Professor Luiz Gustavo Kaercher Loureiro

DIREITO ADMINISTRATIVO 3

AS BASES DO REGIME JURÍDICO DAS ATIVIDADES ECONÔMICAS DE TITULARIDADE ESTATAL

ProfessorLuiz Gustavo Kaercher Loureiro

CONTEÚDO DA DISCIPLINAPARTE I - TEMPOS INTERESSANTES:

ORIGEM E CONTEXTO DA REGULAÇÃO

  O Estado de Bem Estar e sua versão

brasileira; seus problemas, reais a alegados, e a crise da categoria do serviço público

A solução preconizada: “Estado Regulador” Características gerais Instrumentos jurídicos

A via brasileira das reformas: narrativa histórica

O problema: modelo regulatório e Constituição

PARTE III – A LEGISLAÇÃO GERAL  • Regime jurídico das concessões e permissões de serviço público (a Lei 8.987/95)• Concessão e permissão:

teoria do contrato administrativo

• Serviço adequado• Direitos e deveres dos

usuários• Política tarifária• Licitação• Poderes do concedente• Deveres e poderes da

concessionária• Extinção da concessão

• PPP’s

PARTE II – A CONSTITUIÇÃO  • A tradição constitucional em matéria de ordem econômica e a leitura corrente da Ordem Econômica• Crítica e proposta de modelo alternativo• Serviços públicos x atividades reservadas• Concessões de serviço público x

concessões• “As atividades regulamentadas”• Da Constituição à Lei

PARTE IV – SETORES ESPECÍFICOS• Energia elétrica• Petróleo• Mineração

OBJETO DA DISCIPLINA

Estudo das diversas competências públicas em face de atividades econômicas

tipos, intensidade, justificação, fundamento normativo e regime

MÉTODO DAS AULAS, PROVAS E BIBLIOGRAFIA BÁSICA

Método: expositivo, com recursos de pp; discussão em aula

Avaliações:

Bibliografia básica:

AGUILLAR, Fernando Herren. Controle social de serviços públicos. São Paulo: Max Limonad, 1999.

ARAGÃO, Alexandre Santos de. Agências reguladoras e a evolução do direito administrativo econômico. Rio de Janeiro: Forense, 2002.

--------------------------------------------------, Direito dos serviços públicos, Rio de Janeiro: Forense, 2007.

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio, Curso de Direito Administrativo, São Paulo: Malheiros, 25ª ed.

BRASIL. Presidência da República. Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado, nov. 1995. GRAU, Eros Roberto. A Constituição de 1988 e a Ordem Econômica, São Paulo: Malheiros, 2008. JUSTEN FILHO, Marçal, O direito das agências reguladoras --------------------------------------, Teoria geral das concessões de serviços púbilcos, São Paulo:

Dialética, 2006

Bibliografia setorial

PARTE I – TEMPOS INTERESSANTES

O ESTADO DE BEM-ESTAR

Concepção de Estado no plano econômico agente fundamental da economia que concebe o processo produtivo e de circulação de riquezas como instrumento de realização de objetivos públicos e não como mero espaço de ações privadas que cumpre regular e que por isso

Conforma a economia: regulação “invasiva” (+ do que polícia); fomento de atividades

Atua diretamente oferecendo aos seus cidadãos utilidades e serviços materiais

Suas origens históricas: 1ª Guerra Mundial (Europa); Grande Depressão (EUA)

Suas propostas: em abstrato, maior intervenção na economia (em comparação com o Estado Liberal). Em especial, oferecimento, pelo poder público, de prestações e comodidades

materiais aos indivíduos, não mais apenas tutela da liberdade econômica

O ESTADO DE BEM-ESTAR Seus mecanismos manejados por uma administração “burocrática” –

conjunto de competências definidas desempenhadas por cargos ocupados por sujeitos com formação profissional, organização hierárquica, controle a priori, procedimental

Incentiva atividades privadas consideradas importantes: benefícios fiscais, financiamentos de bancos nacionais de fomento, qualificação profissional

Regula a economia de forma intensa (“regulação interna”): dirigismo contratual funcionalização da propriedade imposição de condições para o exercício de empresa e profissão: preços, padrões

de qualidade, quantidades etc. Tutela de categorias sociais (consumidores, trabalhadores etc.)

Fiscaliza o cumprimento de sua regulação & pune o desrespeito a ela

Planeja: em maior ou menor grau, SUBSTITUI A LIVRE INICIATIVA E AS FORÇAS DA OFERTA/PROCURA OPERANTES NO MERCADO PELO “PLANO”, i.e., UMA DECISÃO POLÍTICA, CENTRALIZADA ACERCA DAS CONDIÇÕES DE PRODUÇÃO E CONSUMO coordenação de atividades distintas, determinação de quantidades, limites e diretrizes de expansão, divisões de mercados etc.

O ESTADO DE BEM-ESTAR

Torna-se AGENTE ECONÔMICO

em zonas exclusivas (monopólios de direito - publicatio)

em concorrência

E as realiza por meio de duas técnicas, originalmente distintas:

1ª. Delegação (técnica concessional)

2ª Empresa estatal (técnica de outorga)

É a época das nacionalizações, estatizações etc. EMPRESA ESTATAL

OS REFLEXOS DESSA PROPOSTA NO DIREITO – A ORDEM ECONÔMICA DAS

CONSTITUIÇÕES

O conteúdo “mínimo” (ou clássico) de uma Constituição: Organização do poder político Estabelecimento de direitos e garantias (de liberdade, em

face do Estado)

O novo elemento: Ordem Econômica normas de diferente conteúdo Novos poderes ao Estado (monopólios, concessões,

regulação econômica) Novos direitos/deveres aos cidadãos Um exemplo: a Constituição de 1934

A TEORIA JURÍDICA TÍPICA DO ESTADO DE BEM ESTAR – ESCOLA DO SERVIÇO PÚBLICO

Serviço público é toda a atividade que atende a relevante interesse social ou coletivo, titularizada pelo Estado que a realiza por meio da aplicação de um regime jurídico de direito público (critérios material, orgânico e formal):

Publicatio nítida distinção público x privado

Monopólio jurídico da atividade e duas formas de execução: direta (outorga: empresa estatal) delegação (contrato: concessão de serviço público)

Regime jurídico geral e abrangente, desviante do direito privado:

Prerrogativas exorbitantes para a execução do serviço

Deveres de prestação, consubstanciados nos princípios do serviço público

Características da concessão: ato jurídico misto, regulamentar no que diz com as condições de execução do serviço (ausência de liberdade em sua realização tarifas, condições de serviço etc.); contrato quanto à equação econômico-financeira

O SP TRADICIONAL

Realizado com uma disciplina jurídica completamente diferente daquela de direito privado, consagradora de

privilégios e ônus especiais para o agente que a executa

“Monopólico, igualitario, de mínimos, uniforme” (Ariño Ortiz)

A VERSÃO BRASILEIRA

A expansão (30-70)

Primeiro governo Vargas (30-45):

Intervenções normativas: Código de Águas; de Minas; nova legislação portuária; Ordem Econômica na Constituição de 1934 (e 37); Lei das S.A.; Código da propriedade industrial etc.

Intervenções executivas: criação de diversas autarquias; CHESF; Cia. Siderúrgica Nacional;

Reformas administrativas (DASP)

Década de 50-60: Intervenções normativas: Lei do Petróleo; “código” da energia elétrica

(Dec. 41.019/57); Intervenções executivas: Petrobrás; Furnas; Eletrobrás; O Plano de Metas

Governo militar (64-86) Intervenções normativas Intervenções executivas Os Planos de Desenvolvimento

Uma constante: centralização federativa e ampliação do rol das atividades reservadas

Ao longo deste arco de tempo, o Estado esteve presente, agindo diretamente ou disciplinando a atividade nos mais variados setores:

• Agricultura (café, açúcar, trigo financiamentos, abastecimento, preços etc.) •Indústrias extrativas (borracha, minas, erva-mate, sal propriedade pública, regime de outorgas, política de preços etc.)

• Energia (águas, petróleo, carvão, energia nuclear monopólio, regime de outorgas, planificação)

• Transporte (marítimo, ferroviário, aéreo regime de outorgas, planificação)

• Comunicações e serviço postal (rádio, televisão, telégrafo, correio regime de outorgas e monopólio)

• Produção e comércio (de variado tipo regime de produção, preços, controles de qualidade e quantidade etc.)

• Setor financeiro e de seguros (bancos e outras instituições disciplina da atividade)

• Comércio exterior

A CRISE E O ESGOTAMENTO DO MODELO

A gênese: gigantismo (onerosidade e “abafamento” da liberdade econômica)

Os problemas econômicos: déficit público; alta carga tributária; crises econômicas mundiais (choques do petróleo)

Os problemas gerenciais:

ineficiência; ausência de inovações; “captura do Estado” por grupos de interesse “serviços para quem deles não precisa” falhas da regulação tradicional fundadasna gestão e planificação estatal, retribuição pelo custo e ação

coativa preços elevados, desincentivos, baixa qualidade, sobredimensionamento do investimento etc.

A crítica ideológica pós muro de Berlim: o neoliberalismo da Era Reagan e Tatcher “consenso de Washington”

A conformação de uma economia global competitiva e tecnológica sob a hegemonia norte-americana, para a qual a ação econômica estatal está mal aparelhada

Os problemas especificamente brasileiros: do “milagre” à depressão dos anos 80

Super investimento em época turbulenta, crise internacional e esgotamento da capacidade de investimento do Estado brasileiro

Usos políticos das estatais

A crise como resultado, em parte, de seu sucesso os “feitos” do Estado

Bem-Estar

O REFLEXO JURÍDICO: (NOVA) “CRISE” DO SERVIÇO PÚBLICO (não mais conceitual mas de fundo)

O REFLEXO JURÍDICO– ABALO DA NOÇÃO JURÍDICA TRADICIONAL DE SP

Rejeita-se a idéia de titularidade estatal da atividade (publicatio)

Barreiras de entrada – decisão discricionária do poder público

“Regime de serviço público”

Exclusividade Conjunto de prerrogativas, privilégios e subsídios Uniformidade

UE: liberdade de comércio, de movimento de capitais, liberdade de trabalho e de estabelecimento serviços econômicos de interesse geral e “novo conceito de serviço público”

A “CONSTITUIÇÃO” DOS NOVOS TEMPOS – CONSENSO DE WASHINGTON

Disciplina fiscal & reforma tributária que desonere a produção

Redirecionamento da despesa pública ampla oferta de serviços primários como educação e saúde

Taxas de juros flutuantes

Taxa de câmbio competitiva

Liberalização comercial - liberalização das importações, com especial ênfase na eliminação das restrições quantitativas (licenças, etc)

Liberalização do investimento direto estrangeiro

Privatização de empresas estatais

Desregulamentação - abolição de regulamentos que impedem a entrada no mercado ou restrinjam a concorrência, exceto para aqueles justificadas em matéria de segurança, questões ambientais e de proteção dos consumidores

Segurança jurídica para a propriedade intelectual.

Um Estado que arrecada menos, gasta menos, “libera” a economia (i.) de sua presença, (ii.) de mecanismos de resguardo da produção nacional e, ainda, reordena-a em direção à competição em todas as áreas (protegendo propriedade & contratos)

AS RESPOSTAS: RETIRADA & NOVA REGULAÇÃO

A primeira resposta brasileira à crise desmantelamento da burocracia e PND

A segunda resposta PDRAE

PRIVATIZAÇÕES

DELEGAÇÕES DE EXECUÇÃO

REFORMAS DA BUROCRACIA

CONSTRUÇÃO DE “MARCOS REGULATÓRIOS”

“TERCEIRO SETOR”

O PRIMEIRO PND – LEI 8.031/90 Os objetivos do Programa: privatização de empresas estatais

Redimensionar o tamanho econômico do Estado retorno de atividades “indevidamente exploradas pelo setor público”

Diminuição da dívida pública saneamento das finanças do setor público; Retomada de investimentos nas empresas e atividades que vierem a ser

transferidas à iniciativa privada modernização do parque industrial do País concentração de esforços estatais nas atividades em que sua presença seja

fundamental fortalecimento do mercado de capitais

As suas bases : venda de estatais que não realizam “atividades de competência exclusiva da União” (art. 1º, § 3º) “privatização” (alienação dos direitos que asseguram o controle societário, segundo as modalidades previstas no art. 4º)

Estatais que atuam na esfera da livre iniciativa Estatais que prestam serviços públicos (art. 7º) outorga da concessão e criação

ad hoc do regime do serviço [??????]

Possibilidade de golden share da União (art. 8º)

O PRIMEIRO PND – LEI 8.031/90

Funcionamento:Diretoria do PND seleção das estataisDepósito das ações no FND (art. 10)Procedimento de venda, precedido de

publicidade

Os resultados originais do PND: inclusão de 68 empresas no Programa; desestatização de 18 empresas nos setores de siderurgia, fertilizantes e petroquímica; arrecadados US$ 4 bilhões; títulos da dívida pública utilizados como meio de pagamento

PLANO DIRETOR DE REFORMA DO APARELHO DO ESTADO

Comparado ao PND é um programa muito mais amplo e ambicioso (seu objeto é o ESTADO) processa-se em vários níveis (jurídico, político, institucional etc.) e alcança todos os âmbitos do Estado brasileiro (área econômica, administrativa, fiscal dentre outras)

A estrutura do PDRAE: Diagnóstico: “Crise do Estado” (não de governo) Descrição: identificação de diferentes funções no Estado Objetivos: (i.) gerais (p. 45); (ii.) setoriais Medidas: adoção de soluções para a crise, em conformidade com as diferentes

funções

Diagnóstico de “crise do Estado” Crise fiscal decréscimo da poupança e do crédito públicos Crise da estratégia estatizante (estatismo, substituição de importações etc.) Crise do funcionamento da burocracia (AP) – rigidez, ineficiência e manutenção

de velhas práticas

Para completar, o “retrocesso burocrático de 1988” “engessamento” da burocracia (p. 21)

AS REFORMAS PRECONIZADAS PELO PDRAE

Ajuste fiscal (responsabilidade fiscal)

Reforma da previdência social

Reformulação do modo de funcionamento da AP DA AP BUROCRÁTICA À AP GERENCIAL

Maior autonomia ao gestor público, compensada por um maior controle a posteriori

Substituição do controle procedimental prévio pelo controle a posteriori de resultados

Contratualização das relações intra-administrativas (contrato de gestão)

Aproximação das técnicas administrativas àquelas empresariais privadas (concorrência interna, metas e resultados, remuneração compatível com o mercado etc.)

Retração do Estado no plano da ação prestacional direta e reforço (qualificação) de sua ação reguladora

Terceiro setor novas formas de relação público-privado (“parceiras”) Privatizações (na linha do PND) medida mais imediata Delegações uso da concessão e permissão + agências

De “administrado” a “cliente”, de “burocrata” a “gestor” palavra chave é EFICIÊNCIA (maior produtividade com menor volume de recursos)

OS ÂMBITOS DA AÇÃO ESTATAL SEGUNDO O PDRAE

1. Governo - núcleo estratégico: formulação das normas e políticas públicas (atendimento ao interesse público e efetividade) objetivos, p. 45

Ação – funcionários (AP):

2. atividades exclusivas: consistem ou fazem uso em grande escala do poder extroverso do Estado (tributação, passaportes, polícia...) objetivos, p. 46

3. Atividades não exclusivas: envolvem diretamente direitos fundamentais e/ou economias externas não alocáveis pelo mercado (saúde e educação) objetivos, p. 47

4. Atividades empresariais: voltadas para o lucro, foram reservadas ao Estado por falta de iniciativa privada e/ou caráter monopolista objetivos, p. 47

Reformulação dos objetivos e modos de ação de cada função de Estado, segundo suas peculiaridades, em distintos

planos, incluindo aquele jurídico

AINDA O PDRAE

As reformas preconizadas no núcleo estratégico (governo): qualificar a AP burocrática e libertar o Executivo de certas amarras.

Atividades exclusivas: APG (“agencificação executiva”, via contrato de gestão) e intensificação do controle social

Atividades não exclusivas: APG e “publicização” (terceiro setor + contrato de gestão + participação e controle social)

Atividades empresariais: privatizações e APG, com ênfase para a “função regulatória” ESTADO REGULADOR

O TERCEIRO SETOR

“Espaço público não-estatal” realiza, sem vínculo orgânico com o Estado, atividades NÃO reservadas de reconhecido interesse coletivo sem fins lucrativos

Pessoas jurídicas de direito privado não integrantes da Administração Pública (AD ou AI) e não delegadas

Têm por objetivo realizar tarefas socialmente relevantes Ausência de intenção de lucro

Organizações da Sociedade Civil Interesse Público (OSCIP’s)

Organizações Sociais (OS’s)

O “NOVO” TERCEIRO SETOR

O “novo”

utilização dele em larga escala, para fins de diminuição da ação direta estatal,

com incremento de auxílio público (mais intensidade e novas formas)

e reformulação completa dos procedimentos de habilitação e controle

NOVA FORMA DE RELACIONAMENTO JURÍDICO

O REGIME JURÍDICO DO TERCEIRO SETOR

A idéia de fundo é semelhante à delegação de atividades Estado se desincumbe de algumas tarefas suas por meio de agente privados

Não são exclusivas: ação privada se dá por direito próprio saúde e educação (arts. 199 e 200 CF)

Não há delegação de exercício de competência

O Estado auxilia e em contrapartida recebe parcela do poder de gestão e poderes de controle

ORGANIZAÇÕES SOCIAIS PJ deve ter as seguintes características:

Sem fins lucrativos Algum dos objetivos do art. 1º da Lei 9.637 Requisitos organizacionais e estruturais do art. 2º (certa estrutura de controle

e participação pública)

“Credenciamento” art. 20: (a.) critérios para credenciamento; (b.) absorção de atividades e consequências Requerimento ao Ministério competente (art. 11) que as reconhecerá como “entidades

de interesse social e utilidade pública”

O vínculo jurídico: contrato de gestão (def. art. 5º) que deverá conter: Especificação do programa de trabalho e metas (art. 6º) Critérios de avaliação e desempenho Política de remuneração dos dirigentes

Tipos de auxílio estatal: (a.) recursos orçamentários; (b.) bens públicos; (c.) cessão de servidores

públicos, com ônus para a origem (art. 14)

OSCIP (LEI 9.790) Características da sociedade:

Ausência de finalidade lucrativa Objetivos “altruístas” (art. 3º - casos do art. 2º) Regras estatutárias específicas (art. 4º)

Habilitação junto ao MJ

“Termo de parceria”: “vínculo de cooperação para fomento e execução das atividades de interesse público” Objeto: especificação do programa de trabalho Metas e cronograma Critérios de avaliação e desempenho Regras de custeio

Participação pública: Recursos (e bens, cfe. art. 4º, VII, d) O poder público não ingressa na PJ mas ela deve respeitar certas regras

de transparência e controles

AINDA O PDRAE

Os planos da reforma:

Jurídico REFORMAS CONSTITUCIONAIS E LEGAIS

No que aqui interessa, o PDRAE contém uma proposta clara pelo Estado Regulador.

Trata-se de uma especificidade histórica e não da identificação de uma nova tarefa pública (“regulação” no sentido de normatização)