Roland Hasson
Sandra Calabrese Simão
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Marco Aurélio Guimarães
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Tatiana Lopes de Andrade Noventa
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Felipe Hasson
Paulo Slompo de Freitas
Pedro Jaime Ivanki Soeiro
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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ TITULAR DA 03ª VARA DO
TRABALHO DE PARANAGUÁ/PR
ALL – AMÉRICA LATINA LOGÍSTICA MALHA SUL S/A
nova denominação social da ALL – AMÉRICA LATINA LOGÍSTICA DO BRASIL
S/A (documentos em anexo), já qualificada nos autos da RT 03776-2014-411-09-00-
2 promovida por CARLOS ANTONIO DE JESUS FERREIRA FILHO, respeitosamente
comparece perante Vossa Excelência, por seu procurador e advogado adiante
assinado, com escritórios nesta Capital à rua Vicente Machado, 320, 2º andar, CEP
80.420-010, para apresentar sua CONTESTAÇÃO, o que faz pelos seguintes
fundamentos:
Inicialmente roga a retificação do pólo passivo para
constar a correta denominação da ré: ALL- AMÉRICA LATINA LOGISTICA
MALHA SUL S/A.
1. CONTRATO DE TRABALHO
O autor foi admitido em 18.06.2013 data em que optou
pelo FGTS, exercendo durante todo o período a função de operador de produção.
Despedido por justa causa em 14.01.2014 , ocasião em
que recebeu todas as parcelas a que fazia jus, conforme TRCT em anexo.
A evolução salarial consta nas fichas financeiras anexas,
que roga faça parte integrante da presente, restando impugnado o valor apontado na
inicial.
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2. DA JUSTA CAUSA
Irresignado pretende o Reclamante seja declarada nula a
rescisão do contrato de trabalho operada pela Reclamada, por justa causa, sob
alegação de que não praticou qualquer falta grave motivadora de sua demissão, pelo
que requer o pagamento de aviso prévio, décimo terceiro salário proporcional , férias
proporcionais, fundo de garantia do tempo de serviço acrescido da multa de 40% e
aplicação do art. 467 e 477 da CLT.
No entanto, não logrará êxito o Reclamante face à
comprovada caracterização da justa causa ensejadora de sua dispensa motivada, da
qual ele teve e tem pleno conhecimento.
Inicialmente, cumpre mencionar que a justa causa é
faculdade conferida ao empregador para que possa exercer o poder de disciplina
sobre seus subordinados, permitindo o rompimento do vínculo laboral existente
quando verificada a ocorrência de grave violação a dispositivos legais ou contratuais
cometida pelo empregado.
Vejamos, pois, os fatos que ensejaram a dispensa
motivada do Reclamante.
O autor ao contrário do que sustenta sempre que
necessitou faltar e justificou suas faltas teve a compreensão da ré, bastando observar
nos controles de ponto as inúmeras vezes em que o autor não veio trabalhar –
constando a expressão “saída da jornada”, situações em que o autor avisava que
faltaria e apresentava o comprovante após.
Ocorre que, em que pese a compreensão da ré em
dispensá-lo do trabalho sempre que o mesmo necessitava, o reclamante
costumeiramente faltava injustificadamente, sendo advertido verbalmente e por
escrito, suspenso por esta razão em 05.10.2013 por faltar ao trabalho no dia
02.10.2013, novamente suspenso por cinco dias na data de 14.10.2013 por faltar ao
trabalho sem justiticativa em 13.10.2013.
No dia 24.11.2013 o reclamante novamente faltou sendo
que alegou que apresentaria atestado médico, porém não o fez, sendo suspenso por
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07 dias em 04.12.2013, sendo inverídica a alegação da inicial de que a empresa
recusou-se a aceitar atestados, porque nessas ocasiões não foram apresentados pelo
autor.
Em 18.12.2013 o autor apresentou novamente
comportamento inadequado não cumprindo com sua jornada e recebendo advertência
verbal.
Novamente em 02.01.2014 o autor chegou atrasado sem
qualquer justificativa, sendo suspenso por 07 dias,
Em que pese todas as advertências e suspensões
aplicadas que visavam corrigir o comportamento do autor o mesmo demonstrando
ausência de interesse em trabalhar e total desídia em 13.01.2014 deveria iniciar sua
jornada as 13:45 porém somente compareceu as 15:30, sem qualquer justificativa,
quando decidiu-se pela demissão por justa causa.
À vista de todo o exposto, dúvidas não há de que, as
atitudes desempenhadas pelo autor, em relação ao contrato de trabalho mantido com
a reclamada, inviabilizam por completo a manutenção do contrato laboral, eis que
nestes casos, há evidente perda do elemento confiança e do dever de fidelidade,
inerentes a toda relação de emprego, restando configurada a desídia no desempenho
de suas funções, dentre outras violações ao contrato de trabalho.
Vale ressaltar que a cada penalidade aplicada, o autor
era expressamente cientificado de que a repetição ou a prática de outras faltas
previstas em Regulamentos Internos, Ordens de Serviços, Comunicação e
principalmente na Legislação vigente, poderiam contribuir desfavoravelmente em seu
progresso na empresa, além de poder-lhe acarretar penalidades mais severas,
conforme as disposições da Consolidação das Leis do Trabalho.
Desta forma, impugna-se a alegação inicial de que não
houve o cometimento de nenhuma falta grave por parte do autor a justificar tal
despedimento, eis que fartamente demonstrado que o reclamante incorreu em
condutas anti laborais ao longo do pacto laboral, a saber, desídia procedimento que
plenamente justificam a penalidade máxima aplicada, não tendo a reclamada, agido
com abuso de poder, porquanto o autor foi advertido e suspenso varias vezes sobre as
conseqüências de referidas faltas, dando a ele oportunidade de mudança de
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comportamento, de modo que não tendo assim procedido, outra alternativa não restou
a reclamada, senão a aplicação da dispensa por justa causa, face a já relatada quebra
de confiança que permeia toda relação de emprego.
Assim, diante do supra declinado, houve motivação para
que ocorresse a resolução do contrato de trabalho POR JUSTA CAUSA, salientando-
se que a ré, não poderia ficar a mercê da irresponsabilidade do autor em relação ao
trabalho para o qual foi contratado a desempenhar, eis que insustentável é a
manutenção de contratos de trabalho com empregados que venham reiteradas vezes,
atuar com desrespeito às regras de conduta impostas pela empresa e pela legislação,
tal como é o caso do autor.
Destarte, foi o autor o único responsável por sua
demissão POR JUSTA CAUSA, posto que à toda evidência, incorreu na alínea “e” do
artigo 482 da CLT.
Face a justa causa corretamente aplicada, não há o que
se falar na nulidade do TRCT e conseqüente reconhecimento de dispensa sem justa
causa, bem como, improcedem as verbas rescisórias postuladas, tais como: aviso
prévio indenizado, 13o salário, férias proporcionais com o acréscimo do terço
constitucional, restando igualmente improcedente a multa fundiária, e bem assim, a
entrega das guias para o levantamento do FGTS e do Seguro Desemprego ou ainda a
indenização diante da não concessão do Seguro Desemprego.
A propósito, em relação ao Seguro Desemprego,
saliente-se que, ainda assim não seria devida a indenização pleiteada, porque mesmo
que assim não fosse, encontram-se impresentes os requisitos previstos na Lei
7.998/90 e 8.900/94, que determinam que só terá direito à habilitação no Programa de
Seguro Desemprego o empregado que tiver sido demitido sem justa causa; que tiver
recebido salários nos seis meses imediatamente anteriores à data da dispensa; que
tenha exercido atividade autônoma durante pelo menos 15 meses; que não esteja no
gozo de outro benefício previdenciário; que não possua renda própria de qualquer
natureza suficiente a sua manutenção; que não esteja usufruindo de seguro
desemprego (sublinhamos).
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Em caso de eventual condenação, a ré somente poderia
ser compelida a entregar as guias para percepção do Seguro Desemprego, jamais a
indenização corresponde, até porque verba paga com recursos da União.
Finalmente, por amor ao argumento, em entendendo que
devida a indenização, o que não se espera, dever-se-á observar os limites do
pagamento da mesma, conforme determina o CODEFAT.
Indevidas as multas dos arts. 467 e 477 da CLT seja
porque nada é devido ao autor, seja porque a rescisão contratual se deu dentro do
prazo de 10 dias, resultando negativa em face dos descontos discriminados no TRCT,
que merecem ser observados sob pena de pagamento bis in idem.
3. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS
Alega o autor que, em função da conduta que lhe foi
imputada, teve reflexos em sua vida pessoal, familiar e social, além de ter contraído
dívidas, por não poder contar com seus salários, requerendo, pelo exposto, a
condenação do réu em dano moral, no importe de 10 vezes seu salário.
Merece rejeição o pleito, eis que divorciado da realidade
fática havida entre as partes, restando totalmente impugnadas suas alegações.
Inicialmente, convém destacar que não houve, em
momento algum, imputação à pessoa do autor, de ato que efetivamente não tenha o
mesmo no mínimo contribuído para sua ocorrência, sendo correta a justa causa
aplicada, como acima já demonstrado que além de externar fato efetivamente
ocorrido, de modo algum pode ser considerado como causador de qualquer dano.
Neste sentido:
In BONIJURIS 20536 Verbete: DANO MORAL não configurado - INDENIZAÇÃO incabível - ABANDONO DE EMPREGO
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- PUBLICAÇÃO - ART. 159/CC Dano moral - Indenização - Ausência de prejuízo. Não evidenciado qualquer prejuízo decorrente do ato praticado pela empresa (publicação de abandono de emprego), nenhuma reparação é devida à empregada, com apoio no artigo 159, do Código Civil. (TRT - 3a. Reg. - RO-12713/96 - Ac. 3a. T. - maioria - Rel: Juiz Antonio Balbino Santos Oliveira - Fonte: DJMG V, 14.01.97, pág. 02).
Importante que se diga que jamais o autor foi perseguido
na empresa, sendo que todos os fatos ocorridos foram causados pelo próprio autor,
não sendo culpa do réu o fato do autor em face da demissão ter passado por
dificuldades financeiras.
De outro lado, importante que se destaque o fato de que
a justa causa aplicada ao autor não teve qualquer tipo de publicidade, restando claro
que o réu não deu motivo a nenhum tipo de comentário desabonador em relação a
conduta deste.
Ainda que assim não fosse, o que se admite apenas ao
argumento, impossível atribuir ao réu a culpa pelo fato de ter ocorrido comentários
sobre a conduta do autor e que isto teria abalado sua vida profissional, seja porque
sequer há prova de tal fato, seja porque os acontecimentos decorreram dos atos
praticados pelo autor, sendo inverídicas as alegações de que foi perseguido ,
humilhado ou desmoralizado perante seus colegas.
Assim, se isto efetivamente ocorreu, ou seja, houve abalo
na vida profissional do autor, e o fato chegou ao conhecimento de seus familiares, este
se deu não por conduta do réu, mas pelo próprio autor, o mesmo podendo ser dito em
relação aos ex-colegas de trabalho.
Frise-se que o motivo da demissão, em momento algum,
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foi divulgado pelo réu, que cumpriu as formalidades da rescisão, sem comunicar a
nenhum colaborador, até porque esta nunca foi a prática da empresa.
Tampouco comunicou o fato ao círculo de amigos e
familiares do autor, até porque sequer tem acesso ao mesmo.
Ora, se a empresa agiu com discrição, no legitimo direito
de apurar irregularidades, não pode ser causa de condenação em dano moral.
Frise-se, sua conduta não foi lesiva, ilícita ou imprópria, já
que assim agiu calcado na legislação vigente, visando apurar irregularidades somente,
visando defender seu legítimo interesse em manter seus negócios de acordo com as
normas.
Se algum empregado soube que a demissão foi por justa
causa, certamente foi através do próprio autor, e através de sua própria versão.
Portanto, tem-se que a reclamada jamais praticou
qualquer ato que ferisse a honra, a dignidade ou imagem do autor por dolo ou culpa,
pois repita-se, as atitudes tomadas foram lícitas e inseridas dentro do poder
disciplinador do empregador.
Não é demais afirmar, que na hipótese de não restar
configurado a figura típica da justa causa aplicada, ainda assim o réu não poderia
responder por dano moral, já que agiu, repita-se de forma licita, e no seu legitimo
poder potestativo de demitir.
É pacífico na jurisprudência atual o entendimento de que,
a ruptura contratual, mesmo que por justa causa, não implicaria, por si só, no
pagamento de indenização por dano moral:
15129 – DANO MORAL E A JUSTA CAUSA – A alegação de justa causa, pelo empregador, para a resilição do pacto laboral, ainda que não provada em processo judicial, não acarreta indenização por dano moral, por si só. Mister se faz que o propalado dano reste sobejamente provado pela reclamante, sob pena de fazer-se letra morta o disposto nos arts. 482 e 818, ambos da CLT. (TRT 2ª R. – RO 02960236062 – (Ac. 19990606210) – 10ª T. – Rel. Juiz Narciso Figueirôa Júnior – DOESP 03.12.199912.03.1999) – grifamos
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Dano moral. Indenização que não decorre necessariamente da despedida por justa causa. A resolução do contrato de trabalho por justa causa, por si só, não é suficiente para configurar o dano moral, sendo imprescindível a prova de que ela acarretou uma lesão no patrimônio de valores ideais do empregado, entre eles, a imagem e a honra. (TRT - 12a. Reg.- RO-VA-003365/96 - 2a. JCJ de Chapecó - Ac. 3a. T.-003351/97 - maioria - Rel: Juíza Lília Leonor Abreu - Fonte: DJSC, 16.04.97, pág. 161). - grifamos Dano moral. Resolução contratual fundada em ato de improbidade. Para a configuração do dano moral não basta a simples caracterização da dispensa por justa causa, fundada em ato de improbidade, ou mesmo a representação à autoridade policial, seguidas de decisões judiciais absolutórias. Mais que isso, é necessário demonstrar a ocorrência de excessos e desvios cometidos pelo ex-empregador, seja na divulgação desnecessária e exagerada do fato, com a exposição intolerável do prestador a situações vexatórias e humilhantes, seja na comprovação inequívoca do ânimo doloso de lesionar o patrimônio moral do hipossuficiente. Ausentes os elementos de prova necessários à caracterização do dano, não há que se falar em indenização correspondente. "Danos materiais na rescisão do contrato de emprego. Caracterização. - Os danos materiais causados pelas empresa quando rescinde seu contrato de emprego são indenizados nas formas das leis materiais trabalhistas. Se o valor de tais indenizações é pequeno em relação ao prejuízo causado pela perda do emprego, somente através de revisão legislativa poderá ser o mesmo modificado." (Juiz André Damasceno). Recurso conhecido e desprovido. (TRT - 10a. Reg. - RO-3904/99 - 19a. JCJ de Brasília - Ac. 3a. T. - Rel: Juiz Douglas Alencar Rodrigues - j. em 19.01.2000 - Fonte: DJU III, 11.02.2000, págs. 25/6). - grifamos Dano moral. Inexistência. O sofrimento causado pela despedida, por si só, não caracteriza dano moral, ainda quando provocada por justa causa não provada em Juízo. A despedida por justa causa é uma faculdade prevista em lei, oferecida ao empregador diante de elementos que, na sua análise, justificam tal
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medida. Não há como acolher a pretensão ao recebimento de indenização por dano moral quando indemonstrada a prática de ilícito pelo empregador, e o constrangimento, a humilhação, a vergonha, ou a dor psicológica pela ruptura contratual em razão dos atos imputados pela empresa. (TRT - 12a. Reg. - RO-V-006715/97 - JCJ de Rio do Sul - Ac. 1a. T. -002258/98 - maioria - Rel: Juiz Carlos Alberto Pereira Oliveira - Fonte: DJSC, 03.04.98, pág. 194). - grifamos
Assim é certo, que não ocorreram prejuízos da ordem
apontada pelo autor, até porque estes sequer foram demonstrados, inexistindo,
portanto, dano a ser reparado.
Diante dos fatos expostos, vê-se que o autor utiliza-se de
um direito assegurado Constitucionalmente (art. 5o, V e X) a fim de obter
enriquecimento sem causa, eis que pleiteia, sem qualquer fundamento, indenização
por supostos danos que nunca ocorreram.
Portanto, se ausente um dos requisitos do dever de
indenizar, qual seja, a demonstração efetiva do dano, juntamente com a demonstração
da conduta ilícita do empregador, não há o que se falar na condenação da ré em
indenização decorrente de danos morais.
Repita-se que o réu, em momento algum, agiu com dolo,
ou demonstrou interesse em prejudicar o patrimônio moral do autor, mas agiu somente
de forma a poder dirigir seu negócio.
Impossível o deferimento do pedido da indenização, seja
porque não ocorreu o dano moral alegado, não concorrendo o réu para qualquer fato
injusto contra o autor, seja porque não há meios de se provar ou de se mensurar o
suposto prejuízo alegado, pela subjetividade do dano moral e pela impossibilidade de
conhecer seu alcance e seus resultados.
Desta forma, merece rejeição o pleito descrito no item
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“2.10” da exordial.
Da impossibilidade de indenização e a impugnação
do valor postulado
Admitindo-se, por amor ao debate, de que a justa causa
corretamente aplicada teria efetivamente produzido um dano ao autor, ainda assim
indevida seria qualquer indenização.
Com efeito, tratou-se de fato verdadeiro, dentro do poder
de direção da empresa.
Evidentemente a reparação - se devida fosse - restringir-
se-ia ao pagamento das parcelas decorrentes da demissão sem justa causa.
Não se vislumbra qualquer prejuízo econômico
decorrente do fato.
Portanto não procede o pedido da inicial, por ausência de
norma legal ou de condições que permitam auferir o alegado prejuízo.
De todo modo, impugna o valor pleiteado, porque
abusivo, inflacionado, sem qualquer amparo e sem relação com o alegado dano,
sendo certo que o valor do dano moral deve ser sempre estabelecido com base em
parâmetros razoáveis, não podendo ensejar uma fonte de enriquecimento, como
pretende.
Quando muito, admitindo-se a procedência do pedido, o
que se faz por argumento, o valor máximo a título de indenização seria o previsto no
"caput" do art. 477 da CLT, limitando-se a um salário.
Por cautela, ainda, diga-se que impossível a condenação
do réu no montante postulado, porque em pedidos de tal ordem, necessário que se
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prove e quantifique o dano, sob pena de indeferimento.
4. DIFERENÇAS SALARIAIS – ACUMULO FUNÇÕES
O autor foi contratado e sempre laborou como operador
de produção , sendo que todas as atividades pelo mesmo realizadas eram inerentes a
sua função.
Ao contrário do que alega o autor o mesmo jamais
exerceu a função de mecânico , função para a qual sequer o autor tinha habilitação,
quanto mais de forma plena a fim de ensejar o pagamento de diferenças de salário.
O autor foi contratado e sempre laborou como operador
de produção , sendo que as atividades de manutenção e em oficinas , eram atividades
inerentes a sua função e sempre realizadas dentro de seu horário de trabalho.
Importante ressaltar que o autor como operador de
produção auxiliava o trabalho do mecânico, jamais exercendo a função de mecânico.
Igualmente resta impugnado o pedido porque sem
amparo legal, não tendo o autor apontado sequer um paradigma a fim de possibilitar o
deferimento da pretensão, restando igualmente impugnado o percentual postulado,
aleatório e sem qualquer previsão em lei ou em acordo coletivo.
Repita-se a função do autor sempre foi de operador de
produção sendo que as atividades destinadas a sua função eram determinadas pela
empresa, através de seus superiores, sem que isto de modo algum implicasse em
acúmulo/desvio de função, sendo o pedido carecedor de fundamento legal.
“ACUMULAÇÃO DE FUNÇÃO - Inexistência de direito a REMUNERAÇÃO paralela Inexiste amparo legal à pretensão de pagamento de uma segunda remuneração pelo exercício de mais de uma atividade ou função na empresa. O máximo que o empregado pode almejar é, se for o caso, o salário alusivo à função melhor remunerada, mas nunca
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remuneração paralela. Em realidade, o reclamante prestava serviços gerais, desde pintura à supervisão do almoxarifado, cuja execução decorre do exercício do direito potestativo de sua empregadora, não lhe sendo dado escolher o tipo de trabalho que pretende executar. Recurso improvido. (TRT - 9a. Reg. - RO-08555/96 - 1a. JCJ de Londrina - Ac. 5a. T. -08358/97 - unân. - Rel: Juiz Antonio Lúcio Zarantonello - Fonte: DJPR, 11.04.97, pág. 391)
Improcedente totalmente o pedido e seus reflexos
5. SALÁRIO “IN NATURA”
Improcede a pretensão eis que o ACT 2012/2014
cláusula 22ª. estabeleceu a concessão de 24 tickets por mês, parcela esta sempre
recebida pelo autor, estando igualmente autorizado o desconto de parte do benefício
(parágrafo primeiro da mesma cláusula), sendo a previsão renovada em todos os
ACTs posteriores, razão pela qual não há o que se falar em devolução dos descontos
a tal título.
Igualmente , totalmente improcedente a pretensão do
autor em ver integrado ao seu salário o valor relativo ao ticket.
Os Acordos Coletivos de Trabalho em anexo, deixam
claro que indevida a integração pretendida.
Ainda, não há o que se falar em integração ao salário,
porque a ré era e é filiada ao PAT concedendo ticket alimentação aos empregados em
cumprimento ao Programa de Alimentação do Trabalhador.
Também importante frisar que os tíquetes alimentação
não tem caráter salarial por força da lei 6.321/76, e sim caráter indenizatório, não
integrando o salário para nenhum dos efeitos pretendidos, até porque esta ré faz
parte do PAT, havendo o desconto em folha de pagamento do empregado de 2% do
salário do nível efetivo referente a sua participação no programa de alimentação do
trabalhador.
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É entendimento jurisprudencial unânime que havendo
participação no PAT, impossível se falar em integração da parcela, valendo aqui a
transcrição das seguintes ementas:
AJUDA-ALIMENTAÇÃO - Caráter assistencial - SALÁRIO "IN NATURA" - Não caracterização - LEI 6321/76 O auxílio alimentação concedido nos termos da Lei 6321/76 tem caráter assistencial e é oriundo de incentivo fiscal, não podendo ser considerado como salário in natura. Revista provida. (TST - RR-59227/92.2 - 3a. Reg. - Ac. 1a.T.-2327/93 - unân. - Rel: Min. Afonso Celso - Fonte: DJU I, 01.10.93, pág. 20342). SALÁRIO "IN NATURA" - ALIMENTAÇÃO fornecida pelo empregador - Não caracterização - Participação no PAT - DESCONTO SALARIAL efetuado Salário in natura - Refeição - PAT. O desconto efetuado no salário do empregado à título de participação no Programa de Alimentação do Trabalhador, PAT, retira da refeição fornecida pelo empregador a característica de salário in natura. (TRT - 9a. Reg.- RO-00898/94 - 13a. JCJ de Curitiba - Ac. 5a. T. -16661/95 - unân. - Rel: Juiz Luiz Felipe Haj Mussi - Fonte: DJPR, 07.07.95, pág. 20). TICKET-ALIMENTAÇÃO - PAT - Caráter assistencial - NATUREZA SALARIAL não configurada - Impossibilidade de INTEGRAÇÃO nos termos do ART. 458/CLT - LEI 6321/76 Ticket-refeição. PAT. Caráter assistencial. O ticket-refeição, concedido na forma estabelecida pela Lei nº 6.321/76 - Programa de Assistência ao Trabalhador - apresenta caráter assistencial, não podendo ser qualificado como parcela de natureza salarial. Impossível sua integração, nos termos do art. 458 da CLT. Recurso patronal provido. (TRT - 10a. Reg. - RO-1989/95 - 17a. JCJ de Brasília - Ac. 3a. T. -000533/96 - unân. - Rel: Juíza Maria de Assis Calsing - j. em 29.02.96 - Fonte: DJU III, 19.04.96, pág. 5773).
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Diga-se ainda que independentemente da filiação ao PAT
moderna jurisprudência vem se posicionando no sentido de que a ajuda alimentação
tem caráter assistencial e portanto não se integra ao salário para qualquer efeito,
sendo correto tal entendimento posto que evita a desistimulação dos empresários que
procuram atender as necessidades básicas de seus empregados concedendo
benefícios aos mesmos. As ementas a seguir transcritas revelam a posição hoje
sustentada por nossos Tribunais:
VALE-REFEIÇÃO - INTEGRAÇÃO ao SALÁRIO - Não configuração - ART. 457/CLT, § 2º - ART. 458/CLT, § 2º - Vinculação ao PAT - Irrelevância Vale-refeição. Integração ao salário. O tíquete, seja ele refeição ou alimentação, não tem o perfil de contraprestação pelo trabalho prestado. Seu fornecimento ao trabalhador tem finalidade até mesmo etimológica, alimentar. Insere-se no contexto contratual ou institucional, onde a mão-de-obra é despendida com objetivo nutricional. O tíquete-alimentação, porque destinado ao fim alimentar, também não foge a essa regra. Nessa ordem de idéias, o benefício deve ser visto quanto a sua realidade institucional, assumindo o caráter de ajuda de custo ao trabalhador em relação a um bem da vida essencial, como é o caso do vale-transporte. A concessão do benefício tem previsão legal insculpida no § 2º do art. 457 da CLT, que a autoriza sem a integração ao salário, reforçado pelas disposições do § 2º do artigo seguinte, pois ao empregador tanto interessa proteger o empregado de acidentes, fornecendo-lhe equipamentos de proteção ou outros acessórios necessários para o trabalho, como principalmente manter-lhe a saúde, onde não raro, por deficiência nutricional, ocorrem acidentes de trabalho. O fato de o empregador estar ou não vinculado ao Programa de Alimentação ao Trabalhador - PAT é irrelevante para o deslinde da "quaestio", por objetivar meramente efeitos de beneficiar as instituições junto ao fisco. Os incentivos fiscais visam exatamente estimular a concessão da ajuda; mas, se por outro lado, estabelece-se desequilíbrio, com decisões judiciais determinando a incorporação dos respectivos valores, evidentemente que a tendência natural será
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a retratação em face da subtração do capital atualmente empatado entre o incentivo fiscal e o custo da ajuda. (TRT - 10a. Reg. - RO-5106/94 - 4a. JCJ de Brasília - Ac. 1a. T. -2005/95 - maioria - Rel: Juíza Terezinha Célia Kineipp Oliveira - Redatora desig. - j. em 11.07.95 - Fonte: DJU III, 01.09.95, pág. 12306). AJUDA-ALIMENTAÇÃO - VALE-TRANSPORTE - Inexistência de caráter salarial - Não INTEGRAÇÃO para efeito de reflexos Ajuda-alimentação e vales-transporte, por não terem caráter salarial, a mesma não se integram para efeito de reflexos nas demais verbas, sob pena de se romper com futuros auxílios que venham a ser editados para facilitar a vida do trabalhador. (TRT - 1a. Reg. - RO-15082/90 - Ac. 3a.T. - maioria - Rel: Juiz Eva Marta C. de Matos - Fonte: DOERJ, 21.06.93, pág. 157).
Ainda a parcela não era concedida a título gratuito
havendo desconto em folha de parte do valor destinado a cobrir os gastos com o
benefício, conforme comprovam as fichas financeiras em anexo, o que também retira o
caráter salarial pretendido pelo autor.
Diga-se que a parcela era para o trabalho e não pelo
trabalho, não havendo o que se falar em natureza salarial para o fim de integração no
período do aviso prévio, sequer devido em face da justa causa.
Pela improcedência do pedido da inicial.
6. JORNADA DE TRABALHO
Postula o reclamante o pagamento de horas extras
excedentes da sexta diária , com integração e reflexos, alegando que durante todo o
contrato de trabalho laborou em turnos de revezamento.
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Contudo, ao contrário do que sustenta, indevidas são as
horas extras postuladas.
Com efeito o autor ao contrário do que sustenta, não
laborava alternando turnos de trabalho, sendo que como comprovam os controles de
ponto em anexo, tinha jornada fixa de 7:20 em seis dias da semana.
Em regra sua jornada era das 07:00 às 15:00 com
intervalo de uma hora para refeição.
Em alguns períodos o autor chegou a laborar em quatro
dias das 07:00 às 15:00 e em dois dias das 15:00 às 23:00, sempre com intervalo de
uma hora para refeição
Toda a jornada de trabalho do autor está fielmente
consignada em controles de ponto, inclusive eventuais horas laboradas
extraordinariamente, sendo totalmente impugnada a alegação de que a ré não
permitia a correta consignação do horário efetivamente realizado.
Por tais documentos se verifica que eventuais horas
extras, jamais na proporção declinada na exordial, que resta impugnada, foram
devidamente anotadas nos controles de ponto e pagas em folha, conforme
demonstram os documentos anexos, inexistindo diferenças.
Frise-se que inexistia revezamento a fim de justificar o
pedido de horas excedentes da sexta diária, laborando o autor em turnos fixos, que se
eventualmente foram alterados em alguns dos meses do contrato de trabalho não
importam de modo algum em reconhecimento de labor em turnos de revezamento, o
qual exige para sua caracterização que o empregado labore nos três turnos de
trabalho, englobando as 24 horas do dia, o que não era o caso do autor, o que
demonstra a própria jornada declinada na inicial.
24010434 JCF.7 JCF.7.XIV – TURNOS ININTERRUPTOS DE REVEZAMENTO – As atividades desenvolvidas pelo trabalhador, em duas jornadas fixas, de forma a não se revezar nos turnos que completam as vinte e quatro horas do dia,
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descaracteriza a incidência da regra preconizada no inciso XIV do art. 7º da Constituição da República/88. (TRT 15ª R. – Proc. 2008/00 – (37820/01) – 1ª T. – Rel. Juiz Eduardo Benedito de Oliveira Zanella – DOESP 03.09.2001 – p. 18) 4010504 JCF.7 JCF.7.XIV – HORAS EXTRAS – TURNOS ININTERRUPTOS DE REVEZAMENTO – Primeiramente, ressalte-se que o sistema de revezamento de turnos é adotado quando a atividade empresarial exige trabalho ininterrupto, de 24 horas, sendo que o empregado, para fazer jus à jornada reduzida de 06 horas, há que trabalhar, dentro de um mesmo mês, em todos os turnos de revezamento, sem exceção de nenhum. Assim, se a alternância de horários se dá em longos espaços de tempo, normalmente após um ou dois meses de trabalho num mesmo turno, correta a r. decisão de origem, que rechaçou o direito do autor à jornada especial de 06 (seis) horas, consagrada pelo inciso XIV, do art. 7º, da Constituição da República. (TRT 15ª R. – Proc. 36508/00 – (33584/01) – 5ª T. – Relª Juíza Olga Aida Joaquim Gomieri – DOESP 06.08.2001 – p. 36) 24010289 – TURNOS ININTERRUPTOS DE REVEZAMENTO – JORNADA DE TRABALHO QUE SE DESENVOLVE DENTRO DE DOIS OU TRÊS PERÍODOS, ALTERNADOS MENSALMENTE – DESCARACTERIZAÇÃO – A jornada de trabalho que se desenvolve em dois ou três períodos distintos e alternados mensalmente não caracteriza a existência de turnos ininterruptos de revezamento previsto na Carta Maior, mas tão-somente revezamento de turno. Para a configuração daquele, é absolutamente imprescindível que a atividade desenvolvida pelo obreiro ocorra ora pela manhã, ora pela tarde, ora pela noite, dentro de curto período. Ausente esse ciclo, impossível o reconhecimento da jornada reduzida. (TRT 15ª R. – Proc. 3066/00 – (32532/01) – 2ª T. – Rel. Juiz Luís Carlos Cândido Martins Sotero da Silva – DOESP 23.07.2001 – p. 81) 24009963 – TURNOS ININTERRUPTOS DE REVEZAMENTO – ATIVIDADE EMPRESARIAL
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ININTERRUPTA – EMPREGADO QUE NÃO SE ATIVAVA EM TODOS OS HORÁRIOS DURANTE O MÊS TRABALHADO – NÃO CARACTERIZAÇÃO – O sistema de revezamento de turnos é adotado quando a atividade empresarial exige trabalho ininterrupto, de 24 horas. E o empregado, para fazer jus à jornada reduzida de 06 horas, há que trabalhar em todos os turnos de revezamento, sem exceção de nenhum. Se o empregado se ativava das 11h às 22h, alternando depois para o horário das 19/20h às 05/06h, deixando de fazer o turno das 06h às 11h, não há se falar em enquadramento na disposição constitucional do art. 7º, XIV, descaraterizando-se o turno ininterrupto de revezamento, restando, pois, indevidas as horas extras e reflexos a partir da 6ª hora trabalhada, pois a jornada legal do empregado era de 8 horas diárias. (TRT 15ª R. – Proc. 22674/99 – (9365/01) – 5ª T – Relª Juíza Olga Aida Joaquim Gomieri – DOESP 19.03.2001 – p. 34) 24009967 – TURNOS ININTERRUPTOS DE REVEZAMENTO – JORNADA DE TRABALHO QUE SE DESENVOLVE DENTRO DE DOIS OU TRÊS PERÍODOS, ALTERNADOS SEMANALMENTE. DESCARACTERIZAÇÃO – A jornada de trabalho que se desenvolve em dois ou três períodos distintos e alternados semanalmente não caracteriza a existência de turnos ininterruptos de revezamento previsto na Carta Maior, mas tão-somente revezamento de turno. Para a configuração daquele, é absolutamente imprescindível que a atividade desenvolvida pelo obreiro, ocorra ora pela manhã, ora pela tarde, ora pela noite. Ausente esse ciclo, impossível o reconhecimento da jornada reduzida. (TRT 15ª R. – Proc. 17772/00 – Ac. 10777/01 – 2ª T – Rel. Juiz Luís Carlos Cândido Martins Sotero da Silva – DOESP 02.04.2001 – p. 15) 30030535 JCF.7.XIV – TRABALHO EM DOIS TURNOS – TÍPICO REVEZAMENTO – NÃO CARACTERIZAÇÃO DE TURNOS ININTERRUPTOS DE REVEZAMENTO – ARTIGO 7º, XIV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – Constatado que o trabalho não se desenvolve em três turnos, mas em dois, por certo que o trabalhador encontra-se em regime de revezamento, mas não em turno ininterrupto de revezamento, segundo a
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inteligência do artigo 7º, inciso XIV, da Constituição Federal. Recurso de embargos parcialmente conhecido e provido. (TST – ERR 178466/1995 – SBDI 1 – Rel. Min. Milton de Moura França – DJU 12.11.1999 – p. 29) 930041 – REVEZAMENTO – Turnos ininterruptos de revezamento. Não-configuração. Não há se falar em turnos ininterruptos de revezamento e conseqüente jornada reduzida para seis horas, na hipótese de o trabalhador cumprir apenas dois horários, o matutino e o vespertino, por exemplo, restando descaracterizada ininterrupção, pois não cumprido um dos turnos. O que há nesses casos é a troca do trabalho vespertino pelo matutino e vice-Versa. (TRT 2ª R. – Ac. 02990054159 – 2ª T. – Relª Juíza Sônia Aparecida Gindro – DOESP 13.04.1999) 29000016 JCF.7.XIV – HORAS EXTRAS ALÉM DA 6ª – ESCALAS DE REVEZAMENTO – Demonstrado a teor dos registros de jornada que o reclamante laborava em escalas de revezamento, mas não em turnos ininterruptos de revezamento, ou seja, aqueles que se verificam em razão das constantes alterações de jornada, de forma a completar-se o ciclo de 24 horas ininterruptas de trabalho, mas dentro do próprio mês trabalhado, consoante dispõe o art. 7º, XIV, da CF/88, impõe-se reformar-se a r. decisão que condenou a reclamada em horas extras além da 6ª hora trabalhada. (TRT 3ª R. – RO 22.322/98 – (BH15-780/98) – 4ª T. – Rel. Juiz Fernando Procópio de L. Netto – DJMG 18.09.1999 – p. 11) Todas as ementas foram extraídas da obra JURIS SÍNTESE MILLENNIUM – CDROM nov/dez 2001
Portanto de plano indevidas horas excedentes da sexta
diária, sendo sem amparo legal a pretensão do obreiro.
E todas as horas excedentes de 44 semanais foram
devidamente anotadas pelo autor nos controles de ponto e compensadas ou pagas em
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folha nada mais lhe sendo devido, sendo igualmente improcedente o pedido de horas
excedentes da oitava diária.
As horas eventualmente prestadas pelo autor excedentes
da jornada normal foram registradas nos controles de ponto, inclusive as horas
laboradas eventualmente em sábados e domingos, havendo o pagamento em folha
como extraordinárias
As horas eventualmente prestadas no horário compreendido
como noturno foram pagas com o devido adicional previsto nas cláusulas 26ª. do ACT
2012/2014 e seguintes, valendo acrescentar que tal adicional foi negociado em 30%
porém para incidir somente sobre o labor prestado entre 22hs e 05hs, na forma
prevista em lei e também no instrumento normativo.
b) Banco de horas
Durante todo o contrato através dos acordos coletivos de
trabalho firmados relativamente aos períodos de 2012/2014 ficou estabelecido o
banco de horas. Pois bem, prevêem os referidos acordos que o trabalho extraordinário
em um dia possa ser compensado com a correspondente diminuição em outro ou vice-
versa. O que vale dizer que tanto o trabalho em extraordinário, quanto a falta ao
trabalho são passíveis de compensação.
Em todos os ACT há previsão de serem lançadas no
banco de horas 50% das horas extras trabalhadas no mês. As demais horas
extraordinárias serão pagas no mês subsequente com o adicional respectivo.
No período de vigência do ACT 2012/2013 restou
estabelecido na cláusula 9ª. e seus parágrafos que as horas lançadas no banco de
horas referentes ao período entre 01.05.2012 até 30.07.2012 deverão ser
compensadas sem adicional ou pagas com o respectivo adicional até 31.08.2012.
As horas lançadas no banco de horas referentes ao
período de 01.08.2012 a 30.10.2012 deverão ser compensadas sem adicional ou
pagas com o respectivo adicional até 30.11.2012.
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As horas lançadas no banco de horas referentes ao
período de 01.11.2012 a 30.01.2013 deverão ser compensadas sem adicional ou
pagas com o respectivo adicional até 28.02.2013.
As horas lançadas no banco de horas do período entre
01.02.2013 até 30.04.2013 deverão ser compensadas sem adicional ou pagas com o
respectivo adicional até 31.05.2013.
Relativamente ao ACT 2013/2014 restou estabelecido na
cláusula 5ª. e seus parágrafos que as horas lançadas no banco de horas referentes ao
período entre 01.05.2013 até 31.08.2013 deverão ser compensadas sem adicional ou
pagas com o respectivo adicional até 31.09.2013.
As horas lançadas no banco de horas referentes ao
período de 01.09.2013 a 31.11.2013 deverão ser compensadas sem adicional ou
pagas com o respectivo adicional até 30.12.2013.
As horas lançadas no banco de horas referentes ao
período de 01.12.2013 a 31.04.2014 deverão ser compensadas sem adicional ou
pagas com o respectivo adicional até 31.05.2014.
Portanto, conforme comprovam os controles de ponto em
confronto com as fichas financeiras verifica-se que as horas extras ou foram
compensadas na forma prevista no banco de horas, ou pagas, nada mais sendo
devido ao autor.
Diga-se que impossível considerar-se nulo o que foi
firmado pelo próprio sindicato do autor, não podendo o documento somente ser
validado naquilo que interessa ao empregado, e anulado no que lhe “em tese” lhe
desfavorece.
A Constituição Federal em seu artigo 7º , inciso XXVI
reconhece a integral validade das convenções e acordos coletivos de trabalho, sendo
certo que se nossos Tribunais passarem a não validar os Acordos e Convenções
Coletivas, estarão invalidando a atuação sindical, conforme entendimento
jurisprudencial dominante:
"Aos sindicatos, na sistemática constitucional, cabe a defesa dos interesses individuais e coletivos das categorias que representam (Constituição Federal,
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art. 8º, inciso III). A Carta Magna, expressamente reconheceu acordos coletivos de trabalho (artigo 7º, inciso XXVI). Tais instrumentos de direito coletivo integram o gênero transação, demandando interpretação conjunta de suas cláusulas, que expressam conquistas e concessões: no cotejo de umas e outras, as cláusulas aparentemente perniciosas estarão convalidados pelas vantajosas. A quitação ofertada em razão de benefícios, ajustados para o universo de trabalhadores da empresa, ou para parte deles, ostenta plena validade e demanda inteiro cumprimento pelos seus beneficiários, não só em face da força vinculante do ajuste como diante da imposição do princípio da boa-fé. Recurso provido. RO 2.996/92 - Ac. 2.559/93 - Rel. Juiz Alberto L. Bresciani de F. Pereira - DJU 17.11.93. in Revista Síntese Trabalhista. Editora Síntese. Porto Alegre.Nº 59, maio de 1994, pag. 63-7. In BONIJURIS 15255 Verbete: ACORDO COLETIVO - CONVENÇÃO COLETIVA - Reconhecimento e fiel observância - Concessões mútuas - ART. 7º/CF, XXVI - ART. 8º/CF, III e VI Os acordos e convenções coletivas de trabalho legitimamente firmados pelas representações sindicais hão de ser reconhecidos e fielmente observados, por força do art. 7º, XXVI, da Constituição Federal, ainda que eventualmente menos favoráveis ao empregado que o disposto em lei. É que a negociação coletiva se procede através de concessões mútuas, em que se cede num dado aspecto para se beneficiar em outro, não sendo crível que um sindicato tenha como escopo a deterioração das condições de trabalho da categoria que representa, negociando cláusulas que lhe sejam sempre prejudiciais. Interpretar de forma diversa o que foi livremente pactuado pelas partes ou ignorar o que foi assim estipulado, além de implicar em violência ao disposto no aludido preceito constitucional, seria a própria negação das prerrogativas sindicais consubstanciadas nos incisos III e VI, do art. 8º, da Magna Carta. (TRT - 3a. Reg. - RO-13738/94 - JCJ de Nova Lima - Ac. 3a. T. - maioria - Rel: Antonio Álvares da Silva - Fonte: DJMG II, 17.01.95, pág. 29).
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In BONIJURIS 16793
Verbete: ACORDO COLETIVO - Eficácia reconhecida constitucionalmente - ART. 615/CLT - ART. 7º/CF, XXVI Acordo coletivo - Validade - O acordo coletivo resulta da livre manifestação das partes de transacionarem em torno de condições de trabalho, constituindo, portanto, norma autônoma, sendo que seus termos só poderão ser desconstituídos com procedimento específico (art. 615, da CLT). Sua eficácia é reconhecida constitucionalmente (art. 7º, XXVI). Recurso a que se dá parcial provimento. (TRT - 10a. Reg. - RO-5292/94 - 19a. JCJ de Brasília - Ac. 2a. T.-618/95 - unân. - Rel: Juiz Alfredo Peres - j. em 18.04.95 - Fonte: DJU III, 23.06.95, pág. 8752). In BONIJURIS 18326 Verbete: CONVENÇÃO COLETIVA - ACORDO COLETIVO - REDUÇÃO SALARIAL - Possibilidade - ART. 7º/CF, VI e XXVI Eficácia do pactuado em convenção ou acordo coletivo. Após a Constituição de 1988 que veio consagrar a eficácia das convenções e acordos coletivos (art. 7º, XXVI), admitindo até a validade de pactos para redução salarial (inciso VI) que é o direito maior do trabalhador, aqueles hão de ser respeitados sempre, ainda que implique em afastamento de algum direito dos membros das categorias respectivas. A convenção ou acordo coletivo resulta de uma negociação na qual são feitas concessões em troca de vantagens outras, pelo que hão de ser considerados em seu todo. É a teoria da conglobalização dos pactos coletivos. Recurso de revista conhecido e provido. (TST - RR-88.551/93.8 - 12a. Reg. - Ac. 2a. T. -688/96 - unân. - Rel: Min. Vantuil Abdala - Fonte: DJU I, 19.04.96, pág. 12433). In BONIJURIS 19209 Verbete: CONVENÇÃO COLETIVA - ACORDO COLETIVO - Possibilidade de ALTERAÇÃO CONTRATUAL ou SUPRESSÃO de prestação contratual - ART. 7º/CF, VI Se a convenção e o acordo coletivo podem reduzir o salário, irredutível por qualquer outro modo (C. R. Art. 7º, VI), a fortiori podem alterar ou até mesmo
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suprimir qualquer outra prestação contratual. (TRT - 1a. Reg. - RO-8014/94 - Ac. unân. - Rel: Juiz Luiz Carlos Teixeira Bomfim - Fonte: DOERJ III, Seção II, 18.10.96, pág. 82).
Improcedente totalmente o pedido de horas extras e seus
reflexos, que são acessórios e seguem a mesma sorte do principal, restando.
Por amor ao argumento, se porventura pudessem ser
deferidas as horas extras postuladas, requer a ré:
1) em caso de deferimento da pretensão o que se admite como argumento, certo é
que ao autor somente seria devido o adicional sobre as horas trabalhadas, eis que
contratado para receber salário por oito horas diárias já estando remuneradas as
horas extras excedentes da sexta diária, sob pena de enriquecimento ilícito do
empregado;
2) sejam observados os períodos de afastamento nas férias, faltas e suspensão do
contrato como afastamento por doença;
3) seja observado que a base de cálculo da hora extremente não poderá considerar o
adicional noturno, seja pela inexistência de habitualidade, seja porque impossível a
cumulação de adicional sobre adicional, sobre as penas de incorrer em bis in idem;
4) seja observado e validado o regime de banco de horas, inclusive com o abatimento
de valores pagos a tal título;
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5) seja aplicada a orientação nº 23 do C. TST, quanto aos minutos que antecedem e
sucedem a jornada de trabalho;
6) sejam abatidos todos os valores pagos a título de horas extras bem como
repercussões, conforme discriminado nos comprovantes de pagamento em
anexo, em sua totalidade, sob pena de enriquecimento sem causa do
empregado;
7) seja aplicado o divisor 220, posto o reclamante ter sido contratado para labor de
oito horas diárias;
8) sejam aplicados os adicionais previstos nos Acordos Coletivos anexos;
7. DSR - DOMINGOS LABORADOS
Sempre houve o pagamento do descanso semanal
remunerado sobre as horas extras prestadas, na forma prevista em lei e nos
instrumentos normativos, inexistindo diferenças, sequer apontadas pela autora.
Quanto aos domingos, as empresas tem autorização
para funcionamento aos domingos, devendo fazer o revezamento mensal entre os
empregados para a concessão do descanso, de modo que o repouso semanal
coincida com o domingo pelo menos uma vez por mês.
Conforme entendimento já firmado pela doutrina pátria
ocorrendo tal situação não há possibilidade de conceder-se o repouso semanal
sempre no sétimo dia.
Vale aqui a lição do eminente jurista Valentin Carrion, na
11ª edição da obra “ Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho”, pg. 113, que
assim se manifesta:
“Revezamento mensal é necessário para que todo empregado possa gozar periodicamente o descanso em
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domingo (Sussekind, Instituições). Portaria exige que cada empregado usufrua ao menos um domingo por mês (417/66). O empregado deve ter conhecimento de suas escalas com o tempo razoável para programar sua folga, mesmo que não concedida em domingo. O descanso não será, assim, cada 7 dias exatos (Russomano em voto proferido, TST, 1ª, ac. 324/72, DJU 16/10;72), pensamos que deverá aproximar-se o mais possível dessa cadência semanal e, desde logo, não poderão os descansos se acumular, nem ficar muito próximos, nem diminuir em números com referência aos domingos existentes: a sequência semanal aritmética rigorosamente seria impossível, havendo revezamento.”
O reclamante usufruía de 4 a 5 repousos semanais por
mês, conforme anotado em controles de ponto, havendo expressa autorização pelos
ACTs cláusulas 6ª e 8ª de fruição do descanso até o 8º. dia, o que merece ser
observado em caso de eventual procedência, aqui admitida como argumento.
Portanto nada mais é devido eis que o repouso nunca
deixou de ser usufruído.
Frise-se, ainda, que eventual repouso trabalhado sem a
correspondente folga, ou mesmo labor em feriados foram devidamente compensados,
dentro do permissivo do art. 9º da Lei 605 de 1949, pois a ré presta serviços de
utilidade pública, nada mais sendo devido a autora.
8. ADICIONAL NOTURNO
Sempre que o autor laborou em jornada noturna recebeu
o respectivo adicional.
Todas as horas noturnas foram devidamente pagas, de
acordo com os percentuais previstos em ACTs – cláusula 26ª – 12/14 - e na forma ali
estipulada, ou seja, quando do labor prestado entre 22hs e 05hs da manhã seguinte;
valendo acrescentar que tal adicional somente incide sobre o labor prestado entre
22hs e 05hs, na forma prevista em lei e também no instrumento normativo, que fixou
adicional superior exatamente para incidir somente no horário previsto na norma
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coletiva, inexistindo diferenças sequer apontadas pelo mesmo, o que torna inépta sua
pretensão.
Diga-se que impossível considerar-se nulo o que foi
firmado pelo próprio sindicato do autor, não podendo o documento somente ser
validado naquilo que interessa ao empregado, e anulado no que lhe “em tese” lhe
desfavorece.
E, para pagamento do adicional noturno a ré sempre
observou a devida redução da hora noturna, calculando 52 min e 30 seg., efetuando,
portanto, corretamente, o pagamento do adicional noturno.
O pleito do reclamante de pagamento do adicional
noturno sobre as horas laboradas além das 5:00 horas, alegando prorrogação da
mesmas e fundamentado no parágrafo 5º, artigo 73, da CLT não tem como prosperar.
O artigo no qual o reclamante embasa seu fundamento,
não tem a interpretação dada pelo mesmo, visto que aplica-se somente quando há
prorrogação da jornada extraordinária.
Ora, o reclamante laborava além das 5 horas
contratualmente, ou seja, quando havia a prorrogação da jornada, não estava este em
horário extraordinário e sim, em horário contratual.
O artigo supra citado é aplicado para as horas extras
prestadas em horário noturno e prorrogadas e não para as horas contratuais, como
quer crer o reclamante.
Tal é o entendimento jurisprudencial dominante, valendo
aqui a transcrição das seguintes ementas:
In BONIJURIS 16687 Verbete: ADICIONAL NOTURNO - Trabalho diurno em PRORROGAÇÃO ao noturno - Incabimento do adicional 1 - Adicional noturno - Trabalho diurno em prorrogação ao noturno. O trabalho diurno exercido em prorrogação ao noturno não deve ser pago com o adicional noturno. Deste modo, se a jornada noturna normal é de 22:00 às 5:00 h, o trabalho exercido além deste período deve ser considerado extra, porém diurno e não noturno. 2 - IPC de março de 1990. "A partir da vigência da Medida Provisória nº 154/90,
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convertida na Lei nº 8030/90, não se aplica o IPC de março de 1990, de 84,32% (oitenta e quatro vírgula trinta e dois por cento), para a correção dos salários, porque o direito ainda não se havia incorporado ao patrimônio jurídico dos trabalhadores, inexis-tindo ofensa ao inciso XXXVI do artigo 5º da Constituição da República." (Enunciado 315). 3 - Adicional de insalubridade - Base de cálculo - Vigência do Decreto-Lei 2351/87. O Decreto-Lei 2351/87 institui o extinto piso nacional de salários, dando-lhe a mesma definição do salário-mínimo, contida no artigo 76 da CLT. Portanto, este é o padrão monetário a ser considerado para base de cálculo do adicional de insalubridade durante a vigência do Decreto-Lei 2351/87. Interpretação dos artigos 76 e 192 da CLT, c/c o art. 1º do Decreto-Lei 2351/87. Revista parcialmente provida. (TST - RR-112763/94.0 - Ac. 1a. T.-4767/94 - maioria - Rel: Min. Afonso Celso - Fonte: DJU I, 09.06.95, pág. 17471).
Pela improcedência do pedido inicial e seus reflexos.
9. REFLEXOS
Improcedente eis que como aqui demonstrado nada é
devido ao autor sempre tendo a ré integrado corretamente as parcelas pagas a título
de extras, dsr s/extras e adicional noturno.
10. DESCONTOS INDEVIDOS
Nada há a ser devolvido ao autor eis que os descontos a
título de faltas e suspensões estão previstos em lei e somente ocorreram porque o
autor efetivamente faltou sem justificativa, conforme comprovam os controles de ponto
em anexo, sendo suspenso, razão pela qual inexistem descontos ilegais.
Nada a deferir.
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11. FGTS
A ré sempre efetuou corretamente os recolhimentos dos
depósitos do FGTS, inexistindo diferenças sequer apontadas pelo autor, o que torna
inepta sua pretensão eis que o mesmo possui amplo acesso a sua conta-vinculada
podendo assim demonstrar quais os depósitos que sustenta não terem sido efetuados.
Em relação ao pedido de integração do FGTS sobre as
parcelas postuladas e deferidas, este improcede, por tratar-se de acessório de
principal indevido. E, não sendo devido o principal, igual sorte terá o acessório. A
multa de 40% é indevida em face da justa causa.
12. MULTA CONVENCIONAL
Como se dessume do teor desta peça defensiva, a
Reclamada não infringiu qualquer cláusula prevista nos convencionados coletivos
sinalizados pela Autora.
Inobstante, revela-se incabível a aplicação de multa
normativa à Reclamada, porque decorrentes de decisão judicial sobre fatos
controvertidos, conforme iterativa jurisprudência:
"Ementa: MULTA CONVENCIONAL. INAPLICABILIDADE. É incabível a multa prevista em instrumentos coletivos de trabalho, quando as diferenças salariais postuladas são decorrentes de decisão judicial e não de mera infração e cláusula de ajuste coletivo." Acórdão 10214/2000 – Juiz Dilnei Ângelo Biléssimo – Publicado no DJ/SC em 20-10-2000 "Ementa: MULTA CONVENCIONAL. CONTROVÉRSIA QUANTO AO PEDIDO. Sendo controvertido o pedido de pagamento de horas extras, não cabe, se deferido, a imposição de multa convencional." Acórdão 8623/2000 – Juiz J. L. Moreira Cacciari – Publicado no DJ/SC em 14-09-2000
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Ainda, por cautela, conforme regrado expressamente
pelas cláusulas dos instrumentos normativos, no máximo poderia ser deferida uma
única multa pelo descumprimento de quaisquer disposições das convenções coletivas
de trabalho como um todo e, ainda, somente pela disposição coletiva vigente à época
do desligamento da Autora.
Assim, não há que se permitir a pretendida cumulação
de multas, eis que as próprias cláusulas convencionais fazem referência a uma única
multa, além do que os instrumentos normativos independeriam de renovação.
Neste mesmo sentido tem posicionado a jurisprudência,
verbis:
“MULTA CONVENCIONAL. QUANTIDADE. MESMA INFRAÇÃO A MAIS DE UM INSTRUMENTO COLETIVO. LIMITAÇÃO A UMA MULTA. Ainda que haja o mesmo desrespeito a mais de um instrumento coletivo, não há de se deferir mais que uma multa convencional, já que todas as CCTs que se repetem em suas cláusulas devem ser vistas como uma única norma. De outro lado, a cláusula penal posta em instrumento coletivo, por se tratar de sanção, deve sofrer análise restritiva, só sendo possível a cumulação de multas se assim for expressamente previsto em seu texto”. (TRT-PR- RO 10.507-97 - Ac.4ª T 5.969-98 - Rel. Juiz Armando de Souza Couto)
(destaques nossos)
Em igual sentido firmou posicionamento inclusive o
Colendo Tribunal Superior do Trabalho:
“Havendo o descumprimento de normas coletivas da categoria, ou seja, de cláusulas de sentenças normativas, acarreta a aplicação de multas nelas previstas. Contudo, esta multa é uma só, pois que, é devida por ação e não pelo número de instrumentos normativos desrespeitados. Recurso ao qual se dá provimento para limitar a condenação a uma multa convencional.” (TST, RR 180.501/95.6, Rel. Min. José Luiz Vasconcellos, Ac. 3ª T. 5.166/96 in Nova Jurisprudência em Direito do Trabalho, Valentim Carrion, ed. Saraiva, 1997, 1º semestre, fls.354)
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Imperiosa, portanto, a improcedência do pedido de
condenação da Reclamada no pagamento de multa convencional formulado no item
7.1 do rol da inicial.
13. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – INDENIZAÇÃO
DANOS MATERIAIS
Pretende, ainda, seja o Réu condenado no pagamento
de honorários advocatícios, o que merece ser indeferido por falta de amparo legal.
O art. 791 da CLT prevê a possibilidade de as partes
reclamarem pessoalmente perante a Justiça do Trabalho (jus postulandi).
Esse dispositivo restou ratificado com a edição da Lei nº
5584 de 26.06.70 (art. 4º), que regulamentou a assistência judiciária na Justiça do
Trabalho, estabelecendo os requisitos indispensáveis ao deferimento de honorários
advocatícios (arts. 14 e 16), posteriormente consubstanciados no Enunciado nº 219 do
C. TST, cujo entendimento foi reiterado pelo Enunciado nº 329.
Ditas normas legais, que regem a matéria nesta Justiça
Especializada, encontra-se em plena vigência, restando, pois, exigível, o pleno
preenchimento dos requisitos aí previstos para o deferimento do pedido.
Ad argumentandum, é bom que se frise que o art. 133 da
Constituição Federal - que apenas erigiu a nível constitucional a previsão constante do
art. 68 da Lei nº 4215/63 - não revogou aquelas disposições e nem mesmo outras de
idêntica natureza constantes de nossa legislação, conforme entendimento
consubstanciado no Enunciado 329 do C. TST.
Dito isso, e não tendo o autor comprovado o
preenchimento dos requisitos à concessão da verba em causa - quer por não estar
assistido pela entidade sindical representativa de sua categoria profissional, quer não
se inserir na hipótese de percebimento de remuneração igual ou inferior ao dobro do
mínimo legal ou não poder demandar sem prejuízo de seu próprio sustento ou de sua
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família, assim atestado na forma da lei - há de ser decretada a improcedência da
pretensão.
TRT-PR-05-05-2006 HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS-INDEVIDOS-AUSÊNCIA DE ASSISTÊNCIA SINDICAL- Nesta Justiça Especializada, os honorários são devidos a teor dos preceitos da Lei nº 5.584-1970-recepcionada pelo artigo 133 da Constituição Federal de 1988-e de acordo com os Enunciados 219 e 329 do TST, não havendo, assim, condenação em honorários advocatícios, mas tão-somente em honorários assistenciais. Na hipótese, o reclamante não se encontrava assistido pela entidade sindical, não preenchendo, portanto, todos os requisitos necessários ao percebimento do benefício. Recurso do reclamante a que se nega provimento.TRT-PR-00452-2005-019-09-00-0-ACO-12651-2006,Relator: SERGIO MURILO RODRIGUES LEMOS,Publicado no DJPR em 05-05-2006
“Honorários advocatícios - Quando são devidos na Justiça do Trabalho. O art. 133 da Constituição Federal tão-somente põe em relevo a natureza pública das funções exercidas pelo advogado, não tomando sua presença obrigatória na Justiça do Trabalho e, tampouco pondo fim ao jus postulandi no Processo Trabalhista. Em tais condições, só são devidos honorários advocatícios no Processo do Trabalho na hipótese prevista no art. 16 da Lei nº 5.584/70.” (TRT - 2ª R - 6ª T - Ac. nº 02970176607 - Rel. Paes de Almeida - DJSP 30.05.97 - pág. 70) “Honorários advocatícios. A matéria encontra-se pacificada nos Enunciados nºs 219 e 329 do TST, que dispõem, respectivamente: ‘Na Justiça do Trabalho, a condenação em honorários advocatícios, nunca superiores a 15%, não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte estar assistida por sindicato da categoria profissional e comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do mínimo legal, ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família.’ ‘Mesmo após a promulgação da Constituição da República de 1988, permanece válido o entendimento consubstanciado no Enunciado nº 219 do Tribunal Superior do Trabalho.’ Revista conhecida e provida.” (TST - 5ª T - Ac. nº 1111/97 - Rel. Nelson Daiha - DJ 16.05.97 - pág. 20436)
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Pelo improvimento do pedido.
De igual modo também não tem como prosperar o pedido
de condenação a título de honorários contratuais por indenização de perdas e danos,
com espeque nos artigos 389, 402 e 404 do Novel Código Civil, isto porque, conforme
amplamente já demonstrado, o Reclamante não preenche sequer os requisitos a
concessão dos honorários advocatícios, quanto mais, a pretensa indenização
daqueles, em tese, despendidos para a contratação de profissional para lhe assistir.
Outrossim, nem mesmo as novéis disposições do novo
Código Civil invocadas na exordial têm o condão de conferir ao Reclamante o
percebimento de honorários advocatícios, porque tais dispositivos se aplicam na órbita
do direito material e são incompatíveis com as normas do processo do trabalho, além
da não-incidência dos mesmos no caso vertente, diante da expressa ressalva contida
no artigo 2.043 do novo Código Civil.
Como corolário, o pedido de indenização dos honorários
contratuais pactuados entre o Reclamante e seu advogado particular carece de
qualquer amparo legal, incidindo sobre a pretensão o princípio constitucional da
legalidade.
Diante do exposto, improcede o pedido de item “L” do rol
exordial, restando impugnado o percentual de 20%, uma vez que na seara trabalhista,
quando devidos os honorários advocatícios, o percentual não pode ultrapassar 15%.
Sucessivamente, no caso de eventual condenação em
honorários advocatícios, o que se admite por mero amor ao argumento, requer-se seja
limitada sua incidência ao valor líquido da condenação, conforme artigo 11, § 1º da Lei
1.060/50, e não ao valor bruto, como indevidamente postulado na exordial.
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14. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA
GRATUITA E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
Pretende o reclamante a concessão do benefício da
gratuidade da Justiça, sob o argumento de que é pessoa pobre, na acepção jurídica
do termo, e que por isso não tem condições de demandar em juízo sem o prejuízo do
seu sustento e de sua família.
Todavia, improcede a pretensão:
De início diga-se que o autor continua laborando,
percebendo regularmente seu salário, não estando desempregado a fim de postular a
concessão de justiça gratuita.
Com efeito, esta Justiça Especializada possui norma
específica para concessão do benefício da Justiça Gratuita - Lei 5.584/70 - não se
aplicando as normas contidas na Lei 1060/50.
Assim, temos que na Justiça do Trabalho quem presta a
assistência judiciária ao trabalhador carente é o sindicato, ou supletivamente o
Promotor de Justiça.
Nem se diga que as legislações acima mencionadas
aplicam-se concomitantemente à Justiça do Trabalho, uma vez que é princípio de
hermenêutica jurídica, o raciocínio de que a norma específica deve ser aplicada ao
caso concreto em detrimento da norma geral.
Ainda, vale dizer que os honorários advocatícios, também
são indevidos haja visto que a concessão do benefício da Justiça Gratuita não autoriza
o pagamento desta despesa processual.
No que se refere ao pagamento de honorários
advocatícios, temos que estes só podem ser deferidos quando concedida a
Assistência Judiciária Gratuita prevista no artigo 14 e seguintes da Lei 5.584/70.
Este é o entendimento do C. TST, como se vê do
Enunciado da Súmula 219, que passamos a transcrever:
Verbete: ENUNCIADO 219/TST (ÍNTEGRA) - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - Hipótese de
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cabimento - SÚMULA 450/STF - ENUNCIADO 11/TST - ENUNCIADO 220/TST Na Justiça do Trabalho, a condenação em honorários advocatícios, nunca superiores a 15%, não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte estar assistida por sindicato da categoria profissional e comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do mínimo legal, ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família. (Fonte: DJ, de 19.09.85).
Pelo improvimento do pedido.
15. CORREÇÃO MONETÁRIA
Em caso de eventual procedência, o que admite-se como
argumento certo é que as parcelas postuladas possuem natureza exclusivamente
salarial, razão pela qual os pagamento são exigíveis no mês subsequente ao da
pretensão do trabalhado, de modo que os valores relativos a um determinado mês
sofrerão correção pelo índice do mês subsequente, e assim por diante, nos termos do
artigo 459, par. único da CLT, e redação posterior dada pela Lei 7.855/89.
Ressalte-se ainda, que o Decreto Lei 75/66, determina
que a correção monetária dos débitos trabalhista, só é devida a partir do momento que
se torna exigível, que de acordo com a lei é a partir do quinto dia posterior ao mês da
competência. 16. DEDUÇÕES PREVIDENCIÁRIAS E FISCAIS
Em caso de procedência, que se admite como
argumento, deverão ser determinadas as retenções fiscais e previdenciárias, na forma
do disposto em lei.
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Requer ainda que do crédito eventualmente deferido ao
reclamante deverá sofrer as competentes deduções – compulsórias – de descontos
fiscais e previdenciários, por determinação expressa dos artigos 114, § 3o, 153, III e
195, II da Lei Magna, 27 da Lei nº 8.212/91, 46, § 2o da Lei nº 8.541/92, e 43 e 44 da
Lei 8.212/91, observando-se, ainda, o Provimento da CGJT nº 01/96, bem assim a
Súmula 368 do TST.
O próprio Tribunal Regional da 4ª Região pacificou a
matéria ao editar a Súmula de Jurisprudência nº 25, a qual determina a retenção dos
valores previdenciários e fiscais devidos pelo obreiro:
DESCONTOS PREVIDENCÍÁRIOS E FISCAIS – São cabíveis,
independentemente de sua previsão no título judicial,
resguardada a coisa julgada. (Resolução Administrativa nº
08/2002 - Publicada no DOE - Diário de Justiça de 29.11.02)
Ressalta a empresa reclamada que os descontos em tela
devem ser feitos sobre o total de eventual valor devido à reclamante, eis que é esta a
determinação contida nas legislações próprias.
No que diz respeito às contribuições previdenciárias da
cota-parte do empregador, nada é devido a este título, na medida em que a empresa
reclamada está enquadrada no artigo 8º, § 3º, inciso XV, da lei 12.546, de 14 de
dezembro de 2011 (lei da desoneração da folha de pagamento), na medida em que se
trata de empresa de transporte ferroviário de cargas, enquadrada na classe 4911-6 da
CNAE 2.0.
Desta forma, em eventual hipótese de condenação da
empresa, não há que se falar em contribuição previdenciária da cota patronal, tendo em
vista ser beneficiada pela lei da desoneração da folha de pagamento, o que deve ser
levado em consideração por este MMº Juízo por ocasião da prolação da sentença.
Roland Hasson
Sandra Calabrese Simão
Luciane L. Bosquiroli Bistafa
Elisabeth Regina Venâncio
Marco Aurélio Guimarães
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Joel Berto
Tatiana Lopes de Andrade Noventa
Denise Campelo Justus
Felipe Hasson
Paulo Slompo de Freitas
Pedro Jaime Ivanki Soeiro
Mariana Gusso Krieger
Juliano Augusto de Carvalho Studzinski
17. COMPENSAÇÃO/ABATIMENTOS
Ainda em caso de eventual procedência, deverão ser
abatidos todos os valores pagos , a qualquer dos títulos reclamados, de forma global,
evitando-se assim o enriquecimento ilícito do empregado.
18. REQUERIMENTOS FINAIS
Tendo em vista os fatos acima narrados e o mais que
será suprido pela sabedoria de Vossa Excelência, requer:
a. o recebimento da presente, com a determinação de
sua juntada aos autos;
b. a rejeição do pedido do autor pela improcedência dos
mesmos;
c. a produção de todas as provas pelos meios admitidos
em direito, especialmente a juntada de novos documentos, o depoimento do autor, sob
pena de confesso, e a oitiva de testemunhas.
d. Requer finalmente sejam todas as notificações e
intimações relativas ao presente processo encaminhadas exclusivamente em
nome da advogada SANDRA CALABRESE SIMÃO.
Nestes Termos,
Pede Deferimento.
Curitiba, 27 de março de 2015.
Sandra Calabrese Simão
OAB/PR 13.271