DIREITO PENAL 1 -...

• PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA (OU DA ULTIMA RATIO OU DA SUBSIDIARIEDADE)

• O Direito Penal só deve se preocupar com a proteção dos bens jurídicos mais importantes e necessários à vida em sociedade. Só deve intervir nos casos de ataques muito graves aos bens jurídicos mais importantes.

• Somente quando se verificar que as demais áreas do Direito se revelam incapazes de proteger devidamente os bens mais importantes para a sociedade, o Direito Penal deve intervir (caráter subsidiário de proteção aos bens jurídicos).

• PRINCÍPIO DA LESIVIDADE (OFENSIVIDADE)

• Apenas as condutas que afetem gravemente direitos de terceiros merecem sofrer a incidência da Lei Penal. O princípio da Lesividade apresenta quatro proibições:

• a) Proíbe-se a incriminação de uma atitude interna (ninguém pode ser punido por pensamentos e sentimentos);

• b) Proíbe-se a incriminação de conduta que não exceda o âmbito do próprio autor (autolesão - tentativa de suicídio; atos preparatórios; crime impossível).

• c) Proíbe-se a incriminação de simples estados ou condições existenciais (punir o agente pelo que ele é - direito penal do autor -, não por aquilo que fez - direito penal do fato);

• d) Proíbe-se a incriminação de condutas desviadas que não afetem qualquer bem jurídico de terceiro (moralmente reprováveis mas que não afetam bem jurídico de terceiro; o movimento de secularização fez separação entre Direito e Moral).

• PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO SOCIAL

• A adequação social destina-se precipuamente ao legislador, orientando-o na escolha de condutas a serem proibidas ou impostas, bem como na revogação de tipos penais. (ex.: adultério – revogado pela lei 11.106/2005).

• Serve também como um princípio interpretativo da norma penal, de acordo com a ordem social historicamente condicionada.

• PRINCÍPIO DA FRAGMENTARIEDADE

• De toda a gama de condutas proibidas e bens protegidos pelo ordenamento jurídico, o Direito Penal só se ocupa de uma pequena parte.

• O seu caráter fragmentário é a consequência da adoção dos princípios da intervenção mínima, da lesividade e da adequação social.

• Somente uma pequena parte do ordenamento jurídico que sofrerá a incidência do Direito Penal.

• PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA (BAGATELA)

• Há tipicidade material quando ocorre um critério material de seleção do bem jurídico a ser protegido, ou seja, quando a conduta é ofensiva a bens de relevo para o Direito Penal. Não se concebe a existência de uma conduta típica que não afete um bem jurídico, já que os tipos penais não passam de manifestações de tutela jurídica destes bens.

• A afetação do bem jurídico pode se manifestar sob as formas de dano (ou lesão) e de perigo (ameaça de lesão).

• De acordo com a jurisprudência dos Tribunais Superiores, o princípio da insignificância requer a presença de quatro requisitos (vetores) para ser considerado na tipificação penal:

• 1º - a mínima ofensividade da conduta do agente;

• 2º - a inexistência de periculosidade social da ação;

• 3º - o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento;

• 4º - a inexpressividade da lesão jurídica provocada.

• PRINCÍPIO DA LEGALIDADE

• (RESERVA LEGAL E ANTERIORIDADE Artigo 5º, XXXIX, CRFB e Artigo 1º do CP).

• Desdobramentos do Princípio da Legalidade:

• Tipicidade - somente a prática de conduta prevista em lei pode caracterizar-se como infração penal.

• Anterioridade - a lei penal deve estar em vigor antes de o crime ser praticado.

• Taxatividade - a lei penal deve ser certa, não se admitindo descrições vagas e imprecisas da conduta proibida.

• Lei Penal em Branco (primariamente remetida).

• Conceito - é aquela em que a descrição da conduta punível se mostra incompleta ou lacunosa, necessitando de outro ato normativo para sua integração ou complementação .

• Para não haver ofensa à absoluta reserva de lei exigida pelo princípio da legalidade e incorrer em inconstitucionalidade, a lei penal em branco deve prever o núcleo essencial da conduta.

• Além disso, a previsão imperativa deve fixar com transparência os precisos limites de sua integração por outro dispositivo legal, pois o caráter delitivo da conduta só pode ser delimitado pelo poder competente.

• ex.: Artigo 1º, p. único e art. 66 da lei 11343/2006.

• Classificação: • HETEROGÊNEAS (EM SENTIDO ESTRITO) ou PRÓPRIAS -

o complemento é oriundo de fonte NORMATIVA diversa daquela que a editou.

• EX.: decreto, regulamento, portaria, etc

• HOMOGÊNEAS (EM SENTIDO AMPLO) ou IMPRÓPRIAS - o complemento é oriundo da mesma fonte de produção normativa.

• Lei complementa lei.

• As normas penais em branco HOMOGÊNEAS se dividem em:

• HOMOVITELINAS o complemento é oriundo da mesma instância legislativa, ou seja, estão na mesma estrutura normativa.

• Ex.: artigo 304, CP (documento); artigo 312, CP (funcionário)

• HETEROVITELINAS o complemento é emanado de outra instância/estrutura normativa.

• Ex.: artigo 178, CP (warrant - Decreto 1.102/1903); art. 236, CP (art. 1521 do CC).

• LEI PENAL INCOMPLETA (secundariamente remetida ou em branco às avessas ou ao revés ou invertida), também chamada de lei penal estruturalmente incompleta ou lei penal imperfeita, pois prevê somente a preceito incriminador, remetendo o preceito secundário (sanção penal) a outro dispositivo da própria lei ou em diferente texto legal.

• ex.: genocídio - lei 2889/56.

• ex.: art. 304, CP – É, ao mesmo tempo, lei penal em branco e lei incompleta.

• TEMPO DO CRIME

• TEORIA DA ATIVIDADE - considera-se cometido o crime no momento da ação ou omissão, aplicando-se ao fato a lei vigorante neste tempo - tempus regit actum (adotada no artigo 4º, CP).

• Art. 4º - Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado.

• Regras do Direito Penal no conflito de leis no tempo:

• Art. 5º, XL, CR - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu;

• Art. 2º, CP - Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória.

• Parágrafo único - A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado.

• Abolitio criminis - descriminalização de condutas (Artigo 2º, caput, CP) – retroage para extinguir a punibilidade. (artigo 107, III do CP).

• Novatio Legis incriminadora - lei nova que torna penalmente ilícita conduta que antes era permitida não retroage, em função da anterioridade da lei penal.

• Súmula 513 STJ:

• A abolitio criminis temporária prevista na Lei n. 10.826/2003 aplica-se ao crime de posse de arma de fogo de uso permitido com numeração, marca ou qualquer outro sinal de identificação raspado, suprimido ou adulterado, PRATICADO SOMENTE ATÉ 23/10/2005.

• Jurisprudência do STJ

• A Lei n.º 10.826/03, nos art. 30 e art. 32, determinou que os possuidores e proprietários de armas de fogo não registradas deveriam, sob pena de responsabilidade penal, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias após a publicação da Lei, SOLICITAR O SEU REGISTRO apresentando nota fiscal de compra ou a comprovação da origem lícita da posse OU ENTREGÁ-LAS À POLÍCIA FEDERAL.

• Entre 23/12/2003 e 23/10/2005, prazo identificado como VACATIO LEGIS INDIRETA pela doutrina, a simples conduta de possuir arma de fogo e munições, DE USO PERMITIDO (ART. 12) OU DE USO RESTRITO (ART.16), não seria crime.

• A vacatio legis indireta tem aplicação, tão somente, para os delitos de POSSE de arma de fogo ou munição, mas não incide no tocante à conduta do agente que for surpreendido PORTANDO tais artefatos, o qual incorre nas sanções do art. 14 do Estatuto do Desarmamento.

• A posse de arma de fogo com a NUMERAÇÃO RASPADA e munições, mesmo que de uso permitido, é EQUIPARADA À POSSE DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO, para fins de reconhecimento da abolitio criminis temporária.

• A conduta imputada ao réu em 11/03/2009 equivale ao porte de arma de fogo de uso restrito, e, por consectário, deve ser considerada típica, pois o período de entrega e regularização de tais armamentos se iniciou em 23/12/2003 e foi encerrado em 23/10/2005, já que AS ULTERIORES PRORROGAÇÕES ABRANGERAM SOMENTE OS POSSUIDORES DE ARMA DE FOGO E MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO. Ordem denegada.

• (HC 219.900/MG, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, DJe 14/08/2012)

• ABOLITIO CRIMINIS TEMPORÁRIA

• A Lei n. 10.826/2003, com a alteração da Medida Provisória n. 174, de 18 de março de 2004 (convertida na Lei n. 10.884, de 17-06-2004), concedeu prazo de cento e oitenta dias após a publicação do respectivo regulamento, para que todos os possuidores e proprietários de armas não registradas procedessem aos respectivos registros, apresentando Nota Fiscal de compra ou comprovação da origem lícita.

• Antes do decurso do referido lapso temporal, não se pode falar na existência do crime de posse ilegal dessas armas, presumindo-se a boa-fé, ou seja, a ausência de dolo daqueles que as possuam.

• Assim, tanto o art. 12 como o art. 16 do Estatuto tiveram sua vigência condicionada ao encerramento do mencionado prazo.

• Há, portanto, um período intermediário, em que tais condutas não são alcançadas nem pela Lei n. 9.437/97, nem pela nova legislação.

• Tal período começa em 23 de dezembro de 2003, data da entrada em vigor da maior parte da Lei n. 10.826/2003, incluindo o seu art. 23, que determinou a revogação expressa da antiga Lei de Arma de Fogo, e se encerra com o término do prazo de cento e oitenta dias da publicação de seu Regulamento.

• Nesse interregno, nas palavras de FERNANDO CAPEZ, “a posse ilegal das armas de fogo de uso permitido e restrito não são incriminadas nem pela revogada Lei n. 9.437/97, nem pelos arts. 12 e 16 da nova Lei. É um paradisíaco período de atipicidade." (in Estatuto do Desarmamento. Comentários à Lei 10.826/03, Ed. Saraiva, 3ª edição, p. 73/74.)

• ABOLITIO CRIMINIS TEMPORÁRIA RETROAGE?

• DE ACORDO COM O STJ, SIM!

• Com base no art. 5.º, inciso XL, da Constituição Federal e no art. 2.º, do Código Penal, a abolitio criminis temporária deve retroagir para beneficiar o réu apenado pelo crime de posse de arma de fogo seja de uso permitido ou restrito, com ou sem numeração suprimida, perpetrado na vigência da Lei n.º 9.437/97. Precedentes.

• No caso dos autos, é atípica a conduta atribuída ao Paciente, uma vez que a busca efetuada em sua residência ocorreu em 08/04/1997, ou seja, antes do período de abrangência para o referido armamento, qual seja, de 23 de dezembro de 2003 a 23 de outubro de 2005, motivo pelo qual se encontra abarcada pela EXCEPCIONAL VACATIO LEGIS INDIRETA prevista nos arts. 30 e 32 da Lei n.º 10.826/03.

• (HC 164.321/SP, QUINTA TURMA, DJe 28/06/2012)

• Segundo o STF, NÃO RETROAGE!

• A Lei sobre prazo para registro de armas é inaplicável a fatos fora de sua vigência.

• “Lei excepcional temporária não tem retroatividade. Tem ultra-atividade em face da regra do artigo 3º do Código Penal”. RE 768494

• A ultra-atividade gravosa

• Art. 3º - A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigência.

• Lei temporária é aquela que tem um período prefixado de duração. Delimita de antemão o lapso temporal em que estará em vigor.

• Lei excepcional é aquela que tem vigência enquanto persistirem determinadas circunstâncias excepcionais.

• Irretroatividade da Lei mais gravosa

• Se a lei posterior é mais gravosa - lex gravior ou novatio legis in pejus - não retroagirá.

• Súmula 471 do STJ

• Os condenados por crimes hediondos ou assemelhados cometidos antes da vigência da Lei 11.464/2007 sujeitam-se ao disposto no art. 112 da Lei 7.210/1984 (Lei de Execução Penal) para a progressão de regime prisional.

• Retroatividade da lei mais benéfica - lex mittior ou novatio legis in mellius

• De acordo com o artigo 5º, XL CRFB, "a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu."

• SÚMULA 501 STJ - É cabível a aplicação retroativa da Lei n. 11.343/2006, desde que o resultado da incidência das suas disposições, na íntegra, seja mais favorável ao réu do que o advindo da aplicação da Lei n. 6.368/1976, sendo vedada a combinação de leis..

• COMBINAÇÃO DE LEIS

• O entendimento pacífico do STJ e do STF é no sentido de que não cabe a combinação de leis, pois o juiz estaria criando uma terceira lei (tex tertia), extrapolando sua competência e atuando como legislador, criando tipos penais híbridos.

• Há, porém, parcela da doutrina que sustenta a possibilidade de combinação de leis em favor do agente, a fim de fazer-se melhor distribuição da justiça no caso concreto, atendendo aos princípios constitucionais da ultra-atividade e retroatividade da lei mais benéfica.

• LEI INTERMEDIÁRIA (SUCESSÃO DE LEIS)

• EXTRA-ATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA

• Se depois de praticado um fato, houver sucessão de mais de uma lei, e a lei mais benéfica situar-se no período intermediário, essa terá aplicação com retroatividade, por ser mais benéfica e terá ultra-atividade perante a lei posterior (mais gravosa, que não poderá retroagir).

• LUGAR DO DELITO

• TEORIA PURA DA UBIQUIDADE (ou mista ou unitária)

• Art. 6º - Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado.

• O legislador brasileiro acolheu a TEORIA DA UBIQUIDADE, que amplia a noção de lugar do crime para incluir tanto aquele no qual se verifica a conduta do agente, como aquele no qual se verifica o resultado naturalístico (nos crimes em que é exigido) ou ainda do bem jurídico violado.

• Evita-se o inconveniente do conflito negativo de jurisdição.

• A ampliação pode ocasionar o inconveniente do duplo julgamento (no Brasil e no estrangeiro), que pode ser resolvido pela regra do artigo 8º, CP (ne bis in idem).

• Art. 8º - A pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil pelo mesmo crime, quando diversas, ou nela é computada, quando idênticas.

• PRINCÍPIO DA TERRITORIALIDADE (ART. 5º, CP)

• Art. 5º - Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no território nacional.

• Fundamento - Soberania de Estado - plenitude (totalidade de competências sobre questões da vida social; autonomia (rejeição de influências externas); e exclusividade (monopólio do poder nos limites do território).

• TERRITÓRIO NACIONAL

• No sentido jurídico, território é o âmbito espacial sujeito ao poder soberano do Estado.

• Efetivo ou real - superfície terrestre (solo e subsolo), as águas territoriais (fluviais, lacustres e marítimas) e o espaço aéreo correspondente (o Brasil adota a teoria da soberania sobre a Coluna atmosférica).

• obs.: mar territorial - 12 milhas (zona econômica - 200 milhas).

• TERRITÓRIO POR EXTENSÃO OU FLUTUANTE - embarcações e aeronaves (art. 5º, § 1º, CP).

• ART. 5º, § 1º - Para os efeitos penais, consideram-se como extensão do território nacional as embarcações e aeronaves brasileiras, de natureza pública ou a serviço do governo brasileiro onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves e as embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente, no espaço aéreo correspondente ou em alto-mar.

• ART. 5º, § 2º - É também aplicável a lei brasileira aos crimes praticados a bordo de aeronaves ou embarcações estrangeiras de propriedade privada, achando-se aquelas em pouso no território nacional ou em voo no espaço aéreo correspondente, e estas em porto ou mar territorial do Brasil.

• A regra da territorialidade se aplica de forma TEMPERADA "sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional".

• PRINCÍPIO DA PASSAGEM INOCENTE

• O princípio da passagem inocente é instituto jurídico próprio do Direito Internacional Marítimo e permite a uma embarcação de propriedade privada, de qualquer nacionalidade, o direito de atravessar o território de uma nação, com a condição de não ameaçar ou perturbar a paz, a boa ordem e a segurança do Estado costeiro (artigo 19, da Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do Mar).

• Assim, os navios estrangeiros no mar territorial gozam do chamado "direito de passagem inocente" (definida como contínua, rápida e ordeira), pelo qual o Estado costeiro deve abster-se de exercer jurisdição civil ou penal sobre tais embarcações.

• Aplicado ao Direito Penal, o princípio permite que crimes cometidos dentro de navio estrangeiro, de passagem pelo país, não sejam julgados pela lei do país em trânsito, desde que não afetem um bem jurídico nacional.

• Ex.: um argentino agride um uruguaio a bordo de um navio de cruzeiro de bandeira grega, em mar territorial brasileiro.

• IMUNIDADE DIPLOMÁTICA

• Convenção de Viena (Dec. 56435/65, art. 31: o agente diplomático gozará de imunidade de jurisdição penal do Estado acreditado.)

• É causa pessoal de exclusão ou de isenção de pena.

• Imunidade material - inviolabilidade (pessoal, família, residência e pertences).

• A pessoa do agente diplomático é inviolável. Não poderá ser objeto de nenhuma forma de detenção ou prisão (art. 29).

• Imunidade formal - A imunidade de jurisdição de um agente diplomático no Estado acreditado não o isenta da jurisdição do Estado acreditante.

• O agente diplomático não é obrigado a prestar depoimento como testemunha.

• Trata-se de Matéria de Ordem Pública - deve ser declarada de ofício pelo juiz.

• O Estado acreditante pode renunciar à imunidade de jurisdição dos seus agentes diplomáticos. A renuncia será sempre expressa (art. 32 da convenção).

• EXTRATERRITORIALIDADE (art. 7º, CP)

• I - Incondicionada - INCISO I - aplica-se a lei brasileira sem nenhuma condição (ainda que absolvido ou condenado no estrangeiro - § 1º).

• Princípios: da defesa (inciso I, alíneas a, b, c) e da universalidade (inciso I, alínea d).

• II - Condicionada - INCISO II quando atendidos certos requisitos (§2º)

• Princípios da universalidade (inciso II, alínea a), da personalidade (II, "b" e §3º), da bandeira (II, c) e da defesa (§ 3º).

• Princípio Real, de defesa ou da proteção de interesses (art. 7º, I, "a", "b", "c", do CP):

• Aplica-se a lei penal do estado titular do bem jurídico lesado ou ameaçado, onde quer que o delito tenha sido cometido e qualquer que seja a nacionalidade de seu autor.

• Princípio da universalidade ou da justiça mundial ou Cosmopolita (art. 7º, I, "d" e II, "a", CP):

• Aplica-se a lei nacional a todos os fatos puníveis, como postulado de comunidade de interesses entre os Estados - ideal de justiça penal universal

• Princípio da Nacionalidade ou da personalidade: • Aplica-se a lei penal do país de origem do sujeito

ativo ou passivo, onde quer que ele se encontre. • Nacionalidade Ativa - lei da nacionalidade do

sujeito ativo (art. 7º, II, b, CP). • Nacionalidade Passiva - lei da nacionalidade do

sujeito passivo (art. 7, § 3º, CP). • Princípio da representação, da bandeira ou do

pavilhão (art. 7º, II, c, CP): • Aplica-se a lei do Estado em que está registrada a

aeronave ou a embarcação, ou cuja bandeira ostenta, quando o delito ocorre no estrangeiro e aí não é julgado.

• LEI DE CONTRAVENÇÕES PENAIS (DL 3688/41) • Art. 2° - A lei brasileira só é aplicável à contravenção

praticada no território nacional.

• REGRA: TERRITORIALIDADE DA LCP.

• Não há extraterritorialidade da lei de contravenções penais.

• Na Divergência entre o art. 2º, LCP e o art. 7º, CP, prevalece a especialidade da primeira.

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• EXTRATERRITORIALIDADE DA LEI DE TORTURA - art. 2º da Lei n° 9.455/97:

• “O disposto nesta Lei aplica-se ainda quando o crime não tenha sido cometido em território nacional, sendo a vítima brasileira ou encontrando-se o agente em local sob jurisdição brasileira”.

• DE ACORDO COM A DOUTRINA, a primeira parte (sendo a vítima brasileira) configura hipótese de extraterritorialidade incondicionada.

• POLÊMICA QUANTO à segunda parte (crime de tortura praticado no estrangeiro encontrando-se o agente em local sob jurisdição brasileira):

• 1ª corrente é caso de extraterritorialidade incondicionada para alguns autores (NUCCI, GABRIEL HABIB).

• 2ª corrente é caso de extraterritorialidade e condicionada (CAPEZ, MARCELO AZEVEDO), uma porque a lei exige que o agente se encontre em lugar sob jurisdição brasileira e, a duas, porque as convenções condicionam a aplicação da lei à inocorrência de extradição.