UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ

FABIANA MARZANI DOS SANTOS ROMPKOVSKI

A DISCRIMINAÇÃO EM RAZÃO DA IDADE NAS RELAÇÕES DE

TRABALHO NO BRASIL

CURITIBA

2016

FABIANA MARZANI DOS SANTOS ROMPKOVSKI

A DISCRIMINAÇÃO EM RAZÃO DA IDADE NAS RELAÇÕES DE

TRABALHO NO BRASIL

Trabalho Monográfico de Conclusão de Curso apresentada ao Curso de Direito da Universidade Tuiuti do Paraná, como requisito parcial a obtenção do título de Bacharel em Direito. Orientador: Prof. Jefferson Grey Sant’Anna

CURITIBA

2016

TERMO DE APROVAÇÃO

FABIANA MARZANI DOS SANTOS ROMPKOVSKI

A DISCRIMINAÇÃO EM RAZÃO DA IDADE NAS RELAÇÕES DE

TRABALHO NO BRASIL

Esta monografia foi julgada e aprovada para a obtenção do título de Bacharel no

Curso de Direito da Universidade Tuiuti do Paraná.

Curitiba, _____ de ________________________ de 2016.

_________________________________________ Prof. Dr. PhD Eduardo de Oliveira Leite

Universidade TUIUTI do Paraná Curso de Direito

_______________________________ Orientador: Prof. Jefferson Grey Santanna Universidade TUIUTI do Paraná Curso de Direito

______________________________ Professor: Universidade TUIUTI do Paraná Curso de Direito

______________________________ Professor: Universidade TUIUTI do Paraná Curso de Direito

DEDICATÓRIA

Dedico esta monografia aos meus amores, Maurício Rompkovski e Maurício

Rompkovski Junior, por toda compreensão, amor, apoio e paciência que sempre me

ofereceram ao longo desses 5 anos. Eu os amo infinitamente, esta conquista

também é de vocês!

AGRADECIMENTOS

Agradeço primeiramente a Deus, por me permitir ingressar e concluir o curso

de Direito com entusiasmo, inspiração, vontade, coragem, equilíbrio, força, foco, fé e

principalmente saúde.

Agradeço aos meus amados “Murícios”, esposo e filho, que são a razão do

meu viver, por todo o apoio, amor, carinho e compreensão que me ofereceram em

todos os momentos e por suportarem as minhas ausências, reunindo esforços para

que o Sonho da formação acadêmica jurídica se tornasse possível.

Agradeço aos meus pais, Airton e Marly pelo dom da vida, por me

encorajarem e por todo amor (mesmo à distância) e aos meus sogros, Protásio e

Genoveva pelo apoio diário e por acreditarem na minha capacidade, mesmo quando

eu mesmo desacreditava.

Todos os professores foram importantes no decorrer da graduação, mas há

aqueles que me marcaram profundamente, neste sentido meus sinceros

agradecimentos ao brilhante mestre Clayton Reis, seus ensinamentos ultrapassaram

a matéria de Direito, ficaram gravadas em minha memória e principalmente em meu

coração, hoje tenho a ousadia e o prazer de chamá-lo de AMIGO. Também não

posso deixar de agradecer ao mestre que me ensinou a ter êxito nos estudos do

Direito, Luiz Renato Skroch Andretta, me cativou com seus exemplos penais

inesquecíveis. À professora Rossana Nadolny Munhoz, pelo carinho, competência e

dedicação com que conduz as aulas e por contribuir com meu aprendizado em

Direito do Trabalho. E ao ilustre orientador da presente pesquisa, Jefferson Grey

Santanna, pela assistência sempre presente nas orientações, atitude que tornou

possível a conclusão desta monografia.

Por fim, agradeço a todos que de certa forma participaram da realização

deste trabalho acadêmico e desta conquista pessoal.

"Do mesmo modo que o campo, por mais fértil que seja, sem

cultivo não pode dar frutos, assim é o espírito sem estudo."

(Cícero)

RESUMO

Esta pesquisa foi abordada de forma descritiva para analisar as fontes

doutrinárias e jurisprudenciais que remetem ao tema, utilizando a metodologia da

pesquisa bibliográfica, acervos da internet, documentos disponíveis análise de

doutrinas e legislações que compreendessem os assuntos relevantes. A

discriminação nas relações de trabalho em razão da idade é um tema controvertido

e de difícil comprovação no Brasil. O presente trabalho tem como objetivo verificar

se o ordenamento jurídico brasileiro protege os trabalhadores das práticas

discriminatórias nas relações de trabalho em razão da idade, onde se tem que o foco

principal neste estudo é a violação da igualdade. Para tanto considera o conceito da

discriminação, os diferentes tempos em que essa possa ocorrer, se direta, indireta

ou oculta, bem como se é negativa ou positiva, vertical, horizontal ou Institucional.

Considerou-se também estudos na esfera constitucional e internacional. Destacando

por fim os tipos mais frequentes de discriminação em razão da idade encontrados

nas relações trabalhistas no Brasil e de que forma o Poder Judiciário faz uso dos

princípios e legislação em prol do direito à igualdade por meio de análise

jurisprudencial.

Palavras Chaves: Discriminação. Idade. Relações de Trabalho.

Preconceito. Igualdade. Dignidade. Oportunidade. Análise Jurisprudencial.

LISTA DE SIGLAS

CRFB Constituição da República Federativa do Brasil

CLT Consolidação da Leis Trabalhistas

CP Código Penal

OIT Organização Internacional do Trabalho

ONU Organização das Nações Unidas

TST Tribunal Superior do Trabalho

TRT Tribunal Regional do Trabalho

SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO ......................................................................................................... 9

2 MARCOS HISTÓRICOS DA DISCRIMINAÇÃO X SURGIMENTO DO DIREITO DO TRABALHO ........................................................................................................ 12

2.1 FASES HISTÓRICAS DO DIREITO DO TRABALHO ......................................... 16

2.1.1 Organização Internacional do Trabalho (OIT) .................................................. 17

2.1.2 Constituição do México (1917) e de Weimar (1919) ........................................ 20

3 A DISCRIMINAÇÃO NAS RELAÇÕES DE TRABALHO: UMA SUCINTA APROPRIAÇÃO MATERIAL .................................................................................... 22

3.1 CONCEITO DA PALAVRA DISCRIMINAÇÃO .................................................... 22

3.2 TEMPO DA DISCRIMINAÇÃO ............................................................................ 24

3.3 A IGUALDADE E A NÃO-DISCRIMINAÇÃO ....................................................... 26

3.4 DISCRIMINAÇÃO POSITIVA E NEGATIVA ........................................................ 30

3.5 DISCRIMINAÇÃO DIRETA, INDIRETA E OCULTA ............................................ 32

3.6 DISCRIMINAÇÃO VERTICAL, HORIZONTAL E INSTITUCIONAL .................... 34

3.7 FAIXAS ETÁRIAS DA DISCRIMINAÇÃO ............................................................ 35

3.8 DISCRIMINAÇÃO POSITIVA E NEGATIVA EM RAZÃO DA IDADE .................. 36

4 ANÁLISE JURISPRUDENCIAL RELACIONADA A DISCRIMINAÇÃO EM RAZÃO DA IDADE ................................................................................................................. 39

4.1 JULGADOS FAVORÁVEIS AO EMPREGADO DISCRIMINADO ....................... 39

4.2 JULGADOS FAVORÁVEIS AO EMPREGADOR ................................................ 45

4.3 A NECESSIDADE DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NA DISCRIMINAÇÃO EM RAZÃO DA IDADE .............................................................................................. 47

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS ................................................................................... 49

REFERÊNCIAS ......................................................................................................... 51

9

1 INTRODUÇÃO

A presente monografia possui como objetivo o estudo da discriminação em

razão da idade que permeia as relações trabalhistas no Brasil. O estudo abrangeu a

evolução histórica da conquista dos direitos trabalhistas onde a discriminação nas

relações de trabalho é um tema antigo, mas muito presente ainda nos dias de hoje.

A igualdade para todos é uma ideia recente na história social, até o século XVIII

admitia-se diferenças entre os direitos de senhores e escravos, nobres e servos,

cidadãos e gente comum. (RODRIGUEZ, 2000).

A luta pela igualdade de oportunidades no âmbito do trabalho esteve sempre

presente na consciência coletiva do povo brasileiro, desde os primórdios da nossa

civilização a classe dos trabalhadores busca aquilo que é justo (SILVA NETO, 2005).

Segundo preceitua Firmino Alves Lima:

a clássica expressão todos são iguais perante a lei, adotada em muitos diplomas legais e constitucionais, é paradoxal. Com o avanço da tecnologia genética, está cientificamente demonstrado que os seres humanos são diferentes entre si. (LIMA, 2011, p. 27).

O tema apresentado possui grande relevância no ordenamento jurídico

nacional, tornando imprescindível uma ampla e merecida discussão, porque trata de

preceitos fundamentais prescritos na CRFB de 1988.

Surge então a motivação pessoal para estudo do tema: combater a

discriminação nas relações de trabalho e o tratamento diferenciado, e mais

especificamente a discriminação por idade, buscando a ampla e geral aplicação dos

princípios da dignidade da pessoa humana e do tratamento isonômico.

O presente estudo irá tratar da discriminação encontrada no ambiente de

trabalho com relação à idade, incluindo exemplos atuais encontrados no cotidiano,

assim como, feita uma análise acerca das espécies de discriminação mais

comumente encontradas neste meio. Também visa apresentar as diversas formas

de discriminação que incidem sobre o trabalhador não só por motivo da tenra idade,

mas também no auge e no entardecer da vida profissional, assim como os

mecanismos de proteção existentes na ordem jurídica contra tais práticas

discriminatórias.

Para uma melhor compreensão sobre o tema abordado, no capítulo 2 (dois),

serão analisados os fatos históricos sobre discriminação estreados no período da

10

escravidão, em seguida com a servidão, corporações de ofício, livre contratação e

limitação contratual. O capítulo 3 (três) irá conceituar a palavra descriminação e o

tempo em que ela ocorre, será demonstrada que a discriminação está presente em

diversas etapas da relação de emprego, não se tratando apenas ao momento da

dispensa discriminatória. Visto que, o empregador pode cometer atos

discriminatórios no momento da contratação, quando faz uso de requisitos não

permitidos pelo ordenamento brasileiro para contratar um empregado. Pode também

ocorrer no meio do contrato de trabalho, quando por exemplo o empregador, faz

reiteradamente, uso de termos considerados pejorativos, como a cor, a raça, o sexo,

a idade e outros.

É precisamente a discriminação em razão da idade que será foco deste

estudo, porque a este tipo de discriminação, como enfatiza Julio Gomes, levanta

problemas bastante delicados: ao passo que a discriminação em função do sexo ou

da raça é muito mais visível e notória, a discriminação em função da idade é, pelo

contrário, pouco visível ou fácil de disfarçar. (GOMES, 2007). Notar-se-á também

que nem sempre a discriminação é algo evidente, pois nem sempre se dá de

maneira direta, podendo ser indireta ou oculta, o que dificulta por várias vezes a sua

identificação para enquadrar a conduta do empregador como agente discriminador.

Ainda vale ressaltar, que a discriminação nem sempre deve ser entendida

como um ato pejorativo ou que afronte os direitos fundamentais, ao revés por vezes

é medida de inclusão social laboral, assim podendo ser classificada em positiva e

negativa. A negativa é a mais conhecida por todos, que é aquela que diferencia o

indivíduo por aspectos irrelevantes, distinguindo-o por sua raça, cor, opção sexual,

idade e outras hipóteses que não fazem dele um indivíduo diferente dos demais e

nem menos sujeito de direitos. No entanto, existe a discriminação positiva, que é

necessária por diversas vezes e que serve para quando uma pessoa necessita de

um tratamento especial e diferenciado, pois do contrário, estaria e desvantagem

perante a sociedade, como ocorre com os deficientes físicos e mulheres, que devido

a sua condição precisam de um tratamento diferenciado.

O tema abordado nesta pesquisa apresentará especial importância

acadêmica, por possibilitar o amadurecimento jurídico, a capacidade de crítica e

reflexão da aplicação da legislação vigente, frente aos interesses sociais e aos

direitos fundamentais amparados pela Carta Magna e pela Consolidação das Leis

Trabalhistas.

11

Tratar-se-á ainda, da tutela constitucional acerca da discriminação, bem

como a internacional OIT – Organização Internacional do Trabalho, evidenciando de

que maneira é feita a previsão legal e conferida a proteção aos trabalhadores

vítimas de discriminação. No capítulo 4 (quatro), será realizada uma análise

jurisprudencial no âmbito das normas infraconstitucionais da espécie de

discriminação em estudo, frequentemente encontrada, mas de difícil comprovação.

Temos a discriminação tanto em relação aos idosos quanto aos jovens,

ambos têm certas dificuldades em encontrar emprego, seja por falta de experiência

exigida por grande parte dos empregadores, ou por terem menor vigor físico, perdido

pela idade. Por essa razão, as formas de combate ou proteção ao empregado são

de suma importância para a sociedade e recepcionadas pelo direito, que visa

proteger a violação do direito fundamental e direitos da personalidade dos nos mais

diversos ramos do direito. (LIMA, 2011).

A Constituição Federal em seu art. 7º, XXXIII proíbe o trabalho aos menores

de 14, e até os 16 anos de idade só como aprendiz, no mesmo sentido a

Consolidação Trabalhista traz em seu art. 404, uma discriminação positiva em favor

dos menores, proibindo o trabalho noturno. A discriminação em relação à idade traz

grandes prejuízos à sociedade, pois se por um lado tira daquele que tem mais idade

seu sustento e muitas vezes de sua família que depende do trabalho dele, por outro

lado, não dá chance do jovem entrar no mercado do trabalho, o que acaba

aumentando a possibilidade desse jovem que passa a viver no ócio, se envolver

com drogas e atividades ilícitas.

Espera-se, com o presente trabalho, contribuir para a compreensão da

discriminação em razão da idade perante o Direito do Trabalho Brasileiro,

evidenciando o que é discriminação, como ela se exterioriza, qual o tratamento

jurídico dado, visando estimular a busca de soluções que contemplem as diferenças

entre as idades laborativas, sem, todavia, se tomarem discriminatórias.

A discussão acerca do tema certamente, não será o de chegar a quaisquer

soluções definitivas em relação ao tema abordado, mas, apenas, ressaltar a sua

relevância para a ciência jurídica dentro do Direito do Trabalho, pois tende a

proporcionar os fundamentos teóricos, para o ajustamento da legislação

infraconstitucional aos direitos constitucionais fundamentais, para a promoção de

uma sociedade justa e igualitária, despida de preconceitos e discriminações.

12

2 MARCOS HISTÓRICOS DA DISCRIMINAÇÃO X SURGIMENTO DO DIREITO

DO TRABALHO

A evolução história laboral indica que as pessoas se agrupavam em função

do trabalho, pois a partir dele visavam a própria sobrevivência.

Analisando a história dos direitos, sejam eles individuais ou coletivos, logo

se observa que a grande maioria adveio de conquistas graduais, alguns até mesmo

por meio de lutas violentas e reivindicações que duraram longos períodos. Neste

sentido, Norberto Bobbio afirma:

por mais fundamentais que sejam, os direitos do homem são direitos históricos, nascidos em certas circunstâncias, caracterizadas por lutas em defesa de novas liberdades contra velhos poderes, e nascidos de modo gradual, não todos de uma vez e nem de uma vez por todas. (BOBBIO, 2004, p. 5)

Para compreender essa evolução de conquistas e discriminações de

direitos, é necessário fazer um breve percurso histórico, abordando as formas de

trabalho que predominaram em determinados períodos da história do Brasil e do

mundo, bem como a evolução dos modos de produção, almejando uma melhor

compreensão de como se consolidaram as relações de trabalho, tais como as

conhecemos nos dias de hoje.

No plano internacional, o direito do trabalho foi dividido em dois períodos

distintos: pré-histórico e histórico.

No período pré-histórico, também chamado pré-industrial, encontramos três

fases distintas: a escravidão, que era a dependência do homem ao homem; a

servidão, que era a dependência do homem à terra e as corporações, que eram a

dependência do homem à profissão.

Desde a Antiguidade (4000 a.C.), o trabalho representava submissão e

punição, onde os trabalhadores eram os povos vencidos nas batalhas, os quais

eram escravizados. (NETO E CAVALCANTE, 2008)

Inicialmente, predominava o regime da escravatura, onde o trabalho não era

dignificante para o homem, era considerado duro e penoso, um castigo propriamente

dito. Para ser culto, era necessário ser rico e ocioso. Na época da escravidão o

indivíduo, chamado de escravo, era considerado como objeto de direito, e não como

sujeito de direito, a ele não era concedido o reconhecimento da personalidade

jurídica, não era dono da sua vida e não tinha direito ao trabalho digno.

13

No Brasil, os portugueses adotaram o regime da escravidão inicialmente

com os indígenas e posteriormente com os negros trazidos da África. Naquela época

a escravidão foi apresenta de forma acentuada em uma vertente discriminatória

chocante em relação à cor e à raça negra, eram considerados inferiores aos brancos

e, portanto, tratados como mercadorias, cujo preço se estabelecia em razão das

características físicas e da idade. Essa forma de escravidão considerada formal,

perdurou no Brasil até 1888, quando foi abolida pela lei Áurea (RODRIGUEZ, 2000).

Nos dias atuais, a norma jurídica penal vigente (CP), em seu artigo 149,

norteia como crime reduzir alguém à condição análoga a de escravo, porém, mesmo

com a legislação, o Brasil no século XXI, ainda convive com a prática do trabalho

escravo. É possível encontrar trabalhadores em condições sub-humanas em

alojamentos sem higiene, sem o mínimo considerado digno na relação de trabalho,

com cargas horárias exageradas, obrigados a comprar seus alimentos no armazém

do empregador, a preços desmedidos, onde a dívida não tem fim, sujeitos às ordens

do patrão, assim como “vales” que o trabalhador nunca consegue quitar.

Infelizmente passados 128 anos da abolição oficial da escravidão, o Brasil ainda

convive com a prática do trabalho escravo.

A segunda forma de exploração do trabalho foi a servidão, o trabalho

escravo deixou de ser escravo e passou a ser servil. Com o feudalismo, houve uma

evolução no trabalho humano, que se disseminou primeiramente na Europa e lá

perdurou até o advento da Revolução Industrial. Neste regime os indivíduos se

tronavam vassalo de um senhor, prestando serviços, obediência e auxílio, que por

sua vez recebia em troca a proteção e o sustendo do feudo. Os servos eram

trabalhadores rurais e domésticos que, de forma também forçada, serviam aos

proprietários das terras, denominados senhores feudais, os quais tinham privilégios

da nobreza. Diferentemente dos escravos, os servos não eram propriedade e,

portanto, não podiam ser tratados como mercadorias. Tinham direito à liberdade,

podendo deixar as terras onde trabalhavam quando quisessem.

Assim como na escravatura, o regime de servidão não remunerava seus

trabalhadores, os quais apenas laboravam em troca de moradia, de alimentação, de

vestuário e do direito de arrendar terras para sua própria subsistência (RODRIGUEZ,

2000).

De tal modo é possível afirmar que o trabalho servil era um trabalho

produtivo, mas não poderia ser considerado como livre, e sim forçado, pois o servo

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estava ligado à terra e não podia eximir-se das obrigações feudais. Não poderia

trabalhar para outro senhor, e sim exclusivamente para o “seu” senhor feudal,

inclusive existia a vinculação pelos laços hereditários.

A terceira forma manifestação de trabalho, na evolução mundial histórica,

foram as corporações. Desejosos de autonomia e liberdade e, como uma fuga da

imposição dos poderes dos nobres, os servos foram pouco a pouco se aglutinando

nas cidades e formando as denominadas corporações de ofício, que era a reunião

de trabalhadores com idênticas habilidades. (NASCIMENTO, 2011)

As corporações representavam um grupo organizado de trabalhadores, que

visava o controle de mercado e da concorrência, além de garantir privilégios aos

mestres.

Com este modelo de produção, surgiram as figuras dos mestres,

companheiros e aprendizes. Neste viés, Amauri Mascaro Nascimento define os

sujeitos envolvidos nas corporações de ofício:

os mestres eram os proprietários de oficinas. [...] os companheiros eram trabalhadores livres que ganhavam salários dos mestres. Os aprendizes eram menores que recebiam dos mestres os ensinamentos metódicos de um ofício ou profissão. (NASCIMENTO, 2011, p. 43)

Contudo, a relação de subordinação subsistia, haja vista que os primeiros

mantinham os demais sob suas ordens, além de monopolizar o exercício da função

de aprendiz, restringindo-a aos que estivessem inscritos na corporação.

As corporações estabeleciam suas próprias leis e, num primeiro momento,

também recebiam privilégios da monarquia, que visava enfraquecer o poderio dos

senhores feudais. Entretanto, percebendo a força que irradiava das corporações, os

reis passaram a intervir, fixando jornadas de sol a sol, bem como pequenos períodos

de descanso para a alimentação. (RODRIGUEZ, 2000)

Uma sangrenta rebelião, cujo fim precípuo foi a obtenção de melhores

condições de trabalho, deu fim às corporações de ofício, em 1791, quando a Lei

Chapelier, na França, as considerou atentatórias aos direitos do homem e do

cidadão. Foi no período histórico que o direito do trabalho teve seu surgimento e três

acontecimentos foram fundamentais: a Revolução Industrial, com consequências

econômicas, a Revolução Francesa, com consequências políticas e a transformação

do Estado liberal em Estado social – início da intervenção do Estado nas relações de

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emprego e o Sindicalismo, com consequências jurídicas, onde os trabalhadores

começaram a reivindicar o direito à proteção e contratação individual e coletiva.

Até a Revolução Industrial praticamente inexistiam direitos trabalhistas. A

mão de obra era garantida de forma forçada, em jornadas extensas, e em condições

laborais, na maioria das vezes, indignas e insalubres.

Com o início da revolução industrial, mais especificamente com a máquina a

vapor de Watt, lançada em 1776, as corporações de ofício começaram a ser extintas

economicamente. Este período foi marcado pela ausência de interferência do Estado

nas relações contratuais e a criação de duas categorias os detentores de capital e

meios de produção e os Trabalhadores.

Foi com o fenômeno da Revolução Industrial, iniciada no século XVIII, no

Reino Unido, que a manufatura começou a, definitivamente, perder espaço para as

máquinas das grandes indústrias, causando um profundo impacto social e

econômico para as pessoas à época, tendo em vista que o capitalismo passou a

imperar, tornando-se o lucro o principal interesse dos donos das indústrias, o que

causou muito desemprego e miséria devido às ínfimas remunerações recebidas por

exaustivas jornadas de trabalho, que chegavam a ultrapassar quinze horas

ininterruptas. (RODRIGUEZ, 2000)

Em virtude desta situação impiedosa, novamente os trabalhadores começam

a se manifestar, reivindicando condições de trabalho mais dignas, com jornadas

reduzidas e melhores salários.

A igreja católica neste período exerceu forte influência, com ideias de justiça

social, atacando o estado liberal e defendendo a dignificação do trabalho através da

encíclica RERUM NOVARUM, pregando além da dignificação do trabalho, o

pagamento de salário justo e a caridade.

Para Sérgio Pinto Martins a encíclica do Papa Leão XIII sobre a classe

operária, representou uma fase de transição para a justiça social, traçando regras

para a intervenção estatal na relação entre trabalhador e empregador,

quanto aos ricos e aos patrões, não devem tratar o operário como escravo, mas respeitar nele a dignidade do homem, realçada ainda pela do Cristão. O trabalho do corpo, pelo testemunho comum da razão e da filosofia cristã, longe de ser um objeto de vergonha, honra o homem, porque lhe fornece um nobre meio de sustentar a sua vida. O que é vergonhoso e desumano é usar dos homens como de vis instrumentos de lucro, e não os estimar senão na proporção do vigor dos seus braços. (MARTINS, 2001, p. 35)

16

Em resumo, pode-se afirmar que a doutrina social da igreja católica, segundo

Papa Leão XIII, abordou especificamente as condições de trabalho do proletariado e

a ascensão dos trabalhadores pela luta de classes ao poder político, onde condenou

os excessos capitalistas, socialistas e comunistas. Assim o Estado deveria intervir

nas relações de trabalho e assegurar o bem comum, com salários justos, descanso

suficiente para reposição de forças e organizações profissionais que regularizassem

as relações de trabalho, pois já havia percebido a gravidade da situação e a tensão

entre o capitalismo e socialismo da época, concluiu que a solução para esse

impasse estaria na caridade, o mais seguro antídoto para o orgulho no mundo.

2.1 FASES HISTÓRICAS DO DIREITO DO TRABALHO

O principal marco do surgimento do Direito do Trabalho, por razões

econômicas, foi a Revolução Industrial, onde descobriu-se a máquina a vapor como

fonte de energia, em substituição ao trabalho do homem. A obrigação do homem em

operar as máquinas, estabeleceu a substituição do trabalho escravo, servil e

corporativo pelo emprego do trabalho assalariado.

Alguns autores como Granizo e Rothvoss (1971, p.53) e também defendido

por Maurício Godinho Delgado, dividem a história do Direito do Trabalho em quatro

períodos: formação, intensificação, consolidação e autonomia. (DELGADO, 2015, p.

98)

No primeiro período, chamado de Formação (1802 a 1848), surge na

Inglaterra a primeira lei verdadeiramente tutelar, essa lei proíbe o trabalho de

menores à noite e por duração superior a 12 horas diárias. As Leis desse período

objetivam reduzir os abusos de exploração empresarial sobre o trabalho de

mulheres e menores, com caráter humanitário e de construção assistemática. O

aspecto normativo trabalhista ainda não existia, tal como o conhecemos hoje.

(DELGADO, 2015, p. 98)

No segundo período intitulado Intensificação (1848 a 1890), os

acontecimentos mais importantes foram o manifesto comunista de Marx e Engels, os

resultados da Revolução de 1848, na França, como a instauração da liberdade de

associação e a criação do Ministério do Trabalho e a implantação da primeira forma

de seguro social na Alemanha, em 1883. (IBID, p. 98)

17

O terceiro período chamado de consolidação (1890 a 1919), tem como

principal acontecimento a publicação da Encíclica Papal Rerum Novarum (coisas

novas), de Leão XIII, defendendo as questões salariais e o justo salário. (IBID, p. 98)

O quarto e último período é o da Autonomia (1919 – aos nossos dias), a

partir da Revolução de 30 é que realmente se inicia a fase moderna do direito do

trabalho no nosso país. Esse período caracterizou-se pela criação da Organização

Internacional do Trabalho (OIT) em 1919, e pelas Constituições do México, 1917 e

da Alemanha, 1919 (IBID, p. 98).

Nota-se que o chamado Constitucionalismo social surgiu ao final da Primeira

Guerra Mundial, dando uma denotação de inclusão nas Constituições, em defesa

aos interesses sociais, inclusive garantindo os primeiros direitos trabalhistas.

2.1.1 Organização Internacional do Trabalho (OIT)

A Organização do Trabalho foi criada com base em três motivos

inspiradores, sejam eles, o sentimento de justiça social, pelo fato de existirem

condições de trabalho que estão ligadas à miséria e privações, o perigo de justiça

social, para manter a paz, tendo em vista o descontentamento que gera e a

similaridade das condições de trabalho na ordem internacional, que pretende evitar

que a intenção de algumas nações em melhorar a vida dos seus trabalhadores não

seja dificultada pela não adoção de outros países que não sigam condições

realmente humanas de trabalho. (SÜSSEKIND, 2003)

Cabe à OIT universalizar as normas de proteção ao trabalho humano. O

Brasil está entre os Estados-membros fundadores da OIT e participa da Conferência

Internacional do Trabalho desde a sua primeira edição.

Para entender melhor como opera, quais os objetivos e quais os

mecanismos de atuação vale observar o conceito da Organização Internacional do

Trabalho, considerado pela própria OIT, como agência das Nações Unidas que tem

por missão promover oportunidades para que homens e mulheres possam ter

acesso a um trabalho decente e produtivo, em condições de liberdade, equidade,

segurança e dignidade. O Trabalho Decente, conceito formalizado pela OIT em

1999, sintetiza a sua missão histórica de promover oportunidades para que homens

e mulheres possam ter um trabalho produtivo e de qualidade, em condições de

liberdade, equidade, segurança e dignidade humanas, sendo considerado condição

18

fundamental para a superação da pobreza, a redução das desigualdades sociais, a

garantia da governabilidade democrática e o desenvolvimento sustentável. (OIT,

2016)

Não se pode deixar de destacar o importante papel da Organização das

Nações Unidas (ONU) e da Organização Internacional do Trabalho (OIT) na defesa

das práticas não discriminatórias nas relações de trabalho, nas suas mais variadas

formas.

Dentre as convenções da OIT, as que mais se destacam sobre o tema do

presente estudo são as convenções de n.º 100 a 111. A convenção da OIT n.º 111

trata da discriminação no tocante a emprego e discriminação. Essa convenção foi

aprovada em Genebra no ano de 1958, na 42.ª reunião da Conferência Internacional

do Trabalho, e no seu artigo 1.º diz que discriminação compreende:

a) toda distinção, exclusão ou preferência fundada na raça, cor, sexo, religião, opinião política, ascendência nacional ou origem social, que tenha por efeito destruir ou alterar a igualdade de oportunidade ou de tratamento em matéria de emprego ou profissão; b) qualquer outra distinção, exclusão ou preferência que tenha por efeito destruir ou alterar a igualdade de oportunidades ou tratamento em matéria de emprego ou profissão que poderá ser especificada pelo Membro interessado depois de consultadas as organizações representativas de empregadores e trabalhadores, quando estas existam, e outros organismos adequados. (2) As distinções, exclusões ou preferências fundadas em qualificações exigidas para um determinado emprego não são consideradas como discriminação. (3) Para os fins da presente convenção as palavras ‘emprego’ e ‘profissão’ incluem o acesso à formação profissional, ao emprego e às diferentes profissões, bem como às condições de emprego. (OIT, n.º 111, Art. 1.º)

Portanto, em suma, para a OIT discriminação pode ser definida como

qualquer distinção, exclusão ou preferência, baseada em raça, cor, idade, sexo,

religião, opinião política, ascendência nacional ou origem social que altere a

igualdade de tratamento em matéria de emprego ou profissão.

No entanto, exclui-se do conceito de discriminação negativa, as distinções,

exclusões e preferências fundadas em qualificações para determinado tipo de

emprego, não tendo assim caráter de discriminação.

Como demonstrado no inciso 2 da Convenção n.º 111, que se apresenta

como uma discriminação positiva, que pretende a inclusão social e a forma mais

conhecida de efetivação na inclusão social, são as cotas. O que se pretende é

restaurar o equilíbrio entre todas as categorias de indivíduos, não com o objetivo de

19

se estabelecer uma absoluta igualdade, mas sim propiciar igualdade de

oportunidades para todos. (GUNTHER, 2010)

Pode-se também elencar outras convenções que tratam do tema, como a

convenção n.º 100/1951, que fala do princípio da não discriminação de mão-de-obra,

relativa à remuneração quando se tratar de trabalho de igual valor, mas distinto em

razão do sexo. Outra convenção sobre o tema é a convenção n.º 117/1962 que irá

proibir a discriminação em razão de raça, cor, sexo, crença, associação tribal ou

filiação sindical.

Além das já citadas, conforme Sergio Pinto Martins, também temos a

convenção n.º122/1964, que o trabalhador tem direito a escolher o seu trabalho,

independente de raça, cor, sexo, religião, opinião política, ascendência nacional ou

origem social. Temos também a convenção n.º169/1989 que luta com a

discriminação contra povos indígenas e tribais. E por mim, mas não menos

importante a convenção n.º 159/1983 que trata das discriminações contra as

pessoas portadoras de deficiência física, tratando especificamente sobre a

reabilitação profissional e emprego (MARTINS, 2009, p. 67)

A OIT também procedeu, além das convenções, com algumas

recomendações acerca de temas que envolvem a discriminação, como a

recomendação prática que fala sobre os Deficientes físicos no mundo do trabalho,

vez que é de suma importância a inclusão desses no ambiente profissional e que

seja promovida a igualdade entre essas pessoas e os demais empregados de uma

empresa, o que irá possibilitar o acesso desses trabalhadores ao mercado de

trabalho.

Ainda, sobre a convenção n.º 100 da OIT, tão importante quanto a

convenção n.º 111, pois trata da igualdade de remuneração entre homens e

mulheres trabalhadores por trabalhos de igual valor.

A convenção n.º 100 foi aprovada na 34.º reunião da Conferência

Internacional do Trabalho, em Genebra, em 1951. No seu artigo 2.º prevê que

Cada membro deverá, por meios adaptados aos métodos em vigor para a fixação das taxas de remuneração, incentivar e, na medida em que tudo isto é compatível com os ditos métodos, assegurar a aplicação a todos os trabalhadores do princípio da igualdade de remuneração para a mão-de-obra masculina e a mão-de-obra feminina por trabalho de igual valor. (OIT, n.º 100, Art. 2.º)

20

É importante ressaltar que tanto a Convenção de n.º 111, quanto a

Convenção de n.º 100, tiveram ratificação quase que universal, já que apenas seis

Estados –Membros ainda não as ratificaram.

2.1.2 Constituição do México (1917) e de Weimar (1919)

Após sucessivas reivindicações e greves, no ano de 1840, primeiramente na

França e na Inglaterra, e em seguida em outros países europeus, são instituídas as

primeiras leis trabalhistas, mas a Constituição pioneira a aludir leis voltadas ao

trabalhador foi organizada no México em 1917 (BARROS, 2011, p. 56).

É com a Constituição do México, em 1917, que se inicia o processo de

constitucionalização das normas de proteção ao trabalho. Esta Constituição

preocupou-se com a insuficiência do estado liberal e a proteção do trabalhador. Seu

artigo 123, continha 31 incisos e estabelecia: a jornada diária de 8 horas; a jornada

máxima noturna de 7 horas; a proibição do trabalho de menores de 12 anos; a

limitação da jornada de menor de 16 anos para 6 horas; o descanso semanal; a

proteção à maternidade; o direito ao salário mínimo; a igualdade salarial; a proteção

contra acidentes no trabalho; o direito de sindicalização; o direito de greve,

conciliação e arbitragem de conflitos; o direito à indenização de dispensa e seguros

sociais (CASTRO, JUSBrasil, 2016).

O surgimento da chamada Constituição de Weimar, da Alemanha

Republicana, em 1919, representou o modelo das constituições europeias e marcou

o intervencionismo Estatal na esfera privada, especificamente no tocante à proteção

do trabalhador e disciplinava a participação dos trabalhadores nas empresas; a

liberdade de união e organização dos trabalhadores para a defesa e melhoria das

condições de trabalho; o direito a um sistema de seguros sociais; o direito de

colaboração dos trabalhadores com os empregadores na fixação dos salários e

demais condições de trabalho, bem como a representação dos trabalhadores na

empresa (CASTRO, JUSBrasil, 2016).

A constituição de Weimar tratou de uma série de matérias de direitos sociais,

influenciando de forma ordenada a elaboração do direito positivo.

No Brasil, somente alguns anos mais tarde são incorporadas as primeiras

leis trabalhistas ao ordenamento jurídico. Em 1939 é criada a justiça do trabalho,

sendo que em 01 de maio de 1943 é declarada, por Getúlio Vargas, a Consolidação

21

das Leis do Trabalho (CLT), tendo como ministro do trabalho Alexandre Marcondes

Filho. (BARROS, 2011)

Feitas estas considerações acerca da evolução histórica do direito do

trabalho em seus aspectos mais relevantes, passa-se ao estudo da discriminação

por idade, bem como de que modo essa discriminação é protegida pelo

ordenamento brasileiro, analisando qual a tutela legislativa, presentes em normas

constitucionais e infraconstitucionais, bem como suas especificidades, tema principal

deste estudo.

22

3 A DISCRIMINAÇÃO NAS RELAÇÕES DE TRABALHO: UMA SUCINTA

APROPRIAÇÃO MATERIAL

A discriminação é algo extremamente presente no cotidiano, visto que todas

as pessoas estão sujeitas em um determinado momento da vida, presenciar algum

fato ou até mesmo se tornarem vítimas de alguma situação que envolva um episódio

discriminatório. Por esta razão, as formas de combate ou proteção ao empregado

são de suma importância para a sociedade e recepcionadas pelo direito, que visa

proteger a violação do direito fundamental e direitos da personalidade dos

empregados nos mais diversos ramos do direito.

3.1 CONCEITO DA PALAVRA DISCRIMINAÇÃO

Discriminar vem do latim discriminare. Tem o sentido de diferenciar,

discernir, distinguir, estabelecer diferença, separar. Discriminação significa tratar

diferentemente os iguais. A palavra “discriminação” tem origem anglo-americana. E

quer significar na sua essência, o caráter infundado de uma distinção. (BARROS,

2011, p. 1128)

Discriminar nada mais é do que estabelecer uma diferença, distinguindo,

separando, especificando uma pessoa ou grupo de pessoas, através de uma

conduta preconceituosa, em razão da etnia, idade, ou aspectos econômicos.

(MARTINS, 1996, p. 65).

Ernesto Faria, em seu Dicionário Escolar Latino-Português indica que a

palavra “discriminação” encontra diversos significados na língua latina, como:

estabelecer uma linha divisória, separar, criar intervalo, consignar sinal distintivo, diferença, distinção, distinguir, discernir, decisão, sentença decisiva, expectativa, momento decisivo, situação crítica e perigo grave. (FARIA, 1975, p. 318)

O Dicionário de Sinônimos e Antônimos da língua Portuguesa de Francisco

Fernandes, tem como sinônimos: distinção, diferença, destrinça, separação,

discernimento e discrime. (FERNANDES, 1980)

Mauricio Godinho Delgado define a discriminação como a “conduta pela qual

se nega a alguém, em função de fator injustamente desqualificante, tratamento

23

incompatível com o padrão jurídico assentado a situação concreta vivenciada”.

(DELGADO, 2015, p. 860).

Para uma melhor compreensão do tema em estudo, é

relevante que seja feita uma definição de estereótipo, preconceito e discriminação.

Esta definição está presente no documento “Brasil, Gênero e Raça”, lançado pelo

Ministério do Trabalho e Emprego em parceria com o Ministério da Justiça, através

do Programa Nacional de Direitos e da OIT,

estereótipo, embora possua nome complicado, tem funcionamento que pode ser comparado ao de um simples carimbo. Uma vez “carimbados” os membros de determinado grupo como possuidores deste ou daquele “atributo”, as pessoas deixam de avaliar os membros desses grupos pelas suas reais qualidades e passam a julgá-las pelo carimbo. Exemplo: todo judeu é sovina; todo japonês é introspectivo; todo português é burro; todo negro é ladrão. Preconceito é uma indisposição, um julgamento prévio negativo que faz de pessoas estigmatizadas por estereótipos. Discriminação é o nome que se dá para a conduta (ação ou omissão) que viola direitos das pessoas com base em critérios injustificados e injustos, tais como: a raça, o sexo, a idade, a opção religiosa e outros. (MTE, 1998, p. 14-15)

Atualmente, percebe-se que a sociedade cria cada vez mais estereótipos

para “carimbar” parte das pessoas que a compõe e apresentam como

consequências disso um elevado índice de rejeição. Exemplo disso são os

estereótipos de beleza e estética. Esse estereótipo atenta para a aparência do

indivíduo, sem se preocupar com a real condição do sujeito.

No ambiente de trabalho, não raro escuta-se expressões como “boa

aparência” ou “boa apresentação” como indicativo de que aquele trabalhador atende

aos padrões pré-estabelecidos pelo empregador e também pela população em geral.

Ocorre que, como demonstrado no exemplo, o fato de o candidato ter “boa

aparência”, seria certamente um ponto determinante para a contratação desse

empregado, deixando para segundo plano questões como qualificação técnica e

capacitação profissional.

Considerando o plano internacional, no que se refere à discriminação em

matéria de emprego e profissão, o artigo 1.º da Convenção nº 111 da OIT, (Decreto

Legislativo nº 62.150, de 19/01/1968), o termo discriminação compreende:

toda distinção, exclusão ou preferência fundada na raça, cor, sexo, religião, opinião política, ascendência nacional ou origem social que tenha por efeito destruir ou alterar a igualdade de oportunidades ou de tratamento em matéria de emprego ou profissão; Qualquer outra distinção, exclusão ou preferência que tenha por efeito destruir ou alterar a igualdade de oportunidades ou tratamento em matéria de emprego ou profissão, que

24

poderá ser especificada pelo Membro interessado depois de consultas as organizações representativas de empregadores e trabalhadores, quando estas existam e outros organismos adequados. As distinções, exclusões ou preferências fundadas em qualificações exigidas para um determinado emprego não são consideradas como discriminação. (OIT, 1968)

No entanto, analisando a Convenção de n.º 111 supracitada, fica claro que

nem toda distinção, exclusão ou preferência será considerada uma conduta

discriminatória, poderá tratar-se de ações afirmativas. Visto que, descaracterizam a

discriminação os casos em que se referirem às qualificações exigidas para um

determinado emprego, como por exemplo, em um determinado cargo que exija um

elevado esforço físico, por questões comprovadamente fisiológicas de diferença

entre a força física da mulher comparada ao homem.

Também não configura discriminação, conforme a referida convenção, a

adoção de medidas contra uma pessoa que seja objeto de suspeita legítima de se

entregar a atividade prejudicial à segurança do Estado, conforme orienta o art. 4.º.

E por fim, descaracterizam também a discriminação com base nesta

convenção, as medidas especiais de proteção ou assistência previstas em outras

convenções ou recomendações adaptadas pela Conferência Internacional do

Trabalho, como as que são conferidas aos deficientes físicos e às mulheres no ciclo

gravídico do estado puerperal.

3.2 TEMPO DA DISCRIMINAÇÃO

A discriminação está sujeita a ocorrer em todas as etapas da relação de

trabalho. Podendo acontecer na fase pré-contratual, no momento da contratação,

mas também ocorrer no curso do contrato, bem como na dissolução contratual.

(BARROS, 2011, p. 1129)

O empregador corre o risco de cometer atos discriminatórios já no momento

em que este for ofertar a proposta de trabalho, uma vez que é vedado ao

empregador elencar características ou até mesmo sexo do futuro empregado, sem

que para isso haja um motivo plausível.

A discriminação na fase pré-contratual ou no momento da contratação

poderá ocorrer até mesmo de uma forma mais sutil, como quando o empregador

analisa currículos e distingue determinado trabalhador por sexo, idade, ou pede

atestado de gravidez, ou deixar de empregar um concorrente à vaga por ser

25

homossexual, exigência de “boa-aparência”, de apresentação de certidões negativas

de restrições de crédito e/ou de antecedentes criminais, exigência de comprovação

de experiência superior a seis meses na função, discriminação em razão do

empregado figurar como autor de ações judiciais e demais características que não

sejam relevantes para o cargo que se pretende preencher, sem que isso sequer

chegue ao conhecimento do candidato.

Nesse caso, é passível de indenização por danos materiais, uma vez que

deixa o discriminado de receber os salários que faria jus, se laborasse, bem como

indenização por danos morais, já que é evidente que uma situação assim traz um

enorme sofrimento à pessoa.

Abordando a questão das exigências vedadas para fins de admissão de

pessoal, importante destacar a decisão abaixo transcrita, oriunda do Tribunal

Regional do Trabalho da 15ª Região, a qual bem delineia o tema:

LISTA NEGRA – INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – POSSIBILIDADE – O princípio da não-discriminação está ligado ao princípio da igualdade, pressupondo a vedação de discriminações injustificadas. A lista discriminatória, também conhecida por lista negra, consiste na conduta discriminatória de empregadores em face de trabalhadores, decorrentes de fatos como: o ingresso com reclamações trabalhistas, restrição de crédito ou figurarem como réu em demais processos de natureza civil e criminal, etc. Tal procedimento ofende os arts. 3º, IV, 5º, caput, e 7º, XXX, da Constituição Federal e ao art. 1º da Lei nº 9.029/1995, eis que evidente a discriminação e o abuso de direito, visto que tais fatos não estão ligados diretamente à qualificação do trabalhador. (...) é vedado pelo nosso ordenamento jurídico a discriminação contra candidatos a emprego por terem exercido o direito de ação, que é assegurado constitucionalmente, conforme preceituado no art. 5º, inciso XXXV. (...)”. (TRT 15ª R. – RO 00157-2006-092-15-00-5 – 6ª T. – Rel. Juiz Flávio Nunes Campos – DJSDP 13.07.2007)RJ15-2007-C2

A citada lei 9.029/95 proíbe a exigência de atestado de gravidez e

esterilização e outras práticas discriminatórias para efeitos admissionais ou de

permanência na relação de trabalho.

Já no curso do contrato, a “discriminação poderá se verificar na delegação

de tarefas inferiores, que não requeiram qualificação e nas oportunidades de

promoção” (BARROS, 2011, p. 1129), nos casos de não promoção que era devida

ou até mesmo por ofensas verbais diretas dirigidas ao discriminado. Nos casos de

discriminação no curso do contrato é garantida ao empregado a possibilidade de

uma rescisão indireta, bem como indenização por dano moral e material.

26

Logo ao final do contrato, a discriminação pode ser verificada em hipóteses

tais como quando a razão da rescisão contratual é algum aspecto físico, genético,

ou qualquer aspecto discriminatório sob alegações infundadas como a de, por

exemplo, conter gastos da empresa. (BARROS, 2011, p. 1129). Esse tipo de

discriminação gera o direito do empregado a indenização por danos morais e

materiais.

Além das indenizações acima citadas, ressalta-se que os autores de práticas

discriminatórias estão sujeitos a punições penais, dependendo das especificidades

de cada caso.

3.3 A IGUALDADE E A NÃO-DISCRIMINAÇÃO

O conceito de igualdade tem diferentes sentidos de acordo com o momento

histórico, tratando-se de um tema bastante complexo no mundo do Direito. A

igualdade jurídica foi firmada pela Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão

de 1789, em seu art. 1°: os homens nascem e ficam livres e iguais em direitos. As

distinções sociais só podem ser fundamentadas na utilidade comum. (ALTAVILA,

1989).

No Brasil, ao se analisar o princípio da igualdade, deve-se atentar ao texto

constitucional de 1988: Art. 5°

todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País, a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos seguintes termos: l - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição; (...)

A igualdade dos sujeitos na ordenação jurídica garantida pela Constituição,

como afirma Kelsen, não significa que estes devam ser tratados de maneira idêntica

nas normas e em particular nas leis expedidas com base na Constituição. A

igualdade assim entendida não é concebível: seria um absurdo impor a todos os

indivíduos exatamente as mesmas obrigações ou lhes conferir exatamente os

mesmos direitos sem fazer distinção alguma entre eles. (MELLO, 2002, p. 10)

Do mesmo modo, relevante é a lição de Jorge Miranda sobre o sentido da

igualdade que, para ele, é assentado em três pontos firmes:

27

a) que igualdade não é identidade e igualdade jurídica não é igualdade natural ou naturalística; b) que igualdade significa intenção de racionalidade e, em último termo, intenção de justiça; c) que igualdade não é uma ilha, encontrando-se conexa com outros princípios, tem de ser entendida, também ela, no plano global de valores, critérios e opções da Constituição material (MIRANDA, 1993, p. 213)

A constituição de 1988 positivou vários direitos fundamentais, com o intuito

de dotá-los de maior efetividade. Importante iniciar este estudo com os

ensinamentos de Marcelo Ivan Melek, segundo expõe que o referencial teórico inicial

sobre discriminação é a Constituição Federal de 1988, como não poderia deixar de

ser, pois nela estão presentes os reflexos do princípio da não discriminação no

trabalho. No art. 3.º, inciso IV, da CF/1988, tem-se que um dos objetivos

fundamentais da República Brasileira é a promoção do bem de todos, sem

preconceito de origem, raça cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

(MELEK, 2013, p. 130)

Ainda no Art. 5.º da Constituição, no seu caput, preconiza que todos são

iguais perante a lei, não havendo desta forma, distinção de qualquer natureza,

garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros o direito à vida, à liberdade, à

igualdade, à segurança e a propriedade, além do inciso I que reforça a ideia de

igualdade entre os sujeitos quando iguala homem e mulher, colocando-os no mesmo

patamar de direitos e obrigações, o que remete a um dos princípios mais

importantes do direito, chamado princípio da Igualdade.

O princípio da igualdade pressupõe que as pessoas colocadas em situações

diferentes sejam tratadas de forma desigual: “Dar tratamento isonômico às partes

significa tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na exata medida

de suas desigualdades”. (NERY JUNIOR, 1999).

Ou seja, em suma todos somos iguais perante o direito, respeitadas algumas

limitações, que tem como objetivo igualar os “desiguais” aos “iguais”, afim de

promover a equiparação e evitar qualquer tipo de discriminação, de uma pessoa em

relação a outra.

Isto nada mais é do que a discriminação positiva, que ao contrário da

negativa, visa a promoção da igualdade e não da atribuição pejorativa de qualquer

qualidade ao indivíduo. Um exemplo seria um tratamento diferenciado a um

deficiente físico que tivesse como objetivo equipará-lo aos outros empregados da

empresa, afim de possibilitar que essa pessoa possa fazer parte do mesmo

28

ambiente de trabalho em condições igualitárias, caracterizando assim a

discriminação positiva.

Dessa forma, a discriminação seria a antítese da igualdade, ou seja, toda

vez que alguém tem seus direitos mitigados, em detrimento de outrem, ou é tratado

de maneira desigual, sofrendo preconceitos de qualquer natureza, fica claro que o

princípio da igualdade foi ferido.

Além das previsões já apontadas, existem outras igualmente elencadas na

Constituição, que vedam a discriminação e proíbem expressamente diferença de

salários, de exercício de funções e de critérios de admissão por motivo de sexo,

idade, cor ou estado civil, como no art. 7.º, XXX, CF/88, além da diferenciação de

critérios de admissão e salário em razão da deficiência física (art. 7.º, XXXI, CF/88) e

promoção da igualdade de direitos entre trabalhador avulso e permanente, como

demonstra o art. 7.º, XXXVI, CF/88. Diante do exposto, fica clara a preocupação do

legislador em frisar a importância do direito à igualdade em diversos dispositivos

legais da Constituição Federal.

Já no que tange o plano infraconstitucional, existem leis especiais que vão

tratar de questões discriminatórias, como é o caso da Lei n.º 9029/1995, que proíbe

que o empregador exija da mulher atestados de gravidez, esterilização e outras

práticas igualmente discriminatórias como requisito para a sua admissão ou

permanência no emprego. Seu art. 1.º prevê a proibição da:

adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso à relação de emprego, ou a sua manutenção, por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade, ressalvadas nesse último caso, as hipóteses de proteção ao menor, previstas no inciso XXXIII do art. 7.º da Constituição Federal. (Art. 1.º, Lei 9.029/95)

Essa lei tipifica como crime a adoção de medidas que instiguem ou induzam

a esterilização genética, a esterilização genética ou até mesmo o controle de

natalidade, com exceção dos serviços de aconselhamento ou planejamento familiar.

No artigo 4.º, II a referida lei prevê que a dispensa discriminatória é punida

com a indenização de danos morais, readmissão e indenização por danos materiais,

sendo o ressarcimento integral e referente a todo o período de afastamento,

mediante ao pagamento das devidas remunerações, com incidência de juros e

correção monetária, nos moldes do art. 4.º, I da Lei n.º 9.029/1995.

29

O princípio da não discriminação está ligado ao princípio da igualdade em

sua vertente igualdade de direitos, ou igualdade na lei, pressupondo a vedação de

discriminação injustificada. (ROMITA, 2005, p. 293).

Américo Plá Rodriguez menciona:

O princípio da não discriminação leva a excluir todas aquelas diferenciações que põem um trabalhador numa situação de inferioridade ou mais desfavorável que o conjunto, e sem razão válida nem legitima. (Américo Plá Rodriguez 2000, p. 445)

O princípio da não discriminação, em diretriz geral vedatória de tratamento

diferenciado a pessoa em virtude de fator injustamente desqualificante (DELGADO,

2015, p. 859).

O princípio da não discriminação é princípio de proteção, de resistência,

denegatório de conduta que se considera gravemente censurável, labora sobre um

piso de civilidade que se considera mínimo para a convivência entre pessoas (IBID,

2015, p. 861).

A discriminação pode assumir diversos aspectos, efetivando-se direta ou

indiretamente, ou consolidando em ações positivas. Deste modo a discriminação

atua como contraponto da inclusão social.

A CLT em diversos dispositivos demonstra a preocupação em proteger

questões ligadas à discriminação nas relações de emprego e trabalho. Como no seu

art. 3.º, parágrafo único, quando diz que não haverá distinções relativas à espécie de

emprego e a condição de trabalhador, nem entre trabalho intelectual, técnico e

manual. Ainda temos o artigo 373-A, que protege a mulher contra práticas

discriminatórias, como i inciso III que merece destaque por dispor que é vedado,

considerar o sexo, a idade, a cor ou a situação familiar como variável determinante

para fins de remuneração, formação profissional e oportunidades de ascensão

profissional. (Incluído pela Lei 12.812, de 2013).

Outras leis também podem ser elencadas como a Lei n.º 7.853/89 que veda

a discriminação de pessoas portadoras de necessidades especiais, no mesmo

tocante temos a Lei n.º 8.213/91 que trata da inserção de portadores de

necessidades especiais nas empresas. Bem como a Lei n.º 7.716/89 que representa

uma conquista contra a discriminação racial.

Frente as argumentações expostas, é possível realizar a classificação das

discriminações de acordo com a prejudiacialidade, já que nem todo tipo de

30

discriminação deve ser repudiada, necessário sim coibir-se a de cunho negativo que

acarreta um tratamento diferenciado por motivo injustificado, a discriminação por

idade, por exemplo. Já a forma positiva dessa prática propõe uma compensação de

desigualdades por meio de um tratamento diferenciado, com o objetivo de alcançar

uma igualdade material, um exemplo claro é a cota para deficientes físicos. Assim

passa-se ao estudo da discriminação positiva e negativa.

3.4 DISCRIMINAÇÃO POSITIVA E NEGATIVA

A discriminação, como já citado, pode ser dividida em discriminação positiva

e negativa. Segundo Rafael Salatini, em seu livro A Discriminação Negativa:

ser discriminado negativamente significa ser associado a um destino embasado numa característica que não se escolhe, mas que os outros no-la devolvem como uma espécie de estigma. A discriminação negativa é a instrumentalização da alteridade, constituída em favor da exclusão. (SALATINI, 2008, p. 196)

Ou seja, a discriminação negativa, é aquela que identifica no sujeito alguma

característica e com base nessa característica, distingue o sujeito das demais

pessoas de forma negativa.

Na discriminação negativa concerne à noção genérica de discriminação,

encarnado pela adesão de critérios diferenciados em relação a sujeitos,

presumidamente, titulares dos mesmos direitos e obrigações (WANDELLI, 2004, p.

369-370).

Para Firmino Alves Lima, discriminações negativas podem ser conceituadas

como:

aquelas modalidades de discriminação que podem tratar alguém de maneira menos favorável que outra pessoa do grupo, bem como implicam em exclusão ou prejuízo acentuado para determinada pessoa do grupo. Elas carregam consigo uma noção de prejudicialidade que pode ser constatada de diversos modos. (LIMA, 2011, p. 211)

Portanto, a discriminação negativa é aquela que é proibida, pois existe com

a única finalidade de prejudicar a vítima e por essa razão deve ser combatida pelo

direito e repudiada pela sociedade. Um exemplo de discriminação negativa é a

discriminação racial, visto que faz uso de uma característica do sujeito, para o

simples fim de discriminá-lo e excluí-lo da sociedade ou até mesmo de um ambiente

ou contexto.

31

A discriminação positiva ou ação afirmativa, como citada por muitos autores,

surgiu nos Estados Unidos na década de 60, são mecanismos que procuram

conceder temporariamente preferências a certos grupos de pessoas que se

encontram em desvantagem no contexto social, mas sem infringir o princípio da

isonomia. Seu objetivo é corrigir desigualdades presentes em determinados grupos,

como gênero, raça e deficiência. (BARROS, 2011, p. 894).

No Brasil, o tema ganhou destaque nos anos 90, principalmente porque a

CF de 1988 prevê medidas dessa natureza, ao dispor sobre a proteção a esses

grupos, com o escopo de garantir real igualdade de oportunidade através da adoção

de medidas compensatórias. (NOVAIS, 2005, p.33).

A discriminação positiva traz resultados positivos quando desenvolvidas com

objetividade, segundo Maria Aparecida Gurgel (apud GOSDAL, 2003, p. 212) a

discriminação positiva, também chamada de ação afirmativa, compreende um

conjunto de medidas legais, modo de vida e políticas sociais, destinadas a aliviar os

tipos de discriminação que limitam oportunidades de determinados grupos sociais.

Para André de Ramos Tavares as discriminações positivas,

são medidas privadas ou políticas públicas objetivando beneficiar determinado segmento da sociedade, sob o fundamento de lhes falecerem a mesmas condições de competição em virtude de terem sofrido discriminações ou injustiças históricas. (Tavares, 2003, p. 422)

Aldacy Rachid Coutinho (2002, p.17-18, apud NOVAIS, 2005, p.30) define a

discriminação positiva como a adoção de regras jurídicas que preveem um

tratamento desigual para certos grupos minoritários desfavorecidos ou pessoas

vítimas de segregação, com o fito de garantir-lhes igualdade de oportunidades na

estrutura social.

Alice Monteiro de Barros também faz suas considerações no que diz

respeito à discriminação positiva ou ações afirmativas, (2009, p. 1134): “Com as

ações afirmativas institui-se uma “discriminação reversa”, em consonância com o

conceito de justiça distributiva que consiste em tratar de forma desigual os

desiguais”.

Portanto essa forma de discriminação positiva funciona como um modo de

eliminar as diferenças, ao assegurar a igualdade de oportunidades a todos,

mediante benefícios às pessoas ou grupos que se encontram em situação

desfavorável, com o objetivo de corrigir os desequilíbrios existentes na sociedade.

32

Além das ações afirmativas, outra providência importante para a eliminação

da discriminação, mencionada por Antoine Mazeaud (apud MALLET, Op. cit. p.115)

está relacionada a despeito das normas legais substanciais existentes, é ainda muito

difícil discutir judicialmente o problema da discriminação. Para o autor o motivo é

simples: a discriminação não se dá de modo ostensivo, declarado ou manifesto. Ela

é quase sempre dissimulada e disfarçada.

O problema é especialmente complicado na esfera do Direito do Trabalho,

em que muitos atos se praticam fundados no exercício dos direitos potestativos. A

dispensa, em regra geral, não precisa ser motivada. Não está o empregador

obrigado a declinar o motivo para a rescisão do contrato de trabalho, quando não

invocada a justa causa. Se pretende dispensar por motivo discriminatório,

simplesmente silencia, não indica a razão. O mesmo vale para admissão do

trabalhador. Ninguém dirá que não admite o trabalhador por conta de seu sexo,

raça, idade, origem ou outro fator discriminatório (MALLET, 2013, p. 118).

A discriminação negativa por ser dissimulada, é difícil de ser comprovada, a

discriminação vem sendo combatida à duras penas e o legislador tenta proporcionar

um amparo legal para que tais práticas sejam afastadas e penalizadas.

Sendo assim, a discriminação positiva é justamente o contrário da negativa,

pois ela busca a igualdade, diferenciando o sujeito por necessidade, para dessa

maneira igualá-lo dentro da sociedade. Um exemplo de discriminação positiva é a

cota para negros nas universidades, pois surge com o intuito de identificar um

determinado grupo na sociedade, que por questões políticas, sociais ou até mesmo

culturais, encontra-se em desvantagem e por essa razão merece uma proteção

diferenciada, pela necessidade de tratamento igual para os iguais e desigual para os

desiguais.

3.5 DISCRIMINAÇÃO DIRETA, INDIRETA E OCULTA

A discriminação pode adotar três diferentes formas, sendo elas a forma

direta, indireta e oculta, formas essas que podem ser verificadas nas relações de

trabalho.

De acordo com José Claudio Monteiro Brito Filho, a discriminação direta

“ocorre abertamente, com o sujeito ativo agredindo claramente o direito à igualdade

e todas as normas que o sustentam.” (BRITO FILHO, 2002, p. 44). Sendo assim, o

33

ato de tratar o empregado de maneira desigual, com fundamento em razões

proibidas por lei, de forma clara e tendo esse comportamento efeitos prejudiciais.

Na mesma linha Alice Monteiro de Barros diz que a discriminação direta “é

conceituada como o ato por meio do qual se atribui ao empregado um tratamento

desigual, com efeitos prejudiciais, fundado em razões proibidas como raça, sexo,

estado civil, idade ou outra característica enumerada na lei.” (BARROS, 2011, p.

1129).

Enquanto que na discriminação indireta, o tratamento é formalmente igual,

no entanto produzirá efeito diverso sobre determinado grupo, como por exemplo,

requisitos referentes a sexo, altura, peso, provas físicas, idade, quando a atividade a

ser desempenhada não necessita verdadeiramente desses requisitos o que

inviabiliza a igualdade de oportunidades nas relações de trabalho. (BARROS, 2011,

p. 1132).

Amauri Mascaro Nascimento, explica que:

nossa lei não dispõe sobre discriminação indireta. Mas, como tem muita proximidade com a inversão do ônus da prova ou da prevalência de presunções legais relativas quando não desautorizadas pela prova, nada impede o raciocínio básico que a fundamenta na avaliação de casos concretos. Se uma empresa só tem empregados homens e os tipos de funções nela existentes são compatíveis com o trabalho da mulher, cria-se uma presunção de discriminação, a menos que a empresa justifique o motivo pelo qual só admite homens, demonstrando as razões de ordem objetiva que a levam a assim agir. (NASCIMENTO, 2011, p. 743)

Anote-se, a propósito: a discriminação indireta traduz um tratamento

formalmente igual, mas que produz sobre determinado grupo, em virtude do critério

utilizado, efeito diverso. É a discriminação camuflada. (BARROS, 2011, p. 1132)

Já a oculta como o próprio nome diz, se funda em motivo proibido, motivo

esse que não é confessado. Aqui diferentemente da discriminação indireta, há uma

intenção de discriminar, mas essa vem disfarçada em outro motivo. (IBID, p. 1132).

Em síntese, ela implica a intenção de discriminar, traço que a diferencia da

discriminação indireta, em que está ausente essa intenção. A discriminação oculta

vem disfarçada sob a forma de outro motivo e o verdadeiro é ocultado, daí sua

intenção de discriminar.

34

3.6 DISCRIMINAÇÃO VERTICAL, HORIZONTAL E INSTITUCIONAL

A discriminação vertical revelar-se pela dificuldade de se conseguir chegar

aos cargos gerenciais ou de diretoria, chamados de alto escalão, das empresas ou,

na possibilidade de ultrapassar essa barreira, pela desvalorização salarial sofrida

após a conquista.

Já a discriminação horizontal ocorre quando os empregos ocupados

tradicionalmente por grupos segregados são piores remunerados que aqueles

postos ocupados pelos grupos dominantes.

Fala-se ainda em discriminação institucional, esta ocorre

independentemente de o agente ter preconceito ou intenção de discriminar. A

discriminação institucional tem caráter grupal, coletivo funciona como um acordo não

verbalizado de modo que os agentes, em diferentes contextos, atuam de maneira

similar, ou seja, sempre na defesa dos interesses do grupo.

Para Maria Aparecida Bento (2000, p. 78), no caso da discriminação

Institucional, o preconceito estaria subjacente ao próprio comportamento coletivo,

inserido na lógica institucional de modo não necessariamente consciente, mas

reprodutor das desigualdades. É uma discriminação estrutural vinculada a

determinado momento histórico pelo qual transita a sociedade, difícil de ser

modificada, mas não imutável.

Em pesquisa realizada na administração pública, Maria Aparecida Bento,

observou que gestores organizacionais, habitualmente omissos quanto à

discriminação contra negros, mostravam-se preocupados com a possibilidade de as

políticas de ação afirmativa, ou de promoção da igualdade racial, discriminarem os

brancos. Essa cumplicidade parece ser um importante elemento de identificação e

de identidade branca, que influencia a ação desses gestores no cotidiano do

trabalho. (BENTO, 2000, p. 79)

Vale a pena elucidar como exemplos de discriminação institucional a

ausência de negros em certos postos ou posições de trabalho, as altas taxas de

mortalidade entre crianças negras e as cotas raciais em instituições de ensino

(discriminação positiva).

35

3.7 FAIXAS ETÁRIAS DA DISCRIMINAÇÃO

A idade pode ser ponderada como um fator decisivo na procura pelo

funcionário ideal, empresas buscam trabalhadores com perfis diversos de acordo as

necessidades do cargo.

No comércio, por exemplo, as atividades são mais dinâmicas e exigem

empregados mais dinâmicos, capazes de suportar a correria do dia-a-dia e que

possuam mais competitividade em vendas. Empresas que tenham como objetivo o

trabalho intelectual e mental, buscam colaboradores mais experientes e

competentes, especialmente em cargos de diretoria e administração.

Contudo, existem certas faixas etárias que apresentam dificuldades quando

da procura em uma vaga no mercado de trabalho, faixas que compreendem os

jovens em busca de um primeiro emprego, sem um currículo robusto, esperado

pelas empresas e também as pessoas de mais idade, consideradas velhas, à beira

da aposentadoria.

A discriminação etária é um tipo de discriminação contra pessoas ou grupos

baseados na idade e está geralmente associada a duas faixas etárias específicas:

Adolescentes (adultismo), considerados imaturos, irresponsáveis e insubordinados,

e Terceira Idade, considerados lentos, fracos, dependentes, desatualizados e senis.

(LIMA, 2011)

Segundo o advogado Fábio Cícero Schott Ribeiro a discriminação etária é

manifestada tanto em relação aos idosos quanto aos jovens, ambos têm certas

dificuldades em encontrar emprego, seja por falta de experiência exigida por grande

parte dos empregadores, ou por terem menor vigor físico, perdido pela idade.

(RIBEIRO, 2010)

Apesar das garantias constitucionais, a discriminação faz parte do cotidiano

dos brasileiros em vários cenários e em diferentes níveis. A discriminação por idade

no mercado de trabalho é mal conhecida, mas os resultados disponíveis indicam

claramente a sua presença, mesmo dentro de um grupo já discriminado, como os

trabalhadores incapacitados. (SAMPAIO, NAVARRO & MARTÍN, 1999).

É comum constar como requisito seletivo para o posto de trabalho e

também como motivo da demissão “sem justa causa”, o critério idade.

É da referência à idade de alguém que vem a distinção entre maiores e

menores, entre capazes e incapazes; sendo a medida da idade de uma pessoa,

36

regulada pelos anos vividos, que irá diferençar o tratamento jurídico a ser

dispensado. (COUTINHO, 2003)

A oportunidade ao acesso do primeiro emprego é fundamental para a

inserção do jovem no mercado de trabalho, pois eles possuem dificuldade quanto à

conquista do novo emprego, por serem considerados inexperientes, num mercado

de trabalho onde os anúncios de empregos exigem experiência. Assim o trabalho do

jovem é visto como mão de obra barata e pacata (com relação às Reclamações

Trabalhistas), mas deveria ser visto como uma oportunidade para seu crescimento

profissional e intelectual, uma vez que se estará investindo no futuro de nossa

sociedade.

Se por um lado, é necessário que se valorize os jovens que são o futuro da

sociedade, é necessário que ainda encontre espaço para os profissionais de mais

idade que tanto contribuíram para a sua construção.

A pessoa de mais idade também encontra dificuldade de manter-se ou

recolocar-se no mercado de trabalho, pois possui um currículo farto, com muita

experiência e por este motivo, se torna um empregado “caro”, pessoas acima de

quarenta anos que buscam a reinserção no mercado, não são interessantes para o

empregador, uma vez que este gastaria com treinamento e cursos com uma pessoa

que teria - vida útil - curta na empresa, pois estaria buscando logo a aposentadoria.

É evidente que a pessoa mais velha encontra-se em outro patamar da

existência, até motivo pelo qual lhe são asseguradas algumas vantagens em relação

às pessoas mais novas. No entanto, importante é observar até que ponto essa

distinção fere ou não a dignidade da pessoa.

3.8 DISCRIMINAÇÃO POSITIVA E NEGATIVA EM RAZÃO DA IDADE

Conforme Firmino Alves Lima, a proibição da discriminação tem papel de

promoção de atividades discriminatórias benéficas, as quais buscam a igualdade

material. (LIMA, 2011).

A discriminação positiva em razão da idade compreende a idade mínima

para admissão e a proibição de determinadas formas de trabalho às crianças e

adolescentes, tratados pela CLT como menores; a palavra menor compreende o

trabalhador entre 14 a 18 anos, ou seja, não tem capacidade plena. Segundo o

37

Código Civil, até os 16 anos são absolutamente incapazes (art. 3º, I, CC), e dos 16

anos até os 18 são relativamente incapazes (art. 4º, I, CC).

A Constituição em seu art. 7º, XXXIII proíbe o trabalho aos menores de 14, e

até os 16 anos de idade só como aprendiz, no mesmo sentido a CLT traz em seu

art. 404, uma discriminação positiva em favor dos menores, proibindo o trabalho

noturno. (RIBEIRO, 2010)

A CLT também busca tutelar o trabalho infantil através de medidas

discriminatórias positivas, impondo, dentre outras, restrições ao trabalho

adolescente cuja atividade seja nociva à sua saúde, integridade física, formação

moral e intelectual (CLT, artigos 404 e 405).

Sergio Pinto Martins explica a proteção do menor no âmbito internacional,

a OIT em sua convenção nº 5, de 1919, estabeleceu a idade mínima de 14 anos para o trabalho na indústria (art. 2º), tendo sido ratificada pelo Brasil em 1934. A Convenção n. 6, de 1919, promulgada pelo Decreto n. 423, de 12-12-1935, proibiu o trabalho do menor no período noturno nas indústrias. A Convenção n. 10, de 1921, fixou o limite de idade mínima para o trabalho na agricultura. A Recomendação n. 45, de 1935, versou sobre o desemprego dos menores. As Convenções n. 59 e 60, de 1937, trataram do resguardo da moralidade do menor. A Convenção n. 78, de 1946, tratou do exame médico em trabalhos não industriais. A Convenção n. 79, de 1946, especificou o trabalho noturno em atividades industriais. A Convenção n. 128, de 1967, versou sobre o peso máximo a ser transportado pelo menor. A Convenção n. 138, de 1973, ressalvou sobre a idade mínima de admissão no emprego em relação aos menores; a idade mínima não deve ser inferior ao fim da escolaridade obrigatória, nem inferior a 15 anos, admitindo-se o patamar de 14 anos, como primeira etapa, para os países insuficientemente-desenvolvidos. A Convenção n. 138 foi aprovada pelo Decreto Legislativo n. 179, de 1999. O Decreto n. 4.134, de 15-2-2002, promulgou a Convenção n. 138 da OIT e a Recomendação n. 146 da OIT. O país deve especificar mediante declaração a idade mínima. A Recomendação n. 146 da OIT complementa a Convenção n. 138, versando sobre idade mínima para admissão no emprego. A Convenção n2 182 e a Recomendação na 190 da OIT tratam da proibição das piores formas de trabalho infantil e ação imediata para sua eliminação. Foi a Convenção aprovada pelo Decreto Legislativo na 178, de 1999. A promulgação ocorreu com o Decreto na 3.597/2000. (MARTINS, 2012)

Por outro lado, há a discriminação negativa em relação a idade, que se

apresenta na formação, duração ou extinção do pacto laboral. Por exemplo, quando

o empregador não contrata ou demite trabalhadores com determinada idade, por

acreditar na falsa premissa de que estes causarão prejuízos à empresa,

substituindo-os por pessoas mais jovens que hipoteticamente estariam mais aptas,

desprezando a experiência adquirida dos mais velhos.

38

No caso da discriminação das pessoas de mais idade, há um problema

muito conhecido que aflige à maioria das pessoas deste substrato social: a exclusão

da vida social. (BOBBIO, 2004).

É possível concluir que há uma conotação negativa que paira sobre o

próprio conceito de velhice, considerados como quem não dispõe de meios de

trabalhar, de prover, não podendo exercer o poder de autoridade na família ou

perante a sociedade.

39

4 ANÁLISE JURISPRUDENCIAL RELACIONADA A DISCRIMINAÇÃO EM RAZÃO

DA IDADE

No capítulo anterior, foram estudadas as discriminações em razão da idade

existentes no ambiente de trabalho, visto que possuem tutela própria dentro do

ordenamento jurídico. Todavia, esse tipo de discriminação está intimamente ligado

aos princípios e previsões constitucionais, que reforçam, principalmente, o direito à

igualdade, em qualquer ambiente, inclusive na atmosfera do trabalho.

Por esta razão, é de suma importância demonstrar, como os juízes

brasileiros aplicam as leis por meio dos julgados, e ainda, as peculiaridades desse

tipo discriminatório. A jurisprudência não é rica em matéria de discriminação por

idade, por ser de difícil comprovação e o ônus da prova ser do empregado

discriminado. Os poucos julgados debruçam-se sobre questões fáticas um pouco

distintas, como a mera dispensa por idade.

Os julgados a seguir demonstram as práticas discriminatórias em razão da

idade, foram considerados nesta pesquisa os julgados procedentes ao empregado e

também os improcedentes relativos à matéria, no lapso temporal dos últimos de 5

(cinco) anos, ou seja, de 2012 a setembro 2016.

Foram analisadas as jurisprudências encontradas nos 24 (vinte e quatro)

TRTs, desde a 1.ª Região, Rio de Janeiro, seguidas sequencialmente até a 24.ª

região, de Mato Grosso do Sul. Também forma considerados os Julgados do

Tribunal Superior do Trabalho (TST), no mesmo período de análise.

4.1 JULGADOS FAVORÁVEIS AO EMPREGADO DISCRIMINADO

Os julgados favoráveis ao empregado discriminado em razão da idade são

extremamente inferiores em quantidade, se comparados com as decisões favoráveis

aos empregadores, seja pela dificuldade da prova, seja pelo entendimento diverso

do juiz. Necessário se faz a demonstração das amostras dessas decisões positivas

ao empregado, cabendo um esclarecimento mais detalhado das análises que

levaram o julgador a uma decisão de procedência.

O primeiro julgado analisado e favorável ao empregado, é um Agravo de

Instrumento, do Metrô de São Paulo, que alegou ser sociedade de economia mista e

não estar obrigado a motivar a dispensa do funcionário, que teria ocorrido por ato

40

discricionário, pois é detentor do poder potestativo. Mas verificou-se que era praxe

da empresa desligar todo trabalhador que houvesse se aposentado antes de

30/06/2007, sendo dispensado ao completar 55 anos. Isso ocorreu com o

funcionário reclamante. A única razão para o trabalhador ter sido desligado foi,

portanto, a idade, sendo que o artigo 1º da Lei nº 9.029/95 proíbe, expressamente,

esse tipo de tratamento discriminatório, isto posto, a segunda turma do TST, por

unanimidade negou provimento ao agravo de instrumento da empresa, julgou como

despedida discriminatória em razão da idade, e solicitou a reintegração do

trabalhador, segue ementa:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DISPENSA POR IDADE. MOTIVO DISCRIMINATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. NÃO PROVIMENTO. O princípio da não discriminação, como direito fundamental previsto constitucionalmente, atinge tanto o Poder Público quanto a esfera privada, razão porque descabida a dispensa do reclamante com base, unicamente, na idade do trabalhador. Irrelevante, portanto, a discussão quanto à sujeição da reclamada, enquanto sociedade de economia mista, ao regime jurídico próprio das empresas privadas, ou ainda, o debate acerca de eventual lastro, em sentença normativa, para a referida dispensa. Incólumes os artigos 7º, XXVI, e 173, § 1º, da Constituição Federal. Agravo de instrumento a que se nega provimento. (TST - AIRR: 1432005520085020050 143200-55.2008.5.02.0050, Relator: Guilherme Augusto Caputo Bastos, Data de Julgamento: 19/09/2012, 2ª Turma)

A empresa aludida na ementa a seguir, é do ramo bancário, que em

manobra para renovar o quadro de funcionários, discriminou os de idade mais

avançada, situação revertida pelo TST, que julgou como despedida discriminatória

em razão da idade, reintegrando boa parte das vítimas, segue ementa:

“RECURSO DE REVISTA DO BANESTES. 1. DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. IDOSO. Depreende-se do acórdão regional que a Resolução nº 696/2008, a qual deu ensejo à dispensa da autora, consubstancia-se em um procedimento discriminatório criado pelo reclamado para expulsar os velhos empregados, com a finalidade expressa de trocá-los por funcionários mais novos. Nesse contexto, não prospera a apontada mácula aos artigos 1º, IV, e 170, VIII, da CF e 4º, II, da Lei nº 9.029/95. Recurso de revista não conhecido. 2. INDENIZAÇÃO POR DANO MATERIAL. O recurso de revista encontra-se desfundamentado neste ponto, já que o reclamado não aponta nenhuma violação legal ou constitucional, contrariedade a súmula desta Corte ou divergência jurisprudencial. Não atendidos, portanto, os requisitos do artigo 896 da CLT. Recurso de revista não conhecido. 3. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. Verifica-se do acórdão regional que o dano moral restou evidente da conduta discriminatória praticada pelo reclamado. Nesse passo, não há falar em violação do art. 5º, X, da CF, mas sim em sua correta aplicação.” -– (Processo: RR - 84400-81.2010.5.17.0006 Data de Julgamento: 12/06/2013, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 14/06/2013).

41

Neste julgado restou claro o preconceito contra o profissional experiente,

considerado “velho” e a empresa foi condenada ao pagamento de indenização por

danos morais. É um erro muito grande por parte dos empregadores, rotularem os

empregados de mais idade como “velhos” e os considerarem onerosos, as

empresas não sopesam a experiência desse profissional que detém um

conhecimento ímpar da organização, com vivências únicas que não serão

aproveitadas ou repostas rapidamente.

Na mesma linha de raciocínio, segue um Recurso de Revista julgado da 3.ª

turma do TST, onde não restam dúvidas acerca da existência de dispensa

discriminatória pela então Telepar - Telecomunicações do Paraná S.A, sucedida

pela Brasil Telecom S.A., que utilizou-se de prática discriminatória ao dispensar 680

(seiscentos e oitenta) empregados, todos com 40 anos em média e às vésperas da

aposentadoria, o que revela prática de ato ilícito e ofensivo aos direitos de

personalidade dos trabalhadores, especialmente à honra, autoestima e dignidade.

Pelo ato discriminatório em razão da idade a funcionária foi indenizada por danos

Morais no montante de R$60.000,00. Segue a ementa do julgado do TST,

RECURSO DE REVISTA. 1. NULIDADE. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. Havendo manifestação acerca da matéria debatida nos autos, não há que se cogitar de nulidade por negativa de prestação jurisdicional. Recurso de revista não conhecido. 2. PRESCRIÇÃO. Tema não prequestionado escapa à jurisdição extraordinária. Incidência da Súmula 297/TST. Recurso de revista não conhecido. 3. DANO MORAL. CONFIGURAÇÃO. DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. Constatada a dispensa discriminatória em razão da idade, cabível a reparação pelos danos a direito de personalidade. Recurso de revista não conhecido. 4. DANO MORAL. INDENIZAÇÃO. VALOR. CRITÉRIOS PARA ARBITRAMENTO. A indenização por dano moral guarda conteúdo de interesse público. O valor fixado deve observar a extensão do dano sofrido, o grau de comprometimento dos envolvidos no evento, os perfis financeiros do autor do ilícito e da vítima, além de aspectos secundários pertinentes a cada caso. Incumbe ao juiz fixá-lo com prudência, bom senso e razoabilidade. Recurso de revista não conhecido. (TST - RR: 8725920105090011, Relator: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, Data de Julgamento: 12/03/2014, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 14/03/2014)

Nota-se nesta ementa, que o fundamento da prestação jurisdicional citado, é

simétrico, cartesiano e não deixa espaços para qualquer ambiguidade,

considerando-se a extensão do dano, o tempo transcorrido após a ofensa, pois a

dispensa ocorreu em 1999, a capacidade econômica da funcionária e a finalidade

também pedagógica da condenação, o valor de R$ 60.000,00 arbitrado pelo Juízo

de origem a título de indenização por danos morais mostra-se razoável e condizente

42

com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, sendo assim mantidos

pelo TST.

A ementa a seguir é de um julgado da 2.ª Turma do TST, que se refere a um

renomado professor universitário da Pontifícia Universidade Católica do Paraná,

amplamente divulgado pelas mídias sociais e noticiários. O referido professor

dedicou mais de 50 anos de trabalho à PUC, que lhe concedeu, em dezembro de

2001, medalha e diploma, em reconhecimento pelos 45 anos de serviços educativos

prestados à Instituição e que essa desconsiderou totalmente que o trabalhador era

detentor da estabilidade decenal, demitindo-o injustamente, em razão da idade

avançada. Na data da injusta dispensa (2005), contava com 84 anos e mais de 50

anos dedicados às atividades de ensino, o que evidenciou a desvalorização pela

PUC dos profissionais de ensino.

RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA PRESCRIÇÃO. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. DEMISSÃO INJUSTA. IMPOSSIBILIDADE. ESTABILIDADE DECENAL. ESTABILIDADE PREVISTA EM NORMAS INTERNAS DA RECLAMADA. DEMISSÃO APÓS CINQUENTA ANOS DE SERVIÇOS PRESTADOS À RECLAMADA. VALOR DE R$ 50.000,00 (CINQUENTA MIL REAIS) ARBITRADO À INDENIZAÇÃO. O Tribunal a quo destacou que o reclamante dedicou mais de 50 anos de trabalho à reclamada, que lhe concedeu, em dezembro de 2001, medalha e diploma, em reconhecimento pelos 45 anos de serviços educativos prestados à Instituição e que essa desconsiderou totalmente que o trabalhador era detentor da estabilidade decenal, demitindo-o injustamente, sem sequer pagar-lhe a indenização correspondente à estabilidade, na rescisão contratual. Frisou o Colegiado a quo que o reclamante, na data da injusta dispensa (2005), contava com 84 anos e mais de 50 anos dedicados às atividades de ensino, o que evidenciava a desvalorização pela reclamada dos profissionais de ensino. Também constou do acórdão regional declaração médica, no sentido de que o reclamante era paciente desde 1982 e que, a partir de 2005, passou a apresentar acentuado declínio do seu estado geral de saúde, com repetidas crises de depressão. Dessa forma, o Regional concluiu que o reclamante teve lesionado um bem jurídico fundamental - sua dignidade humana -, acarretando-lhe desiquilíbrio psicológico, tristeza e sofrimento, o que dispensava qualquer prova a respeito, razão pela qual condenou a reclamada ao pagamento de indenização, pela conduta ilícita perpetrada. De fato, não se pode desconsiderar que o reclamante, contando com 84 (oitenta e quatro) anos, após 50 (cinquenta anos) de trabalho para a reclamada, que havia reconhecido seu valor profissional, tivesse sido injustamente demitido, quando era portador de estabilidade decenal e, ainda, detentor de garantia de emprego assegurada por normas internas. Nessas circunstâncias, mesmo na ausência de declaração médica, seria inteiramente presumível que um profissional, que dedicou sua vida à instituição de ensino, com sua demissão imotivada, passou a se sentir desprestigiado e incapaz, o que afetou sua personalidade, moral e dignidade. Na verdade, o dano sofrido pelo autor é in re ipsa , que, não dependendo de prova, somente pelas circunstâncias e dimensões dos fatos, é presumível. Portanto, no contexto noticiado nos autos, não há como afastar a ilicitude da conduta da reclamada, efetivamente enquadrada nos artigos 186 e 189 do Código Civil e 5º, inciso X, da Constituição Federal. Não há, pois, ofensa aos citados

43

dispositivos. A reclamada não formulou pedido para redução do valor da referida indenização. Recurso de revista não conhecido. (TST - RR: 928600642007509 928600-64.2007.5.09.0008, Relator: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 18/09/2013, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 27/09/2013)

Infelizmente, o processo que corria desde 2007, só teve sentença final em

2013, e a indenização de R$50.000,00 foi paga à família, pois o professor não viveu

para ver a sentença cumprida, faleceu em 2011, aos 91 anos. Dessa forma, o TST

concluiu que o reclamante teve lesionado um bem jurídico fundamental - sua

dignidade humana -, acarretando-lhe desiquilíbrio psicológico, tristeza e sofrimento,

o que dispensava qualquer prova a respeito, razão pela qual condenou a reclamada

ao pagamento de indenização, pela conduta ilícita perpetrada.

Não há como negar que o dano sofrido pelo autor é in re ipsa, que, não

dependendo de prova, somente pelas circunstâncias e dimensões dos fatos, é

presumível. Portanto, não há como afastar a ilicitude da conduta da Universidade,

efetivamente enquadrada nos artigos 186 e 189 do Código Civil e 5º, inciso X, da

Constituição Federal.

Na decisão a seguir exposta, o TRT da 1.ª Região, de São Paulo, por seu

Relator declarou a nulidade da demissão ocorrida e determinou a readmissão do

dispensado ao posto de trabalho, com base na discriminação por idade,

DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. REINTEGRAÇÃO. O art. 1º da Lei 9.029/95 prevê expressamente que é proibida a adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso à relação de emprego, ou sua manutenção, por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade. Evidenciada a dispensa discriminatória, correta a reintegração no emprego determinado. Sentença mantida. (TRT-1 - RO: 13635820105010021 RJ, Relator: Jorge Fernando Gonçalves da Fonte, Data de Julgamento: 03/09/2012, Terceira Turma, Data de Publicação: 25-09-2012)

Conforme a ementa citada, não há que se discutir sobre o livre arbítrio que o

empregador tem na contratação e na dispensa de seus empregados, mas deve fazê-

lo sem que isso imponha situações discriminatórias. Os princípios da igualdade e da

dignidade da pessoa humana impõem ao Estado e ao particular o afastamento das

condutas discriminatórias ou preconceituosas de qualquer ordem, cor, raça, sexo,

orientação sexual.

O Agravo a seguir, foi julgado pela 7.ª Turma do TST, onde o Ministério

Público do Trabalho, na petição inicial, faz referência a procedimento investigatório

44

instaurado pelo Sindicato dos Empregados em Empresas de Segurança e Vigilância

do Estado da Paraíba – SEESVEP, que ofereceu denúncia em virtude de a empresa

de vigilância em questão ter incorrido em práticas discriminatórias na seleção de

novos empregados, segregando aqueles com idade superior trinta anos.

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. DANO MORAL COLETIVO. DISCRIMINAÇÃO EM RAZÃO DA IDADE. CONTRATAÇÃO E DISPENSA DA EMPRESA. O dano moral coletivo consiste na violação de direitos de certa coletividade ou ofensa a valores próprios dela mesma. Na hipótese, consoante os bens lançados fundamentos contidos no acórdão recorrido, o Tribunal Regional, com base no conteúdo fático probatório, registrou que ficou patente o caráter discriminatório da ré, ao evitar contratar e manter em seus quadros vigilantes com idade superior a trinta anos. Por outro lado, o exame da tese recursal, no sentido de que não houve discriminação, porquanto os indivíduos acima de quarenta anos não conseguem aprovação no curso de formação, o que dificultaria a contratação de profissionais nessa faixa etária, esbarra no teor da Súmula nº 126 do TST, pois demanda o revolvimento dos fatos e das provas. Agravo de instrumento a que se nega provimento. (TST - AIRR: 200004720115130002, Relator: Cláudio Mascarenhas Brandão, Data de Julgamento: 19/11/2014, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 28/11/2014)

No caso em tela, restou evidente as práticas discriminatórias quanto ao fator

idade, pois a empresa não fazia contratação de empregados acima dos 30 anos, a

própria empresa, em suas razões recursais, sustentou não ter praticado nenhum ato

ilícito, justificando que são raros os indivíduos com mais de 40 ou 50 anos que

conseguem aprovação no curso de formação de vigilantes ou estão atualizados na

reciclagem, o que impossibilitaria sua contratação. Mesmo que o avanço na faixa

etária crie certas dificuldades naturais para que o vigilante se adeque aos critérios

exigidos na lei específica (cursos e reciclagem), não há como validar a segregação

imposta pela empresa, haja vista que restou plenamente configurada a prática de

ato ilícito.

A rigor, a conduta patronal malferiu ao disposto no artigo 3.º, inciso IV; art.

5.º, caput; e ao art. 7º, inciso XXX, todos da Constituição Federal e, em última

análise, o princípio da dignidade da pessoa humana e o do valor social do trabalho,

inscritos nos art. 1º, inciso III e IV, do mesmo diploma. Numa palavra, a conduta

empresarial não passou pelo teste da razoabilidade interna.

45

4.2 JULGADOS FAVORÁVEIS AO EMPREGADOR

O reconhecimento da dispensa discriminatória em razão da idade nos

Tribunais do trabalho, assim como no TST, ainda é de difícil identificação e

comprovação jurídica. Considera-se conduta discriminatória aquela motivada por

fatores relativos à cor, sexo, estado civil, idade, ou outro critério subjetivo e não

razoável, que nega a determinado indivíduo igualdade de oportunidade ou de

tratamento em matéria de emprego, violando o princípio da isonomia. A prova,

quase unicamente testemunhal, é ônus do empregado que sente-se discriminado,

mas na grande maioria das jurisprudências analisadas não obteve êxito.

Os motivos alegados pelas empresas em suas defesas são os mais

variados: declaram que a rescisão do pacto laboral decorre do poder diretivo do

empregador, em razão de reestruturação da empresa, mudança de quadro diretivo,

redução de custos com pessoal, situação econômica do país, perda de clientes em

potencial e redução de faturamento, avaliação de desempenho e produtividade

reiteradamente baixa, entre outros motivos que veremos nas ementas apresentas a

seguir e que tornam a demanda favorável às organizações, que são o polo mais

forte da relação trabalhista.

A primeira jurisprudência analisada é do Tribunal Regional do trabalho do

Paraná, 9.ª região, onde o trabalhador postula a reforma da sentença que indeferiu o

pedido de pagamento de reparação por danos morais em decorrência de ato

discriminatório em razão da idade avançada. A 6.ª turma decidiu por unanimidade

que inexistiu discriminação, e o trabalhador não conseguiu provar seu pleito.

DISPENSA DISCRIMINATÓRIA EM RAZÃO DA IDADE. ÔNUS DA PROVA. REPARAÇÃO POR DANO MORAL. INDEVIDA. A rescisão do pacto laboral decorre do poder diretivo do empregador, não se constituindo em fato suficiente para embasar a indenização postulada. Caberia ao reclamante comprovar que a dispensa foi discriminatória (art. 818 da CLT, c/c art. 333, I do CPC), em razão de sua idade, não tendo se desincumbido de seu ônus através das provas constantes nos autos. Sentença que se mantém. (TRT-9 - RO: 01945201366909002 PR 01945-2013-669-09-00-2, Relator: SÉRGIO MURILO RODRIGUES LEMOS, Data de Julgamento: 29/07/2015, 6A. TURMA, Data de Publicação: DEJT em 07-08-2015)

Coube ao empregado provar seu sentimento de discriminação, mas suas

testemunhas não foram convincentes em seu depoimento no quesito despedida em

razão da idade. Prevalece, nesta ementa, a tese da empresa no sentido de que a

dispensa do funcionário ocorreu em razão da reestruturação da empresa, não

46

havendo nenhum critério específico para escolha dos funcionários que foram

demitidos.

Outra decisão favorável ao empregador ocorreu no Tribunal do Rio Grande

do Sul, onde a funcionária alegou que a sua dispensa, sem justa causa, teve na sua

base motivo de ordem discriminatória em razão da sua idade avançada (60 anos),

como evidência, citou o fato de estar há 35 anos na empresa, e que esta adota a

praxe de demitir os funcionários aposentados.

INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. Hipótese em que não comprovada a alegada existência de motivação discriminatória para a dispensa da autora (idade avançada). Dano moral não comprovado. Indenização indevida. (TRT-4 - RO: 00013836420115040010 RS 0001383-64.2011.5.04.0010, Relator: JOÃO BATISTA DE MATOS DANDA, Data de Julgamento: 06/06/2013, 10ª Vara do Trabalho de Porto Alegre)

Neste julgado também não logrou êxito a funcionária que por falta de

referência testemunhal teve seu direito de indenização ceifado. Ainda que se

considere eventual constrangimento, pela demissão sem justa causa após 35 anos

de serviços prestados à empregadora, como sentimento íntimo da funcionária, o

julgador não acolheu a tese de que o ato patronal teve motivação discriminatória em

razão à idade e, por conseguinte, de que haveria dano moral indenizável, na forma

da legislação vigente.

Em julgado bem recente, a 8.ª Turma do TST, negou provimento a um

agravo de instrumento em recurso de revista, pois os comentários das testemunhas

não comprovaram que a dispensa do funcionário ocorreu em razão de sua idade,

mas em virtude da mudança no comando da empresa, o que, segundo a prova oral,

seria decorrência natural para aqueles que exercem atribuições de confiança,

ligadas à assessoria da diretoria.

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA - DISPENSA DISCRIMINATÓRIA COM BASE NO FATOR IDADE. NÃO COMPROVAÇÃO. SÚMULAS 296, I, E 337 DO TST E ART. 896, C, DA CLT - HORAS EXTRAS. CARGO DE CONFIANÇA. SÚMULA 126 DO TST E ART. 896, C, DA CLT - CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. SÚMULAS 221 E 333 DO TST. Nega-se provimento ao agravo de instrumento que não logra desconstituir os fundamentos do despacho que denegou seguimento ao recurso de revista. Agravo de instrumento a que se nega provimento. (TST - AIRR: 16054520105090651, Relator: Márcio Eurico Vitral Amaro, Data de Julgamento: 03/08/2016, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 05/08/2016)

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Assim, pela ementa apresentada, não restou comprovado que o funcionário

que exercia cargo de confiança tenha sido dispensado em razão da sua idade,

tampouco, que estivesse em período pré-aposentadoria ou, ainda, que tivesse

sofrido assédio moral em seu ambiente de trabalho, inexistindo razões para que o

Juiz condenasse a empresa em indenização por danos morais, tampouco, por

dispensa discriminatória, não havendo que se falar, portanto, em reintegração ou

indenização substitutiva, pois o que houve foi uma reestruturação no corpo diretivo

da empresa, ocasionando substituição dos cargos de confiança.

4.3 A NECESSIDADE DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NA DISCRIMINAÇÃO

EM RAZÃO DA IDADE

Os casos de discriminação em razão da idade são pouco visíveis e muito

fáceis de disfarçar, por isso Estevão Mallet, instrui que quando se busca realmente

tratar judicialmente de casos de discriminação, é impostergável permitir, em certos

casos e preenchidas condições, a inversão do ônus da prova. Quem estabelece a

diferenciação é que fica obrigado a demonstrar razoabilidade do comportamento.

Deve demonstrar na prática justificar-se por conta da natureza da atividade, da

forma de sua execução ou de qualquer outro fator legitimo de diferenciação

(MALLET, 2013, p.118).

Deste modo, segundo Mallet, a inversão da prova, contudo não se pode

verificar de modo irrestrito e gratuitamente, mediante mera alegação do autor.

Necessário se faz analisar duas ressalvas importantes: a primeira diz respeito às

demonstrações de indícios de discriminação, é o que os tribunais norte-americanos

chamam de “prima facie case”. Para ilustrar essa hipótese bastar pensar que o

candidato pertence a uma minoria, ele se inscreveu e foi qualificado para um cargo

para o qual o empregador estava buscando candidatos; que, apesar de suas

qualificações, ele foi rejeitado; e depois da sua rejeição, a posição permaneceu

aberta e o empregador continuou a procurar candidatos de pessoas de qualificações

do queixoso. A segunda ressalva faz referência à limitação da inversão do ônus da

prova ao campo não penal. É que em matéria criminal não se pode pensar em

presunção de culpabilidade. (MALLET, 2013, p. 119).

Ao entrar no âmbito da justiça especial do trabalho, necessária se faz a

análise do disposto no art. n°. 818 da CLT, que nos aponta uma abertura na busca

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de soluções, ao dizer que: "A prova das alegações incumbe à parte que as fizer".

Este dispositivo não atende aos anseios do que propõe a Justiça do Trabalho e a

realidade dos dias atuais, pois existem casos, como por exemplo o do estudo em

questão, que abrange situações discriminatórias em razão da idade, que torna-se

quase impossíveis para o empregado conseguir prová-los, em face da sua

subordinação e distância da direção ou administração do empregador.

A inversão do ônus da prova deve ocorrer sempre que as alegações do autor

admitirem observar a sua verossimilhança com a verdade dos fatos diante das

regras de experiência. Importa compreender que a CLT não supre as necessidades

de regras claras quanto ao ônus da prova no processo do trabalho.

A inversão do ônus da prova é elemento essencial para o combate à

discriminação, e que não ofende as garantias processuais dos litigantes. Há de ser

tomada em conta pelo legislador, a fim de modificar o quadro hoje vigente,

estabelecendo-se, mediante norma clara, distribuição mais adequada do ônus da

prova, seja com inversão posta pelo legislador, sela com determinação judicial,

autorizada por lei, diante de indícios de discriminação, e dada a conhecer as partes

antes do início da instrução processual a fim de respeitar o devido processo legal,

evitando incerteza. (MALLET, 2013, p. 121).

A discriminação não é admitida pelo ordenamento jurídico brasileiro, ocorre

que a prática é muito diversa da teoria. No processo do trabalho é aplicado o

princípio da proteção ao trabalhador, mas as presunções admitidas neste instituto

tornam o tratamento probatório especial para o empregador, levando-se em

consideração que a prova para o funcionário é mais penosa e quase inatingível em

certas circunstâncias, como por exemplo em questões de discriminação em razão da

idade. Assim, mesmo estando na razão do pedido, o funcionário não logra êxito pela

fraqueza das provas apresentadas, e transporta o ônus para o empregador que não

o confirmando, o acolhe como verdadeiro.

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5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Os aspectos proeminentes à compreensão do tema deste estudo foram

aprofundados por meio de pesquisas bibliográficas, assim como análises

jurisprudenciais.

O sonho de que um dia todos os seres humanos sejam igualmente

respeitados e cujas diferenças não sejam mais motivo de discriminação, assim como

a igualdade de oportunidades e de dignidade, fundamento do nosso Estado

Democrático de Direito, ainda é apenas um sonho muito distante. A discriminação é

um câncer crescente no seio da sociedade e implica em distinção, exclusão e

preferência que altera a igualdade de oportunidade ou de tratamento de forma

negativa.

Para que um trabalhador seja contratado ou não para exercer determinada

atividade é feita uma análise muito além das suas aptidões técnicas. Logo na fase

de Recrutamento e Seleção é feito um primeiro crivo discriminatório, pois esse

trabalhador passa por uma avaliação de sua aparência, condição física, idade, raça,

cor, dentre outras características.

Ocorre que, muitas vezes essa avaliação se dá de maneira mascarada e

oculta, pois apesar de praticar atos discriminatórios, ninguém quer ser conhecido

como alguém que discrimina e muito menos sofrer as consequências que estes atos

ensejam.

A discriminação ainda existente por parte dos empregadores faz com que

certas faixas etárias, em igualdade de condições reais, sejam preferidas para o

exercício da função. A sociedade e principalmente o meio laboral devem se preparar

para lidar com as diferenças, respeitando as pessoas independentemente da idade.

Cabe ao Estado, o papel de cobrar comportamentos e de punir os

empregadores que não concedam aos seus empregados condições dignas de

trabalho, e isso é feito na forma de leis, convenções, princípios e demais

mecanismos legislativos, mas sem efetiva exigência.

Tentou-se demonstrar que a igualdade de tratamento nem sempre é

suficiente para o combate à discriminação sendo preciso reconhecer as diferenças,

tratar-se igualmente os iguais e desigualmente os desiguais na medida de sua

desigualdade, estabelecendo medidas e práticas destinadas a combater as

desigualdades reais, como por exemplo, através das ações afirmativas.

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Embora a discriminação seja difícil de identificar no cenário jurídico, é

essencial o papel do direito no combate às práticas discriminatórias através da

regulação de relações sociais assim como pela atuação de juízes, advogados,

doutrinadores e membros do Ministério Público. Assim como uma atuação mais

eficiente por parte do Estado e conscientização da sociedade sobre as dificuldades

enfrentadas pelas pessoas que sofrem as práticas discriminatórias no ambiente do

trabalho, notadamente a parte mais vulnerável da relação jurídica.

É primordial destacar a urgente necessidade de que políticas públicas sejam

implementadas voltadas para a real isonomia entre trabalhadores de diferentes

idades, coibindo com mais rigidez aqueles que ainda consideram os mais jovens ou

mais velhos, como profissionais com capacidades reduzidas a fim de que se alcance

a tão sonhada igualdade.

Pode-se concluir que a lei, no que tange a proteção e a igualdade dos

trabalhadores em razão a idade no ambiente de trabalho, não é suficientemente

abrangente e eficaz, pois o combate total à discriminação, no âmbito laboral não é

algo tão fácil assim, pela dificuldade de identificação desse tipo de discriminação,

falta de provas tangíveis ou a inversão do ônus da prova, pela falta de intervenção

estatal orientadora, que explique as leis proibitivas e coatoras e também promova

iniciativas e incentivos fiscais, fazendo com que os empregadores possam sentir as

vantagens da inclusão social, de forma a abranger cada vez mais adolescentes e

pessoas da melhor idade no mercado de trabalho.

Finalmente, cumpre frisar que a maior necessidade é na mudança dos

conceitos no que diz respeito ao papel das pessoas nos extremos de cada idade,

jovens que ingressam no mercado de trabalho, assim como pessoas de mais idade,

consideradas velhas, pois do contrário parecerá que existe uma situação de

conformidade por parte dos que se sentem discriminados quando na verdade a

temática exige um aprofundamento muito maior no que diz respeito ao conceito de

justiça e igualdade.

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