17/01/14 Ações tributárias - Cadernos Colaborativos

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Ações tributárias

Origem: Cadernos Colaborativos, a enciclopédia livre.

Ação Declaratória Tributária

É aquela através da qual o autor busca a declaração de inexistência da relação obrigacional tributária, ou a declaração quanto adeterminados aspectos do referido vinculo. O interesse de agir surge da incerteza jurídica objetiva e da existência do dano ou da ameaça e dano. Para a sua caracterizaçãoexige-se a ocorrência do fato a que a norma empresta efeito jurídico, sob pena de transformar a declaratória em instrumento deconsulta sobre lei em tese. Tal ação encontra-se fundada na regra geral do artigo 4º, I, do CPC. É utilizada normalmente em período anterior ao lançamento, exatamente para que este seja utilizado de acordo com os limites darelação obrigacional que se pretende sejam declarados pelo julgador. A legitimidade para esta ação está adstrita aos sujeitos envolvidos na relação material tributaria em litígio. Tal ação é imprescritível segundo a doutrina e a jurisprudência do STJ.

Ação Anulatória Tributaria

Busca a desconstituição do lançamento. Possui cunho tanto declarativo quanto constitutivo (negativa ou desconstitutiva). O contribuinte pode utiliza-la para desconstituir o debito fiscal, indeferir pedido de restituição de debito e ainda desconstituirdecisões proferidas em processos administrativos fiscais que conteste. Segundo a lei de execução fiscal, que prevê tal mecanismo em seu artigo 38 denominando-o ação anulatória do ato declarativoda divida, o ajuizamento de ação anulatória do debito fiscal pressupõe renuncia à instancia administrativa. Nada contra, porém, ocontribuinte contestar o credito concomitantemente nas esferas judicial e administrativa desde que apresente diferentesfundamentos para cada instancia.

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A legitimação em tal ação diz respeito aos sujeitos da relação obrigacional tributaria que deu ensejo ao lançamento que sepretende desconstituir; e a propositura da ação anulatória do debito fiscal surge após a realização do lançamento. O ajuizamento de ação anulatória de debito fiscal não impede a Fazenda de promover-lhe a cobrança, através da ação deexecução fiscal (CPC, art 585, parag. 1º), salvo quando o contribuinte pretende suspender a exigibilidade do credito através deuma das hipóteses do art. 151 do CTN.

Ação Consignatória Tributaria

Visa a declaração que o deposito efetuado em consignação já extinguiu o seu debito, possuindo por isso natureza declaratória. Busca assegurar o direito do contribuinte à quitação, e poderá ser utilizada nas hipóteses expressas no art. 164 do CTN. A necessidade de adimplir de tal forma pode se dar pela recusa do Fisco em receber a prestação, condicionando-a aorecebimento de outra ou cumprimento de obrigação acessória, com ou sem fundamento legal(CTN, art. 164, I e II); e por 2 oumais pessoas jurídicas que exijam tributo idêntico sobre um mesmo fato gerador (CTN, art. 164, III). Segundo o art. 164 do CTN, o sujeito passivo é legitimado exclusivamente a consignar judicialmente o valor do credito. Julgada procedente a pretensão consignatória, o juiz proferira sentença declarando a extinção da obrigação e determinara aconversão da importância consignada em renda da Fazenda. Julgada improcedente a consignação no todo ou em parte, o crédito haverá de ser cobrado com atualização monetária eacrescida de juros de mora, sem prejuízo da penalidade aplicável.

Mandado de Segurança Tributario

Trata-se de remédio constitucional previsto no art. 5º LXIX da CRFB/88, e pode ser usado no campo tributário, sendoadequado para a proteção do sujeito passivo fiscal contra atos de autoridades que violem ou ameacem direitos subjetivos seus. Possui natureza mandamental , pois traduz-se numa ordem direta ao agente publico para que cesse a ofensa ao bem jurídico emquestão. Tem seu cabimento condicionado a existência de direito certo e liquido, devendo estar escorado em fatos evidenciados deplano, mediante prova pré constituída (com a ressalva do dever de agir com razoabilidade e proporcionalidade tendo em vistaque a necessidade de produção de prova que seja inviável não deve ser utilizada como condição). São exemplos de atos passiveis desse remédio: -Lançamento -autuação fiscal, com aplicação de penalidades -decisão rejeitando a impugnação oferecida na via administrativa -decisão negando provimento ao recurso administrativo -inscrição em divida ativa -decisão negando direitos a beneficios fiscais como isenção, imunidade, anistia, etc -negativa de expedição de certidão negativa de débitos fiscais

Liminar: a liminar, em mandado de segurança, vem a ser a suspensão do ato que motivou a impetração, mediante juízo decognição sumaria, quando for relevante o fundamento e do ato impugnado puder resultar a ineficacia da medida, caso sejadeferida (Lei n. 1533/51, art. 7º, II). Tambem é causa de suspensão de exigibilidade do credito tributário, como disposto no art.151 do CTN. Uma vez concedida a liminar, o Fisco fica impedido de exigir o credito tributário, e não de constitui-lo, se ainda não o tiver feito,de acordo com os prazos decadenciais (arts. 150 e 173). A sentença proferida no mandado de segurança, caso acolhida a pretensão do contribuinte, conterá um mandamento, umaordem a ser observada pela autoridade impetrada, não comportando execução propriamente dita, mas simplesmente expediçãode oficio ou mandado para cumprimento. Já a sentença denegatória da segurança, segundo a maioria da doutrina, uma vez transitada em julgado não permite aocontribuinte renovar a discussão, na mesma seara mandamental ou em qualquer outra.

O mandado de seguraça para ser admissível deve preencher alguns requisitos. Assim, serão admitidos os mandados quetratarem das questões de direito, ou seja, questões no plano do ordenamento jurídico, lógica do sistema , que estejam sendodescumpridas. Outra forma de admissão do mandado são as questões de fato pertinentes as provas pré constituídas.

O prazo de decadência é de 120 dias a partir do ato.

As vantagens de se utilizar esse instituto são a celeridade e o não pagamento de honorários de sucumbência. Portanto, omandado de segurança, consiste na via mais econômica e celere de alcançar os efeitos desejados.

Ação de Repetição do Indébito Tributário

O contribuinte tem direito a ação de repetição de indébito tributário quando recolhida indevidamente a importância do supostocredito tributário, devendo ser restituído. Tem natureza condenatória, através do qual se busca a condenação a devolução pela Fazenda, do que recebeu indevidamente. A repetição de indébito encontra-se sacramentada no CC, em seu art. 876, dispondo que quem recebeu o que não lhe eradevido, fica obrigado a restituir, de forma que não haja enriquecimento sem causa. Não se faz necessária nem de prévio protesto nem de prova do erro no pagamento, já que o credito não é pagovoluntariamente, portanto em nenhum momento o efetivo pagamento do suposto tributo deve ser tido como reconhecido dodebito por parte de quem a ele estaria obrigado. O artigo 165 do CTN prevê que havendo recolhimento indevido, o sujeito passivo terá direito a restituição total ou parcial dotributo. Cabe a critica de que não se trata de restituição de tributo, mas de importância recolhida a titulo de tributo, que seapurou indevido. Ainda, a restituição do indébito será sempre total, pois englobara tudo o que foi pago indevidamente. Se o

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tributo foi pago a maior, só era indevida a parcela excedente que devera ser repetida integralmente. O legitimado a requerer a repetição é aquele que seria considerado o sujeito passivo, caso a tributação tivesse ocorrido deforma legitima. Quanto a legitimidade passiva, será qualquer p.j. de direito publico em favor de quem foi recolhida a prestaçãoindevida. Embora sem previsão expressa no CTN, vem sendo admitida a correção monetária do indébito repetido, desde a data dorecolhimento indevido ate a efetiva restituição, ainda que a lei seja omissa.

Medida Cautelar Fiscal

É exclusiva da Fazenda. Mecanismo de bloqueio dos bens do contribuinte devedor e insolvente. Não é ato discricionário daFazenda, ela propõe a ação para o juíz avaliar. A Fazenda deve provar que o contribuinte está dilapidando o seu patrimônio,que está indo para insolvência, tem que provar que há dúvida, para aí sim, o juíz determinar o bloqueio de bens.

Discussão: Quem pode ajuizar ação tributária? Locatário?

O locatário exerce a posse, contudo ele não tem animus de dono. A posse que gera relação tributária é a com animus de dono.O locatário não tem legitimidade, não é contribuinte. A relação é entre o proprietário e a Fazenda. Contrato não vincula aFazenda (123,CTN). Só tem relação tributária quem é contribuinte. Só tem legitimidade para propor ação quem é sujeitopassivo.

Valor da Causa:

Toda ação tem que ter valor, é fundamental.-identificar o rito, os honorários de sucumbência (dependendo da ação). Quandonão há epressão economica, se coloca um valor mínimo (10.000, por exemplo). No direito tributário o valor é o do tributodiscutido-há valor econômico, via de regra- não adianta cobrar mais baixo, pois não vai passar do juíz.

Pela boa técnica, toda ação requer valor, mesmo que seja simbólico. Artigo 292, CPC-requisitos da petição.

Caso Gerador:

1) A empresa Bilu S.A não recolheu o valor de IPTU do exercício de 1998. A empresa precisa participar de umalicitação que ocorrerá em 10 de novembro de 2007. A empresa solicitou, então, a expedição de uma certidão deregularidade fiscal. A certidão foi expedida, sendo a mesma POSITIVA. Qual (is) são as medidas possíveis a seremadotadas? Qual é fundamento jurídico?

R: Base Normativa: CTN Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contadoda data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medidapreparatória indispensável ao lançamento.

Constituição Federal Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todosexistência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: IV - livre concorrência;

Diante dos dispositivos supracitados resta claro o direito da empresa Bilu S/A participar de licitação, pois a Constituição Federalassegura a todos o direito a livre iniciativa e a livre concorrência, e para que isso ocorra a certidão de regularidade fiscal deveser a positiva com efeito negativo e não positiva, como foi expedido, pois àquela atesta que o contribuinte possui débitos maspode participar da vida civil, dando um efeito de certidão negativa. Além disso, a Fazenda não exerceu o seu direito de realizar olançamento no prazo devido, ou seja, houve decadência do seu direito de lançar. Dessa forma, cabe a empresa impetrar mandado de segurança que consiste em um remédio constitucional previsto no art. 5ºLXIX da CRFB/88, e pode ser usado no campo tributário, sendo adequado para a proteção do sujeito passivo fiscal contraatos de autoridades que violem ou ameacem direitos subjetivos seus, ou seja, para que seja impedido que a Administração lancee exija o tributo. Vele lembrar que o mandado se segurança possui natureza mandamental, pois traduz-se numa ordem direta ao agente publicopara que cesse a ofensa ao bem jurídico em questão. Diante do exposto, cabe mencionar ainda ,que o periculum in mora manifesta-se inequivocamente na possibilidade de ocorrênciade pesada e irreparável lesão à Impetrante, pois, se mantida a eficácia do ato coator não mais lhe aproveitará, em sua plenitude,a decisão de mérito, caso venha a ser definitivamente reconhecido o seu direito, eis que a não expedição de certidão devidaacarretará rescisões contratuais e a não participação da Impetrante em Licitações, gerando a curto prazo a quebra financeira daempresa, além de visivelmente acarretar prejuízos em suas relações comerciais, que lhe exigem reputação ilibada.

2) A empresa FGV S/A pagou a Contribuição de PIS e da CONFINS regularmente nos últimos 15 anos. A empresa ,

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contudo, entende que houve pagamento à maior, pois era injurídica a inclusão do ICMS na base de cálculo deCOFINS. Qual (is) são as medidas a serem adotadas? Qual o fundamento jurídico? Quais são os pedidos na ação?

O caso relata que a empresa FGV S/A ao pagar a devida contribuição nos últimos 15 anos, a fez de modo à maior, pois teve ainclusão do ICMS na base de cálculo de COFINS, sendo assim, como possíveis medidas a serem adotadas pela referidaempresa, existem duas vias a serem percerridas, sendo a primeira administrativamente e a segunda judicialmente. O ideal é que aempresa FGV S/A se dirija a via Administrativa primeiramente para fazer seus pedidos de restituição de indébito ( Art. 165caput, I do CTN) e/ou de compensação (Art. 170 do CTN), cabe neste momento dizer que a Fazenda pode automaticamentecompensar a empresa em relação de tributos vencidos ou vincendos a partir do pedido de restituição de indébito, em relação aosegundo pedido caso o mesmo seja indeferido cabe Manifestação de Inconformidade que será encaminhada ao delegado daDJRF, onde a empresa tem seu domicílio fiscal, tendo a empresa FGV S/A que expor todos os seus argumentos e se em casode não acolhimento desta petição ainda caberá Recurso Volutário.

Caso a empresa FGV S/A perca na via administrativa ( 1ª e 2ª Instâncias e Recurso Especial) poderá ainda se utilizar dasegunda via que é a Judicial. Cabe lembrar uqe a propositura de ação para resolução da lide em via judical significa renunciar avia administrativa ( caso já tenha iniciado po processo administrativo) para resoluçao da lide.

Já em via judicial a empresa pode se valer de dois tipos de ação por exemplo, Ação de Repetição do Indébito Tributário ( caputdo Art. 165 do CTN) ou até mesmo caberia uma Ação Anulatória ( caput do Art. 169 do CTN), sendo esta que poderádesconstituir o ato de lançamento feito pelo sujeito passivo da relação tributária ( mesmo a empresa tendo feito o lançamento dacontribuição) que neste caso é a empresa FGV S/A.

O fundamento jurídico, tanto para os pedidos possíveis em via Administrativa , quanto para as Ações em via Judiciária estãobaseados no Príncipio do Enriquecimento Sem Causa que neste caso foi por parte da Fazenda Pública, pois a empresa FGVS/A, por um erro de interpretação pagou a contribuiçãode forma errada, neste caso à maior.

Também cabe ressaltar que conforme dispoto no Art. 168, I do CTN, em regra o prazo para se pleitear o direito de repetiçãode indébito deve ser exercido em 5 anos, tanto administrativamente quanto em via judicial, pois a empresa FGV S/A só poderáquestionar os últimos 5 anos, pois já houve a homologação dos outros anos anos anteriores, mas cabe ressaltar que este tema écontrovertido tanto na jurisprudência quanto na doutrina.

Os pedidos possíveis para este caso na via judicial são Ação de Repetição do Indébito Tributário são que a Fazenda devolva oque foi pago à maior pela empresa, ou os compense em débitos vencidos ou vincendos.

Jurisprudência:

Processo RMS 24569 / MG RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA 2007/0165358-1 Relator(a) Ministra DENISE ARRUDA (1126) Órgão Julgador T1 - PRIMEIRA TURMA Data do Julgamento 07/10/2008 Data da Publicação/Fonte DJe 29/10/2008 Ementa PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ICMS. REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. RECOLHIMENTO A MAIOR DO TRIBUTO. PEDIDO DE APROVEITAMENTO DOS SUPOSTOS CRÉDITOS EXISTENTES. 1. É certo que "o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária" (Súmula 213/STJ). Contudo, a declaração do direito é condicionada à comprovação de sua própria existência, ou seja, se o contribuinte não comprova no momento da impetração a existência dos créditos que pretende compensar, impõe-se a denegação da segurança. No caso concreto, os documentos juntados aos autos (fls. 40/44), que se referem a algumas operações, ou seja, a casos isolados, nas quais a base de cálculo do recolhimento antecipado do ICMS supostamente é maior do que aquela efetivamente praticada, não comprovam de modo inequívoco que a contribuinte, em função do regime de substituição tributária, sujeitou-se ao recolhimento antecipado a maior do ICMS, no período pleiteado na inicial (dez anos anteriores à impetração). 2. Na lição de Hely Lopes Meirelles, "direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração". Assim, "se sua existência for duvidosa; se sua extensão ainda não estiver delimitada; se seu exercício depender de situações e fatos ainda

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indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais". 3. Desse modo, tratando-se de mandado de segurança, cuja finalidade é a proteção de direito líquido e certo, não se admite dilação probatória, porquanto não comporta a fase instrutória, de modo que é necessária a juntada de prova pré-constituída apta a demonstrar, de plano, o direito alegado. 4. Ademais, ainda que superado tal óbice, nos termos do art. 10 da LC 87/96, "é assegurado ao contribuinte substituído o direito à restituição do valor do imposto pago por força da substituição tributária, correspondente ao fato gerador presumido que não se realizar". Esse preceito legal funda-se no art. 150, § 7º, da CF/88, segundo o qual "a lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido". Esta Corte, seguindo orientação do STF (ADI 1.851/AL, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ de 22.11.2002), firmou entendimento no sentido de que, na hipótese de pagamento antecipado feito a maior, inexiste direito à restituição. Ressalte-se que a pendência de julgamento das ADIs 2.675/PE e 2.777/SP, no âmbito do Supremo Tribunal Federal, não afasta o efeito vinculante da decisão proferida na ADI 1.851/AL. 5. Recurso ordinário desprovido. Acórdão Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça: A Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso ordinário em mandado de segurança, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Benedito Gonçalves, Francisco Falcão, Luiz Fux e Teori Albino Zavascki votaram com a Sra. Ministra Relatora.

Nesta Ementa fica clara a aplicação na prática do mandado de segurança como instrumento dos contribuintes para obter deforma celere a proteção necessária de seus direitos.

Execução Fiscal: É um processo de constrição patrimonial

Lei 6830/80 – Segundo o STJ, essa lei é uma lei que fixa o processo de execução, logo, lei ordinária.

Obs: A execução fiscal não executa apenas créditos tributários, mas sim todos os créditos que os particulares possam tem como Estado. Ex: Multas da CLT, Laudêmio.

A lei de Execução Fiscal ‘dá’ à autoridade fazendária mais 6 meses*

A CDA (Certidão de Dívida Ativa) é título extrajudicial que tem presunção de certeza e liquidez. Esta é a propria inicial doprocesso de execução fiscal.

A Dissolução irregular de uma sociedade gera responsabilidade pessoal do sócio-gerente pelos tributos não pagos.

A importância do despacho do juiz que defere a citação: -Interrompe a prescrição!

Citação (Possibilidades): • Paga • Nomeia bens à penhora (Caso não ocorra, o contribuínte pode perder o direito de escolher os bens para a penhora) • Defesa

A penhora só é garantida (Juízo garantido) nas seguintes hipoteses: • Depósito (Automaticamente garantido) • Carta de Fiança (Automaticamente garantido) • Bens à penhora (Só é garantido a penhora, quando for lavrado o auto de penhora e quando citado o contribuínte)

- Possibilidades de Defesa:

• Embargos à Execução: É obrigatório garantir a penhora (Garantir o juízo). Prazo de 30 dias* • Exceção de pré.executividade: Não necessita a garantia do juízo e não é cabivel a dilação probatória. Pode ser oferecido aqualquer tempo.

Obs: Quando houver vícios em questões de ordfem pública é cabivel a Exceção de pré-executividade.

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*Os prazos dos Embargos varia de acordo com a garantia: • Depósito (Dia do depósito) • Carta de Fiança (Data da juntada de carta no processo) • Bens à penhora (Dia da Lavratura do auto de penhora)

- Penhora do Faturamento: • Desrespeitar a ordem de penhora • Não ter bens (Não ter liquidez também)

Obs: Não encontrado o contribuínte ou bens para a penhora, o juiz determina a suspensão da execução por 1 ano (Art. 40 dalei de Execução Fiscal).

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