27/02/14 11:12 Concurso Copasa
Direito Administrativo: Da administrao pblica: princpios
constitucionais. A organizao da administrao pblica no Brasil.
Administrao direta, indireta e fundacional. Pessoas administrativas:
espcies e tipicidade dos entes administrativos. Administrao indireta:
Autarquias, empresas pblicas, sociedades de economia mista e
fundaes pblicas. Criao, estrutura, caractersticas e extino. Da
atividade administrativa: conceito, natureza e finalidade. Poderes e
prerrogativas da administrao pblica. Poderes e deveres do
administrador. Poder de polcia: uso e abuso do poder no exerccio da
atividade administrativa. Dos servios pblicos: conceito, caractersticas e
regime jurdico. Do direito dos usurios. Da prestao dos servios
pblicos. Concesso, permisso e autorizao. Do domnio pblico: Bens
pblicos - conceito, natureza, caractersticas e classificao. Utilizao dos
bens pblicos. Restries, limitaes, uso do solo, zoneamento, poltica
edilcia. Dos atos administrativos: conceito, elementos, classificao,
requisitos e atributos. Espcies de atos administrativos. Motivao,
finalidade e nulidade dos atos administrativos. Dos contratos
administrativos: conceito, caractersticas, formalizao e execuo.
Alterao e extino dos contratos administrativos. Teoria da impreviso
e teoria do Fato do Prncipe. Da licitao: conceito, princpios e
modalidades. Do edital: tipos de licitao, julgamento, homologao e
adjudicao. A Lei 8.666/1993 alteraes e aplicaes. Do controle da
administrao pblica: conceito e caractersticas. Controle administrativo:
interno e externo. Tutela administrativa: superviso e vinculao na
administrao. Controle legislativo e controle popular. Controle judicial:
guilhermepereiraSticky Note39.
conceito, caractersticas e sistemas. Instrumentos de controle. Habeas
Data, Mandado de Segurana (individual e coletivo), Ao Civil. Pblica,
Ao Popular, Ao de Improbidade Administrativa (Lei n. 8.429/1992).
Da administrao pblica: princpios constitucionais
O dispositivo constitucional que trata dos princpios administrativos o
art. 37, caput, do Texto de 1988:
A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da
Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos
princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e
eficincia.
Porm, o rol de princpios constitucionais expressos no se esgota no
dispositivo acima mencionado, sendo importante mencionar outros
dispersos pela Constituio de 1988. So eles:
1) princpio da participao (art. 37, 3, da CF): a lei dever
estimular as formas de participao do usurio na administrao
pblica direta e indireta, regulando especialmente: a) reclamaes
relativas prestao dos servios pblicos em geral; b) o acesso dos
usurios a registros administrativos e informaes sobre atos de governo;
c) a disciplina da representao contra o exerccio negligente ou abusivo
do cargo, emprego ou funo na administrao pblica;
2) princpio da celeridade processual (art. 5, LXXVIII, da CF):
assegura a todos, nos mbitos judicial e administrativo, a razovel
durao do processo e os meios que garantam celeridade na sua
tramitao;
3) devido processo legal formal e material (art. 5, LIV, da CF):
prescreve que a privao de liberdade ou de bens s poder ser aplicada
aps o devido processo legal. No mbito administrativo, a tomada de
decises pelo Poder Pblico pressupe a instaurao de processo com
garantia de contraditrio e ampla defesa. Os dois aspectos clssicos do
princpio so vlidos no Direito Administrativo: a) devido processo legal
formal: exige o cumprimento de um rito predefinido como condio de
validade da deciso; e b) devido processo legal material ou
substantivo: alm de respeitar o rito, a deciso final deve ser justa e
proporcional. Por isso, o devido processo legal material ou substantivo
tem o mesmo contedo do princpio da proporcionalidade. Outro
apontamento importante: nos processos administrativos, busca-se a
verdade real dos fatos, e no simplesmente a verdade formal baseada
apenas na prova produzida nos autos;
4) contraditrio (art. 5, LV, da CF): as decises administrativas devem
ser proferidas somente aps ouvir os interessados e contemplar, na
deciso, as consideraes arguidas;
5) ampla defesa (art. 5, LV, da CF): obriga assegurar aos litigantes,
em processo judicial ou administrativo, a utilizao dos meios de prova,
dos recursos e dos instrumentos necessrios para os interessados
defenderem seus interesses perante a Administrao.
Sobre os princpios do contraditrio e ampla defesa, foi editada
recentemente a Smula Vinculante n. 3 do STF: Nos processos
perante o Tribunal de Contas da Unio asseguram-se o contraditrio e a
ampla defesa quando da deciso puder resultar anulao ou revogao de
ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciao da
legalidade do ato de concesso inicial de aposentadoria, reforma e
penso.
Princpio da Legalidade
Impe que a Administrao Pblica observe todos os requisitos expressos
na lei.
Sentidos do P. da Legalidade.
Sentido negativo e Sentido positivo
Pelo princpio da primazia da lei, ou da legalidade em sentido negativo,
enuncia-se que os atos administrativos no podem contrariar a lei.
Quanto ao princpio da reserva legal, ou legalidade em sentido positivo,
preceitua que os atos administrativos s podem ser praticados mediante
autorizao legal, disciplinando temas anteriormente regulados pelo
legislador. No basta no contradizer a lei. O ato administrativo deve ser
expedido secundum legem. Isto porque O ato administrativo no tem o
poder jurdico de estabelecer deveres e proibies a particulares,
cabendo-lhe o singelo papel de instrumento de aplicao Quanto ao
princpio da reserva legal, ou legalidade em sentido positivo, preceitua
que os atos administrativos s podem ser praticados mediante
autorizao legal, disciplinando temas anteriormente regulados pelo
legislador. No basta no contradizer a lei. O ato administrativo deve ser
expedido secundum legem. A reserva legal refora o entendimento de que
somente a lei pode inovar originariamente na ordem jurdica. O ato
administrativo no tem o poder jurdico de estabelecer deveres e
proibies a particulares, cabendo-lhe o singelo papel de instrumento de
aplicao da lei no caso concreto.
O ato administrativo no instrumento hbil a criar direitos e obrigaes
aos particulares, porquanto no constitui lei.
Desse modo, levando em conta seu significado para o Direito
Administrativo, o art. 5, II, da CF deve ser assim
compreendido:ningum obrigado a fazer ou deixar de fazer
alguma coisa em virtude de ato administrativo.
rgos Pblicos
Classificao
Quanto posio hierrquica
a) independentes ou primrios: no se sujeitam a qualquer subordinao
hierrquica ou funcional. Exemplos: Casas Legislativas, Chefias do
Executivo, Tribunais do Poder Judicirio, Ministrio Pblico e Tribunais de
Contas;
b) autnomos: situados imediatamente abaixo dos rgos independentes,
gozam de autonomia administrativa, financeira e tcnica e so dotados de
competncias de planejamento, superviso e controle sobre outros
rgos. Exemplos: Ministrios, Secretarias e Advocacia-Geral da Unio.
c) superiores: possuem competncias diretivas e decisrias, mas se
encontram subordinados a uma chefia superior. No tm autonomia
administrativa ou financeira. Exemplos: Gabinetes, Secretarias
Administrativas, Procuradorias Administrativas e Coordenadorias.
d) subalternos: so os rgos comuns dotados de atribuies
predominantemente executrias. Exemplo: reparties comuns.
Diferenas entre Entidades federativas versus Entidades pblicas
da Administrao Indireta
a) as entidades federativas integram a Administrao Pblica Direta, j as
entidades pblicas descentralizadas compem a Administrao Pblica
Indireta;
b) as entidades federativas so pessoas poltico-administrativas, j as
entidades descentralizadas tm personalidade puramente administrativa;
c) as entidades federativas exercem funes legislativas, executivas e
jurisdicionais (exceto os Municpios), j as entidades pblicas
descentralizadas desempenham funes exclusivamente administrativas;
d) as entidades federativas so multicompetenciais, j as pessoas
jurdicas da Administrao Indireta so especializadas em um setor de
atuao;
e) as entidades federativas so imunes a todos os impostos (art. 150, VI,
a, da CF), j as pessoas jurdicas de direito pblico da Administrao
Indireta so imunes somente aos impostos incidentes sobre patrimnio,
renda e servios vinculados a suas finalidades essenciais (art. 150, 2,
da CF);
f) as entidades federativas so criadas pela Constituio Federal, j as
pessoas jurdicas de direito pblico da Administrao Indireta so
institudas por lei (art. 37, XIX, da CF);
g) entidades federativas no podem ser extintas sob a vigncia da ordem
constitucional atual (art. 60, 4, I, da CF), j as entidades pblicas da
Administrao Indireta podem ser extintas por lei (art. 37, XIX, CF);
entidades federativas podem celebrar entre si convnios e consrcios
pblicos visando a persecuo de objetivos de interesse comum, j as
entidades pblicas da Administrao Indireta esto proibidas de participar
de tais parcerias (art. 241 da CF);
h) entidades federativas tm competncia tributria (art. 145 da CF), j
as entidades pblicas da Administrao Indireta podem, no mximo,
exercer por delegao legal as funes de arrecadao e fiscalizao (art.
7 do Cdigo Tributrio Nacional);
i) a cpula diretiva das entidades federativas formada por agentes
polticos diretamente eleitos pelo povo, j os dirigentes das entidades
pblicas da Administrao Indireta so ocupantes de cargos
comissionados nomeados pelo poder central;
j) entidades federativas respondem objetiva, direta e exclusivamente
pelos danos que seus agentes causarem a terceiros, j as entidades
pblicas da Administrao Indireta respondem objetiva e diretamente
pelos danos que seus agentes causarem a terceiros mas no
exclusivamente porque se a entidade no conseguir pagar a indenizao
integral a pessoa federativa poder ser acionada subsidiariamente;
l) entidades federativas tm competncia para desapropriar, j as
entidades pblicas da Administrao Indireta, como regra, no possuem
tal competncia (exceto Aneel e Dnit).
Entidades da Administrao Pblica Indireta
As pessoas jurdicas de direito pblico so criadas por lei (art. 37,
XIX, CF), o que significa dizer que o surgimento da personalidade jurdica
ocorre com a publicao da lei instituidora, sem necessidade do
registro em cartrio. J as pessoas jurdicas de direito privado so
autorizadas por lei (art. 37, XIX, da CF), ou seja, publicada uma lei
permitindo a criao, depois o executivo expede um decreto
regulamentando a criao e, por fim, a personalidade nasce com o
registro dos atos constitutivos em cartrio.
So pessoas de direito pblico: autarquias, fundaes pblicas,
agncias reguladoras e associaes pblicas.
Possuem personalidade de direito privado: empresas pblicas,
sociedades de economia mista, subsidirias, fundaes
governamentais e consrcios pblicos de direito privado.
Administrao Indireta
Descentralizao a distribuio de competncias de uma para outra
pessoa, fsica ou jurdica.
Modalidades de descentralizao administrativa
Descentralizao territorial ou geogrfica
a que se verifica quando uma entidade local, geograficamente
delimitada, dotada de personalidade jurdica prpria, de direito pblico,
com capacidade administrativa genrica.
No Brasil de hoje, podem ser includos nessa classificao os
territrios federais, que no integram a federao, mas tm
personalidade jurdica de direito pblico, so geograficamente delimitados
e possuem capacidade genrica, que abrange servios de segurana,
sade, justia etc.
Descentralizao por servios
Descentralizao por servios, funcional ou tcnica a que se
verifica quando o poder pblico (Unio, Estados e Municpios) cria uma
pessoa jurdica de direito pblico ou privado e a ela atribui a
titularidade e a execuo de determinado servio pblico. No Brasil,
essa criao somente pode dar-se por meio de lei e corresponde,
basicamente, s autarquias, mas abrange tambm fundaes
governamentais, sociedades de economia mista e empresas
pblicas, que exeram servios pblicos. A Lei 11.107/2005 criou novo
tipo de entidade que prestar servio pblico mediante descentralizao:
trata-se dos consrcios pblicos.
Descentralizao por colaborao
a que se verifica quando, por meio de contrato ou ato
administrativo unilateral, se transfere a execuo de determinado
servio pblico a pessoa jurdica de direito privado, previamente
existente, conservando o Poder Pblico a titularidade do servio.
A descentralizao por colaborao se faz por concesso, permisso
ou autorizao do servio pblico.
Autarquias
So pessoas jurdicas de direito pblico interno, pertencentes
Administrao Pblica Indireta, criadas por lei especfica para o exerccio
de atividades tpicas da Administrao Pblica.
As autarquias tambm so dotadas de autonomia gerencial,
oramentria e patrimonial. A autonomia se caracteriza por ser uma
situao intermediria entre a subordinao hierrquica e a
independncia. Assim sendo, as autarquias no esto subordinadas
hierarquicamente Administrao Pblica Direta, mas sofrem um controle
finalstico chamado de superviso ou tutela ministerial.
As autarquias so imunes a impostos, mas essa imunidade no se
estende s taxas, contribuies de melhoria, emprstimos compulsrios e
contribuies especiais.
Os bens das autarquias so revestidos dos atributos da
impenhorabilidade, inalienabilidade e imprescritibilidade.
Os atos praticados pelos agentes pblicos pertencentes s
autarquias classificam-se como atos administrativos, sendo dotados de
presuno de legitimidade, exigibilidade, imperatividade e
autoexecutoriedade.
As autarquias celebram contratos adminsitrativos submetidos lei
n. 8.666/93.
O regime de contratao o estatutrio, isto , seus agentes
pblicos exercem cargos pblicos.
As autarquias podem ser criadas em mbito federal, estadual e
municipal.
Fundaes Pblicas
So pessoas jurdicas de direito pblico interno, institudas por lei
especfica mediante a afetao de um acervo patrimonial do Estado a uma
dada finalidade pblica.
Conforme entendimento adotado pela maioria da doutrina e pela
totalidade dos concursos pblicos, as fundaes pblicas so espcies
de autarquias revestindo-se das mesmas caractersticas jurdicas
aplicveis s entidades autrquicas. Podem exercer todas as atividades
tpicas da Administrao Pblica, como prestar servios pblicos e exercer
poder de polcia.
Di Pietro destaca suas principais caractersticas:
a) dotao patrimonial, que pode ser inteiramente do poder pblico ou
semipblica ou semiprivada;
b) personalidade jurdica, pblica ou privada, atribuda por lei;
c) desempenho de atividade atribuda ao Estado no mbito social; com
isto fica presente a ideia de descentralizao de uma atividade estatal e
tambm a de que a fundao forma adequada para o desempenho de
funes de ordem social, como sade, educao, cultura, meio ambiente,
assistncia e tantas outras; isto precisamente pelo fato de ela objetivar
fins que beneficiam terceiros estranhos entidade;
d) capacidade de autoadministrao; e
e) sujeio ao controle administrativo ou tutela por parte da
Administrao Direta, nos limites estabelecidos em lei.
Fundao de direito privado
A elas no se aplicam as normas civilistas sobre o destino dos bens
doados pelo instituidor quando insifucientes para constituir a fundao,
sobre o controle pelo Ministrio Pblico, sobre a elaborao e alterao
dos estatutos e sobre a extino da entidade.
Os seus bens so penhorveis, no se lhes aplicando o processo
de execuo contra a Fazenda Pblica; no tero juzo privativo; em
termos de responsabilidade civil por danos causados por seus servidores,
somente se aplica a regra da responsabilidade objetiva prevista no art.
37, 6, da CF, se forem prestadoras de servios pblicos; o regime
jurdico de seus empregados ser o da CLT, com equiparao aos
funcionrios pblicos para determinados fins.
Em sntese, pode-se dizer que se aplicam s fundaes de direito
privado, institudas ou mantidas pelo poder pblico, as seguintes normas
de natureza pblica:
1. subordinao fiscalizao, controle e gesto financeira, o que inclui a
fiscalizao pelo Tribunal de Contas e controle administrativo, exercido
pelo Poder Executivo (superviso ministerial), com sujeio a todas as
medidas indicadas no art. 26 do Decreto-lei n. 200 (arts. 49, inciso X, 72
e 73 da Constituio);
2. constituio autorizada em lei (art. 1, inciso II, da Lei 7.596, e art. 37
inciso XIX, da Constituio);
3. a sua extino somente poder ser feita por lei; nesse aspecto, fica
derrogado o art. 69 do novo Cdigo Civil, que prev as formas de
extino da fundao, inaplicveis s fundaes governamentais;
4. equiparao dos seus empregados aos funcionrios pblicos para os
fins previstos no art. 37 da Constituio, inclusive acumulao de cargos,
para fins criminais (art. 327 do Cdigo Penal) e para fins de improbidade
administrativa (arts. 1 e 2 da Lei 8.429);
5. sujeio dos seus dirigentes a mandado de segurana quando exeram
funes delegadas do poder pblico, somente no que entender com essas
funes; cabimento de ao popular contra atos lesivos do seu
patrimnio; legitimidade ativa para propor ao civil pblica;
6. submisso lei 8.666/93, nas licitaes e contratos, nos termos dos
arts. 1 e 119;
7. em matria de finanas pblicas, as exigncias contidas nos artigos 52,
VII, 169 e 165, 5 e 9, da Constituio;
8. imunidade tributria referente ao imposto sobre o patrimnio, a renda
ou servios vinculados a suas finalidades essenciais ou s delas
decorrentes (art. 150, 2, da CF).
Fundao de direito pblico
s caractersticas mencionadas quanto fundao de direito
privado, s fundaes de direito pblico somam-se as seguintes:
1. presuno de veracidade e executoriedade dos seus atos
administrativos;
2. inexigibilidade de inscrio de seus atos constitutivos no Registro Civil
das Pessoas Jurdicas, porque a sua personalidade jurdica j decorre da
lei;
3. no submisso fiscalizao do MP;
4. impenhorabilidade dos seus bens;
5. sujeio ao processo especial estabelecido pelo art. 100 da
Constituio;
6. juzo privativo (art. 109, inciso I, da Constituio da Repblica);
Empresas pblicas e sociedades de economia mista
Principais diferenas
1. forma de organizao: a empresa pblica pode ser sociedade civil ou
comercial, porquanto se constitui sob qualquer das formas admitidas em
direito. Por outro lado, a sociedade de economia mista s pode ser
sociedade comercial, visto que somente pode se constituir sob a forma de
sociedade annima.
2. composio do capital: a sociedade de economia mista constituda
por capital pblico e privado; a empresa pblica, com capital
exclusivamente pblico.
3. As sociedades de economia mista e as empresas pblicas no esto
sujeitas falncia;
4. A prescrio quinquenal foi expressamente estendida s autarquias.
O STF tem entendido que os bens das empresas estatais de
direito privado prestadoras de servios pblicos so
impenhorveis, aplicando-se entidade o regime dos precatrios
previsto no art. 100 da Constituio. Portanto, so bens pblicos no s
os bens das autarquias e das fundaes pblicas, como tambm os das
entidades de direito privado prestadoras de servios pblicos, desde que
afetados diretamente a essa finalidade.
Agncia Executiva
Qualificao dada autarquia ou fundao que celebre contrato
de gesto com o rgo da Administrao Direta a que se acha vinculada,
para a melhoria da eficincia e reduo de custos.
Agncias Reguladoras
So autarquias com regime especial, possuindo todas as
caractersticas jurdicas das autarquias comuns mas delas se
diferenciando pela presena de duas peculiaridades em seu regime
jurdico:
a) dirigentes estveis: a perda do cargo de direo em uma agncia
reguladora somente pode ocorrer: 1) com o encerramento do mandato;
2) por renncia; 3) por sentena judicial transitada em julgado.
b) mandatos fixos;
Quarentena
Quarentena o perodo de 4 meses, contado da exonerao ou
do trmino do mandato, durante o qual o ex-dirigente fica impedido
para o exerccio de atividades ou de prestar qualquer servio no
setor regulado pela respectiva agncia (art. 8 da Lei n. 9.986/2000),
sob pena de incorrer na prtica do crime de advocacia administrativa.
As agncias reguladoras podem ser federais, estaduais, distritais ou
municipais.
Poder normativo
As agncias reguladoras so legalmente dotadas de competncia
para estabelecer regras disciplinando os respectivos setores de atuao.
o denominado poder normativo das agncias.
Alm disso, convm frisar que no se trata tecnicamente de
competncia regulamentar, porque a edio de regulamentos
privativa do Chefe do Poder Executivo (art. 84, IV, da CF). Por isso, os
atos normativos expedidos pelas agncias reguladoras nunca podem
conter determinaes, simultaneamente, gerais e abstratas, sob pena
de violao da privatividade da competncia regulamentar.
Portanto, fundamental no perder de vista dois limites ao
exerccio do poder normativo decorrentes do carter infralegal dessa
atribuio:
a) os atos normativos no podem contrariar regras fixadas na
legislao ou tratar de temas que no foram objeto de lei anterior;
b) vedada a edio, pelas agncias, de atos administrativos gerais
e abstratos.
Poder de Polcia
A expresso poder de polcia engloba dois sentidos: um amplo e
outro estrito. Em sentido amplo, poder de polcia designa toda e qualquer
ao restritiva do Estado em relao aos direitos individuais. Sobreleva
nesse enfoque a funo legislativa.
Por outro lado, em sentido estrito, poder de polcia designa a
atividade dos agentes da Administrao, consistente no poder de
restringir e condicionar a liberdade e a propriedade.
Da leitura do disposto no art. 3, do CTN, possvel concluir que
no se pode remunerar o exerccio do poder de polcia mediante o
pagamento de tarifas, pois estas se caracterizam como preo pblico e,
como tal, possuem natureza negocial ou contratual, sendo adequadas,
por exemplo, para remunerar servios pblicos econmicos, inclusive os
concessionrios e permissionrios de servios pblicos.
Por outro lado, as taxas tm por fato gerador a atuao estatal
decorrente do exerccio do poder de polcia ou da utilizao efetiva ou
potencial de servios pblicos especficos e divisveis prestados ao
contribuinte ou postos sua disposio.
Alm disso, para que seja legtima a cobrana de taxa em razo do
exerccio do poder de polcia, este ter de ser prestado em carter
efetivo, pois, luz da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, a
existncia do rgo administrativo no condio para o
reconhecimento da constitucionalidade da cobrana da taxa de localizao
e fiscalizao, mas constitui um dos elementos admitidos para se
inferir o efetivo exerccio do poder de polcia, exigido
constitucionalmente.
Polcia administrativa e polcia judiciria
O poder de polcia se divide em polcia administrativa e polcia
judiciria.
A polcia administrativa atividade da Administrao que se exaure
em si mesma, ou seja, inicia e se completa no mbito da funo
administrativa. O mesmo no ocorre com a polcia judiciria, que, embora
seja atividade administrativa, prepara a atuao da funo jurisdicional
penal, o que a faz regulada pelo Cdigo de Processo Penal (arts. 4 e ss.)
e executada por rgos de segurana (polcia civil ou militar), ao passo
que a Polcia Administrativa o por rgos administrativos de carter
mais fiscalizador.
A polcia administrativa tem carter eminentemente preventivo. J
a polcia judiciria tem carter eminentemente repressivo. No obstante,
tal diferenciao no se faz absoluta, pois a Polcia Administrativa
tambm age repressivamente quando, por exemplo, interditam um
estabelecimento comercial ou apreendem bens obtidos por meios ilcitos.
Licenas e autorizaes
As licenas so atos vinculados e, como regra, definitivos, ao passo
que as autorizaes espelham atos discricionrios e precrios. O
instrumento formal de tais atos o alvar.
Poder de polcia: vinculado ou discricionrio?
A doutrina clssica compreende tratar-se o poder de polcia como
pertencente competncia discricionria. Corrobora esse entendimento o
prprio conceito de poder de polcia dado por Hely Lopes Meirelles,
segundo o qual poder de polcia a faculdade de que dispe a
Administrao Pblica, reforando seu carter de permisso, de
facultatividade, e no de obrigao. Todavia, h casos excepcionais em
que manifestaes decorrentes do poder de polcia adquirem natureza
vinculada. O melhor exemplo o da licena.
Caractersticas do Poder de Polcia
a) atividade restritiva: as atuaes administrativas includas no poder de
polcia representam limitaes atuao particular, restringindo a esfera
de interesses dos indivduos;
b) limita liberdade e propriedade;
c) natureza discricionria (regra geral);
d) carter liberatrio;
e) sempre geral: nisso difere da servido administrativa, que sempre
atinge bem determinado;
f) cria obrigaes de no fazer (regra geral);
g) no gera indenizao;
h) atinge particulares (regra geral). Entretanto, suas determinaes so
obrigatrias tambm para rgos a agentes pblicos;
i) indelegvel: o poder de polcia manifestao do poder de imprio do
Estado, sendo que, segundo o STF, s pode ser delegado a pessoas
jurdicas de direito pblico. s pessoas jurdicas de direito privado
somente possvel delegar as atividades materiais preparatrias do
exerccio do poder de polcia.
Competncia
A jurisprudncia j se firmou no sentido de que a Unio tem
competncia para regular horrio de atendimento bancrio, mas para
fixar horrio de funcionamento de lojas comerciais competente o
Municpio. Por outro lado, cabe Unio, e no aos Estados, autorizar e
fiscalizar o funcionamento de mquinas caa-nqueis, videobingos,
videopquer e assemelhadas, atividades includas no sistema de
sorteios constante do art. 22, da CF.
Poder de polcia originrio e delegado
Para que pessoa jurdica possa exercer o poder de polcia de forma
delegada, necessrio a observncia dos seguintes requisitos:
a) a pessoa jurdica deve integrar a estrutura da Administrao Indireta,
isso porque sempre poder ter a seu cargo a prestao de servio
pblico;
b) a competncia delegada deve ter sido conferida por lei;
c) o poder de polcia h de restringir-se prtica de atos de natureza
fiscalizatria, partindo-se, pois, da premissa de que as restries
preexistem e de que se cuida de funo executria, e no inovadora.
Por outro lado, releva destacar que a delegao no pode ser
outorgada a pessoas da iniciativa privada, desprovidas de vinculao
oficial com os entes pblicos, visto que jamais sero dotadas de
potestade (ius imperii) necessria ao desempenho da atividade de polcia.
Atributos do Poder de Polcia
Autoexecutoriedade
o atributo mediante o qual se faz com que a Administrao, no
exerccio do poder de polcia administrativa, no dependa da interveno
de outro poder para torn-lo efetivo. Todavia, h casos que no
autorizam a imediata execuo pela Administrao, como o caso das
multas, cuja cobrana s efetivamente concretizada pela ao prpria
na via judicial.
Prescrio no Poder de Polcia
Na esfera da Administrao Pblica federal, direta ou indireta, a
ao punitiva, quando se tratar do exerccio do poder de polcia,
prescreve em cinco anos, contados da data da prtica do ato ou, em se
tratando de infrao permanente ou continuada, do dia em que tiver
cessado. Entretanto, se o fato constituir crime, o prazo prescricional ser
o mesmo atribudo lei penal.
A prescrio incide tambm sobre procedimentos administrativos
paralisados por mais de trs anos na hiptese em que se aguarda
despacho ou julgamento da autoridade administrativa. O processo dever
ser arquivado de ofcio ou a requerimento do interessado, mas caber
Administrao apurar a responsabilidade funcional do agente pela
omisso no referido prazo. A prescrio da ao punitiva da
Administrao, no caso das sanes de polcia, se interrompe: (a) pela
citao do indiciado ou acusado, ainda que por edital; (b) por qualquer
ato inequvoco pelo qual se demonstre o interesse administrativo na
apurao do fato; e (c) pela deciso condenatria recorrvel.
Em consonncia com esse quadro, j se pacificou o entendimento
de que a pretenso da Administrao de promover a execuo da multa
por infrao ambiental prescreve em cinco anos, contados a partir do
trmino do respectivo processo administrativo.
Servios Pblicos
Conceito
Para Hely Lopes Meirelles, servio pblico todo aquele prestado
pela Administrao ou por seus delegados, sob normas e controles
estatais, para satisfazer necessidades sociais essenciais ou secundrias da
coletividade ou simples convenincias do Estado.
Celso Antnio Bandeira de Mello define-o como: servio pblico
toda atividade de oferecimento de utilidade e comodidade material
destinada satisfao da coletividade em geral, mas fruvel
singularmente pelos administrados, que o Estado assume como pertinente
a seus deveres e presta por si mesmo ou por quem lhe faa as vezes, sob
regime de Direito Pblico portanto, consagrador de prerrogativas de
supremacia e de restries especiais , institudo em favor dos interesses
definidos como pblicos no sistema normativo.
importantssimo lembrar que o art. 7 da Lei das Concesses (Lei
n. 8.987/95) admite expressamente a aplicabilidade subsidiria das
regras do Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90) no que
diz respeito aos direitos do usurio. Em razo do critrio da especialidade,
a Lei n. 8.987/95 (norma especial) que incide primariamente sobre o
que doutrina e jurisprudncia chamam de relao jurdica especial de
consumo (usurio de servio pblico), cabendo ao CDC uma aplicao
apenas subsidiria.
Princpios
Lei 8987/95 lei de regncia dos servios pblicos
a) universalidade;
b) modicidade;
c) cortesia;
d) adaptabilidade ou atualidade;
e) continuidade: Regulando a matria concernente ao saneamento bsico,
a Lei n 11.445, de 05.01.2007, ps uma p de cal na controvrsia. De
acordo com a nova lei, os servios de abastecimento de gua e
esgotamento sanitrio, ambos espcies dos servios gerais de
saneamento bsico, devem ser remunerados preferencialmente na forma
de tarifas e outros preos pblicos, podendo ser fixados para apenas um
deles ou para ambos (art. 29, I). Consequentemente, a mesma lei admite
que os servios possam ser interrompidos pelo prestador, entre outras
razes, em virtude do inadimplemento do usurio do servio de
abastecimento de gua, do pagamento das tarifas, aps ter sido
formalmente notificado (art. 40, V).
A suspenso do servio, ento, somente ser admissvel se for
remunerado por preo pblico (tarifa), ainda que tenha natureza
compulsria, estabelecida em lei. Apesar dessa posio, razoavelmente
pacificada, h decises que entenderam inadmissvel a suspenso do
servio, mesmo pago por tarifa, quando usurio o Poder Pblico. No
caso, invoca-se o argumento de que prdios pblicos no podem deixar
de funcionar, tendo em vista a supremacia do interesse pblico sobre o
privado.
Tem suscitado controvrsia a denominada tarifa mnima,
particularmente com relao ao servio de consumo de gua. Alguns
advogam o entendimento de que, em se tratando de tarifa, no pode ser
fixado valor mnimo para ela, eis que no teria havido uso do servio. O
STJ, no entanto, j decidiu em contrrio, assentando que a utilizao
obrigatria dos servios de gua e esgoto no implica que a respectiva
remunerao tenha a natureza de taxa, invocando, para tanto,
precedentes do Supremo Tribunal Federal. Aduziu o referido Tribunal que
o preo pblico tem natureza diversa do preo privado, podendo servir
para a implementao de polticas governamentais no mbito social,
sendo, pois, legtima a cobrana de tarifa mnima.
obrigatoriedade: o Estado tem o dever jurdico de prestar o servio
pblico; no se trata de uma faculdade;
f) igualdade: os servios pblicos devem ser prestados de modo
isonmico a todos os usurios, sem privilgios ou discriminaes. Com
base no mesmo princpio, deve-se dar tratamento especial a usurios em
condies faticamente diferenciadas, como ocorre nos casos de transporte
pblico adaptado para portadores de deficincia e das tarifas mais
reduzidas para usurios economicamente hipossuficientes.
Matria que suscita alguma dvida a que diz respeito prescrio
da pretenso repetio de indbito de tarifas. No sendo tributo,
inaplicvel a prescrio prevista no CTN Cdigo Tributrio Nacional.
Por outro lado, embora o usurio seja consumidor, no se trata de defeito
na prestao do servio, o que torna invivel a incidncia do CDC
Cdigo de Defesa do Consumidor. Resulta, pois, que, inaplicveis as leis
especiais, de adotar-se a prescrio fixada no Cdigo Civil. A
jurisprudncia j consagrou tal entendimento, confome smula 412 do
STJ: A ao de repetio de indbito de tarifas de gua e esgoto sujeita-
se ao prazo prescricional estabelecido no Cdigo Civil. Tal prazo de 10
anos.
Obs.: corte: possibilidade, em trs hipteses: urgncia, manuteno
programada, com aviso prvio e por falta de pagamento, com aviso
prvio. Se o corte de ser por inadimplncia, a jurisprudncia exige a
presena dos seguintes requisitos:
a) ser o dbito atual entende-se que atual o dbito de no mximo trs
meses.
b) a interrupo no cause dano maior do que a falta de pagamento
(quando afetar outros servios essenciais). Ex.: corte de luz em um
hospital.
Observe algumas decises relativas matria:
1) invivel o corte no fornecimento de gua por inadimplemento de
anterior morador (STJ, 2 Turma, AgRg no Ag 1399175/RJ, DJe 24-6-
2011);
2) no se admite a suspenso do fornecimento de energia eltrica em
razo de cobrana de dbitos pretritos (STJ, 1 Seo, EREsp
1069215/RS, DJe 1-2-2011);
3) ilegal a suspenso no fornecimento de energia eltrica nos casos de
dvidas contestadas em juzo (STJ, AgRg nos EDcl no Ag 1377519/RS, 1
Turma, DJe 13-5-2011);
4) vedado vincular o recebimento da tarifa mensal quitao de dbitos
anteriores (STJ, 2 Turma, REsp 299523/SP, DJ 12-3-2007);
5) a concessionria deve cobrar em faturas distintas a conta mensal de
consumo de gua e eventuais servios complementares (TJ/SP, 10
Cmara de Direito Pblico, Apelao 0154322-37.2007.8.26.0000, DJ 2-
6-2009).
Critrio para a definio de servio pblico
O nico critrio admitido pela doutrina moderna para conceituao
do servio pblico o critrio formal, com base no qual a definio de
quais atividades sero servios pblicos repousa na simples vontade do
legislador ou do constituinte, no importando se a atividade ou no
essencial para a sociedade. Nesse sentido, inexistem os critrios material
e subjetivo.
Titularidade
O servio pblico s pode ser titularizado por pessoa jurdica de
direito pblico. Assim, somente Unio, Estados, Distrito Federal,
Municpios, Territrios, autarquias, associaes pblicas ou fundaes
pblicas podem ser atribudos a titularidade de servios pblicos.
Por essa razo, os instrumentos normativos de delegao de
servios pblicos, como a permisso e a concesso, transferem apenas a
prestao temporria, nunca delegam a titularidade do servio
pblico.
Mesmo no caso das pessoas jurdicas de direito privado
pertencentes Administrao Indireta no h transferncia do servio
pblico em si. Empresas pblicas e sociedades de economia mista
prestadoras de servios pblicos, embora pertencentes ao Estado,
nunca detm a titularidade do servio, na medida em que titularizam
somente a prestao do servio pblico.
A Empresa de Correios e Telgrafos ECT, por exemplo, sendo
empresa pblica federal de direito privado, no tem a titularidade do
servio postal, titularizando somente a sua prestao. Isso porque o
servio postal titularizado pela Unio (art. 21, X, da CF).
Concesso X Permisso
A concesso caracteriza-se como contrato administrativo, e a
permisso, apesar de tradicionalmente qualificada como ato
administrativo, passou a ser formalizada por contrato de adeso, como
consta do art. 40 da Lei n. 8.987/95, que regula ambos os institutos.
A classificao bsica divide as concesses de servios pblicos em
duas categorias: 1) concesses comuns; 2) concesses especiais.
As concesses comuns so reguladas pela Lei n 8.987, de 13.2.95,
e comportam duas modalidades: 1) concesses de servios pblicos
simples; 2) concesses de servios pblicos precedidas da execuo de
obra pblica. Sua caracterstica consiste no fato de que o poder
concedente no oferece qualquer contrapartida pecuniria ao
concessionrio; todos os seus recursos provm das tarifas pagas pelos
usurios.
De outro lado, as concesses especiais so reguladas pela Lei n
11.079, de 30.12.2004, e tambm se subdividem em duas categorias:
1) concesses patrocinadas; 2) concesses administrativas. As
concesses especiais so caracterizadas pela circustncia de que o
concessionrio recebe determinada contraprestao pecuniria do
concedente. Incide sobre elas o regime jurdico atualmente denominado
de parcerias pblico-privadas.
A concesso e a permisso tm expressa referncia constitucional.
De fato, dispe o art. 175 da Constituio Federal: Incumbe ao Poder
Pblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concesso ou
permisso, sempre atravs de licitao, a prestao de servios pblicos.
A Lei n 8.987/95 tambm contribuiu para a fixao do perfil da
concesso, realando que se trata de delegao da prestao do servio
feita pelo concedente, mediante concorrncia, a pessoa jurdica ou
consrcio de empresas que demonstre capacidade para sua execuo, por
sua conta e risco e por prazo determinado (art. 2, II).
Na concesso de servios pblicos h uma trplice participao de
sujeitos: o concedente, o concessionrio e o usurio.
A incoerncia da lei (e tambm do art. 175, pargrafo nico, da CF)
foi to flagrante que dividiu o prprio STF. Em ao direta de
inconstitucionalidade, na qual se discutia a questo relativa forma de
delegao do servio mvel celular, prevista na Lei n 9.295/96, a Corte
decidiu, pela apertada maioria de seis a cinco, que o art. 175, pargrafo
nico, da CF, afastou qualquer distino conceitual entre permisso e
concesso, ao conferir quela o carter contratual prprio desta. Significa
que, a despeito de inmeras vozes discordantes dentro do prprio
Tribunal, a maioria do STF considerou que atualmente a concesso e a
permisso de servios pblicos tm a mesma natureza jurdica: contrato
administrativo.
O desfazimento unilateral do contrato de concesso d ao
concessionrio o direito de ser indenizado. O contrato de concesso
tambm se sujeita encampao, nome que a lei dispensou quele tipo
de resciso (art. 37).
Formas de Prestao
Prestao direta
O servio pblico pode ser prestado diretamente pelo Estado, caso
em que, havendo prejuzo decorrente da prestao, a responsabilidade
pela reparao exclusiva do Estado.
Prestao indireta por outorga
Por outro lado, se a prestao se fizer de modo indireto, como o
caso de outorga mediante lei especfica, a responsabilidade pela
reparao dos danos ser objetiva e direta do prestador, somente
subsidiariamente respondendo o Estado, caso os bens da autarquia,
fundao, empresa pblica, associao pblica ou sociedade de economia
mista no sejam suficientes para suportar a indenizao.
Prestao indireta por delegao
aquela realizada, aps regular licitao, por meio de
concessionrios e permissionrios, desde que a delegao tenha previso
em lei especfica (concesso) ou autorizao legislativa (permisso).
Prestao indireta por delegao s pode ocorrer em relao a servios
pblicos uti singuli. A responsabilidade por danos causados a usurios
ou terceiros em razo da prestao do servio direta e objetiva do
concessionrio ou permissionrio, respondendo o Estado somente em
carter subsidirio. Nota-se, portanto, que as regras aplicveis ao servio
delegado continuam sendo de direito pblico. A remunerao paga pelo
usurio tem natureza jurdica de tarifa ou preo pblico.
Em nenhuma hiptese, porm, a delegao transfere o poder de
fiscalizar a prestao do servio, prerrogativa esta que sempre permanece
nas mos do poder concedente.
Formas de Remunerao
Existem basicamente trs formas de remunerao para o servio pblico:
1) tarifa: tambm chamada de preo pblico, a remunerao paga
pelo usurio quando servio pblico uti singuli prestado indiretamente,
por delegao, nas hipteses de concesso e permisso. A tarifa uma
contrapartida sem natureza tributria, mas de cunho privado-
contratual. No sendo tributo, est dispensada do cumprimento dos
princpios da legalidade e da anterioridade, razo pela qual pode ser
majorada por ato administrativo do poder concedente, e a exigncia ser
realizada imediatamente, sem necessidade de observncia do intervalo de
no surpresa caracterstico da anterioridade tributria. Exemplo de tarifa:
o valor do pedgio cobrado nas rodovias exploradas por particulares;
2) taxa: uma contrapartida tributria utilizada nas hipteses
de prestao direta pelo Estado de servio pblico uti singuli. Tambm
sero remunerados por taxas os oservios pblicos outorgados a
pessoas jurdicas da Administrao indireta, como autarquias, empresas
pblicas e sociedades de economia mista. Em razo de sua natureza
tributria, as taxas somente podem ser criadas ou majoradas por
meio de lei (art. 150, I, da CF), e sua cobrana est submetida ao
intervalo mnimo imposto pelo princpio da anterioridade (art. 150,
III, b ec, da CF). Exemplo de servio pblico remunerado por taxa o
servio postal prestado pelos correios;
3) imposto: no caso de servios pblicos uti universi, no se pode
falar propriamente em remunerao, mas em prestao custeada pelas
receitas provenientes de impostos. Um exemplo o servio de limpeza e
conservao de logradouros pblicos.
Atos Administrativos
No marco da administrao pblica atual, a Administrao Pblica
no pode iniciar qualquer atuao material sem a prvia expedio do ato
administrativo que lhe sirva de fundamento.
O Poder Judicirio, Poder Legislativo, Ministrio Pblico e
particulares delegatrios de funo administrativa, como concessionrios
e permissionrios, tambm podem praticar atos administrativos.
A caracterstica jurdica mais notvel do ato administrativo a sua
necessria subordinao aos dispositivos legais. Alm disso, o ato
administrativo consiste na emisso de comandos complementares lei. O
ato administrativo tem por finalidade a produo de efeitos jurdicos.
Segundo Di Pietro, constuma-se apontar trs caractersticas
essenciais da funo administrativa: parcial, concreta e
subordinada.
parcial no sentido de que o rgo que a exerce parte nas relaes
jurdicas que decide, distinguindo-se, sob esse aspecto, da funo
jurisdicional; concreta, porque aplica a lei aos casos concretos,
faltando-lhe a caracterstica de generalidade e abstrao prpria da lei;
subordinada, porque est sujeita a controle jurisdicional.
Partindo-se dessa ideia para definir o ato administrativo, j se pode
concluir que s integram essa categoria os atos que produzem efeitos
concretos, o que exclui os atos normativos do Poder Executivo, em
especial os regulamentos, pois estes, da mesma forma que a lei,
produzem efeitos gerais e abstratos.
Caducidade
H caducidade quando a retirada funda-se no advento de nova
legislao que impede a permanncia da situao anteriormente
consentida. Significa a perda de direitos jurdicos em virtude de norma
jurdica superveniente contrria quela que respaldava a prtica do ato. O
ato, que passa a ficar em antagonismo com a nova norma, extingue-se.
Exemplo: uma permisso para uso de bem pblico; se,
supervenientemente, editada lei que probe tal uso privativo por
particulares, o ato anterior, de natureza precria, sofre caducidade,
extinguindo-se.
Cassao
forma extintiva que se aplica quando o beneficirio de
determinado ato descumpre condies que permitem a manuteno do
ato e de seus efeitos. Duas so suas caractersticas: a primeira reside no
fato de que se trata de ato vinculado, j que o agente s pode cassar o
ato anterior nas hipteses previamente fixadas na lei ou em outra norma
similar. A segunda diz respeito sua natureza jurdica: trata-se de ato
sancionatrio, que pune aquele que deixou de cumprir as condies para
a subsistncia do ato. Exemplo: cassao de licena para exercer certa
profisso; ocorrido um dos fatos que a lei considera gerador da cassao,
pode ser editado o respectivo ato.
Invalidao ou anulao
Pode-se conceituar a invalidao/anulao como sendo a forma de
desfazimento do ato administrativo em virtude da existncia de vcio de
legalidade.
Temos duas formas possveis de invalidao dos atos administrativos:
uma processada pelo Judicirio e outra pela prpria Administrao,
conforme Smulas 346 e 473 do STF. Vejam-las:
346. A Administrao Pblica pode declarar a nulidade dos seus prprios
atos.
473. A administrao pode anular seus prprios atos quando eivados de
vcios que os tornam ilegais, porque deles no se originam direitos; ou
revog-los, por motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os
direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciao judicial.
A convalidao (tambm denominada por alguns autores de
aperfeioamento ou sanatria) o processo de que se vale a
Administrao para aproveitar atos administrativos com vcios superveis,
de forma a confirm-los no todo ou em parte.
FATO ADMINISTRATIVO
Para os civilistas, fato jurdico em sentido amplo qualquer
acontecimento da vida relevante para o Direito, como a morte, por
exemplo. O gnero fatos jurdicos dividido em fatos naturais (fatos
jurdicos em sentido estrito) e fatos humanos (atos jurdicos em sentido
amplo), sendo estes acontecimentos voluntrios decorrentes do querer
individual. Os atos jurdicos em sentido amplo, por sua vez, dividem-se
em atos jurdicos em sentido estrito, quando seus efeitos so
determinados pela lei, e negcios jurdicos (manifestaes de vontade
capazes de produzir efeitos jurdicos queridos pelas partes).
De importncia para o Direito Administrativo a diferena entre
fatos jurdicos stricto sensu e atos jurdicos lato sensu baseada no critrio
da voluntariedade. Os fatos jurdicos so acontecimentos da natureza sem
qualquer relao com a vontade humana, ao passo que os atos jurdicos
so comportamentos humanos voluntrios. As primeiras tentativas de
compreenso do fenmeno dos atos administrativos utilizaram a distino
civilista entre ato e fato como ponto de partida.
Quanto noo de fato jurdico, da teoria de Jos dos Santos
Carvalho Filho, guarde o seguinte: um evento dinmico da
Administrao. Assimile os seguintes exemplos dados pelo autor:
- apreenso de mercadorias;
- disperso de manifestantes;
- alterao de local de repartio pblica (mudana de endereo);
- raio que destri bem pblico;
- enchente que inutiliza equipamentos pertencentes ao servio pblico;
- desapropriao de bens privados;
- requisio de bens e servios
ATOS DA ADMINISTRAO
Atos da Administrao so atos jurdicos praticados pela
Administrao Pblica que no se enquadram no conceito de atos
administrativos, como os atos legislativos expedidos no exerccio de
funo atpica, os atos polticos definidos na Constituio Federal, os atos
regidos pelo direito privado e os atos meramente materiais.
Poderes Admnistrativos
Para Hely Lopes Meirelles, cuja opnio a predominante em
concursos pblicos, a discricionariedade somente pode residir no motivo
ou no objeto do ato administrativo. Competncia, forma e finalidade
seriam requisitos obrigatoriamente vinculados em qualquer ato
administrativo.
ATRIBUTOS DO ATO ADMINISTRATIVO
A doutrina mais moderna faz referncia a cinco atributos:
a) presuno de legitimidade;
b) imperatividade;
c) exigibilidade;
d) autoexecutoriedade;
e) tipicidade
a) presuno de legitimidade
Trata-se de uma derivao da supremacia do interesse pblico,
razo pela qual sua existncia independe de previso legal especfica.
A presuno de legitimidade um atributo universal aplicvel
a todos os atos administrativos e atos da Administrao.
Importante destacar que se trata de uma presuno
relativa (juris tantum), podendo ser afastada diante de prova inequvoca
da ilegalidade do ato.
H quem diferencie presuno de legitimidade (ou de legalidade) e
presuno de veracidade. A presuno de legitimidade diria respeito
validade do ato em si, enquanto a presuno de
veracidade consagraria a verdade dos fatos motivadores do ato.
Como consequncia dessa diferenciao, a inverso do nus da
prova somente seria aplicvel presuno de veracidade na medida em
que no direito brasileiro s se produz prova sobre fatos (art. 332 do CPC)
e a presuno de legitimidade no diz respeito aos fatos, mas validade
do prprio ato administrativo. Nesse sentido, a presuno de veracidade
equivale popular f pblica dos atos e documentos
da Administrao.
Por fim, da presuno de veracidade decorrem dois efeitos
principais: a) enquanto no decretada a invalidade, o ato produzir os
mesmos efeitos decorrentes dos atos vlidos; b) o Judicirio no pode
apreciar de ofcio a nulidade do ato administrativo, diferentemente do que
ocorre no mbito do direito privado, no qual o artigo 168 do CC determina
que as nulidades absolutas podem ser alegadas por qualquer interessado
ou pelo Ministrio Pblico, quando lhe couber intervir, e devem ser
pronunciadas pelo juiz, quando conhecer do ato ou dos seus efeitos.
b) imperatividade ou coercibilidade
O atributo da imperatividade significa que o ato administrativo
pode criar unilateralmente obrigaes aos particulares,
independentemente da anuncia destes. uma capacidade de vincular
terceiros a deveres jurdicos derivada do chamado poder extroverso. Ao
contrrio dos particulares, que s possuem poder de auto-obrigao
(introverso), a Administrao Pblica pode criar deveres para si e tambm
para terceiros.
Ao contrrio da presuno de legitimidade, a imperatividade
atributo da maioria dos atos administrativos, no estando presente
nos atos enunciativos, como certides e atestados, nem nos atos
negociais, como permisses e autorizaes.
c) exigibilidade
A exigibilidade, conhecida entre os franceses como privilge du
pralable, consiste no atributo que permite Administrao aplicar
punies aos particulares por violao da ordem jurdica, sem
necessidade de ordem judicial. A exigibilidade, portanto, resume-se ao
poder de aplicar sanes administrativas, como multas, advertncias e
interdio de estabelecimentos comerciais.
Assim como a imperatividade, a exigibilidade atributo presente
na maioria dos atos administrativos, mas ausente nos atos
enunciativos.
d) autoexecutoriedade
Denominada em alguns concursos equivocamente
de executoriedade, a autoexecutoriedade permite que a Administrao
Pblica realize a execuo material dos atos administrativos ou de
dispositivos legais, usando a fora fsica se preciso for para
desconstituir situao violadora da ordem jurdica. No Direito
Administrativo francs, denominada privilge daction doffice.
So exemplos de autoexecutoriedade:
a) guinchamento de carro parado em local proibido;
b) fechamento de restaurante pela vigilncia sanitria;
c) apreenso de mercadorias contrabandeadas;
d) disperso de passeata imoral;
e) demolio de construo irregular em rea de manancial;
A autoexecutoriedade difere da exigibilidade medida que esta
aplica uma punio ao particular (exemplo: multa de trnsito), mas no
desconstitui materialmente a irregularidade (o carro continua parado no
local proibido), representando uma coero indireta. Enquanto
a autoexecutoriedade, alm de punir, desfaz concretamente a situao
ilegal, constituindo mecanismo de coero direta.
A possibilidade de utilizao da fora fsica, inerente
autoexecutoriedade, refora a necessidade de identificao
de mecanismos de controle judicial a posteriori sobre a execuo
material de atos administrativos. Merecem destaque, nesse sentido, os
princpios da razoabilidade e proporcionalidade, que exigem bom
senso e moderao na aplicao da autoexecutoriedade. possvel
tambm a concesso de liminar em mandado de segurana para
suspender as medidas concretas tendentes execuo material do ato
administrativo, na hiptese de revelar-se ilegal ou abusiva a ao da
Administrao Pblica.
e) tipicidade
Vlida para todos os atos administrativos unilaterais, a
tipicidade probe, por exemplo, que a regulamentao de dispositivo legal
seja promovida utilizando-se uma portaria, j que tal tarefa cabe
legalmente a outra categoria de ato administrativo, o decreto.
Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro, esse atributo representa
uma garantia para o administrado, pois impede que a Administrao
pratique atos dotados de imperatividade e executoriedade, vinculando
unilateralmente o particular, sem que haja previso legal; tambm fica
afastada a possibilidade de ser praticado ato totalmente discricionrio,
pois a lei, ao prever o ato, j define os limites em que a discricionariedade
poder ser exercida.
Ato Administrativo Inexistente
So caractersticas dos atos administrativos inexistentes, que os
diferenciam dos atos administrativos nulos ou invlidos:
1) o ato administrativo inexistente juridicamente ineficaz porque a
existncia condio necessria para produzir efeitos;
2) constituindo um nada jurdico, o ato administrativo inexistente no
gera obrigatoriedade, podendo ser ignorado livremente sem qualquer
consequncia;
3) particulares e agentes pblicos podem opor-se contra a tentativa de
execuo dos atos administrativos inexistentes usando da fora fsica. a
chamada reao manu militari;
4) devido a sua extrema gravidade, o vcio de inexistncia no admite
convalidao ou converso em atos regulares;
5) ato inexistente no possui presuno de legitimidade;
6) o defeito de inexistncia imprescritvel e incaducvel, podendo ser
suscitado a qualquer tempo perante a Administrao e o Judicirio.
MRITO DO ATO ADMINISTRATIVO
Trata-se de um juzo de convenincia e oportunidade que
constitui o ncleo da funo tpica do Poder Executivo, razo pela qual
vedado ao Poder Judicirio controlar o mrito do ato administrativo.
Sendo os requisitos do ato administrativo competncia, objeto,
forma, motivo e finalidade, tem-se que, na viso de Hely Lopes
Meirelles, a margem de liberdade pode residir no motivo ou no objeto do
guilherme.santosRealce
guilherme.santosRealce
ato discricionrio.
No direito civil, os elementos do negcio jurdico so apenas sujeito,
objeto e forma.
1) Competncia
Aplicam-se competncia as seguintes regras:
a) decorre sempre da lei, no podendo o prprio rgo estabelecer, por
si, as suas atribuies;
b) inderrogvel, seja pela vontade da Administrao, seja por acordo
com terceiros; isto porque a competncia conferida em benefcio do
interesse pblico;
c) pode ser objeto de delegao ou de avocao, desde que no se
trate de competncia conferida a determinado rgo ou agente, com
exclusividade, pela lei. A regra a possibilidade de delegao; a exceo
a impossibilidade, que s ocorre quando se trate de competncia
outorgada com exclusividade a determinado rgo. Essa ideia est
presente no art. 12 da lei 9.784/99, segundo o qual um rgo
administrativo e seu titular podero, se no houver impedimento legal,
delegar parte de sua competncia a outros rgos ou titulares, ainda que
estes no lhe sejam hierarquicamente subordinados, quando for
conveniente, em razo de circunstncias de ndole tcnica, social,
econmica, jurdica ou territorial. Porm, so indelegveis: a edio de
atos de carter normativo; a deciso de recursos administrativos,
j que o recurso administrativo tambm decorrncia da hierarquia e h
de ser decidido por cada instncia separadamente, sob pena de perder
sentido; se a autoridade superior pudesse delegar a deciso do recurso,
estaria praticamente extinguindo uma instncia recursal; as matrias de
competncia exclusiva do rgo ou autoridade, pois, se assim no
fosse, a delegao implicaria infringncia lei que reservou a matria
competncia de determinado rgo ou autoridade.
A competncia administrativa possui as seguintes caractersticas:
a) natureza de ordem pblica: pois sua definio estabelecida pela
lei, estando sua alterao fora do alcance das partes;
b) no se presume: porque o agente somente ter as competncias
expressamente outorgadas pela legislao;
c) improrrogabilidade: diante da falta de uso, a competncia no se
transfere a outro agente;
d) inderrogabilidade ou irrenunciabilidade: a Administrao no pode
abrir mo de suas competncias porque so conferidas em benefcio do
interesse pblico;
e) obrigatoriedade: o exerccio da competncia administrativa um
dever para o agente pblico;
f) incaducabilidade ou imprescritibilidade: a competncia
administrativa no se extingue, exceto por vontade legal;
g) delegabilidade: em regra, a competncia administrativa pode ser
transferida temporariamente mediante delegao ou avocao. Porm,
so indelegveis: competncias exclusivas, a edio de atos
normativos e a deciso de recursos (art. 13 da Lei n. 9.784/99).
Nulidade do ato administrativo
Teoria quaternria: sustentada por Celso Antnio Bandeira de Mello e
adotada na maioria dos concursos, a teoria quaternria reconhece quatro
tipos de atos ilegais:
1) atos inexistentes: quando faltar algum elemento ou pressuposto
indispensvel para o cumprimento do ciclo de formao do ato;
2) atos nulos: assim considerados os portadores de defeitos graves
insuscetveis de convalidao, tornando obrigatria a anulao;
3) atos anulveis: aqueles possuidores de defeitos leves passveis de
convalidao;
4) atos irregulares: detentores de defeitos levssimos e irrelevantes
normalmente quanto forma, no prejudicando a validade do ato
administrativo.
O defeito quanto forma torna anulvel o ato administrativo, sendo
possvel sua convalidao.
Vcios em espcie
Defeito Caracterizao Consequncia
Usurpao de funo
pblica
Particular pratica ato
privativo de servidor
Ato inexistente
Excesso de poder Ato praticado pelo
agente competente,
mas excedendo os
limites de sua
Ato nulo
guilherme.santosRealce
competncia
Funcionrio de fato Indivduo que ingressou
irregularmente no
servio pblico
Agente de boa-f: ato
anulvel;
Agente de m-f: ato
nulo
Incompetncia Servidor pratica ato
fora de suas atribuies
Ato anulvel
Objeto materialmente
impossvel
Ato exige conduta
irrealizvel
Ato inexistente
Objeto juridicamente
impossvel
Ato exige
comportamento ilegal
Exigncia ilegal: ato
nulo;
Exigncia criminosa:
ato inexistente
Omisso de
formalidade
indispensvel
Descumprimento da
forma legal para prtica
do ato
Ato anulvel
Inexistncia do motivo O fundamento de fato
no ocorreu
Ato nulo
Falsidade do motivo O motivo alegado no
corresponde ao que
efetivamente ocorreu
Ato nulo
Desvio de finalidade Ato praticado visando
fim alheio ao interesse
pblico
Ato nulo
Atos simples, compostos e complexos
a) atos simples so aqueles que resultam da manifestao de um nico
rgo, seja singular (simples singulares) ou colegiado (simples colegiais
ou coletivos). Exemplos: declarao de CPI.
b) atos compostos so aqueles praticados por um nico rgo, mas
que dependem da verificao, visto, aprovao, anuncia, homologao
ou de acordo por parte de outro, como condio de exequibilidade.
c) atos complexos so formados pela conjugao de vontades
de mais de um rgo ou agente. A manifestao do ltimo rgo ou
agente elemento de existncia do ato complexo. Somente aps ela, o
ato torna-se perfeito, ingressando no mundo jurdico. Com a integrao
da vontade do ltimo rgo ou agente, que o ato passa a ser atacvel
pela via judicial ou administrativa.
guilherme.santosRealce
guilherme.santosRealce
27/02/14 11:12 Constituio
Conceito
O termo Constituio pode ser definido, em sentido jurdico, como o
conjunto sistematizado de normas originrias e estruturantes do Estado
que tm por objeto nuclear os direitos fundamentais, a estruturao do
Estado e a organizao dos poderes.
Elementos da Constituio
Segundo Jos Afonso da Silva, a Constiuio possui cinco elementos:
a) elementos orgnicos dizem respeito s normas reguladoras da
estrutura do Estado e do Poder, como as consagradas no Captulo II
(Das foras armadas), e no Captulo III (Da segurana pblica), do
Ttulo V; e nos Ttulos III (Da organizao do Estado), IV (Da
organizao dos Poderes) e VI (Da tributao e do oramento) da
Constituio.
b) elementos limitativosa consubstanciam as normas definidoras dos
direitos e garantias fundamentais (Ttulo II), s quais impem limites
atuao dos poderes pblicos (carter negativo). Por exigirem
prestaes materiais e jurdicas do Estado (carter positivo), e no
uma absteno, os direitos sociais no se incluem nessa categoria.
c) elementos socioideolgicos enfatizam a ideologia identificada no
contedo constitucional, como as normas que consagram os direitos
sociais (Captulo II, Ttulo II) e as que integram a ordem econmico-
financeira (Ttulo VII) e a ordem social (Ttulo VIII).
d) elementos de estabilizao constitucional constam das normas
destindas soluo dos conflitos constitucionais (CF, arts. 34 a 36),
defesa da Constituio (CF, arts. 102 e 103), do Estado e das
instituies democrticas (Ttulo V). Encontram-se contemplados,
ainda, nas normas que estabelecem os meios e tcnicas para a
alterao da Lei Fundamental (CF, art. 60).
e) elementos formais de aplicabilidade so os previstos no Prembulo,
no Ato das Disposies Constitucionais Transitrias (ADCT) e no 1
do art. 5., segundo o qual as normas definidoras dos direitos e
garantias fundamentais tm aplicao imediata.
Sentido sociolgico
Segundo Ferdinand Lassale, a Constituio seria a somatrio dos
fatores reais de poder dentro de uma sociedade, sendo esta a constituio
real e efetiva, no passando a constituio escrita de uma folha de
papel.
Sentido poltico
Carl Schmitt considera a constituio como deciso poltica
fundamental, fazendo distino entre Constituio de lei constitucional. a observe item considerado ERRADO em prova realizada pelo CESPE: os direitos
Para ele, o termo Constituio s se refere deciso poltica fundamental,
compreendendo somente a estrutura e rgos do Estado, direitos
individuais, vida democrtica etc.; as leis constitucionais, por outro lado,
seriam os demais dispositivos inseridos no texto constitucional cujo
contedo seriam destitudos de deciso poltica fundamental.
Sentido material e formal
O sentido material indeitifica-se com o que Carl Schimitt chamou de
Constituio. Nesse critrio, desimporta a forma pela qual a norma foi
introduzida no ordenamento jurdico, relevando, isto sim, o seu contedo.
Por outro lado, quando se considera o sentdo formal, identificamo-lo
com o que aquele autor designou de lei constitucional. A o que se
ressalta o aspecto formal, i.e., a formal mediante a qual a norma foi
introduzida no ordenamento jurdico.
Desses dois sentidos, o material e o formal, podemos tirar as
seguintes concluses.
I. poder existir normas constitucionais fora do texto constitucional;
II. poder existir normas constitucionais em razo no de seu contedo,
mas em razo do procedimento legislativo pelo qual fora aprovadas.
Sentido jurdico
O critrio jurdico encabeado por Kelsen. Este jurista coloca a
Constituio no mundo do dever-ser, distanciando-a do mundo do ser, e individuais e suas garantias so considerados pela doutrina como elementos formais de aplicabilidade da Constituio.
caracterizando-a como fruto da vontade racional do homem, e no das
leis naturais. Nesse sentido, a constituio despida de qualquer
fundamentao sociolgica, poltica ou filosfica. A concepo de Kelsen
considera Constituio sob duplo aspecto: o lgico-jurdico e o jurdico-
positivo. Segundo o aspecto lgico-jurdico, Constituio significa norma
constitucional hipottica, cuja funo servir de fundamento lgico
transcendental da validade da Constituio jurdico-positiva, esta sendo
norma positiva suprema.
Assim, de acordo com a teoria kelseniana, o duplo aspecto da
Constituio configura-se do seguinte modo:
Plano lgico-jurdico
i. norma fundamental hipottica
ii. plano do suposto
iii. fundamento lgico-transcendental de validade da Constituio jurdico-
positiva
Plano jurdico-positivo
i. norma posta, positivada
ii. norma positivada suprema
Sentido culturalista
Parte da ideia de uma Constituio total, a qual abrange diversos
segmentos culturais que se influenciam para form-la, tais como os
aspectos econmicos, sociolgicos, jurdicos e filosficos.
Classificao das Constituies
a. quanto origem, as Constituies podem ser outorgadas ou
promulgadas. As primeiras so aquelas impostas, unilateralmente, pelo
agente revolucionrio. So exemplos de constituies outorgadas no
Brasil a de 1824 (Imprio), a de 1937 (inspirada em modelo facista, de
Getlio Vargas), a de 1967 (ditadura militar). A segunda, isto , a
constituio promulgada, tambm chamada de democrtica, votada, ou
popular, a que surge fruto de um trabalho de uma Assembleia Nacional
Constituinte, eleita diretamente pelo povo. So exemplos a de 1891
(primeira Repblica), 1934 (inserindo a democracia social, inspirada na
Constituio de Weimar), de 1946 e, finalmente, a de 1988;
b. quanto forma, elas podem ser escritas (instrumental) ou costumeiras
(no escritas ou consuetudinrias);
c. quanto extenso, as constituies podem ser sintticas (concisas,
breves, sumrias, sucintas, bsicas) ou analticas (amplas, extensas,
largas, prolixas, longas, desenvolvidas, volumosas, inchadas);
Segundo Paulo Boavides, as Constituies sintticas desfrutam de
uma maior estabilidade no plano constitucional, bem como de uma maior
flexibilidade que lhes permitem adaptar-se a situaes novas e
imprevistas do desenvolvimento institucional de um povo;
d. quanto ao contedo, as constituies podem ser materiais ou formais;
e. quanto ao modo de elaborao, as constituies se classificam em
histricas ou dogmticas. Estas resultam dos trabalhos de um rgo
constituinte sistematizador de ideias e princpios fundamentais da teoria
poltica e do direito dominante naquele momento. So constituies
necessariamente escritas, que partem de teorias preconcebidas, de
planos e sistemas prvios, de ideologias bem declaradas, de dogmas
polticos. Constituio histrica, ou costumeira, no escrita, , ao
contrrio, a resultante de lenta formao histrica, do lento evoluir das
tradies, dos fatos scio-polticos, que se cristalizam como normas
fundamentais da organizao de determinado Estado, e o exemplo ainda
vivo o da Constituio da Inglaterra.
f. as constituies rgidas somente podem ser modificadas mediante
procedimentos mais solenes e complexos que o processo legislativo
ordinrio. Possuem exigncias formais e especiais, como debates mais
amplos, prazos mais dilatados e quorum qualificado, podendo conter
matrias insuscetveis de modificao pelo poder derivado reformador
(clusulas ptreas). Adotada pela maioria dos Estados modernos, esta
espcie prpria de constituies escritas.
Segundo a classificao adotada poe Alexandre de Moraes, quando uma
Constituio rgida contm pontos imutveis (clusulas ptreas), como
ocorre com a Constituio brasileira de 1988 (CF, art. 60, 4), deve ser
considerada super-rgida.
g. as constituies semirrgidas (ou semiflexveis) so as que contm uma
parte rgida e outra flexvel, como a Constituio imperial brasileira de
1824.
h. as constituies flexveis (ou plsticas) so aquelas que promanam da
mesma autoridade responsvel pela criao das leis ordinrias e que
permitem a modificao de suas normas por um processo idntico ao de
qualquer outra lei. As normas de uma Constituio flexvel reduzem-se a
normas legais, no possuindo nenhuma supremacia sobre as demais.
i. quanto funo, as constituies se subdividem em: 1) Constituio-
garantia (Constituio-quadro, estatutria ou orgnica) concebida
como estatuto organizatrio, como simples instrumento de governo,
responsvel pela definio de competncias e regulao de processos.
Alm de princpios materiais estruturantes, esta espcie de Constituio
estabelece to somente uma liberdade-negativa ou liberdade-
impedimento oposta autoridade estatal, com a finalidade precpua de
assegurar certos direitos; 2) Constituio-programtica: caracteriza-se
por conter normas definidoras de tarefas e programas de ao a serem
concretizados pelos poderes pblicos. Elas tm como trao comum a
tendncia de serem, em maior ou menor grau, uma Constituio total.
Considerando as espcies supramencionadas, a atual CF/88 pode ser
classificada como:
1) escrita;
2) codificada;
3) democrtica;
4) dogmtica;
5) rgida (ou super-rgida)b;
6) formalc;
7) prolixa; b Observe item considerado CORRETO em prova realizada pelo CESPE: Constituies rgidas ou flexveis tm esta classificao assentada segundo o critrio do grau de formalidade do procedimento requerido para a sua mudana. A Constituio brasileira de 1988 do tipo rgido. c Questo: Observe item considerado ERRADO em prova realizada pelo CESPE: Em relao ao contedo, a CF deve ser classificada como analtica.
8) dirigente;
9) ecltica;
10) autoconstituio;
11) definitiva
Classificao das Normas Constitucionais
Segundo a classificao proposta por Jos Afonso da Silva, as
normas constitucionais podem ser de trs espcies: normas
constitucionais de eficcia plena, contida e limitada.
Normas constitucionais de eficcia plena
As normas constitucionais de eficcia plena so aquelas que
possuem aplicabilidade direta e imediata por no dependerem de
legislao posterior para sua inteira operatividade, estando apenas aptas
a produzir, desde sua entrada em vigor, seus efeitos essenciais (eficcia
positiva e negativa). Por terem aplicabilidade integral, estas normas no
podem sofrer restries por parte do legislador infraconstitucional, o que
no significa a impossibilidade de regulamentao de certos interesses
nela consagrados.
Segundo Jos Afonso da Silva, tais normas situam-se
predominantemente entre os elementos orgnicos, isto , aquelas que
criam rgos ou que atribuem competncias aos entres federativos.
Pertencem a esta categoria, de um modo geral, as normas que
contenham proibies (CF, art. 145, 2.) ou vedaes (CF, art. 19), as
que confiram isenes (CF, art. 184, 5.), imunidades (CF, arts. 53 e
150, I a VI) ou prerrogativas (CF, art. 128, 5., I); alm daquelas que
no indiquem processos especiais para a sua execuo ou que j se
encontrem suficientemente explicitadas na definio dos interesses nela
resguardados.
Normas constitucionais de eficcia contida
Enquadram-se nesta espcie as normas que possuem aplicabilidade
direta, imediata, mas possivelmente no integral. Isso porque, apesar de
aptas a regular de forma suficiente os interesses relativos ao seu
contedo (direta), desde sua entrada em vigor (imediata), reclamam uma
atuao por parte do legislador no sentido de reduzir o seu alcance (no
integral).
Em regra, consagram direitos dos indivduos ou de entidades
pblicas ou privadas, passveis de limitao por uma legislao futura
(...nos termos da lei; ...na forma da lei). guisa de exemplo, pode
ser mencionado o direito de greve dos empregados da iniciativa privada,
o qual podia ser exercido sem restries at o advento da Lei 7.783/1989,
na qual foram definidos os servios e atividades essenciais; a
inviolabilidade do sigilo das comunicaes telefnicas, restringida com o
advento da Lei 9.296/1996; e a liberdade profissional, restringvel por lei
regulamentadora das qualificaes para o seu exerccio.
A restrio de referidas normas constitucionais pode-se concretizar
no s atravs de lei infraconstitucional mas, tambm, em outras
situaes, pela incidncia de normas da prpria Constituio, desde que
ocorram certos pressupostos de fato, por exemplo, a decretao do
estado de defesa ou de stio, limitando diversos direitos (arts. 136, 1.,
e 139 da CF/88).
Alm da restrio da eficcia das referidas normas de eficcia
contida tanto por lei como por outras normas constitucionais, conforme
visto acima, a restrio poder implementar-se, em outras situaes,
por motivo de ordem pblica, bons costumes e paz social, conceitos
vagos cuja reduo se efetiva pela Administrao Pblica.
Normas constitucionais de eficcia limitada
A aplicabilidade dessas normas indireta, mediata e reduzida, pois s
incidem totalmente sobre os interesses objeto de sua regulamentao
jurdica aps uma normatividade ulterior que lhes desenvolva a eficcia,
conquanto tenham uma incidncia reduzida e surtam outros efeitos no
essenciais.
A norma constitucional de eficcia limitada no aquela que no
produz nenhum efeito, porquanto produz o efeito de evitar legislao que
seja contrria ao seu contedo.
Nesse sentido, Jos Afonso da Silva conclui que tais normas: a)
estabelecem um dever para o legislador ordinrio; b) condicionam a
legislao futura, com a consequncia de serem inconstitucionais as leis
ou atos que as ferirem; c) informam a concepo do Estado e da
sociedade e inspiram sua ordenao jurdica, mediante a atribuio de
fins sociais, proteo dos valores da justia social e revelao dos
componentes do bem comum; d) constituem sentido teleolgico para a
interpretao, integrao e aplicao das normas jurdicas; e)
condicionam a atividade discricionria da Administrao e do Judicirio; f)
criam situaes jurdicas subjetivas, de vantagem ou de desvantagem.
Todas elas, conclui o autor, possuem eficcia ab-rogativa da legislao
precedente incompatvel.
Ainda, o mesmo autor as divide em normas de princpio institutivo
(organizativo) e normas de princpio programtico. As primeiras contm
esquemas gerais de estruturao de instituies, rgos e entidadesd. As
segundas veiculam programas a serem implementados pelo Estado,
visando realizao de fins sociais. So exemplos destas ltimas a) art.
7., XI (participao nos lucros, ou resultados, desvinculada da
remunerao, e, excepcionalmente, participao Alguns outros exemplos
podem ser colhidos do vasto estudo desenvolvido por Jos Afonso da
Silva. Vinculadas ao princpio da legalidade, o autor lembra
algumas normas programticas: a) art. 7., XI (participao nos
lucros, ou resultados, desvinculada da remunerao, e,
excepcionalmente, participao na gesto da empresa, conforme definido
em lei, lembrando que j existe ato normativo concretizando o
direito); b) art. 7., XX (proteo do mercado de trabalho da mulher,
mediante incentivos especficos, nos termos da lei); c) art. 7., XXVII
(proteo em face da automao, na forma da lei); d) art. 173, 4. (a
lei reprimir o abuso do poder econmico que vise dominao dos
mercados, eliminao da concorrncia e ao aumento arbitrrio dos
lucros vide CADE); e) art. 216, 3.; f) art. 218, 4. etc.
d Veja questo elaborada pelo CESPE: