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LLC – Direito Empresarial
LEONARDO GRAFE INSON
A DISTINÇÃO DA PHANTOM SHARE EM FACE DO
PLANO DE OPÇÃO DE AÇÕES, SUA NATUREZA REMUNERATÓRIA E O
ADVENTO DA REFORMA TRABALHISTA
SÃO PAULO
2017
2
LEONARDO GRAFE INSON
A DISTINÇÃO DA PHANTOM SHARE EM FACE DO
PLANO DE OPÇÃO DE AÇÕES, SUA NATUREZA REMUNERATÓRIA E O
ADVENTO DA REFORMA TRABALHISTA
Monografia apresentada ao Programa de
LLC em Direito Empresarial do Insper
Instituto de Ensino e Pesquisa, como parte
dos requisitos para a obtenção do título de
pós-graduação em Direito.
Área de concentração: Direito do Trabalho.
Orientadora: Professora Pamela Gabrielle
Romeu Gomes Roque
SÃO PAULO
2017
3
INSON, Leonardo Grafe.
A distinção da Phantom Share em face do Plano de Opção de Ações, sua natureza remuneratória e o advento da Reforma Trabalhista / Leonardo Grafe Inson. — São Paulo, 2017.
24 f. Trabalho de Conclusão de Curso (Pós Graduação em Latu Sensu em
Direito Empresarial – LLC) - Insper, 2017. Orientadora: Professora Pamela Gabrielle Romeu Gomes Roque
1. Direito do Trabalho. 2. Direito Societário. 3. Remuneração 4.
Phantom Share. I. Leonardo Grafe Inson. II. A Distinção da Phantom Share em face do Plano de Opção de Ações, sua natureza remuneratória e o advento da Reforma Trabalhista.
4
FOLHA DE APROVAÇÃO
LEONARDO GRAFE INSON
A DISTINÇÃO DA PHANTOM SHARE EM FACE DO
PLANO DE OPÇÃO DE AÇÕES, SUA NATUREZA REMUNERATÓRIA E O
ADVENTO DA REFORMA TRABALHISTA
Monografia apresentada ao Programa de
LLC em Direito Empresarial do Insper
Instituto de Ensino e Pesquisa, como parte
dos requisitos para a obtenção do título de
pós-graduação em Direito.
Área de concentração: Direito do Trabalho.
Orientadora: Professora Pamela Gabrielle
Romeu Gomes Roque
Data de Aprovação: / /
Examinadores:
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RESUMO
O objetivo do presente trabalho é estabelecer o conceito da intitulada ação
fantasma, a Phantom Share, em comparação com o plano de opção de ação,
meio de remuneração, em sentido latu, utilizado por empresas para incentivar e
reter talentos dentro de seu corpo laboral.
A Phantom Share pode ser vista como a versão de plano de opção de ação para
empresas cujas ações não são negociadas em bolsa, isto é, empresas com tipo
societário de responsabilidade limitada ou por ações com capital fechado, ou
ainda, por empresas que apesar de ter ações em negociadas em bolsa, não
pretendem entregar aos seus empregados uma parcela do controle acionário da
empresa.
Deste feito, uma vez que Phantom Share é uma remuneração dada àquele que
é empregado, ela possui reflexos na esfera do Direito do Trabalho, o que
pretende ser tratado neste trabalho.
6
ABSTRACT
The purpose of this work is to establish the concept of the Phantom Share,
comparing with the Stock Options Plan, which is a mechanism of remuneration,
used by companies, to encourage and to retain great talents in the company.
The Phantom Share may be the Stock Options Plan for companies that does not
have shares negotiated in stock market, which may be limited liability companies
or closely held corporations, or public corporations that does not have the interest
of having its employees as part of the share control.
Therefore, once the Phantom Share is a remuneration given to the employee, it
has its reflexes into the Labor Law, what will be seen in the work.
7
SUMÁRIO
RESUMO............................................................................................................ 2
ABSTRACT ........................................................................................................ 6
SUMÁRIO........................................................................................................... 7
INTRODUÇÃO ................................................................................................... 8
CONCEITO DE PHANTOM SHARE ................................................................ 11
Remuneração do Sócio ou Acionista ............................................................ 11
Criação da Phantom Share ........................................................................... 12
Ausência de Transferência de Participação Societária ................................. 13
Consequências para o Empregado ............................................................... 14
Consequências para o Empregador.............................................................. 14
ASPECTOS TRABALHISTAS DA PHANTOM SHARE .................................... 16
Remuneração ............................................................................................... 16
Prêmio e Gratificações .................................................................................. 16
A PHANTOM SHARE E A REFORMA TRABALHISTA .................................... 18
CONCLUSÃO ................................................................................................... 22
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ................................................................. 23
8
INTRODUÇÃO
O conceito da Phantom Share é amplo no sentido de abarcar um modelo híbrido
de remuneração e retenção de empregados que, costumeiramente, são os
grandes executivos de empresas.
A forma mais comum de contextualizar a Phantom Share é pela sua comparação
com o Plano de Opção de Ações, conhecido como Stock Options. Ela se originou
na adaptação deste plano para uma realidade na qual a venda e/ou entrega de
ações para o empregado não era possível ou não era desejada.
Para se entender o conceito, o Plano de Opção de Ações é o plano no qual o
empregado passa a ter acesso à aquisição de participação acionária da
sociedade por ações, negociada em bolsa de valores.
Neste plano, o empregador escolhe qual talento deseja reter, de acordo com a
sua política interna, e estabelece quais são os critérios sob os quais seu
empregado poderá adquirir as ações da empresa. Estas ações serão vendidas
ao empregado para que ele possa investir e ser remunerado pelo seu
investimento.
É uma forma de dividir a empresa com o empregado que se deseja reter,
possibilitando a ele o ingresso no capital social da sociedade. Tal relação é
derivada de sua condição como empregado, mas se opera dentro de outra esfera
relacional, qual seja a esfera civil.
A discussão sobre o tema já encontra um respaldo legislativo, doutrinário e
jurisprudencial no sentido de que o Stock Options possui caráter de remuneração
estritamente mercantil e não se confunde com o salário percebido pelas suas
funções diante do seu empregador.
A Lei das Sociedades por Ações, Lei nº 6.404/76, dispõem em seu artigo 168,
§3º, que o Estatuto Social da companhia poderá prever a outorga de opções de
ações a seus empregados, que por sua vez configura o Plano de Ações.
Para que isso aconteça, a Companhia deverá cumprir com três requisitos no seu
âmbito societário, quais sejam: (i) a existência de capital autorizado; (ii) a
previsão expressa no Estatuto da Companhia acerca da possibilidade de outorga
da opção de compra de ações, e (iii) a aprovação da assembleia geral da
companhia sobre o referido plano de opção de compra de ações.
9
Nesse sentido escreve Sérgio Pinto Martins, em artigo sobre a natureza do Stock
Options no direito do trabalho, publicado no repertório IOB de jurisprudência nº
16/01, página 304:
“Natureza jurídica da opção de compra de ações é mercantil,
embora feita durante contrato de trabalho, pois representa mera
compra e venda de ações. Envolve a opção um ganho financeiro,
sendo até um investimento feito pelo empregado nas ações da
empresa. Por se tratar de risco do negócio, em que as ações ora
estão valorizadas, ora perdem seu valor, o empregado pode ter
prejuízo com a operação. É uma situação aleatória, que nada tem
a ver com o empregador em si, mas com o mercado de ações.”
Igualmente Luciana Aboim Machado Gonçalves da Silva, em artigo publicado na
Revista IOB, filia-se à corrente que destaca a natureza mercantil da opção de
compra de ações. Com efeito, segundo escreve:
“A Lei de Sociedades Anônimas (Lei nº 6.404/1976, artigo 168, §
3º) prevê a possibilidade de os empregados participarem das ações
da empresa por meio de plano de opção de compra de ações,
negociados no mercado de capitais, por um dado preço e em certo
período. O contrato de opção de compra de ações negociados no
mercado de capitais tem natureza jurídica mercantil e, por
conseguinte, não integra o contrato de trabalho. Atribui ao
empregado a opção de aquisição de lotes de ação, dentro de um
prazo predeterminado, por meio de pagamento de um preço pré-
fixado. O proveito obtido pelo empregado com a venda de ações
não se confunde com o salário. Nesse caso o empregado adquire
uma personalidade mista de assalariado e capitalista.”
O Stock Options Plan, portanto, representa uma facilidade na aquisição de uma
ação da empresa, para que então o empregado possa se valer dos riscos e dos
benefícios de ser um acionista de alguma empresa do mercado.
Tal tema é vasto na jurisprudência nacional, com discussões que, justamente,
permeiam o conteúdo deste trabalho, para analisar em quais momentos o
empregado percebeu uma vantagem decorrente de sua prestação de serviços
ao seu empregador e quando percebeu vantagem por uma atitude desvinculada
de sua contratação e inerente a sua condição para investir no mercado de ações.
A forma para entender a Phantom Share é justamente a equiparação deste
regime no âmbito mercantil dentro do cenário em que o empregado não faz parte
da sociedade. O Stock Options Plan possui características inerentes ao mercado
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de capitais, enquanto o Phantom Share não as possui por não tratar em seu bojo
sobre a transferência de ações, de capital ou de riscos, e sim para garantir os
benefícios remuneratórios experimentados pelos sócios ou acionistas, sem que
tenham qualquer risco nesse processo.
11
CONCEITO DE PHANTOM SHARE
A Phantom Share é um conceito jurídico que procura reproduzir a Stock Option,
nos aspectos remuneratórios ao seu empregado, sem que haja qualquer
obrigação de integra-lo ao quadro societário.
Usualmente, a Phantom Share existe para colocar o empregado em posição de
ser remunerado da mesma forma que o sócio ou acionista, no todo ou em parte,
de acordo com o cumprimento de determinadas métricas estabelecidas.
Remuneração do Sócio ou Acionista
Para que se entenda, a remuneração de um sócio ou acionista é realizada com
base na remuneração de seu investimento no capital da empresa da qual este
possui participação societária.
A empresa poderá remunerá-lo de diversas formas, todas condicionadas ao
regime societário adotado. No caso de uma empresa de responsabilidade
limitada, os sócios são remunerados por dividendos que são estabelecidos em
ata de reunião de sócios, acordo de sócios, na forma do contrato social,
Os sócios de uma sociedade podem ser remunerados por meio de pró-labore e
distribuição de dividendos. A primeira forma consiste no pagamento pelos
serviços prestados pelo sócio em colaboração ao funcionamento da empresa,
como um administrador, e isso se equipararia ao salário do empregado, que não
é o objeto do presente estudo.
Já a distribuição de dividendos se dá após apuração, análise e aprovação dos
resultados da empresa no exercício fiscal em questão. Na sociedade de
responsabilidade limitada, aplica-se o estabelecido na Lei nº 10.406/02 (Código
Civil Brasileiro), isto é, os sócios devem arcar com as perdas e receber os lucros
verificados na proporção da sua participação no capital social da empresa.
Assim, o retorno do investimento realizado por cada sócio se dá quando da
distribuição dos lucros auferidos pela empresa no dado exercício. Ainda,
tratando-se a sociedade de responsabilidade limitada de sociedade contratual,
que permite aos seus sócios estipularem no Contrato Social da empresa as
regras que melhor lhes convém, podem também estabelecer expressamente no
Contrato Social da empresa a possibilidade de distribuição de lucros entre os
sócios de forma desproporcional, não observando a quantidade de quotas
detidas por cada um no capital social da empresa. Ainda, podem expressar sua
vontade de que a sociedade seja regida supletivamente pela Lei nº 6.404/76 (“Lei
das Sociedades Anônimas” ou “Lei das S.A.”), podendo aplicar as regras da
referida lei para distribuição de dividendos. O pagamento dos valores relativos
12
aos lucros se dá mediante deliberação dos sócios em sede de Reunião de Sócios
Quotistas.
Já a distribuição de lucros nas sociedades por ações ocorre por meio de
deliberação tomada pelos acionistas em sede de assembleia geral ordinária e
deve obedecer ao roteiro disposto na Lei das S.A. Assim, uma vez absorvidos
os prejuízos porventura apurados, deve ser realizada uma provisão para o
imposto de renda, o pagamento das participações estatutárias dos empregados,
partes beneficiárias e administradores, para então dar destinação ao lucro
percebido. Em seguida, será resguardada a reserva legal e, após, será
obrigatoriamente distribuída parcela de lucro aos acionistas, conforme dividendo
obrigatório. Ressalta-se que os dividendos podem ser distribuídos com dinheiro,
ações ou propriedade, sendo esta última alternativa a mais incomum.
Criação da Phantom Share
Por ser um modelo híbrido, não há na legislação ou na doutrina uma formalidade
prática para se estabelecer as regras da Phantom Share. Não há qualquer
regulação específica sobre o tema, que faz com o que a relação mantida entre
as partes seja a matriz para se estabelecer as regras gerais.
As partes contratantes da Phantom Share são empregado e empregador,
conceituados pelos artigos 2ºe 3º da Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT).
Por este motivo, todas as regras estabelecidas na Phantom Share são regidas
pela CLT, por falta de instrumento apropriado que regule a relação das partes no
âmbito da Phantom Share.
A formalização, costumeiramente, se dá por meio da alteração do Contrato de
Trabalho do empregado, para incluir quais são as regras de remuneração que
são distintas entre o Contrato de Trabalho tido como “normal” e o contrato com
a Phantom Share.
Para se estabelecer uma Phantom Share, caberá ao empregador listar quais as
condições que precisarão ser cumpridas para que o empregado possa ser
remunerado na mesma condição de um sócio ou acionista.
O contrato poderá prever uma percepção financeira idêntica ou proporcional ao
lucro imediato da companhia; uma bonificação com base no incremento do
patrimônio líquido, apurado contabilmente; um percentual sobre o lucro da venda
das ações ou das quotas da empresa; sobre a formalização de um procedimento
estabelecido previamente, como a realização de um ato concreto e métrico
dentro da empresa, cujo rendimento possa ser medido por indicadores
13
societários, e toda e qualquer forma de limitar a remuneração do empregado
atrelada ao benefício econômico que a empresa também perceber.
O objetivo, portanto, é estabelecer quais serão os critérios que majorarão os
valores percebidos pelo empregado, por conta da concessão da Phantom Share.
Tal contrato, deverá conter as condições para recebimento, isto é, as condições
que darão ao empregado o direito de receber valores, a precificação, ou seja, a
forma como se estabelecerá os preços para o pagamento e as condições de
pagamento, como prazo, forma e meio de pagamento. Além dos pontos acima,
o contrato poderá prever quaisquer outras condições relacionadas ao contrato
de trabalho do empregado.
Ausência de Transferência de Participação Societária
Como visto, o empregado beneficiado pelo plano de Phantom Share é
remunerado, total ou parcialmente, como um sócio da empresa. Entretanto,
ressalta-se que, além de não haver a possibilidade de ingresso no quadro social
da empresa, o empregado não adquire direitos inerentes ao sócio nem mesmo
pode, de qualquer forma, lhe ser exigido o cumprimento de obrigações inerentes
à figura de sócio.
Assim, se faz relevante esclarecer que, ainda que a adesão do empregado ao
plano de Phantom Share implique no acesso a diversos benefícios
experimentados pelos sócios, tais como a participação nos resultados da
empresa, não lhe confere direitos tais como o direito de participação nas
reuniões para tomada de deliberações sociais, direito de voto, preferência na
subscrição de quotas, ações, partes beneficiárias e/ou debêntures conversíveis
em ações quando do aumento de capital, fiscalização da gestão realizada pelos
membros do órgão de administração, a análise, a qualquer tempo, dos livros
contábeis/societários da empresa, e a participação no acervo em caso de
liquidação da empresa.
Da mesma forma, não há que se falar na exigência do cumprimento, pelo
empregado incluído no plano de Phantom Share, de deveres de sócio, tais como
a disponibilização do seu patrimônio para investimento e integralização do
capital social da empresa e cooperação recíproca e lealdade para com uma
finalidade comum para empresa.
Em suma, com base no explanado neste item, é possível concluir que o plano
de Phantom Share é o instrumento utilizado para oferecer ao empregado
remuneração equivalente ou semelhante à de um sócio da empresa e, para isso,
deve estabelecer, no documento específico de formalização da adesão ao
referido plano, metas e condições a serem alcançadas pelo empregado em
14
conjunto com a empresa, a fim de que tais benefícios sejam efetivados. Em
outras palavras, o plano de Phantom Share deverá indicar os deveres e
obrigações do empregado na qualidade de aderente bem como os benefícios
envolvidos, restringindo ali as consequências da sua adesão ao plano de
Phantom Share e jamais e estendendo-se às demais características e
particularidades da figura de sócio, seja nos termos da legislação, doutrina e
jurisprudência aplicáveis, seja conforme atos constitutivos da empresa em
questão.
Consequências para o Empregado
Do ponto de vista do empregado, a Phantom Share é principalmente uma forma
de remuneração variável atrativa, considerada como um acréscimo em relação
à sua remuneração regular. Os principais aspectos que a tornam atrativa para o
empregado são a percepção de igualdade perante os sócios ou acionistas, de
lucros significativos, de status profissional e de isonomia perante grandes
corporações e empregados que possuem Stock Options Plan.
Entretanto, pela natureza da Phantom Share, ele não participa efetivamente da
sociedade, seja por meio de ações ou de quotas. Isso significa que o empregado
não fará parte da decisão societária dos planos da empresa e dos demais
conceitos ligados às responsabilidades dos sócios ou acionistas com poder de
voto.
Por outro lado, este mesmo tópico significa que o empregado não participa do
risco empresarial que os sócios ou acionistas possuem. Isto significa que, caso
o negócio deixe de ser lucrativo, o empregado não perde dinheiro, apenas
perderá a oportunidade de ganhos maiores. Para perceber a remuneração do
plano de Phantom Share, o empregado não precisa investir qualquer valor no
negócio, sendo certo que basta continuar trabalhando para poder receber os
valores previstos no seu Contrato de Trabalho com Phantom Share.
Consequências para o Empregador
Do ponto de vista do empregador, com toda a certeza, o maior benefício da
Phantom Share é não precisar entregar uma parte do controle societário para o
empregado, ainda que as ações não possuam o poder de voto.
Com efeito, as empresas de responsabilidade limitada, tem mais a perder na
entrega de participação societária, pois teriam que alçar o empregado na
condição de sócio para poder dividir o capital social. Já a sociedade por ações,
usa da Phantom Share para evitar a diluição do seu capital social por meio da
venda ou emissão de novas ações.
15
Além disso, não há que se cumprir com medidas legais ou regulatórias com o
uso Phantom Share Plan, tendo em vista que se opera na esfera privada,
diferentemente dos planos de Opção de Ação, que possuem regras específicas
de regulação, como as regras da Comissão de Valores Mobiliários. Esse mesmo
motivo importa em processo de implantação menos custoso para o empregador.
No entanto, as verbas são tratadas como remuneração do empregado, sendo
certo que a discussão deverá ser tratada no âmbito da legislação trabalhista,
com as consequências trabalhistas e tributárias constante da legislação
pertinente.
16
ASPECTOS TRABALHISTAS DA PHANTOM SHARE
Para se entender a visão trabalhista sobre a Phantom Share, é importante
ressaltar que o Direito do Trabalho Brasileiro estrutura as formas de
remuneração recebida pelo empregado na CLT.
Remuneração
De início podemos conceituar a diferença entre salário (aqui referindo-se ao
salário-base) e remuneração. A Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) possui
um capítulo específico sobre remuneração – Título IV – Contrato Individual de
Trabalho – Capítulo II – Da Remuneração, artigos 457 a 467.
Entende-se por salário-base, exatamente o montante pago pelo empregador ao
empregado, que consta da sua Carteira de Trabalho e tem um limite imediato
resultante do acordo entre as partes, previsto no Contrato de Trabalho.
A remuneração, no entanto, é o conjunto de percepções financeiras tido pelo
empregado em decorrência da sua prestação de serviços ao empregador.
Para Izidora Divina Lopes, a “remuneração é todo provento legal e habitualmente
auferido pelo empregado em virtude do contrato de trabalho, se pago pelo
empregador, seja pago por terceiro, mas decorrentes do contrato de trabalho.
Pode-se dizer que a remuneração é composta pelo salário direto, o salário
indireto e a remuneração variável onde melhor se situa a participação nos lucros
ou resultados. A remuneração é o conjunto de retribuições recebidas pelo
empregado pela prestação de serviços, de modo a complementar o seu salário”.
Isto significa dizer que todos os valores, pecuniários ou não, recebidos pelo
empregado, compõem a base de remuneração que ele recebe. E a Phantom
Share não é diferente, integrando a base remuneração dos empregados que
possuírem essa metodologia de bonificação.
Prêmio e Gratificações
O trecho que devemos salientar para o entendimento da Phantom Share é a
disposição acerca de prêmio e gratificações, dadas em razão de alguma
determinação específica ou de disposição entre as partes.
A legislação não definia diretamente quais os conceitos de prêmio ou
gratificação, sendo isso realizado pela doutrina do tema. Apesar de tênue a
17
diferença, o prêmio e a gratificação se diferem pelo conceito de como eles são
estabelecidos.
A gratificação é uma mera liberalidade do empregador, com o objetivo simples
de agradecer o empregado por algo que este tenha realizado, sem que haja
qualquer promessa ou prévio estabelecimento.
O prêmio, por sua vez, é dado em caráter pessoal pelo adimplemento de
condições, objetivas ou subjetivas, estabelecidas previamente pelo empregador.
Isto significa dizer que, o empregador determinará os critérios para se receber o
prêmio e, uma vez que cumprido o objetivo descrito, o empregado receberá o
prêmio em questão. Pode ser considerado um salário condição, visto que uma
vez que a condição imposta for superada, o prêmio será devido.
Tais conceitos foram abarcados pela nova legislação sobre o tema, intitulada a
Reforma Trabalhista.
No caso da Phantom Share, aplica-se o termo de prêmio, pois há o
estabelecimento de regras prévias para o atingimento do referido recebimento e
a sua forma de adimplemento pelo empregador.
18
A PHANTOM SHARE E A REFORMA TRABALHISTA
Em 13 de julho de 2017, foi aprovado o texto da Lei nº 13.467/2017, que altera
substancialmente o disposto no Decreto-Lei nº 5.452/1943, a Consolidação das
Leis do Trabalho. Tal Lei foi considerada a Reforma Trabalhista.
Sem ter o pressuposto de esgotar o tema, a Reforma Trabalhista alterou diversos
dispositivos da legislação em questão. Alguns dos pontos que foi alterada são:
conceito sobre férias, habilidade dos sindicatos em atuar na relação entre
empregado e empregador, criação da possibilidade de acordos prévios, uso de
resolução arbitral para conflitos, entre outros diversos e extensos temas.
O tema que implica no entendimento da Phantom Share é no que concerne a
alteração do artigo 457 da CLT e a introdução de conceitos sobre o prêmio.
Tais artigos foram recentemente alterados pela Lei 13.467/17, conhecida como
a Reforma Trabalhista, que alterou diretamente o bojo desses artigos, em
especial o tópico que interessa a este trabalho.
Para fins de comparação, o quadro abaixo elucida as principais diferenças do
artigo 457, para esta finalidade.
CLT (antes da Lei 13.467/17) CLT (após a Lei 13.467/17)
Art. 457 - Compreendem-se na
remuneração do empregado, para
todos os efeitos legais, além do
salário devido e pago diretamente
pelo empregador, como
contraprestação do serviço, as
gorjetas que receber.
§ 1º Integram o salário não só a
importância fixa estipulada, como
também as comissões, percentagens,
gratificações ajustadas, diárias para
viagens e abonos pagos pelo
empregador.
§ 2º Não se incluem nos salários as
ajudas de custo, assim como as
diárias para viagem que não excedam
Art. 457 - Compreendem-se na
remuneração do empregado, para
todos os efeitos legais, além do
salário devido e pago diretamente
pelo empregador, como
contraprestação do serviço, as
gorjetas que receber.
§ 1º Integram o salário a
importância fixa estipulada, as
gratificações legais e de função e as
comissões pagas pelo empregador.
§ 2º As importâncias, ainda que
habituais, pagas a título de ajuda de
custo, limitadas a cinquenta por cento
da remuneração mensal, o auxílio-
19
de 50% (cinqüenta por cento) do
salário percebido pelo empregado.
(...)
alimentação, vedado o seu
pagamento em dinheiro, as diárias
para viagem e os prêmios não
integram a remuneração do
empregado, não se incorporam ao
contrato de trabalho e não constituem
base de incidência de encargo
trabalhista e previdenciário.
(...)
Além disso, a reforma também alterou a redação do §4º do mesmo artigo, para
incluir a definição de prêmio, assim disposta:
§ 4º Consideram-se prêmios as liberalidades concedidas pelo
empregador em forma de bens, serviços ou valor em dinheiro a
empregado ou a grupo de empregados, em razão de desempenho
superior ao ordinariamente esperado no exercício de suas
atividades.
Tais alterações mudaram o conceito sobre a percepção do prêmio no âmbito
trabalhista e, em especial, nas suas repercussões sobre as demais verbas
trabalhistas.
No conceito anterior, o pagamento de prêmio era considerado parte integrante
das verbas salariais do empregado e, portanto, refletia no cálculo de 13º terceiro
salário, descanso semanal remunerado, eventuais horas extras e toda a base de
cálculo para contabilização de remuneração.
Com o advento da nova Lei, em específico a redação do §2º, para
categoricamente excluir o prêmio das bases de cálculo das verbas trabalhistas,
a definição sobre os valores a serem pagos em razão da Phantom Share tem
uma possível mudança significativa.
Dois conceitos foram introduzidos ou modificados pela legislação e que devem
ser ressaltados. A questão da liberalidade por parte do empregador e a questão
do desempenho superior ao ordinário.
Para o âmbito deste estudo, os conceitos de prêmio, estabelecidos na legislação,
são potencialmente favoráveis, tendo em vista que a Phantom Share é definida
como um bônus contratual estabelecido sobre metas estabelecidas, que, em
20
todos os casos, vão refletir um desempenho sumariamente melhor do que o
anterior.
No entanto, a questão da concessão por mera liberalidade da empresa, poderá
ser interpretada de forma dúbia pelo Judiciário, tendo em vista que pode
significar a liberalidade de contratar além do previsto em Lei. Ou liberalidade
formal que ultrapassa os limites do contratado entre as partes.
Sobre essa segunda interpretação, cita-se as palavras do jurista Murilo Caldeira
Germiani, que aborda o tema com maestria:
“Uma segunda interpretação é que liberalidade seria tudo o que é
concedido pela empresa, mas não exigido pela legislação aplicável,
e que também não tenha sido contratualmente acordado. Nesse
caso, o novo conceito de prêmio teria a sua abrangência limitada
apenas aos pagamentos feitos a empregados a exclusivo critério
da empresa, de forma espontânea e inesperada. Sendo assim, o
prêmio pago por mera liberalidade não poderia ser equiparado ao
prêmio ajustado contratualmente (em contratos, políticas, ofertas
de trabalho etc.), na medida em que, uma vez contratualmente
ajustado, o seu pagamento deixaria de ser mera liberalidade e
passaria a ser uma obrigação contratual assumida pela empresa
para com os empregados. Ou seja, a imprevisibilidade do
pagamento constituiria um elemento a ser avaliado para enquadrar
o pagamento no conceito de prêmio previsto pela Reforma
Trabalhista.”
Entretanto, se vista com o primeiro ponto de vista, ou seja, se vista como o
pagamento de algum valor a maior atrelado ao aumento de produtividade, que
não seja obrigatório por alguma norma jurídica, a Phantom Share passa a ser
uma forma de remuneração variável que se assemelharia ainda mais a
composição das Stock Options e atingiria o objetivo real da sua criação.
É mister ressaltar que as referidas mudanças são extremamente recentes e, por
conta disso, diversas discussões sobre o tema ainda serão propostas e,
cotidianamente, definidas pelos tribunais.
Mas certo é que, o objetivo precípuo da legislação modificada é completar
lacunas existentes pela constante modernização do direito do trabalho e, por
conseguinte, explicitar os direitos definidos entre as partes, que já vigoram
atualmente.
21
As possíveis interpretações impactam diretamente o planejamento da
remuneração variável do grande executivo, bem como podem ser a solução para
uma questão primordial para as grandes empresas.
22
CONCLUSÃO
A Phantom Share é um plano de remuneração variável do grande executivo,
pautado na forma de remuneração do sócio ou acionista, sem, no entanto, dividir
com este os ônus e bônus de efetivamente ser detentor de uma parte do capital
da empresa.
O modelo possui diversas abordagens do ponto de vista jurídico, tendo em vista
a ausência de formalidades requeridas para sua composição e,
consequentemente, suas constantes mudanças, oferecidas pelas diversas
propostas e formas de remunerar das empresas.
Sobre a Phantom Share, não há um modelo correto de se fazer, visto que
também não há um modelo errado, pela total ausência de regulação.
Do ponto de vista do Direito do Trabalho, a Phantom Share resume-se a uma
forma de remuneração dada ao empregado, que não se assemelha as
remunerações já contidas na Lei. Tal remuneração envolve a percepção de
benefícios pecuniários equivalentes à distribuição de dividendos ou participação
em resultados da empresa, mas sem assim se classificar.
A Reforma Trabalhista, pois, alterou sumariamente os artigos que definiam como
concretos os reflexos das verbas pagas a este título nas demais verbas
trabalhistas do empregado. Atualmente, considerando a mudança, existem
interpretações que podem colocar a Phantom Share como uma verba que não
integra o salário do empregado, repercutindo na forma de pagamento dos
referidos valores.
23
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BRASIL. CLT. Consolidação das Leis do Trabalho. 1943. Disponível em:
www.planalto.gov.br. Acesso em: 23 nov. 2017
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da Republica Federativa do
Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988. Disponível em: www.planalto.gov.br. Acesso
em: 23 nov. 2017
BRASIL. Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976. Dispõe sobre as
Sociedades por Ações. Diário Oficial da Republica Federativa do Brasil,
Brasília, DF. Disponível em: www.planalto.gov.br. Acesso em: 26 nov. 2017
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Ownership Plans (Esops) And Phantom Stock Plans Harvard Business
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