterio ela seraacute

considerada diarista pois estaraacute caracterizada a falta de subordinaccedilatildeo O fato de

a trabalhadora receber ordens e cumpri-las natildeo foi considerado relevante para o

enquadramento pois estas caracteriacutesticas satildeo inerentes a qualquer relaccedilatildeo de

trabalho

Em relaccedilatildeo a quantidade dos dias trabalhados para distinguir a diarista

da empregada domeacutestica este trabalho concluiu que apesar de muitos buscarem

este criteacuterio por ser mais objetivo natildeo existem criteacuterios legais muito menos

objetivos a anaacutelise eacute feita caso a caso

O que esta pesquisa concluiu apoacutes a analise de diversas ementas eacute

que a maior parte dos julgados natildeo considera o trabalho ateacute duas vezes na

semana como emprego pois geralmente nestes casos natildeo estatildeo presentes todos

os elementos faacutetico-juriacutedicos da relaccedilatildeo empregatiacutecia domeacutestica principalmente a

e a subordinaccedilatildeo natildeo sendo a frequumlecircncia por si soacute determinante para o

reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico

Natildeo haacute julgados onde apenas a frequumlecircncia dos dias trabalhados seja

determinante para o reconhecimento do viacutenculo o que eacute determinante eacute a

comunhatildeo dos oito elementos faacutetico-juriacutedicos caracterizadores desta relaccedilatildeo

Portanto este estudo confirma o pressuposto inicial de que a

frequumlecircncia dos dias trabalhados por si soacute natildeo caracteriza a formaccedilatildeo do viacutenculo

empregatiacutecio domeacutestico mas sim a reuniatildeo de todos os elementos

caracterizadores da relaccedilatildeo empregatiacutecia domeacutestica

41

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2010

Tribunal Regional da 6 ordf Regiatildeo ndash Pernambuco

lthttpwwwtrt6govbrindex_secphpacao=ementariogt Acessado em 19 jan

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vezes na semana poderaacute ser considerada diarista ou empregada domeacutestica

dependendo de restante do contexto em que a relaccedilatildeo se apresenta

Barros (2009) filia-se agrave vertente que entende que serviccedilo prestado

continuamente eacute aquele ininterrupto e portanto a trabalhadora que comparece agrave

residecircncia apenas em alguns dias na semana natildeo eacute empregada domeacutestica

No mesmo sentido Carrion afirma

O diarista intermitente (lavadeira arrumadeira ou passadeira) natildeo estaacute em princiacutepio protegido pela lei dos domeacutesticos mesmo que compareccedila certo dia por semana que de acordo com a Lei n 585972 se destina apenas ldquoao serviccedilo de natureza contiacutenuardquo As circunstacircncias que separam o empreendimento empresarial de um lado e a dona de casa de outro juntamente com o entendimento que se extrai da expressatildeo ldquoserviccedilo de natureza contiacutenuardquo e com o ocircnus impostos pela CONSTITUICcedilAtildeO FEDERAL de 1988 levam a deixar de aplicar por analogia o entendimento que reconhece a relaccedilatildeo de emprego aos contratados para prestar serviccedilos em clubes esportivos ou de apostas nos fins de semana as diferenccedilas existentes entre o meio familiar e o empresarial as rejeitam () O diarista esporaacutedico como mero prestador de serviccedilos e natildeo empregado deva vincular-se agrave Previdecircncia Social como trabalhador autocircnomo para efetuar recolhimentos previdenciaacuterios (BARROS apud CARRION 1986 p36)

Seguindo a mesma vertente Filho e Villatore asseveram

Os diaristas natildeo podem ser considerados empregados domeacutesticos tendo em vista que um dos requisitos indispensaacuteveis para a sua caracterizaccedilatildeo eacute a presenccedila da continuidade na prestaccedilatildeo de trabalho pelo que somente podem ser considerados trabalhadores autocircnomos (BARROS apud FILHO e VILATORE 2006 p44)

O legislador se preocupou em se tratando de empregado celetista

excluir da mesma tutela os que prestam serviccedilos eventuais e em se tratando de

empregado domeacutestico excluir de tal categoria os que prestam serviccedilo de forma

descontiacutenua Portanto as diaristas que laboram em alguns dias da semana mas

natildeo em todos prestam serviccedilo sem continuidade e natildeo estatildeo amparadas pela Lei

Especial dos Domeacutesticos (Prunes 1995)

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Barros (2009) destaca que este raciociacutenio converge com os enunciados

da 2 ordf 3 ordf 4 ordf e 5 ordf Turmas do Tribunal Superior do Trabalho

A seguir algumas ementas que ilustram o posicionamento defendido pela primeira vertente interpretativa

DOMEacuteSTICO x DIARISTA DIFERENCIACcedilOtildeES LEI Nordm 585972 NAtildeO-RECONHECIMENTO DO VIacuteNCULO Com base no disposto no art 1ordm da Lei n 585972 o traccedilo distintivo do trabalho domeacutestico e do diarista encontra-se na forma da prestaccedilatildeo dos serviccedilos que para o domeacutestico precisa ter natureza contiacutenua ao passo que para o diarista haacute a possibilidade de ser intercalada Se a obreira tinha liberdade para laborar para vaacuterios tomadores diferentes sem exigecircncia de horaacuterio e dias certos para prestar o seu mister fica claro que a natureza do trabalho natildeo eacute contiacutenua de forma que natildeo haacute como reconhecer o viacutenculo como domeacutestica Recurso natildeo-provido (TRT 24ordf Regiatildeo - RO - Processo 0028020074111400-0 ndash Relatora Juiacuteza Socorro Miranda 2ordf Turma Publicaccedilatildeo DETRT14 n078 de 02052008)

DIARISTA CONTINUIDADE AUSEcircNCIA Art 1ordm da Lei 58591972 Inexistecircncia de Viacutenculo Empregatiacutecio Trabalhador que presta serviccedilos no acircmbito domeacutestico em apenas dois dias por semana natildeo se enquadra na previsatildeo inserta no art 1ordm da Lei 58591972 pois ausente a continuidade na consecuccedilatildeo dos misteres condiccedilatildeo especiacutefica e caracterizadora do denominado empregado domeacutestico (TRT 24ordf Regiatildeo - RO 201699-Ac T P 05962000 ndash Relator Juiz Andreacute Luiz Moraes de Oliveira Publicaccedilatildeo no DJ de 14042000)

AGRAVO DE INSTRUMENTO RECURSO DE REVISTA DIARISTA VIacuteNCULO DE EMPREGO REQUISITOS CONTINUIDADE Potencial violaccedilatildeo do art 1ordm da Lei 585972 nos moldes do previsto na aliacutenea -c- do art 896 da CLT Agravo de instrumento provido nos termos do art 3ordm da Resoluccedilatildeo Administrativa nordm 9282003 RECURSO DE REVISTA DIARISTA VIacuteNCULO DE EMPREGO REQUISITOS CONTINUIDADE A jurisprudecircncia desta Corte exprime-se pela inexistecircncia de viacutenculo de emprego domeacutestico entre o tomador dos serviccedilos e a diarista que labora em sua residecircncia apenas dois dias na semana ante o natildeo-preenchimento do requisito da continuidade previsto no art 1ordm da Lei 585972 Ressalva de entendimento pessoal da Relatora Recurso de revista conhecido e provido (Tribunal Superior do Trabalho - Processo RR - 111140-6420025020462 Relatora Ministra Rosa Maria Weber 3ordf Turma Publicaccedilatildeo DEJT 11122009)

PRELIMINAR DE NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA E JULGAMENTO EXTRA PETITA Nos termos do art 249 sect 2ordm do CPC deixo de examinar a preliminar suscitada por divisar decisatildeo de meacuterito favoraacutevel agrave Reclamada VIacuteNCULO

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EMPEGATIacuteCIO DIARISTA SERVICcedilOS PRESTADOS DUAS VEZES POR SEMANA CONTINUIDADE NAtildeO CONFIGURADA A caracterizaccedilatildeo do viacutenculo empregatiacutecio do trabalhador domeacutestico requer nos termos da Lei nordm 585972 que a prestaccedilatildeo de serviccedilos seja de natureza contiacutenua no acircmbito residencial da pessoa ou famiacutelia No caso dos autos restou consignado pelo Regional que a prestaccedilatildeo de serviccedilos se realizava duas vezes por semana Logo natildeo estaacute presente o requisito da continuidade exigido pela Lei nordm 585972 Precedentes desta Corte Recurso de Revista conhecido e provido (Tribunal Superior do Trabalho - Processo RR - 250700-1420035090002 Relator Ministro Joseacute Simpliciano Fontes de F Fernandes 2ordf Turma Publicaccedilatildeo 04092009)

EMPREGADO DOMEacuteSTICO DIARISTA LEI 585972 Nos termos do art 1ordm da Lei 585972 para a caracterizaccedilatildeo do contrato de trabalho do empregado domeacutestico eacute necessaacuterio que os serviccedilos prestados sejam de natureza contiacutenua o que natildeo se compatibiliza com o caso dos autos em que restou provado o trabalho em apenas dois ou trecircs dias da semana Recurso ordinaacuterio a que se nega provimento (TRT 2 ordf Regiatildeo Satildeo Paulo ndash Processo 20010144808 Relatora Anelia Li Chum 7ordf Turma Publicaccedilatildeo DOE 13092002)

RECURSO DE REVISTA DIARISTA QUE PRESTA SERVICcedilOS EM RESIDEcircNCIA DOIS OU TREcircS DIAS NA SEMANA INEXISTEcircNCIA DE VIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO O reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio com o empregado domeacutestico estaacute condicionado agrave continuidade na prestaccedilatildeo dos serviccedilos o que natildeo se aplica quando o trabalho eacute realizado durante alguns dias da semana No caso inicialmente durante longo periacuteodo a reclamante laborava duas vezes por semana para a reclamada passando posteriormente a trecircs vezes Assim natildeo haacute como reconhecer o viacutenculo de emprego postulado porque na hipoacutetese estaacute configurada a prestaccedilatildeo de serviccedilos por trabalhadora diarista Recurso de revista de que se conhece e a que se daacute provimento para julgar improcedente a reclamaccedilatildeo (Tribunal Superior do Trabalho - Processo RR - 1767600-1220055090007 Relator Ministro Pedro Paulo Manus 7ordf Turma Publicaccedilatildeo DEJT 04052009) DIARISTA ndash VIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO - A prestaccedilatildeo de serviccedilos como diarista natildeo configura trabalho domeacutestico nos termos previstos no art 1ordm da Lei nordm 585972 por ausente o pressuposto continuidade que significa labor cotidiano Da mesma forma natildeo existe a subordinaccedilatildeo juriacutedica elemento que difere o empregado domeacutestico do trabalhador autocircnomo a que se equipara a diarista (TRT 2ordf Regiatildeo Satildeo Paulo ndash Acoacuterdatildeo 20090796327 Relatora Liliam Lygia Ortega Mazzeu 8ordf Turma Publicaccedilatildeo 290909)

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RECURSO DE REVISTA NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTACcedilAtildeO JURISDICIONAL A Corte de origem consignou expressamente as razotildees do seu convencimento natildeo havendo falar em negativa de prestaccedilatildeo jurisdicional DIARISTA VIacuteNCULO DE EMPREGO REQUISITOS CONTINUIDADE A jurisprudecircncia desta Corte exprime-se pela inexistecircncia de viacutenculo de emprego domeacutestico entre o tomador dos serviccedilos e a diarista que labora em sua residecircncia apenas dois ou trecircs dias na semana ante o natildeo-preenchimento do requisito da continuidade previsto no art 1ordm da Lei 585972 (ressalvado o entendimento da Relatora) EXPEDICcedilAtildeO DE OFIacuteCIO Agrave OAB Registrado pelo Tribunal Regional que - o procurador da reclamante agira de forma desrespeitosa ao se dirigir agrave testemunha chamando-a de mentirosa- tumultuando a audiecircncia fato devidamente consignado no termo de audiecircncia - (fl 77) natildeo haacute falar em violaccedilatildeo literal do art 14 do CPC Recurso de revista integralmente natildeo-conhecido (Tribunal Superior do Trabalho - Processo RR - 68100-4220055030060 Data de Julgamento 11032009 Relatora Ministra Rosa Maria Weber Candiota da Rosa 3ordf Turma Data de Divulgaccedilatildeo DEJT 07042009) DIARISTA ndash VIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO- A prestaccedilatildeo de serviccedilos como diarista natildeo configura trabalho domeacutestico nos termos previstos no art 1ordm da Lei nordm 585972 por ausente o pressuposto continuidade que significa labor cotidiano Da mesma forma natildeo existe a subordinaccedilatildeo juriacutedica elemento que difere o empregado domeacutestico do trabalhador autocircnomo a que se equipara a diarista (TRT 2ordf Regiatildeo Satildeo Paulo ndash Acoacuterdatildeo 20090796327 Relatora Liliam Lygia Ortega Mazzeu 8ordf Turma Publicaccedilatildeo 290909) DIARISTA - EMPREGADO DOMEacuteSTICO Com efeito o trabalhador eventual domeacutestico ligado que estaacute a vaacuterios tomadores de sua matildeo-de-obra a um soacute tempo vinculando-se a cada um deles por alguns poucos dias em uma mesma semana natildeo pode ser considerado empregado na acepccedilatildeo juriacutedica da palavra mais sim um diarista domeacutestico por direta aplicaccedilatildeo da teoria da descontinuidade adotada expressamente pelo art 1o da Lei n 585972 O criteacuterio sistemaacutetico de interpretaccedilatildeo do art 3o da CLT aqui se interrompe pela circunstacircncia do pressuposto inafastaacutevel da continuidade essencial para o reconhecimento do tipo legal descrito no artigo 1o da Lei 585972 Assim eacute que natildeo se haacute falar em relaccedilatildeo de emprego ou parcelas resultantes de extinta pactuaccedilatildeo Recurso a que se nega provimento (TRT 3ordf Regiatildeo Minas Gerais ndash Processo 00722-2009-022-03-00-1 Relator Juacutelio Bernardo do Carmo 4ordf Turma Publicaccedilatildeo 14122009 DEJT p90) EMPREGADA DOMEacuteSTICA X DIARISTA - A configuraccedilatildeo da relaccedilatildeo de emprego domeacutestico depende do preenchimento de todos os seus pressupostos a saber trabalho realizado por pessoa fiacutesica em acircmbito residencial de pessoa ou famiacutelia sem destinaccedilatildeo lucrativa e em caraacuteter contiacutenuo (art 1ordm da

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Lei 585972) Agrave trabalhadora que labora em uma mesma residecircncia por dois a trecircs dias na semana natildeo pode ser estendido o status de empregada domeacutestica por estar ausente o pressuposto da continuidade Trata-se de diarista natildeo havendo como declarar a existecircncia de viacutenculo de emprego Recurso desprovido (TRT 3ordf Regiatildeo Minas Gerais ndash Processo 00291-2009-146-03-00-1 Relator Jorge Berg de Mendonccedila 6ordf Turma Publicaccedilatildeo 08092009 DEJT p141) DIARISTA - AUSEcircNCIA DE CONTINUIDADE - NAtildeO CONFIGURACcedilAtildeO DO VIacuteNCULO DE EMPREGO - Natildeo eacute reconhecida a relaccedilatildeo de emprego agrave diarista que trabalha apenas trecircs vezes na semana Para a caracterizaccedilatildeo do trabalho domeacutestico natildeo eacute suficiente a permanecircncia da prestaccedilatildeo de serviccedilos ainda que por diversos anos sendo necessaacuteria a continuidade (TRT 3ordf Regiatildeo Minas Gerais ndash Processo 00809-2005-043-03-00-6 Relatora Emiacutelia Facchini 6ordf Turma Publicaccedilatildeo 26012006 DJMG p17) DIARISTA ndash VIacuteNCULO DE EMPREGO INEXISTENTENatildeo configura viacutenculo de emprego o trabalho como diarista (faxineira) em residecircncia sem subordinaccedilatildeo dois ou mais dias por semana Hipoacutetese em que o serviccedilo de faxina era feito de acordo com a necessidade do tomador e a disponibilidade da prestadora (TRT 4ordf Regiatildeo Rio Grande do Sul ndash Processo 0112700-3620065040271 Relator Ricardo Tavares Gehling Julgamento 25092008) DIARISTA INEXISTEcircNCIA DE CONTRATO DE EMPREGO A Lei 585972 art 1ordm definiu empregado domeacutestico como o que presta serviccedilo de natureza contiacutenua A norma juriacutedica ao adotar a expressatildeo lsquoserviccedilo de natureza contiacutenuarsquo impede o enquadramento da diarista domeacutestica como empregada domeacutestica com arrimo na teoria da continuidade rejeitada pelo texto celetista para conceituar empregado domeacutestico Natildeo haacute como reconhecer o viacutenculo de emprego com a diarista que trabalha no acircmbito familiar por um dois ou trecircs dias na semana (TRT 24ordf Regiatildeo - RO Processo 00289-2006-038-05-00-6 Relator Desembargador Valteacutecio de Oliveira 4ordf Turma Publicaccedilatildeo 01022007) DIARISTA PRESTACcedilAtildeO DE SERVICcedilOS EM DOIS DIAS POR SEMANA AUSEcircNCIA DE VIacuteNCULO DE EMPREGO O artigo 1ordm da Lei nordm 58591972 define o empregado domeacutestico como aquele que presta serviccedilos de natureza contiacutenua e de finalidade natildeo lucrativa agrave pessoa ou agrave famiacutelia no acircmbito residencial destas A continuidade portanto eacute elemento essencial para a configuraccedilatildeo do viacutenculo de emprego domeacutestico Evidenciado que a prestaccedilatildeo de serviccedilos ocorreu somente em dois dias por semana natildeo se pode enquadrar a trabalhadora no conceito de empregada domeacutestica e reconhecer a existecircncia de viacutenculo de emprego porque descontiacutenua a prestaccedilatildeo dos serviccedilos Recurso conhecido e desprovido (TRT 9ordf Regiatildeo Paranaacute ndash Processo 02969-2008-670-09-00-1 Relator Altino Pedrozo dos Santos Publicaccedilatildeo 20112009 no DJPR)

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DIARISTA - VIacuteNCULO DE EMPREGO - INEXISTEcircNCIA A prestaccedilatildeo de serviccedilos em apenas trecircs dias por semana na execuccedilatildeo de faxinas revela a condiccedilatildeo de diarista cuja relaccedilatildeo por ressentir dos requisitos da continuidade subordinaccedilatildeo e dependecircncia econocircmica natildeo configura o liame empregatiacutecio previsto no art 1ordm da Lei nordm 585972 Recurso desprovido (TRT 10ordf Regiatildeo Distrito Federal e Tocantis ndash Processo 00696-2009-018-10-00-4 Relator Joatildeo Luis Rocha Sampaio Publicaccedilatildeo 04092009) DIARISTAVIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO DESCARACTERIZACcedilAtildeO A faxineira que realiza serviccedilos trecircs vezes por semana com liberdade para prestar serviccedilos em outras residecircncias aleacutem de escolher dia e horaacuterio de trabalho natildeo se constitui como empregada domeacutestica para efeito de aplicaccedilatildeo da Lei nordm 585972 Recurso Obreiro a que se nega provimento (TRT 13ordf Regiatildeo Paraiacuteba ndash Processo 0062320080061300-5 Relator Arnaldo Joseacute Duarte do Amaral 2 Turma Julgamento 10122008)

Filia-se a segunda vertente interpretativa que entende ser

continuidade sinocircnimo de natildeo-eventualidade Matins quando faz a seguinte

afirmativa ldquoa palavra contiacutenua empregada na lei deve ser interpretada como natildeo

episoacutedica natildeo eventual seguida sucessivardquo (Martins 2009 p21)

Entende ainda que o fato de a diarista trabalhar apenas alguns dias na

semana natildeo exclui a relaccedilatildeo de emprego Pois haacute empregados que trabalham de

plantatildeo atendendo unicamente aos interesses da empresa e natildeo satildeo

considerados autocircnomos Para o ilustre autor o que importa eacute que a trabalhadora

compareccedila sempre nos dias determinados com horaacuterio fixo existindo

subordinaccedilatildeo ficando assim niacutetida a existecircncia de imposiccedilatildeo patronal quanto ao

dia e horaacuterio pactuados (Martins 2009)

A seguir algumas ementas que acompanham o entendimento acima

ou seja como Martins entendem que continuidade eacute sinocircnimo de natildeo-

eventualidade

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VIacuteNCULO DE EMPREGO DIARISTA O comparecimento ao trabalho por um ou dois dias na semana natildeo eacute oacutebice ao reconhecimento do viacutenculo de emprego desde que o periacuteodo e a forma de trabalho evidenciem a continuidade da prestaccedilatildeo de serviccedilos como ocorreu na hipoacutetese apresentada Isto porque a proacutepria recorrida admitiu que a prestaccedilatildeo de serviccedilos perdurou por pelo menos 07 (sete) anos Registre-se que o serviccedilo da natureza contiacutenua relatado pelo art 1ordm da Lei 585972 natildeo especifica o labor na forma diaacuteria possibilitando reconhecer o viacutenculo de um trabalhador domeacutestico em uma prestaccedilatildeo de serviccedilos com dias alternados desde que determinados e possuindo as caracteriacutesticas de pessoalidade natildeo eventualidade continuidade e a subordinaccedilatildeo que trata o art 3ordm consolidado (TRT 2ordf Regiatildeo Satildeo Paulo ndash Acoacuterdatildeo 20090715092 Relatora Sergio Winnik 8ordf Turma Publicaccedilatildeo 180909) VIacuteNCULO DE EMPREGO FAXINEIRA Entende-se que a prestaccedilatildeo do serviccedilo de forma sistemaacutetica caracteriza a relaccedilatildeo de emprego natildeo obstante o nuacutemero de dias trabalhados durante a semana Na prestaccedilatildeo de serviccedilos realizados ainda que uma vez por semana durante vaacuterios anos efetuados no interesse normal e permanente do empregador haacute continuidade (TRT 4ordf Regiatildeo Rio Grande do Sul ndash Processo 0085300-0620065040026 Relatora Ana Rosa Pereira Zago Sagrilo 8ordf Turma Julgamento 090408) VIacuteNCULO DE EMPREGO DIARISTA PRESTACcedilAgraveO DE SERVICcedilOS NAtildeO EVENTUAIS - Eventual eacute o trabalho que depende de acontecimento incerto casual acidental e sem permanecircncia Na hipoacutetese dos autos assentiu a defesa que a Autora trabalhou para o Reclamado por mais de uma deacutecada Desta forma as atividades eram habituais ao empreendimento da empresa porquanto a prestaccedilatildeo destes serviccedilos se dava de forma contiacutenua ainda que natildeo quotidiana Para caracterizar o viacutenculo empregatiacutecio natildeo precisa que o empregado preste serviccedilos diaacuterios basta que se configure a natildeo eventualidade do labor (TRT 5ordf Regiatildeo Bahia ndash Processo 00209-2006-581-05-00-5 Relatora Desembargadora Graccedila Laranjeira 2ordf Turma Publicaccedilatildeo 090507 no DO TRT5)

VIacuteNCULO DE EMPREGO - DIARISTA - CONTINUIDADE - O reconhecimento de viacutenculo de emprego da diarista afigura-se possiacutevel desde que robustamente provado o caraacuteter de continuidade na prestaccedilatildeo de serviccedilo e com isso a subordinaccedilatildeo e onerosidade Isso porque a continuidade enquanto elemento tipificador do contrato de emprego a que alude agrave legislaccedilatildeo eacute entendida como o viacutenculo ou a relaccedilatildeo que liga fatos ou atos para formar ou constituir um todo mesmo que as partes que os forma venham em periacuteodos diferentes mas em sucessatildeo ou em continuaccedilatildeo Ou seja continuidade natildeo estaacute relacionada necessariamente com trabalhado diaacuterio dia a dia mas sim com aquilo que eacute sucessivo em contraponto agrave ideacuteia de eventualidade que traz em si acepccedilatildeo oposta de esporadicidade do que eacute fortuito episoacutedico ocasional com manifesta carga de aacutelea incompatiacutevel com o perfil do viacutenculo de emprego A prestaccedilatildeo de

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serviccedilos em somente um ou alguns dias da semana natildeo desnaturaria pois o viacutenculo empregatiacutecio vez que reiterada ao longo de meses de igual trabalho sendo tal situaccedilatildeo ademais decorrente das necessidades habituais do empregador que dita as condiccedilotildees em que os serviccedilos seratildeo executados (TRT 9ordf Regiatildeo Paranaacute ndash Processo 01960-2009-008-09-00-5 Relatora Rosemarie Diedrichs Pimpatildeo 2ordf Turma Publicaccedilatildeo 081209 no DJPR)

DIARISTA x EMPREGADO DOMEacuteSTICO UM DIA FIXO SEMANAL 15 ANOS

Natildeo se pode considerar eventual a prestaccedilatildeo de serviccedilos durante quase 15 anos ainda que em apenas uma vez por semana notadamente se em dia fixo Presente estaacute o caraacuteter de continuidade estatuiacutedo no Artigo 1ordm da Lei do Empregado Domeacutestico (Lei 585972) (TRT 9ordf Regiatildeo Paranaacute ndash Processo 03383-2008-892-09-00-8 Relator Maacutercio Dioniacutesio Gapski 2ordf Turma Publicaccedilatildeo 160609 no DJPR)

Apoacutes a apresentaccedilatildeo das ementas a presente pesquisa passa para

anaacutelise da subordinaccedilatildeo elemento faacutetico-juriacutedico determinante para segunda

vertente no que se refere ao enquadramento da diarista como domeacutestica visto

que para tal corrente o fato de o serviccedilo ser prestado em alguns dias na semana

ou seja a continuidade por ela defendida natildeo deve ser analisada isoladamente

deve ser interpretada em conjunto com algumas caracteriacutesticas da subordinaccedilatildeo

como se os dias eram fixos se o horaacuterio era fixo

Como explicita Barbosa

No campo do trabalho domeacutestico a subordinaccedilatildeo eacute relevante inclusive para estabelecer a distinccedilatildeo entre o empregado domeacutestico e o chamado diarista pois o primeiro sempre estaraacute sujeito agraves ordens de serviccedilo ao cumprimento de horaacuterios etc ao passo que o segundo executaraacute as suas tarefas sob carga menos intensa de ordens recebendo apenas determinaccedilotildees de natureza geneacuterica quanto ao serviccedilo contratado com liberdade ateacute mesmo de escolher os dias e o horaacuterio em que prestaraacute o trabalho (BARBOSA 2009 p46)

Martins tambeacutem afirma que ldquoa subordinaccedilatildeo seraacute um dos elementos

que iratildeo diferenciar o trabalhador autocircnomo do empregado domeacutestico como se

tem horaacuterio certo para trabalhar como de 8 agraves 17 horasrdquo (MATINS 2009 p26)

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Ainda lembra Martins (2009) que o empregado domeacutestico assim com o

empregado regido pela CLT pode prestar serviccedilos a outros tomadores pois natildeo

eacute uma caracteriacutestica do contrato de emprego a exclusividade

Infere-se portanto das palavras de Martins (2009) que o fato de um

empregado prestar serviccedilos para outros tomadores de serviccedilo natildeo quer dizer que

ele natildeo seja subordinado a cada tomador dependendo da relaccedilatildeo que se

estabeleccedila

Os julgados a seguir confirmam a importacircncia dos elementos

caracteriacutesticos da subordinaccedilatildeo para o reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio

da diarista

Natildeo se considera empregada domeacutestica para fins do art 1 da Lei 585972 aquela que realiza trabalhos em alguns dias da semana para vaacuterias pessoas sem a obrigatoriedade de comparecimento contiacutenuo e horaacuterio predeterminado (TRT 11ordf Regiatildeo Manaus ndash Acoacuterdatildeo 21691 Relator Juiz Othiacutelio Franciso Tino apud BARBOSA 2009 p51) Faxineira que trabalha como diarista em residecircncia particular duas vezes por semana com liberdade para prestar serviccedilos em outras residecircncias e ateacute para a escolha do dia e horaacuterio de trabalho natildeo de constitui empregada domeacutestica para efeito de aplicaccedilatildeo da Lei 585972 mas prestadora autocircnoma de serviccedilo Ausecircncia do requisito da natildeo eventualidade e da subordinaccedilatildeo qual este uacuteltimo seja o principal elemento caracterizador da relaccedilatildeo de emprego Manutenccedilatildeo da decisatildeo de 1 Grau se impotildee (TRT 4ordf Regiatildeo Rio Grande do Sul ndash RO 930195191 Relator Carlos Afonso carvalho de Fraga 2ordf Turma apud BARBOSA 2009 p51)

TRABALHADOR DOMEacuteSTICO VIacuteNCULO DE EMPREGO Natildeo eacute empregada domeacutestica a faxineira que presta serviccedilos com autonomia tanto no que respeita ao valor cobrado pelos serviccedilos quanto no que diz com as oportunidades em que a tarefa seraacute realizada (TRT 4ordf Regiatildeo Rio Grande do Sul ndash Processo 0100700-2420085040371 Relator Joatildeo Pedro Silvestrim Julgamento 01102009 )

TRT-PR-24-04-2009 DIARISTA - VIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO - INEXISTEcircNCIA Na hipoacutetese dos autos havia prestaccedilatildeo de serviccedilos em somente dois dias por semana com liberdade de horaacuterio tendo a autora laborado nos demais dias como manicure

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O trabalho prestado pela reclamante natildeo possuiacutea natureza contiacutenua o que impossibilita o reconhecimento da condiccedilatildeo de empregada domeacutestica (artigo 1ordm da Lei nordm 585972) tendo laborado como autocircnoma sem liame empregatiacutecio Sentenccedila que se manteacutem (TRT 9ordf Paranaacute ndash Processo 00679-2008-022-09-00-0 Relator Seacutergio Murilo Rodrigues Lemos 4 Turma Publicaccedilatildeo no DJPR em 24-04-2009)

VIacuteNCULO DE EMPREGO DIARISTA IMPROCEDEcircNCIA Evidenciado o labor em alguns dias da semana natildeo haacute como se reconhecer o viacutenculo empregatiacutecio por forccedila do art 1ordm da Lei nordm 585972 ainda mais se forem levados em conta a forma de remuneraccedilatildeo e o fato de a empregada natildeo se submeter ao cumprimento de horaacuterio (TRT 10ordf Distrito Federal e Tocantins ndash Processo 00042-2008-009-10-00-9 Relator Jose Leone Cordeiro Leite 2ordf Turma Julgamento 16042008)

Outra caracteriacutestica importante que este estudo verificou quando da

anaacutelise das ementas foi a forma de pagamento

Segundo Martins ldquoo fato de a faxineira receber por dia por semana ou

quinzena natildeo desnatura sua condiccedilatildeo de empregada domeacutesticardquo poreacutem nos

julgamentos o que se verifica eacute que o pagamento no fim do dia eacute um elemento

que reforccedila a ideacuteia daquele serviccedilo ser eventual ou seja geralmente aquela

trabalhadora que presta serviccedilos em alguns dias na semana recebendo ao final

do dia eacute enquadrada como diarista vejamos

Inexiste subordinaccedilatildeo e viacutenculo empregatiacutecio no trabalho a domiciacutelio prestado em dias descontiacutenuos por lavadeiras que recebem por dia trabalhado (TRT 14ordf Regiatildeo Rondocircnia e Acre ndash Acoacuterdatildeo 167404 Relatora Rosa Maria Nascimento e Silva apud BARBOSA 2009p50) VIacuteNCULO DE EMPREGO FAXINEIRA DIARISTA Natildeo estatildeo presentes os elementos qualificadores do contrato de trabalho domeacutestico nos moldes do artigo 1ordm da Lei nordm 585972 Trata-se de faxineira diarista que presta seus serviccedilos uma ou duas vezes por semana sem dia certo de forma autocircnoma recebendo o pagamento no final do dia trabalhado Recurso ordinaacuterio (TRT 4ordf Regiatildeo Rio Grande do Sul ndash Processo 0033600-3320085040733 Relator Ione Salim Gonccedilalves Julgamento 23072009)

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VIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO NAtildeO CONFIGURADO DIARISTA O art 3ordm da CLT exige para o reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio dentre outros a prestaccedilatildeo de serviccedilos natildeo eventual A atividade desenvolvida em alguns dias da semana com vinculaccedilatildeo em outros locais de trabalho e percepccedilatildeo do pagamento ao final de cada dia indica o trabalho autocircnomo no caso como diarista (TRT 12ordf Regiatildeo anta Catarina ndash Processo 01151-2008-002-12-00-8 Relator Gracio R B Petrone Publicaccedilatildeo TRTSCDOE em 140509)

VIacuteNCULO DE EMPREGO DIARISTA NAtildeO-CONFIGURACcedilAtildeO Constitui prestadora autocircnoma de serviccedilo natildeo caracterizando viacutenculo de emprego a faxineira que trabalha de forma eventual percebendo o pagamento ao final de cada dia e gozando de total liberdade para realizar faxinas em outros locais conforme seu interesse (TRT 12ordf Regiatildeo anta Catarina ndash Processo 03290-2008-047-12-00-7 Relator Liacutelia Leonor Abreu Publicaccedilatildeo TRTSCDOE em 100309)

O presente estudo verificou que segundo os julgados a seguir a

jurisprudecircncia fixou em pelo menos 03 (trecircs) vezes semanais a frequumlecircncia a uma

uacutenica residecircncia para que se possa reconhecer o viacutenculo empregatiacutecio da

diarista tornando-a empregada domeacutestica

Naturalmente este entendimento acompanha a vertente que entende

que continuidade eacute sinocircnimo de natildeo-eventualidade

DIARISTA NAtildeO-RECONHECIMENTO DE VIacuteNCULO DE EMPREGO A prestaccedilatildeo de serviccedilos como diarista dado o seu caraacuteter natildeo contiacutenuo natildeo configura viacutenculo de emprego Se para a configuraccedilatildeo do viacutenculo de emprego natildeo domeacutestico basta a natildeo eventualidade para o reconhecimento do viacutenculo de emprego domeacutestico da diarista a exigecircncia eacute maior qual seja de continuidade A jurisprudecircncia sabiamente fixou em pelo menos 03 (trecircs) vezes semanais a frequumlecircncia a uma uacutenica residecircncia para que se possa reconhecer o caraacuteter contratual (e natildeo autocircnomo) do liame Tambeacutem eacute indicativo da ausecircncia de viacutenculo o pagamento de diaacuteria que redundaria em valor muito superior ao pago em meacutedia na respectiva regiatildeo a uma empregada domeacutestica por traduzir situaccedilatildeo extraordinaacuteria (TRT 12ordf Regiatildeo anta Catarina ndash Processo 00090-2009-005-12-00-1 Relator Joseacute Ernesto Manzi Publicaccedilatildeo TRTSCDOE em 271109)

VIacuteNCULO DE EMPREGO CONFIGURACcedilAtildeO Sobressaindo da realidade faacutetica que o liame mantido entre as parte natildeo se configura como autocircnomo como alegado na defesa uma vez que aleacutem da faxina que realizava uma vez por semana prestava serviccedilos domeacutesticos nos finais de semana para a reclamada laborando trecircs vezes por semana o que supera o nuacutemero maacuteximo

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de dois dias que o TST considera plausiacutevel para caracterizar o trabalho autocircnomo de DIARISTA Assim impotildee-se reconhecer a relaccedilatildeo de trabalho como de viacutenculo de emprego (TRT 16ordf Regiatildeo Maranhatildeo ndash Processo 00254-2005-017-16-00-5 Relatora Maacutercia Andrea Farias da Silva Julgamento 250706)

EMPREGADO DOMEacuteSTICO E DIARISTA CARACTERIZACcedilAtildeO Para ser empregado domeacutestico aleacutem da presenccedila dos demais requisitos da relaccedilatildeo de emprego lato sensu (onerosidade pessoalidade subordinaccedilatildeo juriacutedica) deve se perquirir a continuidade prevista no art 1ordm da Lei n 585972 e natildeo a mera natildeo-eventualidade exigida no art 3ordm da CLT Natildeo existindo tal requisito o trabalho prestado no acircmbito domeacutestico mesmo sem fins lucrativos se descamba para outra modalidade a exemplo do contrato de prestaccedilatildeo de serviccedilo como o do trabalhador DIARISTA Jaacute para distinguir o trabalhador DIARISTA do empregado domeacutestico natildeo existem criteacuterios legais aqui o campo eacute aacuterido Boa parte da jurisprudecircncia trabalhista tem procurado um criteacuterio objetivo qual seja a quantidade de dias de labor por semana quando presentes os demais requisitos caracterizadores do viacutenculo empregatiacutecio No que toca agrave quantidade desses dias apesar de natildeo haver consenso parece razoaacutevel considerar contiacutenuo um trabalho executado por pessoa certa durante trecircs vezes por semana a um tomador que o dirige em homenagem aos princiacutepios da Proteccedilatildeo e do Valor Social do Trabalho basilares do Direito Laboral Recurso conhecido e provido parcialmente (TRT 16ordf Regiatildeo Maranhatildeo ndash Processo 00983-2008-003-16-00-1 Relator Luiz Cosmo da Silva Juacutenior Julgamento 160909)

Poreacutem o que esta pesquisa verificou apoacutes a analise de diversas

ementas eacute que a maior parte dos julgados natildeo considera o trabalho ateacute duas

vezes na semana como emprego pois neste casos natildeo estatildeo presentes os

elementos faacutetico-juriacutedicos da relaccedilatildeo empregatiacutecia domeacutestica principalmente a

subordinaccedilatildeo natildeo sendo a frequumlecircncia por si soacute determinante para o

reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico Natildeo haacute julgados onde

apenas a frequumlecircncia dos dias trabalhados seja determinante para o

reconhecimento do viacutenculo e sim a comunhatildeo de diversos elementos

caracterizadores desta relaccedilatildeo

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CAPIacuteTULO IV

DIREITOS TRABALHISTAS ASSEGURADOS AgraveS EMPREGADAS

DOMEacuteSTICAS

Como demonstrado no capiacutetulo anterior o viacutenculo de emprego

domeacutestico somente se forma se o trabalho prestado for de natureza contiacutenua Por

este motivo juridicamente os direitos garantidos agraves empregadas domeacutesticas natildeo

se estendem agraves diaristas uma vez que estas prestam serviccedilos de maneira

eventual

Os empregados domeacutesticos satildeo regidos por Lei Especial que os

concedeu apenas trecircs direitos feacuterias anuais remuneradas de 30 dias apoacutes um

periacuteodo aquisitivo de 12 meses anotaccedilatildeo de Carteira de Trabalho e inscriccedilatildeo

como segurado obrigatoacuterio na Previdecircncia Oficial (GODINHO 2009)

O vale-transporte tambeacutem eacute direito do domeacutestico e foi estendido agrave

categoria atraveacutes do Decreto ndeg 9524787 em seu art 1deg inciso II

Satildeo beneficiaacuterios do Vale-Transporte nos termos da Lei ndeg 7418 de 16 de dezembro de 1985 alterada pela Lei ndeg 7619 de 30 de setembro de 1987 os trabalhadores em geral e os servidores puacuteblicos federais tais como () II - os empregados domeacutesticos assim definidos na Lei ndeg 5859 de 11 de dezembro de 1972

Poreacutem eacute a Constituiccedilatildeo Federal de 1988 que apresenta a maior gama

de direitos trabalhistas aplicaacuteveis aos domeacutesticos

Satildeo direitos constitucionais aplicados aos empregados domeacutesticos

salaacuterio miacutenimo irredutibilidade de salaacuterio deacutecimo terceiro salaacuterio repouso

semanal remunerado preferencialmente aos domingos feacuterias remuneradas com

pelo menos um terccedilo a mais do que o salaacuterio normal licenccedila agrave gestante sem

prejuiacutezo do emprego e do salaacuterio com duraccedilatildeo de cento e vinte dias licenccedila-

paternidade nos termos fixados em lei aviso preacutevio proporcional ao tempo de

serviccedilo sendo no miacutenimo de trinta dias nos termos da lei e aposentadoria

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O Decreto ndeg 3361 de 10 de fevereiro de 2000 permitiu que o

empregador caso fosse de seu interesse inscrevesse seu empregado no Fundo

de Garantia do Tempo de Serviccedilo Poreacutem caso opte por tal inscriccedilatildeo natildeo haacute

como o patratildeo voltar atraacutes O empregado estaraacute inscrito e as contribuiccedilotildees

tornam-se o obrigatoacuterias

E por uacuteltimo o empregado que for inserido no Fundo de Garantia do

Tempo de Serviccedilo tambeacutem passa a ter direito ao seguro-desemprego no caso de

demissatildeo sem justa causa de um salaacuterio miacutenimo no maacuteximo de trecircs parcelas

Vale lembrar que a condiccedilatildeo de diarista apesar de aparentar ser

menos beneacutefica para o trabalhador que natildeo tem seus direitos trabalhistas

assegurados muitas vezes eacute desejada por muitos por lhes dar aleacutem de uma

maior liberdade em relaccedilatildeo agrave escolha de seus patrotildees podendo prestar serviccedilos

a vaacuterios tomadores de serviccedilo inclusive perceber uma quantia superior ao do

salaacuteriodia que poderia obter se estivesse vinculado a um uacutenico tomador de

serviccedilos

A diarista tem a liberdade de estipular quanto ela deseja para

desempenhar as tarefas e caso o empregador natildeo concorde ela procuraraacute outro

empregador que concorde em pagar o valor estipulado Logo a opccedilatildeo em prestar

serviccedilos como diarista revela-se mais vantajosa sob o ponto de vista econocircmico

(BARBOSA 2009)

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CONCLUSAtildeO

A pesquisa que precedeu esta monografia teve como ponto de partida

descobrir se a frequumlecircncia dos dias trabalhados caracterizaria por si soacute a

formaccedilatildeo do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico partindo do pressuposto de que a

frequumlecircncia dos dias trabalhados natildeo caracterizaria por si soacute a formaccedilatildeo do

viacutenculo mas sim a presenccedila de elementos caracterizadores da formaccedilatildeo deste

viacutenculo

O estudo verificou que eacute preciso a comunhatildeo de oito elementos faacutetico-

juriacutedicos para o reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico sendo quatro

deles gerais (onerosidade subordinaccedilatildeo pessoa fiacutesica e pessoalidade) e

presentes em qualquer relaccedilatildeo empregatiacutecia e quatro especiais (prestaccedilatildeo de

serviccedilo agrave pessoa ou agrave famiacutelia finalidade natildeo-lucrativa continuidade e acircmbito

residencial da prestaccedilatildeo laborativa) portanto especiacuteficos da relaccedilatildeo empregatiacutecia

domeacutestica Constatou portanto que na falta de qualquer um desses elementos

natildeo haacute o reconhecimento do viacutenculo por parte dos tribunais

Esta pesquisa tambeacutem verificou que dois elementos faacutetico-juriacutedicos

diferem a diarista da empregada domeacutestica a continuidade e a subordinaccedilatildeo A

empregada domeacutestica precisa prestar seus serviccedilos de maneira contiacutenua e com

subordinaccedilatildeo enquanto a diarista presta seus serviccedilos como uma trabalhadora

autocircnoma ou seja sem subordinaccedilatildeo e sem continuidade

Este trabalho detectou que o elemento faacutetico-juriacutedico da continuidade eacute

interpretado de duas maneiras diferentes o que influencia diretamente no

julgamento que decidiraacute se a diarista seraacute enquadrada como empregada

domeacutestica

A pesquisa descobriu que filiando-se agrave corrente que entende que o

serviccedilo contiacutenuo eacute aquele prestado todos os dias da semana estaacute BARROS

(2009) e como consequumlecircncia deste entendimento somente seraacute o viacutenculo

reconhecido se a diarista trabalhar todos os dias da semana ininterruptamente

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Filiando-se agrave corrente que entende que o serviccedilo contiacutenuo eacute sinocircnimo

de serviccedilo natildeo-eventual estaacute MARTINS (2009) entendendo que natildeo eacute

necessaacuterio que o trabalho seja diaacuterio o trabalho pode ser em alguns dias na

semana Neste caso para que o viacutenculo seja reconhecido urge a anaacutelise mais

profunda caso a caso dos outros elementos faacutetico-juriacutedicos Logo os julgados

caminham entre estas duas vertentes interpretativas

Quanto agrave subordinaccedilatildeo o que o estudo concluiu apoacutes a anaacutelise de

diversos julgados eacute que se a trabalhadora tiver liberdade para escolher os dias da

semana em que pretende laborar liberdade para determinar seu horaacuterio ela seraacute

considerada diarista pois estaraacute caracterizada a falta de subordinaccedilatildeo O fato de

a trabalhadora receber ordens e cumpri-las natildeo foi considerado relevante para o

enquadramento pois estas caracteriacutesticas satildeo inerentes a qualquer relaccedilatildeo de

trabalho

Em relaccedilatildeo a quantidade dos dias trabalhados para distinguir a diarista

da empregada domeacutestica este trabalho concluiu que apesar de muitos buscarem

este criteacuterio por ser mais objetivo natildeo existem criteacuterios legais muito menos

objetivos a anaacutelise eacute feita caso a caso

O que esta pesquisa concluiu apoacutes a analise de diversas ementas eacute

que a maior parte dos julgados natildeo considera o trabalho ateacute duas vezes na

semana como emprego pois geralmente nestes casos natildeo estatildeo presentes todos

os elementos faacutetico-juriacutedicos da relaccedilatildeo empregatiacutecia domeacutestica principalmente a

e a subordinaccedilatildeo natildeo sendo a frequumlecircncia por si soacute determinante para o

reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico

Natildeo haacute julgados onde apenas a frequumlecircncia dos dias trabalhados seja

determinante para o reconhecimento do viacutenculo o que eacute determinante eacute a

comunhatildeo dos oito elementos faacutetico-juriacutedicos caracterizadores desta relaccedilatildeo

Portanto este estudo confirma o pressuposto inicial de que a

frequumlecircncia dos dias trabalhados por si soacute natildeo caracteriza a formaccedilatildeo do viacutenculo

empregatiacutecio domeacutestico mas sim a reuniatildeo de todos os elementos

caracterizadores da relaccedilatildeo empregatiacutecia domeacutestica

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empregado domeacutestico e daacute outras providecircncias Atualizado ateacute a Lei nordm 12010

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da Lei no 5859 de 11 de dezembro de 1972 que dispotildee sobre a profissatildeo de

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26

Barros (2009) destaca que este raciociacutenio converge com os enunciados

da 2 ordf 3 ordf 4 ordf e 5 ordf Turmas do Tribunal Superior do Trabalho

A seguir algumas ementas que ilustram o posicionamento defendido pela primeira vertente interpretativa

DOMEacuteSTICO x DIARISTA DIFERENCIACcedilOtildeES LEI Nordm 585972 NAtildeO-RECONHECIMENTO DO VIacuteNCULO Com base no disposto no art 1ordm da Lei n 585972 o traccedilo distintivo do trabalho domeacutestico e do diarista encontra-se na forma da prestaccedilatildeo dos serviccedilos que para o domeacutestico precisa ter natureza contiacutenua ao passo que para o diarista haacute a possibilidade de ser intercalada Se a obreira tinha liberdade para laborar para vaacuterios tomadores diferentes sem exigecircncia de horaacuterio e dias certos para prestar o seu mister fica claro que a natureza do trabalho natildeo eacute contiacutenua de forma que natildeo haacute como reconhecer o viacutenculo como domeacutestica Recurso natildeo-provido (TRT 24ordf Regiatildeo - RO - Processo 0028020074111400-0 ndash Relatora Juiacuteza Socorro Miranda 2ordf Turma Publicaccedilatildeo DETRT14 n078 de 02052008)

DIARISTA CONTINUIDADE AUSEcircNCIA Art 1ordm da Lei 58591972 Inexistecircncia de Viacutenculo Empregatiacutecio Trabalhador que presta serviccedilos no acircmbito domeacutestico em apenas dois dias por semana natildeo se enquadra na previsatildeo inserta no art 1ordm da Lei 58591972 pois ausente a continuidade na consecuccedilatildeo dos misteres condiccedilatildeo especiacutefica e caracterizadora do denominado empregado domeacutestico (TRT 24ordf Regiatildeo - RO 201699-Ac T P 05962000 ndash Relator Juiz Andreacute Luiz Moraes de Oliveira Publicaccedilatildeo no DJ de 14042000)

AGRAVO DE INSTRUMENTO RECURSO DE REVISTA DIARISTA VIacuteNCULO DE EMPREGO REQUISITOS CONTINUIDADE Potencial violaccedilatildeo do art 1ordm da Lei 585972 nos moldes do previsto na aliacutenea -c- do art 896 da CLT Agravo de instrumento provido nos termos do art 3ordm da Resoluccedilatildeo Administrativa nordm 9282003 RECURSO DE REVISTA DIARISTA VIacuteNCULO DE EMPREGO REQUISITOS CONTINUIDADE A jurisprudecircncia desta Corte exprime-se pela inexistecircncia de viacutenculo de emprego domeacutestico entre o tomador dos serviccedilos e a diarista que labora em sua residecircncia apenas dois dias na semana ante o natildeo-preenchimento do requisito da continuidade previsto no art 1ordm da Lei 585972 Ressalva de entendimento pessoal da Relatora Recurso de revista conhecido e provido (Tribunal Superior do Trabalho - Processo RR - 111140-6420025020462 Relatora Ministra Rosa Maria Weber 3ordf Turma Publicaccedilatildeo DEJT 11122009)

PRELIMINAR DE NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA E JULGAMENTO EXTRA PETITA Nos termos do art 249 sect 2ordm do CPC deixo de examinar a preliminar suscitada por divisar decisatildeo de meacuterito favoraacutevel agrave Reclamada VIacuteNCULO

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EMPEGATIacuteCIO DIARISTA SERVICcedilOS PRESTADOS DUAS VEZES POR SEMANA CONTINUIDADE NAtildeO CONFIGURADA A caracterizaccedilatildeo do viacutenculo empregatiacutecio do trabalhador domeacutestico requer nos termos da Lei nordm 585972 que a prestaccedilatildeo de serviccedilos seja de natureza contiacutenua no acircmbito residencial da pessoa ou famiacutelia No caso dos autos restou consignado pelo Regional que a prestaccedilatildeo de serviccedilos se realizava duas vezes por semana Logo natildeo estaacute presente o requisito da continuidade exigido pela Lei nordm 585972 Precedentes desta Corte Recurso de Revista conhecido e provido (Tribunal Superior do Trabalho - Processo RR - 250700-1420035090002 Relator Ministro Joseacute Simpliciano Fontes de F Fernandes 2ordf Turma Publicaccedilatildeo 04092009)

EMPREGADO DOMEacuteSTICO DIARISTA LEI 585972 Nos termos do art 1ordm da Lei 585972 para a caracterizaccedilatildeo do contrato de trabalho do empregado domeacutestico eacute necessaacuterio que os serviccedilos prestados sejam de natureza contiacutenua o que natildeo se compatibiliza com o caso dos autos em que restou provado o trabalho em apenas dois ou trecircs dias da semana Recurso ordinaacuterio a que se nega provimento (TRT 2 ordf Regiatildeo Satildeo Paulo ndash Processo 20010144808 Relatora Anelia Li Chum 7ordf Turma Publicaccedilatildeo DOE 13092002)

RECURSO DE REVISTA DIARISTA QUE PRESTA SERVICcedilOS EM RESIDEcircNCIA DOIS OU TREcircS DIAS NA SEMANA INEXISTEcircNCIA DE VIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO O reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio com o empregado domeacutestico estaacute condicionado agrave continuidade na prestaccedilatildeo dos serviccedilos o que natildeo se aplica quando o trabalho eacute realizado durante alguns dias da semana No caso inicialmente durante longo periacuteodo a reclamante laborava duas vezes por semana para a reclamada passando posteriormente a trecircs vezes Assim natildeo haacute como reconhecer o viacutenculo de emprego postulado porque na hipoacutetese estaacute configurada a prestaccedilatildeo de serviccedilos por trabalhadora diarista Recurso de revista de que se conhece e a que se daacute provimento para julgar improcedente a reclamaccedilatildeo (Tribunal Superior do Trabalho - Processo RR - 1767600-1220055090007 Relator Ministro Pedro Paulo Manus 7ordf Turma Publicaccedilatildeo DEJT 04052009) DIARISTA ndash VIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO - A prestaccedilatildeo de serviccedilos como diarista natildeo configura trabalho domeacutestico nos termos previstos no art 1ordm da Lei nordm 585972 por ausente o pressuposto continuidade que significa labor cotidiano Da mesma forma natildeo existe a subordinaccedilatildeo juriacutedica elemento que difere o empregado domeacutestico do trabalhador autocircnomo a que se equipara a diarista (TRT 2ordf Regiatildeo Satildeo Paulo ndash Acoacuterdatildeo 20090796327 Relatora Liliam Lygia Ortega Mazzeu 8ordf Turma Publicaccedilatildeo 290909)

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RECURSO DE REVISTA NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTACcedilAtildeO JURISDICIONAL A Corte de origem consignou expressamente as razotildees do seu convencimento natildeo havendo falar em negativa de prestaccedilatildeo jurisdicional DIARISTA VIacuteNCULO DE EMPREGO REQUISITOS CONTINUIDADE A jurisprudecircncia desta Corte exprime-se pela inexistecircncia de viacutenculo de emprego domeacutestico entre o tomador dos serviccedilos e a diarista que labora em sua residecircncia apenas dois ou trecircs dias na semana ante o natildeo-preenchimento do requisito da continuidade previsto no art 1ordm da Lei 585972 (ressalvado o entendimento da Relatora) EXPEDICcedilAtildeO DE OFIacuteCIO Agrave OAB Registrado pelo Tribunal Regional que - o procurador da reclamante agira de forma desrespeitosa ao se dirigir agrave testemunha chamando-a de mentirosa- tumultuando a audiecircncia fato devidamente consignado no termo de audiecircncia - (fl 77) natildeo haacute falar em violaccedilatildeo literal do art 14 do CPC Recurso de revista integralmente natildeo-conhecido (Tribunal Superior do Trabalho - Processo RR - 68100-4220055030060 Data de Julgamento 11032009 Relatora Ministra Rosa Maria Weber Candiota da Rosa 3ordf Turma Data de Divulgaccedilatildeo DEJT 07042009) DIARISTA ndash VIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO- A prestaccedilatildeo de serviccedilos como diarista natildeo configura trabalho domeacutestico nos termos previstos no art 1ordm da Lei nordm 585972 por ausente o pressuposto continuidade que significa labor cotidiano Da mesma forma natildeo existe a subordinaccedilatildeo juriacutedica elemento que difere o empregado domeacutestico do trabalhador autocircnomo a que se equipara a diarista (TRT 2ordf Regiatildeo Satildeo Paulo ndash Acoacuterdatildeo 20090796327 Relatora Liliam Lygia Ortega Mazzeu 8ordf Turma Publicaccedilatildeo 290909) DIARISTA - EMPREGADO DOMEacuteSTICO Com efeito o trabalhador eventual domeacutestico ligado que estaacute a vaacuterios tomadores de sua matildeo-de-obra a um soacute tempo vinculando-se a cada um deles por alguns poucos dias em uma mesma semana natildeo pode ser considerado empregado na acepccedilatildeo juriacutedica da palavra mais sim um diarista domeacutestico por direta aplicaccedilatildeo da teoria da descontinuidade adotada expressamente pelo art 1o da Lei n 585972 O criteacuterio sistemaacutetico de interpretaccedilatildeo do art 3o da CLT aqui se interrompe pela circunstacircncia do pressuposto inafastaacutevel da continuidade essencial para o reconhecimento do tipo legal descrito no artigo 1o da Lei 585972 Assim eacute que natildeo se haacute falar em relaccedilatildeo de emprego ou parcelas resultantes de extinta pactuaccedilatildeo Recurso a que se nega provimento (TRT 3ordf Regiatildeo Minas Gerais ndash Processo 00722-2009-022-03-00-1 Relator Juacutelio Bernardo do Carmo 4ordf Turma Publicaccedilatildeo 14122009 DEJT p90) EMPREGADA DOMEacuteSTICA X DIARISTA - A configuraccedilatildeo da relaccedilatildeo de emprego domeacutestico depende do preenchimento de todos os seus pressupostos a saber trabalho realizado por pessoa fiacutesica em acircmbito residencial de pessoa ou famiacutelia sem destinaccedilatildeo lucrativa e em caraacuteter contiacutenuo (art 1ordm da

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Lei 585972) Agrave trabalhadora que labora em uma mesma residecircncia por dois a trecircs dias na semana natildeo pode ser estendido o status de empregada domeacutestica por estar ausente o pressuposto da continuidade Trata-se de diarista natildeo havendo como declarar a existecircncia de viacutenculo de emprego Recurso desprovido (TRT 3ordf Regiatildeo Minas Gerais ndash Processo 00291-2009-146-03-00-1 Relator Jorge Berg de Mendonccedila 6ordf Turma Publicaccedilatildeo 08092009 DEJT p141) DIARISTA - AUSEcircNCIA DE CONTINUIDADE - NAtildeO CONFIGURACcedilAtildeO DO VIacuteNCULO DE EMPREGO - Natildeo eacute reconhecida a relaccedilatildeo de emprego agrave diarista que trabalha apenas trecircs vezes na semana Para a caracterizaccedilatildeo do trabalho domeacutestico natildeo eacute suficiente a permanecircncia da prestaccedilatildeo de serviccedilos ainda que por diversos anos sendo necessaacuteria a continuidade (TRT 3ordf Regiatildeo Minas Gerais ndash Processo 00809-2005-043-03-00-6 Relatora Emiacutelia Facchini 6ordf Turma Publicaccedilatildeo 26012006 DJMG p17) DIARISTA ndash VIacuteNCULO DE EMPREGO INEXISTENTENatildeo configura viacutenculo de emprego o trabalho como diarista (faxineira) em residecircncia sem subordinaccedilatildeo dois ou mais dias por semana Hipoacutetese em que o serviccedilo de faxina era feito de acordo com a necessidade do tomador e a disponibilidade da prestadora (TRT 4ordf Regiatildeo Rio Grande do Sul ndash Processo 0112700-3620065040271 Relator Ricardo Tavares Gehling Julgamento 25092008) DIARISTA INEXISTEcircNCIA DE CONTRATO DE EMPREGO A Lei 585972 art 1ordm definiu empregado domeacutestico como o que presta serviccedilo de natureza contiacutenua A norma juriacutedica ao adotar a expressatildeo lsquoserviccedilo de natureza contiacutenuarsquo impede o enquadramento da diarista domeacutestica como empregada domeacutestica com arrimo na teoria da continuidade rejeitada pelo texto celetista para conceituar empregado domeacutestico Natildeo haacute como reconhecer o viacutenculo de emprego com a diarista que trabalha no acircmbito familiar por um dois ou trecircs dias na semana (TRT 24ordf Regiatildeo - RO Processo 00289-2006-038-05-00-6 Relator Desembargador Valteacutecio de Oliveira 4ordf Turma Publicaccedilatildeo 01022007) DIARISTA PRESTACcedilAtildeO DE SERVICcedilOS EM DOIS DIAS POR SEMANA AUSEcircNCIA DE VIacuteNCULO DE EMPREGO O artigo 1ordm da Lei nordm 58591972 define o empregado domeacutestico como aquele que presta serviccedilos de natureza contiacutenua e de finalidade natildeo lucrativa agrave pessoa ou agrave famiacutelia no acircmbito residencial destas A continuidade portanto eacute elemento essencial para a configuraccedilatildeo do viacutenculo de emprego domeacutestico Evidenciado que a prestaccedilatildeo de serviccedilos ocorreu somente em dois dias por semana natildeo se pode enquadrar a trabalhadora no conceito de empregada domeacutestica e reconhecer a existecircncia de viacutenculo de emprego porque descontiacutenua a prestaccedilatildeo dos serviccedilos Recurso conhecido e desprovido (TRT 9ordf Regiatildeo Paranaacute ndash Processo 02969-2008-670-09-00-1 Relator Altino Pedrozo dos Santos Publicaccedilatildeo 20112009 no DJPR)

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DIARISTA - VIacuteNCULO DE EMPREGO - INEXISTEcircNCIA A prestaccedilatildeo de serviccedilos em apenas trecircs dias por semana na execuccedilatildeo de faxinas revela a condiccedilatildeo de diarista cuja relaccedilatildeo por ressentir dos requisitos da continuidade subordinaccedilatildeo e dependecircncia econocircmica natildeo configura o liame empregatiacutecio previsto no art 1ordm da Lei nordm 585972 Recurso desprovido (TRT 10ordf Regiatildeo Distrito Federal e Tocantis ndash Processo 00696-2009-018-10-00-4 Relator Joatildeo Luis Rocha Sampaio Publicaccedilatildeo 04092009) DIARISTAVIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO DESCARACTERIZACcedilAtildeO A faxineira que realiza serviccedilos trecircs vezes por semana com liberdade para prestar serviccedilos em outras residecircncias aleacutem de escolher dia e horaacuterio de trabalho natildeo se constitui como empregada domeacutestica para efeito de aplicaccedilatildeo da Lei nordm 585972 Recurso Obreiro a que se nega provimento (TRT 13ordf Regiatildeo Paraiacuteba ndash Processo 0062320080061300-5 Relator Arnaldo Joseacute Duarte do Amaral 2 Turma Julgamento 10122008)

Filia-se a segunda vertente interpretativa que entende ser

continuidade sinocircnimo de natildeo-eventualidade Matins quando faz a seguinte

afirmativa ldquoa palavra contiacutenua empregada na lei deve ser interpretada como natildeo

episoacutedica natildeo eventual seguida sucessivardquo (Martins 2009 p21)

Entende ainda que o fato de a diarista trabalhar apenas alguns dias na

semana natildeo exclui a relaccedilatildeo de emprego Pois haacute empregados que trabalham de

plantatildeo atendendo unicamente aos interesses da empresa e natildeo satildeo

considerados autocircnomos Para o ilustre autor o que importa eacute que a trabalhadora

compareccedila sempre nos dias determinados com horaacuterio fixo existindo

subordinaccedilatildeo ficando assim niacutetida a existecircncia de imposiccedilatildeo patronal quanto ao

dia e horaacuterio pactuados (Martins 2009)

A seguir algumas ementas que acompanham o entendimento acima

ou seja como Martins entendem que continuidade eacute sinocircnimo de natildeo-

eventualidade

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VIacuteNCULO DE EMPREGO DIARISTA O comparecimento ao trabalho por um ou dois dias na semana natildeo eacute oacutebice ao reconhecimento do viacutenculo de emprego desde que o periacuteodo e a forma de trabalho evidenciem a continuidade da prestaccedilatildeo de serviccedilos como ocorreu na hipoacutetese apresentada Isto porque a proacutepria recorrida admitiu que a prestaccedilatildeo de serviccedilos perdurou por pelo menos 07 (sete) anos Registre-se que o serviccedilo da natureza contiacutenua relatado pelo art 1ordm da Lei 585972 natildeo especifica o labor na forma diaacuteria possibilitando reconhecer o viacutenculo de um trabalhador domeacutestico em uma prestaccedilatildeo de serviccedilos com dias alternados desde que determinados e possuindo as caracteriacutesticas de pessoalidade natildeo eventualidade continuidade e a subordinaccedilatildeo que trata o art 3ordm consolidado (TRT 2ordf Regiatildeo Satildeo Paulo ndash Acoacuterdatildeo 20090715092 Relatora Sergio Winnik 8ordf Turma Publicaccedilatildeo 180909) VIacuteNCULO DE EMPREGO FAXINEIRA Entende-se que a prestaccedilatildeo do serviccedilo de forma sistemaacutetica caracteriza a relaccedilatildeo de emprego natildeo obstante o nuacutemero de dias trabalhados durante a semana Na prestaccedilatildeo de serviccedilos realizados ainda que uma vez por semana durante vaacuterios anos efetuados no interesse normal e permanente do empregador haacute continuidade (TRT 4ordf Regiatildeo Rio Grande do Sul ndash Processo 0085300-0620065040026 Relatora Ana Rosa Pereira Zago Sagrilo 8ordf Turma Julgamento 090408) VIacuteNCULO DE EMPREGO DIARISTA PRESTACcedilAgraveO DE SERVICcedilOS NAtildeO EVENTUAIS - Eventual eacute o trabalho que depende de acontecimento incerto casual acidental e sem permanecircncia Na hipoacutetese dos autos assentiu a defesa que a Autora trabalhou para o Reclamado por mais de uma deacutecada Desta forma as atividades eram habituais ao empreendimento da empresa porquanto a prestaccedilatildeo destes serviccedilos se dava de forma contiacutenua ainda que natildeo quotidiana Para caracterizar o viacutenculo empregatiacutecio natildeo precisa que o empregado preste serviccedilos diaacuterios basta que se configure a natildeo eventualidade do labor (TRT 5ordf Regiatildeo Bahia ndash Processo 00209-2006-581-05-00-5 Relatora Desembargadora Graccedila Laranjeira 2ordf Turma Publicaccedilatildeo 090507 no DO TRT5)

VIacuteNCULO DE EMPREGO - DIARISTA - CONTINUIDADE - O reconhecimento de viacutenculo de emprego da diarista afigura-se possiacutevel desde que robustamente provado o caraacuteter de continuidade na prestaccedilatildeo de serviccedilo e com isso a subordinaccedilatildeo e onerosidade Isso porque a continuidade enquanto elemento tipificador do contrato de emprego a que alude agrave legislaccedilatildeo eacute entendida como o viacutenculo ou a relaccedilatildeo que liga fatos ou atos para formar ou constituir um todo mesmo que as partes que os forma venham em periacuteodos diferentes mas em sucessatildeo ou em continuaccedilatildeo Ou seja continuidade natildeo estaacute relacionada necessariamente com trabalhado diaacuterio dia a dia mas sim com aquilo que eacute sucessivo em contraponto agrave ideacuteia de eventualidade que traz em si acepccedilatildeo oposta de esporadicidade do que eacute fortuito episoacutedico ocasional com manifesta carga de aacutelea incompatiacutevel com o perfil do viacutenculo de emprego A prestaccedilatildeo de

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serviccedilos em somente um ou alguns dias da semana natildeo desnaturaria pois o viacutenculo empregatiacutecio vez que reiterada ao longo de meses de igual trabalho sendo tal situaccedilatildeo ademais decorrente das necessidades habituais do empregador que dita as condiccedilotildees em que os serviccedilos seratildeo executados (TRT 9ordf Regiatildeo Paranaacute ndash Processo 01960-2009-008-09-00-5 Relatora Rosemarie Diedrichs Pimpatildeo 2ordf Turma Publicaccedilatildeo 081209 no DJPR)

DIARISTA x EMPREGADO DOMEacuteSTICO UM DIA FIXO SEMANAL 15 ANOS

Natildeo se pode considerar eventual a prestaccedilatildeo de serviccedilos durante quase 15 anos ainda que em apenas uma vez por semana notadamente se em dia fixo Presente estaacute o caraacuteter de continuidade estatuiacutedo no Artigo 1ordm da Lei do Empregado Domeacutestico (Lei 585972) (TRT 9ordf Regiatildeo Paranaacute ndash Processo 03383-2008-892-09-00-8 Relator Maacutercio Dioniacutesio Gapski 2ordf Turma Publicaccedilatildeo 160609 no DJPR)

Apoacutes a apresentaccedilatildeo das ementas a presente pesquisa passa para

anaacutelise da subordinaccedilatildeo elemento faacutetico-juriacutedico determinante para segunda

vertente no que se refere ao enquadramento da diarista como domeacutestica visto

que para tal corrente o fato de o serviccedilo ser prestado em alguns dias na semana

ou seja a continuidade por ela defendida natildeo deve ser analisada isoladamente

deve ser interpretada em conjunto com algumas caracteriacutesticas da subordinaccedilatildeo

como se os dias eram fixos se o horaacuterio era fixo

Como explicita Barbosa

No campo do trabalho domeacutestico a subordinaccedilatildeo eacute relevante inclusive para estabelecer a distinccedilatildeo entre o empregado domeacutestico e o chamado diarista pois o primeiro sempre estaraacute sujeito agraves ordens de serviccedilo ao cumprimento de horaacuterios etc ao passo que o segundo executaraacute as suas tarefas sob carga menos intensa de ordens recebendo apenas determinaccedilotildees de natureza geneacuterica quanto ao serviccedilo contratado com liberdade ateacute mesmo de escolher os dias e o horaacuterio em que prestaraacute o trabalho (BARBOSA 2009 p46)

Martins tambeacutem afirma que ldquoa subordinaccedilatildeo seraacute um dos elementos

que iratildeo diferenciar o trabalhador autocircnomo do empregado domeacutestico como se

tem horaacuterio certo para trabalhar como de 8 agraves 17 horasrdquo (MATINS 2009 p26)

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Ainda lembra Martins (2009) que o empregado domeacutestico assim com o

empregado regido pela CLT pode prestar serviccedilos a outros tomadores pois natildeo

eacute uma caracteriacutestica do contrato de emprego a exclusividade

Infere-se portanto das palavras de Martins (2009) que o fato de um

empregado prestar serviccedilos para outros tomadores de serviccedilo natildeo quer dizer que

ele natildeo seja subordinado a cada tomador dependendo da relaccedilatildeo que se

estabeleccedila

Os julgados a seguir confirmam a importacircncia dos elementos

caracteriacutesticos da subordinaccedilatildeo para o reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio

da diarista

Natildeo se considera empregada domeacutestica para fins do art 1 da Lei 585972 aquela que realiza trabalhos em alguns dias da semana para vaacuterias pessoas sem a obrigatoriedade de comparecimento contiacutenuo e horaacuterio predeterminado (TRT 11ordf Regiatildeo Manaus ndash Acoacuterdatildeo 21691 Relator Juiz Othiacutelio Franciso Tino apud BARBOSA 2009 p51) Faxineira que trabalha como diarista em residecircncia particular duas vezes por semana com liberdade para prestar serviccedilos em outras residecircncias e ateacute para a escolha do dia e horaacuterio de trabalho natildeo de constitui empregada domeacutestica para efeito de aplicaccedilatildeo da Lei 585972 mas prestadora autocircnoma de serviccedilo Ausecircncia do requisito da natildeo eventualidade e da subordinaccedilatildeo qual este uacuteltimo seja o principal elemento caracterizador da relaccedilatildeo de emprego Manutenccedilatildeo da decisatildeo de 1 Grau se impotildee (TRT 4ordf Regiatildeo Rio Grande do Sul ndash RO 930195191 Relator Carlos Afonso carvalho de Fraga 2ordf Turma apud BARBOSA 2009 p51)

TRABALHADOR DOMEacuteSTICO VIacuteNCULO DE EMPREGO Natildeo eacute empregada domeacutestica a faxineira que presta serviccedilos com autonomia tanto no que respeita ao valor cobrado pelos serviccedilos quanto no que diz com as oportunidades em que a tarefa seraacute realizada (TRT 4ordf Regiatildeo Rio Grande do Sul ndash Processo 0100700-2420085040371 Relator Joatildeo Pedro Silvestrim Julgamento 01102009 )

TRT-PR-24-04-2009 DIARISTA - VIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO - INEXISTEcircNCIA Na hipoacutetese dos autos havia prestaccedilatildeo de serviccedilos em somente dois dias por semana com liberdade de horaacuterio tendo a autora laborado nos demais dias como manicure

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O trabalho prestado pela reclamante natildeo possuiacutea natureza contiacutenua o que impossibilita o reconhecimento da condiccedilatildeo de empregada domeacutestica (artigo 1ordm da Lei nordm 585972) tendo laborado como autocircnoma sem liame empregatiacutecio Sentenccedila que se manteacutem (TRT 9ordf Paranaacute ndash Processo 00679-2008-022-09-00-0 Relator Seacutergio Murilo Rodrigues Lemos 4 Turma Publicaccedilatildeo no DJPR em 24-04-2009)

VIacuteNCULO DE EMPREGO DIARISTA IMPROCEDEcircNCIA Evidenciado o labor em alguns dias da semana natildeo haacute como se reconhecer o viacutenculo empregatiacutecio por forccedila do art 1ordm da Lei nordm 585972 ainda mais se forem levados em conta a forma de remuneraccedilatildeo e o fato de a empregada natildeo se submeter ao cumprimento de horaacuterio (TRT 10ordf Distrito Federal e Tocantins ndash Processo 00042-2008-009-10-00-9 Relator Jose Leone Cordeiro Leite 2ordf Turma Julgamento 16042008)

Outra caracteriacutestica importante que este estudo verificou quando da

anaacutelise das ementas foi a forma de pagamento

Segundo Martins ldquoo fato de a faxineira receber por dia por semana ou

quinzena natildeo desnatura sua condiccedilatildeo de empregada domeacutesticardquo poreacutem nos

julgamentos o que se verifica eacute que o pagamento no fim do dia eacute um elemento

que reforccedila a ideacuteia daquele serviccedilo ser eventual ou seja geralmente aquela

trabalhadora que presta serviccedilos em alguns dias na semana recebendo ao final

do dia eacute enquadrada como diarista vejamos

Inexiste subordinaccedilatildeo e viacutenculo empregatiacutecio no trabalho a domiciacutelio prestado em dias descontiacutenuos por lavadeiras que recebem por dia trabalhado (TRT 14ordf Regiatildeo Rondocircnia e Acre ndash Acoacuterdatildeo 167404 Relatora Rosa Maria Nascimento e Silva apud BARBOSA 2009p50) VIacuteNCULO DE EMPREGO FAXINEIRA DIARISTA Natildeo estatildeo presentes os elementos qualificadores do contrato de trabalho domeacutestico nos moldes do artigo 1ordm da Lei nordm 585972 Trata-se de faxineira diarista que presta seus serviccedilos uma ou duas vezes por semana sem dia certo de forma autocircnoma recebendo o pagamento no final do dia trabalhado Recurso ordinaacuterio (TRT 4ordf Regiatildeo Rio Grande do Sul ndash Processo 0033600-3320085040733 Relator Ione Salim Gonccedilalves Julgamento 23072009)

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VIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO NAtildeO CONFIGURADO DIARISTA O art 3ordm da CLT exige para o reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio dentre outros a prestaccedilatildeo de serviccedilos natildeo eventual A atividade desenvolvida em alguns dias da semana com vinculaccedilatildeo em outros locais de trabalho e percepccedilatildeo do pagamento ao final de cada dia indica o trabalho autocircnomo no caso como diarista (TRT 12ordf Regiatildeo anta Catarina ndash Processo 01151-2008-002-12-00-8 Relator Gracio R B Petrone Publicaccedilatildeo TRTSCDOE em 140509)

VIacuteNCULO DE EMPREGO DIARISTA NAtildeO-CONFIGURACcedilAtildeO Constitui prestadora autocircnoma de serviccedilo natildeo caracterizando viacutenculo de emprego a faxineira que trabalha de forma eventual percebendo o pagamento ao final de cada dia e gozando de total liberdade para realizar faxinas em outros locais conforme seu interesse (TRT 12ordf Regiatildeo anta Catarina ndash Processo 03290-2008-047-12-00-7 Relator Liacutelia Leonor Abreu Publicaccedilatildeo TRTSCDOE em 100309)

O presente estudo verificou que segundo os julgados a seguir a

jurisprudecircncia fixou em pelo menos 03 (trecircs) vezes semanais a frequumlecircncia a uma

uacutenica residecircncia para que se possa reconhecer o viacutenculo empregatiacutecio da

diarista tornando-a empregada domeacutestica

Naturalmente este entendimento acompanha a vertente que entende

que continuidade eacute sinocircnimo de natildeo-eventualidade

DIARISTA NAtildeO-RECONHECIMENTO DE VIacuteNCULO DE EMPREGO A prestaccedilatildeo de serviccedilos como diarista dado o seu caraacuteter natildeo contiacutenuo natildeo configura viacutenculo de emprego Se para a configuraccedilatildeo do viacutenculo de emprego natildeo domeacutestico basta a natildeo eventualidade para o reconhecimento do viacutenculo de emprego domeacutestico da diarista a exigecircncia eacute maior qual seja de continuidade A jurisprudecircncia sabiamente fixou em pelo menos 03 (trecircs) vezes semanais a frequumlecircncia a uma uacutenica residecircncia para que se possa reconhecer o caraacuteter contratual (e natildeo autocircnomo) do liame Tambeacutem eacute indicativo da ausecircncia de viacutenculo o pagamento de diaacuteria que redundaria em valor muito superior ao pago em meacutedia na respectiva regiatildeo a uma empregada domeacutestica por traduzir situaccedilatildeo extraordinaacuteria (TRT 12ordf Regiatildeo anta Catarina ndash Processo 00090-2009-005-12-00-1 Relator Joseacute Ernesto Manzi Publicaccedilatildeo TRTSCDOE em 271109)

VIacuteNCULO DE EMPREGO CONFIGURACcedilAtildeO Sobressaindo da realidade faacutetica que o liame mantido entre as parte natildeo se configura como autocircnomo como alegado na defesa uma vez que aleacutem da faxina que realizava uma vez por semana prestava serviccedilos domeacutesticos nos finais de semana para a reclamada laborando trecircs vezes por semana o que supera o nuacutemero maacuteximo

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de dois dias que o TST considera plausiacutevel para caracterizar o trabalho autocircnomo de DIARISTA Assim impotildee-se reconhecer a relaccedilatildeo de trabalho como de viacutenculo de emprego (TRT 16ordf Regiatildeo Maranhatildeo ndash Processo 00254-2005-017-16-00-5 Relatora Maacutercia Andrea Farias da Silva Julgamento 250706)

EMPREGADO DOMEacuteSTICO E DIARISTA CARACTERIZACcedilAtildeO Para ser empregado domeacutestico aleacutem da presenccedila dos demais requisitos da relaccedilatildeo de emprego lato sensu (onerosidade pessoalidade subordinaccedilatildeo juriacutedica) deve se perquirir a continuidade prevista no art 1ordm da Lei n 585972 e natildeo a mera natildeo-eventualidade exigida no art 3ordm da CLT Natildeo existindo tal requisito o trabalho prestado no acircmbito domeacutestico mesmo sem fins lucrativos se descamba para outra modalidade a exemplo do contrato de prestaccedilatildeo de serviccedilo como o do trabalhador DIARISTA Jaacute para distinguir o trabalhador DIARISTA do empregado domeacutestico natildeo existem criteacuterios legais aqui o campo eacute aacuterido Boa parte da jurisprudecircncia trabalhista tem procurado um criteacuterio objetivo qual seja a quantidade de dias de labor por semana quando presentes os demais requisitos caracterizadores do viacutenculo empregatiacutecio No que toca agrave quantidade desses dias apesar de natildeo haver consenso parece razoaacutevel considerar contiacutenuo um trabalho executado por pessoa certa durante trecircs vezes por semana a um tomador que o dirige em homenagem aos princiacutepios da Proteccedilatildeo e do Valor Social do Trabalho basilares do Direito Laboral Recurso conhecido e provido parcialmente (TRT 16ordf Regiatildeo Maranhatildeo ndash Processo 00983-2008-003-16-00-1 Relator Luiz Cosmo da Silva Juacutenior Julgamento 160909)

Poreacutem o que esta pesquisa verificou apoacutes a analise de diversas

ementas eacute que a maior parte dos julgados natildeo considera o trabalho ateacute duas

vezes na semana como emprego pois neste casos natildeo estatildeo presentes os

elementos faacutetico-juriacutedicos da relaccedilatildeo empregatiacutecia domeacutestica principalmente a

subordinaccedilatildeo natildeo sendo a frequumlecircncia por si soacute determinante para o

reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico Natildeo haacute julgados onde

apenas a frequumlecircncia dos dias trabalhados seja determinante para o

reconhecimento do viacutenculo e sim a comunhatildeo de diversos elementos

caracterizadores desta relaccedilatildeo

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CAPIacuteTULO IV

DIREITOS TRABALHISTAS ASSEGURADOS AgraveS EMPREGADAS

DOMEacuteSTICAS

Como demonstrado no capiacutetulo anterior o viacutenculo de emprego

domeacutestico somente se forma se o trabalho prestado for de natureza contiacutenua Por

este motivo juridicamente os direitos garantidos agraves empregadas domeacutesticas natildeo

se estendem agraves diaristas uma vez que estas prestam serviccedilos de maneira

eventual

Os empregados domeacutesticos satildeo regidos por Lei Especial que os

concedeu apenas trecircs direitos feacuterias anuais remuneradas de 30 dias apoacutes um

periacuteodo aquisitivo de 12 meses anotaccedilatildeo de Carteira de Trabalho e inscriccedilatildeo

como segurado obrigatoacuterio na Previdecircncia Oficial (GODINHO 2009)

O vale-transporte tambeacutem eacute direito do domeacutestico e foi estendido agrave

categoria atraveacutes do Decreto ndeg 9524787 em seu art 1deg inciso II

Satildeo beneficiaacuterios do Vale-Transporte nos termos da Lei ndeg 7418 de 16 de dezembro de 1985 alterada pela Lei ndeg 7619 de 30 de setembro de 1987 os trabalhadores em geral e os servidores puacuteblicos federais tais como () II - os empregados domeacutesticos assim definidos na Lei ndeg 5859 de 11 de dezembro de 1972

Poreacutem eacute a Constituiccedilatildeo Federal de 1988 que apresenta a maior gama

de direitos trabalhistas aplicaacuteveis aos domeacutesticos

Satildeo direitos constitucionais aplicados aos empregados domeacutesticos

salaacuterio miacutenimo irredutibilidade de salaacuterio deacutecimo terceiro salaacuterio repouso

semanal remunerado preferencialmente aos domingos feacuterias remuneradas com

pelo menos um terccedilo a mais do que o salaacuterio normal licenccedila agrave gestante sem

prejuiacutezo do emprego e do salaacuterio com duraccedilatildeo de cento e vinte dias licenccedila-

paternidade nos termos fixados em lei aviso preacutevio proporcional ao tempo de

serviccedilo sendo no miacutenimo de trinta dias nos termos da lei e aposentadoria

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O Decreto ndeg 3361 de 10 de fevereiro de 2000 permitiu que o

empregador caso fosse de seu interesse inscrevesse seu empregado no Fundo

de Garantia do Tempo de Serviccedilo Poreacutem caso opte por tal inscriccedilatildeo natildeo haacute

como o patratildeo voltar atraacutes O empregado estaraacute inscrito e as contribuiccedilotildees

tornam-se o obrigatoacuterias

E por uacuteltimo o empregado que for inserido no Fundo de Garantia do

Tempo de Serviccedilo tambeacutem passa a ter direito ao seguro-desemprego no caso de

demissatildeo sem justa causa de um salaacuterio miacutenimo no maacuteximo de trecircs parcelas

Vale lembrar que a condiccedilatildeo de diarista apesar de aparentar ser

menos beneacutefica para o trabalhador que natildeo tem seus direitos trabalhistas

assegurados muitas vezes eacute desejada por muitos por lhes dar aleacutem de uma

maior liberdade em relaccedilatildeo agrave escolha de seus patrotildees podendo prestar serviccedilos

a vaacuterios tomadores de serviccedilo inclusive perceber uma quantia superior ao do

salaacuteriodia que poderia obter se estivesse vinculado a um uacutenico tomador de

serviccedilos

A diarista tem a liberdade de estipular quanto ela deseja para

desempenhar as tarefas e caso o empregador natildeo concorde ela procuraraacute outro

empregador que concorde em pagar o valor estipulado Logo a opccedilatildeo em prestar

serviccedilos como diarista revela-se mais vantajosa sob o ponto de vista econocircmico

(BARBOSA 2009)

39

CONCLUSAtildeO

A pesquisa que precedeu esta monografia teve como ponto de partida

descobrir se a frequumlecircncia dos dias trabalhados caracterizaria por si soacute a

formaccedilatildeo do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico partindo do pressuposto de que a

frequumlecircncia dos dias trabalhados natildeo caracterizaria por si soacute a formaccedilatildeo do

viacutenculo mas sim a presenccedila de elementos caracterizadores da formaccedilatildeo deste

viacutenculo

O estudo verificou que eacute preciso a comunhatildeo de oito elementos faacutetico-

juriacutedicos para o reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico sendo quatro

deles gerais (onerosidade subordinaccedilatildeo pessoa fiacutesica e pessoalidade) e

presentes em qualquer relaccedilatildeo empregatiacutecia e quatro especiais (prestaccedilatildeo de

serviccedilo agrave pessoa ou agrave famiacutelia finalidade natildeo-lucrativa continuidade e acircmbito

residencial da prestaccedilatildeo laborativa) portanto especiacuteficos da relaccedilatildeo empregatiacutecia

domeacutestica Constatou portanto que na falta de qualquer um desses elementos

natildeo haacute o reconhecimento do viacutenculo por parte dos tribunais

Esta pesquisa tambeacutem verificou que dois elementos faacutetico-juriacutedicos

diferem a diarista da empregada domeacutestica a continuidade e a subordinaccedilatildeo A

empregada domeacutestica precisa prestar seus serviccedilos de maneira contiacutenua e com

subordinaccedilatildeo enquanto a diarista presta seus serviccedilos como uma trabalhadora

autocircnoma ou seja sem subordinaccedilatildeo e sem continuidade

Este trabalho detectou que o elemento faacutetico-juriacutedico da continuidade eacute

interpretado de duas maneiras diferentes o que influencia diretamente no

julgamento que decidiraacute se a diarista seraacute enquadrada como empregada

domeacutestica

A pesquisa descobriu que filiando-se agrave corrente que entende que o

serviccedilo contiacutenuo eacute aquele prestado todos os dias da semana estaacute BARROS

(2009) e como consequumlecircncia deste entendimento somente seraacute o viacutenculo

reconhecido se a diarista trabalhar todos os dias da semana ininterruptamente

40

Filiando-se agrave corrente que entende que o serviccedilo contiacutenuo eacute sinocircnimo

de serviccedilo natildeo-eventual estaacute MARTINS (2009) entendendo que natildeo eacute

necessaacuterio que o trabalho seja diaacuterio o trabalho pode ser em alguns dias na

semana Neste caso para que o viacutenculo seja reconhecido urge a anaacutelise mais

profunda caso a caso dos outros elementos faacutetico-juriacutedicos Logo os julgados

caminham entre estas duas vertentes interpretativas

Quanto agrave subordinaccedilatildeo o que o estudo concluiu apoacutes a anaacutelise de

diversos julgados eacute que se a trabalhadora tiver liberdade para escolher os dias da

semana em que pretende laborar liberdade para determinar seu horaacuterio ela seraacute

considerada diarista pois estaraacute caracterizada a falta de subordinaccedilatildeo O fato de

a trabalhadora receber ordens e cumpri-las natildeo foi considerado relevante para o

enquadramento pois estas caracteriacutesticas satildeo inerentes a qualquer relaccedilatildeo de

trabalho

Em relaccedilatildeo a quantidade dos dias trabalhados para distinguir a diarista

da empregada domeacutestica este trabalho concluiu que apesar de muitos buscarem

este criteacuterio por ser mais objetivo natildeo existem criteacuterios legais muito menos

objetivos a anaacutelise eacute feita caso a caso

O que esta pesquisa concluiu apoacutes a analise de diversas ementas eacute

que a maior parte dos julgados natildeo considera o trabalho ateacute duas vezes na

semana como emprego pois geralmente nestes casos natildeo estatildeo presentes todos

os elementos faacutetico-juriacutedicos da relaccedilatildeo empregatiacutecia domeacutestica principalmente a

e a subordinaccedilatildeo natildeo sendo a frequumlecircncia por si soacute determinante para o

reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico

Natildeo haacute julgados onde apenas a frequumlecircncia dos dias trabalhados seja

determinante para o reconhecimento do viacutenculo o que eacute determinante eacute a

comunhatildeo dos oito elementos faacutetico-juriacutedicos caracterizadores desta relaccedilatildeo

Portanto este estudo confirma o pressuposto inicial de que a

frequumlecircncia dos dias trabalhados por si soacute natildeo caracteriza a formaccedilatildeo do viacutenculo

empregatiacutecio domeacutestico mas sim a reuniatildeo de todos os elementos

caracterizadores da relaccedilatildeo empregatiacutecia domeacutestica

41

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27

EMPEGATIacuteCIO DIARISTA SERVICcedilOS PRESTADOS DUAS VEZES POR SEMANA CONTINUIDADE NAtildeO CONFIGURADA A caracterizaccedilatildeo do viacutenculo empregatiacutecio do trabalhador domeacutestico requer nos termos da Lei nordm 585972 que a prestaccedilatildeo de serviccedilos seja de natureza contiacutenua no acircmbito residencial da pessoa ou famiacutelia No caso dos autos restou consignado pelo Regional que a prestaccedilatildeo de serviccedilos se realizava duas vezes por semana Logo natildeo estaacute presente o requisito da continuidade exigido pela Lei nordm 585972 Precedentes desta Corte Recurso de Revista conhecido e provido (Tribunal Superior do Trabalho - Processo RR - 250700-1420035090002 Relator Ministro Joseacute Simpliciano Fontes de F Fernandes 2ordf Turma Publicaccedilatildeo 04092009)

EMPREGADO DOMEacuteSTICO DIARISTA LEI 585972 Nos termos do art 1ordm da Lei 585972 para a caracterizaccedilatildeo do contrato de trabalho do empregado domeacutestico eacute necessaacuterio que os serviccedilos prestados sejam de natureza contiacutenua o que natildeo se compatibiliza com o caso dos autos em que restou provado o trabalho em apenas dois ou trecircs dias da semana Recurso ordinaacuterio a que se nega provimento (TRT 2 ordf Regiatildeo Satildeo Paulo ndash Processo 20010144808 Relatora Anelia Li Chum 7ordf Turma Publicaccedilatildeo DOE 13092002)

RECURSO DE REVISTA DIARISTA QUE PRESTA SERVICcedilOS EM RESIDEcircNCIA DOIS OU TREcircS DIAS NA SEMANA INEXISTEcircNCIA DE VIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO O reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio com o empregado domeacutestico estaacute condicionado agrave continuidade na prestaccedilatildeo dos serviccedilos o que natildeo se aplica quando o trabalho eacute realizado durante alguns dias da semana No caso inicialmente durante longo periacuteodo a reclamante laborava duas vezes por semana para a reclamada passando posteriormente a trecircs vezes Assim natildeo haacute como reconhecer o viacutenculo de emprego postulado porque na hipoacutetese estaacute configurada a prestaccedilatildeo de serviccedilos por trabalhadora diarista Recurso de revista de que se conhece e a que se daacute provimento para julgar improcedente a reclamaccedilatildeo (Tribunal Superior do Trabalho - Processo RR - 1767600-1220055090007 Relator Ministro Pedro Paulo Manus 7ordf Turma Publicaccedilatildeo DEJT 04052009) DIARISTA ndash VIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO - A prestaccedilatildeo de serviccedilos como diarista natildeo configura trabalho domeacutestico nos termos previstos no art 1ordm da Lei nordm 585972 por ausente o pressuposto continuidade que significa labor cotidiano Da mesma forma natildeo existe a subordinaccedilatildeo juriacutedica elemento que difere o empregado domeacutestico do trabalhador autocircnomo a que se equipara a diarista (TRT 2ordf Regiatildeo Satildeo Paulo ndash Acoacuterdatildeo 20090796327 Relatora Liliam Lygia Ortega Mazzeu 8ordf Turma Publicaccedilatildeo 290909)

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RECURSO DE REVISTA NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTACcedilAtildeO JURISDICIONAL A Corte de origem consignou expressamente as razotildees do seu convencimento natildeo havendo falar em negativa de prestaccedilatildeo jurisdicional DIARISTA VIacuteNCULO DE EMPREGO REQUISITOS CONTINUIDADE A jurisprudecircncia desta Corte exprime-se pela inexistecircncia de viacutenculo de emprego domeacutestico entre o tomador dos serviccedilos e a diarista que labora em sua residecircncia apenas dois ou trecircs dias na semana ante o natildeo-preenchimento do requisito da continuidade previsto no art 1ordm da Lei 585972 (ressalvado o entendimento da Relatora) EXPEDICcedilAtildeO DE OFIacuteCIO Agrave OAB Registrado pelo Tribunal Regional que - o procurador da reclamante agira de forma desrespeitosa ao se dirigir agrave testemunha chamando-a de mentirosa- tumultuando a audiecircncia fato devidamente consignado no termo de audiecircncia - (fl 77) natildeo haacute falar em violaccedilatildeo literal do art 14 do CPC Recurso de revista integralmente natildeo-conhecido (Tribunal Superior do Trabalho - Processo RR - 68100-4220055030060 Data de Julgamento 11032009 Relatora Ministra Rosa Maria Weber Candiota da Rosa 3ordf Turma Data de Divulgaccedilatildeo DEJT 07042009) DIARISTA ndash VIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO- A prestaccedilatildeo de serviccedilos como diarista natildeo configura trabalho domeacutestico nos termos previstos no art 1ordm da Lei nordm 585972 por ausente o pressuposto continuidade que significa labor cotidiano Da mesma forma natildeo existe a subordinaccedilatildeo juriacutedica elemento que difere o empregado domeacutestico do trabalhador autocircnomo a que se equipara a diarista (TRT 2ordf Regiatildeo Satildeo Paulo ndash Acoacuterdatildeo 20090796327 Relatora Liliam Lygia Ortega Mazzeu 8ordf Turma Publicaccedilatildeo 290909) DIARISTA - EMPREGADO DOMEacuteSTICO Com efeito o trabalhador eventual domeacutestico ligado que estaacute a vaacuterios tomadores de sua matildeo-de-obra a um soacute tempo vinculando-se a cada um deles por alguns poucos dias em uma mesma semana natildeo pode ser considerado empregado na acepccedilatildeo juriacutedica da palavra mais sim um diarista domeacutestico por direta aplicaccedilatildeo da teoria da descontinuidade adotada expressamente pelo art 1o da Lei n 585972 O criteacuterio sistemaacutetico de interpretaccedilatildeo do art 3o da CLT aqui se interrompe pela circunstacircncia do pressuposto inafastaacutevel da continuidade essencial para o reconhecimento do tipo legal descrito no artigo 1o da Lei 585972 Assim eacute que natildeo se haacute falar em relaccedilatildeo de emprego ou parcelas resultantes de extinta pactuaccedilatildeo Recurso a que se nega provimento (TRT 3ordf Regiatildeo Minas Gerais ndash Processo 00722-2009-022-03-00-1 Relator Juacutelio Bernardo do Carmo 4ordf Turma Publicaccedilatildeo 14122009 DEJT p90) EMPREGADA DOMEacuteSTICA X DIARISTA - A configuraccedilatildeo da relaccedilatildeo de emprego domeacutestico depende do preenchimento de todos os seus pressupostos a saber trabalho realizado por pessoa fiacutesica em acircmbito residencial de pessoa ou famiacutelia sem destinaccedilatildeo lucrativa e em caraacuteter contiacutenuo (art 1ordm da

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Lei 585972) Agrave trabalhadora que labora em uma mesma residecircncia por dois a trecircs dias na semana natildeo pode ser estendido o status de empregada domeacutestica por estar ausente o pressuposto da continuidade Trata-se de diarista natildeo havendo como declarar a existecircncia de viacutenculo de emprego Recurso desprovido (TRT 3ordf Regiatildeo Minas Gerais ndash Processo 00291-2009-146-03-00-1 Relator Jorge Berg de Mendonccedila 6ordf Turma Publicaccedilatildeo 08092009 DEJT p141) DIARISTA - AUSEcircNCIA DE CONTINUIDADE - NAtildeO CONFIGURACcedilAtildeO DO VIacuteNCULO DE EMPREGO - Natildeo eacute reconhecida a relaccedilatildeo de emprego agrave diarista que trabalha apenas trecircs vezes na semana Para a caracterizaccedilatildeo do trabalho domeacutestico natildeo eacute suficiente a permanecircncia da prestaccedilatildeo de serviccedilos ainda que por diversos anos sendo necessaacuteria a continuidade (TRT 3ordf Regiatildeo Minas Gerais ndash Processo 00809-2005-043-03-00-6 Relatora Emiacutelia Facchini 6ordf Turma Publicaccedilatildeo 26012006 DJMG p17) DIARISTA ndash VIacuteNCULO DE EMPREGO INEXISTENTENatildeo configura viacutenculo de emprego o trabalho como diarista (faxineira) em residecircncia sem subordinaccedilatildeo dois ou mais dias por semana Hipoacutetese em que o serviccedilo de faxina era feito de acordo com a necessidade do tomador e a disponibilidade da prestadora (TRT 4ordf Regiatildeo Rio Grande do Sul ndash Processo 0112700-3620065040271 Relator Ricardo Tavares Gehling Julgamento 25092008) DIARISTA INEXISTEcircNCIA DE CONTRATO DE EMPREGO A Lei 585972 art 1ordm definiu empregado domeacutestico como o que presta serviccedilo de natureza contiacutenua A norma juriacutedica ao adotar a expressatildeo lsquoserviccedilo de natureza contiacutenuarsquo impede o enquadramento da diarista domeacutestica como empregada domeacutestica com arrimo na teoria da continuidade rejeitada pelo texto celetista para conceituar empregado domeacutestico Natildeo haacute como reconhecer o viacutenculo de emprego com a diarista que trabalha no acircmbito familiar por um dois ou trecircs dias na semana (TRT 24ordf Regiatildeo - RO Processo 00289-2006-038-05-00-6 Relator Desembargador Valteacutecio de Oliveira 4ordf Turma Publicaccedilatildeo 01022007) DIARISTA PRESTACcedilAtildeO DE SERVICcedilOS EM DOIS DIAS POR SEMANA AUSEcircNCIA DE VIacuteNCULO DE EMPREGO O artigo 1ordm da Lei nordm 58591972 define o empregado domeacutestico como aquele que presta serviccedilos de natureza contiacutenua e de finalidade natildeo lucrativa agrave pessoa ou agrave famiacutelia no acircmbito residencial destas A continuidade portanto eacute elemento essencial para a configuraccedilatildeo do viacutenculo de emprego domeacutestico Evidenciado que a prestaccedilatildeo de serviccedilos ocorreu somente em dois dias por semana natildeo se pode enquadrar a trabalhadora no conceito de empregada domeacutestica e reconhecer a existecircncia de viacutenculo de emprego porque descontiacutenua a prestaccedilatildeo dos serviccedilos Recurso conhecido e desprovido (TRT 9ordf Regiatildeo Paranaacute ndash Processo 02969-2008-670-09-00-1 Relator Altino Pedrozo dos Santos Publicaccedilatildeo 20112009 no DJPR)

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DIARISTA - VIacuteNCULO DE EMPREGO - INEXISTEcircNCIA A prestaccedilatildeo de serviccedilos em apenas trecircs dias por semana na execuccedilatildeo de faxinas revela a condiccedilatildeo de diarista cuja relaccedilatildeo por ressentir dos requisitos da continuidade subordinaccedilatildeo e dependecircncia econocircmica natildeo configura o liame empregatiacutecio previsto no art 1ordm da Lei nordm 585972 Recurso desprovido (TRT 10ordf Regiatildeo Distrito Federal e Tocantis ndash Processo 00696-2009-018-10-00-4 Relator Joatildeo Luis Rocha Sampaio Publicaccedilatildeo 04092009) DIARISTAVIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO DESCARACTERIZACcedilAtildeO A faxineira que realiza serviccedilos trecircs vezes por semana com liberdade para prestar serviccedilos em outras residecircncias aleacutem de escolher dia e horaacuterio de trabalho natildeo se constitui como empregada domeacutestica para efeito de aplicaccedilatildeo da Lei nordm 585972 Recurso Obreiro a que se nega provimento (TRT 13ordf Regiatildeo Paraiacuteba ndash Processo 0062320080061300-5 Relator Arnaldo Joseacute Duarte do Amaral 2 Turma Julgamento 10122008)

Filia-se a segunda vertente interpretativa que entende ser

continuidade sinocircnimo de natildeo-eventualidade Matins quando faz a seguinte

afirmativa ldquoa palavra contiacutenua empregada na lei deve ser interpretada como natildeo

episoacutedica natildeo eventual seguida sucessivardquo (Martins 2009 p21)

Entende ainda que o fato de a diarista trabalhar apenas alguns dias na

semana natildeo exclui a relaccedilatildeo de emprego Pois haacute empregados que trabalham de

plantatildeo atendendo unicamente aos interesses da empresa e natildeo satildeo

considerados autocircnomos Para o ilustre autor o que importa eacute que a trabalhadora

compareccedila sempre nos dias determinados com horaacuterio fixo existindo

subordinaccedilatildeo ficando assim niacutetida a existecircncia de imposiccedilatildeo patronal quanto ao

dia e horaacuterio pactuados (Martins 2009)

A seguir algumas ementas que acompanham o entendimento acima

ou seja como Martins entendem que continuidade eacute sinocircnimo de natildeo-

eventualidade

31

VIacuteNCULO DE EMPREGO DIARISTA O comparecimento ao trabalho por um ou dois dias na semana natildeo eacute oacutebice ao reconhecimento do viacutenculo de emprego desde que o periacuteodo e a forma de trabalho evidenciem a continuidade da prestaccedilatildeo de serviccedilos como ocorreu na hipoacutetese apresentada Isto porque a proacutepria recorrida admitiu que a prestaccedilatildeo de serviccedilos perdurou por pelo menos 07 (sete) anos Registre-se que o serviccedilo da natureza contiacutenua relatado pelo art 1ordm da Lei 585972 natildeo especifica o labor na forma diaacuteria possibilitando reconhecer o viacutenculo de um trabalhador domeacutestico em uma prestaccedilatildeo de serviccedilos com dias alternados desde que determinados e possuindo as caracteriacutesticas de pessoalidade natildeo eventualidade continuidade e a subordinaccedilatildeo que trata o art 3ordm consolidado (TRT 2ordf Regiatildeo Satildeo Paulo ndash Acoacuterdatildeo 20090715092 Relatora Sergio Winnik 8ordf Turma Publicaccedilatildeo 180909) VIacuteNCULO DE EMPREGO FAXINEIRA Entende-se que a prestaccedilatildeo do serviccedilo de forma sistemaacutetica caracteriza a relaccedilatildeo de emprego natildeo obstante o nuacutemero de dias trabalhados durante a semana Na prestaccedilatildeo de serviccedilos realizados ainda que uma vez por semana durante vaacuterios anos efetuados no interesse normal e permanente do empregador haacute continuidade (TRT 4ordf Regiatildeo Rio Grande do Sul ndash Processo 0085300-0620065040026 Relatora Ana Rosa Pereira Zago Sagrilo 8ordf Turma Julgamento 090408) VIacuteNCULO DE EMPREGO DIARISTA PRESTACcedilAgraveO DE SERVICcedilOS NAtildeO EVENTUAIS - Eventual eacute o trabalho que depende de acontecimento incerto casual acidental e sem permanecircncia Na hipoacutetese dos autos assentiu a defesa que a Autora trabalhou para o Reclamado por mais de uma deacutecada Desta forma as atividades eram habituais ao empreendimento da empresa porquanto a prestaccedilatildeo destes serviccedilos se dava de forma contiacutenua ainda que natildeo quotidiana Para caracterizar o viacutenculo empregatiacutecio natildeo precisa que o empregado preste serviccedilos diaacuterios basta que se configure a natildeo eventualidade do labor (TRT 5ordf Regiatildeo Bahia ndash Processo 00209-2006-581-05-00-5 Relatora Desembargadora Graccedila Laranjeira 2ordf Turma Publicaccedilatildeo 090507 no DO TRT5)

VIacuteNCULO DE EMPREGO - DIARISTA - CONTINUIDADE - O reconhecimento de viacutenculo de emprego da diarista afigura-se possiacutevel desde que robustamente provado o caraacuteter de continuidade na prestaccedilatildeo de serviccedilo e com isso a subordinaccedilatildeo e onerosidade Isso porque a continuidade enquanto elemento tipificador do contrato de emprego a que alude agrave legislaccedilatildeo eacute entendida como o viacutenculo ou a relaccedilatildeo que liga fatos ou atos para formar ou constituir um todo mesmo que as partes que os forma venham em periacuteodos diferentes mas em sucessatildeo ou em continuaccedilatildeo Ou seja continuidade natildeo estaacute relacionada necessariamente com trabalhado diaacuterio dia a dia mas sim com aquilo que eacute sucessivo em contraponto agrave ideacuteia de eventualidade que traz em si acepccedilatildeo oposta de esporadicidade do que eacute fortuito episoacutedico ocasional com manifesta carga de aacutelea incompatiacutevel com o perfil do viacutenculo de emprego A prestaccedilatildeo de

32

serviccedilos em somente um ou alguns dias da semana natildeo desnaturaria pois o viacutenculo empregatiacutecio vez que reiterada ao longo de meses de igual trabalho sendo tal situaccedilatildeo ademais decorrente das necessidades habituais do empregador que dita as condiccedilotildees em que os serviccedilos seratildeo executados (TRT 9ordf Regiatildeo Paranaacute ndash Processo 01960-2009-008-09-00-5 Relatora Rosemarie Diedrichs Pimpatildeo 2ordf Turma Publicaccedilatildeo 081209 no DJPR)

DIARISTA x EMPREGADO DOMEacuteSTICO UM DIA FIXO SEMANAL 15 ANOS

Natildeo se pode considerar eventual a prestaccedilatildeo de serviccedilos durante quase 15 anos ainda que em apenas uma vez por semana notadamente se em dia fixo Presente estaacute o caraacuteter de continuidade estatuiacutedo no Artigo 1ordm da Lei do Empregado Domeacutestico (Lei 585972) (TRT 9ordf Regiatildeo Paranaacute ndash Processo 03383-2008-892-09-00-8 Relator Maacutercio Dioniacutesio Gapski 2ordf Turma Publicaccedilatildeo 160609 no DJPR)

Apoacutes a apresentaccedilatildeo das ementas a presente pesquisa passa para

anaacutelise da subordinaccedilatildeo elemento faacutetico-juriacutedico determinante para segunda

vertente no que se refere ao enquadramento da diarista como domeacutestica visto

que para tal corrente o fato de o serviccedilo ser prestado em alguns dias na semana

ou seja a continuidade por ela defendida natildeo deve ser analisada isoladamente

deve ser interpretada em conjunto com algumas caracteriacutesticas da subordinaccedilatildeo

como se os dias eram fixos se o horaacuterio era fixo

Como explicita Barbosa

No campo do trabalho domeacutestico a subordinaccedilatildeo eacute relevante inclusive para estabelecer a distinccedilatildeo entre o empregado domeacutestico e o chamado diarista pois o primeiro sempre estaraacute sujeito agraves ordens de serviccedilo ao cumprimento de horaacuterios etc ao passo que o segundo executaraacute as suas tarefas sob carga menos intensa de ordens recebendo apenas determinaccedilotildees de natureza geneacuterica quanto ao serviccedilo contratado com liberdade ateacute mesmo de escolher os dias e o horaacuterio em que prestaraacute o trabalho (BARBOSA 2009 p46)

Martins tambeacutem afirma que ldquoa subordinaccedilatildeo seraacute um dos elementos

que iratildeo diferenciar o trabalhador autocircnomo do empregado domeacutestico como se

tem horaacuterio certo para trabalhar como de 8 agraves 17 horasrdquo (MATINS 2009 p26)

33

Ainda lembra Martins (2009) que o empregado domeacutestico assim com o

empregado regido pela CLT pode prestar serviccedilos a outros tomadores pois natildeo

eacute uma caracteriacutestica do contrato de emprego a exclusividade

Infere-se portanto das palavras de Martins (2009) que o fato de um

empregado prestar serviccedilos para outros tomadores de serviccedilo natildeo quer dizer que

ele natildeo seja subordinado a cada tomador dependendo da relaccedilatildeo que se

estabeleccedila

Os julgados a seguir confirmam a importacircncia dos elementos

caracteriacutesticos da subordinaccedilatildeo para o reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio

da diarista

Natildeo se considera empregada domeacutestica para fins do art 1 da Lei 585972 aquela que realiza trabalhos em alguns dias da semana para vaacuterias pessoas sem a obrigatoriedade de comparecimento contiacutenuo e horaacuterio predeterminado (TRT 11ordf Regiatildeo Manaus ndash Acoacuterdatildeo 21691 Relator Juiz Othiacutelio Franciso Tino apud BARBOSA 2009 p51) Faxineira que trabalha como diarista em residecircncia particular duas vezes por semana com liberdade para prestar serviccedilos em outras residecircncias e ateacute para a escolha do dia e horaacuterio de trabalho natildeo de constitui empregada domeacutestica para efeito de aplicaccedilatildeo da Lei 585972 mas prestadora autocircnoma de serviccedilo Ausecircncia do requisito da natildeo eventualidade e da subordinaccedilatildeo qual este uacuteltimo seja o principal elemento caracterizador da relaccedilatildeo de emprego Manutenccedilatildeo da decisatildeo de 1 Grau se impotildee (TRT 4ordf Regiatildeo Rio Grande do Sul ndash RO 930195191 Relator Carlos Afonso carvalho de Fraga 2ordf Turma apud BARBOSA 2009 p51)

TRABALHADOR DOMEacuteSTICO VIacuteNCULO DE EMPREGO Natildeo eacute empregada domeacutestica a faxineira que presta serviccedilos com autonomia tanto no que respeita ao valor cobrado pelos serviccedilos quanto no que diz com as oportunidades em que a tarefa seraacute realizada (TRT 4ordf Regiatildeo Rio Grande do Sul ndash Processo 0100700-2420085040371 Relator Joatildeo Pedro Silvestrim Julgamento 01102009 )

TRT-PR-24-04-2009 DIARISTA - VIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO - INEXISTEcircNCIA Na hipoacutetese dos autos havia prestaccedilatildeo de serviccedilos em somente dois dias por semana com liberdade de horaacuterio tendo a autora laborado nos demais dias como manicure

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O trabalho prestado pela reclamante natildeo possuiacutea natureza contiacutenua o que impossibilita o reconhecimento da condiccedilatildeo de empregada domeacutestica (artigo 1ordm da Lei nordm 585972) tendo laborado como autocircnoma sem liame empregatiacutecio Sentenccedila que se manteacutem (TRT 9ordf Paranaacute ndash Processo 00679-2008-022-09-00-0 Relator Seacutergio Murilo Rodrigues Lemos 4 Turma Publicaccedilatildeo no DJPR em 24-04-2009)

VIacuteNCULO DE EMPREGO DIARISTA IMPROCEDEcircNCIA Evidenciado o labor em alguns dias da semana natildeo haacute como se reconhecer o viacutenculo empregatiacutecio por forccedila do art 1ordm da Lei nordm 585972 ainda mais se forem levados em conta a forma de remuneraccedilatildeo e o fato de a empregada natildeo se submeter ao cumprimento de horaacuterio (TRT 10ordf Distrito Federal e Tocantins ndash Processo 00042-2008-009-10-00-9 Relator Jose Leone Cordeiro Leite 2ordf Turma Julgamento 16042008)

Outra caracteriacutestica importante que este estudo verificou quando da

anaacutelise das ementas foi a forma de pagamento

Segundo Martins ldquoo fato de a faxineira receber por dia por semana ou

quinzena natildeo desnatura sua condiccedilatildeo de empregada domeacutesticardquo poreacutem nos

julgamentos o que se verifica eacute que o pagamento no fim do dia eacute um elemento

que reforccedila a ideacuteia daquele serviccedilo ser eventual ou seja geralmente aquela

trabalhadora que presta serviccedilos em alguns dias na semana recebendo ao final

do dia eacute enquadrada como diarista vejamos

Inexiste subordinaccedilatildeo e viacutenculo empregatiacutecio no trabalho a domiciacutelio prestado em dias descontiacutenuos por lavadeiras que recebem por dia trabalhado (TRT 14ordf Regiatildeo Rondocircnia e Acre ndash Acoacuterdatildeo 167404 Relatora Rosa Maria Nascimento e Silva apud BARBOSA 2009p50) VIacuteNCULO DE EMPREGO FAXINEIRA DIARISTA Natildeo estatildeo presentes os elementos qualificadores do contrato de trabalho domeacutestico nos moldes do artigo 1ordm da Lei nordm 585972 Trata-se de faxineira diarista que presta seus serviccedilos uma ou duas vezes por semana sem dia certo de forma autocircnoma recebendo o pagamento no final do dia trabalhado Recurso ordinaacuterio (TRT 4ordf Regiatildeo Rio Grande do Sul ndash Processo 0033600-3320085040733 Relator Ione Salim Gonccedilalves Julgamento 23072009)

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VIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO NAtildeO CONFIGURADO DIARISTA O art 3ordm da CLT exige para o reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio dentre outros a prestaccedilatildeo de serviccedilos natildeo eventual A atividade desenvolvida em alguns dias da semana com vinculaccedilatildeo em outros locais de trabalho e percepccedilatildeo do pagamento ao final de cada dia indica o trabalho autocircnomo no caso como diarista (TRT 12ordf Regiatildeo anta Catarina ndash Processo 01151-2008-002-12-00-8 Relator Gracio R B Petrone Publicaccedilatildeo TRTSCDOE em 140509)

VIacuteNCULO DE EMPREGO DIARISTA NAtildeO-CONFIGURACcedilAtildeO Constitui prestadora autocircnoma de serviccedilo natildeo caracterizando viacutenculo de emprego a faxineira que trabalha de forma eventual percebendo o pagamento ao final de cada dia e gozando de total liberdade para realizar faxinas em outros locais conforme seu interesse (TRT 12ordf Regiatildeo anta Catarina ndash Processo 03290-2008-047-12-00-7 Relator Liacutelia Leonor Abreu Publicaccedilatildeo TRTSCDOE em 100309)

O presente estudo verificou que segundo os julgados a seguir a

jurisprudecircncia fixou em pelo menos 03 (trecircs) vezes semanais a frequumlecircncia a uma

uacutenica residecircncia para que se possa reconhecer o viacutenculo empregatiacutecio da

diarista tornando-a empregada domeacutestica

Naturalmente este entendimento acompanha a vertente que entende

que continuidade eacute sinocircnimo de natildeo-eventualidade

DIARISTA NAtildeO-RECONHECIMENTO DE VIacuteNCULO DE EMPREGO A prestaccedilatildeo de serviccedilos como diarista dado o seu caraacuteter natildeo contiacutenuo natildeo configura viacutenculo de emprego Se para a configuraccedilatildeo do viacutenculo de emprego natildeo domeacutestico basta a natildeo eventualidade para o reconhecimento do viacutenculo de emprego domeacutestico da diarista a exigecircncia eacute maior qual seja de continuidade A jurisprudecircncia sabiamente fixou em pelo menos 03 (trecircs) vezes semanais a frequumlecircncia a uma uacutenica residecircncia para que se possa reconhecer o caraacuteter contratual (e natildeo autocircnomo) do liame Tambeacutem eacute indicativo da ausecircncia de viacutenculo o pagamento de diaacuteria que redundaria em valor muito superior ao pago em meacutedia na respectiva regiatildeo a uma empregada domeacutestica por traduzir situaccedilatildeo extraordinaacuteria (TRT 12ordf Regiatildeo anta Catarina ndash Processo 00090-2009-005-12-00-1 Relator Joseacute Ernesto Manzi Publicaccedilatildeo TRTSCDOE em 271109)

VIacuteNCULO DE EMPREGO CONFIGURACcedilAtildeO Sobressaindo da realidade faacutetica que o liame mantido entre as parte natildeo se configura como autocircnomo como alegado na defesa uma vez que aleacutem da faxina que realizava uma vez por semana prestava serviccedilos domeacutesticos nos finais de semana para a reclamada laborando trecircs vezes por semana o que supera o nuacutemero maacuteximo

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de dois dias que o TST considera plausiacutevel para caracterizar o trabalho autocircnomo de DIARISTA Assim impotildee-se reconhecer a relaccedilatildeo de trabalho como de viacutenculo de emprego (TRT 16ordf Regiatildeo Maranhatildeo ndash Processo 00254-2005-017-16-00-5 Relatora Maacutercia Andrea Farias da Silva Julgamento 250706)

EMPREGADO DOMEacuteSTICO E DIARISTA CARACTERIZACcedilAtildeO Para ser empregado domeacutestico aleacutem da presenccedila dos demais requisitos da relaccedilatildeo de emprego lato sensu (onerosidade pessoalidade subordinaccedilatildeo juriacutedica) deve se perquirir a continuidade prevista no art 1ordm da Lei n 585972 e natildeo a mera natildeo-eventualidade exigida no art 3ordm da CLT Natildeo existindo tal requisito o trabalho prestado no acircmbito domeacutestico mesmo sem fins lucrativos se descamba para outra modalidade a exemplo do contrato de prestaccedilatildeo de serviccedilo como o do trabalhador DIARISTA Jaacute para distinguir o trabalhador DIARISTA do empregado domeacutestico natildeo existem criteacuterios legais aqui o campo eacute aacuterido Boa parte da jurisprudecircncia trabalhista tem procurado um criteacuterio objetivo qual seja a quantidade de dias de labor por semana quando presentes os demais requisitos caracterizadores do viacutenculo empregatiacutecio No que toca agrave quantidade desses dias apesar de natildeo haver consenso parece razoaacutevel considerar contiacutenuo um trabalho executado por pessoa certa durante trecircs vezes por semana a um tomador que o dirige em homenagem aos princiacutepios da Proteccedilatildeo e do Valor Social do Trabalho basilares do Direito Laboral Recurso conhecido e provido parcialmente (TRT 16ordf Regiatildeo Maranhatildeo ndash Processo 00983-2008-003-16-00-1 Relator Luiz Cosmo da Silva Juacutenior Julgamento 160909)

Poreacutem o que esta pesquisa verificou apoacutes a analise de diversas

ementas eacute que a maior parte dos julgados natildeo considera o trabalho ateacute duas

vezes na semana como emprego pois neste casos natildeo estatildeo presentes os

elementos faacutetico-juriacutedicos da relaccedilatildeo empregatiacutecia domeacutestica principalmente a

subordinaccedilatildeo natildeo sendo a frequumlecircncia por si soacute determinante para o

reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico Natildeo haacute julgados onde

apenas a frequumlecircncia dos dias trabalhados seja determinante para o

reconhecimento do viacutenculo e sim a comunhatildeo de diversos elementos

caracterizadores desta relaccedilatildeo

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CAPIacuteTULO IV

DIREITOS TRABALHISTAS ASSEGURADOS AgraveS EMPREGADAS

DOMEacuteSTICAS

Como demonstrado no capiacutetulo anterior o viacutenculo de emprego

domeacutestico somente se forma se o trabalho prestado for de natureza contiacutenua Por

este motivo juridicamente os direitos garantidos agraves empregadas domeacutesticas natildeo

se estendem agraves diaristas uma vez que estas prestam serviccedilos de maneira

eventual

Os empregados domeacutesticos satildeo regidos por Lei Especial que os

concedeu apenas trecircs direitos feacuterias anuais remuneradas de 30 dias apoacutes um

periacuteodo aquisitivo de 12 meses anotaccedilatildeo de Carteira de Trabalho e inscriccedilatildeo

como segurado obrigatoacuterio na Previdecircncia Oficial (GODINHO 2009)

O vale-transporte tambeacutem eacute direito do domeacutestico e foi estendido agrave

categoria atraveacutes do Decreto ndeg 9524787 em seu art 1deg inciso II

Satildeo beneficiaacuterios do Vale-Transporte nos termos da Lei ndeg 7418 de 16 de dezembro de 1985 alterada pela Lei ndeg 7619 de 30 de setembro de 1987 os trabalhadores em geral e os servidores puacuteblicos federais tais como () II - os empregados domeacutesticos assim definidos na Lei ndeg 5859 de 11 de dezembro de 1972

Poreacutem eacute a Constituiccedilatildeo Federal de 1988 que apresenta a maior gama

de direitos trabalhistas aplicaacuteveis aos domeacutesticos

Satildeo direitos constitucionais aplicados aos empregados domeacutesticos

salaacuterio miacutenimo irredutibilidade de salaacuterio deacutecimo terceiro salaacuterio repouso

semanal remunerado preferencialmente aos domingos feacuterias remuneradas com

pelo menos um terccedilo a mais do que o salaacuterio normal licenccedila agrave gestante sem

prejuiacutezo do emprego e do salaacuterio com duraccedilatildeo de cento e vinte dias licenccedila-

paternidade nos termos fixados em lei aviso preacutevio proporcional ao tempo de

serviccedilo sendo no miacutenimo de trinta dias nos termos da lei e aposentadoria

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O Decreto ndeg 3361 de 10 de fevereiro de 2000 permitiu que o

empregador caso fosse de seu interesse inscrevesse seu empregado no Fundo

de Garantia do Tempo de Serviccedilo Poreacutem caso opte por tal inscriccedilatildeo natildeo haacute

como o patratildeo voltar atraacutes O empregado estaraacute inscrito e as contribuiccedilotildees

tornam-se o obrigatoacuterias

E por uacuteltimo o empregado que for inserido no Fundo de Garantia do

Tempo de Serviccedilo tambeacutem passa a ter direito ao seguro-desemprego no caso de

demissatildeo sem justa causa de um salaacuterio miacutenimo no maacuteximo de trecircs parcelas

Vale lembrar que a condiccedilatildeo de diarista apesar de aparentar ser

menos beneacutefica para o trabalhador que natildeo tem seus direitos trabalhistas

assegurados muitas vezes eacute desejada por muitos por lhes dar aleacutem de uma

maior liberdade em relaccedilatildeo agrave escolha de seus patrotildees podendo prestar serviccedilos

a vaacuterios tomadores de serviccedilo inclusive perceber uma quantia superior ao do

salaacuteriodia que poderia obter se estivesse vinculado a um uacutenico tomador de

serviccedilos

A diarista tem a liberdade de estipular quanto ela deseja para

desempenhar as tarefas e caso o empregador natildeo concorde ela procuraraacute outro

empregador que concorde em pagar o valor estipulado Logo a opccedilatildeo em prestar

serviccedilos como diarista revela-se mais vantajosa sob o ponto de vista econocircmico

(BARBOSA 2009)

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CONCLUSAtildeO

A pesquisa que precedeu esta monografia teve como ponto de partida

descobrir se a frequumlecircncia dos dias trabalhados caracterizaria por si soacute a

formaccedilatildeo do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico partindo do pressuposto de que a

frequumlecircncia dos dias trabalhados natildeo caracterizaria por si soacute a formaccedilatildeo do

viacutenculo mas sim a presenccedila de elementos caracterizadores da formaccedilatildeo deste

viacutenculo

O estudo verificou que eacute preciso a comunhatildeo de oito elementos faacutetico-

juriacutedicos para o reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico sendo quatro

deles gerais (onerosidade subordinaccedilatildeo pessoa fiacutesica e pessoalidade) e

presentes em qualquer relaccedilatildeo empregatiacutecia e quatro especiais (prestaccedilatildeo de

serviccedilo agrave pessoa ou agrave famiacutelia finalidade natildeo-lucrativa continuidade e acircmbito

residencial da prestaccedilatildeo laborativa) portanto especiacuteficos da relaccedilatildeo empregatiacutecia

domeacutestica Constatou portanto que na falta de qualquer um desses elementos

natildeo haacute o reconhecimento do viacutenculo por parte dos tribunais

Esta pesquisa tambeacutem verificou que dois elementos faacutetico-juriacutedicos

diferem a diarista da empregada domeacutestica a continuidade e a subordinaccedilatildeo A

empregada domeacutestica precisa prestar seus serviccedilos de maneira contiacutenua e com

subordinaccedilatildeo enquanto a diarista presta seus serviccedilos como uma trabalhadora

autocircnoma ou seja sem subordinaccedilatildeo e sem continuidade

Este trabalho detectou que o elemento faacutetico-juriacutedico da continuidade eacute

interpretado de duas maneiras diferentes o que influencia diretamente no

julgamento que decidiraacute se a diarista seraacute enquadrada como empregada

domeacutestica

A pesquisa descobriu que filiando-se agrave corrente que entende que o

serviccedilo contiacutenuo eacute aquele prestado todos os dias da semana estaacute BARROS

(2009) e como consequumlecircncia deste entendimento somente seraacute o viacutenculo

reconhecido se a diarista trabalhar todos os dias da semana ininterruptamente

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Filiando-se agrave corrente que entende que o serviccedilo contiacutenuo eacute sinocircnimo

de serviccedilo natildeo-eventual estaacute MARTINS (2009) entendendo que natildeo eacute

necessaacuterio que o trabalho seja diaacuterio o trabalho pode ser em alguns dias na

semana Neste caso para que o viacutenculo seja reconhecido urge a anaacutelise mais

profunda caso a caso dos outros elementos faacutetico-juriacutedicos Logo os julgados

caminham entre estas duas vertentes interpretativas

Quanto agrave subordinaccedilatildeo o que o estudo concluiu apoacutes a anaacutelise de

diversos julgados eacute que se a trabalhadora tiver liberdade para escolher os dias da

semana em que pretende laborar liberdade para determinar seu horaacuterio ela seraacute

considerada diarista pois estaraacute caracterizada a falta de subordinaccedilatildeo O fato de

a trabalhadora receber ordens e cumpri-las natildeo foi considerado relevante para o

enquadramento pois estas caracteriacutesticas satildeo inerentes a qualquer relaccedilatildeo de

trabalho

Em relaccedilatildeo a quantidade dos dias trabalhados para distinguir a diarista

da empregada domeacutestica este trabalho concluiu que apesar de muitos buscarem

este criteacuterio por ser mais objetivo natildeo existem criteacuterios legais muito menos

objetivos a anaacutelise eacute feita caso a caso

O que esta pesquisa concluiu apoacutes a analise de diversas ementas eacute

que a maior parte dos julgados natildeo considera o trabalho ateacute duas vezes na

semana como emprego pois geralmente nestes casos natildeo estatildeo presentes todos

os elementos faacutetico-juriacutedicos da relaccedilatildeo empregatiacutecia domeacutestica principalmente a

e a subordinaccedilatildeo natildeo sendo a frequumlecircncia por si soacute determinante para o

reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico

Natildeo haacute julgados onde apenas a frequumlecircncia dos dias trabalhados seja

determinante para o reconhecimento do viacutenculo o que eacute determinante eacute a

comunhatildeo dos oito elementos faacutetico-juriacutedicos caracterizadores desta relaccedilatildeo

Portanto este estudo confirma o pressuposto inicial de que a

frequumlecircncia dos dias trabalhados por si soacute natildeo caracteriza a formaccedilatildeo do viacutenculo

empregatiacutecio domeacutestico mas sim a reuniatildeo de todos os elementos

caracterizadores da relaccedilatildeo empregatiacutecia domeacutestica

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RECURSO DE REVISTA NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTACcedilAtildeO JURISDICIONAL A Corte de origem consignou expressamente as razotildees do seu convencimento natildeo havendo falar em negativa de prestaccedilatildeo jurisdicional DIARISTA VIacuteNCULO DE EMPREGO REQUISITOS CONTINUIDADE A jurisprudecircncia desta Corte exprime-se pela inexistecircncia de viacutenculo de emprego domeacutestico entre o tomador dos serviccedilos e a diarista que labora em sua residecircncia apenas dois ou trecircs dias na semana ante o natildeo-preenchimento do requisito da continuidade previsto no art 1ordm da Lei 585972 (ressalvado o entendimento da Relatora) EXPEDICcedilAtildeO DE OFIacuteCIO Agrave OAB Registrado pelo Tribunal Regional que - o procurador da reclamante agira de forma desrespeitosa ao se dirigir agrave testemunha chamando-a de mentirosa- tumultuando a audiecircncia fato devidamente consignado no termo de audiecircncia - (fl 77) natildeo haacute falar em violaccedilatildeo literal do art 14 do CPC Recurso de revista integralmente natildeo-conhecido (Tribunal Superior do Trabalho - Processo RR - 68100-4220055030060 Data de Julgamento 11032009 Relatora Ministra Rosa Maria Weber Candiota da Rosa 3ordf Turma Data de Divulgaccedilatildeo DEJT 07042009) DIARISTA ndash VIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO- A prestaccedilatildeo de serviccedilos como diarista natildeo configura trabalho domeacutestico nos termos previstos no art 1ordm da Lei nordm 585972 por ausente o pressuposto continuidade que significa labor cotidiano Da mesma forma natildeo existe a subordinaccedilatildeo juriacutedica elemento que difere o empregado domeacutestico do trabalhador autocircnomo a que se equipara a diarista (TRT 2ordf Regiatildeo Satildeo Paulo ndash Acoacuterdatildeo 20090796327 Relatora Liliam Lygia Ortega Mazzeu 8ordf Turma Publicaccedilatildeo 290909) DIARISTA - EMPREGADO DOMEacuteSTICO Com efeito o trabalhador eventual domeacutestico ligado que estaacute a vaacuterios tomadores de sua matildeo-de-obra a um soacute tempo vinculando-se a cada um deles por alguns poucos dias em uma mesma semana natildeo pode ser considerado empregado na acepccedilatildeo juriacutedica da palavra mais sim um diarista domeacutestico por direta aplicaccedilatildeo da teoria da descontinuidade adotada expressamente pelo art 1o da Lei n 585972 O criteacuterio sistemaacutetico de interpretaccedilatildeo do art 3o da CLT aqui se interrompe pela circunstacircncia do pressuposto inafastaacutevel da continuidade essencial para o reconhecimento do tipo legal descrito no artigo 1o da Lei 585972 Assim eacute que natildeo se haacute falar em relaccedilatildeo de emprego ou parcelas resultantes de extinta pactuaccedilatildeo Recurso a que se nega provimento (TRT 3ordf Regiatildeo Minas Gerais ndash Processo 00722-2009-022-03-00-1 Relator Juacutelio Bernardo do Carmo 4ordf Turma Publicaccedilatildeo 14122009 DEJT p90) EMPREGADA DOMEacuteSTICA X DIARISTA - A configuraccedilatildeo da relaccedilatildeo de emprego domeacutestico depende do preenchimento de todos os seus pressupostos a saber trabalho realizado por pessoa fiacutesica em acircmbito residencial de pessoa ou famiacutelia sem destinaccedilatildeo lucrativa e em caraacuteter contiacutenuo (art 1ordm da

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Lei 585972) Agrave trabalhadora que labora em uma mesma residecircncia por dois a trecircs dias na semana natildeo pode ser estendido o status de empregada domeacutestica por estar ausente o pressuposto da continuidade Trata-se de diarista natildeo havendo como declarar a existecircncia de viacutenculo de emprego Recurso desprovido (TRT 3ordf Regiatildeo Minas Gerais ndash Processo 00291-2009-146-03-00-1 Relator Jorge Berg de Mendonccedila 6ordf Turma Publicaccedilatildeo 08092009 DEJT p141) DIARISTA - AUSEcircNCIA DE CONTINUIDADE - NAtildeO CONFIGURACcedilAtildeO DO VIacuteNCULO DE EMPREGO - Natildeo eacute reconhecida a relaccedilatildeo de emprego agrave diarista que trabalha apenas trecircs vezes na semana Para a caracterizaccedilatildeo do trabalho domeacutestico natildeo eacute suficiente a permanecircncia da prestaccedilatildeo de serviccedilos ainda que por diversos anos sendo necessaacuteria a continuidade (TRT 3ordf Regiatildeo Minas Gerais ndash Processo 00809-2005-043-03-00-6 Relatora Emiacutelia Facchini 6ordf Turma Publicaccedilatildeo 26012006 DJMG p17) DIARISTA ndash VIacuteNCULO DE EMPREGO INEXISTENTENatildeo configura viacutenculo de emprego o trabalho como diarista (faxineira) em residecircncia sem subordinaccedilatildeo dois ou mais dias por semana Hipoacutetese em que o serviccedilo de faxina era feito de acordo com a necessidade do tomador e a disponibilidade da prestadora (TRT 4ordf Regiatildeo Rio Grande do Sul ndash Processo 0112700-3620065040271 Relator Ricardo Tavares Gehling Julgamento 25092008) DIARISTA INEXISTEcircNCIA DE CONTRATO DE EMPREGO A Lei 585972 art 1ordm definiu empregado domeacutestico como o que presta serviccedilo de natureza contiacutenua A norma juriacutedica ao adotar a expressatildeo lsquoserviccedilo de natureza contiacutenuarsquo impede o enquadramento da diarista domeacutestica como empregada domeacutestica com arrimo na teoria da continuidade rejeitada pelo texto celetista para conceituar empregado domeacutestico Natildeo haacute como reconhecer o viacutenculo de emprego com a diarista que trabalha no acircmbito familiar por um dois ou trecircs dias na semana (TRT 24ordf Regiatildeo - RO Processo 00289-2006-038-05-00-6 Relator Desembargador Valteacutecio de Oliveira 4ordf Turma Publicaccedilatildeo 01022007) DIARISTA PRESTACcedilAtildeO DE SERVICcedilOS EM DOIS DIAS POR SEMANA AUSEcircNCIA DE VIacuteNCULO DE EMPREGO O artigo 1ordm da Lei nordm 58591972 define o empregado domeacutestico como aquele que presta serviccedilos de natureza contiacutenua e de finalidade natildeo lucrativa agrave pessoa ou agrave famiacutelia no acircmbito residencial destas A continuidade portanto eacute elemento essencial para a configuraccedilatildeo do viacutenculo de emprego domeacutestico Evidenciado que a prestaccedilatildeo de serviccedilos ocorreu somente em dois dias por semana natildeo se pode enquadrar a trabalhadora no conceito de empregada domeacutestica e reconhecer a existecircncia de viacutenculo de emprego porque descontiacutenua a prestaccedilatildeo dos serviccedilos Recurso conhecido e desprovido (TRT 9ordf Regiatildeo Paranaacute ndash Processo 02969-2008-670-09-00-1 Relator Altino Pedrozo dos Santos Publicaccedilatildeo 20112009 no DJPR)

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DIARISTA - VIacuteNCULO DE EMPREGO - INEXISTEcircNCIA A prestaccedilatildeo de serviccedilos em apenas trecircs dias por semana na execuccedilatildeo de faxinas revela a condiccedilatildeo de diarista cuja relaccedilatildeo por ressentir dos requisitos da continuidade subordinaccedilatildeo e dependecircncia econocircmica natildeo configura o liame empregatiacutecio previsto no art 1ordm da Lei nordm 585972 Recurso desprovido (TRT 10ordf Regiatildeo Distrito Federal e Tocantis ndash Processo 00696-2009-018-10-00-4 Relator Joatildeo Luis Rocha Sampaio Publicaccedilatildeo 04092009) DIARISTAVIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO DESCARACTERIZACcedilAtildeO A faxineira que realiza serviccedilos trecircs vezes por semana com liberdade para prestar serviccedilos em outras residecircncias aleacutem de escolher dia e horaacuterio de trabalho natildeo se constitui como empregada domeacutestica para efeito de aplicaccedilatildeo da Lei nordm 585972 Recurso Obreiro a que se nega provimento (TRT 13ordf Regiatildeo Paraiacuteba ndash Processo 0062320080061300-5 Relator Arnaldo Joseacute Duarte do Amaral 2 Turma Julgamento 10122008)

Filia-se a segunda vertente interpretativa que entende ser

continuidade sinocircnimo de natildeo-eventualidade Matins quando faz a seguinte

afirmativa ldquoa palavra contiacutenua empregada na lei deve ser interpretada como natildeo

episoacutedica natildeo eventual seguida sucessivardquo (Martins 2009 p21)

Entende ainda que o fato de a diarista trabalhar apenas alguns dias na

semana natildeo exclui a relaccedilatildeo de emprego Pois haacute empregados que trabalham de

plantatildeo atendendo unicamente aos interesses da empresa e natildeo satildeo

considerados autocircnomos Para o ilustre autor o que importa eacute que a trabalhadora

compareccedila sempre nos dias determinados com horaacuterio fixo existindo

subordinaccedilatildeo ficando assim niacutetida a existecircncia de imposiccedilatildeo patronal quanto ao

dia e horaacuterio pactuados (Martins 2009)

A seguir algumas ementas que acompanham o entendimento acima

ou seja como Martins entendem que continuidade eacute sinocircnimo de natildeo-

eventualidade

31

VIacuteNCULO DE EMPREGO DIARISTA O comparecimento ao trabalho por um ou dois dias na semana natildeo eacute oacutebice ao reconhecimento do viacutenculo de emprego desde que o periacuteodo e a forma de trabalho evidenciem a continuidade da prestaccedilatildeo de serviccedilos como ocorreu na hipoacutetese apresentada Isto porque a proacutepria recorrida admitiu que a prestaccedilatildeo de serviccedilos perdurou por pelo menos 07 (sete) anos Registre-se que o serviccedilo da natureza contiacutenua relatado pelo art 1ordm da Lei 585972 natildeo especifica o labor na forma diaacuteria possibilitando reconhecer o viacutenculo de um trabalhador domeacutestico em uma prestaccedilatildeo de serviccedilos com dias alternados desde que determinados e possuindo as caracteriacutesticas de pessoalidade natildeo eventualidade continuidade e a subordinaccedilatildeo que trata o art 3ordm consolidado (TRT 2ordf Regiatildeo Satildeo Paulo ndash Acoacuterdatildeo 20090715092 Relatora Sergio Winnik 8ordf Turma Publicaccedilatildeo 180909) VIacuteNCULO DE EMPREGO FAXINEIRA Entende-se que a prestaccedilatildeo do serviccedilo de forma sistemaacutetica caracteriza a relaccedilatildeo de emprego natildeo obstante o nuacutemero de dias trabalhados durante a semana Na prestaccedilatildeo de serviccedilos realizados ainda que uma vez por semana durante vaacuterios anos efetuados no interesse normal e permanente do empregador haacute continuidade (TRT 4ordf Regiatildeo Rio Grande do Sul ndash Processo 0085300-0620065040026 Relatora Ana Rosa Pereira Zago Sagrilo 8ordf Turma Julgamento 090408) VIacuteNCULO DE EMPREGO DIARISTA PRESTACcedilAgraveO DE SERVICcedilOS NAtildeO EVENTUAIS - Eventual eacute o trabalho que depende de acontecimento incerto casual acidental e sem permanecircncia Na hipoacutetese dos autos assentiu a defesa que a Autora trabalhou para o Reclamado por mais de uma deacutecada Desta forma as atividades eram habituais ao empreendimento da empresa porquanto a prestaccedilatildeo destes serviccedilos se dava de forma contiacutenua ainda que natildeo quotidiana Para caracterizar o viacutenculo empregatiacutecio natildeo precisa que o empregado preste serviccedilos diaacuterios basta que se configure a natildeo eventualidade do labor (TRT 5ordf Regiatildeo Bahia ndash Processo 00209-2006-581-05-00-5 Relatora Desembargadora Graccedila Laranjeira 2ordf Turma Publicaccedilatildeo 090507 no DO TRT5)

VIacuteNCULO DE EMPREGO - DIARISTA - CONTINUIDADE - O reconhecimento de viacutenculo de emprego da diarista afigura-se possiacutevel desde que robustamente provado o caraacuteter de continuidade na prestaccedilatildeo de serviccedilo e com isso a subordinaccedilatildeo e onerosidade Isso porque a continuidade enquanto elemento tipificador do contrato de emprego a que alude agrave legislaccedilatildeo eacute entendida como o viacutenculo ou a relaccedilatildeo que liga fatos ou atos para formar ou constituir um todo mesmo que as partes que os forma venham em periacuteodos diferentes mas em sucessatildeo ou em continuaccedilatildeo Ou seja continuidade natildeo estaacute relacionada necessariamente com trabalhado diaacuterio dia a dia mas sim com aquilo que eacute sucessivo em contraponto agrave ideacuteia de eventualidade que traz em si acepccedilatildeo oposta de esporadicidade do que eacute fortuito episoacutedico ocasional com manifesta carga de aacutelea incompatiacutevel com o perfil do viacutenculo de emprego A prestaccedilatildeo de

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serviccedilos em somente um ou alguns dias da semana natildeo desnaturaria pois o viacutenculo empregatiacutecio vez que reiterada ao longo de meses de igual trabalho sendo tal situaccedilatildeo ademais decorrente das necessidades habituais do empregador que dita as condiccedilotildees em que os serviccedilos seratildeo executados (TRT 9ordf Regiatildeo Paranaacute ndash Processo 01960-2009-008-09-00-5 Relatora Rosemarie Diedrichs Pimpatildeo 2ordf Turma Publicaccedilatildeo 081209 no DJPR)

DIARISTA x EMPREGADO DOMEacuteSTICO UM DIA FIXO SEMANAL 15 ANOS

Natildeo se pode considerar eventual a prestaccedilatildeo de serviccedilos durante quase 15 anos ainda que em apenas uma vez por semana notadamente se em dia fixo Presente estaacute o caraacuteter de continuidade estatuiacutedo no Artigo 1ordm da Lei do Empregado Domeacutestico (Lei 585972) (TRT 9ordf Regiatildeo Paranaacute ndash Processo 03383-2008-892-09-00-8 Relator Maacutercio Dioniacutesio Gapski 2ordf Turma Publicaccedilatildeo 160609 no DJPR)

Apoacutes a apresentaccedilatildeo das ementas a presente pesquisa passa para

anaacutelise da subordinaccedilatildeo elemento faacutetico-juriacutedico determinante para segunda

vertente no que se refere ao enquadramento da diarista como domeacutestica visto

que para tal corrente o fato de o serviccedilo ser prestado em alguns dias na semana

ou seja a continuidade por ela defendida natildeo deve ser analisada isoladamente

deve ser interpretada em conjunto com algumas caracteriacutesticas da subordinaccedilatildeo

como se os dias eram fixos se o horaacuterio era fixo

Como explicita Barbosa

No campo do trabalho domeacutestico a subordinaccedilatildeo eacute relevante inclusive para estabelecer a distinccedilatildeo entre o empregado domeacutestico e o chamado diarista pois o primeiro sempre estaraacute sujeito agraves ordens de serviccedilo ao cumprimento de horaacuterios etc ao passo que o segundo executaraacute as suas tarefas sob carga menos intensa de ordens recebendo apenas determinaccedilotildees de natureza geneacuterica quanto ao serviccedilo contratado com liberdade ateacute mesmo de escolher os dias e o horaacuterio em que prestaraacute o trabalho (BARBOSA 2009 p46)

Martins tambeacutem afirma que ldquoa subordinaccedilatildeo seraacute um dos elementos

que iratildeo diferenciar o trabalhador autocircnomo do empregado domeacutestico como se

tem horaacuterio certo para trabalhar como de 8 agraves 17 horasrdquo (MATINS 2009 p26)

33

Ainda lembra Martins (2009) que o empregado domeacutestico assim com o

empregado regido pela CLT pode prestar serviccedilos a outros tomadores pois natildeo

eacute uma caracteriacutestica do contrato de emprego a exclusividade

Infere-se portanto das palavras de Martins (2009) que o fato de um

empregado prestar serviccedilos para outros tomadores de serviccedilo natildeo quer dizer que

ele natildeo seja subordinado a cada tomador dependendo da relaccedilatildeo que se

estabeleccedila

Os julgados a seguir confirmam a importacircncia dos elementos

caracteriacutesticos da subordinaccedilatildeo para o reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio

da diarista

Natildeo se considera empregada domeacutestica para fins do art 1 da Lei 585972 aquela que realiza trabalhos em alguns dias da semana para vaacuterias pessoas sem a obrigatoriedade de comparecimento contiacutenuo e horaacuterio predeterminado (TRT 11ordf Regiatildeo Manaus ndash Acoacuterdatildeo 21691 Relator Juiz Othiacutelio Franciso Tino apud BARBOSA 2009 p51) Faxineira que trabalha como diarista em residecircncia particular duas vezes por semana com liberdade para prestar serviccedilos em outras residecircncias e ateacute para a escolha do dia e horaacuterio de trabalho natildeo de constitui empregada domeacutestica para efeito de aplicaccedilatildeo da Lei 585972 mas prestadora autocircnoma de serviccedilo Ausecircncia do requisito da natildeo eventualidade e da subordinaccedilatildeo qual este uacuteltimo seja o principal elemento caracterizador da relaccedilatildeo de emprego Manutenccedilatildeo da decisatildeo de 1 Grau se impotildee (TRT 4ordf Regiatildeo Rio Grande do Sul ndash RO 930195191 Relator Carlos Afonso carvalho de Fraga 2ordf Turma apud BARBOSA 2009 p51)

TRABALHADOR DOMEacuteSTICO VIacuteNCULO DE EMPREGO Natildeo eacute empregada domeacutestica a faxineira que presta serviccedilos com autonomia tanto no que respeita ao valor cobrado pelos serviccedilos quanto no que diz com as oportunidades em que a tarefa seraacute realizada (TRT 4ordf Regiatildeo Rio Grande do Sul ndash Processo 0100700-2420085040371 Relator Joatildeo Pedro Silvestrim Julgamento 01102009 )

TRT-PR-24-04-2009 DIARISTA - VIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO - INEXISTEcircNCIA Na hipoacutetese dos autos havia prestaccedilatildeo de serviccedilos em somente dois dias por semana com liberdade de horaacuterio tendo a autora laborado nos demais dias como manicure

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O trabalho prestado pela reclamante natildeo possuiacutea natureza contiacutenua o que impossibilita o reconhecimento da condiccedilatildeo de empregada domeacutestica (artigo 1ordm da Lei nordm 585972) tendo laborado como autocircnoma sem liame empregatiacutecio Sentenccedila que se manteacutem (TRT 9ordf Paranaacute ndash Processo 00679-2008-022-09-00-0 Relator Seacutergio Murilo Rodrigues Lemos 4 Turma Publicaccedilatildeo no DJPR em 24-04-2009)

VIacuteNCULO DE EMPREGO DIARISTA IMPROCEDEcircNCIA Evidenciado o labor em alguns dias da semana natildeo haacute como se reconhecer o viacutenculo empregatiacutecio por forccedila do art 1ordm da Lei nordm 585972 ainda mais se forem levados em conta a forma de remuneraccedilatildeo e o fato de a empregada natildeo se submeter ao cumprimento de horaacuterio (TRT 10ordf Distrito Federal e Tocantins ndash Processo 00042-2008-009-10-00-9 Relator Jose Leone Cordeiro Leite 2ordf Turma Julgamento 16042008)

Outra caracteriacutestica importante que este estudo verificou quando da

anaacutelise das ementas foi a forma de pagamento

Segundo Martins ldquoo fato de a faxineira receber por dia por semana ou

quinzena natildeo desnatura sua condiccedilatildeo de empregada domeacutesticardquo poreacutem nos

julgamentos o que se verifica eacute que o pagamento no fim do dia eacute um elemento

que reforccedila a ideacuteia daquele serviccedilo ser eventual ou seja geralmente aquela

trabalhadora que presta serviccedilos em alguns dias na semana recebendo ao final

do dia eacute enquadrada como diarista vejamos

Inexiste subordinaccedilatildeo e viacutenculo empregatiacutecio no trabalho a domiciacutelio prestado em dias descontiacutenuos por lavadeiras que recebem por dia trabalhado (TRT 14ordf Regiatildeo Rondocircnia e Acre ndash Acoacuterdatildeo 167404 Relatora Rosa Maria Nascimento e Silva apud BARBOSA 2009p50) VIacuteNCULO DE EMPREGO FAXINEIRA DIARISTA Natildeo estatildeo presentes os elementos qualificadores do contrato de trabalho domeacutestico nos moldes do artigo 1ordm da Lei nordm 585972 Trata-se de faxineira diarista que presta seus serviccedilos uma ou duas vezes por semana sem dia certo de forma autocircnoma recebendo o pagamento no final do dia trabalhado Recurso ordinaacuterio (TRT 4ordf Regiatildeo Rio Grande do Sul ndash Processo 0033600-3320085040733 Relator Ione Salim Gonccedilalves Julgamento 23072009)

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VIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO NAtildeO CONFIGURADO DIARISTA O art 3ordm da CLT exige para o reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio dentre outros a prestaccedilatildeo de serviccedilos natildeo eventual A atividade desenvolvida em alguns dias da semana com vinculaccedilatildeo em outros locais de trabalho e percepccedilatildeo do pagamento ao final de cada dia indica o trabalho autocircnomo no caso como diarista (TRT 12ordf Regiatildeo anta Catarina ndash Processo 01151-2008-002-12-00-8 Relator Gracio R B Petrone Publicaccedilatildeo TRTSCDOE em 140509)

VIacuteNCULO DE EMPREGO DIARISTA NAtildeO-CONFIGURACcedilAtildeO Constitui prestadora autocircnoma de serviccedilo natildeo caracterizando viacutenculo de emprego a faxineira que trabalha de forma eventual percebendo o pagamento ao final de cada dia e gozando de total liberdade para realizar faxinas em outros locais conforme seu interesse (TRT 12ordf Regiatildeo anta Catarina ndash Processo 03290-2008-047-12-00-7 Relator Liacutelia Leonor Abreu Publicaccedilatildeo TRTSCDOE em 100309)

O presente estudo verificou que segundo os julgados a seguir a

jurisprudecircncia fixou em pelo menos 03 (trecircs) vezes semanais a frequumlecircncia a uma

uacutenica residecircncia para que se possa reconhecer o viacutenculo empregatiacutecio da

diarista tornando-a empregada domeacutestica

Naturalmente este entendimento acompanha a vertente que entende

que continuidade eacute sinocircnimo de natildeo-eventualidade

DIARISTA NAtildeO-RECONHECIMENTO DE VIacuteNCULO DE EMPREGO A prestaccedilatildeo de serviccedilos como diarista dado o seu caraacuteter natildeo contiacutenuo natildeo configura viacutenculo de emprego Se para a configuraccedilatildeo do viacutenculo de emprego natildeo domeacutestico basta a natildeo eventualidade para o reconhecimento do viacutenculo de emprego domeacutestico da diarista a exigecircncia eacute maior qual seja de continuidade A jurisprudecircncia sabiamente fixou em pelo menos 03 (trecircs) vezes semanais a frequumlecircncia a uma uacutenica residecircncia para que se possa reconhecer o caraacuteter contratual (e natildeo autocircnomo) do liame Tambeacutem eacute indicativo da ausecircncia de viacutenculo o pagamento de diaacuteria que redundaria em valor muito superior ao pago em meacutedia na respectiva regiatildeo a uma empregada domeacutestica por traduzir situaccedilatildeo extraordinaacuteria (TRT 12ordf Regiatildeo anta Catarina ndash Processo 00090-2009-005-12-00-1 Relator Joseacute Ernesto Manzi Publicaccedilatildeo TRTSCDOE em 271109)

VIacuteNCULO DE EMPREGO CONFIGURACcedilAtildeO Sobressaindo da realidade faacutetica que o liame mantido entre as parte natildeo se configura como autocircnomo como alegado na defesa uma vez que aleacutem da faxina que realizava uma vez por semana prestava serviccedilos domeacutesticos nos finais de semana para a reclamada laborando trecircs vezes por semana o que supera o nuacutemero maacuteximo

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de dois dias que o TST considera plausiacutevel para caracterizar o trabalho autocircnomo de DIARISTA Assim impotildee-se reconhecer a relaccedilatildeo de trabalho como de viacutenculo de emprego (TRT 16ordf Regiatildeo Maranhatildeo ndash Processo 00254-2005-017-16-00-5 Relatora Maacutercia Andrea Farias da Silva Julgamento 250706)

EMPREGADO DOMEacuteSTICO E DIARISTA CARACTERIZACcedilAtildeO Para ser empregado domeacutestico aleacutem da presenccedila dos demais requisitos da relaccedilatildeo de emprego lato sensu (onerosidade pessoalidade subordinaccedilatildeo juriacutedica) deve se perquirir a continuidade prevista no art 1ordm da Lei n 585972 e natildeo a mera natildeo-eventualidade exigida no art 3ordm da CLT Natildeo existindo tal requisito o trabalho prestado no acircmbito domeacutestico mesmo sem fins lucrativos se descamba para outra modalidade a exemplo do contrato de prestaccedilatildeo de serviccedilo como o do trabalhador DIARISTA Jaacute para distinguir o trabalhador DIARISTA do empregado domeacutestico natildeo existem criteacuterios legais aqui o campo eacute aacuterido Boa parte da jurisprudecircncia trabalhista tem procurado um criteacuterio objetivo qual seja a quantidade de dias de labor por semana quando presentes os demais requisitos caracterizadores do viacutenculo empregatiacutecio No que toca agrave quantidade desses dias apesar de natildeo haver consenso parece razoaacutevel considerar contiacutenuo um trabalho executado por pessoa certa durante trecircs vezes por semana a um tomador que o dirige em homenagem aos princiacutepios da Proteccedilatildeo e do Valor Social do Trabalho basilares do Direito Laboral Recurso conhecido e provido parcialmente (TRT 16ordf Regiatildeo Maranhatildeo ndash Processo 00983-2008-003-16-00-1 Relator Luiz Cosmo da Silva Juacutenior Julgamento 160909)

Poreacutem o que esta pesquisa verificou apoacutes a analise de diversas

ementas eacute que a maior parte dos julgados natildeo considera o trabalho ateacute duas

vezes na semana como emprego pois neste casos natildeo estatildeo presentes os

elementos faacutetico-juriacutedicos da relaccedilatildeo empregatiacutecia domeacutestica principalmente a

subordinaccedilatildeo natildeo sendo a frequumlecircncia por si soacute determinante para o

reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico Natildeo haacute julgados onde

apenas a frequumlecircncia dos dias trabalhados seja determinante para o

reconhecimento do viacutenculo e sim a comunhatildeo de diversos elementos

caracterizadores desta relaccedilatildeo

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CAPIacuteTULO IV

DIREITOS TRABALHISTAS ASSEGURADOS AgraveS EMPREGADAS

DOMEacuteSTICAS

Como demonstrado no capiacutetulo anterior o viacutenculo de emprego

domeacutestico somente se forma se o trabalho prestado for de natureza contiacutenua Por

este motivo juridicamente os direitos garantidos agraves empregadas domeacutesticas natildeo

se estendem agraves diaristas uma vez que estas prestam serviccedilos de maneira

eventual

Os empregados domeacutesticos satildeo regidos por Lei Especial que os

concedeu apenas trecircs direitos feacuterias anuais remuneradas de 30 dias apoacutes um

periacuteodo aquisitivo de 12 meses anotaccedilatildeo de Carteira de Trabalho e inscriccedilatildeo

como segurado obrigatoacuterio na Previdecircncia Oficial (GODINHO 2009)

O vale-transporte tambeacutem eacute direito do domeacutestico e foi estendido agrave

categoria atraveacutes do Decreto ndeg 9524787 em seu art 1deg inciso II

Satildeo beneficiaacuterios do Vale-Transporte nos termos da Lei ndeg 7418 de 16 de dezembro de 1985 alterada pela Lei ndeg 7619 de 30 de setembro de 1987 os trabalhadores em geral e os servidores puacuteblicos federais tais como () II - os empregados domeacutesticos assim definidos na Lei ndeg 5859 de 11 de dezembro de 1972

Poreacutem eacute a Constituiccedilatildeo Federal de 1988 que apresenta a maior gama

de direitos trabalhistas aplicaacuteveis aos domeacutesticos

Satildeo direitos constitucionais aplicados aos empregados domeacutesticos

salaacuterio miacutenimo irredutibilidade de salaacuterio deacutecimo terceiro salaacuterio repouso

semanal remunerado preferencialmente aos domingos feacuterias remuneradas com

pelo menos um terccedilo a mais do que o salaacuterio normal licenccedila agrave gestante sem

prejuiacutezo do emprego e do salaacuterio com duraccedilatildeo de cento e vinte dias licenccedila-

paternidade nos termos fixados em lei aviso preacutevio proporcional ao tempo de

serviccedilo sendo no miacutenimo de trinta dias nos termos da lei e aposentadoria

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O Decreto ndeg 3361 de 10 de fevereiro de 2000 permitiu que o

empregador caso fosse de seu interesse inscrevesse seu empregado no Fundo

de Garantia do Tempo de Serviccedilo Poreacutem caso opte por tal inscriccedilatildeo natildeo haacute

como o patratildeo voltar atraacutes O empregado estaraacute inscrito e as contribuiccedilotildees

tornam-se o obrigatoacuterias

E por uacuteltimo o empregado que for inserido no Fundo de Garantia do

Tempo de Serviccedilo tambeacutem passa a ter direito ao seguro-desemprego no caso de

demissatildeo sem justa causa de um salaacuterio miacutenimo no maacuteximo de trecircs parcelas

Vale lembrar que a condiccedilatildeo de diarista apesar de aparentar ser

menos beneacutefica para o trabalhador que natildeo tem seus direitos trabalhistas

assegurados muitas vezes eacute desejada por muitos por lhes dar aleacutem de uma

maior liberdade em relaccedilatildeo agrave escolha de seus patrotildees podendo prestar serviccedilos

a vaacuterios tomadores de serviccedilo inclusive perceber uma quantia superior ao do

salaacuteriodia que poderia obter se estivesse vinculado a um uacutenico tomador de

serviccedilos

A diarista tem a liberdade de estipular quanto ela deseja para

desempenhar as tarefas e caso o empregador natildeo concorde ela procuraraacute outro

empregador que concorde em pagar o valor estipulado Logo a opccedilatildeo em prestar

serviccedilos como diarista revela-se mais vantajosa sob o ponto de vista econocircmico

(BARBOSA 2009)

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CONCLUSAtildeO

A pesquisa que precedeu esta monografia teve como ponto de partida

descobrir se a frequumlecircncia dos dias trabalhados caracterizaria por si soacute a

formaccedilatildeo do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico partindo do pressuposto de que a

frequumlecircncia dos dias trabalhados natildeo caracterizaria por si soacute a formaccedilatildeo do

viacutenculo mas sim a presenccedila de elementos caracterizadores da formaccedilatildeo deste

viacutenculo

O estudo verificou que eacute preciso a comunhatildeo de oito elementos faacutetico-

juriacutedicos para o reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico sendo quatro

deles gerais (onerosidade subordinaccedilatildeo pessoa fiacutesica e pessoalidade) e

presentes em qualquer relaccedilatildeo empregatiacutecia e quatro especiais (prestaccedilatildeo de

serviccedilo agrave pessoa ou agrave famiacutelia finalidade natildeo-lucrativa continuidade e acircmbito

residencial da prestaccedilatildeo laborativa) portanto especiacuteficos da relaccedilatildeo empregatiacutecia

domeacutestica Constatou portanto que na falta de qualquer um desses elementos

natildeo haacute o reconhecimento do viacutenculo por parte dos tribunais

Esta pesquisa tambeacutem verificou que dois elementos faacutetico-juriacutedicos

diferem a diarista da empregada domeacutestica a continuidade e a subordinaccedilatildeo A

empregada domeacutestica precisa prestar seus serviccedilos de maneira contiacutenua e com

subordinaccedilatildeo enquanto a diarista presta seus serviccedilos como uma trabalhadora

autocircnoma ou seja sem subordinaccedilatildeo e sem continuidade

Este trabalho detectou que o elemento faacutetico-juriacutedico da continuidade eacute

interpretado de duas maneiras diferentes o que influencia diretamente no

julgamento que decidiraacute se a diarista seraacute enquadrada como empregada

domeacutestica

A pesquisa descobriu que filiando-se agrave corrente que entende que o

serviccedilo contiacutenuo eacute aquele prestado todos os dias da semana estaacute BARROS

(2009) e como consequumlecircncia deste entendimento somente seraacute o viacutenculo

reconhecido se a diarista trabalhar todos os dias da semana ininterruptamente

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Filiando-se agrave corrente que entende que o serviccedilo contiacutenuo eacute sinocircnimo

de serviccedilo natildeo-eventual estaacute MARTINS (2009) entendendo que natildeo eacute

necessaacuterio que o trabalho seja diaacuterio o trabalho pode ser em alguns dias na

semana Neste caso para que o viacutenculo seja reconhecido urge a anaacutelise mais

profunda caso a caso dos outros elementos faacutetico-juriacutedicos Logo os julgados

caminham entre estas duas vertentes interpretativas

Quanto agrave subordinaccedilatildeo o que o estudo concluiu apoacutes a anaacutelise de

diversos julgados eacute que se a trabalhadora tiver liberdade para escolher os dias da

semana em que pretende laborar liberdade para determinar seu horaacuterio ela seraacute

considerada diarista pois estaraacute caracterizada a falta de subordinaccedilatildeo O fato de

a trabalhadora receber ordens e cumpri-las natildeo foi considerado relevante para o

enquadramento pois estas caracteriacutesticas satildeo inerentes a qualquer relaccedilatildeo de

trabalho

Em relaccedilatildeo a quantidade dos dias trabalhados para distinguir a diarista

da empregada domeacutestica este trabalho concluiu que apesar de muitos buscarem

este criteacuterio por ser mais objetivo natildeo existem criteacuterios legais muito menos

objetivos a anaacutelise eacute feita caso a caso

O que esta pesquisa concluiu apoacutes a analise de diversas ementas eacute

que a maior parte dos julgados natildeo considera o trabalho ateacute duas vezes na

semana como emprego pois geralmente nestes casos natildeo estatildeo presentes todos

os elementos faacutetico-juriacutedicos da relaccedilatildeo empregatiacutecia domeacutestica principalmente a

e a subordinaccedilatildeo natildeo sendo a frequumlecircncia por si soacute determinante para o

reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico

Natildeo haacute julgados onde apenas a frequumlecircncia dos dias trabalhados seja

determinante para o reconhecimento do viacutenculo o que eacute determinante eacute a

comunhatildeo dos oito elementos faacutetico-juriacutedicos caracterizadores desta relaccedilatildeo

Portanto este estudo confirma o pressuposto inicial de que a

frequumlecircncia dos dias trabalhados por si soacute natildeo caracteriza a formaccedilatildeo do viacutenculo

empregatiacutecio domeacutestico mas sim a reuniatildeo de todos os elementos

caracterizadores da relaccedilatildeo empregatiacutecia domeacutestica

41

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2010

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Lei 585972) Agrave trabalhadora que labora em uma mesma residecircncia por dois a trecircs dias na semana natildeo pode ser estendido o status de empregada domeacutestica por estar ausente o pressuposto da continuidade Trata-se de diarista natildeo havendo como declarar a existecircncia de viacutenculo de emprego Recurso desprovido (TRT 3ordf Regiatildeo Minas Gerais ndash Processo 00291-2009-146-03-00-1 Relator Jorge Berg de Mendonccedila 6ordf Turma Publicaccedilatildeo 08092009 DEJT p141) DIARISTA - AUSEcircNCIA DE CONTINUIDADE - NAtildeO CONFIGURACcedilAtildeO DO VIacuteNCULO DE EMPREGO - Natildeo eacute reconhecida a relaccedilatildeo de emprego agrave diarista que trabalha apenas trecircs vezes na semana Para a caracterizaccedilatildeo do trabalho domeacutestico natildeo eacute suficiente a permanecircncia da prestaccedilatildeo de serviccedilos ainda que por diversos anos sendo necessaacuteria a continuidade (TRT 3ordf Regiatildeo Minas Gerais ndash Processo 00809-2005-043-03-00-6 Relatora Emiacutelia Facchini 6ordf Turma Publicaccedilatildeo 26012006 DJMG p17) DIARISTA ndash VIacuteNCULO DE EMPREGO INEXISTENTENatildeo configura viacutenculo de emprego o trabalho como diarista (faxineira) em residecircncia sem subordinaccedilatildeo dois ou mais dias por semana Hipoacutetese em que o serviccedilo de faxina era feito de acordo com a necessidade do tomador e a disponibilidade da prestadora (TRT 4ordf Regiatildeo Rio Grande do Sul ndash Processo 0112700-3620065040271 Relator Ricardo Tavares Gehling Julgamento 25092008) DIARISTA INEXISTEcircNCIA DE CONTRATO DE EMPREGO A Lei 585972 art 1ordm definiu empregado domeacutestico como o que presta serviccedilo de natureza contiacutenua A norma juriacutedica ao adotar a expressatildeo lsquoserviccedilo de natureza contiacutenuarsquo impede o enquadramento da diarista domeacutestica como empregada domeacutestica com arrimo na teoria da continuidade rejeitada pelo texto celetista para conceituar empregado domeacutestico Natildeo haacute como reconhecer o viacutenculo de emprego com a diarista que trabalha no acircmbito familiar por um dois ou trecircs dias na semana (TRT 24ordf Regiatildeo - RO Processo 00289-2006-038-05-00-6 Relator Desembargador Valteacutecio de Oliveira 4ordf Turma Publicaccedilatildeo 01022007) DIARISTA PRESTACcedilAtildeO DE SERVICcedilOS EM DOIS DIAS POR SEMANA AUSEcircNCIA DE VIacuteNCULO DE EMPREGO O artigo 1ordm da Lei nordm 58591972 define o empregado domeacutestico como aquele que presta serviccedilos de natureza contiacutenua e de finalidade natildeo lucrativa agrave pessoa ou agrave famiacutelia no acircmbito residencial destas A continuidade portanto eacute elemento essencial para a configuraccedilatildeo do viacutenculo de emprego domeacutestico Evidenciado que a prestaccedilatildeo de serviccedilos ocorreu somente em dois dias por semana natildeo se pode enquadrar a trabalhadora no conceito de empregada domeacutestica e reconhecer a existecircncia de viacutenculo de emprego porque descontiacutenua a prestaccedilatildeo dos serviccedilos Recurso conhecido e desprovido (TRT 9ordf Regiatildeo Paranaacute ndash Processo 02969-2008-670-09-00-1 Relator Altino Pedrozo dos Santos Publicaccedilatildeo 20112009 no DJPR)

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DIARISTA - VIacuteNCULO DE EMPREGO - INEXISTEcircNCIA A prestaccedilatildeo de serviccedilos em apenas trecircs dias por semana na execuccedilatildeo de faxinas revela a condiccedilatildeo de diarista cuja relaccedilatildeo por ressentir dos requisitos da continuidade subordinaccedilatildeo e dependecircncia econocircmica natildeo configura o liame empregatiacutecio previsto no art 1ordm da Lei nordm 585972 Recurso desprovido (TRT 10ordf Regiatildeo Distrito Federal e Tocantis ndash Processo 00696-2009-018-10-00-4 Relator Joatildeo Luis Rocha Sampaio Publicaccedilatildeo 04092009) DIARISTAVIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO DESCARACTERIZACcedilAtildeO A faxineira que realiza serviccedilos trecircs vezes por semana com liberdade para prestar serviccedilos em outras residecircncias aleacutem de escolher dia e horaacuterio de trabalho natildeo se constitui como empregada domeacutestica para efeito de aplicaccedilatildeo da Lei nordm 585972 Recurso Obreiro a que se nega provimento (TRT 13ordf Regiatildeo Paraiacuteba ndash Processo 0062320080061300-5 Relator Arnaldo Joseacute Duarte do Amaral 2 Turma Julgamento 10122008)

Filia-se a segunda vertente interpretativa que entende ser

continuidade sinocircnimo de natildeo-eventualidade Matins quando faz a seguinte

afirmativa ldquoa palavra contiacutenua empregada na lei deve ser interpretada como natildeo

episoacutedica natildeo eventual seguida sucessivardquo (Martins 2009 p21)

Entende ainda que o fato de a diarista trabalhar apenas alguns dias na

semana natildeo exclui a relaccedilatildeo de emprego Pois haacute empregados que trabalham de

plantatildeo atendendo unicamente aos interesses da empresa e natildeo satildeo

considerados autocircnomos Para o ilustre autor o que importa eacute que a trabalhadora

compareccedila sempre nos dias determinados com horaacuterio fixo existindo

subordinaccedilatildeo ficando assim niacutetida a existecircncia de imposiccedilatildeo patronal quanto ao

dia e horaacuterio pactuados (Martins 2009)

A seguir algumas ementas que acompanham o entendimento acima

ou seja como Martins entendem que continuidade eacute sinocircnimo de natildeo-

eventualidade

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VIacuteNCULO DE EMPREGO DIARISTA O comparecimento ao trabalho por um ou dois dias na semana natildeo eacute oacutebice ao reconhecimento do viacutenculo de emprego desde que o periacuteodo e a forma de trabalho evidenciem a continuidade da prestaccedilatildeo de serviccedilos como ocorreu na hipoacutetese apresentada Isto porque a proacutepria recorrida admitiu que a prestaccedilatildeo de serviccedilos perdurou por pelo menos 07 (sete) anos Registre-se que o serviccedilo da natureza contiacutenua relatado pelo art 1ordm da Lei 585972 natildeo especifica o labor na forma diaacuteria possibilitando reconhecer o viacutenculo de um trabalhador domeacutestico em uma prestaccedilatildeo de serviccedilos com dias alternados desde que determinados e possuindo as caracteriacutesticas de pessoalidade natildeo eventualidade continuidade e a subordinaccedilatildeo que trata o art 3ordm consolidado (TRT 2ordf Regiatildeo Satildeo Paulo ndash Acoacuterdatildeo 20090715092 Relatora Sergio Winnik 8ordf Turma Publicaccedilatildeo 180909) VIacuteNCULO DE EMPREGO FAXINEIRA Entende-se que a prestaccedilatildeo do serviccedilo de forma sistemaacutetica caracteriza a relaccedilatildeo de emprego natildeo obstante o nuacutemero de dias trabalhados durante a semana Na prestaccedilatildeo de serviccedilos realizados ainda que uma vez por semana durante vaacuterios anos efetuados no interesse normal e permanente do empregador haacute continuidade (TRT 4ordf Regiatildeo Rio Grande do Sul ndash Processo 0085300-0620065040026 Relatora Ana Rosa Pereira Zago Sagrilo 8ordf Turma Julgamento 090408) VIacuteNCULO DE EMPREGO DIARISTA PRESTACcedilAgraveO DE SERVICcedilOS NAtildeO EVENTUAIS - Eventual eacute o trabalho que depende de acontecimento incerto casual acidental e sem permanecircncia Na hipoacutetese dos autos assentiu a defesa que a Autora trabalhou para o Reclamado por mais de uma deacutecada Desta forma as atividades eram habituais ao empreendimento da empresa porquanto a prestaccedilatildeo destes serviccedilos se dava de forma contiacutenua ainda que natildeo quotidiana Para caracterizar o viacutenculo empregatiacutecio natildeo precisa que o empregado preste serviccedilos diaacuterios basta que se configure a natildeo eventualidade do labor (TRT 5ordf Regiatildeo Bahia ndash Processo 00209-2006-581-05-00-5 Relatora Desembargadora Graccedila Laranjeira 2ordf Turma Publicaccedilatildeo 090507 no DO TRT5)

VIacuteNCULO DE EMPREGO - DIARISTA - CONTINUIDADE - O reconhecimento de viacutenculo de emprego da diarista afigura-se possiacutevel desde que robustamente provado o caraacuteter de continuidade na prestaccedilatildeo de serviccedilo e com isso a subordinaccedilatildeo e onerosidade Isso porque a continuidade enquanto elemento tipificador do contrato de emprego a que alude agrave legislaccedilatildeo eacute entendida como o viacutenculo ou a relaccedilatildeo que liga fatos ou atos para formar ou constituir um todo mesmo que as partes que os forma venham em periacuteodos diferentes mas em sucessatildeo ou em continuaccedilatildeo Ou seja continuidade natildeo estaacute relacionada necessariamente com trabalhado diaacuterio dia a dia mas sim com aquilo que eacute sucessivo em contraponto agrave ideacuteia de eventualidade que traz em si acepccedilatildeo oposta de esporadicidade do que eacute fortuito episoacutedico ocasional com manifesta carga de aacutelea incompatiacutevel com o perfil do viacutenculo de emprego A prestaccedilatildeo de

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serviccedilos em somente um ou alguns dias da semana natildeo desnaturaria pois o viacutenculo empregatiacutecio vez que reiterada ao longo de meses de igual trabalho sendo tal situaccedilatildeo ademais decorrente das necessidades habituais do empregador que dita as condiccedilotildees em que os serviccedilos seratildeo executados (TRT 9ordf Regiatildeo Paranaacute ndash Processo 01960-2009-008-09-00-5 Relatora Rosemarie Diedrichs Pimpatildeo 2ordf Turma Publicaccedilatildeo 081209 no DJPR)

DIARISTA x EMPREGADO DOMEacuteSTICO UM DIA FIXO SEMANAL 15 ANOS

Natildeo se pode considerar eventual a prestaccedilatildeo de serviccedilos durante quase 15 anos ainda que em apenas uma vez por semana notadamente se em dia fixo Presente estaacute o caraacuteter de continuidade estatuiacutedo no Artigo 1ordm da Lei do Empregado Domeacutestico (Lei 585972) (TRT 9ordf Regiatildeo Paranaacute ndash Processo 03383-2008-892-09-00-8 Relator Maacutercio Dioniacutesio Gapski 2ordf Turma Publicaccedilatildeo 160609 no DJPR)

Apoacutes a apresentaccedilatildeo das ementas a presente pesquisa passa para

anaacutelise da subordinaccedilatildeo elemento faacutetico-juriacutedico determinante para segunda

vertente no que se refere ao enquadramento da diarista como domeacutestica visto

que para tal corrente o fato de o serviccedilo ser prestado em alguns dias na semana

ou seja a continuidade por ela defendida natildeo deve ser analisada isoladamente

deve ser interpretada em conjunto com algumas caracteriacutesticas da subordinaccedilatildeo

como se os dias eram fixos se o horaacuterio era fixo

Como explicita Barbosa

No campo do trabalho domeacutestico a subordinaccedilatildeo eacute relevante inclusive para estabelecer a distinccedilatildeo entre o empregado domeacutestico e o chamado diarista pois o primeiro sempre estaraacute sujeito agraves ordens de serviccedilo ao cumprimento de horaacuterios etc ao passo que o segundo executaraacute as suas tarefas sob carga menos intensa de ordens recebendo apenas determinaccedilotildees de natureza geneacuterica quanto ao serviccedilo contratado com liberdade ateacute mesmo de escolher os dias e o horaacuterio em que prestaraacute o trabalho (BARBOSA 2009 p46)

Martins tambeacutem afirma que ldquoa subordinaccedilatildeo seraacute um dos elementos

que iratildeo diferenciar o trabalhador autocircnomo do empregado domeacutestico como se

tem horaacuterio certo para trabalhar como de 8 agraves 17 horasrdquo (MATINS 2009 p26)

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Ainda lembra Martins (2009) que o empregado domeacutestico assim com o

empregado regido pela CLT pode prestar serviccedilos a outros tomadores pois natildeo

eacute uma caracteriacutestica do contrato de emprego a exclusividade

Infere-se portanto das palavras de Martins (2009) que o fato de um

empregado prestar serviccedilos para outros tomadores de serviccedilo natildeo quer dizer que

ele natildeo seja subordinado a cada tomador dependendo da relaccedilatildeo que se

estabeleccedila

Os julgados a seguir confirmam a importacircncia dos elementos

caracteriacutesticos da subordinaccedilatildeo para o reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio

da diarista

Natildeo se considera empregada domeacutestica para fins do art 1 da Lei 585972 aquela que realiza trabalhos em alguns dias da semana para vaacuterias pessoas sem a obrigatoriedade de comparecimento contiacutenuo e horaacuterio predeterminado (TRT 11ordf Regiatildeo Manaus ndash Acoacuterdatildeo 21691 Relator Juiz Othiacutelio Franciso Tino apud BARBOSA 2009 p51) Faxineira que trabalha como diarista em residecircncia particular duas vezes por semana com liberdade para prestar serviccedilos em outras residecircncias e ateacute para a escolha do dia e horaacuterio de trabalho natildeo de constitui empregada domeacutestica para efeito de aplicaccedilatildeo da Lei 585972 mas prestadora autocircnoma de serviccedilo Ausecircncia do requisito da natildeo eventualidade e da subordinaccedilatildeo qual este uacuteltimo seja o principal elemento caracterizador da relaccedilatildeo de emprego Manutenccedilatildeo da decisatildeo de 1 Grau se impotildee (TRT 4ordf Regiatildeo Rio Grande do Sul ndash RO 930195191 Relator Carlos Afonso carvalho de Fraga 2ordf Turma apud BARBOSA 2009 p51)

TRABALHADOR DOMEacuteSTICO VIacuteNCULO DE EMPREGO Natildeo eacute empregada domeacutestica a faxineira que presta serviccedilos com autonomia tanto no que respeita ao valor cobrado pelos serviccedilos quanto no que diz com as oportunidades em que a tarefa seraacute realizada (TRT 4ordf Regiatildeo Rio Grande do Sul ndash Processo 0100700-2420085040371 Relator Joatildeo Pedro Silvestrim Julgamento 01102009 )

TRT-PR-24-04-2009 DIARISTA - VIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO - INEXISTEcircNCIA Na hipoacutetese dos autos havia prestaccedilatildeo de serviccedilos em somente dois dias por semana com liberdade de horaacuterio tendo a autora laborado nos demais dias como manicure

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O trabalho prestado pela reclamante natildeo possuiacutea natureza contiacutenua o que impossibilita o reconhecimento da condiccedilatildeo de empregada domeacutestica (artigo 1ordm da Lei nordm 585972) tendo laborado como autocircnoma sem liame empregatiacutecio Sentenccedila que se manteacutem (TRT 9ordf Paranaacute ndash Processo 00679-2008-022-09-00-0 Relator Seacutergio Murilo Rodrigues Lemos 4 Turma Publicaccedilatildeo no DJPR em 24-04-2009)

VIacuteNCULO DE EMPREGO DIARISTA IMPROCEDEcircNCIA Evidenciado o labor em alguns dias da semana natildeo haacute como se reconhecer o viacutenculo empregatiacutecio por forccedila do art 1ordm da Lei nordm 585972 ainda mais se forem levados em conta a forma de remuneraccedilatildeo e o fato de a empregada natildeo se submeter ao cumprimento de horaacuterio (TRT 10ordf Distrito Federal e Tocantins ndash Processo 00042-2008-009-10-00-9 Relator Jose Leone Cordeiro Leite 2ordf Turma Julgamento 16042008)

Outra caracteriacutestica importante que este estudo verificou quando da

anaacutelise das ementas foi a forma de pagamento

Segundo Martins ldquoo fato de a faxineira receber por dia por semana ou

quinzena natildeo desnatura sua condiccedilatildeo de empregada domeacutesticardquo poreacutem nos

julgamentos o que se verifica eacute que o pagamento no fim do dia eacute um elemento

que reforccedila a ideacuteia daquele serviccedilo ser eventual ou seja geralmente aquela

trabalhadora que presta serviccedilos em alguns dias na semana recebendo ao final

do dia eacute enquadrada como diarista vejamos

Inexiste subordinaccedilatildeo e viacutenculo empregatiacutecio no trabalho a domiciacutelio prestado em dias descontiacutenuos por lavadeiras que recebem por dia trabalhado (TRT 14ordf Regiatildeo Rondocircnia e Acre ndash Acoacuterdatildeo 167404 Relatora Rosa Maria Nascimento e Silva apud BARBOSA 2009p50) VIacuteNCULO DE EMPREGO FAXINEIRA DIARISTA Natildeo estatildeo presentes os elementos qualificadores do contrato de trabalho domeacutestico nos moldes do artigo 1ordm da Lei nordm 585972 Trata-se de faxineira diarista que presta seus serviccedilos uma ou duas vezes por semana sem dia certo de forma autocircnoma recebendo o pagamento no final do dia trabalhado Recurso ordinaacuterio (TRT 4ordf Regiatildeo Rio Grande do Sul ndash Processo 0033600-3320085040733 Relator Ione Salim Gonccedilalves Julgamento 23072009)

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VIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO NAtildeO CONFIGURADO DIARISTA O art 3ordm da CLT exige para o reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio dentre outros a prestaccedilatildeo de serviccedilos natildeo eventual A atividade desenvolvida em alguns dias da semana com vinculaccedilatildeo em outros locais de trabalho e percepccedilatildeo do pagamento ao final de cada dia indica o trabalho autocircnomo no caso como diarista (TRT 12ordf Regiatildeo anta Catarina ndash Processo 01151-2008-002-12-00-8 Relator Gracio R B Petrone Publicaccedilatildeo TRTSCDOE em 140509)

VIacuteNCULO DE EMPREGO DIARISTA NAtildeO-CONFIGURACcedilAtildeO Constitui prestadora autocircnoma de serviccedilo natildeo caracterizando viacutenculo de emprego a faxineira que trabalha de forma eventual percebendo o pagamento ao final de cada dia e gozando de total liberdade para realizar faxinas em outros locais conforme seu interesse (TRT 12ordf Regiatildeo anta Catarina ndash Processo 03290-2008-047-12-00-7 Relator Liacutelia Leonor Abreu Publicaccedilatildeo TRTSCDOE em 100309)

O presente estudo verificou que segundo os julgados a seguir a

jurisprudecircncia fixou em pelo menos 03 (trecircs) vezes semanais a frequumlecircncia a uma

uacutenica residecircncia para que se possa reconhecer o viacutenculo empregatiacutecio da

diarista tornando-a empregada domeacutestica

Naturalmente este entendimento acompanha a vertente que entende

que continuidade eacute sinocircnimo de natildeo-eventualidade

DIARISTA NAtildeO-RECONHECIMENTO DE VIacuteNCULO DE EMPREGO A prestaccedilatildeo de serviccedilos como diarista dado o seu caraacuteter natildeo contiacutenuo natildeo configura viacutenculo de emprego Se para a configuraccedilatildeo do viacutenculo de emprego natildeo domeacutestico basta a natildeo eventualidade para o reconhecimento do viacutenculo de emprego domeacutestico da diarista a exigecircncia eacute maior qual seja de continuidade A jurisprudecircncia sabiamente fixou em pelo menos 03 (trecircs) vezes semanais a frequumlecircncia a uma uacutenica residecircncia para que se possa reconhecer o caraacuteter contratual (e natildeo autocircnomo) do liame Tambeacutem eacute indicativo da ausecircncia de viacutenculo o pagamento de diaacuteria que redundaria em valor muito superior ao pago em meacutedia na respectiva regiatildeo a uma empregada domeacutestica por traduzir situaccedilatildeo extraordinaacuteria (TRT 12ordf Regiatildeo anta Catarina ndash Processo 00090-2009-005-12-00-1 Relator Joseacute Ernesto Manzi Publicaccedilatildeo TRTSCDOE em 271109)

VIacuteNCULO DE EMPREGO CONFIGURACcedilAtildeO Sobressaindo da realidade faacutetica que o liame mantido entre as parte natildeo se configura como autocircnomo como alegado na defesa uma vez que aleacutem da faxina que realizava uma vez por semana prestava serviccedilos domeacutesticos nos finais de semana para a reclamada laborando trecircs vezes por semana o que supera o nuacutemero maacuteximo

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de dois dias que o TST considera plausiacutevel para caracterizar o trabalho autocircnomo de DIARISTA Assim impotildee-se reconhecer a relaccedilatildeo de trabalho como de viacutenculo de emprego (TRT 16ordf Regiatildeo Maranhatildeo ndash Processo 00254-2005-017-16-00-5 Relatora Maacutercia Andrea Farias da Silva Julgamento 250706)

EMPREGADO DOMEacuteSTICO E DIARISTA CARACTERIZACcedilAtildeO Para ser empregado domeacutestico aleacutem da presenccedila dos demais requisitos da relaccedilatildeo de emprego lato sensu (onerosidade pessoalidade subordinaccedilatildeo juriacutedica) deve se perquirir a continuidade prevista no art 1ordm da Lei n 585972 e natildeo a mera natildeo-eventualidade exigida no art 3ordm da CLT Natildeo existindo tal requisito o trabalho prestado no acircmbito domeacutestico mesmo sem fins lucrativos se descamba para outra modalidade a exemplo do contrato de prestaccedilatildeo de serviccedilo como o do trabalhador DIARISTA Jaacute para distinguir o trabalhador DIARISTA do empregado domeacutestico natildeo existem criteacuterios legais aqui o campo eacute aacuterido Boa parte da jurisprudecircncia trabalhista tem procurado um criteacuterio objetivo qual seja a quantidade de dias de labor por semana quando presentes os demais requisitos caracterizadores do viacutenculo empregatiacutecio No que toca agrave quantidade desses dias apesar de natildeo haver consenso parece razoaacutevel considerar contiacutenuo um trabalho executado por pessoa certa durante trecircs vezes por semana a um tomador que o dirige em homenagem aos princiacutepios da Proteccedilatildeo e do Valor Social do Trabalho basilares do Direito Laboral Recurso conhecido e provido parcialmente (TRT 16ordf Regiatildeo Maranhatildeo ndash Processo 00983-2008-003-16-00-1 Relator Luiz Cosmo da Silva Juacutenior Julgamento 160909)

Poreacutem o que esta pesquisa verificou apoacutes a analise de diversas

ementas eacute que a maior parte dos julgados natildeo considera o trabalho ateacute duas

vezes na semana como emprego pois neste casos natildeo estatildeo presentes os

elementos faacutetico-juriacutedicos da relaccedilatildeo empregatiacutecia domeacutestica principalmente a

subordinaccedilatildeo natildeo sendo a frequumlecircncia por si soacute determinante para o

reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico Natildeo haacute julgados onde

apenas a frequumlecircncia dos dias trabalhados seja determinante para o

reconhecimento do viacutenculo e sim a comunhatildeo de diversos elementos

caracterizadores desta relaccedilatildeo

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CAPIacuteTULO IV

DIREITOS TRABALHISTAS ASSEGURADOS AgraveS EMPREGADAS

DOMEacuteSTICAS

Como demonstrado no capiacutetulo anterior o viacutenculo de emprego

domeacutestico somente se forma se o trabalho prestado for de natureza contiacutenua Por

este motivo juridicamente os direitos garantidos agraves empregadas domeacutesticas natildeo

se estendem agraves diaristas uma vez que estas prestam serviccedilos de maneira

eventual

Os empregados domeacutesticos satildeo regidos por Lei Especial que os

concedeu apenas trecircs direitos feacuterias anuais remuneradas de 30 dias apoacutes um

periacuteodo aquisitivo de 12 meses anotaccedilatildeo de Carteira de Trabalho e inscriccedilatildeo

como segurado obrigatoacuterio na Previdecircncia Oficial (GODINHO 2009)

O vale-transporte tambeacutem eacute direito do domeacutestico e foi estendido agrave

categoria atraveacutes do Decreto ndeg 9524787 em seu art 1deg inciso II

Satildeo beneficiaacuterios do Vale-Transporte nos termos da Lei ndeg 7418 de 16 de dezembro de 1985 alterada pela Lei ndeg 7619 de 30 de setembro de 1987 os trabalhadores em geral e os servidores puacuteblicos federais tais como () II - os empregados domeacutesticos assim definidos na Lei ndeg 5859 de 11 de dezembro de 1972

Poreacutem eacute a Constituiccedilatildeo Federal de 1988 que apresenta a maior gama

de direitos trabalhistas aplicaacuteveis aos domeacutesticos

Satildeo direitos constitucionais aplicados aos empregados domeacutesticos

salaacuterio miacutenimo irredutibilidade de salaacuterio deacutecimo terceiro salaacuterio repouso

semanal remunerado preferencialmente aos domingos feacuterias remuneradas com

pelo menos um terccedilo a mais do que o salaacuterio normal licenccedila agrave gestante sem

prejuiacutezo do emprego e do salaacuterio com duraccedilatildeo de cento e vinte dias licenccedila-

paternidade nos termos fixados em lei aviso preacutevio proporcional ao tempo de

serviccedilo sendo no miacutenimo de trinta dias nos termos da lei e aposentadoria

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O Decreto ndeg 3361 de 10 de fevereiro de 2000 permitiu que o

empregador caso fosse de seu interesse inscrevesse seu empregado no Fundo

de Garantia do Tempo de Serviccedilo Poreacutem caso opte por tal inscriccedilatildeo natildeo haacute

como o patratildeo voltar atraacutes O empregado estaraacute inscrito e as contribuiccedilotildees

tornam-se o obrigatoacuterias

E por uacuteltimo o empregado que for inserido no Fundo de Garantia do

Tempo de Serviccedilo tambeacutem passa a ter direito ao seguro-desemprego no caso de

demissatildeo sem justa causa de um salaacuterio miacutenimo no maacuteximo de trecircs parcelas

Vale lembrar que a condiccedilatildeo de diarista apesar de aparentar ser

menos beneacutefica para o trabalhador que natildeo tem seus direitos trabalhistas

assegurados muitas vezes eacute desejada por muitos por lhes dar aleacutem de uma

maior liberdade em relaccedilatildeo agrave escolha de seus patrotildees podendo prestar serviccedilos

a vaacuterios tomadores de serviccedilo inclusive perceber uma quantia superior ao do

salaacuteriodia que poderia obter se estivesse vinculado a um uacutenico tomador de

serviccedilos

A diarista tem a liberdade de estipular quanto ela deseja para

desempenhar as tarefas e caso o empregador natildeo concorde ela procuraraacute outro

empregador que concorde em pagar o valor estipulado Logo a opccedilatildeo em prestar

serviccedilos como diarista revela-se mais vantajosa sob o ponto de vista econocircmico

(BARBOSA 2009)

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CONCLUSAtildeO

A pesquisa que precedeu esta monografia teve como ponto de partida

descobrir se a frequumlecircncia dos dias trabalhados caracterizaria por si soacute a

formaccedilatildeo do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico partindo do pressuposto de que a

frequumlecircncia dos dias trabalhados natildeo caracterizaria por si soacute a formaccedilatildeo do

viacutenculo mas sim a presenccedila de elementos caracterizadores da formaccedilatildeo deste

viacutenculo

O estudo verificou que eacute preciso a comunhatildeo de oito elementos faacutetico-

juriacutedicos para o reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico sendo quatro

deles gerais (onerosidade subordinaccedilatildeo pessoa fiacutesica e pessoalidade) e

presentes em qualquer relaccedilatildeo empregatiacutecia e quatro especiais (prestaccedilatildeo de

serviccedilo agrave pessoa ou agrave famiacutelia finalidade natildeo-lucrativa continuidade e acircmbito

residencial da prestaccedilatildeo laborativa) portanto especiacuteficos da relaccedilatildeo empregatiacutecia

domeacutestica Constatou portanto que na falta de qualquer um desses elementos

natildeo haacute o reconhecimento do viacutenculo por parte dos tribunais

Esta pesquisa tambeacutem verificou que dois elementos faacutetico-juriacutedicos

diferem a diarista da empregada domeacutestica a continuidade e a subordinaccedilatildeo A

empregada domeacutestica precisa prestar seus serviccedilos de maneira contiacutenua e com

subordinaccedilatildeo enquanto a diarista presta seus serviccedilos como uma trabalhadora

autocircnoma ou seja sem subordinaccedilatildeo e sem continuidade

Este trabalho detectou que o elemento faacutetico-juriacutedico da continuidade eacute

interpretado de duas maneiras diferentes o que influencia diretamente no

julgamento que decidiraacute se a diarista seraacute enquadrada como empregada

domeacutestica

A pesquisa descobriu que filiando-se agrave corrente que entende que o

serviccedilo contiacutenuo eacute aquele prestado todos os dias da semana estaacute BARROS

(2009) e como consequumlecircncia deste entendimento somente seraacute o viacutenculo

reconhecido se a diarista trabalhar todos os dias da semana ininterruptamente

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Filiando-se agrave corrente que entende que o serviccedilo contiacutenuo eacute sinocircnimo

de serviccedilo natildeo-eventual estaacute MARTINS (2009) entendendo que natildeo eacute

necessaacuterio que o trabalho seja diaacuterio o trabalho pode ser em alguns dias na

semana Neste caso para que o viacutenculo seja reconhecido urge a anaacutelise mais

profunda caso a caso dos outros elementos faacutetico-juriacutedicos Logo os julgados

caminham entre estas duas vertentes interpretativas

Quanto agrave subordinaccedilatildeo o que o estudo concluiu apoacutes a anaacutelise de

diversos julgados eacute que se a trabalhadora tiver liberdade para escolher os dias da

semana em que pretende laborar liberdade para determinar seu horaacuterio ela seraacute

considerada diarista pois estaraacute caracterizada a falta de subordinaccedilatildeo O fato de

a trabalhadora receber ordens e cumpri-las natildeo foi considerado relevante para o

enquadramento pois estas caracteriacutesticas satildeo inerentes a qualquer relaccedilatildeo de

trabalho

Em relaccedilatildeo a quantidade dos dias trabalhados para distinguir a diarista

da empregada domeacutestica este trabalho concluiu que apesar de muitos buscarem

este criteacuterio por ser mais objetivo natildeo existem criteacuterios legais muito menos

objetivos a anaacutelise eacute feita caso a caso

O que esta pesquisa concluiu apoacutes a analise de diversas ementas eacute

que a maior parte dos julgados natildeo considera o trabalho ateacute duas vezes na

semana como emprego pois geralmente nestes casos natildeo estatildeo presentes todos

os elementos faacutetico-juriacutedicos da relaccedilatildeo empregatiacutecia domeacutestica principalmente a

e a subordinaccedilatildeo natildeo sendo a frequumlecircncia por si soacute determinante para o

reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico

Natildeo haacute julgados onde apenas a frequumlecircncia dos dias trabalhados seja

determinante para o reconhecimento do viacutenculo o que eacute determinante eacute a

comunhatildeo dos oito elementos faacutetico-juriacutedicos caracterizadores desta relaccedilatildeo

Portanto este estudo confirma o pressuposto inicial de que a

frequumlecircncia dos dias trabalhados por si soacute natildeo caracteriza a formaccedilatildeo do viacutenculo

empregatiacutecio domeacutestico mas sim a reuniatildeo de todos os elementos

caracterizadores da relaccedilatildeo empregatiacutecia domeacutestica

41

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Tribunal Regional da 6 ordf Regiatildeo ndash Pernambuco

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2010

30

DIARISTA - VIacuteNCULO DE EMPREGO - INEXISTEcircNCIA A prestaccedilatildeo de serviccedilos em apenas trecircs dias por semana na execuccedilatildeo de faxinas revela a condiccedilatildeo de diarista cuja relaccedilatildeo por ressentir dos requisitos da continuidade subordinaccedilatildeo e dependecircncia econocircmica natildeo configura o liame empregatiacutecio previsto no art 1ordm da Lei nordm 585972 Recurso desprovido (TRT 10ordf Regiatildeo Distrito Federal e Tocantis ndash Processo 00696-2009-018-10-00-4 Relator Joatildeo Luis Rocha Sampaio Publicaccedilatildeo 04092009) DIARISTAVIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO DESCARACTERIZACcedilAtildeO A faxineira que realiza serviccedilos trecircs vezes por semana com liberdade para prestar serviccedilos em outras residecircncias aleacutem de escolher dia e horaacuterio de trabalho natildeo se constitui como empregada domeacutestica para efeito de aplicaccedilatildeo da Lei nordm 585972 Recurso Obreiro a que se nega provimento (TRT 13ordf Regiatildeo Paraiacuteba ndash Processo 0062320080061300-5 Relator Arnaldo Joseacute Duarte do Amaral 2 Turma Julgamento 10122008)

Filia-se a segunda vertente interpretativa que entende ser

continuidade sinocircnimo de natildeo-eventualidade Matins quando faz a seguinte

afirmativa ldquoa palavra contiacutenua empregada na lei deve ser interpretada como natildeo

episoacutedica natildeo eventual seguida sucessivardquo (Martins 2009 p21)

Entende ainda que o fato de a diarista trabalhar apenas alguns dias na

semana natildeo exclui a relaccedilatildeo de emprego Pois haacute empregados que trabalham de

plantatildeo atendendo unicamente aos interesses da empresa e natildeo satildeo

considerados autocircnomos Para o ilustre autor o que importa eacute que a trabalhadora

compareccedila sempre nos dias determinados com horaacuterio fixo existindo

subordinaccedilatildeo ficando assim niacutetida a existecircncia de imposiccedilatildeo patronal quanto ao

dia e horaacuterio pactuados (Martins 2009)

A seguir algumas ementas que acompanham o entendimento acima

ou seja como Martins entendem que continuidade eacute sinocircnimo de natildeo-

eventualidade

31

VIacuteNCULO DE EMPREGO DIARISTA O comparecimento ao trabalho por um ou dois dias na semana natildeo eacute oacutebice ao reconhecimento do viacutenculo de emprego desde que o periacuteodo e a forma de trabalho evidenciem a continuidade da prestaccedilatildeo de serviccedilos como ocorreu na hipoacutetese apresentada Isto porque a proacutepria recorrida admitiu que a prestaccedilatildeo de serviccedilos perdurou por pelo menos 07 (sete) anos Registre-se que o serviccedilo da natureza contiacutenua relatado pelo art 1ordm da Lei 585972 natildeo especifica o labor na forma diaacuteria possibilitando reconhecer o viacutenculo de um trabalhador domeacutestico em uma prestaccedilatildeo de serviccedilos com dias alternados desde que determinados e possuindo as caracteriacutesticas de pessoalidade natildeo eventualidade continuidade e a subordinaccedilatildeo que trata o art 3ordm consolidado (TRT 2ordf Regiatildeo Satildeo Paulo ndash Acoacuterdatildeo 20090715092 Relatora Sergio Winnik 8ordf Turma Publicaccedilatildeo 180909) VIacuteNCULO DE EMPREGO FAXINEIRA Entende-se que a prestaccedilatildeo do serviccedilo de forma sistemaacutetica caracteriza a relaccedilatildeo de emprego natildeo obstante o nuacutemero de dias trabalhados durante a semana Na prestaccedilatildeo de serviccedilos realizados ainda que uma vez por semana durante vaacuterios anos efetuados no interesse normal e permanente do empregador haacute continuidade (TRT 4ordf Regiatildeo Rio Grande do Sul ndash Processo 0085300-0620065040026 Relatora Ana Rosa Pereira Zago Sagrilo 8ordf Turma Julgamento 090408) VIacuteNCULO DE EMPREGO DIARISTA PRESTACcedilAgraveO DE SERVICcedilOS NAtildeO EVENTUAIS - Eventual eacute o trabalho que depende de acontecimento incerto casual acidental e sem permanecircncia Na hipoacutetese dos autos assentiu a defesa que a Autora trabalhou para o Reclamado por mais de uma deacutecada Desta forma as atividades eram habituais ao empreendimento da empresa porquanto a prestaccedilatildeo destes serviccedilos se dava de forma contiacutenua ainda que natildeo quotidiana Para caracterizar o viacutenculo empregatiacutecio natildeo precisa que o empregado preste serviccedilos diaacuterios basta que se configure a natildeo eventualidade do labor (TRT 5ordf Regiatildeo Bahia ndash Processo 00209-2006-581-05-00-5 Relatora Desembargadora Graccedila Laranjeira 2ordf Turma Publicaccedilatildeo 090507 no DO TRT5)

VIacuteNCULO DE EMPREGO - DIARISTA - CONTINUIDADE - O reconhecimento de viacutenculo de emprego da diarista afigura-se possiacutevel desde que robustamente provado o caraacuteter de continuidade na prestaccedilatildeo de serviccedilo e com isso a subordinaccedilatildeo e onerosidade Isso porque a continuidade enquanto elemento tipificador do contrato de emprego a que alude agrave legislaccedilatildeo eacute entendida como o viacutenculo ou a relaccedilatildeo que liga fatos ou atos para formar ou constituir um todo mesmo que as partes que os forma venham em periacuteodos diferentes mas em sucessatildeo ou em continuaccedilatildeo Ou seja continuidade natildeo estaacute relacionada necessariamente com trabalhado diaacuterio dia a dia mas sim com aquilo que eacute sucessivo em contraponto agrave ideacuteia de eventualidade que traz em si acepccedilatildeo oposta de esporadicidade do que eacute fortuito episoacutedico ocasional com manifesta carga de aacutelea incompatiacutevel com o perfil do viacutenculo de emprego A prestaccedilatildeo de

32

serviccedilos em somente um ou alguns dias da semana natildeo desnaturaria pois o viacutenculo empregatiacutecio vez que reiterada ao longo de meses de igual trabalho sendo tal situaccedilatildeo ademais decorrente das necessidades habituais do empregador que dita as condiccedilotildees em que os serviccedilos seratildeo executados (TRT 9ordf Regiatildeo Paranaacute ndash Processo 01960-2009-008-09-00-5 Relatora Rosemarie Diedrichs Pimpatildeo 2ordf Turma Publicaccedilatildeo 081209 no DJPR)

DIARISTA x EMPREGADO DOMEacuteSTICO UM DIA FIXO SEMANAL 15 ANOS

Natildeo se pode considerar eventual a prestaccedilatildeo de serviccedilos durante quase 15 anos ainda que em apenas uma vez por semana notadamente se em dia fixo Presente estaacute o caraacuteter de continuidade estatuiacutedo no Artigo 1ordm da Lei do Empregado Domeacutestico (Lei 585972) (TRT 9ordf Regiatildeo Paranaacute ndash Processo 03383-2008-892-09-00-8 Relator Maacutercio Dioniacutesio Gapski 2ordf Turma Publicaccedilatildeo 160609 no DJPR)

Apoacutes a apresentaccedilatildeo das ementas a presente pesquisa passa para

anaacutelise da subordinaccedilatildeo elemento faacutetico-juriacutedico determinante para segunda

vertente no que se refere ao enquadramento da diarista como domeacutestica visto

que para tal corrente o fato de o serviccedilo ser prestado em alguns dias na semana

ou seja a continuidade por ela defendida natildeo deve ser analisada isoladamente

deve ser interpretada em conjunto com algumas caracteriacutesticas da subordinaccedilatildeo

como se os dias eram fixos se o horaacuterio era fixo

Como explicita Barbosa

No campo do trabalho domeacutestico a subordinaccedilatildeo eacute relevante inclusive para estabelecer a distinccedilatildeo entre o empregado domeacutestico e o chamado diarista pois o primeiro sempre estaraacute sujeito agraves ordens de serviccedilo ao cumprimento de horaacuterios etc ao passo que o segundo executaraacute as suas tarefas sob carga menos intensa de ordens recebendo apenas determinaccedilotildees de natureza geneacuterica quanto ao serviccedilo contratado com liberdade ateacute mesmo de escolher os dias e o horaacuterio em que prestaraacute o trabalho (BARBOSA 2009 p46)

Martins tambeacutem afirma que ldquoa subordinaccedilatildeo seraacute um dos elementos

que iratildeo diferenciar o trabalhador autocircnomo do empregado domeacutestico como se

tem horaacuterio certo para trabalhar como de 8 agraves 17 horasrdquo (MATINS 2009 p26)

33

Ainda lembra Martins (2009) que o empregado domeacutestico assim com o

empregado regido pela CLT pode prestar serviccedilos a outros tomadores pois natildeo

eacute uma caracteriacutestica do contrato de emprego a exclusividade

Infere-se portanto das palavras de Martins (2009) que o fato de um

empregado prestar serviccedilos para outros tomadores de serviccedilo natildeo quer dizer que

ele natildeo seja subordinado a cada tomador dependendo da relaccedilatildeo que se

estabeleccedila

Os julgados a seguir confirmam a importacircncia dos elementos

caracteriacutesticos da subordinaccedilatildeo para o reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio

da diarista

Natildeo se considera empregada domeacutestica para fins do art 1 da Lei 585972 aquela que realiza trabalhos em alguns dias da semana para vaacuterias pessoas sem a obrigatoriedade de comparecimento contiacutenuo e horaacuterio predeterminado (TRT 11ordf Regiatildeo Manaus ndash Acoacuterdatildeo 21691 Relator Juiz Othiacutelio Franciso Tino apud BARBOSA 2009 p51) Faxineira que trabalha como diarista em residecircncia particular duas vezes por semana com liberdade para prestar serviccedilos em outras residecircncias e ateacute para a escolha do dia e horaacuterio de trabalho natildeo de constitui empregada domeacutestica para efeito de aplicaccedilatildeo da Lei 585972 mas prestadora autocircnoma de serviccedilo Ausecircncia do requisito da natildeo eventualidade e da subordinaccedilatildeo qual este uacuteltimo seja o principal elemento caracterizador da relaccedilatildeo de emprego Manutenccedilatildeo da decisatildeo de 1 Grau se impotildee (TRT 4ordf Regiatildeo Rio Grande do Sul ndash RO 930195191 Relator Carlos Afonso carvalho de Fraga 2ordf Turma apud BARBOSA 2009 p51)

TRABALHADOR DOMEacuteSTICO VIacuteNCULO DE EMPREGO Natildeo eacute empregada domeacutestica a faxineira que presta serviccedilos com autonomia tanto no que respeita ao valor cobrado pelos serviccedilos quanto no que diz com as oportunidades em que a tarefa seraacute realizada (TRT 4ordf Regiatildeo Rio Grande do Sul ndash Processo 0100700-2420085040371 Relator Joatildeo Pedro Silvestrim Julgamento 01102009 )

TRT-PR-24-04-2009 DIARISTA - VIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO - INEXISTEcircNCIA Na hipoacutetese dos autos havia prestaccedilatildeo de serviccedilos em somente dois dias por semana com liberdade de horaacuterio tendo a autora laborado nos demais dias como manicure

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O trabalho prestado pela reclamante natildeo possuiacutea natureza contiacutenua o que impossibilita o reconhecimento da condiccedilatildeo de empregada domeacutestica (artigo 1ordm da Lei nordm 585972) tendo laborado como autocircnoma sem liame empregatiacutecio Sentenccedila que se manteacutem (TRT 9ordf Paranaacute ndash Processo 00679-2008-022-09-00-0 Relator Seacutergio Murilo Rodrigues Lemos 4 Turma Publicaccedilatildeo no DJPR em 24-04-2009)

VIacuteNCULO DE EMPREGO DIARISTA IMPROCEDEcircNCIA Evidenciado o labor em alguns dias da semana natildeo haacute como se reconhecer o viacutenculo empregatiacutecio por forccedila do art 1ordm da Lei nordm 585972 ainda mais se forem levados em conta a forma de remuneraccedilatildeo e o fato de a empregada natildeo se submeter ao cumprimento de horaacuterio (TRT 10ordf Distrito Federal e Tocantins ndash Processo 00042-2008-009-10-00-9 Relator Jose Leone Cordeiro Leite 2ordf Turma Julgamento 16042008)

Outra caracteriacutestica importante que este estudo verificou quando da

anaacutelise das ementas foi a forma de pagamento

Segundo Martins ldquoo fato de a faxineira receber por dia por semana ou

quinzena natildeo desnatura sua condiccedilatildeo de empregada domeacutesticardquo poreacutem nos

julgamentos o que se verifica eacute que o pagamento no fim do dia eacute um elemento

que reforccedila a ideacuteia daquele serviccedilo ser eventual ou seja geralmente aquela

trabalhadora que presta serviccedilos em alguns dias na semana recebendo ao final

do dia eacute enquadrada como diarista vejamos

Inexiste subordinaccedilatildeo e viacutenculo empregatiacutecio no trabalho a domiciacutelio prestado em dias descontiacutenuos por lavadeiras que recebem por dia trabalhado (TRT 14ordf Regiatildeo Rondocircnia e Acre ndash Acoacuterdatildeo 167404 Relatora Rosa Maria Nascimento e Silva apud BARBOSA 2009p50) VIacuteNCULO DE EMPREGO FAXINEIRA DIARISTA Natildeo estatildeo presentes os elementos qualificadores do contrato de trabalho domeacutestico nos moldes do artigo 1ordm da Lei nordm 585972 Trata-se de faxineira diarista que presta seus serviccedilos uma ou duas vezes por semana sem dia certo de forma autocircnoma recebendo o pagamento no final do dia trabalhado Recurso ordinaacuterio (TRT 4ordf Regiatildeo Rio Grande do Sul ndash Processo 0033600-3320085040733 Relator Ione Salim Gonccedilalves Julgamento 23072009)

35

VIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO NAtildeO CONFIGURADO DIARISTA O art 3ordm da CLT exige para o reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio dentre outros a prestaccedilatildeo de serviccedilos natildeo eventual A atividade desenvolvida em alguns dias da semana com vinculaccedilatildeo em outros locais de trabalho e percepccedilatildeo do pagamento ao final de cada dia indica o trabalho autocircnomo no caso como diarista (TRT 12ordf Regiatildeo anta Catarina ndash Processo 01151-2008-002-12-00-8 Relator Gracio R B Petrone Publicaccedilatildeo TRTSCDOE em 140509)

VIacuteNCULO DE EMPREGO DIARISTA NAtildeO-CONFIGURACcedilAtildeO Constitui prestadora autocircnoma de serviccedilo natildeo caracterizando viacutenculo de emprego a faxineira que trabalha de forma eventual percebendo o pagamento ao final de cada dia e gozando de total liberdade para realizar faxinas em outros locais conforme seu interesse (TRT 12ordf Regiatildeo anta Catarina ndash Processo 03290-2008-047-12-00-7 Relator Liacutelia Leonor Abreu Publicaccedilatildeo TRTSCDOE em 100309)

O presente estudo verificou que segundo os julgados a seguir a

jurisprudecircncia fixou em pelo menos 03 (trecircs) vezes semanais a frequumlecircncia a uma

uacutenica residecircncia para que se possa reconhecer o viacutenculo empregatiacutecio da

diarista tornando-a empregada domeacutestica

Naturalmente este entendimento acompanha a vertente que entende

que continuidade eacute sinocircnimo de natildeo-eventualidade

DIARISTA NAtildeO-RECONHECIMENTO DE VIacuteNCULO DE EMPREGO A prestaccedilatildeo de serviccedilos como diarista dado o seu caraacuteter natildeo contiacutenuo natildeo configura viacutenculo de emprego Se para a configuraccedilatildeo do viacutenculo de emprego natildeo domeacutestico basta a natildeo eventualidade para o reconhecimento do viacutenculo de emprego domeacutestico da diarista a exigecircncia eacute maior qual seja de continuidade A jurisprudecircncia sabiamente fixou em pelo menos 03 (trecircs) vezes semanais a frequumlecircncia a uma uacutenica residecircncia para que se possa reconhecer o caraacuteter contratual (e natildeo autocircnomo) do liame Tambeacutem eacute indicativo da ausecircncia de viacutenculo o pagamento de diaacuteria que redundaria em valor muito superior ao pago em meacutedia na respectiva regiatildeo a uma empregada domeacutestica por traduzir situaccedilatildeo extraordinaacuteria (TRT 12ordf Regiatildeo anta Catarina ndash Processo 00090-2009-005-12-00-1 Relator Joseacute Ernesto Manzi Publicaccedilatildeo TRTSCDOE em 271109)

VIacuteNCULO DE EMPREGO CONFIGURACcedilAtildeO Sobressaindo da realidade faacutetica que o liame mantido entre as parte natildeo se configura como autocircnomo como alegado na defesa uma vez que aleacutem da faxina que realizava uma vez por semana prestava serviccedilos domeacutesticos nos finais de semana para a reclamada laborando trecircs vezes por semana o que supera o nuacutemero maacuteximo

36

de dois dias que o TST considera plausiacutevel para caracterizar o trabalho autocircnomo de DIARISTA Assim impotildee-se reconhecer a relaccedilatildeo de trabalho como de viacutenculo de emprego (TRT 16ordf Regiatildeo Maranhatildeo ndash Processo 00254-2005-017-16-00-5 Relatora Maacutercia Andrea Farias da Silva Julgamento 250706)

EMPREGADO DOMEacuteSTICO E DIARISTA CARACTERIZACcedilAtildeO Para ser empregado domeacutestico aleacutem da presenccedila dos demais requisitos da relaccedilatildeo de emprego lato sensu (onerosidade pessoalidade subordinaccedilatildeo juriacutedica) deve se perquirir a continuidade prevista no art 1ordm da Lei n 585972 e natildeo a mera natildeo-eventualidade exigida no art 3ordm da CLT Natildeo existindo tal requisito o trabalho prestado no acircmbito domeacutestico mesmo sem fins lucrativos se descamba para outra modalidade a exemplo do contrato de prestaccedilatildeo de serviccedilo como o do trabalhador DIARISTA Jaacute para distinguir o trabalhador DIARISTA do empregado domeacutestico natildeo existem criteacuterios legais aqui o campo eacute aacuterido Boa parte da jurisprudecircncia trabalhista tem procurado um criteacuterio objetivo qual seja a quantidade de dias de labor por semana quando presentes os demais requisitos caracterizadores do viacutenculo empregatiacutecio No que toca agrave quantidade desses dias apesar de natildeo haver consenso parece razoaacutevel considerar contiacutenuo um trabalho executado por pessoa certa durante trecircs vezes por semana a um tomador que o dirige em homenagem aos princiacutepios da Proteccedilatildeo e do Valor Social do Trabalho basilares do Direito Laboral Recurso conhecido e provido parcialmente (TRT 16ordf Regiatildeo Maranhatildeo ndash Processo 00983-2008-003-16-00-1 Relator Luiz Cosmo da Silva Juacutenior Julgamento 160909)

Poreacutem o que esta pesquisa verificou apoacutes a analise de diversas

ementas eacute que a maior parte dos julgados natildeo considera o trabalho ateacute duas

vezes na semana como emprego pois neste casos natildeo estatildeo presentes os

elementos faacutetico-juriacutedicos da relaccedilatildeo empregatiacutecia domeacutestica principalmente a

subordinaccedilatildeo natildeo sendo a frequumlecircncia por si soacute determinante para o

reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico Natildeo haacute julgados onde

apenas a frequumlecircncia dos dias trabalhados seja determinante para o

reconhecimento do viacutenculo e sim a comunhatildeo de diversos elementos

caracterizadores desta relaccedilatildeo

37

CAPIacuteTULO IV

DIREITOS TRABALHISTAS ASSEGURADOS AgraveS EMPREGADAS

DOMEacuteSTICAS

Como demonstrado no capiacutetulo anterior o viacutenculo de emprego

domeacutestico somente se forma se o trabalho prestado for de natureza contiacutenua Por

este motivo juridicamente os direitos garantidos agraves empregadas domeacutesticas natildeo

se estendem agraves diaristas uma vez que estas prestam serviccedilos de maneira

eventual

Os empregados domeacutesticos satildeo regidos por Lei Especial que os

concedeu apenas trecircs direitos feacuterias anuais remuneradas de 30 dias apoacutes um

periacuteodo aquisitivo de 12 meses anotaccedilatildeo de Carteira de Trabalho e inscriccedilatildeo

como segurado obrigatoacuterio na Previdecircncia Oficial (GODINHO 2009)

O vale-transporte tambeacutem eacute direito do domeacutestico e foi estendido agrave

categoria atraveacutes do Decreto ndeg 9524787 em seu art 1deg inciso II

Satildeo beneficiaacuterios do Vale-Transporte nos termos da Lei ndeg 7418 de 16 de dezembro de 1985 alterada pela Lei ndeg 7619 de 30 de setembro de 1987 os trabalhadores em geral e os servidores puacuteblicos federais tais como () II - os empregados domeacutesticos assim definidos na Lei ndeg 5859 de 11 de dezembro de 1972

Poreacutem eacute a Constituiccedilatildeo Federal de 1988 que apresenta a maior gama

de direitos trabalhistas aplicaacuteveis aos domeacutesticos

Satildeo direitos constitucionais aplicados aos empregados domeacutesticos

salaacuterio miacutenimo irredutibilidade de salaacuterio deacutecimo terceiro salaacuterio repouso

semanal remunerado preferencialmente aos domingos feacuterias remuneradas com

pelo menos um terccedilo a mais do que o salaacuterio normal licenccedila agrave gestante sem

prejuiacutezo do emprego e do salaacuterio com duraccedilatildeo de cento e vinte dias licenccedila-

paternidade nos termos fixados em lei aviso preacutevio proporcional ao tempo de

serviccedilo sendo no miacutenimo de trinta dias nos termos da lei e aposentadoria

38

O Decreto ndeg 3361 de 10 de fevereiro de 2000 permitiu que o

empregador caso fosse de seu interesse inscrevesse seu empregado no Fundo

de Garantia do Tempo de Serviccedilo Poreacutem caso opte por tal inscriccedilatildeo natildeo haacute

como o patratildeo voltar atraacutes O empregado estaraacute inscrito e as contribuiccedilotildees

tornam-se o obrigatoacuterias

E por uacuteltimo o empregado que for inserido no Fundo de Garantia do

Tempo de Serviccedilo tambeacutem passa a ter direito ao seguro-desemprego no caso de

demissatildeo sem justa causa de um salaacuterio miacutenimo no maacuteximo de trecircs parcelas

Vale lembrar que a condiccedilatildeo de diarista apesar de aparentar ser

menos beneacutefica para o trabalhador que natildeo tem seus direitos trabalhistas

assegurados muitas vezes eacute desejada por muitos por lhes dar aleacutem de uma

maior liberdade em relaccedilatildeo agrave escolha de seus patrotildees podendo prestar serviccedilos

a vaacuterios tomadores de serviccedilo inclusive perceber uma quantia superior ao do

salaacuteriodia que poderia obter se estivesse vinculado a um uacutenico tomador de

serviccedilos

A diarista tem a liberdade de estipular quanto ela deseja para

desempenhar as tarefas e caso o empregador natildeo concorde ela procuraraacute outro

empregador que concorde em pagar o valor estipulado Logo a opccedilatildeo em prestar

serviccedilos como diarista revela-se mais vantajosa sob o ponto de vista econocircmico

(BARBOSA 2009)

39

CONCLUSAtildeO

A pesquisa que precedeu esta monografia teve como ponto de partida

descobrir se a frequumlecircncia dos dias trabalhados caracterizaria por si soacute a

formaccedilatildeo do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico partindo do pressuposto de que a

frequumlecircncia dos dias trabalhados natildeo caracterizaria por si soacute a formaccedilatildeo do

viacutenculo mas sim a presenccedila de elementos caracterizadores da formaccedilatildeo deste

viacutenculo

O estudo verificou que eacute preciso a comunhatildeo de oito elementos faacutetico-

juriacutedicos para o reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico sendo quatro

deles gerais (onerosidade subordinaccedilatildeo pessoa fiacutesica e pessoalidade) e

presentes em qualquer relaccedilatildeo empregatiacutecia e quatro especiais (prestaccedilatildeo de

serviccedilo agrave pessoa ou agrave famiacutelia finalidade natildeo-lucrativa continuidade e acircmbito

residencial da prestaccedilatildeo laborativa) portanto especiacuteficos da relaccedilatildeo empregatiacutecia

domeacutestica Constatou portanto que na falta de qualquer um desses elementos

natildeo haacute o reconhecimento do viacutenculo por parte dos tribunais

Esta pesquisa tambeacutem verificou que dois elementos faacutetico-juriacutedicos

diferem a diarista da empregada domeacutestica a continuidade e a subordinaccedilatildeo A

empregada domeacutestica precisa prestar seus serviccedilos de maneira contiacutenua e com

subordinaccedilatildeo enquanto a diarista presta seus serviccedilos como uma trabalhadora

autocircnoma ou seja sem subordinaccedilatildeo e sem continuidade

Este trabalho detectou que o elemento faacutetico-juriacutedico da continuidade eacute

interpretado de duas maneiras diferentes o que influencia diretamente no

julgamento que decidiraacute se a diarista seraacute enquadrada como empregada

domeacutestica

A pesquisa descobriu que filiando-se agrave corrente que entende que o

serviccedilo contiacutenuo eacute aquele prestado todos os dias da semana estaacute BARROS

(2009) e como consequumlecircncia deste entendimento somente seraacute o viacutenculo

reconhecido se a diarista trabalhar todos os dias da semana ininterruptamente

40

Filiando-se agrave corrente que entende que o serviccedilo contiacutenuo eacute sinocircnimo

de serviccedilo natildeo-eventual estaacute MARTINS (2009) entendendo que natildeo eacute

necessaacuterio que o trabalho seja diaacuterio o trabalho pode ser em alguns dias na

semana Neste caso para que o viacutenculo seja reconhecido urge a anaacutelise mais

profunda caso a caso dos outros elementos faacutetico-juriacutedicos Logo os julgados

caminham entre estas duas vertentes interpretativas

Quanto agrave subordinaccedilatildeo o que o estudo concluiu apoacutes a anaacutelise de

diversos julgados eacute que se a trabalhadora tiver liberdade para escolher os dias da

semana em que pretende laborar liberdade para determinar seu horaacuterio ela seraacute

considerada diarista pois estaraacute caracterizada a falta de subordinaccedilatildeo O fato de

a trabalhadora receber ordens e cumpri-las natildeo foi considerado relevante para o

enquadramento pois estas caracteriacutesticas satildeo inerentes a qualquer relaccedilatildeo de

trabalho

Em relaccedilatildeo a quantidade dos dias trabalhados para distinguir a diarista

da empregada domeacutestica este trabalho concluiu que apesar de muitos buscarem

este criteacuterio por ser mais objetivo natildeo existem criteacuterios legais muito menos

objetivos a anaacutelise eacute feita caso a caso

O que esta pesquisa concluiu apoacutes a analise de diversas ementas eacute

que a maior parte dos julgados natildeo considera o trabalho ateacute duas vezes na

semana como emprego pois geralmente nestes casos natildeo estatildeo presentes todos

os elementos faacutetico-juriacutedicos da relaccedilatildeo empregatiacutecia domeacutestica principalmente a

e a subordinaccedilatildeo natildeo sendo a frequumlecircncia por si soacute determinante para o

reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico

Natildeo haacute julgados onde apenas a frequumlecircncia dos dias trabalhados seja

determinante para o reconhecimento do viacutenculo o que eacute determinante eacute a

comunhatildeo dos oito elementos faacutetico-juriacutedicos caracterizadores desta relaccedilatildeo

Portanto este estudo confirma o pressuposto inicial de que a

frequumlecircncia dos dias trabalhados por si soacute natildeo caracteriza a formaccedilatildeo do viacutenculo

empregatiacutecio domeacutestico mas sim a reuniatildeo de todos os elementos

caracterizadores da relaccedilatildeo empregatiacutecia domeacutestica

41

BIBLIOGRAFIA

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da Lei nordm 5859 de 11 de dezembro de 1972 que dispotildee sobre a profissatildeo de

empregado domeacutestico e daacute outras providecircncias Atualizado ateacute a Lei nordm 12010

de 03 de agosto de 2009

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da Lei no 5859 de 11 de dezembro de 1972 que dispotildee sobre a profissatildeo de

empregado domeacutestico para facultar o acesso do empregado domeacutestico ao Fundo

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Desemprego Atualizado ateacute a Lei nordm 8036 de 11 de maio de 1990

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7418 de 16 de dezembro de 1985 que institui o Vale-Transporte com a

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2010

Tribunal Regional da 6 ordf Regiatildeo ndash Pernambuco

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2010

31

VIacuteNCULO DE EMPREGO DIARISTA O comparecimento ao trabalho por um ou dois dias na semana natildeo eacute oacutebice ao reconhecimento do viacutenculo de emprego desde que o periacuteodo e a forma de trabalho evidenciem a continuidade da prestaccedilatildeo de serviccedilos como ocorreu na hipoacutetese apresentada Isto porque a proacutepria recorrida admitiu que a prestaccedilatildeo de serviccedilos perdurou por pelo menos 07 (sete) anos Registre-se que o serviccedilo da natureza contiacutenua relatado pelo art 1ordm da Lei 585972 natildeo especifica o labor na forma diaacuteria possibilitando reconhecer o viacutenculo de um trabalhador domeacutestico em uma prestaccedilatildeo de serviccedilos com dias alternados desde que determinados e possuindo as caracteriacutesticas de pessoalidade natildeo eventualidade continuidade e a subordinaccedilatildeo que trata o art 3ordm consolidado (TRT 2ordf Regiatildeo Satildeo Paulo ndash Acoacuterdatildeo 20090715092 Relatora Sergio Winnik 8ordf Turma Publicaccedilatildeo 180909) VIacuteNCULO DE EMPREGO FAXINEIRA Entende-se que a prestaccedilatildeo do serviccedilo de forma sistemaacutetica caracteriza a relaccedilatildeo de emprego natildeo obstante o nuacutemero de dias trabalhados durante a semana Na prestaccedilatildeo de serviccedilos realizados ainda que uma vez por semana durante vaacuterios anos efetuados no interesse normal e permanente do empregador haacute continuidade (TRT 4ordf Regiatildeo Rio Grande do Sul ndash Processo 0085300-0620065040026 Relatora Ana Rosa Pereira Zago Sagrilo 8ordf Turma Julgamento 090408) VIacuteNCULO DE EMPREGO DIARISTA PRESTACcedilAgraveO DE SERVICcedilOS NAtildeO EVENTUAIS - Eventual eacute o trabalho que depende de acontecimento incerto casual acidental e sem permanecircncia Na hipoacutetese dos autos assentiu a defesa que a Autora trabalhou para o Reclamado por mais de uma deacutecada Desta forma as atividades eram habituais ao empreendimento da empresa porquanto a prestaccedilatildeo destes serviccedilos se dava de forma contiacutenua ainda que natildeo quotidiana Para caracterizar o viacutenculo empregatiacutecio natildeo precisa que o empregado preste serviccedilos diaacuterios basta que se configure a natildeo eventualidade do labor (TRT 5ordf Regiatildeo Bahia ndash Processo 00209-2006-581-05-00-5 Relatora Desembargadora Graccedila Laranjeira 2ordf Turma Publicaccedilatildeo 090507 no DO TRT5)

VIacuteNCULO DE EMPREGO - DIARISTA - CONTINUIDADE - O reconhecimento de viacutenculo de emprego da diarista afigura-se possiacutevel desde que robustamente provado o caraacuteter de continuidade na prestaccedilatildeo de serviccedilo e com isso a subordinaccedilatildeo e onerosidade Isso porque a continuidade enquanto elemento tipificador do contrato de emprego a que alude agrave legislaccedilatildeo eacute entendida como o viacutenculo ou a relaccedilatildeo que liga fatos ou atos para formar ou constituir um todo mesmo que as partes que os forma venham em periacuteodos diferentes mas em sucessatildeo ou em continuaccedilatildeo Ou seja continuidade natildeo estaacute relacionada necessariamente com trabalhado diaacuterio dia a dia mas sim com aquilo que eacute sucessivo em contraponto agrave ideacuteia de eventualidade que traz em si acepccedilatildeo oposta de esporadicidade do que eacute fortuito episoacutedico ocasional com manifesta carga de aacutelea incompatiacutevel com o perfil do viacutenculo de emprego A prestaccedilatildeo de

32

serviccedilos em somente um ou alguns dias da semana natildeo desnaturaria pois o viacutenculo empregatiacutecio vez que reiterada ao longo de meses de igual trabalho sendo tal situaccedilatildeo ademais decorrente das necessidades habituais do empregador que dita as condiccedilotildees em que os serviccedilos seratildeo executados (TRT 9ordf Regiatildeo Paranaacute ndash Processo 01960-2009-008-09-00-5 Relatora Rosemarie Diedrichs Pimpatildeo 2ordf Turma Publicaccedilatildeo 081209 no DJPR)

DIARISTA x EMPREGADO DOMEacuteSTICO UM DIA FIXO SEMANAL 15 ANOS

Natildeo se pode considerar eventual a prestaccedilatildeo de serviccedilos durante quase 15 anos ainda que em apenas uma vez por semana notadamente se em dia fixo Presente estaacute o caraacuteter de continuidade estatuiacutedo no Artigo 1ordm da Lei do Empregado Domeacutestico (Lei 585972) (TRT 9ordf Regiatildeo Paranaacute ndash Processo 03383-2008-892-09-00-8 Relator Maacutercio Dioniacutesio Gapski 2ordf Turma Publicaccedilatildeo 160609 no DJPR)

Apoacutes a apresentaccedilatildeo das ementas a presente pesquisa passa para

anaacutelise da subordinaccedilatildeo elemento faacutetico-juriacutedico determinante para segunda

vertente no que se refere ao enquadramento da diarista como domeacutestica visto

que para tal corrente o fato de o serviccedilo ser prestado em alguns dias na semana

ou seja a continuidade por ela defendida natildeo deve ser analisada isoladamente

deve ser interpretada em conjunto com algumas caracteriacutesticas da subordinaccedilatildeo

como se os dias eram fixos se o horaacuterio era fixo

Como explicita Barbosa

No campo do trabalho domeacutestico a subordinaccedilatildeo eacute relevante inclusive para estabelecer a distinccedilatildeo entre o empregado domeacutestico e o chamado diarista pois o primeiro sempre estaraacute sujeito agraves ordens de serviccedilo ao cumprimento de horaacuterios etc ao passo que o segundo executaraacute as suas tarefas sob carga menos intensa de ordens recebendo apenas determinaccedilotildees de natureza geneacuterica quanto ao serviccedilo contratado com liberdade ateacute mesmo de escolher os dias e o horaacuterio em que prestaraacute o trabalho (BARBOSA 2009 p46)

Martins tambeacutem afirma que ldquoa subordinaccedilatildeo seraacute um dos elementos

que iratildeo diferenciar o trabalhador autocircnomo do empregado domeacutestico como se

tem horaacuterio certo para trabalhar como de 8 agraves 17 horasrdquo (MATINS 2009 p26)

33

Ainda lembra Martins (2009) que o empregado domeacutestico assim com o

empregado regido pela CLT pode prestar serviccedilos a outros tomadores pois natildeo

eacute uma caracteriacutestica do contrato de emprego a exclusividade

Infere-se portanto das palavras de Martins (2009) que o fato de um

empregado prestar serviccedilos para outros tomadores de serviccedilo natildeo quer dizer que

ele natildeo seja subordinado a cada tomador dependendo da relaccedilatildeo que se

estabeleccedila

Os julgados a seguir confirmam a importacircncia dos elementos

caracteriacutesticos da subordinaccedilatildeo para o reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio

da diarista

Natildeo se considera empregada domeacutestica para fins do art 1 da Lei 585972 aquela que realiza trabalhos em alguns dias da semana para vaacuterias pessoas sem a obrigatoriedade de comparecimento contiacutenuo e horaacuterio predeterminado (TRT 11ordf Regiatildeo Manaus ndash Acoacuterdatildeo 21691 Relator Juiz Othiacutelio Franciso Tino apud BARBOSA 2009 p51) Faxineira que trabalha como diarista em residecircncia particular duas vezes por semana com liberdade para prestar serviccedilos em outras residecircncias e ateacute para a escolha do dia e horaacuterio de trabalho natildeo de constitui empregada domeacutestica para efeito de aplicaccedilatildeo da Lei 585972 mas prestadora autocircnoma de serviccedilo Ausecircncia do requisito da natildeo eventualidade e da subordinaccedilatildeo qual este uacuteltimo seja o principal elemento caracterizador da relaccedilatildeo de emprego Manutenccedilatildeo da decisatildeo de 1 Grau se impotildee (TRT 4ordf Regiatildeo Rio Grande do Sul ndash RO 930195191 Relator Carlos Afonso carvalho de Fraga 2ordf Turma apud BARBOSA 2009 p51)

TRABALHADOR DOMEacuteSTICO VIacuteNCULO DE EMPREGO Natildeo eacute empregada domeacutestica a faxineira que presta serviccedilos com autonomia tanto no que respeita ao valor cobrado pelos serviccedilos quanto no que diz com as oportunidades em que a tarefa seraacute realizada (TRT 4ordf Regiatildeo Rio Grande do Sul ndash Processo 0100700-2420085040371 Relator Joatildeo Pedro Silvestrim Julgamento 01102009 )

TRT-PR-24-04-2009 DIARISTA - VIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO - INEXISTEcircNCIA Na hipoacutetese dos autos havia prestaccedilatildeo de serviccedilos em somente dois dias por semana com liberdade de horaacuterio tendo a autora laborado nos demais dias como manicure

34

O trabalho prestado pela reclamante natildeo possuiacutea natureza contiacutenua o que impossibilita o reconhecimento da condiccedilatildeo de empregada domeacutestica (artigo 1ordm da Lei nordm 585972) tendo laborado como autocircnoma sem liame empregatiacutecio Sentenccedila que se manteacutem (TRT 9ordf Paranaacute ndash Processo 00679-2008-022-09-00-0 Relator Seacutergio Murilo Rodrigues Lemos 4 Turma Publicaccedilatildeo no DJPR em 24-04-2009)

VIacuteNCULO DE EMPREGO DIARISTA IMPROCEDEcircNCIA Evidenciado o labor em alguns dias da semana natildeo haacute como se reconhecer o viacutenculo empregatiacutecio por forccedila do art 1ordm da Lei nordm 585972 ainda mais se forem levados em conta a forma de remuneraccedilatildeo e o fato de a empregada natildeo se submeter ao cumprimento de horaacuterio (TRT 10ordf Distrito Federal e Tocantins ndash Processo 00042-2008-009-10-00-9 Relator Jose Leone Cordeiro Leite 2ordf Turma Julgamento 16042008)

Outra caracteriacutestica importante que este estudo verificou quando da

anaacutelise das ementas foi a forma de pagamento

Segundo Martins ldquoo fato de a faxineira receber por dia por semana ou

quinzena natildeo desnatura sua condiccedilatildeo de empregada domeacutesticardquo poreacutem nos

julgamentos o que se verifica eacute que o pagamento no fim do dia eacute um elemento

que reforccedila a ideacuteia daquele serviccedilo ser eventual ou seja geralmente aquela

trabalhadora que presta serviccedilos em alguns dias na semana recebendo ao final

do dia eacute enquadrada como diarista vejamos

Inexiste subordinaccedilatildeo e viacutenculo empregatiacutecio no trabalho a domiciacutelio prestado em dias descontiacutenuos por lavadeiras que recebem por dia trabalhado (TRT 14ordf Regiatildeo Rondocircnia e Acre ndash Acoacuterdatildeo 167404 Relatora Rosa Maria Nascimento e Silva apud BARBOSA 2009p50) VIacuteNCULO DE EMPREGO FAXINEIRA DIARISTA Natildeo estatildeo presentes os elementos qualificadores do contrato de trabalho domeacutestico nos moldes do artigo 1ordm da Lei nordm 585972 Trata-se de faxineira diarista que presta seus serviccedilos uma ou duas vezes por semana sem dia certo de forma autocircnoma recebendo o pagamento no final do dia trabalhado Recurso ordinaacuterio (TRT 4ordf Regiatildeo Rio Grande do Sul ndash Processo 0033600-3320085040733 Relator Ione Salim Gonccedilalves Julgamento 23072009)

35

VIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO NAtildeO CONFIGURADO DIARISTA O art 3ordm da CLT exige para o reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio dentre outros a prestaccedilatildeo de serviccedilos natildeo eventual A atividade desenvolvida em alguns dias da semana com vinculaccedilatildeo em outros locais de trabalho e percepccedilatildeo do pagamento ao final de cada dia indica o trabalho autocircnomo no caso como diarista (TRT 12ordf Regiatildeo anta Catarina ndash Processo 01151-2008-002-12-00-8 Relator Gracio R B Petrone Publicaccedilatildeo TRTSCDOE em 140509)

VIacuteNCULO DE EMPREGO DIARISTA NAtildeO-CONFIGURACcedilAtildeO Constitui prestadora autocircnoma de serviccedilo natildeo caracterizando viacutenculo de emprego a faxineira que trabalha de forma eventual percebendo o pagamento ao final de cada dia e gozando de total liberdade para realizar faxinas em outros locais conforme seu interesse (TRT 12ordf Regiatildeo anta Catarina ndash Processo 03290-2008-047-12-00-7 Relator Liacutelia Leonor Abreu Publicaccedilatildeo TRTSCDOE em 100309)

O presente estudo verificou que segundo os julgados a seguir a

jurisprudecircncia fixou em pelo menos 03 (trecircs) vezes semanais a frequumlecircncia a uma

uacutenica residecircncia para que se possa reconhecer o viacutenculo empregatiacutecio da

diarista tornando-a empregada domeacutestica

Naturalmente este entendimento acompanha a vertente que entende

que continuidade eacute sinocircnimo de natildeo-eventualidade

DIARISTA NAtildeO-RECONHECIMENTO DE VIacuteNCULO DE EMPREGO A prestaccedilatildeo de serviccedilos como diarista dado o seu caraacuteter natildeo contiacutenuo natildeo configura viacutenculo de emprego Se para a configuraccedilatildeo do viacutenculo de emprego natildeo domeacutestico basta a natildeo eventualidade para o reconhecimento do viacutenculo de emprego domeacutestico da diarista a exigecircncia eacute maior qual seja de continuidade A jurisprudecircncia sabiamente fixou em pelo menos 03 (trecircs) vezes semanais a frequumlecircncia a uma uacutenica residecircncia para que se possa reconhecer o caraacuteter contratual (e natildeo autocircnomo) do liame Tambeacutem eacute indicativo da ausecircncia de viacutenculo o pagamento de diaacuteria que redundaria em valor muito superior ao pago em meacutedia na respectiva regiatildeo a uma empregada domeacutestica por traduzir situaccedilatildeo extraordinaacuteria (TRT 12ordf Regiatildeo anta Catarina ndash Processo 00090-2009-005-12-00-1 Relator Joseacute Ernesto Manzi Publicaccedilatildeo TRTSCDOE em 271109)

VIacuteNCULO DE EMPREGO CONFIGURACcedilAtildeO Sobressaindo da realidade faacutetica que o liame mantido entre as parte natildeo se configura como autocircnomo como alegado na defesa uma vez que aleacutem da faxina que realizava uma vez por semana prestava serviccedilos domeacutesticos nos finais de semana para a reclamada laborando trecircs vezes por semana o que supera o nuacutemero maacuteximo

36

de dois dias que o TST considera plausiacutevel para caracterizar o trabalho autocircnomo de DIARISTA Assim impotildee-se reconhecer a relaccedilatildeo de trabalho como de viacutenculo de emprego (TRT 16ordf Regiatildeo Maranhatildeo ndash Processo 00254-2005-017-16-00-5 Relatora Maacutercia Andrea Farias da Silva Julgamento 250706)

EMPREGADO DOMEacuteSTICO E DIARISTA CARACTERIZACcedilAtildeO Para ser empregado domeacutestico aleacutem da presenccedila dos demais requisitos da relaccedilatildeo de emprego lato sensu (onerosidade pessoalidade subordinaccedilatildeo juriacutedica) deve se perquirir a continuidade prevista no art 1ordm da Lei n 585972 e natildeo a mera natildeo-eventualidade exigida no art 3ordm da CLT Natildeo existindo tal requisito o trabalho prestado no acircmbito domeacutestico mesmo sem fins lucrativos se descamba para outra modalidade a exemplo do contrato de prestaccedilatildeo de serviccedilo como o do trabalhador DIARISTA Jaacute para distinguir o trabalhador DIARISTA do empregado domeacutestico natildeo existem criteacuterios legais aqui o campo eacute aacuterido Boa parte da jurisprudecircncia trabalhista tem procurado um criteacuterio objetivo qual seja a quantidade de dias de labor por semana quando presentes os demais requisitos caracterizadores do viacutenculo empregatiacutecio No que toca agrave quantidade desses dias apesar de natildeo haver consenso parece razoaacutevel considerar contiacutenuo um trabalho executado por pessoa certa durante trecircs vezes por semana a um tomador que o dirige em homenagem aos princiacutepios da Proteccedilatildeo e do Valor Social do Trabalho basilares do Direito Laboral Recurso conhecido e provido parcialmente (TRT 16ordf Regiatildeo Maranhatildeo ndash Processo 00983-2008-003-16-00-1 Relator Luiz Cosmo da Silva Juacutenior Julgamento 160909)

Poreacutem o que esta pesquisa verificou apoacutes a analise de diversas

ementas eacute que a maior parte dos julgados natildeo considera o trabalho ateacute duas

vezes na semana como emprego pois neste casos natildeo estatildeo presentes os

elementos faacutetico-juriacutedicos da relaccedilatildeo empregatiacutecia domeacutestica principalmente a

subordinaccedilatildeo natildeo sendo a frequumlecircncia por si soacute determinante para o

reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico Natildeo haacute julgados onde

apenas a frequumlecircncia dos dias trabalhados seja determinante para o

reconhecimento do viacutenculo e sim a comunhatildeo de diversos elementos

caracterizadores desta relaccedilatildeo

37

CAPIacuteTULO IV

DIREITOS TRABALHISTAS ASSEGURADOS AgraveS EMPREGADAS

DOMEacuteSTICAS

Como demonstrado no capiacutetulo anterior o viacutenculo de emprego

domeacutestico somente se forma se o trabalho prestado for de natureza contiacutenua Por

este motivo juridicamente os direitos garantidos agraves empregadas domeacutesticas natildeo

se estendem agraves diaristas uma vez que estas prestam serviccedilos de maneira

eventual

Os empregados domeacutesticos satildeo regidos por Lei Especial que os

concedeu apenas trecircs direitos feacuterias anuais remuneradas de 30 dias apoacutes um

periacuteodo aquisitivo de 12 meses anotaccedilatildeo de Carteira de Trabalho e inscriccedilatildeo

como segurado obrigatoacuterio na Previdecircncia Oficial (GODINHO 2009)

O vale-transporte tambeacutem eacute direito do domeacutestico e foi estendido agrave

categoria atraveacutes do Decreto ndeg 9524787 em seu art 1deg inciso II

Satildeo beneficiaacuterios do Vale-Transporte nos termos da Lei ndeg 7418 de 16 de dezembro de 1985 alterada pela Lei ndeg 7619 de 30 de setembro de 1987 os trabalhadores em geral e os servidores puacuteblicos federais tais como () II - os empregados domeacutesticos assim definidos na Lei ndeg 5859 de 11 de dezembro de 1972

Poreacutem eacute a Constituiccedilatildeo Federal de 1988 que apresenta a maior gama

de direitos trabalhistas aplicaacuteveis aos domeacutesticos

Satildeo direitos constitucionais aplicados aos empregados domeacutesticos

salaacuterio miacutenimo irredutibilidade de salaacuterio deacutecimo terceiro salaacuterio repouso

semanal remunerado preferencialmente aos domingos feacuterias remuneradas com

pelo menos um terccedilo a mais do que o salaacuterio normal licenccedila agrave gestante sem

prejuiacutezo do emprego e do salaacuterio com duraccedilatildeo de cento e vinte dias licenccedila-

paternidade nos termos fixados em lei aviso preacutevio proporcional ao tempo de

serviccedilo sendo no miacutenimo de trinta dias nos termos da lei e aposentadoria

38

O Decreto ndeg 3361 de 10 de fevereiro de 2000 permitiu que o

empregador caso fosse de seu interesse inscrevesse seu empregado no Fundo

de Garantia do Tempo de Serviccedilo Poreacutem caso opte por tal inscriccedilatildeo natildeo haacute

como o patratildeo voltar atraacutes O empregado estaraacute inscrito e as contribuiccedilotildees

tornam-se o obrigatoacuterias

E por uacuteltimo o empregado que for inserido no Fundo de Garantia do

Tempo de Serviccedilo tambeacutem passa a ter direito ao seguro-desemprego no caso de

demissatildeo sem justa causa de um salaacuterio miacutenimo no maacuteximo de trecircs parcelas

Vale lembrar que a condiccedilatildeo de diarista apesar de aparentar ser

menos beneacutefica para o trabalhador que natildeo tem seus direitos trabalhistas

assegurados muitas vezes eacute desejada por muitos por lhes dar aleacutem de uma

maior liberdade em relaccedilatildeo agrave escolha de seus patrotildees podendo prestar serviccedilos

a vaacuterios tomadores de serviccedilo inclusive perceber uma quantia superior ao do

salaacuteriodia que poderia obter se estivesse vinculado a um uacutenico tomador de

serviccedilos

A diarista tem a liberdade de estipular quanto ela deseja para

desempenhar as tarefas e caso o empregador natildeo concorde ela procuraraacute outro

empregador que concorde em pagar o valor estipulado Logo a opccedilatildeo em prestar

serviccedilos como diarista revela-se mais vantajosa sob o ponto de vista econocircmico

(BARBOSA 2009)

39

CONCLUSAtildeO

A pesquisa que precedeu esta monografia teve como ponto de partida

descobrir se a frequumlecircncia dos dias trabalhados caracterizaria por si soacute a

formaccedilatildeo do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico partindo do pressuposto de que a

frequumlecircncia dos dias trabalhados natildeo caracterizaria por si soacute a formaccedilatildeo do

viacutenculo mas sim a presenccedila de elementos caracterizadores da formaccedilatildeo deste

viacutenculo

O estudo verificou que eacute preciso a comunhatildeo de oito elementos faacutetico-

juriacutedicos para o reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico sendo quatro

deles gerais (onerosidade subordinaccedilatildeo pessoa fiacutesica e pessoalidade) e

presentes em qualquer relaccedilatildeo empregatiacutecia e quatro especiais (prestaccedilatildeo de

serviccedilo agrave pessoa ou agrave famiacutelia finalidade natildeo-lucrativa continuidade e acircmbito

residencial da prestaccedilatildeo laborativa) portanto especiacuteficos da relaccedilatildeo empregatiacutecia

domeacutestica Constatou portanto que na falta de qualquer um desses elementos

natildeo haacute o reconhecimento do viacutenculo por parte dos tribunais

Esta pesquisa tambeacutem verificou que dois elementos faacutetico-juriacutedicos

diferem a diarista da empregada domeacutestica a continuidade e a subordinaccedilatildeo A

empregada domeacutestica precisa prestar seus serviccedilos de maneira contiacutenua e com

subordinaccedilatildeo enquanto a diarista presta seus serviccedilos como uma trabalhadora

autocircnoma ou seja sem subordinaccedilatildeo e sem continuidade

Este trabalho detectou que o elemento faacutetico-juriacutedico da continuidade eacute

interpretado de duas maneiras diferentes o que influencia diretamente no

julgamento que decidiraacute se a diarista seraacute enquadrada como empregada

domeacutestica

A pesquisa descobriu que filiando-se agrave corrente que entende que o

serviccedilo contiacutenuo eacute aquele prestado todos os dias da semana estaacute BARROS

(2009) e como consequumlecircncia deste entendimento somente seraacute o viacutenculo

reconhecido se a diarista trabalhar todos os dias da semana ininterruptamente

40

Filiando-se agrave corrente que entende que o serviccedilo contiacutenuo eacute sinocircnimo

de serviccedilo natildeo-eventual estaacute MARTINS (2009) entendendo que natildeo eacute

necessaacuterio que o trabalho seja diaacuterio o trabalho pode ser em alguns dias na

semana Neste caso para que o viacutenculo seja reconhecido urge a anaacutelise mais

profunda caso a caso dos outros elementos faacutetico-juriacutedicos Logo os julgados

caminham entre estas duas vertentes interpretativas

Quanto agrave subordinaccedilatildeo o que o estudo concluiu apoacutes a anaacutelise de

diversos julgados eacute que se a trabalhadora tiver liberdade para escolher os dias da

semana em que pretende laborar liberdade para determinar seu horaacuterio ela seraacute

considerada diarista pois estaraacute caracterizada a falta de subordinaccedilatildeo O fato de

a trabalhadora receber ordens e cumpri-las natildeo foi considerado relevante para o

enquadramento pois estas caracteriacutesticas satildeo inerentes a qualquer relaccedilatildeo de

trabalho

Em relaccedilatildeo a quantidade dos dias trabalhados para distinguir a diarista

da empregada domeacutestica este trabalho concluiu que apesar de muitos buscarem

este criteacuterio por ser mais objetivo natildeo existem criteacuterios legais muito menos

objetivos a anaacutelise eacute feita caso a caso

O que esta pesquisa concluiu apoacutes a analise de diversas ementas eacute

que a maior parte dos julgados natildeo considera o trabalho ateacute duas vezes na

semana como emprego pois geralmente nestes casos natildeo estatildeo presentes todos

os elementos faacutetico-juriacutedicos da relaccedilatildeo empregatiacutecia domeacutestica principalmente a

e a subordinaccedilatildeo natildeo sendo a frequumlecircncia por si soacute determinante para o

reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico

Natildeo haacute julgados onde apenas a frequumlecircncia dos dias trabalhados seja

determinante para o reconhecimento do viacutenculo o que eacute determinante eacute a

comunhatildeo dos oito elementos faacutetico-juriacutedicos caracterizadores desta relaccedilatildeo

Portanto este estudo confirma o pressuposto inicial de que a

frequumlecircncia dos dias trabalhados por si soacute natildeo caracteriza a formaccedilatildeo do viacutenculo

empregatiacutecio domeacutestico mas sim a reuniatildeo de todos os elementos

caracterizadores da relaccedilatildeo empregatiacutecia domeacutestica

41

BIBLIOGRAFIA

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2009

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de 19 de julho de 2006

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da Lei nordm 5859 de 11 de dezembro de 1972 que dispotildee sobre a profissatildeo de

empregado domeacutestico e daacute outras providecircncias Atualizado ateacute a Lei nordm 12010

de 03 de agosto de 2009

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da Lei no 5859 de 11 de dezembro de 1972 que dispotildee sobre a profissatildeo de

empregado domeacutestico para facultar o acesso do empregado domeacutestico ao Fundo

de Garantia do Tempo de Serviccedilo - FGTS e ao Programa do Seguro-

Desemprego Atualizado ateacute a Lei nordm 8036 de 11 de maio de 1990

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2010

32

serviccedilos em somente um ou alguns dias da semana natildeo desnaturaria pois o viacutenculo empregatiacutecio vez que reiterada ao longo de meses de igual trabalho sendo tal situaccedilatildeo ademais decorrente das necessidades habituais do empregador que dita as condiccedilotildees em que os serviccedilos seratildeo executados (TRT 9ordf Regiatildeo Paranaacute ndash Processo 01960-2009-008-09-00-5 Relatora Rosemarie Diedrichs Pimpatildeo 2ordf Turma Publicaccedilatildeo 081209 no DJPR)

DIARISTA x EMPREGADO DOMEacuteSTICO UM DIA FIXO SEMANAL 15 ANOS

Natildeo se pode considerar eventual a prestaccedilatildeo de serviccedilos durante quase 15 anos ainda que em apenas uma vez por semana notadamente se em dia fixo Presente estaacute o caraacuteter de continuidade estatuiacutedo no Artigo 1ordm da Lei do Empregado Domeacutestico (Lei 585972) (TRT 9ordf Regiatildeo Paranaacute ndash Processo 03383-2008-892-09-00-8 Relator Maacutercio Dioniacutesio Gapski 2ordf Turma Publicaccedilatildeo 160609 no DJPR)

Apoacutes a apresentaccedilatildeo das ementas a presente pesquisa passa para

anaacutelise da subordinaccedilatildeo elemento faacutetico-juriacutedico determinante para segunda

vertente no que se refere ao enquadramento da diarista como domeacutestica visto

que para tal corrente o fato de o serviccedilo ser prestado em alguns dias na semana

ou seja a continuidade por ela defendida natildeo deve ser analisada isoladamente

deve ser interpretada em conjunto com algumas caracteriacutesticas da subordinaccedilatildeo

como se os dias eram fixos se o horaacuterio era fixo

Como explicita Barbosa

No campo do trabalho domeacutestico a subordinaccedilatildeo eacute relevante inclusive para estabelecer a distinccedilatildeo entre o empregado domeacutestico e o chamado diarista pois o primeiro sempre estaraacute sujeito agraves ordens de serviccedilo ao cumprimento de horaacuterios etc ao passo que o segundo executaraacute as suas tarefas sob carga menos intensa de ordens recebendo apenas determinaccedilotildees de natureza geneacuterica quanto ao serviccedilo contratado com liberdade ateacute mesmo de escolher os dias e o horaacuterio em que prestaraacute o trabalho (BARBOSA 2009 p46)

Martins tambeacutem afirma que ldquoa subordinaccedilatildeo seraacute um dos elementos

que iratildeo diferenciar o trabalhador autocircnomo do empregado domeacutestico como se

tem horaacuterio certo para trabalhar como de 8 agraves 17 horasrdquo (MATINS 2009 p26)

33

Ainda lembra Martins (2009) que o empregado domeacutestico assim com o

empregado regido pela CLT pode prestar serviccedilos a outros tomadores pois natildeo

eacute uma caracteriacutestica do contrato de emprego a exclusividade

Infere-se portanto das palavras de Martins (2009) que o fato de um

empregado prestar serviccedilos para outros tomadores de serviccedilo natildeo quer dizer que

ele natildeo seja subordinado a cada tomador dependendo da relaccedilatildeo que se

estabeleccedila

Os julgados a seguir confirmam a importacircncia dos elementos

caracteriacutesticos da subordinaccedilatildeo para o reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio

da diarista

Natildeo se considera empregada domeacutestica para fins do art 1 da Lei 585972 aquela que realiza trabalhos em alguns dias da semana para vaacuterias pessoas sem a obrigatoriedade de comparecimento contiacutenuo e horaacuterio predeterminado (TRT 11ordf Regiatildeo Manaus ndash Acoacuterdatildeo 21691 Relator Juiz Othiacutelio Franciso Tino apud BARBOSA 2009 p51) Faxineira que trabalha como diarista em residecircncia particular duas vezes por semana com liberdade para prestar serviccedilos em outras residecircncias e ateacute para a escolha do dia e horaacuterio de trabalho natildeo de constitui empregada domeacutestica para efeito de aplicaccedilatildeo da Lei 585972 mas prestadora autocircnoma de serviccedilo Ausecircncia do requisito da natildeo eventualidade e da subordinaccedilatildeo qual este uacuteltimo seja o principal elemento caracterizador da relaccedilatildeo de emprego Manutenccedilatildeo da decisatildeo de 1 Grau se impotildee (TRT 4ordf Regiatildeo Rio Grande do Sul ndash RO 930195191 Relator Carlos Afonso carvalho de Fraga 2ordf Turma apud BARBOSA 2009 p51)

TRABALHADOR DOMEacuteSTICO VIacuteNCULO DE EMPREGO Natildeo eacute empregada domeacutestica a faxineira que presta serviccedilos com autonomia tanto no que respeita ao valor cobrado pelos serviccedilos quanto no que diz com as oportunidades em que a tarefa seraacute realizada (TRT 4ordf Regiatildeo Rio Grande do Sul ndash Processo 0100700-2420085040371 Relator Joatildeo Pedro Silvestrim Julgamento 01102009 )

TRT-PR-24-04-2009 DIARISTA - VIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO - INEXISTEcircNCIA Na hipoacutetese dos autos havia prestaccedilatildeo de serviccedilos em somente dois dias por semana com liberdade de horaacuterio tendo a autora laborado nos demais dias como manicure

34

O trabalho prestado pela reclamante natildeo possuiacutea natureza contiacutenua o que impossibilita o reconhecimento da condiccedilatildeo de empregada domeacutestica (artigo 1ordm da Lei nordm 585972) tendo laborado como autocircnoma sem liame empregatiacutecio Sentenccedila que se manteacutem (TRT 9ordf Paranaacute ndash Processo 00679-2008-022-09-00-0 Relator Seacutergio Murilo Rodrigues Lemos 4 Turma Publicaccedilatildeo no DJPR em 24-04-2009)

VIacuteNCULO DE EMPREGO DIARISTA IMPROCEDEcircNCIA Evidenciado o labor em alguns dias da semana natildeo haacute como se reconhecer o viacutenculo empregatiacutecio por forccedila do art 1ordm da Lei nordm 585972 ainda mais se forem levados em conta a forma de remuneraccedilatildeo e o fato de a empregada natildeo se submeter ao cumprimento de horaacuterio (TRT 10ordf Distrito Federal e Tocantins ndash Processo 00042-2008-009-10-00-9 Relator Jose Leone Cordeiro Leite 2ordf Turma Julgamento 16042008)

Outra caracteriacutestica importante que este estudo verificou quando da

anaacutelise das ementas foi a forma de pagamento

Segundo Martins ldquoo fato de a faxineira receber por dia por semana ou

quinzena natildeo desnatura sua condiccedilatildeo de empregada domeacutesticardquo poreacutem nos

julgamentos o que se verifica eacute que o pagamento no fim do dia eacute um elemento

que reforccedila a ideacuteia daquele serviccedilo ser eventual ou seja geralmente aquela

trabalhadora que presta serviccedilos em alguns dias na semana recebendo ao final

do dia eacute enquadrada como diarista vejamos

Inexiste subordinaccedilatildeo e viacutenculo empregatiacutecio no trabalho a domiciacutelio prestado em dias descontiacutenuos por lavadeiras que recebem por dia trabalhado (TRT 14ordf Regiatildeo Rondocircnia e Acre ndash Acoacuterdatildeo 167404 Relatora Rosa Maria Nascimento e Silva apud BARBOSA 2009p50) VIacuteNCULO DE EMPREGO FAXINEIRA DIARISTA Natildeo estatildeo presentes os elementos qualificadores do contrato de trabalho domeacutestico nos moldes do artigo 1ordm da Lei nordm 585972 Trata-se de faxineira diarista que presta seus serviccedilos uma ou duas vezes por semana sem dia certo de forma autocircnoma recebendo o pagamento no final do dia trabalhado Recurso ordinaacuterio (TRT 4ordf Regiatildeo Rio Grande do Sul ndash Processo 0033600-3320085040733 Relator Ione Salim Gonccedilalves Julgamento 23072009)

35

VIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO NAtildeO CONFIGURADO DIARISTA O art 3ordm da CLT exige para o reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio dentre outros a prestaccedilatildeo de serviccedilos natildeo eventual A atividade desenvolvida em alguns dias da semana com vinculaccedilatildeo em outros locais de trabalho e percepccedilatildeo do pagamento ao final de cada dia indica o trabalho autocircnomo no caso como diarista (TRT 12ordf Regiatildeo anta Catarina ndash Processo 01151-2008-002-12-00-8 Relator Gracio R B Petrone Publicaccedilatildeo TRTSCDOE em 140509)

VIacuteNCULO DE EMPREGO DIARISTA NAtildeO-CONFIGURACcedilAtildeO Constitui prestadora autocircnoma de serviccedilo natildeo caracterizando viacutenculo de emprego a faxineira que trabalha de forma eventual percebendo o pagamento ao final de cada dia e gozando de total liberdade para realizar faxinas em outros locais conforme seu interesse (TRT 12ordf Regiatildeo anta Catarina ndash Processo 03290-2008-047-12-00-7 Relator Liacutelia Leonor Abreu Publicaccedilatildeo TRTSCDOE em 100309)

O presente estudo verificou que segundo os julgados a seguir a

jurisprudecircncia fixou em pelo menos 03 (trecircs) vezes semanais a frequumlecircncia a uma

uacutenica residecircncia para que se possa reconhecer o viacutenculo empregatiacutecio da

diarista tornando-a empregada domeacutestica

Naturalmente este entendimento acompanha a vertente que entende

que continuidade eacute sinocircnimo de natildeo-eventualidade

DIARISTA NAtildeO-RECONHECIMENTO DE VIacuteNCULO DE EMPREGO A prestaccedilatildeo de serviccedilos como diarista dado o seu caraacuteter natildeo contiacutenuo natildeo configura viacutenculo de emprego Se para a configuraccedilatildeo do viacutenculo de emprego natildeo domeacutestico basta a natildeo eventualidade para o reconhecimento do viacutenculo de emprego domeacutestico da diarista a exigecircncia eacute maior qual seja de continuidade A jurisprudecircncia sabiamente fixou em pelo menos 03 (trecircs) vezes semanais a frequumlecircncia a uma uacutenica residecircncia para que se possa reconhecer o caraacuteter contratual (e natildeo autocircnomo) do liame Tambeacutem eacute indicativo da ausecircncia de viacutenculo o pagamento de diaacuteria que redundaria em valor muito superior ao pago em meacutedia na respectiva regiatildeo a uma empregada domeacutestica por traduzir situaccedilatildeo extraordinaacuteria (TRT 12ordf Regiatildeo anta Catarina ndash Processo 00090-2009-005-12-00-1 Relator Joseacute Ernesto Manzi Publicaccedilatildeo TRTSCDOE em 271109)

VIacuteNCULO DE EMPREGO CONFIGURACcedilAtildeO Sobressaindo da realidade faacutetica que o liame mantido entre as parte natildeo se configura como autocircnomo como alegado na defesa uma vez que aleacutem da faxina que realizava uma vez por semana prestava serviccedilos domeacutesticos nos finais de semana para a reclamada laborando trecircs vezes por semana o que supera o nuacutemero maacuteximo

36

de dois dias que o TST considera plausiacutevel para caracterizar o trabalho autocircnomo de DIARISTA Assim impotildee-se reconhecer a relaccedilatildeo de trabalho como de viacutenculo de emprego (TRT 16ordf Regiatildeo Maranhatildeo ndash Processo 00254-2005-017-16-00-5 Relatora Maacutercia Andrea Farias da Silva Julgamento 250706)

EMPREGADO DOMEacuteSTICO E DIARISTA CARACTERIZACcedilAtildeO Para ser empregado domeacutestico aleacutem da presenccedila dos demais requisitos da relaccedilatildeo de emprego lato sensu (onerosidade pessoalidade subordinaccedilatildeo juriacutedica) deve se perquirir a continuidade prevista no art 1ordm da Lei n 585972 e natildeo a mera natildeo-eventualidade exigida no art 3ordm da CLT Natildeo existindo tal requisito o trabalho prestado no acircmbito domeacutestico mesmo sem fins lucrativos se descamba para outra modalidade a exemplo do contrato de prestaccedilatildeo de serviccedilo como o do trabalhador DIARISTA Jaacute para distinguir o trabalhador DIARISTA do empregado domeacutestico natildeo existem criteacuterios legais aqui o campo eacute aacuterido Boa parte da jurisprudecircncia trabalhista tem procurado um criteacuterio objetivo qual seja a quantidade de dias de labor por semana quando presentes os demais requisitos caracterizadores do viacutenculo empregatiacutecio No que toca agrave quantidade desses dias apesar de natildeo haver consenso parece razoaacutevel considerar contiacutenuo um trabalho executado por pessoa certa durante trecircs vezes por semana a um tomador que o dirige em homenagem aos princiacutepios da Proteccedilatildeo e do Valor Social do Trabalho basilares do Direito Laboral Recurso conhecido e provido parcialmente (TRT 16ordf Regiatildeo Maranhatildeo ndash Processo 00983-2008-003-16-00-1 Relator Luiz Cosmo da Silva Juacutenior Julgamento 160909)

Poreacutem o que esta pesquisa verificou apoacutes a analise de diversas

ementas eacute que a maior parte dos julgados natildeo considera o trabalho ateacute duas

vezes na semana como emprego pois neste casos natildeo estatildeo presentes os

elementos faacutetico-juriacutedicos da relaccedilatildeo empregatiacutecia domeacutestica principalmente a

subordinaccedilatildeo natildeo sendo a frequumlecircncia por si soacute determinante para o

reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico Natildeo haacute julgados onde

apenas a frequumlecircncia dos dias trabalhados seja determinante para o

reconhecimento do viacutenculo e sim a comunhatildeo de diversos elementos

caracterizadores desta relaccedilatildeo

37

CAPIacuteTULO IV

DIREITOS TRABALHISTAS ASSEGURADOS AgraveS EMPREGADAS

DOMEacuteSTICAS

Como demonstrado no capiacutetulo anterior o viacutenculo de emprego

domeacutestico somente se forma se o trabalho prestado for de natureza contiacutenua Por

este motivo juridicamente os direitos garantidos agraves empregadas domeacutesticas natildeo

se estendem agraves diaristas uma vez que estas prestam serviccedilos de maneira

eventual

Os empregados domeacutesticos satildeo regidos por Lei Especial que os

concedeu apenas trecircs direitos feacuterias anuais remuneradas de 30 dias apoacutes um

periacuteodo aquisitivo de 12 meses anotaccedilatildeo de Carteira de Trabalho e inscriccedilatildeo

como segurado obrigatoacuterio na Previdecircncia Oficial (GODINHO 2009)

O vale-transporte tambeacutem eacute direito do domeacutestico e foi estendido agrave

categoria atraveacutes do Decreto ndeg 9524787 em seu art 1deg inciso II

Satildeo beneficiaacuterios do Vale-Transporte nos termos da Lei ndeg 7418 de 16 de dezembro de 1985 alterada pela Lei ndeg 7619 de 30 de setembro de 1987 os trabalhadores em geral e os servidores puacuteblicos federais tais como () II - os empregados domeacutesticos assim definidos na Lei ndeg 5859 de 11 de dezembro de 1972

Poreacutem eacute a Constituiccedilatildeo Federal de 1988 que apresenta a maior gama

de direitos trabalhistas aplicaacuteveis aos domeacutesticos

Satildeo direitos constitucionais aplicados aos empregados domeacutesticos

salaacuterio miacutenimo irredutibilidade de salaacuterio deacutecimo terceiro salaacuterio repouso

semanal remunerado preferencialmente aos domingos feacuterias remuneradas com

pelo menos um terccedilo a mais do que o salaacuterio normal licenccedila agrave gestante sem

prejuiacutezo do emprego e do salaacuterio com duraccedilatildeo de cento e vinte dias licenccedila-

paternidade nos termos fixados em lei aviso preacutevio proporcional ao tempo de

serviccedilo sendo no miacutenimo de trinta dias nos termos da lei e aposentadoria

38

O Decreto ndeg 3361 de 10 de fevereiro de 2000 permitiu que o

empregador caso fosse de seu interesse inscrevesse seu empregado no Fundo

de Garantia do Tempo de Serviccedilo Poreacutem caso opte por tal inscriccedilatildeo natildeo haacute

como o patratildeo voltar atraacutes O empregado estaraacute inscrito e as contribuiccedilotildees

tornam-se o obrigatoacuterias

E por uacuteltimo o empregado que for inserido no Fundo de Garantia do

Tempo de Serviccedilo tambeacutem passa a ter direito ao seguro-desemprego no caso de

demissatildeo sem justa causa de um salaacuterio miacutenimo no maacuteximo de trecircs parcelas

Vale lembrar que a condiccedilatildeo de diarista apesar de aparentar ser

menos beneacutefica para o trabalhador que natildeo tem seus direitos trabalhistas

assegurados muitas vezes eacute desejada por muitos por lhes dar aleacutem de uma

maior liberdade em relaccedilatildeo agrave escolha de seus patrotildees podendo prestar serviccedilos

a vaacuterios tomadores de serviccedilo inclusive perceber uma quantia superior ao do

salaacuteriodia que poderia obter se estivesse vinculado a um uacutenico tomador de

serviccedilos

A diarista tem a liberdade de estipular quanto ela deseja para

desempenhar as tarefas e caso o empregador natildeo concorde ela procuraraacute outro

empregador que concorde em pagar o valor estipulado Logo a opccedilatildeo em prestar

serviccedilos como diarista revela-se mais vantajosa sob o ponto de vista econocircmico

(BARBOSA 2009)

39

CONCLUSAtildeO

A pesquisa que precedeu esta monografia teve como ponto de partida

descobrir se a frequumlecircncia dos dias trabalhados caracterizaria por si soacute a

formaccedilatildeo do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico partindo do pressuposto de que a

frequumlecircncia dos dias trabalhados natildeo caracterizaria por si soacute a formaccedilatildeo do

viacutenculo mas sim a presenccedila de elementos caracterizadores da formaccedilatildeo deste

viacutenculo

O estudo verificou que eacute preciso a comunhatildeo de oito elementos faacutetico-

juriacutedicos para o reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico sendo quatro

deles gerais (onerosidade subordinaccedilatildeo pessoa fiacutesica e pessoalidade) e

presentes em qualquer relaccedilatildeo empregatiacutecia e quatro especiais (prestaccedilatildeo de

serviccedilo agrave pessoa ou agrave famiacutelia finalidade natildeo-lucrativa continuidade e acircmbito

residencial da prestaccedilatildeo laborativa) portanto especiacuteficos da relaccedilatildeo empregatiacutecia

domeacutestica Constatou portanto que na falta de qualquer um desses elementos

natildeo haacute o reconhecimento do viacutenculo por parte dos tribunais

Esta pesquisa tambeacutem verificou que dois elementos faacutetico-juriacutedicos

diferem a diarista da empregada domeacutestica a continuidade e a subordinaccedilatildeo A

empregada domeacutestica precisa prestar seus serviccedilos de maneira contiacutenua e com

subordinaccedilatildeo enquanto a diarista presta seus serviccedilos como uma trabalhadora

autocircnoma ou seja sem subordinaccedilatildeo e sem continuidade

Este trabalho detectou que o elemento faacutetico-juriacutedico da continuidade eacute

interpretado de duas maneiras diferentes o que influencia diretamente no

julgamento que decidiraacute se a diarista seraacute enquadrada como empregada

domeacutestica

A pesquisa descobriu que filiando-se agrave corrente que entende que o

serviccedilo contiacutenuo eacute aquele prestado todos os dias da semana estaacute BARROS

(2009) e como consequumlecircncia deste entendimento somente seraacute o viacutenculo

reconhecido se a diarista trabalhar todos os dias da semana ininterruptamente

40

Filiando-se agrave corrente que entende que o serviccedilo contiacutenuo eacute sinocircnimo

de serviccedilo natildeo-eventual estaacute MARTINS (2009) entendendo que natildeo eacute

necessaacuterio que o trabalho seja diaacuterio o trabalho pode ser em alguns dias na

semana Neste caso para que o viacutenculo seja reconhecido urge a anaacutelise mais

profunda caso a caso dos outros elementos faacutetico-juriacutedicos Logo os julgados

caminham entre estas duas vertentes interpretativas

Quanto agrave subordinaccedilatildeo o que o estudo concluiu apoacutes a anaacutelise de

diversos julgados eacute que se a trabalhadora tiver liberdade para escolher os dias da

semana em que pretende laborar liberdade para determinar seu horaacuterio ela seraacute

considerada diarista pois estaraacute caracterizada a falta de subordinaccedilatildeo O fato de

a trabalhadora receber ordens e cumpri-las natildeo foi considerado relevante para o

enquadramento pois estas caracteriacutesticas satildeo inerentes a qualquer relaccedilatildeo de

trabalho

Em relaccedilatildeo a quantidade dos dias trabalhados para distinguir a diarista

da empregada domeacutestica este trabalho concluiu que apesar de muitos buscarem

este criteacuterio por ser mais objetivo natildeo existem criteacuterios legais muito menos

objetivos a anaacutelise eacute feita caso a caso

O que esta pesquisa concluiu apoacutes a analise de diversas ementas eacute

que a maior parte dos julgados natildeo considera o trabalho ateacute duas vezes na

semana como emprego pois geralmente nestes casos natildeo estatildeo presentes todos

os elementos faacutetico-juriacutedicos da relaccedilatildeo empregatiacutecia domeacutestica principalmente a

e a subordinaccedilatildeo natildeo sendo a frequumlecircncia por si soacute determinante para o

reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico

Natildeo haacute julgados onde apenas a frequumlecircncia dos dias trabalhados seja

determinante para o reconhecimento do viacutenculo o que eacute determinante eacute a

comunhatildeo dos oito elementos faacutetico-juriacutedicos caracterizadores desta relaccedilatildeo

Portanto este estudo confirma o pressuposto inicial de que a

frequumlecircncia dos dias trabalhados por si soacute natildeo caracteriza a formaccedilatildeo do viacutenculo

empregatiacutecio domeacutestico mas sim a reuniatildeo de todos os elementos

caracterizadores da relaccedilatildeo empregatiacutecia domeacutestica

41

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2010

33

Ainda lembra Martins (2009) que o empregado domeacutestico assim com o

empregado regido pela CLT pode prestar serviccedilos a outros tomadores pois natildeo

eacute uma caracteriacutestica do contrato de emprego a exclusividade

Infere-se portanto das palavras de Martins (2009) que o fato de um

empregado prestar serviccedilos para outros tomadores de serviccedilo natildeo quer dizer que

ele natildeo seja subordinado a cada tomador dependendo da relaccedilatildeo que se

estabeleccedila

Os julgados a seguir confirmam a importacircncia dos elementos

caracteriacutesticos da subordinaccedilatildeo para o reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio

da diarista

Natildeo se considera empregada domeacutestica para fins do art 1 da Lei 585972 aquela que realiza trabalhos em alguns dias da semana para vaacuterias pessoas sem a obrigatoriedade de comparecimento contiacutenuo e horaacuterio predeterminado (TRT 11ordf Regiatildeo Manaus ndash Acoacuterdatildeo 21691 Relator Juiz Othiacutelio Franciso Tino apud BARBOSA 2009 p51) Faxineira que trabalha como diarista em residecircncia particular duas vezes por semana com liberdade para prestar serviccedilos em outras residecircncias e ateacute para a escolha do dia e horaacuterio de trabalho natildeo de constitui empregada domeacutestica para efeito de aplicaccedilatildeo da Lei 585972 mas prestadora autocircnoma de serviccedilo Ausecircncia do requisito da natildeo eventualidade e da subordinaccedilatildeo qual este uacuteltimo seja o principal elemento caracterizador da relaccedilatildeo de emprego Manutenccedilatildeo da decisatildeo de 1 Grau se impotildee (TRT 4ordf Regiatildeo Rio Grande do Sul ndash RO 930195191 Relator Carlos Afonso carvalho de Fraga 2ordf Turma apud BARBOSA 2009 p51)

TRABALHADOR DOMEacuteSTICO VIacuteNCULO DE EMPREGO Natildeo eacute empregada domeacutestica a faxineira que presta serviccedilos com autonomia tanto no que respeita ao valor cobrado pelos serviccedilos quanto no que diz com as oportunidades em que a tarefa seraacute realizada (TRT 4ordf Regiatildeo Rio Grande do Sul ndash Processo 0100700-2420085040371 Relator Joatildeo Pedro Silvestrim Julgamento 01102009 )

TRT-PR-24-04-2009 DIARISTA - VIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO - INEXISTEcircNCIA Na hipoacutetese dos autos havia prestaccedilatildeo de serviccedilos em somente dois dias por semana com liberdade de horaacuterio tendo a autora laborado nos demais dias como manicure

34

O trabalho prestado pela reclamante natildeo possuiacutea natureza contiacutenua o que impossibilita o reconhecimento da condiccedilatildeo de empregada domeacutestica (artigo 1ordm da Lei nordm 585972) tendo laborado como autocircnoma sem liame empregatiacutecio Sentenccedila que se manteacutem (TRT 9ordf Paranaacute ndash Processo 00679-2008-022-09-00-0 Relator Seacutergio Murilo Rodrigues Lemos 4 Turma Publicaccedilatildeo no DJPR em 24-04-2009)

VIacuteNCULO DE EMPREGO DIARISTA IMPROCEDEcircNCIA Evidenciado o labor em alguns dias da semana natildeo haacute como se reconhecer o viacutenculo empregatiacutecio por forccedila do art 1ordm da Lei nordm 585972 ainda mais se forem levados em conta a forma de remuneraccedilatildeo e o fato de a empregada natildeo se submeter ao cumprimento de horaacuterio (TRT 10ordf Distrito Federal e Tocantins ndash Processo 00042-2008-009-10-00-9 Relator Jose Leone Cordeiro Leite 2ordf Turma Julgamento 16042008)

Outra caracteriacutestica importante que este estudo verificou quando da

anaacutelise das ementas foi a forma de pagamento

Segundo Martins ldquoo fato de a faxineira receber por dia por semana ou

quinzena natildeo desnatura sua condiccedilatildeo de empregada domeacutesticardquo poreacutem nos

julgamentos o que se verifica eacute que o pagamento no fim do dia eacute um elemento

que reforccedila a ideacuteia daquele serviccedilo ser eventual ou seja geralmente aquela

trabalhadora que presta serviccedilos em alguns dias na semana recebendo ao final

do dia eacute enquadrada como diarista vejamos

Inexiste subordinaccedilatildeo e viacutenculo empregatiacutecio no trabalho a domiciacutelio prestado em dias descontiacutenuos por lavadeiras que recebem por dia trabalhado (TRT 14ordf Regiatildeo Rondocircnia e Acre ndash Acoacuterdatildeo 167404 Relatora Rosa Maria Nascimento e Silva apud BARBOSA 2009p50) VIacuteNCULO DE EMPREGO FAXINEIRA DIARISTA Natildeo estatildeo presentes os elementos qualificadores do contrato de trabalho domeacutestico nos moldes do artigo 1ordm da Lei nordm 585972 Trata-se de faxineira diarista que presta seus serviccedilos uma ou duas vezes por semana sem dia certo de forma autocircnoma recebendo o pagamento no final do dia trabalhado Recurso ordinaacuterio (TRT 4ordf Regiatildeo Rio Grande do Sul ndash Processo 0033600-3320085040733 Relator Ione Salim Gonccedilalves Julgamento 23072009)

35

VIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO NAtildeO CONFIGURADO DIARISTA O art 3ordm da CLT exige para o reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio dentre outros a prestaccedilatildeo de serviccedilos natildeo eventual A atividade desenvolvida em alguns dias da semana com vinculaccedilatildeo em outros locais de trabalho e percepccedilatildeo do pagamento ao final de cada dia indica o trabalho autocircnomo no caso como diarista (TRT 12ordf Regiatildeo anta Catarina ndash Processo 01151-2008-002-12-00-8 Relator Gracio R B Petrone Publicaccedilatildeo TRTSCDOE em 140509)

VIacuteNCULO DE EMPREGO DIARISTA NAtildeO-CONFIGURACcedilAtildeO Constitui prestadora autocircnoma de serviccedilo natildeo caracterizando viacutenculo de emprego a faxineira que trabalha de forma eventual percebendo o pagamento ao final de cada dia e gozando de total liberdade para realizar faxinas em outros locais conforme seu interesse (TRT 12ordf Regiatildeo anta Catarina ndash Processo 03290-2008-047-12-00-7 Relator Liacutelia Leonor Abreu Publicaccedilatildeo TRTSCDOE em 100309)

O presente estudo verificou que segundo os julgados a seguir a

jurisprudecircncia fixou em pelo menos 03 (trecircs) vezes semanais a frequumlecircncia a uma

uacutenica residecircncia para que se possa reconhecer o viacutenculo empregatiacutecio da

diarista tornando-a empregada domeacutestica

Naturalmente este entendimento acompanha a vertente que entende

que continuidade eacute sinocircnimo de natildeo-eventualidade

DIARISTA NAtildeO-RECONHECIMENTO DE VIacuteNCULO DE EMPREGO A prestaccedilatildeo de serviccedilos como diarista dado o seu caraacuteter natildeo contiacutenuo natildeo configura viacutenculo de emprego Se para a configuraccedilatildeo do viacutenculo de emprego natildeo domeacutestico basta a natildeo eventualidade para o reconhecimento do viacutenculo de emprego domeacutestico da diarista a exigecircncia eacute maior qual seja de continuidade A jurisprudecircncia sabiamente fixou em pelo menos 03 (trecircs) vezes semanais a frequumlecircncia a uma uacutenica residecircncia para que se possa reconhecer o caraacuteter contratual (e natildeo autocircnomo) do liame Tambeacutem eacute indicativo da ausecircncia de viacutenculo o pagamento de diaacuteria que redundaria em valor muito superior ao pago em meacutedia na respectiva regiatildeo a uma empregada domeacutestica por traduzir situaccedilatildeo extraordinaacuteria (TRT 12ordf Regiatildeo anta Catarina ndash Processo 00090-2009-005-12-00-1 Relator Joseacute Ernesto Manzi Publicaccedilatildeo TRTSCDOE em 271109)

VIacuteNCULO DE EMPREGO CONFIGURACcedilAtildeO Sobressaindo da realidade faacutetica que o liame mantido entre as parte natildeo se configura como autocircnomo como alegado na defesa uma vez que aleacutem da faxina que realizava uma vez por semana prestava serviccedilos domeacutesticos nos finais de semana para a reclamada laborando trecircs vezes por semana o que supera o nuacutemero maacuteximo

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de dois dias que o TST considera plausiacutevel para caracterizar o trabalho autocircnomo de DIARISTA Assim impotildee-se reconhecer a relaccedilatildeo de trabalho como de viacutenculo de emprego (TRT 16ordf Regiatildeo Maranhatildeo ndash Processo 00254-2005-017-16-00-5 Relatora Maacutercia Andrea Farias da Silva Julgamento 250706)

EMPREGADO DOMEacuteSTICO E DIARISTA CARACTERIZACcedilAtildeO Para ser empregado domeacutestico aleacutem da presenccedila dos demais requisitos da relaccedilatildeo de emprego lato sensu (onerosidade pessoalidade subordinaccedilatildeo juriacutedica) deve se perquirir a continuidade prevista no art 1ordm da Lei n 585972 e natildeo a mera natildeo-eventualidade exigida no art 3ordm da CLT Natildeo existindo tal requisito o trabalho prestado no acircmbito domeacutestico mesmo sem fins lucrativos se descamba para outra modalidade a exemplo do contrato de prestaccedilatildeo de serviccedilo como o do trabalhador DIARISTA Jaacute para distinguir o trabalhador DIARISTA do empregado domeacutestico natildeo existem criteacuterios legais aqui o campo eacute aacuterido Boa parte da jurisprudecircncia trabalhista tem procurado um criteacuterio objetivo qual seja a quantidade de dias de labor por semana quando presentes os demais requisitos caracterizadores do viacutenculo empregatiacutecio No que toca agrave quantidade desses dias apesar de natildeo haver consenso parece razoaacutevel considerar contiacutenuo um trabalho executado por pessoa certa durante trecircs vezes por semana a um tomador que o dirige em homenagem aos princiacutepios da Proteccedilatildeo e do Valor Social do Trabalho basilares do Direito Laboral Recurso conhecido e provido parcialmente (TRT 16ordf Regiatildeo Maranhatildeo ndash Processo 00983-2008-003-16-00-1 Relator Luiz Cosmo da Silva Juacutenior Julgamento 160909)

Poreacutem o que esta pesquisa verificou apoacutes a analise de diversas

ementas eacute que a maior parte dos julgados natildeo considera o trabalho ateacute duas

vezes na semana como emprego pois neste casos natildeo estatildeo presentes os

elementos faacutetico-juriacutedicos da relaccedilatildeo empregatiacutecia domeacutestica principalmente a

subordinaccedilatildeo natildeo sendo a frequumlecircncia por si soacute determinante para o

reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico Natildeo haacute julgados onde

apenas a frequumlecircncia dos dias trabalhados seja determinante para o

reconhecimento do viacutenculo e sim a comunhatildeo de diversos elementos

caracterizadores desta relaccedilatildeo

37

CAPIacuteTULO IV

DIREITOS TRABALHISTAS ASSEGURADOS AgraveS EMPREGADAS

DOMEacuteSTICAS

Como demonstrado no capiacutetulo anterior o viacutenculo de emprego

domeacutestico somente se forma se o trabalho prestado for de natureza contiacutenua Por

este motivo juridicamente os direitos garantidos agraves empregadas domeacutesticas natildeo

se estendem agraves diaristas uma vez que estas prestam serviccedilos de maneira

eventual

Os empregados domeacutesticos satildeo regidos por Lei Especial que os

concedeu apenas trecircs direitos feacuterias anuais remuneradas de 30 dias apoacutes um

periacuteodo aquisitivo de 12 meses anotaccedilatildeo de Carteira de Trabalho e inscriccedilatildeo

como segurado obrigatoacuterio na Previdecircncia Oficial (GODINHO 2009)

O vale-transporte tambeacutem eacute direito do domeacutestico e foi estendido agrave

categoria atraveacutes do Decreto ndeg 9524787 em seu art 1deg inciso II

Satildeo beneficiaacuterios do Vale-Transporte nos termos da Lei ndeg 7418 de 16 de dezembro de 1985 alterada pela Lei ndeg 7619 de 30 de setembro de 1987 os trabalhadores em geral e os servidores puacuteblicos federais tais como () II - os empregados domeacutesticos assim definidos na Lei ndeg 5859 de 11 de dezembro de 1972

Poreacutem eacute a Constituiccedilatildeo Federal de 1988 que apresenta a maior gama

de direitos trabalhistas aplicaacuteveis aos domeacutesticos

Satildeo direitos constitucionais aplicados aos empregados domeacutesticos

salaacuterio miacutenimo irredutibilidade de salaacuterio deacutecimo terceiro salaacuterio repouso

semanal remunerado preferencialmente aos domingos feacuterias remuneradas com

pelo menos um terccedilo a mais do que o salaacuterio normal licenccedila agrave gestante sem

prejuiacutezo do emprego e do salaacuterio com duraccedilatildeo de cento e vinte dias licenccedila-

paternidade nos termos fixados em lei aviso preacutevio proporcional ao tempo de

serviccedilo sendo no miacutenimo de trinta dias nos termos da lei e aposentadoria

38

O Decreto ndeg 3361 de 10 de fevereiro de 2000 permitiu que o

empregador caso fosse de seu interesse inscrevesse seu empregado no Fundo

de Garantia do Tempo de Serviccedilo Poreacutem caso opte por tal inscriccedilatildeo natildeo haacute

como o patratildeo voltar atraacutes O empregado estaraacute inscrito e as contribuiccedilotildees

tornam-se o obrigatoacuterias

E por uacuteltimo o empregado que for inserido no Fundo de Garantia do

Tempo de Serviccedilo tambeacutem passa a ter direito ao seguro-desemprego no caso de

demissatildeo sem justa causa de um salaacuterio miacutenimo no maacuteximo de trecircs parcelas

Vale lembrar que a condiccedilatildeo de diarista apesar de aparentar ser

menos beneacutefica para o trabalhador que natildeo tem seus direitos trabalhistas

assegurados muitas vezes eacute desejada por muitos por lhes dar aleacutem de uma

maior liberdade em relaccedilatildeo agrave escolha de seus patrotildees podendo prestar serviccedilos

a vaacuterios tomadores de serviccedilo inclusive perceber uma quantia superior ao do

salaacuteriodia que poderia obter se estivesse vinculado a um uacutenico tomador de

serviccedilos

A diarista tem a liberdade de estipular quanto ela deseja para

desempenhar as tarefas e caso o empregador natildeo concorde ela procuraraacute outro

empregador que concorde em pagar o valor estipulado Logo a opccedilatildeo em prestar

serviccedilos como diarista revela-se mais vantajosa sob o ponto de vista econocircmico

(BARBOSA 2009)

39

CONCLUSAtildeO

A pesquisa que precedeu esta monografia teve como ponto de partida

descobrir se a frequumlecircncia dos dias trabalhados caracterizaria por si soacute a

formaccedilatildeo do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico partindo do pressuposto de que a

frequumlecircncia dos dias trabalhados natildeo caracterizaria por si soacute a formaccedilatildeo do

viacutenculo mas sim a presenccedila de elementos caracterizadores da formaccedilatildeo deste

viacutenculo

O estudo verificou que eacute preciso a comunhatildeo de oito elementos faacutetico-

juriacutedicos para o reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico sendo quatro

deles gerais (onerosidade subordinaccedilatildeo pessoa fiacutesica e pessoalidade) e

presentes em qualquer relaccedilatildeo empregatiacutecia e quatro especiais (prestaccedilatildeo de

serviccedilo agrave pessoa ou agrave famiacutelia finalidade natildeo-lucrativa continuidade e acircmbito

residencial da prestaccedilatildeo laborativa) portanto especiacuteficos da relaccedilatildeo empregatiacutecia

domeacutestica Constatou portanto que na falta de qualquer um desses elementos

natildeo haacute o reconhecimento do viacutenculo por parte dos tribunais

Esta pesquisa tambeacutem verificou que dois elementos faacutetico-juriacutedicos

diferem a diarista da empregada domeacutestica a continuidade e a subordinaccedilatildeo A

empregada domeacutestica precisa prestar seus serviccedilos de maneira contiacutenua e com

subordinaccedilatildeo enquanto a diarista presta seus serviccedilos como uma trabalhadora

autocircnoma ou seja sem subordinaccedilatildeo e sem continuidade

Este trabalho detectou que o elemento faacutetico-juriacutedico da continuidade eacute

interpretado de duas maneiras diferentes o que influencia diretamente no

julgamento que decidiraacute se a diarista seraacute enquadrada como empregada

domeacutestica

A pesquisa descobriu que filiando-se agrave corrente que entende que o

serviccedilo contiacutenuo eacute aquele prestado todos os dias da semana estaacute BARROS

(2009) e como consequumlecircncia deste entendimento somente seraacute o viacutenculo

reconhecido se a diarista trabalhar todos os dias da semana ininterruptamente

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Filiando-se agrave corrente que entende que o serviccedilo contiacutenuo eacute sinocircnimo

de serviccedilo natildeo-eventual estaacute MARTINS (2009) entendendo que natildeo eacute

necessaacuterio que o trabalho seja diaacuterio o trabalho pode ser em alguns dias na

semana Neste caso para que o viacutenculo seja reconhecido urge a anaacutelise mais

profunda caso a caso dos outros elementos faacutetico-juriacutedicos Logo os julgados

caminham entre estas duas vertentes interpretativas

Quanto agrave subordinaccedilatildeo o que o estudo concluiu apoacutes a anaacutelise de

diversos julgados eacute que se a trabalhadora tiver liberdade para escolher os dias da

semana em que pretende laborar liberdade para determinar seu horaacuterio ela seraacute

considerada diarista pois estaraacute caracterizada a falta de subordinaccedilatildeo O fato de

a trabalhadora receber ordens e cumpri-las natildeo foi considerado relevante para o

enquadramento pois estas caracteriacutesticas satildeo inerentes a qualquer relaccedilatildeo de

trabalho

Em relaccedilatildeo a quantidade dos dias trabalhados para distinguir a diarista

da empregada domeacutestica este trabalho concluiu que apesar de muitos buscarem

este criteacuterio por ser mais objetivo natildeo existem criteacuterios legais muito menos

objetivos a anaacutelise eacute feita caso a caso

O que esta pesquisa concluiu apoacutes a analise de diversas ementas eacute

que a maior parte dos julgados natildeo considera o trabalho ateacute duas vezes na

semana como emprego pois geralmente nestes casos natildeo estatildeo presentes todos

os elementos faacutetico-juriacutedicos da relaccedilatildeo empregatiacutecia domeacutestica principalmente a

e a subordinaccedilatildeo natildeo sendo a frequumlecircncia por si soacute determinante para o

reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico

Natildeo haacute julgados onde apenas a frequumlecircncia dos dias trabalhados seja

determinante para o reconhecimento do viacutenculo o que eacute determinante eacute a

comunhatildeo dos oito elementos faacutetico-juriacutedicos caracterizadores desta relaccedilatildeo

Portanto este estudo confirma o pressuposto inicial de que a

frequumlecircncia dos dias trabalhados por si soacute natildeo caracteriza a formaccedilatildeo do viacutenculo

empregatiacutecio domeacutestico mas sim a reuniatildeo de todos os elementos

caracterizadores da relaccedilatildeo empregatiacutecia domeacutestica

41

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O trabalho prestado pela reclamante natildeo possuiacutea natureza contiacutenua o que impossibilita o reconhecimento da condiccedilatildeo de empregada domeacutestica (artigo 1ordm da Lei nordm 585972) tendo laborado como autocircnoma sem liame empregatiacutecio Sentenccedila que se manteacutem (TRT 9ordf Paranaacute ndash Processo 00679-2008-022-09-00-0 Relator Seacutergio Murilo Rodrigues Lemos 4 Turma Publicaccedilatildeo no DJPR em 24-04-2009)

VIacuteNCULO DE EMPREGO DIARISTA IMPROCEDEcircNCIA Evidenciado o labor em alguns dias da semana natildeo haacute como se reconhecer o viacutenculo empregatiacutecio por forccedila do art 1ordm da Lei nordm 585972 ainda mais se forem levados em conta a forma de remuneraccedilatildeo e o fato de a empregada natildeo se submeter ao cumprimento de horaacuterio (TRT 10ordf Distrito Federal e Tocantins ndash Processo 00042-2008-009-10-00-9 Relator Jose Leone Cordeiro Leite 2ordf Turma Julgamento 16042008)

Outra caracteriacutestica importante que este estudo verificou quando da

anaacutelise das ementas foi a forma de pagamento

Segundo Martins ldquoo fato de a faxineira receber por dia por semana ou

quinzena natildeo desnatura sua condiccedilatildeo de empregada domeacutesticardquo poreacutem nos

julgamentos o que se verifica eacute que o pagamento no fim do dia eacute um elemento

que reforccedila a ideacuteia daquele serviccedilo ser eventual ou seja geralmente aquela

trabalhadora que presta serviccedilos em alguns dias na semana recebendo ao final

do dia eacute enquadrada como diarista vejamos

Inexiste subordinaccedilatildeo e viacutenculo empregatiacutecio no trabalho a domiciacutelio prestado em dias descontiacutenuos por lavadeiras que recebem por dia trabalhado (TRT 14ordf Regiatildeo Rondocircnia e Acre ndash Acoacuterdatildeo 167404 Relatora Rosa Maria Nascimento e Silva apud BARBOSA 2009p50) VIacuteNCULO DE EMPREGO FAXINEIRA DIARISTA Natildeo estatildeo presentes os elementos qualificadores do contrato de trabalho domeacutestico nos moldes do artigo 1ordm da Lei nordm 585972 Trata-se de faxineira diarista que presta seus serviccedilos uma ou duas vezes por semana sem dia certo de forma autocircnoma recebendo o pagamento no final do dia trabalhado Recurso ordinaacuterio (TRT 4ordf Regiatildeo Rio Grande do Sul ndash Processo 0033600-3320085040733 Relator Ione Salim Gonccedilalves Julgamento 23072009)

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VIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO NAtildeO CONFIGURADO DIARISTA O art 3ordm da CLT exige para o reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio dentre outros a prestaccedilatildeo de serviccedilos natildeo eventual A atividade desenvolvida em alguns dias da semana com vinculaccedilatildeo em outros locais de trabalho e percepccedilatildeo do pagamento ao final de cada dia indica o trabalho autocircnomo no caso como diarista (TRT 12ordf Regiatildeo anta Catarina ndash Processo 01151-2008-002-12-00-8 Relator Gracio R B Petrone Publicaccedilatildeo TRTSCDOE em 140509)

VIacuteNCULO DE EMPREGO DIARISTA NAtildeO-CONFIGURACcedilAtildeO Constitui prestadora autocircnoma de serviccedilo natildeo caracterizando viacutenculo de emprego a faxineira que trabalha de forma eventual percebendo o pagamento ao final de cada dia e gozando de total liberdade para realizar faxinas em outros locais conforme seu interesse (TRT 12ordf Regiatildeo anta Catarina ndash Processo 03290-2008-047-12-00-7 Relator Liacutelia Leonor Abreu Publicaccedilatildeo TRTSCDOE em 100309)

O presente estudo verificou que segundo os julgados a seguir a

jurisprudecircncia fixou em pelo menos 03 (trecircs) vezes semanais a frequumlecircncia a uma

uacutenica residecircncia para que se possa reconhecer o viacutenculo empregatiacutecio da

diarista tornando-a empregada domeacutestica

Naturalmente este entendimento acompanha a vertente que entende

que continuidade eacute sinocircnimo de natildeo-eventualidade

DIARISTA NAtildeO-RECONHECIMENTO DE VIacuteNCULO DE EMPREGO A prestaccedilatildeo de serviccedilos como diarista dado o seu caraacuteter natildeo contiacutenuo natildeo configura viacutenculo de emprego Se para a configuraccedilatildeo do viacutenculo de emprego natildeo domeacutestico basta a natildeo eventualidade para o reconhecimento do viacutenculo de emprego domeacutestico da diarista a exigecircncia eacute maior qual seja de continuidade A jurisprudecircncia sabiamente fixou em pelo menos 03 (trecircs) vezes semanais a frequumlecircncia a uma uacutenica residecircncia para que se possa reconhecer o caraacuteter contratual (e natildeo autocircnomo) do liame Tambeacutem eacute indicativo da ausecircncia de viacutenculo o pagamento de diaacuteria que redundaria em valor muito superior ao pago em meacutedia na respectiva regiatildeo a uma empregada domeacutestica por traduzir situaccedilatildeo extraordinaacuteria (TRT 12ordf Regiatildeo anta Catarina ndash Processo 00090-2009-005-12-00-1 Relator Joseacute Ernesto Manzi Publicaccedilatildeo TRTSCDOE em 271109)

VIacuteNCULO DE EMPREGO CONFIGURACcedilAtildeO Sobressaindo da realidade faacutetica que o liame mantido entre as parte natildeo se configura como autocircnomo como alegado na defesa uma vez que aleacutem da faxina que realizava uma vez por semana prestava serviccedilos domeacutesticos nos finais de semana para a reclamada laborando trecircs vezes por semana o que supera o nuacutemero maacuteximo

36

de dois dias que o TST considera plausiacutevel para caracterizar o trabalho autocircnomo de DIARISTA Assim impotildee-se reconhecer a relaccedilatildeo de trabalho como de viacutenculo de emprego (TRT 16ordf Regiatildeo Maranhatildeo ndash Processo 00254-2005-017-16-00-5 Relatora Maacutercia Andrea Farias da Silva Julgamento 250706)

EMPREGADO DOMEacuteSTICO E DIARISTA CARACTERIZACcedilAtildeO Para ser empregado domeacutestico aleacutem da presenccedila dos demais requisitos da relaccedilatildeo de emprego lato sensu (onerosidade pessoalidade subordinaccedilatildeo juriacutedica) deve se perquirir a continuidade prevista no art 1ordm da Lei n 585972 e natildeo a mera natildeo-eventualidade exigida no art 3ordm da CLT Natildeo existindo tal requisito o trabalho prestado no acircmbito domeacutestico mesmo sem fins lucrativos se descamba para outra modalidade a exemplo do contrato de prestaccedilatildeo de serviccedilo como o do trabalhador DIARISTA Jaacute para distinguir o trabalhador DIARISTA do empregado domeacutestico natildeo existem criteacuterios legais aqui o campo eacute aacuterido Boa parte da jurisprudecircncia trabalhista tem procurado um criteacuterio objetivo qual seja a quantidade de dias de labor por semana quando presentes os demais requisitos caracterizadores do viacutenculo empregatiacutecio No que toca agrave quantidade desses dias apesar de natildeo haver consenso parece razoaacutevel considerar contiacutenuo um trabalho executado por pessoa certa durante trecircs vezes por semana a um tomador que o dirige em homenagem aos princiacutepios da Proteccedilatildeo e do Valor Social do Trabalho basilares do Direito Laboral Recurso conhecido e provido parcialmente (TRT 16ordf Regiatildeo Maranhatildeo ndash Processo 00983-2008-003-16-00-1 Relator Luiz Cosmo da Silva Juacutenior Julgamento 160909)

Poreacutem o que esta pesquisa verificou apoacutes a analise de diversas

ementas eacute que a maior parte dos julgados natildeo considera o trabalho ateacute duas

vezes na semana como emprego pois neste casos natildeo estatildeo presentes os

elementos faacutetico-juriacutedicos da relaccedilatildeo empregatiacutecia domeacutestica principalmente a

subordinaccedilatildeo natildeo sendo a frequumlecircncia por si soacute determinante para o

reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico Natildeo haacute julgados onde

apenas a frequumlecircncia dos dias trabalhados seja determinante para o

reconhecimento do viacutenculo e sim a comunhatildeo de diversos elementos

caracterizadores desta relaccedilatildeo

37

CAPIacuteTULO IV

DIREITOS TRABALHISTAS ASSEGURADOS AgraveS EMPREGADAS

DOMEacuteSTICAS

Como demonstrado no capiacutetulo anterior o viacutenculo de emprego

domeacutestico somente se forma se o trabalho prestado for de natureza contiacutenua Por

este motivo juridicamente os direitos garantidos agraves empregadas domeacutesticas natildeo

se estendem agraves diaristas uma vez que estas prestam serviccedilos de maneira

eventual

Os empregados domeacutesticos satildeo regidos por Lei Especial que os

concedeu apenas trecircs direitos feacuterias anuais remuneradas de 30 dias apoacutes um

periacuteodo aquisitivo de 12 meses anotaccedilatildeo de Carteira de Trabalho e inscriccedilatildeo

como segurado obrigatoacuterio na Previdecircncia Oficial (GODINHO 2009)

O vale-transporte tambeacutem eacute direito do domeacutestico e foi estendido agrave

categoria atraveacutes do Decreto ndeg 9524787 em seu art 1deg inciso II

Satildeo beneficiaacuterios do Vale-Transporte nos termos da Lei ndeg 7418 de 16 de dezembro de 1985 alterada pela Lei ndeg 7619 de 30 de setembro de 1987 os trabalhadores em geral e os servidores puacuteblicos federais tais como () II - os empregados domeacutesticos assim definidos na Lei ndeg 5859 de 11 de dezembro de 1972

Poreacutem eacute a Constituiccedilatildeo Federal de 1988 que apresenta a maior gama

de direitos trabalhistas aplicaacuteveis aos domeacutesticos

Satildeo direitos constitucionais aplicados aos empregados domeacutesticos

salaacuterio miacutenimo irredutibilidade de salaacuterio deacutecimo terceiro salaacuterio repouso

semanal remunerado preferencialmente aos domingos feacuterias remuneradas com

pelo menos um terccedilo a mais do que o salaacuterio normal licenccedila agrave gestante sem

prejuiacutezo do emprego e do salaacuterio com duraccedilatildeo de cento e vinte dias licenccedila-

paternidade nos termos fixados em lei aviso preacutevio proporcional ao tempo de

serviccedilo sendo no miacutenimo de trinta dias nos termos da lei e aposentadoria

38

O Decreto ndeg 3361 de 10 de fevereiro de 2000 permitiu que o

empregador caso fosse de seu interesse inscrevesse seu empregado no Fundo

de Garantia do Tempo de Serviccedilo Poreacutem caso opte por tal inscriccedilatildeo natildeo haacute

como o patratildeo voltar atraacutes O empregado estaraacute inscrito e as contribuiccedilotildees

tornam-se o obrigatoacuterias

E por uacuteltimo o empregado que for inserido no Fundo de Garantia do

Tempo de Serviccedilo tambeacutem passa a ter direito ao seguro-desemprego no caso de

demissatildeo sem justa causa de um salaacuterio miacutenimo no maacuteximo de trecircs parcelas

Vale lembrar que a condiccedilatildeo de diarista apesar de aparentar ser

menos beneacutefica para o trabalhador que natildeo tem seus direitos trabalhistas

assegurados muitas vezes eacute desejada por muitos por lhes dar aleacutem de uma

maior liberdade em relaccedilatildeo agrave escolha de seus patrotildees podendo prestar serviccedilos

a vaacuterios tomadores de serviccedilo inclusive perceber uma quantia superior ao do

salaacuteriodia que poderia obter se estivesse vinculado a um uacutenico tomador de

serviccedilos

A diarista tem a liberdade de estipular quanto ela deseja para

desempenhar as tarefas e caso o empregador natildeo concorde ela procuraraacute outro

empregador que concorde em pagar o valor estipulado Logo a opccedilatildeo em prestar

serviccedilos como diarista revela-se mais vantajosa sob o ponto de vista econocircmico

(BARBOSA 2009)

39

CONCLUSAtildeO

A pesquisa que precedeu esta monografia teve como ponto de partida

descobrir se a frequumlecircncia dos dias trabalhados caracterizaria por si soacute a

formaccedilatildeo do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico partindo do pressuposto de que a

frequumlecircncia dos dias trabalhados natildeo caracterizaria por si soacute a formaccedilatildeo do

viacutenculo mas sim a presenccedila de elementos caracterizadores da formaccedilatildeo deste

viacutenculo

O estudo verificou que eacute preciso a comunhatildeo de oito elementos faacutetico-

juriacutedicos para o reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico sendo quatro

deles gerais (onerosidade subordinaccedilatildeo pessoa fiacutesica e pessoalidade) e

presentes em qualquer relaccedilatildeo empregatiacutecia e quatro especiais (prestaccedilatildeo de

serviccedilo agrave pessoa ou agrave famiacutelia finalidade natildeo-lucrativa continuidade e acircmbito

residencial da prestaccedilatildeo laborativa) portanto especiacuteficos da relaccedilatildeo empregatiacutecia

domeacutestica Constatou portanto que na falta de qualquer um desses elementos

natildeo haacute o reconhecimento do viacutenculo por parte dos tribunais

Esta pesquisa tambeacutem verificou que dois elementos faacutetico-juriacutedicos

diferem a diarista da empregada domeacutestica a continuidade e a subordinaccedilatildeo A

empregada domeacutestica precisa prestar seus serviccedilos de maneira contiacutenua e com

subordinaccedilatildeo enquanto a diarista presta seus serviccedilos como uma trabalhadora

autocircnoma ou seja sem subordinaccedilatildeo e sem continuidade

Este trabalho detectou que o elemento faacutetico-juriacutedico da continuidade eacute

interpretado de duas maneiras diferentes o que influencia diretamente no

julgamento que decidiraacute se a diarista seraacute enquadrada como empregada

domeacutestica

A pesquisa descobriu que filiando-se agrave corrente que entende que o

serviccedilo contiacutenuo eacute aquele prestado todos os dias da semana estaacute BARROS

(2009) e como consequumlecircncia deste entendimento somente seraacute o viacutenculo

reconhecido se a diarista trabalhar todos os dias da semana ininterruptamente

40

Filiando-se agrave corrente que entende que o serviccedilo contiacutenuo eacute sinocircnimo

de serviccedilo natildeo-eventual estaacute MARTINS (2009) entendendo que natildeo eacute

necessaacuterio que o trabalho seja diaacuterio o trabalho pode ser em alguns dias na

semana Neste caso para que o viacutenculo seja reconhecido urge a anaacutelise mais

profunda caso a caso dos outros elementos faacutetico-juriacutedicos Logo os julgados

caminham entre estas duas vertentes interpretativas

Quanto agrave subordinaccedilatildeo o que o estudo concluiu apoacutes a anaacutelise de

diversos julgados eacute que se a trabalhadora tiver liberdade para escolher os dias da

semana em que pretende laborar liberdade para determinar seu horaacuterio ela seraacute

considerada diarista pois estaraacute caracterizada a falta de subordinaccedilatildeo O fato de

a trabalhadora receber ordens e cumpri-las natildeo foi considerado relevante para o

enquadramento pois estas caracteriacutesticas satildeo inerentes a qualquer relaccedilatildeo de

trabalho

Em relaccedilatildeo a quantidade dos dias trabalhados para distinguir a diarista

da empregada domeacutestica este trabalho concluiu que apesar de muitos buscarem

este criteacuterio por ser mais objetivo natildeo existem criteacuterios legais muito menos

objetivos a anaacutelise eacute feita caso a caso

O que esta pesquisa concluiu apoacutes a analise de diversas ementas eacute

que a maior parte dos julgados natildeo considera o trabalho ateacute duas vezes na

semana como emprego pois geralmente nestes casos natildeo estatildeo presentes todos

os elementos faacutetico-juriacutedicos da relaccedilatildeo empregatiacutecia domeacutestica principalmente a

e a subordinaccedilatildeo natildeo sendo a frequumlecircncia por si soacute determinante para o

reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico

Natildeo haacute julgados onde apenas a frequumlecircncia dos dias trabalhados seja

determinante para o reconhecimento do viacutenculo o que eacute determinante eacute a

comunhatildeo dos oito elementos faacutetico-juriacutedicos caracterizadores desta relaccedilatildeo

Portanto este estudo confirma o pressuposto inicial de que a

frequumlecircncia dos dias trabalhados por si soacute natildeo caracteriza a formaccedilatildeo do viacutenculo

empregatiacutecio domeacutestico mas sim a reuniatildeo de todos os elementos

caracterizadores da relaccedilatildeo empregatiacutecia domeacutestica

41

BIBLIOGRAFIA

BARBOSA Ayres DrsquoAthayde Wermelinger Trabalho Domeacutestico Curitiba Juruaacute

2009

BARROS Alice Monteiro de Curso de Direito do Trabalho Satildeo Paulo LTr 2009

BRASIL Lei nordm 5859 de 11 de dezembro de 1972 Dispotildee sobre a profissatildeo de

empregado domeacutestico e daacute outras providecircncias Atualizada ateacute a Lei nordm 11324

de 19 de julho de 2006

BRASIL Decreto-Lei nordm 5452 de 1ordm de maio de 1943 Aprova a Consolidaccedilatildeo

das Leis do Trabalho ndash CLT Atualizado ateacute a Lei nordm 12010 de 03 de agosto de

2009

BRASIL Decreto-Lei nordm 71855 de 9 de marccedilo de 1973 Aprova o Regulamento

da Lei nordm 5859 de 11 de dezembro de 1972 que dispotildee sobre a profissatildeo de

empregado domeacutestico e daacute outras providecircncias Atualizado ateacute a Lei nordm 12010

de 03 de agosto de 2009

BRASIL Decreto nordm 3361 de 10 de fevereiro de 2000 Regulamenta dispositivos

da Lei no 5859 de 11 de dezembro de 1972 que dispotildee sobre a profissatildeo de

empregado domeacutestico para facultar o acesso do empregado domeacutestico ao Fundo

de Garantia do Tempo de Serviccedilo - FGTS e ao Programa do Seguro-

Desemprego Atualizado ateacute a Lei nordm 8036 de 11 de maio de 1990

BRASIL Decreto nordm 95247 de 17 de novembro de 1987 Regulamenta a Lei ndeg

7418 de 16 de dezembro de 1985 que institui o Vale-Transporte com a

alteraccedilatildeo da Lei ndeg 7619 de 30 de setembro de 1987

DELGADO Mauricio Godinho Curso de Direito do Trabalho Satildeo Paulo LTr

2009

CARRION Valentin Empregado Domeacutestico Rio de Janeiro Ediccedilotildees

Trabalhistas 1986

42

MARTINS Sergio Pinto Direito do Trabalho Satildeo Paulo Atlas 2007

MARTINS Sergio Pinto Manual do Trabalho Domeacutestico Satildeo Paulo Atlas 2009

PAULO Vicente e ALEXANDRINO Marcelo Resumo de Direito do Trabalho Rio

de Janeiro Impetus 2007

SARAIVA Renato Direito do Trabalho Satildeo Paulo Meacutetodo 2007

Tribunal Superior do Trabalho

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2010

Tribunal Regional da 1 ordf Regiatildeo ndash Rio de Janeiro

lthttpportal2trtriogovbr7777portalpage_pageid=7310243746amp_dad=portalamp

_schema=PORTALgt

Tribunal Regional da 2 ordf Regiatildeo ndash Satildeo Paulo

lt httpwwwtrtspjusbr gt Acesso em 19 jan 2010

Tribunal Regional da 3 ordf Regiatildeo ndash Minas Gerais

lthttpas1trt3jusbrjurisprudenciaimpressaoEmentadoevento=Xampd-446803-

p=1gt Acesso em 18 jan 2010

Tribunal Regional da 4 ordf Regiatildeo ndash Rio Grande do Sul

lthttpwwwtrt4govbrportalportaltrt4consultasjurisprudenciaacordaosgt

Acessado em 19 jan 2010

Tribunal Regional da 5 ordf Regiatildeo ndash Bahia

lthttpwwwtrt5jusbrdefaultasppagina=jurisprudenciagt Acessado em 19 jan

2010

Tribunal Regional da 6 ordf Regiatildeo ndash Pernambuco

lthttpwwwtrt6govbrindex_secphpacao=ementariogt Acessado em 19 jan

2010

35

VIacuteNCULO EMPREGATIacuteCIO NAtildeO CONFIGURADO DIARISTA O art 3ordm da CLT exige para o reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio dentre outros a prestaccedilatildeo de serviccedilos natildeo eventual A atividade desenvolvida em alguns dias da semana com vinculaccedilatildeo em outros locais de trabalho e percepccedilatildeo do pagamento ao final de cada dia indica o trabalho autocircnomo no caso como diarista (TRT 12ordf Regiatildeo anta Catarina ndash Processo 01151-2008-002-12-00-8 Relator Gracio R B Petrone Publicaccedilatildeo TRTSCDOE em 140509)

VIacuteNCULO DE EMPREGO DIARISTA NAtildeO-CONFIGURACcedilAtildeO Constitui prestadora autocircnoma de serviccedilo natildeo caracterizando viacutenculo de emprego a faxineira que trabalha de forma eventual percebendo o pagamento ao final de cada dia e gozando de total liberdade para realizar faxinas em outros locais conforme seu interesse (TRT 12ordf Regiatildeo anta Catarina ndash Processo 03290-2008-047-12-00-7 Relator Liacutelia Leonor Abreu Publicaccedilatildeo TRTSCDOE em 100309)

O presente estudo verificou que segundo os julgados a seguir a

jurisprudecircncia fixou em pelo menos 03 (trecircs) vezes semanais a frequumlecircncia a uma

uacutenica residecircncia para que se possa reconhecer o viacutenculo empregatiacutecio da

diarista tornando-a empregada domeacutestica

Naturalmente este entendimento acompanha a vertente que entende

que continuidade eacute sinocircnimo de natildeo-eventualidade

DIARISTA NAtildeO-RECONHECIMENTO DE VIacuteNCULO DE EMPREGO A prestaccedilatildeo de serviccedilos como diarista dado o seu caraacuteter natildeo contiacutenuo natildeo configura viacutenculo de emprego Se para a configuraccedilatildeo do viacutenculo de emprego natildeo domeacutestico basta a natildeo eventualidade para o reconhecimento do viacutenculo de emprego domeacutestico da diarista a exigecircncia eacute maior qual seja de continuidade A jurisprudecircncia sabiamente fixou em pelo menos 03 (trecircs) vezes semanais a frequumlecircncia a uma uacutenica residecircncia para que se possa reconhecer o caraacuteter contratual (e natildeo autocircnomo) do liame Tambeacutem eacute indicativo da ausecircncia de viacutenculo o pagamento de diaacuteria que redundaria em valor muito superior ao pago em meacutedia na respectiva regiatildeo a uma empregada domeacutestica por traduzir situaccedilatildeo extraordinaacuteria (TRT 12ordf Regiatildeo anta Catarina ndash Processo 00090-2009-005-12-00-1 Relator Joseacute Ernesto Manzi Publicaccedilatildeo TRTSCDOE em 271109)

VIacuteNCULO DE EMPREGO CONFIGURACcedilAtildeO Sobressaindo da realidade faacutetica que o liame mantido entre as parte natildeo se configura como autocircnomo como alegado na defesa uma vez que aleacutem da faxina que realizava uma vez por semana prestava serviccedilos domeacutesticos nos finais de semana para a reclamada laborando trecircs vezes por semana o que supera o nuacutemero maacuteximo

36

de dois dias que o TST considera plausiacutevel para caracterizar o trabalho autocircnomo de DIARISTA Assim impotildee-se reconhecer a relaccedilatildeo de trabalho como de viacutenculo de emprego (TRT 16ordf Regiatildeo Maranhatildeo ndash Processo 00254-2005-017-16-00-5 Relatora Maacutercia Andrea Farias da Silva Julgamento 250706)

EMPREGADO DOMEacuteSTICO E DIARISTA CARACTERIZACcedilAtildeO Para ser empregado domeacutestico aleacutem da presenccedila dos demais requisitos da relaccedilatildeo de emprego lato sensu (onerosidade pessoalidade subordinaccedilatildeo juriacutedica) deve se perquirir a continuidade prevista no art 1ordm da Lei n 585972 e natildeo a mera natildeo-eventualidade exigida no art 3ordm da CLT Natildeo existindo tal requisito o trabalho prestado no acircmbito domeacutestico mesmo sem fins lucrativos se descamba para outra modalidade a exemplo do contrato de prestaccedilatildeo de serviccedilo como o do trabalhador DIARISTA Jaacute para distinguir o trabalhador DIARISTA do empregado domeacutestico natildeo existem criteacuterios legais aqui o campo eacute aacuterido Boa parte da jurisprudecircncia trabalhista tem procurado um criteacuterio objetivo qual seja a quantidade de dias de labor por semana quando presentes os demais requisitos caracterizadores do viacutenculo empregatiacutecio No que toca agrave quantidade desses dias apesar de natildeo haver consenso parece razoaacutevel considerar contiacutenuo um trabalho executado por pessoa certa durante trecircs vezes por semana a um tomador que o dirige em homenagem aos princiacutepios da Proteccedilatildeo e do Valor Social do Trabalho basilares do Direito Laboral Recurso conhecido e provido parcialmente (TRT 16ordf Regiatildeo Maranhatildeo ndash Processo 00983-2008-003-16-00-1 Relator Luiz Cosmo da Silva Juacutenior Julgamento 160909)

Poreacutem o que esta pesquisa verificou apoacutes a analise de diversas

ementas eacute que a maior parte dos julgados natildeo considera o trabalho ateacute duas

vezes na semana como emprego pois neste casos natildeo estatildeo presentes os

elementos faacutetico-juriacutedicos da relaccedilatildeo empregatiacutecia domeacutestica principalmente a

subordinaccedilatildeo natildeo sendo a frequumlecircncia por si soacute determinante para o

reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico Natildeo haacute julgados onde

apenas a frequumlecircncia dos dias trabalhados seja determinante para o

reconhecimento do viacutenculo e sim a comunhatildeo de diversos elementos

caracterizadores desta relaccedilatildeo

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CAPIacuteTULO IV

DIREITOS TRABALHISTAS ASSEGURADOS AgraveS EMPREGADAS

DOMEacuteSTICAS

Como demonstrado no capiacutetulo anterior o viacutenculo de emprego

domeacutestico somente se forma se o trabalho prestado for de natureza contiacutenua Por

este motivo juridicamente os direitos garantidos agraves empregadas domeacutesticas natildeo

se estendem agraves diaristas uma vez que estas prestam serviccedilos de maneira

eventual

Os empregados domeacutesticos satildeo regidos por Lei Especial que os

concedeu apenas trecircs direitos feacuterias anuais remuneradas de 30 dias apoacutes um

periacuteodo aquisitivo de 12 meses anotaccedilatildeo de Carteira de Trabalho e inscriccedilatildeo

como segurado obrigatoacuterio na Previdecircncia Oficial (GODINHO 2009)

O vale-transporte tambeacutem eacute direito do domeacutestico e foi estendido agrave

categoria atraveacutes do Decreto ndeg 9524787 em seu art 1deg inciso II

Satildeo beneficiaacuterios do Vale-Transporte nos termos da Lei ndeg 7418 de 16 de dezembro de 1985 alterada pela Lei ndeg 7619 de 30 de setembro de 1987 os trabalhadores em geral e os servidores puacuteblicos federais tais como () II - os empregados domeacutesticos assim definidos na Lei ndeg 5859 de 11 de dezembro de 1972

Poreacutem eacute a Constituiccedilatildeo Federal de 1988 que apresenta a maior gama

de direitos trabalhistas aplicaacuteveis aos domeacutesticos

Satildeo direitos constitucionais aplicados aos empregados domeacutesticos

salaacuterio miacutenimo irredutibilidade de salaacuterio deacutecimo terceiro salaacuterio repouso

semanal remunerado preferencialmente aos domingos feacuterias remuneradas com

pelo menos um terccedilo a mais do que o salaacuterio normal licenccedila agrave gestante sem

prejuiacutezo do emprego e do salaacuterio com duraccedilatildeo de cento e vinte dias licenccedila-

paternidade nos termos fixados em lei aviso preacutevio proporcional ao tempo de

serviccedilo sendo no miacutenimo de trinta dias nos termos da lei e aposentadoria

38

O Decreto ndeg 3361 de 10 de fevereiro de 2000 permitiu que o

empregador caso fosse de seu interesse inscrevesse seu empregado no Fundo

de Garantia do Tempo de Serviccedilo Poreacutem caso opte por tal inscriccedilatildeo natildeo haacute

como o patratildeo voltar atraacutes O empregado estaraacute inscrito e as contribuiccedilotildees

tornam-se o obrigatoacuterias

E por uacuteltimo o empregado que for inserido no Fundo de Garantia do

Tempo de Serviccedilo tambeacutem passa a ter direito ao seguro-desemprego no caso de

demissatildeo sem justa causa de um salaacuterio miacutenimo no maacuteximo de trecircs parcelas

Vale lembrar que a condiccedilatildeo de diarista apesar de aparentar ser

menos beneacutefica para o trabalhador que natildeo tem seus direitos trabalhistas

assegurados muitas vezes eacute desejada por muitos por lhes dar aleacutem de uma

maior liberdade em relaccedilatildeo agrave escolha de seus patrotildees podendo prestar serviccedilos

a vaacuterios tomadores de serviccedilo inclusive perceber uma quantia superior ao do

salaacuteriodia que poderia obter se estivesse vinculado a um uacutenico tomador de

serviccedilos

A diarista tem a liberdade de estipular quanto ela deseja para

desempenhar as tarefas e caso o empregador natildeo concorde ela procuraraacute outro

empregador que concorde em pagar o valor estipulado Logo a opccedilatildeo em prestar

serviccedilos como diarista revela-se mais vantajosa sob o ponto de vista econocircmico

(BARBOSA 2009)

39

CONCLUSAtildeO

A pesquisa que precedeu esta monografia teve como ponto de partida

descobrir se a frequumlecircncia dos dias trabalhados caracterizaria por si soacute a

formaccedilatildeo do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico partindo do pressuposto de que a

frequumlecircncia dos dias trabalhados natildeo caracterizaria por si soacute a formaccedilatildeo do

viacutenculo mas sim a presenccedila de elementos caracterizadores da formaccedilatildeo deste

viacutenculo

O estudo verificou que eacute preciso a comunhatildeo de oito elementos faacutetico-

juriacutedicos para o reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico sendo quatro

deles gerais (onerosidade subordinaccedilatildeo pessoa fiacutesica e pessoalidade) e

presentes em qualquer relaccedilatildeo empregatiacutecia e quatro especiais (prestaccedilatildeo de

serviccedilo agrave pessoa ou agrave famiacutelia finalidade natildeo-lucrativa continuidade e acircmbito

residencial da prestaccedilatildeo laborativa) portanto especiacuteficos da relaccedilatildeo empregatiacutecia

domeacutestica Constatou portanto que na falta de qualquer um desses elementos

natildeo haacute o reconhecimento do viacutenculo por parte dos tribunais

Esta pesquisa tambeacutem verificou que dois elementos faacutetico-juriacutedicos

diferem a diarista da empregada domeacutestica a continuidade e a subordinaccedilatildeo A

empregada domeacutestica precisa prestar seus serviccedilos de maneira contiacutenua e com

subordinaccedilatildeo enquanto a diarista presta seus serviccedilos como uma trabalhadora

autocircnoma ou seja sem subordinaccedilatildeo e sem continuidade

Este trabalho detectou que o elemento faacutetico-juriacutedico da continuidade eacute

interpretado de duas maneiras diferentes o que influencia diretamente no

julgamento que decidiraacute se a diarista seraacute enquadrada como empregada

domeacutestica

A pesquisa descobriu que filiando-se agrave corrente que entende que o

serviccedilo contiacutenuo eacute aquele prestado todos os dias da semana estaacute BARROS

(2009) e como consequumlecircncia deste entendimento somente seraacute o viacutenculo

reconhecido se a diarista trabalhar todos os dias da semana ininterruptamente

40

Filiando-se agrave corrente que entende que o serviccedilo contiacutenuo eacute sinocircnimo

de serviccedilo natildeo-eventual estaacute MARTINS (2009) entendendo que natildeo eacute

necessaacuterio que o trabalho seja diaacuterio o trabalho pode ser em alguns dias na

semana Neste caso para que o viacutenculo seja reconhecido urge a anaacutelise mais

profunda caso a caso dos outros elementos faacutetico-juriacutedicos Logo os julgados

caminham entre estas duas vertentes interpretativas

Quanto agrave subordinaccedilatildeo o que o estudo concluiu apoacutes a anaacutelise de

diversos julgados eacute que se a trabalhadora tiver liberdade para escolher os dias da

semana em que pretende laborar liberdade para determinar seu horaacuterio ela seraacute

considerada diarista pois estaraacute caracterizada a falta de subordinaccedilatildeo O fato de

a trabalhadora receber ordens e cumpri-las natildeo foi considerado relevante para o

enquadramento pois estas caracteriacutesticas satildeo inerentes a qualquer relaccedilatildeo de

trabalho

Em relaccedilatildeo a quantidade dos dias trabalhados para distinguir a diarista

da empregada domeacutestica este trabalho concluiu que apesar de muitos buscarem

este criteacuterio por ser mais objetivo natildeo existem criteacuterios legais muito menos

objetivos a anaacutelise eacute feita caso a caso

O que esta pesquisa concluiu apoacutes a analise de diversas ementas eacute

que a maior parte dos julgados natildeo considera o trabalho ateacute duas vezes na

semana como emprego pois geralmente nestes casos natildeo estatildeo presentes todos

os elementos faacutetico-juriacutedicos da relaccedilatildeo empregatiacutecia domeacutestica principalmente a

e a subordinaccedilatildeo natildeo sendo a frequumlecircncia por si soacute determinante para o

reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico

Natildeo haacute julgados onde apenas a frequumlecircncia dos dias trabalhados seja

determinante para o reconhecimento do viacutenculo o que eacute determinante eacute a

comunhatildeo dos oito elementos faacutetico-juriacutedicos caracterizadores desta relaccedilatildeo

Portanto este estudo confirma o pressuposto inicial de que a

frequumlecircncia dos dias trabalhados por si soacute natildeo caracteriza a formaccedilatildeo do viacutenculo

empregatiacutecio domeacutestico mas sim a reuniatildeo de todos os elementos

caracterizadores da relaccedilatildeo empregatiacutecia domeacutestica

41

BIBLIOGRAFIA

BARBOSA Ayres DrsquoAthayde Wermelinger Trabalho Domeacutestico Curitiba Juruaacute

2009

BARROS Alice Monteiro de Curso de Direito do Trabalho Satildeo Paulo LTr 2009

BRASIL Lei nordm 5859 de 11 de dezembro de 1972 Dispotildee sobre a profissatildeo de

empregado domeacutestico e daacute outras providecircncias Atualizada ateacute a Lei nordm 11324

de 19 de julho de 2006

BRASIL Decreto-Lei nordm 5452 de 1ordm de maio de 1943 Aprova a Consolidaccedilatildeo

das Leis do Trabalho ndash CLT Atualizado ateacute a Lei nordm 12010 de 03 de agosto de

2009

BRASIL Decreto-Lei nordm 71855 de 9 de marccedilo de 1973 Aprova o Regulamento

da Lei nordm 5859 de 11 de dezembro de 1972 que dispotildee sobre a profissatildeo de

empregado domeacutestico e daacute outras providecircncias Atualizado ateacute a Lei nordm 12010

de 03 de agosto de 2009

BRASIL Decreto nordm 3361 de 10 de fevereiro de 2000 Regulamenta dispositivos

da Lei no 5859 de 11 de dezembro de 1972 que dispotildee sobre a profissatildeo de

empregado domeacutestico para facultar o acesso do empregado domeacutestico ao Fundo

de Garantia do Tempo de Serviccedilo - FGTS e ao Programa do Seguro-

Desemprego Atualizado ateacute a Lei nordm 8036 de 11 de maio de 1990

BRASIL Decreto nordm 95247 de 17 de novembro de 1987 Regulamenta a Lei ndeg

7418 de 16 de dezembro de 1985 que institui o Vale-Transporte com a

alteraccedilatildeo da Lei ndeg 7619 de 30 de setembro de 1987

DELGADO Mauricio Godinho Curso de Direito do Trabalho Satildeo Paulo LTr

2009

CARRION Valentin Empregado Domeacutestico Rio de Janeiro Ediccedilotildees

Trabalhistas 1986

42

MARTINS Sergio Pinto Direito do Trabalho Satildeo Paulo Atlas 2007

MARTINS Sergio Pinto Manual do Trabalho Domeacutestico Satildeo Paulo Atlas 2009

PAULO Vicente e ALEXANDRINO Marcelo Resumo de Direito do Trabalho Rio

de Janeiro Impetus 2007

SARAIVA Renato Direito do Trabalho Satildeo Paulo Meacutetodo 2007

Tribunal Superior do Trabalho

lthttpsaplicacaotstjusbrconsultaunificada2topoPagegt Acesso em 19 jan

2010

Tribunal Regional da 1 ordf Regiatildeo ndash Rio de Janeiro

lthttpportal2trtriogovbr7777portalpage_pageid=7310243746amp_dad=portalamp

_schema=PORTALgt

Tribunal Regional da 2 ordf Regiatildeo ndash Satildeo Paulo

lt httpwwwtrtspjusbr gt Acesso em 19 jan 2010

Tribunal Regional da 3 ordf Regiatildeo ndash Minas Gerais

lthttpas1trt3jusbrjurisprudenciaimpressaoEmentadoevento=Xampd-446803-

p=1gt Acesso em 18 jan 2010

Tribunal Regional da 4 ordf Regiatildeo ndash Rio Grande do Sul

lthttpwwwtrt4govbrportalportaltrt4consultasjurisprudenciaacordaosgt

Acessado em 19 jan 2010

Tribunal Regional da 5 ordf Regiatildeo ndash Bahia

lthttpwwwtrt5jusbrdefaultasppagina=jurisprudenciagt Acessado em 19 jan

2010

Tribunal Regional da 6 ordf Regiatildeo ndash Pernambuco

lthttpwwwtrt6govbrindex_secphpacao=ementariogt Acessado em 19 jan

2010

36

de dois dias que o TST considera plausiacutevel para caracterizar o trabalho autocircnomo de DIARISTA Assim impotildee-se reconhecer a relaccedilatildeo de trabalho como de viacutenculo de emprego (TRT 16ordf Regiatildeo Maranhatildeo ndash Processo 00254-2005-017-16-00-5 Relatora Maacutercia Andrea Farias da Silva Julgamento 250706)

EMPREGADO DOMEacuteSTICO E DIARISTA CARACTERIZACcedilAtildeO Para ser empregado domeacutestico aleacutem da presenccedila dos demais requisitos da relaccedilatildeo de emprego lato sensu (onerosidade pessoalidade subordinaccedilatildeo juriacutedica) deve se perquirir a continuidade prevista no art 1ordm da Lei n 585972 e natildeo a mera natildeo-eventualidade exigida no art 3ordm da CLT Natildeo existindo tal requisito o trabalho prestado no acircmbito domeacutestico mesmo sem fins lucrativos se descamba para outra modalidade a exemplo do contrato de prestaccedilatildeo de serviccedilo como o do trabalhador DIARISTA Jaacute para distinguir o trabalhador DIARISTA do empregado domeacutestico natildeo existem criteacuterios legais aqui o campo eacute aacuterido Boa parte da jurisprudecircncia trabalhista tem procurado um criteacuterio objetivo qual seja a quantidade de dias de labor por semana quando presentes os demais requisitos caracterizadores do viacutenculo empregatiacutecio No que toca agrave quantidade desses dias apesar de natildeo haver consenso parece razoaacutevel considerar contiacutenuo um trabalho executado por pessoa certa durante trecircs vezes por semana a um tomador que o dirige em homenagem aos princiacutepios da Proteccedilatildeo e do Valor Social do Trabalho basilares do Direito Laboral Recurso conhecido e provido parcialmente (TRT 16ordf Regiatildeo Maranhatildeo ndash Processo 00983-2008-003-16-00-1 Relator Luiz Cosmo da Silva Juacutenior Julgamento 160909)

Poreacutem o que esta pesquisa verificou apoacutes a analise de diversas

ementas eacute que a maior parte dos julgados natildeo considera o trabalho ateacute duas

vezes na semana como emprego pois neste casos natildeo estatildeo presentes os

elementos faacutetico-juriacutedicos da relaccedilatildeo empregatiacutecia domeacutestica principalmente a

subordinaccedilatildeo natildeo sendo a frequumlecircncia por si soacute determinante para o

reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico Natildeo haacute julgados onde

apenas a frequumlecircncia dos dias trabalhados seja determinante para o

reconhecimento do viacutenculo e sim a comunhatildeo de diversos elementos

caracterizadores desta relaccedilatildeo

37

CAPIacuteTULO IV

DIREITOS TRABALHISTAS ASSEGURADOS AgraveS EMPREGADAS

DOMEacuteSTICAS

Como demonstrado no capiacutetulo anterior o viacutenculo de emprego

domeacutestico somente se forma se o trabalho prestado for de natureza contiacutenua Por

este motivo juridicamente os direitos garantidos agraves empregadas domeacutesticas natildeo

se estendem agraves diaristas uma vez que estas prestam serviccedilos de maneira

eventual

Os empregados domeacutesticos satildeo regidos por Lei Especial que os

concedeu apenas trecircs direitos feacuterias anuais remuneradas de 30 dias apoacutes um

periacuteodo aquisitivo de 12 meses anotaccedilatildeo de Carteira de Trabalho e inscriccedilatildeo

como segurado obrigatoacuterio na Previdecircncia Oficial (GODINHO 2009)

O vale-transporte tambeacutem eacute direito do domeacutestico e foi estendido agrave

categoria atraveacutes do Decreto ndeg 9524787 em seu art 1deg inciso II

Satildeo beneficiaacuterios do Vale-Transporte nos termos da Lei ndeg 7418 de 16 de dezembro de 1985 alterada pela Lei ndeg 7619 de 30 de setembro de 1987 os trabalhadores em geral e os servidores puacuteblicos federais tais como () II - os empregados domeacutesticos assim definidos na Lei ndeg 5859 de 11 de dezembro de 1972

Poreacutem eacute a Constituiccedilatildeo Federal de 1988 que apresenta a maior gama

de direitos trabalhistas aplicaacuteveis aos domeacutesticos

Satildeo direitos constitucionais aplicados aos empregados domeacutesticos

salaacuterio miacutenimo irredutibilidade de salaacuterio deacutecimo terceiro salaacuterio repouso

semanal remunerado preferencialmente aos domingos feacuterias remuneradas com

pelo menos um terccedilo a mais do que o salaacuterio normal licenccedila agrave gestante sem

prejuiacutezo do emprego e do salaacuterio com duraccedilatildeo de cento e vinte dias licenccedila-

paternidade nos termos fixados em lei aviso preacutevio proporcional ao tempo de

serviccedilo sendo no miacutenimo de trinta dias nos termos da lei e aposentadoria

38

O Decreto ndeg 3361 de 10 de fevereiro de 2000 permitiu que o

empregador caso fosse de seu interesse inscrevesse seu empregado no Fundo

de Garantia do Tempo de Serviccedilo Poreacutem caso opte por tal inscriccedilatildeo natildeo haacute

como o patratildeo voltar atraacutes O empregado estaraacute inscrito e as contribuiccedilotildees

tornam-se o obrigatoacuterias

E por uacuteltimo o empregado que for inserido no Fundo de Garantia do

Tempo de Serviccedilo tambeacutem passa a ter direito ao seguro-desemprego no caso de

demissatildeo sem justa causa de um salaacuterio miacutenimo no maacuteximo de trecircs parcelas

Vale lembrar que a condiccedilatildeo de diarista apesar de aparentar ser

menos beneacutefica para o trabalhador que natildeo tem seus direitos trabalhistas

assegurados muitas vezes eacute desejada por muitos por lhes dar aleacutem de uma

maior liberdade em relaccedilatildeo agrave escolha de seus patrotildees podendo prestar serviccedilos

a vaacuterios tomadores de serviccedilo inclusive perceber uma quantia superior ao do

salaacuteriodia que poderia obter se estivesse vinculado a um uacutenico tomador de

serviccedilos

A diarista tem a liberdade de estipular quanto ela deseja para

desempenhar as tarefas e caso o empregador natildeo concorde ela procuraraacute outro

empregador que concorde em pagar o valor estipulado Logo a opccedilatildeo em prestar

serviccedilos como diarista revela-se mais vantajosa sob o ponto de vista econocircmico

(BARBOSA 2009)

39

CONCLUSAtildeO

A pesquisa que precedeu esta monografia teve como ponto de partida

descobrir se a frequumlecircncia dos dias trabalhados caracterizaria por si soacute a

formaccedilatildeo do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico partindo do pressuposto de que a

frequumlecircncia dos dias trabalhados natildeo caracterizaria por si soacute a formaccedilatildeo do

viacutenculo mas sim a presenccedila de elementos caracterizadores da formaccedilatildeo deste

viacutenculo

O estudo verificou que eacute preciso a comunhatildeo de oito elementos faacutetico-

juriacutedicos para o reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico sendo quatro

deles gerais (onerosidade subordinaccedilatildeo pessoa fiacutesica e pessoalidade) e

presentes em qualquer relaccedilatildeo empregatiacutecia e quatro especiais (prestaccedilatildeo de

serviccedilo agrave pessoa ou agrave famiacutelia finalidade natildeo-lucrativa continuidade e acircmbito

residencial da prestaccedilatildeo laborativa) portanto especiacuteficos da relaccedilatildeo empregatiacutecia

domeacutestica Constatou portanto que na falta de qualquer um desses elementos

natildeo haacute o reconhecimento do viacutenculo por parte dos tribunais

Esta pesquisa tambeacutem verificou que dois elementos faacutetico-juriacutedicos

diferem a diarista da empregada domeacutestica a continuidade e a subordinaccedilatildeo A

empregada domeacutestica precisa prestar seus serviccedilos de maneira contiacutenua e com

subordinaccedilatildeo enquanto a diarista presta seus serviccedilos como uma trabalhadora

autocircnoma ou seja sem subordinaccedilatildeo e sem continuidade

Este trabalho detectou que o elemento faacutetico-juriacutedico da continuidade eacute

interpretado de duas maneiras diferentes o que influencia diretamente no

julgamento que decidiraacute se a diarista seraacute enquadrada como empregada

domeacutestica

A pesquisa descobriu que filiando-se agrave corrente que entende que o

serviccedilo contiacutenuo eacute aquele prestado todos os dias da semana estaacute BARROS

(2009) e como consequumlecircncia deste entendimento somente seraacute o viacutenculo

reconhecido se a diarista trabalhar todos os dias da semana ininterruptamente

40

Filiando-se agrave corrente que entende que o serviccedilo contiacutenuo eacute sinocircnimo

de serviccedilo natildeo-eventual estaacute MARTINS (2009) entendendo que natildeo eacute

necessaacuterio que o trabalho seja diaacuterio o trabalho pode ser em alguns dias na

semana Neste caso para que o viacutenculo seja reconhecido urge a anaacutelise mais

profunda caso a caso dos outros elementos faacutetico-juriacutedicos Logo os julgados

caminham entre estas duas vertentes interpretativas

Quanto agrave subordinaccedilatildeo o que o estudo concluiu apoacutes a anaacutelise de

diversos julgados eacute que se a trabalhadora tiver liberdade para escolher os dias da

semana em que pretende laborar liberdade para determinar seu horaacuterio ela seraacute

considerada diarista pois estaraacute caracterizada a falta de subordinaccedilatildeo O fato de

a trabalhadora receber ordens e cumpri-las natildeo foi considerado relevante para o

enquadramento pois estas caracteriacutesticas satildeo inerentes a qualquer relaccedilatildeo de

trabalho

Em relaccedilatildeo a quantidade dos dias trabalhados para distinguir a diarista

da empregada domeacutestica este trabalho concluiu que apesar de muitos buscarem

este criteacuterio por ser mais objetivo natildeo existem criteacuterios legais muito menos

objetivos a anaacutelise eacute feita caso a caso

O que esta pesquisa concluiu apoacutes a analise de diversas ementas eacute

que a maior parte dos julgados natildeo considera o trabalho ateacute duas vezes na

semana como emprego pois geralmente nestes casos natildeo estatildeo presentes todos

os elementos faacutetico-juriacutedicos da relaccedilatildeo empregatiacutecia domeacutestica principalmente a

e a subordinaccedilatildeo natildeo sendo a frequumlecircncia por si soacute determinante para o

reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico

Natildeo haacute julgados onde apenas a frequumlecircncia dos dias trabalhados seja

determinante para o reconhecimento do viacutenculo o que eacute determinante eacute a

comunhatildeo dos oito elementos faacutetico-juriacutedicos caracterizadores desta relaccedilatildeo

Portanto este estudo confirma o pressuposto inicial de que a

frequumlecircncia dos dias trabalhados por si soacute natildeo caracteriza a formaccedilatildeo do viacutenculo

empregatiacutecio domeacutestico mas sim a reuniatildeo de todos os elementos

caracterizadores da relaccedilatildeo empregatiacutecia domeacutestica

41

BIBLIOGRAFIA

BARBOSA Ayres DrsquoAthayde Wermelinger Trabalho Domeacutestico Curitiba Juruaacute

2009

BARROS Alice Monteiro de Curso de Direito do Trabalho Satildeo Paulo LTr 2009

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empregado domeacutestico e daacute outras providecircncias Atualizada ateacute a Lei nordm 11324

de 19 de julho de 2006

BRASIL Decreto-Lei nordm 5452 de 1ordm de maio de 1943 Aprova a Consolidaccedilatildeo

das Leis do Trabalho ndash CLT Atualizado ateacute a Lei nordm 12010 de 03 de agosto de

2009

BRASIL Decreto-Lei nordm 71855 de 9 de marccedilo de 1973 Aprova o Regulamento

da Lei nordm 5859 de 11 de dezembro de 1972 que dispotildee sobre a profissatildeo de

empregado domeacutestico e daacute outras providecircncias Atualizado ateacute a Lei nordm 12010

de 03 de agosto de 2009

BRASIL Decreto nordm 3361 de 10 de fevereiro de 2000 Regulamenta dispositivos

da Lei no 5859 de 11 de dezembro de 1972 que dispotildee sobre a profissatildeo de

empregado domeacutestico para facultar o acesso do empregado domeacutestico ao Fundo

de Garantia do Tempo de Serviccedilo - FGTS e ao Programa do Seguro-

Desemprego Atualizado ateacute a Lei nordm 8036 de 11 de maio de 1990

BRASIL Decreto nordm 95247 de 17 de novembro de 1987 Regulamenta a Lei ndeg

7418 de 16 de dezembro de 1985 que institui o Vale-Transporte com a

alteraccedilatildeo da Lei ndeg 7619 de 30 de setembro de 1987

DELGADO Mauricio Godinho Curso de Direito do Trabalho Satildeo Paulo LTr

2009

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Trabalhistas 1986

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2010

37

CAPIacuteTULO IV

DIREITOS TRABALHISTAS ASSEGURADOS AgraveS EMPREGADAS

DOMEacuteSTICAS

Como demonstrado no capiacutetulo anterior o viacutenculo de emprego

domeacutestico somente se forma se o trabalho prestado for de natureza contiacutenua Por

este motivo juridicamente os direitos garantidos agraves empregadas domeacutesticas natildeo

se estendem agraves diaristas uma vez que estas prestam serviccedilos de maneira

eventual

Os empregados domeacutesticos satildeo regidos por Lei Especial que os

concedeu apenas trecircs direitos feacuterias anuais remuneradas de 30 dias apoacutes um

periacuteodo aquisitivo de 12 meses anotaccedilatildeo de Carteira de Trabalho e inscriccedilatildeo

como segurado obrigatoacuterio na Previdecircncia Oficial (GODINHO 2009)

O vale-transporte tambeacutem eacute direito do domeacutestico e foi estendido agrave

categoria atraveacutes do Decreto ndeg 9524787 em seu art 1deg inciso II

Satildeo beneficiaacuterios do Vale-Transporte nos termos da Lei ndeg 7418 de 16 de dezembro de 1985 alterada pela Lei ndeg 7619 de 30 de setembro de 1987 os trabalhadores em geral e os servidores puacuteblicos federais tais como () II - os empregados domeacutesticos assim definidos na Lei ndeg 5859 de 11 de dezembro de 1972

Poreacutem eacute a Constituiccedilatildeo Federal de 1988 que apresenta a maior gama

de direitos trabalhistas aplicaacuteveis aos domeacutesticos

Satildeo direitos constitucionais aplicados aos empregados domeacutesticos

salaacuterio miacutenimo irredutibilidade de salaacuterio deacutecimo terceiro salaacuterio repouso

semanal remunerado preferencialmente aos domingos feacuterias remuneradas com

pelo menos um terccedilo a mais do que o salaacuterio normal licenccedila agrave gestante sem

prejuiacutezo do emprego e do salaacuterio com duraccedilatildeo de cento e vinte dias licenccedila-

paternidade nos termos fixados em lei aviso preacutevio proporcional ao tempo de

serviccedilo sendo no miacutenimo de trinta dias nos termos da lei e aposentadoria

38

O Decreto ndeg 3361 de 10 de fevereiro de 2000 permitiu que o

empregador caso fosse de seu interesse inscrevesse seu empregado no Fundo

de Garantia do Tempo de Serviccedilo Poreacutem caso opte por tal inscriccedilatildeo natildeo haacute

como o patratildeo voltar atraacutes O empregado estaraacute inscrito e as contribuiccedilotildees

tornam-se o obrigatoacuterias

E por uacuteltimo o empregado que for inserido no Fundo de Garantia do

Tempo de Serviccedilo tambeacutem passa a ter direito ao seguro-desemprego no caso de

demissatildeo sem justa causa de um salaacuterio miacutenimo no maacuteximo de trecircs parcelas

Vale lembrar que a condiccedilatildeo de diarista apesar de aparentar ser

menos beneacutefica para o trabalhador que natildeo tem seus direitos trabalhistas

assegurados muitas vezes eacute desejada por muitos por lhes dar aleacutem de uma

maior liberdade em relaccedilatildeo agrave escolha de seus patrotildees podendo prestar serviccedilos

a vaacuterios tomadores de serviccedilo inclusive perceber uma quantia superior ao do

salaacuteriodia que poderia obter se estivesse vinculado a um uacutenico tomador de

serviccedilos

A diarista tem a liberdade de estipular quanto ela deseja para

desempenhar as tarefas e caso o empregador natildeo concorde ela procuraraacute outro

empregador que concorde em pagar o valor estipulado Logo a opccedilatildeo em prestar

serviccedilos como diarista revela-se mais vantajosa sob o ponto de vista econocircmico

(BARBOSA 2009)

39

CONCLUSAtildeO

A pesquisa que precedeu esta monografia teve como ponto de partida

descobrir se a frequumlecircncia dos dias trabalhados caracterizaria por si soacute a

formaccedilatildeo do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico partindo do pressuposto de que a

frequumlecircncia dos dias trabalhados natildeo caracterizaria por si soacute a formaccedilatildeo do

viacutenculo mas sim a presenccedila de elementos caracterizadores da formaccedilatildeo deste

viacutenculo

O estudo verificou que eacute preciso a comunhatildeo de oito elementos faacutetico-

juriacutedicos para o reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico sendo quatro

deles gerais (onerosidade subordinaccedilatildeo pessoa fiacutesica e pessoalidade) e

presentes em qualquer relaccedilatildeo empregatiacutecia e quatro especiais (prestaccedilatildeo de

serviccedilo agrave pessoa ou agrave famiacutelia finalidade natildeo-lucrativa continuidade e acircmbito

residencial da prestaccedilatildeo laborativa) portanto especiacuteficos da relaccedilatildeo empregatiacutecia

domeacutestica Constatou portanto que na falta de qualquer um desses elementos

natildeo haacute o reconhecimento do viacutenculo por parte dos tribunais

Esta pesquisa tambeacutem verificou que dois elementos faacutetico-juriacutedicos

diferem a diarista da empregada domeacutestica a continuidade e a subordinaccedilatildeo A

empregada domeacutestica precisa prestar seus serviccedilos de maneira contiacutenua e com

subordinaccedilatildeo enquanto a diarista presta seus serviccedilos como uma trabalhadora

autocircnoma ou seja sem subordinaccedilatildeo e sem continuidade

Este trabalho detectou que o elemento faacutetico-juriacutedico da continuidade eacute

interpretado de duas maneiras diferentes o que influencia diretamente no

julgamento que decidiraacute se a diarista seraacute enquadrada como empregada

domeacutestica

A pesquisa descobriu que filiando-se agrave corrente que entende que o

serviccedilo contiacutenuo eacute aquele prestado todos os dias da semana estaacute BARROS

(2009) e como consequumlecircncia deste entendimento somente seraacute o viacutenculo

reconhecido se a diarista trabalhar todos os dias da semana ininterruptamente

40

Filiando-se agrave corrente que entende que o serviccedilo contiacutenuo eacute sinocircnimo

de serviccedilo natildeo-eventual estaacute MARTINS (2009) entendendo que natildeo eacute

necessaacuterio que o trabalho seja diaacuterio o trabalho pode ser em alguns dias na

semana Neste caso para que o viacutenculo seja reconhecido urge a anaacutelise mais

profunda caso a caso dos outros elementos faacutetico-juriacutedicos Logo os julgados

caminham entre estas duas vertentes interpretativas

Quanto agrave subordinaccedilatildeo o que o estudo concluiu apoacutes a anaacutelise de

diversos julgados eacute que se a trabalhadora tiver liberdade para escolher os dias da

semana em que pretende laborar liberdade para determinar seu horaacuterio ela seraacute

considerada diarista pois estaraacute caracterizada a falta de subordinaccedilatildeo O fato de

a trabalhadora receber ordens e cumpri-las natildeo foi considerado relevante para o

enquadramento pois estas caracteriacutesticas satildeo inerentes a qualquer relaccedilatildeo de

trabalho

Em relaccedilatildeo a quantidade dos dias trabalhados para distinguir a diarista

da empregada domeacutestica este trabalho concluiu que apesar de muitos buscarem

este criteacuterio por ser mais objetivo natildeo existem criteacuterios legais muito menos

objetivos a anaacutelise eacute feita caso a caso

O que esta pesquisa concluiu apoacutes a analise de diversas ementas eacute

que a maior parte dos julgados natildeo considera o trabalho ateacute duas vezes na

semana como emprego pois geralmente nestes casos natildeo estatildeo presentes todos

os elementos faacutetico-juriacutedicos da relaccedilatildeo empregatiacutecia domeacutestica principalmente a

e a subordinaccedilatildeo natildeo sendo a frequumlecircncia por si soacute determinante para o

reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico

Natildeo haacute julgados onde apenas a frequumlecircncia dos dias trabalhados seja

determinante para o reconhecimento do viacutenculo o que eacute determinante eacute a

comunhatildeo dos oito elementos faacutetico-juriacutedicos caracterizadores desta relaccedilatildeo

Portanto este estudo confirma o pressuposto inicial de que a

frequumlecircncia dos dias trabalhados por si soacute natildeo caracteriza a formaccedilatildeo do viacutenculo

empregatiacutecio domeacutestico mas sim a reuniatildeo de todos os elementos

caracterizadores da relaccedilatildeo empregatiacutecia domeacutestica

41

BIBLIOGRAFIA

BARBOSA Ayres DrsquoAthayde Wermelinger Trabalho Domeacutestico Curitiba Juruaacute

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empregado domeacutestico e daacute outras providecircncias Atualizada ateacute a Lei nordm 11324

de 19 de julho de 2006

BRASIL Decreto-Lei nordm 5452 de 1ordm de maio de 1943 Aprova a Consolidaccedilatildeo

das Leis do Trabalho ndash CLT Atualizado ateacute a Lei nordm 12010 de 03 de agosto de

2009

BRASIL Decreto-Lei nordm 71855 de 9 de marccedilo de 1973 Aprova o Regulamento

da Lei nordm 5859 de 11 de dezembro de 1972 que dispotildee sobre a profissatildeo de

empregado domeacutestico e daacute outras providecircncias Atualizado ateacute a Lei nordm 12010

de 03 de agosto de 2009

BRASIL Decreto nordm 3361 de 10 de fevereiro de 2000 Regulamenta dispositivos

da Lei no 5859 de 11 de dezembro de 1972 que dispotildee sobre a profissatildeo de

empregado domeacutestico para facultar o acesso do empregado domeacutestico ao Fundo

de Garantia do Tempo de Serviccedilo - FGTS e ao Programa do Seguro-

Desemprego Atualizado ateacute a Lei nordm 8036 de 11 de maio de 1990

BRASIL Decreto nordm 95247 de 17 de novembro de 1987 Regulamenta a Lei ndeg

7418 de 16 de dezembro de 1985 que institui o Vale-Transporte com a

alteraccedilatildeo da Lei ndeg 7619 de 30 de setembro de 1987

DELGADO Mauricio Godinho Curso de Direito do Trabalho Satildeo Paulo LTr

2009

CARRION Valentin Empregado Domeacutestico Rio de Janeiro Ediccedilotildees

Trabalhistas 1986

42

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lthttpwwwtrt4govbrportalportaltrt4consultasjurisprudenciaacordaosgt

Acessado em 19 jan 2010

Tribunal Regional da 5 ordf Regiatildeo ndash Bahia

lthttpwwwtrt5jusbrdefaultasppagina=jurisprudenciagt Acessado em 19 jan

2010

Tribunal Regional da 6 ordf Regiatildeo ndash Pernambuco

lthttpwwwtrt6govbrindex_secphpacao=ementariogt Acessado em 19 jan

2010

38

O Decreto ndeg 3361 de 10 de fevereiro de 2000 permitiu que o

empregador caso fosse de seu interesse inscrevesse seu empregado no Fundo

de Garantia do Tempo de Serviccedilo Poreacutem caso opte por tal inscriccedilatildeo natildeo haacute

como o patratildeo voltar atraacutes O empregado estaraacute inscrito e as contribuiccedilotildees

tornam-se o obrigatoacuterias

E por uacuteltimo o empregado que for inserido no Fundo de Garantia do

Tempo de Serviccedilo tambeacutem passa a ter direito ao seguro-desemprego no caso de

demissatildeo sem justa causa de um salaacuterio miacutenimo no maacuteximo de trecircs parcelas

Vale lembrar que a condiccedilatildeo de diarista apesar de aparentar ser

menos beneacutefica para o trabalhador que natildeo tem seus direitos trabalhistas

assegurados muitas vezes eacute desejada por muitos por lhes dar aleacutem de uma

maior liberdade em relaccedilatildeo agrave escolha de seus patrotildees podendo prestar serviccedilos

a vaacuterios tomadores de serviccedilo inclusive perceber uma quantia superior ao do

salaacuteriodia que poderia obter se estivesse vinculado a um uacutenico tomador de

serviccedilos

A diarista tem a liberdade de estipular quanto ela deseja para

desempenhar as tarefas e caso o empregador natildeo concorde ela procuraraacute outro

empregador que concorde em pagar o valor estipulado Logo a opccedilatildeo em prestar

serviccedilos como diarista revela-se mais vantajosa sob o ponto de vista econocircmico

(BARBOSA 2009)

39

CONCLUSAtildeO

A pesquisa que precedeu esta monografia teve como ponto de partida

descobrir se a frequumlecircncia dos dias trabalhados caracterizaria por si soacute a

formaccedilatildeo do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico partindo do pressuposto de que a

frequumlecircncia dos dias trabalhados natildeo caracterizaria por si soacute a formaccedilatildeo do

viacutenculo mas sim a presenccedila de elementos caracterizadores da formaccedilatildeo deste

viacutenculo

O estudo verificou que eacute preciso a comunhatildeo de oito elementos faacutetico-

juriacutedicos para o reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico sendo quatro

deles gerais (onerosidade subordinaccedilatildeo pessoa fiacutesica e pessoalidade) e

presentes em qualquer relaccedilatildeo empregatiacutecia e quatro especiais (prestaccedilatildeo de

serviccedilo agrave pessoa ou agrave famiacutelia finalidade natildeo-lucrativa continuidade e acircmbito

residencial da prestaccedilatildeo laborativa) portanto especiacuteficos da relaccedilatildeo empregatiacutecia

domeacutestica Constatou portanto que na falta de qualquer um desses elementos

natildeo haacute o reconhecimento do viacutenculo por parte dos tribunais

Esta pesquisa tambeacutem verificou que dois elementos faacutetico-juriacutedicos

diferem a diarista da empregada domeacutestica a continuidade e a subordinaccedilatildeo A

empregada domeacutestica precisa prestar seus serviccedilos de maneira contiacutenua e com

subordinaccedilatildeo enquanto a diarista presta seus serviccedilos como uma trabalhadora

autocircnoma ou seja sem subordinaccedilatildeo e sem continuidade

Este trabalho detectou que o elemento faacutetico-juriacutedico da continuidade eacute

interpretado de duas maneiras diferentes o que influencia diretamente no

julgamento que decidiraacute se a diarista seraacute enquadrada como empregada

domeacutestica

A pesquisa descobriu que filiando-se agrave corrente que entende que o

serviccedilo contiacutenuo eacute aquele prestado todos os dias da semana estaacute BARROS

(2009) e como consequumlecircncia deste entendimento somente seraacute o viacutenculo

reconhecido se a diarista trabalhar todos os dias da semana ininterruptamente

40

Filiando-se agrave corrente que entende que o serviccedilo contiacutenuo eacute sinocircnimo

de serviccedilo natildeo-eventual estaacute MARTINS (2009) entendendo que natildeo eacute

necessaacuterio que o trabalho seja diaacuterio o trabalho pode ser em alguns dias na

semana Neste caso para que o viacutenculo seja reconhecido urge a anaacutelise mais

profunda caso a caso dos outros elementos faacutetico-juriacutedicos Logo os julgados

caminham entre estas duas vertentes interpretativas

Quanto agrave subordinaccedilatildeo o que o estudo concluiu apoacutes a anaacutelise de

diversos julgados eacute que se a trabalhadora tiver liberdade para escolher os dias da

semana em que pretende laborar liberdade para determinar seu horaacuterio ela seraacute

considerada diarista pois estaraacute caracterizada a falta de subordinaccedilatildeo O fato de

a trabalhadora receber ordens e cumpri-las natildeo foi considerado relevante para o

enquadramento pois estas caracteriacutesticas satildeo inerentes a qualquer relaccedilatildeo de

trabalho

Em relaccedilatildeo a quantidade dos dias trabalhados para distinguir a diarista

da empregada domeacutestica este trabalho concluiu que apesar de muitos buscarem

este criteacuterio por ser mais objetivo natildeo existem criteacuterios legais muito menos

objetivos a anaacutelise eacute feita caso a caso

O que esta pesquisa concluiu apoacutes a analise de diversas ementas eacute

que a maior parte dos julgados natildeo considera o trabalho ateacute duas vezes na

semana como emprego pois geralmente nestes casos natildeo estatildeo presentes todos

os elementos faacutetico-juriacutedicos da relaccedilatildeo empregatiacutecia domeacutestica principalmente a

e a subordinaccedilatildeo natildeo sendo a frequumlecircncia por si soacute determinante para o

reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico

Natildeo haacute julgados onde apenas a frequumlecircncia dos dias trabalhados seja

determinante para o reconhecimento do viacutenculo o que eacute determinante eacute a

comunhatildeo dos oito elementos faacutetico-juriacutedicos caracterizadores desta relaccedilatildeo

Portanto este estudo confirma o pressuposto inicial de que a

frequumlecircncia dos dias trabalhados por si soacute natildeo caracteriza a formaccedilatildeo do viacutenculo

empregatiacutecio domeacutestico mas sim a reuniatildeo de todos os elementos

caracterizadores da relaccedilatildeo empregatiacutecia domeacutestica

41

BIBLIOGRAFIA

BARBOSA Ayres DrsquoAthayde Wermelinger Trabalho Domeacutestico Curitiba Juruaacute

2009

BARROS Alice Monteiro de Curso de Direito do Trabalho Satildeo Paulo LTr 2009

BRASIL Lei nordm 5859 de 11 de dezembro de 1972 Dispotildee sobre a profissatildeo de

empregado domeacutestico e daacute outras providecircncias Atualizada ateacute a Lei nordm 11324

de 19 de julho de 2006

BRASIL Decreto-Lei nordm 5452 de 1ordm de maio de 1943 Aprova a Consolidaccedilatildeo

das Leis do Trabalho ndash CLT Atualizado ateacute a Lei nordm 12010 de 03 de agosto de

2009

BRASIL Decreto-Lei nordm 71855 de 9 de marccedilo de 1973 Aprova o Regulamento

da Lei nordm 5859 de 11 de dezembro de 1972 que dispotildee sobre a profissatildeo de

empregado domeacutestico e daacute outras providecircncias Atualizado ateacute a Lei nordm 12010

de 03 de agosto de 2009

BRASIL Decreto nordm 3361 de 10 de fevereiro de 2000 Regulamenta dispositivos

da Lei no 5859 de 11 de dezembro de 1972 que dispotildee sobre a profissatildeo de

empregado domeacutestico para facultar o acesso do empregado domeacutestico ao Fundo

de Garantia do Tempo de Serviccedilo - FGTS e ao Programa do Seguro-

Desemprego Atualizado ateacute a Lei nordm 8036 de 11 de maio de 1990

BRASIL Decreto nordm 95247 de 17 de novembro de 1987 Regulamenta a Lei ndeg

7418 de 16 de dezembro de 1985 que institui o Vale-Transporte com a

alteraccedilatildeo da Lei ndeg 7619 de 30 de setembro de 1987

DELGADO Mauricio Godinho Curso de Direito do Trabalho Satildeo Paulo LTr

2009

CARRION Valentin Empregado Domeacutestico Rio de Janeiro Ediccedilotildees

Trabalhistas 1986

42

MARTINS Sergio Pinto Direito do Trabalho Satildeo Paulo Atlas 2007

MARTINS Sergio Pinto Manual do Trabalho Domeacutestico Satildeo Paulo Atlas 2009

PAULO Vicente e ALEXANDRINO Marcelo Resumo de Direito do Trabalho Rio

de Janeiro Impetus 2007

SARAIVA Renato Direito do Trabalho Satildeo Paulo Meacutetodo 2007

Tribunal Superior do Trabalho

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2010

Tribunal Regional da 1 ordf Regiatildeo ndash Rio de Janeiro

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Tribunal Regional da 6 ordf Regiatildeo ndash Pernambuco

lthttpwwwtrt6govbrindex_secphpacao=ementariogt Acessado em 19 jan

2010

39

CONCLUSAtildeO

A pesquisa que precedeu esta monografia teve como ponto de partida

descobrir se a frequumlecircncia dos dias trabalhados caracterizaria por si soacute a

formaccedilatildeo do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico partindo do pressuposto de que a

frequumlecircncia dos dias trabalhados natildeo caracterizaria por si soacute a formaccedilatildeo do

viacutenculo mas sim a presenccedila de elementos caracterizadores da formaccedilatildeo deste

viacutenculo

O estudo verificou que eacute preciso a comunhatildeo de oito elementos faacutetico-

juriacutedicos para o reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico sendo quatro

deles gerais (onerosidade subordinaccedilatildeo pessoa fiacutesica e pessoalidade) e

presentes em qualquer relaccedilatildeo empregatiacutecia e quatro especiais (prestaccedilatildeo de

serviccedilo agrave pessoa ou agrave famiacutelia finalidade natildeo-lucrativa continuidade e acircmbito

residencial da prestaccedilatildeo laborativa) portanto especiacuteficos da relaccedilatildeo empregatiacutecia

domeacutestica Constatou portanto que na falta de qualquer um desses elementos

natildeo haacute o reconhecimento do viacutenculo por parte dos tribunais

Esta pesquisa tambeacutem verificou que dois elementos faacutetico-juriacutedicos

diferem a diarista da empregada domeacutestica a continuidade e a subordinaccedilatildeo A

empregada domeacutestica precisa prestar seus serviccedilos de maneira contiacutenua e com

subordinaccedilatildeo enquanto a diarista presta seus serviccedilos como uma trabalhadora

autocircnoma ou seja sem subordinaccedilatildeo e sem continuidade

Este trabalho detectou que o elemento faacutetico-juriacutedico da continuidade eacute

interpretado de duas maneiras diferentes o que influencia diretamente no

julgamento que decidiraacute se a diarista seraacute enquadrada como empregada

domeacutestica

A pesquisa descobriu que filiando-se agrave corrente que entende que o

serviccedilo contiacutenuo eacute aquele prestado todos os dias da semana estaacute BARROS

(2009) e como consequumlecircncia deste entendimento somente seraacute o viacutenculo

reconhecido se a diarista trabalhar todos os dias da semana ininterruptamente

40

Filiando-se agrave corrente que entende que o serviccedilo contiacutenuo eacute sinocircnimo

de serviccedilo natildeo-eventual estaacute MARTINS (2009) entendendo que natildeo eacute

necessaacuterio que o trabalho seja diaacuterio o trabalho pode ser em alguns dias na

semana Neste caso para que o viacutenculo seja reconhecido urge a anaacutelise mais

profunda caso a caso dos outros elementos faacutetico-juriacutedicos Logo os julgados

caminham entre estas duas vertentes interpretativas

Quanto agrave subordinaccedilatildeo o que o estudo concluiu apoacutes a anaacutelise de

diversos julgados eacute que se a trabalhadora tiver liberdade para escolher os dias da

semana em que pretende laborar liberdade para determinar seu horaacuterio ela seraacute

considerada diarista pois estaraacute caracterizada a falta de subordinaccedilatildeo O fato de

a trabalhadora receber ordens e cumpri-las natildeo foi considerado relevante para o

enquadramento pois estas caracteriacutesticas satildeo inerentes a qualquer relaccedilatildeo de

trabalho

Em relaccedilatildeo a quantidade dos dias trabalhados para distinguir a diarista

da empregada domeacutestica este trabalho concluiu que apesar de muitos buscarem

este criteacuterio por ser mais objetivo natildeo existem criteacuterios legais muito menos

objetivos a anaacutelise eacute feita caso a caso

O que esta pesquisa concluiu apoacutes a analise de diversas ementas eacute

que a maior parte dos julgados natildeo considera o trabalho ateacute duas vezes na

semana como emprego pois geralmente nestes casos natildeo estatildeo presentes todos

os elementos faacutetico-juriacutedicos da relaccedilatildeo empregatiacutecia domeacutestica principalmente a

e a subordinaccedilatildeo natildeo sendo a frequumlecircncia por si soacute determinante para o

reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico

Natildeo haacute julgados onde apenas a frequumlecircncia dos dias trabalhados seja

determinante para o reconhecimento do viacutenculo o que eacute determinante eacute a

comunhatildeo dos oito elementos faacutetico-juriacutedicos caracterizadores desta relaccedilatildeo

Portanto este estudo confirma o pressuposto inicial de que a

frequumlecircncia dos dias trabalhados por si soacute natildeo caracteriza a formaccedilatildeo do viacutenculo

empregatiacutecio domeacutestico mas sim a reuniatildeo de todos os elementos

caracterizadores da relaccedilatildeo empregatiacutecia domeacutestica

41

BIBLIOGRAFIA

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de 19 de julho de 2006

BRASIL Decreto-Lei nordm 5452 de 1ordm de maio de 1943 Aprova a Consolidaccedilatildeo

das Leis do Trabalho ndash CLT Atualizado ateacute a Lei nordm 12010 de 03 de agosto de

2009

BRASIL Decreto-Lei nordm 71855 de 9 de marccedilo de 1973 Aprova o Regulamento

da Lei nordm 5859 de 11 de dezembro de 1972 que dispotildee sobre a profissatildeo de

empregado domeacutestico e daacute outras providecircncias Atualizado ateacute a Lei nordm 12010

de 03 de agosto de 2009

BRASIL Decreto nordm 3361 de 10 de fevereiro de 2000 Regulamenta dispositivos

da Lei no 5859 de 11 de dezembro de 1972 que dispotildee sobre a profissatildeo de

empregado domeacutestico para facultar o acesso do empregado domeacutestico ao Fundo

de Garantia do Tempo de Serviccedilo - FGTS e ao Programa do Seguro-

Desemprego Atualizado ateacute a Lei nordm 8036 de 11 de maio de 1990

BRASIL Decreto nordm 95247 de 17 de novembro de 1987 Regulamenta a Lei ndeg

7418 de 16 de dezembro de 1985 que institui o Vale-Transporte com a

alteraccedilatildeo da Lei ndeg 7619 de 30 de setembro de 1987

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CARRION Valentin Empregado Domeacutestico Rio de Janeiro Ediccedilotildees

Trabalhistas 1986

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40

Filiando-se agrave corrente que entende que o serviccedilo contiacutenuo eacute sinocircnimo

de serviccedilo natildeo-eventual estaacute MARTINS (2009) entendendo que natildeo eacute

necessaacuterio que o trabalho seja diaacuterio o trabalho pode ser em alguns dias na

semana Neste caso para que o viacutenculo seja reconhecido urge a anaacutelise mais

profunda caso a caso dos outros elementos faacutetico-juriacutedicos Logo os julgados

caminham entre estas duas vertentes interpretativas

Quanto agrave subordinaccedilatildeo o que o estudo concluiu apoacutes a anaacutelise de

diversos julgados eacute que se a trabalhadora tiver liberdade para escolher os dias da

semana em que pretende laborar liberdade para determinar seu horaacuterio ela seraacute

considerada diarista pois estaraacute caracterizada a falta de subordinaccedilatildeo O fato de

a trabalhadora receber ordens e cumpri-las natildeo foi considerado relevante para o

enquadramento pois estas caracteriacutesticas satildeo inerentes a qualquer relaccedilatildeo de

trabalho

Em relaccedilatildeo a quantidade dos dias trabalhados para distinguir a diarista

da empregada domeacutestica este trabalho concluiu que apesar de muitos buscarem

este criteacuterio por ser mais objetivo natildeo existem criteacuterios legais muito menos

objetivos a anaacutelise eacute feita caso a caso

O que esta pesquisa concluiu apoacutes a analise de diversas ementas eacute

que a maior parte dos julgados natildeo considera o trabalho ateacute duas vezes na

semana como emprego pois geralmente nestes casos natildeo estatildeo presentes todos

os elementos faacutetico-juriacutedicos da relaccedilatildeo empregatiacutecia domeacutestica principalmente a

e a subordinaccedilatildeo natildeo sendo a frequumlecircncia por si soacute determinante para o

reconhecimento do viacutenculo empregatiacutecio domeacutestico

Natildeo haacute julgados onde apenas a frequumlecircncia dos dias trabalhados seja

determinante para o reconhecimento do viacutenculo o que eacute determinante eacute a

comunhatildeo dos oito elementos faacutetico-juriacutedicos caracterizadores desta relaccedilatildeo

Portanto este estudo confirma o pressuposto inicial de que a

frequumlecircncia dos dias trabalhados por si soacute natildeo caracteriza a formaccedilatildeo do viacutenculo

empregatiacutecio domeacutestico mas sim a reuniatildeo de todos os elementos

caracterizadores da relaccedilatildeo empregatiacutecia domeacutestica

41

BIBLIOGRAFIA

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BARROS Alice Monteiro de Curso de Direito do Trabalho Satildeo Paulo LTr 2009

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empregado domeacutestico e daacute outras providecircncias Atualizada ateacute a Lei nordm 11324

de 19 de julho de 2006

BRASIL Decreto-Lei nordm 5452 de 1ordm de maio de 1943 Aprova a Consolidaccedilatildeo

das Leis do Trabalho ndash CLT Atualizado ateacute a Lei nordm 12010 de 03 de agosto de

2009

BRASIL Decreto-Lei nordm 71855 de 9 de marccedilo de 1973 Aprova o Regulamento

da Lei nordm 5859 de 11 de dezembro de 1972 que dispotildee sobre a profissatildeo de

empregado domeacutestico e daacute outras providecircncias Atualizado ateacute a Lei nordm 12010

de 03 de agosto de 2009

BRASIL Decreto nordm 3361 de 10 de fevereiro de 2000 Regulamenta dispositivos

da Lei no 5859 de 11 de dezembro de 1972 que dispotildee sobre a profissatildeo de

empregado domeacutestico para facultar o acesso do empregado domeacutestico ao Fundo

de Garantia do Tempo de Serviccedilo - FGTS e ao Programa do Seguro-

Desemprego Atualizado ateacute a Lei nordm 8036 de 11 de maio de 1990

BRASIL Decreto nordm 95247 de 17 de novembro de 1987 Regulamenta a Lei ndeg

7418 de 16 de dezembro de 1985 que institui o Vale-Transporte com a

alteraccedilatildeo da Lei ndeg 7619 de 30 de setembro de 1987

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das Leis do Trabalho ndash CLT Atualizado ateacute a Lei nordm 12010 de 03 de agosto de

2009

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da Lei nordm 5859 de 11 de dezembro de 1972 que dispotildee sobre a profissatildeo de

empregado domeacutestico e daacute outras providecircncias Atualizado ateacute a Lei nordm 12010

de 03 de agosto de 2009

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da Lei no 5859 de 11 de dezembro de 1972 que dispotildee sobre a profissatildeo de

empregado domeacutestico para facultar o acesso do empregado domeacutestico ao Fundo

de Garantia do Tempo de Serviccedilo - FGTS e ao Programa do Seguro-

Desemprego Atualizado ateacute a Lei nordm 8036 de 11 de maio de 1990

BRASIL Decreto nordm 95247 de 17 de novembro de 1987 Regulamenta a Lei ndeg

7418 de 16 de dezembro de 1985 que institui o Vale-Transporte com a

alteraccedilatildeo da Lei ndeg 7619 de 30 de setembro de 1987

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PAMPLONA FILHO Rodolfo e VILLATORE Marco Antocircnio Ceacutesar Direito do

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