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UniSALESIANO LINS
CENTRO UNIVERSITÁRIO CATÓLICO SALESIANO AUXILIUM
CURSO DE DIREITO
ABRÃO FRANCISCO DA SILVA JUNIOR
EUTANÁSIA, UM DIREITO FUNDAMENTAL OU UMA PERSPECTIVA DE
DIREITO?
LINS/SP
2018
Silva Junior, Abrão Francisco da
Eutanásia, um direito fundamental ou uma perspectiva de direito? / Abrão Francisco da Silva Junior. – – Lins, 2018.
60p. 31cm. Monografia apresentada ao Centro Universitário Católico
Salesiano Auxilium – UniSALESIANO, Lins-SP, para graduação em Direito, 2018.
Orientador: Raphael Hernandes Parra Filho
1. Eutanásia. 2.Dignidade da Pessoa humana. 3.Morte Digna. I Título.
CDU 34
S58e
ABRÃO FRANCISCO DA SILVA JUNIOR
EUTANÁSIA, UM DIREITO FUNDAMENTAL OU UMA PERSPECTIVA DE
DIREITO?
Monografia apresentada ao curso de Direito do
UniSALESIANO, Centro Universitário Católico
Salesiano Auxilium, sob a orientação do Professor(a)
Mestre Raphael Hernandes Parra Filho, como um
dos requisitos para obtenção do título de bacharel
em Direito.
LINS/SP
2018
ABRÃO FRANCISCO DA SILVA JUNIOR
EUTANÁSIA, UM DIREITO FUNDAMENTAL OU UMA PERSPECTIVA DE
DIREITO?
Monografia apresentada ao centro Universitário Católico Unisalesino Auxilium,
para obtenção do título de bacharel em direito
Aprovado em: 07/12/2018
Banca Examinadora;
Professor Mestre Raphael Hernandes Parra Filho (Orientador)
Assinatura:______________________________
Professor Doutor, Juliano Napoleão
Assinatura:______________________________
Professor Doutor, Osvaldo Moura Junior
Assinatura:______________________________
Dedico este trabalho de conclusão de curso, a minha família por todo incentivo que me fortaleceram até aqui e de muitas formas me ajudaram para que fosse possível a croncretização deste momento.
AGRADECIMENTOS
Agradeço primeiramente a Deus, por ser essencial em minha vida, do meu
destino, e o meu socorro presente nas horas de angustia e fraqueza.
Agradeço ao meu professor e orientador Raphael Hernandes Parra Filho, pelo
suporte necessário, pelas suas orientações e correções.
E a todos os professores que direta ou indiretamente contribuíram para a
minha formação, o meu muito obrigado.
“Se vale a pena viver e se a morte faz parte da vida, então, morrer também vale à pena...”
Immanuel kant
RESUMO
O presente trabalho busca analisar se a pratica da eutanásia pode ser
legalizada, e que em conseqüência a Constituição Federal adote um direito de
morrer dignamente. Para isso se analisam os princípios que regem a ética
biomédica, bem como os princípios que envolvem o direito, alem das várias formas
de eutanásia, que juntos auxiliem na busca de respostas para um novo direito. A
análise feita entre colisões de direitos fundamentais, e também por meio as várias
formas de eutanásia como meio de se por fim a vida de uma pessoa resultara a
conclusão, se seria possível o titular do direito a vida possa dela dispor, decidindo,
livremente, com base em sua concepção de dignidade sobre a intenção de continuar
a viver e o modo como pretende morrer. Ao fim se utiliza o direito comparado para
mostrar como funciona a eutanásia nos países que são adeptos a sua prática e se
seria possível utilizar-se da mesma legislação como parâmetro para a legalização no
Brasil. E assim o projeto de lei 125/96 ao qual posto em votação pelo Senado
Federal, obtivesse êxito com a devida aprovação.
Palavras-chave: EUTANÁSIA. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. MORTE
DIGNA.
ABSTRACT
This paper seeks to examine whether the practice of euthanasia can be
legalized, and that inconsequence the Constitution adopt a right to die with dignity.
For this, we examine the principles governing biomedical ethics, as well as the
principles involving the right in addition to the several forms of euthanasia, that
together help in the search for answers to a new right. The analysis between
collisions of fundamental rights, and also through the several forms of euthanasia as
a means to end a person’s life was the conclusion, if it would be possible to the
holder of the right to life could her service, deciding, freely based on your conception
of dignity about the intention of continuing to live and how you want to die. To order
using comparative law to show how euthanasia in countries they are adept at your
practice and if it would be possible to use the same legislation as parameter to the
legalization in Brazil. And so the Bill 125/96 which put to a vote by the Senate, get
success with proper approval.
Keywords: EUTHANASIA, DIGNITY OF THE HUMAN PERSON, DEATH
WITH DIGNITY.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ......................................................................................................... 9
2 PRINCÍPIOS E DIREITOS FUNDAMENTAIS.... .................................................... 10
2.1 Do Direito à vida ............................................................................................... 15
2.2 A Dignidade da Pessoa Humana ...................................................................... 20
2.2.1 A Dignidade da Pessoa Humana consagrada na Constituição Federal Brasileira .................................................................................................................. 22
2.3 Relações entre dois institutos, dignidade da Pessoa humana e os Direitos fundamentais... ........................................................................................................ 25
2.4 Eutanásia sua definição e suas formas...........................................................26
2.5 Uma vida digna ou um direito a morte... ......................................................... 31
3 DIREITO A MORTE DIGNA ................................................................................... 34
3.1 A Morte e o Direito de Morrer .......................................................................... 35
3.2 A justificativa sobre o direito de Morrer com dignidade ............................... 39
3.3 A Eutanásia Ativa e a Passiva ......................................................................... 44
3.3.1 Passiva ou Negativa ....................................................................................... 45
3.3.2 Ativa direta e indireta... .................................................................................. 48
3.4 O Direito comparado em face da Morte Digna... ............................................. 51
3.4.1 Holanda... ........................................................................................................ 52
3.4.2 Bélgica... .......................................................................................................... 54
3.5 A Eutanásia no Brasil.......................................................... ..............................54
4 CONCLUSÃO ........................................................................................................ 55
REFERÊNCIAS ......................................................................................................... 57
9
1. INTRODUÇÃO
O presente trabalho de conclusão de curso surgiu através de reflexões e
discussões acerca do assunto referente ao direito de morrer com dignidade, que até
o momento ainda não se encontra uma solução propícia para essas situações.
Percebe-se que pessoas com enfermidades incuráveis, irreversíveis que se
deparam frente a um quadro diagnosticado por especialistas em sua incapacidade
total, anseiam e muitas vezes desejam pela morte e não mais pela vida. Nesse
entendimento o presente trabalho propõe se seria inconstitucional permitir a
realização da eutanásia, e em quais situações se aplicaria a mesma, fazendo uma
análise perante a colisão entre direitos fundamentais, dentre eles a vida, a liberdade
e a dignidade da pessoa humana.
Os motivos responsáveis por fomentar a escolha do referido tema, se pautam
nas divergências e polêmicas diante da sociedade jurídica quando o assunto trata-se
do direito/escolha de morrer dignamente.
A eutanásia trata se da morte digna, vista como um direito fundamental para
as pessoas que se encontram com alguma doença incurável ou irreversível em que
a medicina ainda não encontrou a cura e que por muitas vezes conseguem
expressar-se por esse desejo de abreviar sua vida e morrer dignamente, da mesma
maneira em que conduziu a mesma com dignidade.
O capítulo II consiste no estudo de princípios, fundamentais envolvendo a
ética biomédica, como aqueles privilégios voltados para os direitos fundamentais,
sobretudo, o direito a vida no seu aspecto positivo, ou seja, como direito e não como
dever. Posteriormente será analisado o principio da dignidade da pessoa humana
que dentre todos os princípios constitucionais por ora contidos na carta magna, fica
evidente ser o mais importante dentro do tema abordado, devendo demonstrar que
uma vida indigna, faz nascer á possibilidade de pleitear o direito de escolha de uma
morte digna. E nesse contexto, apresentar mesmo que superficialmente, mas de
suma importância para alimentar o raciocínio sobre o tema, as modalidades da
eutanásia.
O capítulo III contém explicações de vários argumentos, buscando defender a
morte digna por meio de uma análise entre as formas de eutanásia. Sobretudo a
acareação efetiva dos institutos, instrumentos, conceitos ou outros elementos dos
direitos consoantes em legislações de outros países.
10
Além de tratar-se de uma questão extremamente indefinida e com uma
discussão interminável, vem se deparando nos dias atuais com os seguintes fatores:
falta da cura para alguns tipos de doenças, o sofrimento de pessoas enfermas que
tem a vida prolongada sem esperança de cura, viver de forma indigna, preferir a
morte digna a viver com dores e sofrimento, a forma como são punidas as pessoas
que praticam a eutanásia ainda que ajam por motivos humanitários, o descaso do
Estado com a saúde pública que deixa morrer centenas de pessoas por ano e a
possibilidade de mais uma legislação a respeito do assunto.
Diante disso, tem-se a pretensão de verificar a proposta de um novo direito
fundamental visando se seria ou não a solução para o tema investigado, levando em
consideração o Projeto de Lei nª125/96 que tramita no Congresso Nacional, e
atualmente, tal projeto foi posto em votação, este que trata sobre a aplicação da
eutanásia nos casos de ser portador de uma doença incurável ou encontrar-se em
um estado vegetativo ou uma deformidade física permanente que impossibilite de
praticar as necessidades básicas diárias.
Findando, para a complementação do entendimento sobre o discutido tema,
tem-se o acréscimo de trechos de filmes dentre outros de situações relacionadas a
prática da eutanásia.
2. PRINCÍPIOS E DIREITOS FUNDAMENTAIS
Os princípios são um conjunto de normas ou padrão de conduta seguida por
uma pessoa ou instituição, podendo estar associados às proposições ou normas
fundamentais que norteiam os estudos, sobretudo os que regem o pensamento e a
conduta. Por conseguinte direitos fundamentais são normas que estabelecem
direitos e limitações aos particulares e ao Estado visando possibilitar o convívio
social e concretizar a dignidade da pessoa humana.
Vale apresentar uma diferenciação entre direitos fundamentais de direitos
humanos para melhor compreensão dos referidos direitos.
Veja-se, pois, o que diz NOVELINO (2010, p.351).
Apesar da inexistência de um consenso acerca da diferença em relação aos direitos humanos, a distinção mais usual é no sentido de que ambos contemplam, em planos distintos, direitos relacionados à liberdade e à igualdade criados com o objetivo de proteger e promover a dignidade da pessoa humana.
11
Pode-se perceber que não existe uma diferença característica entre direitos
humanos e direitos fundamentais sendo que a principal diferença esta na ordem
jurídica em que cada um desses direitos opera, ou seja, temos aqui dois direitos que
buscam a luta pela liberdade, pela igualdade e para promover a dignidade da
pessoa humana mais em casos diferentes.
Por conseguinte os direitos fundamentais são os direitos humanos
consagrados e positivados na Constituição Federal de cada nação, ao ponto que os
direitos humanos são vistos em tratados e convenções internacionais, ou seja,
ambos pregam pela mesma coisa em plano distinto. Assim, ambos possuem
conteúdos semelhantes, e se consagram em planos diferentes.
No mesmo sentido do que acima foi exposto, NOVELINO(,2010,p.352)
explana que:
Os direitos humanos encontram se consagrados nos tratados e convenções internacionais (plano internacional), ao passo que direitos fundamentais são os direitos humanos consagrados e positivados a Constituição de cada pais (plano interno), podendo o seu conteúdo e conformação variar de Estado para Estado.
Dessa forma se observa que direitos humanos e direitos fundamentais têm o
mesmo sentido, contudo seguem em planos distintos. Assim sendo, esclarecido a
diferenciação entre direitos humanos e direitos fundamentais, passa a tratar-se os
direitos fundamentais de forma mais aprofundada.
Pode-se dizer que direitos fundamentais são os direitos básicos, individuais,
políticos, sociais e jurídicos que estão previstos na Constituição Federal de cada
nação, baseado no primórdio da dignidade da pessoa humana. No Brasil, os direitos
fundamentais percorrem de forma implícita em quase toda a Constituição Federal,
tal como se encontra de forma explícita no artigo 6°. No sentido de que:
Por possuírem um conteúdo patrimonial, os direitos fundamentais são
intransferíveis, inegociáveis e indisponíveis (inalienabilidade), não se
admitindo serem alcançados pela prescrição (imprescritibilidade).
(NOVELINO, 2010 p.354).
É importante enfatizar que essas características dos direitos fundamentais,
no decorrer do trabalho serão questionadas.
Portanto, se observa que dentre as características que abrangem os direitos
fundamentais, a irrenunciabilidade é a de maior relevância para o objeto desse
12
trabalho, devido a importância que carrega, sendo que nem o próprio detentor de um
direito muitas vezes pode se dispor dele, mesmo que sua vontade prevaleça, porque
dependendo da finalidade de sua renúncia triunfará o direito fundamental concreto
que poderá ser preservado. Esse será um dos principais pontos apresentados e
debatidos nos capítulos posteriores justamente porque o objeto desse trabalho esta
diretamente ligada à abdicação do direito fundamental mais importante, que é o
direito a vida.
Os direitos fundamentais alteram, no sentido de que eles surgem e se
desenvolvem juntamente com o passar do tempo estando presente em vários
momentos históricos. “A historicidade também é uma das qualidades dos direitos
fundamentais, porquanto surgem e se desenvolvem conforme o momento histórico”
(NOVELINO, 2010, p.354).
Visto algumas características trazidas pelo renomado autor acima citado, é
importante saber qual alcance possuem os direitos fundamentais, visto que, esse
alcance poderá servir de parâmetro para mostrar até que ponto a norma versada
sobre esses direito operam.
Acredita-se que toda norma esta limitada ao objeto jurídico destinado a
proteção ao qual justifica sua criação. Não é diferente com as normas que versam
sobre direitos fundamentais até para estas existem limites. “Os direitos
fundamentais, em grande parte, são limitáveis exatamente porque versados na
maioria dos casos por meio de fundamentos” (Dias, 2012, p.38).
É de suma importância ressaltar-se para melhor elucidação, o que traz a
respeito do assunto a Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão de 1.789, em
destaque ao direito fundamental de “liberdade”, desta forma de acordo com o artigo
4°que diz:
Art. 4º. A liberdade consiste em poder fazer tudo que não prejudique o próximo. Assim, o exercício dos direitos naturais de cada homem não tem por limites senão aqueles que asseguram aos outros membros da sociedade o gozo dos mesmos direitos. Estes limites apenas podem ser determinados pela lei.
Assim sendo, imprescindível se torna a análise do mencionado artigo acima,
porque considerando a essência de seu texto, percebe-se, que a liberdade esta
baseada em fazer tudo àquilo que não prejudique o próximo, ou seja, o seu alcance
só esta limitado quando a liberdade de um prejudica a liberdade dos demais ou
quando a lei determinar. Do ponto de vista subjetivo, esse artigo poderia ser
13
considerado para o entendimento de que a morte digna se dá, uma vez que, a
vontade daquele que pensa em dispor de sua própria vida por considerar que se
vive de forma indigna, não prejudicará na vontade daquele que deseja viver.
Diante do artigo 4° da Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão de
1789 e do ponto de vista subjetivo do referido artigo, veja-se, pois o que diz o artigo
29,§ 2° da Declaração Universal dos Direitos Humanos da ONU de 1948 que dispõe:
Art.29,§2°. No exercício de seus direitos e liberdades, todo ser humano estará sujeito apenas às limitações determinadas pela lei, exclusivamente com o fim de assegurar o devido reconhecimento e respeito dos direitos e liberdades de outrem e de satisfazer as justas exigências da moral, da ordem pública e do bem-estar de uma sociedade democrática.
Por conseguinte, salienta-se que da Declaração de Direitos do Homem e do
Cidadão de 1789 para a Declaração Universal dos Direitos Humanos 1948 existe
uma interpretação diferente em relação ao direito a liberdade.
À vista disso, observa-se que o direito a liberdade de 1948, ganha uma nova
roupagem, a forma como foi imposta esta mais explicita, mostra com clareza até que
ponto a pessoa possa exercer seu direito de liberdade e respeitar a liberdade dos
demais
Em conseqüência, e antes de discorrer sobre os princípios propriamente
ditos, notável se faz destacar que nem todos os direitos fundamentais estão
previstos na Constituição Federal, vejamos o artigo 5°,§2°:
Art.5º §2º, Os direitos e garantias expressos nessa Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.
De acordo com o referido artigo, arrisca-se dizer que nem todos os direitos
fundamentais estão arrolados no texto constitucional, podendo estes ser
encontrados também decorrentes de princípios e tratados em que o Brasil faça
parte.
No que tange aos princípios, pode-se dizer que funcionam como freio e
contrapesos para com as demais fontes do direito, são peças essenciais para o
ordenamento jurídico brasileiro, alicerçando e norteando o caminho a serem
percorridos pelas demais fontes, observando sempre o contexto fático no qual
necessitem a sua aplicação.
14
Conforme se observa em (SILVA, 2009, P.1090):
Princípios notadamente no plural significam as normas elementares, ou requisitos primordiais instituídos como base, como alicerce de alguma coisa. E assim, princípios revelam o conjunto de regras ou preceitos, que se fixam para servir de norma a toda espécie de ação jurídica, traçando, assim, a conduta a ser tida em qualquer operação jurídica. Princípios jurídicos, sem dúvida, significam os pontos básicos, que servem de ponto de partida ou de elementos vitais do próprio Direito. Indicam o alicerce do Direito. E, nesta acepção, não se compreendem somente os fundamentos jurídicos, legalmente instituídos, mais toda axioma jurídico derivado da cultura jurídica universal. Compreende, pois, os fundamentos da ciência jurídica, onde se firmariam as normas originárias ou as leis científicas do Direito, que traçam as noções em que se estrutura o próprio Direito. Assim, nem sempre os princípios se inscrevem nas leis. Mas, porque servem de base ao Direito, são tidos como preceitos fundamentais para a prática do Direito e proteção aos Direitos.
Diante deste entendimento, pode-se concluir que são os princípios que
impulsionam o direito, sendo ferramentas essenciais, tornando-o possível de ser
aplicado com eficácia, até porque muitas vezes quando um direito é questionado o
argumento de defesa a ser utilizado é o princípio que o instituiu.
Conquanto, tratando-se de princípios e correlacionando-os com os direitos
fundamentais, importante ressaltar uma consideração feita por NUCCI (2010, p.36):
Sob outro aspecto, os princípios não afrontam direitos e garantias fundamentais; com eles sintonizam-se na essência. Aliás, como regra, os princípios protegem os direitos fundamentais e servem de estrutura para as garantias fundamentais.
Conseqüentemente pode-se perceber que princípios e direitos fundamentais
estão interligados, uma vez que os direitos fundamentais são formados a base de
princípios, que por sua vez são formados a base de valores, crenças, dignidade, o
que é tudo aquilo que os direitos fundamentais reverenciam.
Diante disso, perfazendo o entendimento sobre princípios, importante se faz a
especificação de que estes se distinguem de regras uma vez que estes são
espécies do qual o gênero é a norma. “Assim, as normas constitucionais ou são
regras ou são princípios, ou seja, norma é o gênero que comportam duas espécies:
as regras e os princípios”. (Dias, 2012, p26).
Portanto, diante desse entendimento têm-se dois tipos de normas diferentes
isso não significa dizer que princípios e regras são formados pela mesma estrutura,
mas pode-se entender que são duas normas com conteúdo distinto.
Nesse seguimento, aduz Roberto Dias (Dias, 2012, p.27), ao defende que
existe uma diferenciação entre regras e princípios:
15
Não há dúvida que exista diferença entre regras e princípios. Contudo, discute-se a distinção
entre esses dois tipos de normas reside no grau de generalidade, abstração e funda mentalidade ou
seria de natureza lógica e qualitativa.
Dessa forma, pode-se, perceber, que existe uma diferença entre regras e
princípios, mas não se vale aprofundar neste assunto para não perder o foco deste
trabalho, no sentido de atentar-se nos princípios em si, fazendo só uma breve
consideração sobre o que os princípios são e o que os diferenciam das demais
regras.
Feito isso, torna-se indispensável a explanação dos princípios que
sustentarão a idéia central do presente trabalho, sendo esta “O DIREITO A MORTE
DIGNA”. O direito a vida, princípio da autonomia, princípio da não-meleficência
serão usados e assim, posteriores a isso como ponto de partida, o principal deles, o
princípio da dignidade da pessoa humana.
O princípio da dignidade da pessoa humana sem dúvidas é o mais importante
de todos os princípios que regem a Constituição Federal, encontrado tanto de forma
explícita, como de forma implícita, guardando relação de importância incalculável
com o tema do trabalho discutido.
Devido à grande importância que traz o princípio da dignidade da pessoa
humana, faz-se necessário utilizar-se de boa parte de um capítulo só para explicá-lo,
sendo este o motivo que será o alvo do segundo capítulo desse trabalho junto com
as formas de eutanásia. Desta forma, passa-se à análise aos demais princípios
utilizados
2.1 Do Direito à Vida
De todos os direitos assegurados pela Constituição Federal a vida é o direito
fundamental que guarda uma relação de importância diferente, perante os demais, é
a base, pois sem a vida os demais direitos jamais existiriam, o direito a vida é o
pressuposto para todos os outros direitos existentes.
Para melhor compreensão veja-se o que diz Paulo Gustavo Gonet Branco:
A existência humana é o pressuposto elementar de todos os demais direitos e liberdades dispostos na Constituição. Esses direitos têm nos marcos da vida de cada individuo os limites máximos de sua extensão concreta. O direito à vida é a premissa dos direitos proclamados pelo constituinte; não faria sentido declarar qualquer outro se, antes, não fosse assegurado o próprio direito de estar vivo para usufruí-lo. (MENDES;BRANCO, 2015, p.255).
16
Assim, o direito a vida, é um direito natural, nasce com o homem, é garantido
e protegido pelo ordenamento jurídico pátrio, sem a sua existência não a que se
falar em direito a morte. Para sua melhor compreensão é necessário que se observe
a dupla acepção que MARCELO NOVELINO faz sobre o direito à vida.
De acordo com Novelino (2015, p.363):
Em sua acepção negativa, consiste no direito assegurado a todo e qualquer ser humano de permanecer vivo. Trata-se, aqui, de direito de defesa que confere ao individuo status negativo (em sentido amplo), ou seja, direito à não intervenção a sua existência física por parte do Estado e de outros particulares.
Na acepção negativa conforme demonstrado, a vida é vista como um dever
de viver e não só como um direito, ou seja, para esta acepção a pessoa é obrigada a
se manter viva, pois aqui o que se prevalece é o dever de viver e não somente o
direito à vida.
Já na acepção positiva veja-se o que diz Novelino (2015, p.363)
A acepção positiva é associada ao direito à existência digna, no sentido de ser assegurado ao indivíduo acesso a bens e utilidades indispensáveis para uma vida em condições minimamente dignas. Essa, acepção, no entanto, não se limita à garantia do mínimo existencial, atuando também no sentido de assegurar ao indivíduo pretensões de caráter material e jurídico. Nesse, sentido impõe a poderes públicos o dever de adotar medidas positivas de proteção à vida, de amparo material em espécie, bens ou serviços, assim como de emissão de normas de caráter protetivo e incriminador de condutas que atentem contra à vida.
Diferentemente da acepção negativa, a acepção positiva zela mais pelo
direito de se viver dignamente que o dever de viver. Observa - se que a obrigação
do Estado não esta em manter a pessoa viva, mas sim em assegurar que esta
pessoa tenha o direito de viver, e de forma digna.
Assim sendo, diante da análise sobre as duas acepções de direito a vida,
trazidos pela doutrina, concentra-se a atenção no seu aspecto positivo uma vez que
a finalidade que justifica tal distinção é demonstrar a vida como um direito e não
como um dever, tendo como base a vida indigna faz surgir a possibilidade do direito
a morte.
No entendimento de Marcelo Novelino (2010, p.392), sobre o direito a vida no
seu aspecto positivo e a eutanásia observa-se que:
A constituição consagra o direito a uma vida com dignidade, razão pela qual não se justifica a manutenção da vida humana a qualquer custo. Isso não
17
significa um direito subjetivo à morte, mas a necessidade de se considerar, ainda que em hipóteses excepcionais, a vontade do paciente e as circunstâncias fáticas do caso concreto.
Por esse entendimento, percebe-se que a Constituição, mesmo que de forma
analógica em benefício daquele que não possui uma vida digna menciona a
necessidade de ser considerada sua vontade pessoal para que tal direito seja
aplicado a sua morte.
Assim, considerando o direito a vida no seu aspecto positivo, tendo como
base o direito de se viver dignamente, tem-se o pilar inicial para a devida
sustentação do presente trabalho.
Com relação ao princípio da autonomia da vontade, pode se dizer que ser
autônomo e a capacidade de auto governo que uma pessoa possa exercer sobre si
mesma.
Assim, segundo Tom Beauchamp e James childress (2002,p.143):
O princípio de respeito à autonomia pode ser estabelecido, em sua forma negativa, da seguinte maneira: as ações autônomas não devem ser sujeitadas a pressões controladoras de outros. O princípio exige uma obrigação ampla e abstrata que é livre de cláusulas restritivas tais como “Devemos respeitar as opiniões e os direitos dos indivíduos desde que seus pensamentos e ações não prejudiquem outras pessoas seriamente”.
Percebe-se que o princípio da autonomia visto de forma negativa estabelece
ao indivíduo que suas ações não devem ser tomadas sobre a intervenção de
terceiros, pois deve ser respeitada a vontade daquele que deseja praticar algo desde
que não haja risco a demais pessoas.
Por outro lado têm-se o princípio de respeito a autonomia em sua forma
positiva, que ao contrário da negativa aqui é possível a intervenção de terceiros na
tomada de decisões do indivíduo, de forma que este auxilie a tomar a decisão
correta sem desrespeitar a sua vontade autônoma.
E como se observa, na opinião de Tom Beauchamp; James childress
(2002,p.144):
Muitas ações autônomas não poderiam ocorrer sem a cooperação material de outros que tornem as opções acessíveis. O respeito a autonomia obriga os profissionais a revelar as informações, verificar e assegurar o esclarecimento e a voluntariedade, e encorajar a tomada de decisão
adequada.
18
Percebe se que assim como no direito a vida, o princípio da autonomia
também pode ser visto sobre dois aspectos (positivo e negativo), mas aqui tanto um
quanto o outro tem aplicação significativa na busca para resposta a problematização
do referido trabalho, pois em ambos ainda que exista certa diferença, o que continua
prevalecendo é a autonomia da vontade do indivíduo na tomada de suas próprias
decisões mesmo que ainda haja a ajuda de um terceiro. Visto o principio da
autonomia, em seus dois aspectos, percebendo que ambos estão relacionado a
vontade do indivíduo, passa-se analisar com uma parcela significativa de
importância para com o presente trabalho, o princípio da não-maleficência.
“O presente princípio perfaz sua aplicação no sentido de que não se pode
causar dano nenhum a outrem de forma intencional”. O principio de não-
maleficência determina a obrigação de não infligir dano intencionalmente”
(BEACHUMP; CHILDRESS, 2002, p.209).
Concomitante a este princípio, segue de forma paralela o princípio da
beneficência, pois enquanto no princípio da não-maleficência a obrigação é de não
prejudicar; no princípio da beneficência a obrigação é de ajudar. “alguns filósofos
unem a não-maleficência e a beneficência como um único principio”
(BEACHUMP;CHILDRESS, 2002, p.210), como por exemplo o filosofo moral
americano William Klaas Frankena, trata o princípio da beneficência decomponível
em quatro obrigações gerais, não deve-se infligir males ou danos, deve-se impedir
que ocorram males ou danos, deve-se eliminar males ou danos e devemos fazer ou
promover o bem. Dentre essas quatro obrigações gerais criado por Frankena a
primeira delas esta relacionado a não-maleficencia, por isso a idéia de um único
princípio.
Como esses dois princípios seguem de forma paralela é necessária a
compreensão de ambos para que possível seja entender qual é a necessidade da
menção destes princípios definindo a relação entre eles para com o tema em
questão.
Assim, possível foi o entendimento de que um defende a obrigação de ajudar
e o outro a obrigação de não prejudicar. Ainda que a obrigação de não prejudicar
seja tão importante, a casos em que o dano é necessário desde que pequeno para
que ao fim seja alcançado um bem maior. Estamos falando aqui de casos em que o
principio da beneficência tem prioridade sobre o principio da não maleficência.
19
Veja-se o que diz Tom Beachump e James Childress (2002,p.211) sobre isso:
Se, num caso particular, o dano causado é muito pequeno (o intumescimento causado por uma picada de agulha, digamos), mas o beneficio proporcionado pelo auxilio é grande (uma intervenção vital, por exemplo), então a obrigação de beneficência claramente tem prioridade sobre a obrigação de não-maleficência.
Pode se, perceber que ás vezes é necessário a provocação de um possível
dano ao indivíduo, porém este tem que guardar relação com a sua finalidade, que
será sempre o alcance de um bem maior e justificável.
O princípio da não-maleficência pode ser entendido por meio de dois termos:
lesar e prejudicar. “lesar envolve violar os direitos de alguém, enquanto prejudicar
não envolve necessariamente uma violação” (BEAUCHAMP; CHILDRESS,
2002,p.213).
A importância para o presente trabalho é o princípio da não-maleficência no
seu termo “prejudicar”, no sentido de que uma pessoa possa prejudicar a si mesma
por meio de suas vontades e ações ou participação de terceiros desde que essa
prejudicação não afete outras pessoas.
Desta forma, pode-se considerar este um caso em que um indivíduo passa
por uma determinada situação na qual a melhor saída para ele não seja a opção
desejada por outros, temos aqui um caso em que o princípio da autonomia da
vontade prevalece sobre o princípio da não-maleficência. Por conseguinte,
determinado principio por ora em comento tem por objetivo evitar que se cause dano
a outrem fundado este sobre a ótica de dois termos (lesar e prejudicar), e no tema a
ser apresentada, a importância pende-se para a utilização da terminologia
prejudicar, justamente porque este termo busca alcançar mais um direito e não
visando lesionar nenhum, que já existente se encontram.
Assim, resta-se concluído que este princípio tem relevância para assunto
abordado, no sentido de mostrar que um individuo possa prejudicar a si mesmo sem
causar dano aos direitos de outros. O referido principio da não-maleficência deve ser
interpretado de forma a mostrar que a pessoa que se encontra com uma
enfermidade incurável e busca por abreviar sua vida, não esta prejudicando a
outrem.
20
2.2 A Dignidade da Pessoa Humana
Dignidade da pessoa humana entende-se como atributo de todas as pessoas,
tem valor absoluto e é condição prévia para o reconhecimento de todos os demais
direitos. Sua conceituação é de um entendimento complexo, não sendo possível
conceituar, mas o que se pode, afirmar é que todo ser humano é dotado de
dignidade, e que o princípio da dignidade da pessoa humana é o principio maior da
Constituição Federal desse, como de outros países.
Tal princípio possui representatividade no artigo inaugural na constituição
Federal de 1988, em seu inciso III, sendo assim acaba por exercer a função
determinante para a interpretação dos demais direitos e garantias contidas em todo
o texto legal que esta possui.
Antes de adentrar-se ao princípio da dignidade em si é necessário fazer-se
uma menção ao filósofo Kant que em sua obra “Fundamentação da metafísica e dos
costumes e outros escritos”, traz a distinção entre pessoas e coisas.
Segundo Kant, em sua afirmação sobre os seres irracionais:
Têm um valor meramente relativo, como meios, e por isso denominam-se coisas, ao passo que os seres racionais denominam-se pessoas, porque a sua natureza os distingue já como fins em si mesmos, ou seja, como algo que não pode ser considerado como simples meio.( KANT IMMANUEL, apud DIAS, 2012, p.87).
Diante da idéia trazida pelo filósofo, seres irracionais são coisas; ao passo
que os seres racionais são tratados como pessoas.
A partir dessa acepção sobre coisas e pessoas Kant, ainda expressa que;
No reino dos fins, tudo tem um preço ou uma dignidade. Quando uma coisa tem preço, pode ser substituída por algo equivalente; por outro lado, a coisa que se acha acima de todo o preço, e por isso não admite qualquer equivalência, compreende uma dignidade. (KANT IMMANUEL, apud DIAS, 2012, p.87).
Diante do demonstrado entendimento do filósofo pode-se concluir que uma
pessoa deve ser sempre considerada como um fim e nunca como um meio para a
obtenção de certo resultado; fazendo esta pessoa, parte da criação de uma
legislação universal que ela mesmo se dá e obedece, devendo esta legislação
conter “ uma dignidade, um valor incondicional, incomparável, para o qual só a
palavra respeito confere a expressão conveniente as estima que um ser racional
deve lhe tributar”. (KANT IMMANUEL, apud DIAS, 2012, p.87).
21
No entendimento, a respeito da idéia de Kant diante da dignidade, DIAS
(2012, p.88), expressa que;
Portanto, o conceito Kantiano de dignidade está intrinsecamente relacionado à noção de respeito e de autonomia, não se compatibilizando com a idéia de preço e de servidão. Além disso, só é possível conceber a dignidade na medida em que as pessoas forem entendidas como fins e não como meios voltados a consecução de determinados objetivos.
A dignidade trazida pelo filósofo Kant é uma noção de respeito e de
autonomia não devendo se comparar a pessoa como idéia de preço e de servidão,
só sendo possível isso na medida em que as pessoas são entendidas como fins e
não como meios.
Isto posto, foi possível entender a diferença entre coisa e pessoa sobre o
ponto de vista Kantiano, observou-se, que as pessoas são atribuídas dignidade.
Com isso firmamos a idéia do que é dignidade do ponto de vista Kantiano, contudo
entende-se que sobre o ponto histórico mais se valorizou a dignidade da pessoa
humana.
A segunda Guerra Mundial foi um marco histórico muito importante para a
compreensão da dignidade da pessoa humana. O sistema político nazista da época
e das barbaridades que ocorreram em campos de concentrações sem contar as
experiências realizadas em seres humanos ainda com vida, foi o que impulsionou
nos anos seguintes a criação da Organização das Nações Unidas.
O autor faz uma menção a guerra, DIAS, 2012, p.89.
A ascensão do nazismo na primeira metade do século XX negou, em todos os sentidos, o ideal Kantiano acerca da dignidade da pessoa humana. Milhões de pessoas especialmente judeus, ciganos, homossexuais, comunistas e deficientes físicos, por força de um ideal autoritário baseado na Eugênia, acabaram entulhadas em campos de concentração, onde foram submetidas a experiências e a trabalhos forçados, quando não seguiram diretamente para as câmeras de gás ou executadas de outras maneiras.
Percebe-se que o autor além de relatar o quanto foi a barbaridade da guerra
ele faz uma menção a idéia Kantiana: “ As pessoas eram transformadas em coisas e
usadas como meio de tomadas e manutenção do poder”. (Dias, 2012, p.89).
Aqui o referido autor trata justamente daquilo que já fora apresentado, de que
as pessoas não são coisas devendo ser tratadas com dignidade e não como meio
de poder.
22
Após o final da Grande Guerra e do holocausto, com os acontecimentos
ocorridos, restou claro o desrespeito com o ser humano, com a vida e a dignidade
do homem, destacando nesse momento o principio da dignidade da pessoa humana
que ganhou força, e três anos depois do ocorrido, surgiu a aprovação de uma nova
Declaração Universal dos direitos do Homem.
Embora a Grande Guerra tenha sido um horror hoje se pode até dizer que ela
foi um “mal necessário”, não só pelo reconhecimento a proteção ao ser humano, ao
respeito, a dignidade, mas também, pelo fato de ter proporcionado as grandes
descobertas diante do horror que restou demonstrado pela guerra. Todo ocorrido na
Alemanha nazista tendo em vista as experiências naquele período, passou a
impulsiona grandes pesquisas para a descoberta de enumeras doenças e
posteriormente curas, dentre outras descobertas que a guerra nos trouxe.
A partir de esse momento histórico todo ser humano passa a ser respeitado
mundialmente, não somente pelo ocorrido na Grande Guerra, mais pelo fato de
agora existir um tratado em que muitos países passam a fazerem parte para que
não ocorra novamente a grande barbárie e o desrespeito ao ser humano. Assim o
principio da dignidade da pessoa humana impulsionou muitos outros países a
criarem normas de proteção às pessoas tendo como base a dignidade da pessoa
humana.
Nesse contexto, é de grande importância lembrar-se que o principio da
dignidade da pessoa humana serviu de parâmetro para muitas Constituições,
inclusive a do Brasil no qual a dignidade é o núcleo e a base da Constituição da
Republica Federativa do Brasil.
2.2.1 Dignidade da Pessoa Humana consagrada na Constituição Federal
Brasileira.
A dignidade da pessoa Humana define-se como sendo à base de toda
Constituição Federal, sendo o núcleo de todo ordenamento jurídico, quando se
demonstra toda a sua importância como o principio basilar dos direitos e garantias
fundamentais.
Neste sentido retratou NOVELINO ( 2015. p.292):
Consagrada expressamente no inciso III do artigo 1° da constituição brasileira de 1988, a dignidade da pessoa humana desempenha um papel
23
de proeminência entre os fundamentos do estado brasileiro. Núcleo axiológico do constitucionalismo contemporâneo, a dignidade é considerada o valor constitucional supremo, e enquanto tal deve servir, não apenas como razão para decisão de casos concretos, mas principalmente como diretriz para a elaboração, interpretação e aplicação das normas que compõem a ordem jurídica em geral, e o sistema de direitos fundamentais, em particular.
A dignidade da pessoa humana é tratada como sendo de um valor
constitucional Supremo, sendo expressa que considera como a base para toda
elaboração, interpretação e a aplicação das normas, assim deve ser utilizada como
um parâmetro para a resolução de todo caso concreto.
Diante do princípio da dignidade da pessoa humana ao qual vem sendo
utilizado como parâmetro para a fundamentação e organização da Constituição
Brasileira, observa-se que a figura do ser humano passa a ser fundamental ao
ordenamento jurídico, de modo que toda pessoa passa a ter um valor inalienável e
inquestionável, no qual deve ser tratada com dignidade e não como objeto passível
de troca ou substituição.
Veja-se o que se afirma em NOVELINO (2015, p.293):
A inclusão nos textos constitucionais reforça, ainda, o reconhecimento de que a pessoa não é simplesmente um reflexo da ordem Jurídica, mas, ao contrário, deve constituir o seu objetivo supremo, sendo que na relação entre o individuo e o Estado deve haver sempre uma presunção a favor do
ser humano e de sua personalidade.
Entende-se que a partir deste momento o ser humano, não é mais visto como
uma parte do texto constitucional, mais passa a ser o objetivo principal da existência
da constituição, ou seja, a constituição foi criada sobre a dignidade da pessoa
humana, com o intuito de criar uma ordem jurídica que assegurassem a todos
direitos e deveres para uma existência digna. Para isso sobre o princípio da
dignidade da pessoa humana foram criados os direitos e garantias fundamentais que
assegura a todas as pessoas o necessário para uma vida digna.
É de suma importância deixar claro que a dignidade em si não é um direito é
uma qualidade intrínseca que cabe a todo ser humano independentemente de sua
origem, raça, cor, sexo, ou qualquer outro requisito que o define. Veja-se:
A sua consagração como fundamento do Estado brasileiro não significa, portanto, a atribuição de dignidade às pessoas, mas sim a imposição dos poderes públicos dos deveres de respeito, proteção e promoção dos meios necessários a uma vida digna. (NOVELINO, 2015, p.293).
24
Ante a fundamentação apresentada, resta claro que a dignidade da pessoa
humana não é algo que o Estado atribuí as pessoas, mas sim, uma qualidade de
cada um, desse modo sua consagração é uma maneira do Estado respeitar,
proteger e promover o necessário para assegurar a todos uma vida digna.
De maneira a reforçar ainda mais o que acima foi dito, expõe o que afirma
NERY, (2012, p.179):
A proteção da dignidade humana constitui dever fundamental do Estado constitucional, mais precisamente, um dever jurídico-fundamental. A soberania popular possui na dignidade humana seu último e primeiro fundamento. [...] A dignidade humana possui uma dupla direção protetiva, isso significa que “ela é um direito público subjetivo, direito fundamental do individuo contra o Estado (e contra a sociedade) e ela é, ao mesmo tempo, um encargo constitucional endereçado ao Estado, no sentido de um dever de proteger o individuo em sua dignidade humana em face da sociedade (ou de seus grupos).
Desse modo, conclui-se que é dever fundamental do Estado, proteger,
garantir e assegurar ao indivíduo sua dignidade, sua liberdade e os seus direitos.
Assim podemos entender deve haver motivos da necessidade da aplicação das
normas, ou seja, garantir ao cidadão a utilização das ferramentas a serem utilizadas
pelo Estado justamente para proteger e assegura os direitos e garantias dos
indivíduos, fazendo-se efetiva aplicação do direito aquele que deseja morrer, sendo
expressa essa sua vontade.
Sobre a atuação do Estado para os menos favorecidos, destaca-se o que diz
NOVELINO,( 2010, p.341).
Noutro giro a falta de bens e utilidades básicas impede que o indivíduo tenha uma vida digna. A consagração da dignidade como fundamento exige não apenas uma abstenção, mas também uma atuação por parte do Estado no sentido de fornecer os meios indispensáveis para que indivíduos hipossuficientes possam viver dignamente.
Como se destaca a Constituição Federal, em seu artigo 1º, de forma
expressa, a garantia a todos os cidadãos, que são importantíssimos e não devem
ser violados, priorizando a dignidade da pessoa humana, os quais devem ser
aplicados e analisados diante do caso concreto, onde a situação do paciente em
estado terminal ou vegetativo, sem perspectiva nenhuma de viver sem depender de
ninguém, deve ser interpretado não somente como uma garantia de que o estado,
não pode ser participante de um homicídio assistido, mas, de que faça valer os
25
direitos do cidadão que assim deseja por uma morte com dignidade de continuar
vivendo uma vida de sofrimento e muitas vezes sendo para própria família um peso
o qual não expressam os verdadeiros sentimentos por medo, ou receio de serem
reprimidos pela sociedade.
O princípio constitucional da dignidade da pessoa humana foi positivado na
Constituição da República de 1988, no Título I – DOS PRINCÍPIOS
FUNDAMENTAIS, artigo 1º, inciso III, no qual o constituinte assegurou a dignidade a
todos os seres humanos, devendo ser respeitados como pessoa, bem como a
dignidade em relação à vida, à saúde, ao próprio corpo, direitos estes inerentes a
toda pessoa humana.
Assim, dispõe o Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado democrático de direito e tem como fundamentos: I. A soberania; II. A cidadania; III. A dignidade da pessoa humana;
A garantia que o Estado declara para todo os cidadão que se encontra em
situação de vida vegetativa e que por vontade expressa deseja tirar lhe a própria
vida, não corresponde ao que efetivamente tem se realizado, por não permitir que
sua vontade seja feita, mas impondo-lhe que viva preso em sua própria dor e em
seu próprio sofrimento, violando nesse sentido o principio que é a base da
Constituição Federal e a base para a própria vida com dignidade, a qual o estado
não pode se opor.
2.3 Relação entre dois institutos, a Dignidade da Pessoa Humana e os Direitos
Fundamentais
A dignidade da pessoa humana é um atributo que cada pessoa possui, e que
é dever do Estado assegurar que não ocorra uma violação. Portanto, são criados
direitos que assegurem aos indivíduos os seus direitos, suas garantias bem como
sua dignidade.
Verifica-se assim, que a dignidade é uma qualidade inerente ao ser humano,
que dotado de racionalidade tem a capacidade de amoldar o seu comportamento
dirigindo-o, em função dos valores mais elevados quais sejam: a moral, ética, e
honra, porém, tudo em função da sua racionalidade e da sua dignidade.
26
Existe uma relação de mútua dependência entre dignidade da pessoa humana e os direitos fundamentais, pois, ao mesmo tempo em que estes surgiram como uma exigência da dignidade de proporcionar o pleno desenvolvimento da pessoa humana, somente por meio da existência desses direitos a dignidade poderá ser respeitada, protegida e promovida. (NOVELINO, 2015, p.295).
A Dignidade da Pessoa Humana funciona como uma energia das aspirações
sociais, as quais orientam todos os demais direitos fundamentais do homem, desde
o direito a vida, de modo que a dignidade não pode ser pensada no sentido de
atendimento exclusivo dos direitos da personalidade, esquecendo-se, portanto, dos
direitos sociais, visto que a ordem econômica deverá realizar a justiça social, a
educação, e ao desenvolvimento da pessoa humana com vistas ao exercício da
cidadania, do contrário de que serviria a vida, se não fosse possível usufruí-la com o
máximo em efetividade no que se refere à dignidade.
Portanto é importante observar que a vida em sociedade exige a ponderação
de princípios eventualmente conflitantes que impedem o exercício de tal ou qual
direito fundamental será efetivado individualmente, pois, segundo o equilíbrio
normativo no âmbito do ordenamento jurídico nacional se deve a otimização de
direitos levando-se em conta a carga valorativa em consonância com a
proporcionalidade e razoabilidade que envolve o caso concreto, fazendo se valer os
direitos individuais de cada cidadão.
Desse modo percebe-se que existe uma relação entre a dignidade da pessoa
humana e direitos fundamentais pois ocorre uma dependência mútua de um com
relação ao outro. Enquanto os direitos fundamentais surgiram por meio da exigência
da dignidade; por outro lado a dignidade para ser assegurada a todos ela depende
da criação desses direitos que farão com que ela seja respeitada, protegida e
promovida. Sendo assim reportaria a idéia de ralação mútua entre direitos
fundamentais e dignidade da pessoa humana.
Diante da idéia de direitos fundamentais podemos dizer: “A intenção
especifica da consagração de um conjunto de direitos fundamentais é explicitar uma
idéia de ser humano, manifestada juridicamente no princípio da dignidade da pessoa
humana”. NOVELINO, ( 2015, p.295).
A idéia de direitos fundamentais esta ligada a idéia de que a dignidade da
pessoa humana deve ser consagrada a ponto de que ela seja assegurada por todos.
2.4 Eutanásia, sua definição e suas formas
27
Eutanásia consiste na conduta de abreviar a vida de um paciente em estado
terminal ou que esteja sujeito a dores e intoleráveis sofrimentos físicos ou psíquicos.
A idéia base da prática da eutanásia é que todo o indivíduo tem o direito a pôr fim à
sua vida, caso esteja enfrentando alguma das situações descritas anteriormente.
Considerado um tema polêmico, mas existem países com uma legislação
definida especificamente sobre a sua prática, enquanto que outros a refutam
categoricamente por diversos motivos, principalmente religiosos e culturais,
principalmente o Brasil.
O termo eutanásia teve vários significados ao longo dos séculos. O seu
primeiro significado compreendia em “boa morte” partindo da palavra do grego
euthanatos, acreditava se nessa época que o sábio podia e devia assumir sua
própria morte quando a vida não tivesse mais sentido para ele. “Esse era o
significado do termo para o estoicismo, que aceitava que o sábio podia e devia
assumir sua própria morte quando a vida não tivesse mais sentido para ele. Essa
era a postura de Sêneca. (BARCHIFONTAINE, PESSINI, 2001, p.287).
A partir do século XVII o termo eutanásia adquire um novo significado
vejamos:
A partir de Tomás Morus e Roger Bacon, no século XVII, o termo “eutanásia“ adquire o significado que faz referência ao ato de pôr fim a vida de uma pessoa enferma. O debate sobre a eutanásia não se concentra na legitimidade de dispor da vida de qualquer pessoa, mas de a pessoa enferma, para a qual não existe mais esperança de vida em condições que possam ser qualificadas como humanas, pedir e obter a eutanásia. (BARCHIFONTAINE, PESSINI, 2001, p.287).
Percebe-se que o termo eutanásia possui significados diferentes do visto
anteriormente, sendo agora o termo eutanásia relacionado ao ato de por fim a vida
de uma pessoa enferma, ou seja, não se trata mais de qualquer pessoa, mais sim,
da própria pessoa que se encontra com alguma enfermidade, quando esta consegue
exprimir seus desejo e sua vontade de não mais viver, na situação em que se
encontra em estado de uma enfermidade de doença sem perspectiva de cura ou de
melhora em sua condição.
O significado atualmente para o termo da eutanásia esta relacionado ao ato
de por fim a vida da pessoa enferma, mais agora ela adquiri um novo significado:
O conceito de eutanásia é tirar a vida do ser humano por considerações “humanitárias” para a pessoa ou para a sociedade, no caso de deficientes, anciãos, enfermos incuráveis... Distingue – se entre eutanásia ativa (positiva
28
ou direta), de um lado, e passiva, de outro. .(BARCHIFONTAINE, PESSINI, 2001, p.287).
Observa-se que o conceito clássico de eutanásia refere-se a pessoa enferma
mas que possui uma doença incurável, diferentemente do antigo conceito em que
referia se somente a pessoa enferma. Além de o conceito clássico trazer uma nova
interpretação de eutanásia ele faz menção a duas espécies de eutanásia: ativa e
passiva. A primeira refere-se a uma ação praticada pelo médico que a pedido do
paciente enfermo ou sua revelia põe fim a sua vida; essa espécie também é
conhecida como morte piedosa ou suicídio assistido. A segunda espécie
diferentemente da primeira esta ligada a uma omissão médica e não uma ação, aqui
o médico deixa de aplicar a terapia medica necessária para prolongar a vida do
paciente enfermo.
Nesse seguimento somando-se as duas espécies acima citadas é importante
destacarmos as outras duas situações que ocorrem nos dias de hoje, sendo que
uma delas é a eutanásia neonatal e a outra a eutanásia social.
Vejamos o que diz BARCHIFONTAINE, PESSINI (2001, p.288):
Para completar o panorama das definições de eutanásia, deve-se falar não somente do doente grave terminal, mas também em outras duas situações que ocorrem nos dias de hoje. Uma é das crianças que nascem com defeitos congênitos, das quais se subtrai alimento para evitar o sofrimento da criança ou um peso para a sociedade. Fala-se aqui de eutanásia neonatal. A outra situação é a chamada eutanásia social, em que não se trata da opção da pessoa, mas da sociedade, em conseqüência do fato de se recusar investir e dar condições de saúde a maioria da população.
Diante das duas situações citadas importante darem destaque a eutanásia
social. Observa-se a parte em que o autor fala que “não se trata da opção da
pessoa, mas sim da sociedade que se recusa investir e dar condições de saúde na
maioria da população” será que a palavra correta não deveria ser do governo ao
invés da sociedade? A situação da eutanásia social pode ser interpretada como o
descaso que o governo faz com relação ao fornecimento de medicamentos de auto
custo a pessoas portadoras de doenças raras incuráveis, e que o único meio de ser
controladas é por meio de remédios que vem de fora do País, ou seja, pessoas
morrem involuntariamente devido a falta de investimento para medicamentos que as
salvariam.
29
A eutanásia admite outras formas, como a distanásia e a ortotanásia. Dentro
desses termos temos a definição e os conceitos de eutanásia, distanásia e
ortotanásia que são estudados pela ciência da bioética, ciência, relativamente nova
que por causa da evolução da ciência e tecnologia vem se desenvolvendo
efetivamente nos últimos tempos.
A eutanásia termo que significa por fim a vida de um doente terminal, não é
uma conduta licita em nosso ordenamento jurídico, estando tipificada no código
Penal. Já ortotanásia que é efetivamente o contrário da eutanásia, significa deixar
viver, apenas com cuidados paliativos, não se aceitando o prolongamento da vida
através de meios artificiais. A distanásia por seu turno é o prolongamento da vida a
qualquer custo, com todos os meios artificiais possíveis de se usar.
Assim, todos esses termos trazem entre si uma relação que é a questão da
vida ou morte que atualmente estão sendo estudados pela bioética como
mencionadas.
Em um breve conceito dado por NOVELINO (2015, p.374)
A distanásia consiste na tentativa de retardar a morte o máximo possível por meio do emprego de todos os meios médicos disponíveis, ainda que para isso seja necessário causar dores e padecimentos a uma pessoa cuja morte é inevitável e iminente.Trata-se portanto, de um prolongamento artificial da vida, ou se preferir, do processo de morte.
Diferentemente da eutanásia ativa e passiva, aqui o médico não contribui para
por fim a vida e ao sofrimento do paciente, mas tenta retardar a morte o Maximo
possível mesmo sabendo que a morte é inevitável, assim ele emprega todo o seu
conhecimento e recursos cabíveis para prolongar a vida ainda que para isso seja
necessários a utilização de técnicas desproporcionais e métodos extraordinários.
Vejamos agora sobre a ortotanásia em outro conceito dado por NOVELINO,
(2015, p.374)
A ortotanásia é definida pelos autores como a “morte em seu tempo adequado, não combatida com os métodos extraordinários e desproporcionais usados na distanásia , nem apressada por ação intencional extrema, como na eutanásia”. Trata-se de conduta sensível aos processos de aceitação e humanização da morte.
Na ortotanásia, diferentemente da eutanásia e distanásia, não há contribuição
para se por fim a vida e nem a aplicação de métodos para prolongá-la. Aqui a morte
ocorre em seu tempo certo, ou seja, o indivíduo é notificado da doença sabe que
30
não existe cura e aceita a morte não desejando antecipar e nem prolongar sua vida,
utilizando-se dos cuidados paliativos, que são aqueles cuidados oferecidos aos
pacientes com enfermidade grave, com o objetivo de garantir, na medida do
possível, melhor qualidade de vida ate que ocorra a morte, no sentido de aliviar a
dor, ajuda para dormir melhor, ajuda nos problemas de respiração, digestivos,
nutricionais, os problemas psicológicos ou emocionais, os problemas práticos, sendo
de adaptação da casa, ajuda em gestão administrativa, ajuda em domicílio, bem
como os assuntos espirituais, que acabem ajudando no processo da fé para atingir a
paz espiritual, que muitos almejam nessa dolorida fase ou etapa da vida.
Estes tipos de cuidados deixam claro que, quando aplicados, reduzem de
forma importante as decisões mais graves sobre a continuidade da vida, os cuidados
paliativos buscam constituir uma forma de ajuda, desinteressada, visando a melhor
condição de possibilidade de vida para o paciente que não pode ter seu desejo
concedido por ser considerado como uma conduta ilícita daquele que o auxiliar a ter
seu direito aplicado e efetivado como sua liberdade de autonomia de vontade.
Segundo o entendimento, quanto a ortotanásia dado por NOVELINO (2015,
p.374) entende-se que:
Indissociavelmente ligado a ortotanásia, o cuidado paliativo consiste no uso da tecnologia existente com o intuito de aplacar o sofrimento físico e psíquico do enfermo. Busca-se oferecer conforto ao paciente por meio da redução dos sintomas da dor e da depressão, ainda que o emprego de determinadas substâncias possa reduzir o seu tempo de vida.
Como na ortotanásia a morte ocorre em seu tempo adequado nada mais justo
que fazer com que o individuo sofra o menos possível até que a hora de partir
chegue. Por isso o cuidado paliativo segue no mesmo plano da ortotanásia, que
visa buscar reduzir o máximo do sofrimento, seguido com dores e depressão até que
a morte aconteça.
O suicídio assistido é considerado para alguns autores como sendo a
eutanásia ativa, como no entendimento dado por NOVELINO (2015, p.375):
O suicídio assistido consiste na “retirada da própria vida com o auxilio ou assistência de terceiros” que presta informações ou coloca a disposição do paciente os meios e condições necessárias à prática. Esta hipótese não se confunde com o induzimento ao suicídio, no qual o terceiro age sobre a vontade do sujeito passivo a fim de interferir em sua liberdade de ação.
31
A morte ou suicídio assistido há entendimento que consiste na facilitação
ao suicídio do paciente, onde o agente, normalmente parente próximo, põem ao
alcance do enfermo terminal alguma droga fatal ou outro meio congênere.
Diferentemente da eutanásia ativa, no conceito de suicídio assistido acima
citado a ação pratica para se por fim a vida pode ser praticada também pelo
individuo que possui a enfermidade, por meio de auxilio ou assistência de um
terceiro. Podemos concluir que o suicídio assistido e a eutanásia ativa podem ser
comparados, mas vamos aceitar uma idéia de que ambos seguem conceitos
distintos.
Diante dos conceitos apresentados sobre as varias formas de eutanásia
percebe-se que o ato ilícito esta ligado somente a prática da eutanásia (ativa e
passiva) e sobre o suicídio assistido; enquanto a pratica da distanásia, da
ortotanásia, configura-se ato licito.
Quando se fala de vida e morte do ser humano, há implicação de uma carga
muito de moral e ética envolvida. A bioética é uma ciência que estuda essas
relações entre a vida e a ética médica, as quais estabelecem parâmetros e limites à
atuação dos profissionais da área. A eutanásia está intimamente ligada a essa
ciência e dela faz parte porque envolve a saúde humana. O direito também se
interessa diretamente por esses institutos, uma vez que a cada fato da sociedade,
nasce uma lei que deve regular esses fatos. Ao discutir se a eutanásia deve ser
objeto de direito garantido aplicado e efetivado, não configurando como crime, sendo
ou tipificada, adentra-se no ramo do biodireito que é o ramo do direito que estuda
esses fenômenos da biologia entrelaçados. ( STOUPAL e BURNI, 2017).
2.5 Uma Vida Digna ou um Direito á Morte
A dignidade da pessoa humana é o núcleo e a base da Constituição Federal,
considerada como o principio supremo, para a criação de todos os demais direitos
fundamentais, um atributo que cada ser humano possui. Assim sendo, resta claro
demonstrar porque esses motivos, quando não considerados pelas garantias
ofertadas ao ser humano, quando este não possui uma vida digna, deve dar o direito
a que se tenha uma morte com dignidade.
Analisados, que tanto o direito a vida como o princípio da dignidade da
pessoa humana são a razão da existência de nossos direitos atualmente. O primeiro
32
porque sem a vida não há razão para existir direitos, e segundo porque, sem o
princípio da dignidade da pessoa humana não seria possível garantir uma vida
digna.
Veja-se uma consideração feita por DIAS (2012.p.122):
A expressão “inviolabilidade do direito à vida”, consagrada constitucionalmente, não indica que vida é um dever para consigo mesmo e para os outros, tampouco pode ser entendida como um direito absoluto, indisponivel e irrenunciável. Nos termos da constituição a “inviolabilidade” de tal direito significa que ele não tem conteúdo econômico-patrimonial e, mais, do que isso, ninguém pode ser privado dele arbitrariamente. Nesse sentido é que ele deve ser entendido como indisponível: ninguém pode dispor da vida de outrem.
O autor transpassa a idéia de como a constituição tem que ser entendida no
tocante da sua inviolabilidade, indisponibilidade e irrenunciabilidade, sendo tais
características garantias e fundamentos do direito a vida. Quando o assunto é a
eutanásia, para aqueles que se colocam sendo contra a sua pratica, os primeiros
argumentos utilizados para punir este ato são essas três características acima
citados, ou seja, sempre que o assunto passa a ser discutido na esfera judicial a
primeira declaração a se fazer é a de que é inconstitucional se dispor da vida porque
é o bem jurídico mais valioso que uma pessoa possa ter ainda que essa seja sua
vontade, e mais, dizem vedar-se essa pratica porque a vida é inviolável, indisponível
e irrenunciável conforme descrita na Constituição Federal.
Desta forma, deve-se entender que quando o texto constitucional descreveu
as características do direito a vida não significa que a própria pessoa que o possui
deve se sentir preso a ele, mas deve ser utilizado como uma defesa contra terceiros
que tentam violar esse direito.
Quando se demonstra que o direito a vida é inviolável significa dizer que
nenhum terceiro pode atentar contra a vida de outrem sendo este punido pelo
Estado, caso isso aconteça, ou seja, a cada individuo não pode ser privado de se
viver, assim podemos entender o porquê da indisponibilidade que em maiores
significa que ninguém possa dispor da vida de outrem; não devendo ser entendido
como a idéia do individuo ficar privado de dispor da própria vida. (DIAS, 2010,
p.160).
Dessa forma se entende que, a inviolabilidade e a indisponibilidade devem ser
entendidas como princípios constitucionais, como uma forma de se proteger a vida
contra a ação de terceiros, a irrenunciabilidade não pode ser vista como uma forma
33
de se ver preso a sua própria vida; mas sim como uma forma excepcional de dispor
de um direito quando este não estiver sendo utilizado mais para protegê-lo, mas sim
para manter preso a um mundo onde somente se vive pelo sofrimento.
A renuncia é também uma forma de exercício do direito fundamental, dado que, por um lado, a realização de um direito fundamental inclui, em alguma medida, a possibilidade de se dispor dele, inclusive no sentido de sua limitação, desde que este seja uma expressão genuína do direito de autodeterminação e livre desenvolvimento da personalidade individual. (NOVAIS, 2006, p.235).
Desse modo, entende-se, que viver uma vida sem dignidade, dar-se-á
possibilidade de renuncia ao direito a vida, desde que vista no seu aspecto positivo.
Assim sendo, sempre se terá uma visão clara de que viver ou morrer é um direito e
não um dever.
Portando, se o ser humano é livre na tomada de suas decisões, porque não
cabe a ele decidir o que fazer quando a sua vida não mais fizer sentido, quando a
dor e o sofrimento estiverem acima de sua vontade, e for o que somente lhe resta
para continuar a viver. Deixando claro que não se reporta de qualquer pessoa, mas
sim da pessoa enferma com uma doença irreversível, incurável, sem diagnóstico
previsível para cura, e que a morte não poderá ser evitada.
O Estado tem o dever de proteger a vida, e além de proteger essa vida ele
tem que garantir que ela seja digna, e ele fazem isso por meio de uma legislação
que foi criada como base a dignidade da pessoa humana. Quando uma pessoa tenta
intervir na vida da outra o Estado assume sua função de protetor e garantidor da
vida e pune toda pessoa que atenta contra a vida de outra, quando pessoas vivem
em situações indignas o Estado deve intervir dando-lhes o mínimo necessário para
que esses possam viver de forma digna. Mas quando uma pessoa esta sofrendo de
uma doença incurável que não pode ser revertida, e que não cabe ao Estado
cumprir com o seu papel de protetor, porque nessa situação ele não da ao individuo
a possibilidade de decidir o que será feito?
Concluindo, importa descrever que a dignidade da pessoa humana deve ser
sempre respeitada, sendo colocada acima do direito a vida, ao ponto que uma
pessoa que se encontra a beira da morte ou acamada sem nenhuma perpesctiva de
vida tenha a autonomia e a liberdade de decidir sobre o seu fim, se para este a vida
não tem nenhum propósito só lhe resta uma boa morte sem dor e sofrimento.
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Nesse seguimento, existem países que aceitam a prática da Eutanásia, e por
isso que necessário se faz adentrar no contexto sobre o direito comparado
destacado como ponto principal para conclusão da idéia de um direito a morte.
A partir da Constituição Federal de 1988, os princípios são normas jurídicas
que existem para serem aplicados em situações em que o juiz profere sentenças
com base nos princípios, ocorrem atualmente muitas situações onde observa- se o
descaso do poder publico em relação a saúde de pacientes, quando necessitam de
ajuda para com medicamentos de auto custo para pessoas portadoras de doenças
raras, mas que podem ser controladas pelo controle de medicação, as quais
algumas vezes põem ser adquiridas fora do Pais.
3. DIREITO A MORTE DIGNA
Morrer é parte da vida e da existência de todo ser humano, sendo natural e
imprevisível assim como nascer. Atualmente a morte é vista como um processo, um
fenômeno progressivo e não mais um momento, de um acontecimento. Primeiro
morrem os tecidos que dependem do oxigênio, após alguns minutos de ausência de
oxigenação já são suficientes para a falência múltipla levando à morte encefálica ou,
no mínimo, ao estado permanente de coma, deixando o individuo em vida vegetativa
permanente, em estado de dependência total ou parcial para os atos da vida civil.
Conforme acima exposto, resta-se entender que se o cidadão tem o direito a
viver com dignidade, também deverá ter o direito a morrer dignamente, de modo que
é possível conciliar o direito ao tratamento da saúde com o prolongamento da vida
vegetativa, ou ajudar a encerrar a vida daquele que deseja tornar-se, coerente, lícito,
e aceitável, a busca tanto por tecnologia para manter a vida, uma vida artificial,
buscando adiar o momento natural da morte de uma pessoa, que deseja como,
daquela que ela mesma não tem mais o mínimo para viver com dignidade e
continuaria sem tê-lo, sobrevivendo na situação em que se encontra, sendo
entendido que configura uma negação as mínimas condições de viver dignamente e
que jamais haverá uma digna condição de assistência à saúde ante a situação
vivida, permitindo-se dar a esses pacientes o seu direito a terminar com sua vida.
Todo conhecimento deve ter como objetivo trazer o maior benefício possível à
pessoa humana, ou de pelo menos, não lhe causar nenhum mal. É desejo do ser
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humano a superação da natureza, a submissão do ambiente às suas necessidades
e desejos, a busca por direitos negados e por garantias não aplicadas.
Nesse sentido, se buscou apresentar um breve resumo dos capítulos
anteriores, onde foram tratados sobre os princípios que regem o tema investigado e
buscou-se construir a base para sustentar a idéia sobre um direito a morte digna. No
segundo capitulo, buscou demonstrar sobre o principio da dignidade da pessoa
humana, eutanásia e suas formas e do direito comparado.
3.1 A morte e o Direito de Morrer
A morte e o morrer não são assuntos diariamente abordados, e nem mesmo
considerados quesito constante em debates ofertados por congressos sejam,
relacionados na área de saúde ou na área jurídica. Desde então, o ser humano
encontra-se apto a entender que, como todo ser vivo, seu ciclo vital segue uma
seqüência, que é o nascer o desenvolver e o morrer.
De outro ponto de vista aceitar a morte é uma grande dificuldade
principalmente se tratando de um familiar ou de um amigo acometido de uma
doença incurável, onde o tratamento recebido não gera efeitos suficientes para a
cura ou para um diagnóstico positivo, sendo o tratamento oferecido ao indivíduo
tendo apenas o efeito paliativo, um prolongamento do sofrimento a ser enfrentado
pelo paciente, seus familiares e entes queridos. Assim sendo, a morte, antes vista
como uma “inimiga” passa a ser desejada como a possibilidade de levar conforto
àquele que sofre, aspirando à morte através da eutanásia, ortotanásia, ou do
suicídio assistido, como solução do sofrimento, ainda que isto implique ficar à
margem de determinações legais.
Morrer tem pelo menos cinco aspectos inter-relacionados: biológicos, legais, médicos, sociais e psicológicos. A morte torna-se uma preocupação inevitável, porém é vista como um elemento integrante do ciclo da vida que compreendê-la ajuda na percepção de integridade da vida (PAPALAIA & OLDS, 2006).
A morte desperta um questionamento e traz muitas questões acerca do seu
enfrentamento, ainda que uma conseqüência natural da vida, e que faz parte do
ciclo vital que todos os seres enfrentam, não há possibilidade de não passar por
esta etapa do nosso ciclo de vida, mas para algumas pessoas o simples fato de
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citar o questionamento já causa desconforto, uma luta ou fuga, devendo o indivíduo
assimilar entre sua real situação com um fato que ainda que lhe cause temor, medo
em seu comportamento, possa estar preparado para algo que é considerado
inevitável a todo e qualquer ser humano.
Sucumbir torna-se um ato solitário e impessoal, porque não raro é removido
de seu ambiente familiar e levado ás pressas para salas de emergência. Qualquer
um que tenha estado muito doente e necessitado de repouso e conforto se lembrará
de ter sido posto numa maca sob o som estridente da sirene e da corrida
desenfreada até de abrirem as portas do hospital, tendo muitas vezes seu estado de
saúde agravado devido a sensação de impossibilidade de se locomover ( KUBLER-
ROSS, 1996, p. 20).
Um conceito de morte trazido por Barchifontaine;Pissini (2014, p.385):
Até pouco tempo, o critério para se dizer que alguém estava morto era a cessação da respiração e a parada cárdica. Perante o fenômeno da morte, o ser humano era espectador e não ator. Acompanhava o que acontecia sem intervir. Hoje essa situação mudou completamente. O critério decisivo para se dizer que alguém esta morto é o cérebro.
O conceito explanado acima se entende, que é possível decretar a morte de
alguém quando o cérebro para de funcionar, pois num conceito atualizado de morte
este é o critério utilizado, sendo assim, para entender melhor a compreensão de
morte sobre este novo conceito, se faz sobre pesquisas realizadas pela pontifícia
academia das ciências.
Importante expressar o conceito de morte que foi extraído da pesquisa feita
pela pontifícia academia das ciências que diz: “uma pessoa esta morta quando
sofreu uma perda irreversível de toda a capacidade de integrar e de coordenar as
funções físicas e mentais do corpo.” ( BARCHIFONTAINE, PISSINI, 2014, p387).
Diante desse conceito, a morte então não estaria ligada somente com a perda
das funções mentais mais também das funções físicas. Sendo assim uma pessoa
que sofre uma lesão na coluna e por conseqüência fica paraplégico ou tetraplégico,
por meio desse conceito não poderia ser dado como uma pessoa morta? A melhor
resposta talvez não fosse a morte como um todo, mas talvez uma idéia de morte
parcial.
O Brasil é um País com alto grau em seu índice de pobreza e miséria, nesse
entendimento, importa pensar na quantidade de pessoas que morrem sem
perspectiva de vida atualmente, estando as mesmas com sua saúde perfeita, sem
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nenhum diagnóstico de patologias que sejam consideráveis incuráveis ou as quais
não tenham ou sejam irreversíveis
Vejamos uma reflexão feita por Barchifontaine; Pissini (2014, p.382):
A morte na nossa realidade brasileira? Podemos observar no inicio dessas reflexões que os povos do terceiro mundo vivem em media 15 anos a menos que os povos dos países desenvolvidos. Não podemos deixar de assinalar que a morte no mundo dos pobres é precoce e injusta. Se o australopitéco, há 2 milhões de anos atrás, morria antes dos 20 anos, entende-se devido as terríveis condições de existência. Mas que brasileiros 2 milhões de anos depois, morram também em números considerável antes dos 20 anos por razões políticas, econômicas e sociais é realmente espantoso. Morte precoce e injusta! Já não é mais por incapacidade natural, por impossibilidade de superar os fatores naturais, mais por decisão política humana, que a morte continua ceifando milhões de pessoas em idade precoce. [...] Para o pobre a morte é uma realidade muito próxima. A criança pobre esta mais perto da morte do que o ancião. Isso contradiz toda a biologia. É um fato social. Uma criança quando nasce nessas camadas populares, tem uma previsão de anos de vida, estatisticamente inferior os anciões de 70 e 80 anos de países ou classes ricas. É normal que a criança viva mais. Esta no inicio da vida. Possui a força para viver. Eis que já nasce mais próxima da morte do que alguém que já gastou sua vida. Esta morte é precoce e injusta.
Essa reflexão trazida é uma realidade que é enfrentada ate os dias atuais,
diferente dos australoptecos vivemos em uma realidade totalmente adversa onde a
morte antes dos 20 anos deveria ser minimamente considerável, onde crianças
deveriam viver mais que anciões, mas vivem menos, onde o início da vida já esta
mais próxima do fim.
Sobre a morte precoce e injusta no Brasil, visa demonstrar que o Estado se
preocupa em intervir na vontade daqueles que esperam pela morte digna, onde não
existe mais cura ou reversão, e que a dor e o sofrimento são considerados como
um alicerce para os que vivem em situações de debilidade total, esperando para o
descanso eterno, e esquece que o problema maior não esta naqueles em que
procuram o direito a morte, mais sim aqueles que buscam o seu direito a vida, a
dignidade e ter a oportunidade de morrer de velhice e não jovem, antes mesmo de
atingirem a maturidade, esta reflexão faz uma menção a NETTO (1955), que
simboliza uma realidade vivenciada no nordeste brasileiro.
Assim, far-se-á uma menção, de que somos severinos / iguais em tudo na vida, morremos de morte igual, da mesma morte, Severina / que e a morte de que se morre / de velhice antes dos trinta, de emboscada antes dos 20, de fome um pouco por dia / de fraqueza e de doença é que a morte Severina ataca a qualquer idade e até gente não nascida. ( NETTO , 1955).
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Desta forma, avança-se um pouco mais sobre a morte, apresentando o que
ocorre com um paciente que esteja em estagio terminal.
Segundo entendimento do autor, BARCHIFONTAINE E PISSINI em sua obra
bioética e saúde, a um momento em que fazem menção a Elizabeth kluber-Ross
psiquiatra suíça, que em seu trabalho com pessoas em fases terminais ela descreve
5 estágios em que essas pessoas passam, sendo estes:
1ª) Negação: o paciente nega a realidade da doença. “ Não, não pode ser verdade”. “ será que não trocaram o raio X?”. São expressões tipicas desta fase. 2°) Raiva: nesta fase o paciente admite estar com a doença terminal, mas pergunta: “Por que eu?” “Por que isto acontece comigo?” Sua atitude passa a ser de raiva, sentimento que se volta contra o médico, contra a medicina, contra toda equipe de saúde que o assiste, contra os familiares e até mesmo contra Deus. 3º) Barganha (negociação): o paciente tenta superar seu mal através de promessas. “Sim, eu, mas se eu melhorar vou fazer muita caridade”... Aqui surgem as promessas de orações, obras de caridade, peregrinações, em troca da saúde perdida. Quando percebe que tais negociações não produzem também resultados, passa para outra fase , a quarta depressão. 4°) Depressão ( também interiorização): Nesta altura do processo, percebe-se um grande desinteresse em receber visitas ou acompanhar fatos. Há uma grande necessidade de isolamento e silencio que levam a pessoa a uma interiorização. Superada esta fase, vem a quinta e ultima fase. 5º) Aceitação: Não é sinônimo de passividade, pelo contrario, é uma atitude ativa, tomada pelo doente que passou a ter uma compreensão de sua vida e que sabe ser chegado seu momento.(BARCHIFONTAINE; PISSINI, 1989, p.197).
Os cinco estágios descritos por Elizabeth Kluber-Ross não significa dizer que
todos os pacientes passam por ele, mas sim uma análise feita por ela em que a
grande maioria dos casos de doenças terminais essa é a forma como as pessoas
reagem ate chegar seu fim. O que pretende se buscar com esta citação é mostra
que uma pessoa não aceita a morte facilmente. Como Kluber-Ross nos mostra as
pessoas em fases terminais elas passam por um processo no qual elas mesmas
chegam à conclusão de que não a oque se fazer e que a morte será inevitável e a
melhor forma de acabar com o sofrimento e a dor seria a sua antecipação.
O assunto sobre morte ainda que pouco abordado, tem sua importância
extrema para a humanidade. Muito se perde por fugir dos pacientes e muitas
condutas poderiam ser alternadas diante de um novo saber. É notório que a vida é
mais contagiante, vivenciada por um aspecto de continuidade, mas tão somente
estar ligado ao processo de morte, sendo significativo entender e aceitar, que ambas
são e fazem parte de toda a humanidade, como e em qualquer fase de vida.
Conclui-se, ao longo da vida, que nascemos, crescemos, desenvolvemos,
reproduzimos e morremos, mas essa última condição é esquecida.
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Concluindo essa idéia de morte e morrer, é importante que se entenda que a
morte é um ciclo natural da vida, seja ela natural ou acidental, seja ela antecipada ou
até mesmo induzida, indiferentemente a forma que ela se dará um dia vai acontecer.
3.2 A Justificativa sobre o Direito de morrer com Dignidade.
Sobre o referido assunto, pode-se refletir que a morte faz parte da vida de
todos, e que, até aqueles que não anseiam por ela acabam sendo pegos ainda no
inicio de suas vidas. Percebe-se, que pessoas que desejam viver dignamente
morrem e pessoas que desejam morrer dignamente vivem forçados, presos a uma
legislação mal aplicada.
No entendimento do por que a prática da eutanásia não deve ser punida
quando praticada por motivos humanitários e com o consentimento da pessoa que
se encontra com uma doença incurável em estado vegetativo, encontra-se vários
argumentos que podem servir de parâmetro para defender essa pratica.
Tratando das formas de eutanásia, observamos que a distanásia, e a
ortotanásia, embora sejam formas de eutanásia não são punidas penalmente, pois a
sua prática não se configura ato ilícito. Já a eutanásia na sua espécie ativa que se
configura por uma ação, e a passiva, por uma omissão, ambas são consideradas
como crime de homicídio previsto no artigo 121 do Código Penal, sendo que para a
doutrina a ação ou a omissão medica com o intuito de abreviar a vida da pessoa
enferma configura ilícito penal, ainda que a pratica seja realizada para aliviar a dor e
o sofrimento , por considerações humanitárias ao ser humano.
Art. 121 - Homicídio simples, Matar alguém:Pena - reclusão, de seis a vinte anos.Caso de diminuição de pena 1º Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, o juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço.Homicídio qualificado 2° Se o homicídio é cometido:I - mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe; II - por motivo fútil; III - com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum.
O artigo 121 do Código Penal impõe sanção diante do cometimento do crime
de homicídio, a morte injusta de alguém praticada por outrem, o artigo possui o tipo
penal acima elencado: homicídio doloso simples, homicídio doloso privilegiado,
homicídio doloso qualificado, homicídio culposo, causas de aumento para homicídio
culposo e causas de aumento para homicídio doloso, perdão judicial, causa de
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aumento de pena quando o homicídio for praticado por milícia ou grupo de
extermínio e causas exclusivas de aumento para o feminicídio.
Conforme análise do texto legal acima, busca-se entender o porquê a prática
da eutanásia ativa e passiva quando realizada por motivos humanitários não fere o
direito á vida e muito menos deve ser punida penalmente.
Há anos vem se criando e multiplicando associações em muitos outros países
que defendem o direito de morrer com dignidade. A maioria dessas associações se
iniciou em países com o nível de vida mais avançado como mostra os autores
BARCHIFONTAINE E PISSINI em sua obra bioética e saúde. Vejamos:
Surgiram inicialmente em países de vida elevado (aspectos médicos e econômicos) e de tradição protestante (aspectos religiosos e culturais ). Em 1980 surgia a federação mundial das Associações para o direito de morrer com dignidade. Na 5ª Conferência Internacional que aconteceu em Nice (França em 1984) participaram 26 associçoes representando cerca de 500 mil membros.(BARCHIFONTAINE;PISSINI,1989,p.211).
O objetivo dessas associações acima de tudo é a busca do direito a morte
digna,visto que ao mesmo tempo em que com o avanço da medicina multiplicou o
número de casos de cura e de velhice bem sucedidos, houve um grande aumento
no número de casos de sobrevivência prolongadas por condições muitas vezes
indgnas. Como, por exemplo, a distanásia onde se emprega todos os meios
possíveis a fim de prolongar á vida usando de técnicas desproporcionais e métodos
extraordinários causando mais dor e sofrimento mesmo sabendo que é inevitável a
morte.
Vale lembrar que a maioria dos membros dessas associações são pessoas
entre 50 e 60 anos e que não desejam envelhecer sobre condições que consideram
ou não intoleráveis, e também é formada boa parte por aqueles que já sofreram e
sofre muito em uma vida difícil artificial e que se recusam a passar por mais
sofrimento e degradação.
Aqueles que fazem parte das associações e defende o direito a morte digna
se baseia na seguinte ideologia:
Estes não querem mais que sua morte pertença a quaisquer autoridades, médicas ou não. Acham que lhes pertence, somente a eles, e que são responsáveis por ela como o foram por todas as outras fases da vida. Querem assumir a sua morte, como também tentaram assumir sua própria vida. [...] Não se pode esquecer que morrer com dignidade muitas vezes requer o concurso do médico, mas nem por isso o problema se torna substancialmente médico. (BARCHIFONTAINE;PISSINI, 1989, p.211).
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Percebe-se que as pessoas que buscam a morte digna, só querem o direito
de poder conduzir a morte da mesma forma que puderam conduzir suas vidas, não
se submetendo ao encarniçamento terapêutico.
Com relação a essas associações vale lembrar que:
Muitos pensam que essas associações incitam ao suicídio ou pretendem legalizar a eutanásia, mas na verdade “ exigem o reconhecimento do direito do enfermo a uma morte digna e opõem-se ao encarniçamento terapêutico. BARCHIFONTAINE;PISSINI,1989,p.212).
A intenção de relembrarmos dessas associações é somente para demonstrar
que já se busca o direito a morte digna ha muito tempo e que até hoje não se
encontrou uma solução para este problema tão polêmico e atual.
Se, ao final, conseguirmos concluir que há possibilidade da existência de um
direito de morrer dignamente, em seqüência haverá a possibilidade que seja licita a
prática da eutanásia, pois um se interliga com o outro.
Para que uma pessoa possa ter direito a morte devera ser necessário que ela
passe por três situações que é, ser portadora de uma doença incurável, que ela
mesma chegue a conclusão sobre a sua morte e a deseja por considerar que vive
em situação indigna (conforme os cinco estágios descritos por kluber-ross), e que
ela se recuse a passar por tratamentos que prolongue sua vida em si.
Diante das três situações apresentadas acima, faz se necessário que se
analise quem tem competência para consentir.
Roberto Dias em sua obra o direito fundamental a morte digna faz uma
menção a Dworkin que menciona três situações em que as pessoas devem decidir
sobre a própria morte ou sobre a morte dos outros: “quando os pacientes estão
conscientes e competentes, quando estão inconscientes ou, apesar de conscientes,
são incompetentes”. (DWORKIN aput DIAS, 2012, p.179).
Nesse sentido DIAS (2012 ,p.179) diz:
Na medida em que a tentativa de homicídio não e crime, as pessoas competentes, que encontram se em pleno gozo de suas faculdades mentais, pode recusar ou exigir a interrupção de um tratamento médico, mesmo sabendo que isso poderá causar-lhes a morte.
Diante desse entendimento, conclui-se que as pessoas que se encontram
conscientes, tem a competência para decidir sobre a sua própria morte; ou para
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aqueles inconscientes ou apesar de conscientes incompetentes essa competência
poderá ser delega a um de seus representantes legais.
A prática da eutanásia no Brasil configura se como um ato ilícito e esta
vedada, sendo que aquele que concorrer será penalmente punido nos termos do
artigo 121 ou 122 ambos do Código Penal.
No artigo 122, caput do código penal, este expresso que;
Art. 122, Induzir ou instigar alguém a suicidar-se ou prestar-lhe auxilio para que o faça. Pena de reclusão, de dois anos a seis anos, se o suicídio se consuma, ou reclusão de um a três anos se da tentativa de suicídio resulta lesão corporal de natureza grave.
Por se tratar de artigos que compõem uma lei infraconstitucional quando
estes interpretados conforme a constituição pode ocorrer uma conclusão diversa.
Esse método de interpretação da constituição e da lei, nas palavras de Canotilho, e um “elemento fundamental na determinação do conteúdo das normas infraconstitucionais”, com base na força dos preceitos constitucionais. Trata-se de um método que busca a “prevalência normativa vertical” e a “integração hierárquica normativa”. (CANOTILHO apud DIAS,2012,p.179).
No entendimento do autor DIAS (2012, p.179 e 180) sobre a idéia de
CANOTILHO:
Nesse sentido, ao erigir a autonomia e a dignidade da pessoa humana ao patamar hierárquico mais elevado do ordenamento jurídico, impõe-se outra interpretação dos artigos 121 e 122 do Código Penal. Na medida em que a vida é um direito disponível pelo próprio titular, este pode livremente decidir, com base em sua concepção de dignidade, acerca da continuidade ou da interrupção de um tratamento médico, sem que isso implique a responsabilização do médico. Em outras palavras, a autonomia e a dignidade do paciente tem fundamental relevância na caracterização dos crimes de homicídio piedoso e auxilio ao suicídio, sendo que essas condutas não caracterização ilícito penal na hipótese em que a cessação do tratamento ocorrer por motivos humanitários e por vontade do paciente.
Do ponto de vista do autor, sobre a idéia de interpretação da constituição
trazida por canotilho, é de que existe uma hierarquia entre a constituição e as
normas infraconstitucionais ao ponto que as normas infraconstitucionais só podem
ser aplicadas após serem interpretadas conforme a constituição. Seguindo essa
linha de hierarquia se a constituição entende que a autonomia da vontade e a
dignidade da pessoa humana são mais importantes para aplicação no caso
concreto, o artigo 121 e 122 do código penal sobre a aplicação de homicídio piedoso
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e auxilio ao suicídio se tornariam ineficazes não devendo produzir os seu efeitos
nesses casos.
Nesse seguimento deve-se atentar a outro ponto trazido por DIAS (2012,
p.180) qual diz:
Violados os interesses fundamentais ou a vontade de o paciente morrer com dignidade – seja por receio de o médico sofrer uma sanção ou por questões relativas à sua convicção ética, não se pode impedir que os direitos constitucionais à liberdade, à dignidade e à integridade física e moral sejam assegurados judicialmente, por força do disposto no art 5º, inciso XXXV, da constituição federal.
Nesse ponto percebe-se que o autor defende os interesses fundamentais do
paciente, que deseja morrer dignamente, e que acontece de o paciente optar-se por
não antecipar a morte por causa das sanções que serão aplicadas aqueles que
ficarem em vida.
Diante disso, clama-se a reflexão no sentido de que nos casos que envolvem
a eutanásia muitas vezes o direito que esta sendo violado não é o direito à vida, mas
sim o direito a liberdade e a dignidade da pessoa humana. Pois num caso concreto
pessoa que já se encontra tomada pela dor e o sofrimento, com uma enfermidade
incurável, irreversível, a vida já deixou de fazer sentido e que a pessoa busca a
morte como alivio e descanso eterno, o direito aqui violado será mesmo que é a
vida? Ou não seria a liberdade e a dignidade daquele que deseja partir?
O grande problema na maioria dos casos que leva a pessoa a desistir de
morrer não esta ligada a sua vontade, mas sim ao fato de saber que aquele que
ficara vivo será punido simplesmente por ter o mínimo de compaixão com o próximo
de querer acabar com a dor e o sofrimento de alguém. Que fique claro que isso sim
é uma violação de direitos fundamentais, pois a pressão que se é colocada à aquele
que tenta ajudar o moribundo, faz com que aquele que busca a morte deixe de
exercer seu direito de liberdade, autonomia e dignidade.
As discussões acerca sobre o assunto, tem se encontrado certa inviabilidade,
tanto pra quem é a favor como para quem não é, portanto o que se busca é priorizar
sempre a dignidade humana e que conforme o caso concreto aquele que busca a
morte digna deva ter sua vontade respeitada e o direito de se dispor da própria vida.
A defesa pela prática da eutanásia sustenta que a vida só deve ser mantida
se houver dignidade uma vida com total dignidade diante das possibilidades e das
condições mínimas de vidas. A ciência médica afirma a existência de quadros
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clínicos irreversíveis, em que o próprio paciente sofre terríveis dores e sofrimentos,
almeja a antecipação da morte como forma de se livrar da dor e do sofrimento em
que se encontra. A eutanásia não só proporcionaria ao paciente uma morte com
dignidade, como efetivaria o princípio da autodeterminação do indivíduo em decidir a
respeito de sua própria morte. No entanto, chega-se a outro impasse, pois, o
ordenamento jurídico brasileiro deixa clara uma discrepância, onde se defende o
direito à vida como um dos principais patrimônios humanos, é um direito
fundamental na Constituição Federal de 1988, mas não se permite escolher, decidir
acabar com a dor e o sofrimento em caso de doença terminal, restando claro no
caput do art. 5.º, que a principal característica do direito à vida vem a ser sua
indisponibilidade. Uma vez que o direito à vida é consagrado como o mais
fundamental dos direitos, e regido pelos princípios constitucionais da inviolabilidade
e irrenunciabilidade, ou seja, não pode ser desrespeitado, sob pena de
responsabilização criminal, nem tampouco pode o indivíduo renunciar esse direito e
desejar sua morte, em resumo, o indivíduo tem direito à vida e não sobre a vida.
3.3 A Eutanásia Ativa e Passiva
A distinção entre eutanásia ativa e passiva é considerada relativa para a ética
médica. A idéia é que é admissível, pelo menos em alguns casos, suspender o
tratamento e deixar que o paciente morra, mas que nunca é admissível praticar um
qualquer ato direto destinado a tirar a vida do paciente em estado terminal, ou
diagnosticado com doença degenerativa permanente.
Entre os diferentes tipos de eutanásias, observa se que cada uma delas
levanta questões morais diferentes.
Na Eutanásia passiva: esse é um tipo de eutanásia em que o médico deixa o
paciente morrer. Para compreender a idéia, imagine a seguinte situação. Uma
pessoa se encontra em estado de doença terminal. Em virtude do sofrimento pelo
qual está passando, ela deseja morrer, nesse entendimento o médico deixa de fazer
uma série de procedimentos, como o uso de medicamento, aparelhos etc., e deixa
de prolongar artificialmente a vida desse paciente.
Na Eutanásia ativa, esse é um tipo de eutanásia em que, ao invés de
simplesmente deixar morrer, o médico faz alguma coisa para abreviar a vida do
paciente, para que ele deixe a vida com dignidade.
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Entendendo que a Eutanásia consiste na conduta de abreviar a vida de um
paciente em estado terminal ou que esteja sujeito a dores e intoleráveis sofrimentos
físicos ou psíquicos.
A intenção da prática da eutanásia é que todo o indivíduo tem o direito a pôr
fim à sua vida, caso esteja enfrentando alguma das situações descritas
anteriormente, e assim o desejando.
De modo geral, a eutanásia implica numa morte suave e indolor, evitando o
prolongamento do sofrimento do paciente, e por outro lado, a eutanásia também
pode ser interpretada como o ato de matar uma pessoa ou ajudá-la a cometer o seu
suicídio, buscando assim, a efetivação de uma vontade e de um direito a ser
exercido.
3.3.1 Passiva ou negativa
Como o problema que envolve o direito de morrer esta ligada diretamente a
eutanásia (ativa e passiva) e não as suas demais formas, faz-se valer o fato de
aprofundarmos mais adiante sobre esse assunto.
Começaremos pela eutanásia passiva que como já vimos consiste em uma
omissão médica que atendendo a vontade do paciente deixa de aplicar os meios
necessários para a prolongação de sua vida.
Assim, veja-se o que diz o autor DIAS (2012, p.186) sobre a recusa do
paciente a submeter ao tratamento:
Com base no direito à autonomia, bem como na dignidade da pessoa humana e na disponibilidade da própria vida, a pessoa tem o direito de se recusar a receber tratamento medico, desde que devidamente informada pelo profissional da saúde acerca das conseqüências advindas de seu ato.
A eutanásia passiva não é o grande problema para se alcançar o direito a
morte digna, devido ao fato de que hoje o paciente já tem o direito de não querer
submeter-se no tratamento médico, ao entender que o procedimento além de violar
sua dignidade, assola seu corpo, devasta sua honra ou denigre a imagem que ela
tem dela mesma. Sendo assim o médico só seria responsabilizado se por vontade
própria dele sem o consentimento do paciente deixar de aplicar os meios
terapêuticos necessários. Vale lembrar que embora a eutanásia passiva não seja o
grande problema para alcançar o direto a morte digna, não significa dizer que seu
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entendimento não seja essencial para alcançar tal direito, mas sua relevância para
tal não é tão grande como a eutanásia ativa.
Para que fique mais claro a respeito da omissão médica no caso de eutanásia
passiva, expõe-se o que diz na cartilha dos direitos do paciente organizado por
Ernesto Lippmann (ex professor da PUC e autor de livros como: Manual dos Direitos
do Médico e Testamento Vital: o direito de morrer com dignidade) a respeito dos
direitos do paciente:
Direito de ser informado sobre os procedimentos a serem realizados, de conhecer suas alternativas, e de recusá-los, e se desejar ter uma segunda opinião. Você tem o direito de ser informado pelo médico sobre seu diagnóstico, quais são os procedimentos que o médico pretende realizar, e sobre os efeitos colaterais e possíveis não desejados do tratamento, como dores, tempo de recuperação, possibilidades de agravamento, e se existe outra opção de tratamento etc. Se, após esta conversa, você tiver dúvidas, ou quiser uma segunda opinião de outro médico, este é um direito que lhe é assegurado pelo artigo 39 do Código de Ética. (LIPPIMANN, 2012).
Desse modo o paciente que se encontra diagnosticado com uma doença que
o levará a morte e que após ser informado pelo médico sobre os procedimentos a
serem realizados e os efeitos colaterais; poderá este optar pela recusa do
tratamento, devendo o médico omitir-se de empregá-lo, desse modo, o médico não
poderá ser responsabilizado pela morte do paciente devido ao fato de ter respeitado
um direito inerente a este, sendo totalmente licita sua conduta de omissão, típico
caso que ocorre com a religião testemunha de Jeová, que recusam-se receber
sangue de outra pessoa.
Diante da eutanásia passiva, as omissões médicas ao tratamento que já se
iniciou e que por vontade do paciente deseja interrompem-lo, a fim de acabar com
seu sofrimento, neste entendimento a omissão médica ao interromper o tratamento a
pedido do paciente recairia a responsabilidade sobre ele? Seria sua omissão
médica no caso concreto um ato licito?
Deve-se considerar que o mesmo direito que foi dado ao paciente de recusar-
se a começar com o tratamento após descobrir a doença deve ser mantido, ao ponto
que ainda que tenha optado a realizar pode ele muito bem decidir parar se entender
que o tratamento só está o matando lentamente. Sendo assim o direito do paciente
de recusa deve prevalecer e justificar o motivo da omissão médica não sendo este
responsabilizado pela eventual morte da pessoa.
47
Para melhor reforçar este argumento, em destaque a resolução nº 1805/2006
do Conselho Federal de Medicina, que diz:
Art. 1º É permitido ao médico limitar ou suspender procedimentos e tratamentos que prolonguem a vida do doente em fase terminal, de enfermidade grave e incurável, respeitada a vontade da pessoa ou de seu representante legal. § 1º O médico tem a obrigação de esclarecer ao doente ou a seu representante legal as modalidades terapêuticas adequadas para cada situação. § 2º A decisão referida no caput deve ser fundamentada e registrada no prontuário. § 3º É assegurado ao doente ou a seu representante legal o direito de solicitar uma segunda opinião médica. Art. 2º O doente continuará a receber todos os cuidados necessários para aliviar os sintomas que levam ao sofrimento, assegurada a assistência integral, o conforto físico, psíquico, social e espiritual, inclusive assegurando-lhe o direito da alta hospitalar.
Mesmo que iniciado o tratamento e por motivos relevantes, a pessoa deseja
encerrá-lo, o médico pode optar-se pela ortotanásia em deixar que o paciente morra
em seu tempo normal e fazer o uso dos cuidados paliativos (como previsto no artigo
2º da Resolução nº 1805/2006 do Conselho Federal de Medicina) para que até que a
morte ocorra o paciente tenha o mínimo de dor e sofrimento. Como já visto esses
dois métodos não são considerados como atos ilícitos. Vejamos um artigo jurídico
que fala sobre o testamento vital em face do ordenamento jurídico brasileiro e que
por ventura tratam-se da ortotanásia:
A ortotanásia é a morte natural, sem a intervenção de métodos extraordinários para prolongar a vida artificialmente, permitindo ao paciente uma morte humanizada e digna, excluindo qualquer procedimento que lhe cause sofrimento maior do que já está vivendo diante da iminência de sua morte. Cumpre ressaltar que não significa que o paciente não poderá receber medicamentos que diminuam sua dor e sofrimento, mas sim que ele terá direito de morrer com dignidade, de forma natural, sem ser obrigado a submeter-se a tratamentos inúteis, que é exatamente a morte desejada por quem elabora um testamento vital. (OLIVEIRA;JUNIOR, 2017).
Conclui-se que a prática da eutanásia passiva na maioria dos casos é um ato
médico, e poucas vezes de um terceiro, e que a licitude de tal ato encontra-se
amparado no Princípio da dignidade da pessoa humana, na autonomia da vontade,
na Resolução nº 1805/2006 do Conselho Federal de Medicina, nos direitos do
paciente e em outras formas de eutanásia (ortotanásia, cuidados paliativos)
consideradas como legais. Amparado por esses princípios, direitos e as próprias
formas de eutanásia, fica claro que não se deve punir o médico que pratica a
eutanásia passiva e que por meio dessa mesma ideologia deve-se considerar um
direito a morte digna.
48
3.3.2 Ativa direta e indireta
A eutanásia é considerada, um ato misericordioso, que procura abreviar o
sofrimento físico ou moral, e consuma-se diante do apelo daquele que está
submetido a dor insuportável proveniente de doença ou moléstia degenerativa sem
qualquer possibilidade de cura. Esse conceito não se limita mais a casos terminais e
chega a abranger situações complexas, como os recém-nascidos com má formação
congênita e pacientes em estado vegetativo permanente que não são capazes de
agirem por si mesmos.
O Código Penal brasileiro faz referência indireta a eutanásia em um de seus
dispositivos, mais precisamente no artigo 121,§1º como sendo um caso de
diminuição de pena, portanto, trata-se de um ato punível, sendo que a vida é
inviolável mesmo com o consentimento de seu detentor.
Como visto, a eutanásia ativa consiste em uma ação médica, que visa
abreviar a vida e o sofrimento do paciente que encontra-se com uma enfermidade
incurável e como mencionado acima, é punível como um crime contra a vida.
Antes de aprofundar-se nesse assunto é importante que seja posta a
eutanásia passiva da ativa.
Segundo Fernández (2000, p.86-87):
A partir dos séculos XVI e XVII, começa-se a diferenciar a eutanásia ativa da eutanásia passiva. O primeiro caso envolve a implementação de uma ação médica positiva com a qual se acelera a morte de um doente ou se põe fim a sua vida. Já no caso da eutanásia negativa, não se implementa uma ação positiva, não se aplica uma terapia ou uma ação que poderia prolongar a vida do doente. A eutanásia ativa ou negativa se distingue pela omissão, pela não-aplicação de uma terapia disponível que poderia prolongar a vida do paciente. [...] A situação, contudo, é mais complicada ainda. No caso de um canceroso que sofre fortes dores, é comum a administração de alguns calmantes, como, por exemplo, os derivados da morfina. Esses calmantes produzem no doente terminal uma depressão respiratória, um enfraquecimento de suas já escassas energias e, portanto, um previsível encurtamento de sua vida. O médico não esta pretendendo acelerar a morte do paciente, mas apenas aliviar-lhe as dores. No entanto é previsível que isso também vai provocar um encurtamento de sua vida. De maneira que estamos diante de uma ação medica - a administração de calmantes – que acarreta dois diferentes efeitos: o alivio das dores e o encurtamento da vida do doente. Essa abreviação é uma conseqüência indireta, não pretendida pelo médico. Por isso esse caso foi classificado como eutanásia ativa indireta, em relação com o principio moral do duplo efeito. E é ativa realmente porque o médico implementa uma ação positiva que pode abreviar a vida do doente; mas, ao mesmo tempo, é indireta, já que o médico não pretende objetivamente esse encurtamento, e sim que o doente pare de sofrer.
49
Ao diferenciar a eutanásia ativa da passiva o faz-se menção a uma terceira
espécie de eutanásia, a eutanásia ativa indireta. Tanto na eutanásia ativa direta
como na indireta, ambas entende-se, que consiste em uma ação médica que
concorrem para abreviar a vida do paciente, sendo esta a distinção. Já na eutanásia
ativa indireta a ação médica visa amenizar a dor e o sofrimento do paciente no meio
de um tratamento, mas que devido aos medicamentos administrados, faz com que
se abrevia a vida do paciente mesmo que a intenção era de prolongar.
Para o Estado a prática da eutanásia realizada pelo médico de abreviar a vida
do paciente poderia possivelmente ser substituída pela prática da distanásia, que
além de um ato licito utilizado, nos dias de hoje poderia prolongar a vida do paciente
ainda que a morte seja inevitável. Resta entender que embora sendo licita a prática
da distanásia, é a mais cruel para o paciente em fase terminal devido ao seu objetivo
de tentar prolongar a vida ao máximo possível, fazendo que o paciente morra
lentamente e dolorosamente utilizando se de meios que podem causar dores e
maior sofrimento.
A respeito, diz o artigo 6° Princípio fundamental do Código de Ética Médica:
VI – o medico guardará absoluto respeito pelo ser humano e atuará sempre em seu beneficio. Jamais utilizara os seus conhecimentos para causar sofrimento físico ou moral, para o extermínio do ser humano ou para permitir e acobertar tentativa contra sua dignidade e integridade.
O referido Princípio do Código de Ética Médica, ainda que de maneira indireta
ele da certa autonomia para o médico praticar a eutanásia, quando diz que, cabe ao
medico sempre respeitar o ser humano e não lhe causar sofrimento físico e moral e
o mais importante de tudo a dignidade.
É importante que seja feita uma análise do artigo 41 da resolução nº
1.931/2009 do conselho Federal de medicina, que diz:
É vedado ao medico: Art. 41. Abreviar a vida do paciente, ainda que a pedido deste ou de seu representante legal. Parágrafo único. Nos casos de doença incurável e terminal, deve o médico oferecer todos os cuidados paliativos disponíveis sem empreender ações diagnósticas ou terapêuticas inúteis ou obstinadas, levando sempre em consideração a vontade expressa do paciente ou, na sua impossibilidade, a de seu representante legal.
A atenção que deve ser feita em cima deste artigo é sobre o parágrafo único
que diz respeito aos casos de doenças incuráveis e terminais, que diz que o médico
deve levar sempre em consideração a vontade expressa do paciente.
50
Diante de tudo o que foi exposto a respeito da eutanásia ativa direta ou
indireta podemos dizer que uma forma de justificá-la, seria através da distanásia,
que além de poder ser praticada, fere mais princípios constitucionais que a
eutanásia, que no entanto não é considerada legal. Sendo assim, outra forma de
justificar a pratica da eutanásia englobando todas suas espécies ( passiva , ativa
direta ou indireta ) é através da mistanásia, a qual seu conceito é dado através de
um artigo jurídico que contem o seguinte tema: mistanásia: uma breve análise sobre
a dignidade humana no sistema único de saúde no Brasil.
A palavra mistanásia advém do vocábulo grego mis (infeliz) e thanatos (morte), significando, portanto, uma morte infeliz. O termo é utilizado para se referir à morte de pessoas que, excluídas socialmente, acabam morrendo sem qualquer ou apenas uma precária assistência de saúde. Assim, podemos afirmar que as vítimas da mistanásia são as pessoas que não dispõem de condições financeiras para arcar com os custos advindos dos tratamentos da própria saúde, ficando na dependência da prestação de assistência pública. (LAVOR,2018).
A idéia de mistanásia esta ligado a morte injusta e precoce que vimos no
início desse capitulo quando tratávamos de morte e morrer, estando ligada mais a
eutanásia passiva do que a ativa, visto que em ambas a causa da morte se dá por
meio de uma omissão e não uma ação. A distinção entre a mistanásia da eutanásia
é o agente causador da morte, primeiro porque o causador da morte é o Estado que
deixa de prestar à devida assistência as pessoas que são excluídas socialmente,
tendo uma situação financeira baixíssima e não podem arcar com medicamentos de
alto custo, que em conseqüência acabam morrendo em favor da precariedade da
saúde pública, segundo quando o causador sendo médico ou um terceiro deixa de
prestar os devidos cuidados com o fim de abreviar a vida da pessoa enferma.
Embora ambos contemplando o mesmo verbo “omitir” ocorre uma grande diferença
entre essas formas, enquanto na eutanásia passiva a omissão se da a pedido do
paciente, que sabe que vai morrer e aceita a morte; na mistanásia a omissão se da
por meio de um descaso com a saúde publica onde as pessoas que são vitimas não
pretendem a morte, mas acabam morrendo diante da precária assistência e as
devidas providencias que o Estado deveria tomar.
No Brasil a mistanásia ocorre com grande freqüência principalmente nas
regiões mais pobres e nas sociedades menos favorecidas. O mais revoltante é que
alem de acontecer com freqüência esse pratica o causador não é responsabilizado e
nem punido e a pouca manifestação do Estado em resolver esse problema. O que
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se deve entender é que nos casos de mistanásia sim ocorre uma violação ao direito
a vida, ao principio da dignidade da pessoa humana, ambos assegurados na
constituição Federal.
O resultado que se busca demonstrar ao fazer menção a mistanásia é de que
essa pratica é comum de ser vista, ocorre com freqüência, fere direitos e princípios
constitucionais, mas o agente causador nem sempre é responsabilizado como
ocorre nos casos de eutanásia. Por essa razão pode se justificar a pratica da
eutanásia utilizando-se da mistanásia. E o mais importante que deve ser observado
é que a eutanásia não viola direitos fundamentais, respeita o principio da dignidade
da pessoa humana e faz jus ao principio da autonomia da vontade e da liberdade
ambos assegurados constitucionalmente.
Para melhor entender, impõe destaque no que diz Francisco Paula Ferreira
Lavor em seu artigo jurídico publicado:
A mistanásia - morte infeliz é a realidade vivenciada no Brasil pelos que recorrem ao SUS. O estado justifica sua ineficiência na reserva do possível, entretanto realiza gastos desarrazoados em atividades que não tem primazia diante da dignidade humana. .(LAVOR, 2018).
Conclui-se este ponto, dizendo que: tanto a distanásia quanto a mistanásia
são argumentos fortíssimos para mostrar que a eutanásia é a forma que mais
respeita os princípios e direitos constitucionais vigentes, mas é a única pratica que
não é aceita. Sendo que de todas mencionadas é a que mais prioriza a dignidade da
pessoa humana e visa acabar com o sofrimento e a dor.
Diante de tudo o que fora exposto, pode se dizer que a propositura de um
novo direito Fundamental garantido constitucionalmente, configuraria como uma das
possível solução para acabar com todo o debate que envolve a eutanásia. Alem
disso, passaria a especificar os casos em que seria possível dispor da vida. E o
direito a morte digna acabaria com as colisões existentes entre princípios e direitos,
e solucionaria inúmeros processos que envolvem esse assunto, possibilitando que o
poder judiciário atue para solucionar problemas mais importantes como o da
mistanásia.
3.4 O Direito comparado em face da Morte digna
O direito comparado consiste em fazer semelhanças de diferentes
ordenamentos jurídicos seja no âmbito nacional como no âmbito internacional. Seu
52
objetivo é comparar semelhanças e diferenças de objetos comuns pesquisados
sejam eles um sistema jurídico ou institutos jurídicos.
Neste sentido, Carlos Ferreira de Almeida escreve que, a princípio, “o direito
comparado (ou estudo comparativo de direitos) é a disciplina jurídica que tem por
objeto estabelecer sistematicamente semelhanças e diferenças entre ordens
jurídicas” (ALMEIDA, 1998, p.9).
É por meio desse instituto chamado de direito comparado que iremos fazer
uma analise dos países que adotam a pratica da eutanásia. E assim fechar o
raciocínio, buscando a possibilidade em adotar essa prática, assim como nos países
em que esta acontece de maneira licita.
3.4.1 Holanda
Em 1 de abril de 2002 entrou em vigor no país da Holanda a legislação que
regula a prática da eutanásia. A legislação é composta de 24 artigos dentre eles
emendas que envolve outras leis.
Para melhor compreensão, se faz necessário entender como se deu a
legalização da eutanásia na Holanda, através de uma breve citação.
Nesse sentido, destaca-se o que diz BARCHIFONTAINE;PISSINI (2014,
p.418 – 419):
A Holanda tornou-se o primeiro laboratório social mundial para o estudo da eutanásia em 1991, quando a médica holandesa Geertruda Postma abreviou a vida de sua mãe, que tinha 78 anos, ao administrar-lhe uma dose mortal de morfina. Desde então a eutanásia é abertamente debatida na Holanda. As condições exigidas para pratica da eutanásia podem ser assim resumidas: 1) o pedido para a eutanásia é feito exclusivamente pelo paciente e deve ser inteiramente livre e voluntário; 2) a situação do paciente deve ser bem avaliada, durável e persistente; 3) o paciente deve estar experimentando um sofrimento intolerável (não necessariamente físico), sem perspectiva da melhora; 4) a eutanásia deve ser o ultimo recurso. Outras alternativas para aliviar a situação do paciente devem ter sido consideradas ( por exemplo os cuidados paliativos); 5) a eutanásia deve ser pratica por um medico; 6) o medico deve ouvir um consultor medico independente que tenha experiência neste campo.
Ainda que a eutanásia na Holanda só foi legalizada em 2002, os estudos que
eram realizados em 1991 já apontavam resultados positivos acerca desse assunto.
Nesse mesmo ano dois relatórios foram feitos, um governamental e outro pela
comissão Remmelink que apontava os seguintes dados:
53
25 mil pacientes anualmente buscavam em seus médicos a certeza de que receberiam assistência caso seu sofrimento tornasse insuportável. Entre eles, 9 mil solicitavam a eutanásia; somente em 2.300 foi praticada a eutanásia, ou seja, 1,8% do total das mortes anuais.este estudo mostrou também que ocorriam 400 casos anuaís de homicídio assistido. (BARCHIFONTAINE,PISSINI, 2014, p.419).
Percebe-se que a prática da eutanásia se deu durante vários estudos
realizados desde 1991 ate 2002 quando a legislação entrou em vigor.
A autonomia da vontade tem ganhado bastante ênfase na pratica da
eutanásia na Holanda, como exposto abaixo.
A realidade da pratica da eutanásia na Holanda, contudo, esta indo em outra direção, com crescente ênfase no respeito pela autonomia do paciente. Isso pode levar a mudança para uma terceira abordagem, em que a eutanásia é vista como uma escolha. Alguns pacientes não querem viver com o sofrimento e o declínio, mesmo na assistência na possibilidade real de controle da dor. Eles desejam autonomamente decidir sobre como e quando morrer e que seus parentes guardem uma imagem bonita deles quando ainda eram saudáveis. Desejam deixar de viver antes que a fase terminal se inicie, e querem um médico para levar a cabo tal missão. (BARCHIFONTAINE,PISSINI, 2014, p.421).
Em 1993, já se aceitava a prática da eutanásia, não sendo ainda licita. Houve
a promulgação da Lei Funeral (Funeral Act) que estabelecia cinco critérios pela
Corte de Rotterdam para permitir a eutanásia: A solicitação para morrer deve ser
uma decisão voluntária feita por um paciente informado, e que tenha expressado
seu desejo pela morte, deve ser bem considerada por uma pessoa que tenha uma
compreensão clara e correta de sua condição e de outras possibilidades, deve ser
capaz de decidir estas opções, e deve ter feito tal pedido, o desejo de morrer deve
ter alguma duração, não sendo de momento espontâneo, deve haver sofrimento
físico ou mental que seja inaceitável ou insuportável, e a consultoria com um colega
é obrigatória.
Ainda que a eutanásia não fosse legalizada sua prática não acarretaria em
sanção penal.
Isto posto, percebe-se que a Holanda é um país apto a realizar a pratica da
eutanásia, aqueles que desejam morrer dignamente se amparam sobre a sua
legislação ou se baseiam nela para tentar a pratica em seu próprio país.
54
3.4.2 Bélgica
Em 16 de maio de 2002 a “Eutanásia” foi legalizada na Bélgica, porém
sua vigência se deu a partir de 22 de setembro do mesmo ano. A legislação é
composta de 16 artigos e atualmente, assim como a Holanda, faz parte do estrito
número de países a possuir a legalização da eutanásia. Tal lei foi instituída por meio
de uma diretriz criada pelo Comitê Consultivo Nacional de Bioética, após debate
sobre a sua necessidade e adequação.
A legislação em comento possui a garantia do anonimato, além da
possibilidade de menores de 18 anos solicitarem este tipo de procedimento. É
garantido também que uma pessoa que não tenha recursos possa ter a sua
disposição os meios fornecidos pelo Estado para a realização da eutanásia.
Nesse seguimento, outra característica é a possibilidade de solicitação de
eutanásia por uma pessoa que não esteja em estado terminal, porém será
necessária a participação de um terceiro médico para dar a sua opinião sobre o
caso.
Todos os procedimentos são revistos por um comitê especial que avalia se os
critérios legais foram efetivamente cumpridos.
3.5 Eutanásia no Brasil
Em 1996, foi proposto um projeto de lei no Senado Federal (projeto de lei
125/96), instituindo a possibilidade de realização de procedimentos de eutanásia no
Brasil, não sendo aprovada. Não existe no Brasil ainda uma legislação que regule a
eutanásia, de maneira especifica, sendo entendido que sua prática se enquadra
como homicídio, nos termos Código Penal, em seu artigo 121, que dispõe que
“Matar alguém”, e punido com pena de reclusão, visto que da pratica de tal ato,
resulte na morte de uma pessoa, portanto enquadrado como crimes “ contra a
pessoa”.
No entanto, no § 1º do Art.121, abre o precedente para a faculdade do juiz,
para atenuar a pena do infrator no caso da eutanásia ser enquadrada em tal
dispositivo legal. Dispor da vida de alguém fere o art. 5º da Constituição Federal,
pois a vida é um bem inviolável, um direito irrenunciável.
BARCHIFONTAINE E PISSINI em sua obra “problemas atuais de biótica” faz
menção em um trecho que diz: “existem três maneiras de se lidar com a questão da
55
eutanásia. A primeira é rejeitá-la, com base no principio de respeito à vida. Os
defensores dessa visão frente mente dizem que a eutanásia é desnecessária”.
Embora esse não seja o termo adotado para justificar a não legalização da
eutanásia no Brasil, é um meio de refletirmos.
Não existe a figura do “homicídio piedoso”, na legislação brasileira,
indiferentemente se houve ou não pedido do paciente, enfim, não importam os
motivos pelo qual se matou, irá responder e conseqüentemente responde pelos atos
praticados, sendo passível de uma sanção.
Ainda que o projeto de lei 125/96 não tenha sido aprovado, seria muito
importante voltar a sua analise, podendo prever casos possíveis de eutanásia e
começar a instigar o estudo sobre o assunto.
4. CONCLUSÃO
A abordagem do tema, cujo objetivo inicial foi indagar sobre o “direito à morte
digna”, sobre a “quantidade” de vida contraposta à “qualidade” desta, não será
possível dar respostas, mas gerar polemica e reflexão. Mas é certa que a eutanásia,
questão polêmica e complexa, está longe de encontrar um consenso. Certamente
por muitos ainda em qualquer lugar no mundo, este assunto será objeto de
discussão para que os limites da eutanásia possam ser delineados e definidos a fim
de ser ou não admitida como prática de amenizar o sofrimento.
O caminho percorrido para chegar à perspectiva de um novo direito
fundamental se deu através de princípios, mas precisamente no principio da
dignidade da pessoa humana, que dentre todos se mostra o mais favorável com
relação às pessoas que pretendem alcançar o direito de morrer. Contudo mostra-se
que só os princípios não são suficientes para justificar a vontade de dispor da vida e
amparar um direito a morte, visto que, a inviolabilidade, e a indisponibilidade se
encontram fortemente no sentido deque não se pode dispor da vida.
Ainda que o direito a vida encontra-se inviolável, utilizou-se do seu aspecto
positivo como forma de mostrar que a pessoa possa dispor-se de tal direito, o que
possibilitou analisar a vida como um direito e não como um dever. Dessa forma
encontra-se uma possibilidade para justificar a vontade que a pessoa tem de dispor-
se do direito a vida, porem não o suficiente para assegurar o direito à morte.
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Visto que não foi possível amparar o direito a morte digna, por intermédio dos
princípios e nem pelo direito a vida no seu aspecto positivo, o que restou foi
confrontar a eutanásia com as outras formas que são aceitas, e mostrar que sua
pratica e mais humanitária e menos dolorosa, como outras praticas utilizadas para
prolongar a vida. Nesse ponto houve um êxito significativo.
Se conciliar o princípio da dignidade da pessoa humana mais os que foram
mencionados no trabalho, o direito a vida no seu aspecto positivo e as formas de
eutanásia, ainda que seja muito pouco para um assunto muito amplo, já é um
começo para questionar a expectativa de um direito a morrer dignamente.
Do objetivo proposto no inicio desse trabalho pode se perceber que não se
encontrou resultados comprobatórios ainda, devido à grande complexidade do
assunto que envolve esse tema, e também ao fato de não existir uma legislação que
verse sobre esse assunto no Brasil.
Ainda que a possibilidade de ser positivado um direito a morte digna esteja
longe do ordenamento jurídico brasileiro, a muito que se estudar em relação à
eutanásia, e um bom começo para isso seria aprofundar em um assunto que
demonstre até que ponto o Estado pode intervir na autonomia individual de cada
pessoa. Outra sugestão seria por em votação o projeto de lei 125/96 que mesmo
sendo rejeitado já instigaria a aprofundar-se no tema.
57
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<http://revistabioetica.cfm.org.br/index.php/revista_bioetica/article/view/394/357>
Acesso em: 01 dez. 2018.
SILVA, De Plácido. Vocabulário Jurídico. Atualizadores: Nagib Slabi Filho e Gláucia Carvalho: 28ª Ed. Rio de janeiro: Forenses,2009.
