Administrativo II[1]

Direto Administrativo II

DIREITO ADMINISTRATIVO II

Professor: Plínio SalgadoOrganizador: André Campos Martins

Período de Elaboração: 2º semestre de 2008

AGENTES PÚBLICOS:

a) Conceito – a expressão “agentes públicos” designa todas as pessoas físicas que exercem um cargo, uma função, ou um poder (atividade) público; A locução abarca diversas situações. Ex: Presidentes, Membros do MP etc. Sendo assim, é um gênero, comportando espécies ou modalidades. É necessário, portanto, estabelecer uma classificação dos agentes públicos.

b) Classificação – os autores classificam os agentes de maneiras diferentes. Adotaremos a classificação de Celso Antônio Bandeira de Mello. Na verdade, tal classificação não foi feita por este autor, e sim por seu pai, Oswaldo Aranha Bandeira de Mello. Eis a classificação:

Agentes políticos – Os agentes políticos são aqueles que exercem cargos estruturais da organização política do país; cargos que compõem o arcabouço constitucional do Estado. São as pessoas físicas que exercem os cargos mais altos da estrutura organizacional/constitucional do Estado. A expressão agentes políticos é restrita aos Presidentes, Vice-Presidente, Governadores, Prefeitos e seus auxiliares, Senadores, Deputados e Vereadores. Membros do MP e os magistrados não fazem parte dessa categoria (como quer Helly Lopes Meireles) Para esta modalidade exige-se, normalmente uma certa idade e, sempre, a condição de cidadão (comprovada pelo título de eleitor). O vínculo que une o agente político ao Estado é estritamente institucional ou político, não há vínculo empregatício.

Servidores Públicos – Os servidores públicos são as pessoas que se prendem ao poder público por vínculo profissional ou de trabalho, devidamente remunerados.

Os particulares em colaboração com o poder público – A colaboração pode se dar:

a) por requisição/convocação – nós somos convocados para o exercício de uma profissão pública. Não depende da vontade. A remuneração não é importante. Ex: mesários, jurados, serviço militar.

b) por vontade própria – são aqueles que diante de uma situação emergencial, ou não, se dispõe a exercer uma função ou um trabalho. Ex: aqueles que ajudam no caso de uma epidemia, enchentes etc.

c) por concordância do poder público - o particular tem interesse em exercer uma função, mas depende da concordância do poder público. A concordância se faz via concurso ou licitação. Eles não têm nenhum vínculo profissional com o Estado, pode haver vínculo contratual.

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SERVIDORES PÚBLICOS

Os servidores públicos se dividem em três espécies:

Servidores estatutários;

Servidores celetistas; e

Servidores temporários.

Os servidores estatutários se submetem ao regime estatutário e ocupam cargos públicos.

Os celetistas se submetem ao regime da CLT e desempenham o emprego público.

Os servidores temporários submetem-se ao regime especial e exercem função pública.

REGIME JURÍDICO (EM MATÉRIA DE SERVIDORES PÚBLICOS)

a) Conceito – é o conjunto de direitos, deveres e outros aspectos da vida funcional do servidor.

Ex. de direitos: à remuneração, à estabilidade se tiver 3 anos de serviço efetivo, à aposentadoria.

Ex. de deveres: lealdade às instituições, obediência aos seus hierárquicos, observar as normas.

Ex. de função: investidura em cargo público após a nomeação.

b) Classificação – O regime jurídico, em matéria de servidor público poderá ser estatutário, celetista ou especial.

O regime estatutário é o regime em que os direitos, os deveres e outros aspectos da vida funcional são estabelecidos numa lei denominada estatuto. Cada entidade estatal tem direito de organizar o seu quadro de servidores, desde que observadas as normas constitucionais. Qualquer um dos estados tem competência para editar os estatutos de seus servidores. A Lei 8.112 de 11-12-90 é o estatuto no âmbito federal1. A Lei 869 de 05-07-52 é o estatuto dos servidores de Minas Gerais. Sempre é imperativo a observância das normas constitucionais pertinentes.

O regime estatutário é de natureza unilateral e não contratual. É unilateral porque os direitos e deveres dos servidores podem ser modificados, desde que haja conveniência da Administração, mas sendo respeitados sempre os direitos adquiridos.

O regime celetista é aquele em que os direitos e deveres do servidor são estabelecidos nas leis do trabalho (CLT). É regime de natureza contratual, semelhante à área privada (o Estado é o empregador), de forma que a Administração não pode modificar as cláusulas contratuais unilateralmente.

1 Todavia, nem todos os servidores federais estão submetidos a esta lei. A Lei Orgânica do Ministério Público é um estatuto próprio e específico. A mesma coisa acontece no âmbito estadual.

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O regime especial tem natureza contratual. Suas características são contratuais administrativas ou contratuais celetistas2 Esse contrato se estabelece para atender necessidades temporárias em caráter excepcional de interesse público (ou seja, atividade que não seja comum) (art. 39, IX da CR/88). Tal contratação, ainda, só será admitida nos casos previstos na lei de cada entidade estatal (cada estado edita lei especificando tais casos de contratação). Na área federal vigora a Lei nº 8.749 de 09/12/92, e só se aplica à União, autarquias e fundações; os estados e municípios têm competência para editar suas normas. Alguns casos previstos em lei são a contratação de assistências às situações de calamidade; combate a surtos endêmicos; realização de recenseamentos e outras pesquisas de natureza estática efetuada pelo IBGE; admissão de professor substituto e professor visitante; admissão de professor e pesquisador estrangeiro. O prazo de contratação também está definido em lei, tal como a remuneração. Esta contratação está prevista no art. 37, IX da CR/88, sendo que não se exige na Constituição o concurso público, o que não impede que a lei estabeleça um processo seletivo simplificado para a contratação, como ocorre na Lei nº. 8.749 de 09-12-92, salvo casos de calamidade pública e surtos endêmicos.

Tanto o servidor estatutário, como empregado público e o servidor público exercem funções. Algumas normas dos servidores estatutários aplicam-se ao emprega público e aos servidores temporários.

CARGO PÚBLICO (art. 3º, Lei 8.112/90)

a) Conceito – de maneira geral o cargo se define como conjuntos de atribuições e responsabilidades cometidas a um servidor, criado por lei, em número certo, com denominação própria, remunerado pelos cofres públicos (a entidade a que presta serviço).

b) classificação – segundo a CR/88 a classificação é a seguinte:

Cargo efetivo;

Cargo em comissão; e

Cargo vitalício.

O cargo efetivo é o cargo provido ou preenchido com o pressuposto de continuidade e permanência do ocupante. É preenchido mediante concurso público (art. 37, II da CR/88).

O cargo em comissão é o cargo provido ou preenchido de temporariedade (não se confunde com o servidor temporário). Esse cargo é de livre preenchimento e exoneração/dispensa, não se exige concurso público. São os chamados cargos em confiança.

O cargo vitalício é o cargo destinado aos magistrados, aos membros do MP e do TC. Também se faz com o pressuposto da continuidade e permanência, a diferença é que não se perde o cargo vitalício com tantas hipóteses, como no cargo efetivo.

Com relação ainda ao cargo em comissão, o recrutamento pode ser amplo ou restrito. No amplo, o recrutamento pode ser qualquer pessoa de dentro ou de fora, desde que observadas os requisitos legais. No restrito, só os servidores públicos com cargo

2 Na teoria, deveria ser contratual administrativo, por ser regime especial, não podendo ser estatutário e nem celetista. Mas, na prática, observa-se mais a ocorrência de contratos regidos pela CLT (contratos celetistas).

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efetivo, podem ser recrutados. O art. 37, V da CR/88 coloca uma reserva cargos para serem ocupados por servidores com cargo efetivo.

CARGO EFETIVO

Pode-se ainda classificar/dividir o cargo efetivo em:

Cargo isolado – é aquele que não admite progressão vertical3. Não permite ao servidor crescer na sua carreira. Estes cargos vêm se acabando, já que a Constituição da República de 1988 prevê os cargos em carreira (ver o artigo) 4; e

Cargo de carreira - são aqueles que admitem a progressão vertical do servidor. O servidor progride na carreira ou por mérito ou por antiguidade.

Classe é quando um grupo de cargos tem a mesma denominação e idênticas atribuições, responsabilidades e vencimentos.

Carreira é o conjunto de classes escalonadas segundo as atribuições, responsabilidades e vencimentos.

Os cargos, empregos e funções são criados mediante lei. No tocante ao legislativo, os cargos são criados, transformados e extintos mediante resolução, por força de disposição constitucional. Já quando o executivo pretende criar, modificar, ou extinguir um cargo, ele encaminha um projeto de lei para que o legislativo o vote. O legislativo não têm iniciativa para criar, modificar ou extinguir cargos no âmbito do executivo, só este a tem e, se aquele a tomar, haverá inconstitucionalidade formal. O legislativo, contudo, tem o poder de veto, o legislativo manda as suas resoluções para que o executivo a promulgue.5 Há uma exceção à regra que a extinção de cargos se faz mediante lei, no artigo 84 da CR/88. O Presidente da República pode extinguir cargos quando vagos.

O PROVIMENTO (art. 8º, Lei 8.112/90)

a) Conceito – O provimento é o preenchimento do cargo com a designação de seu titular. Prover o cargo é preenchê-lo.

b) Formas – Existem duas formas de provimento:

Inicial ou originária; (é inicial pela inexistência de vínculo anterior entre o nomeado e o cargo)

A inicial ou originária se dá pelo ato da nomeação (que é ato constitutivo de direito). Nomeação é um termo próprio do regime estatutário ou do regime de cargo.

A nomeação pressupõe a existência de um cargo vago. Este está vago porque ainda não foi provido, ou porque se tornou vago por exoneração, demissão, ou promoção do servidor. Pressupõe, enfim, a vacância de um cargo.

3 A progressão horizontal é quanto ao vencimento, e nada impede que ela exista no cargo isolado.4 Hoje, pela Constituição, os cargos são organizados em carreira para a maior valorização da carreira do servidor.5 A mesma coisa acontece no Judiciário. O presidente de cada tribunal elabora um projeto de lei, encaminha ao legislativo para ser votado e depois ao executivo para ser sancionado.

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Para se prover um tem-se que haver três fases, nomeação, posse e exercício efetivo das atribuições, a saber:

A nomeação para o provimento do cargo se dará de três formas,

vitalícia, efetiva e em comissão, variando de acordo com a natureza do cargo.

Posse: Ato em que as atribuições, os direitos, os deveres e as prerrogativas do cargo são transferidos ao nomeado.

Exercício: É o início do desempenho das atribuições do cargo.

O conjunto da nomeação, posse e o início dos exercícios, alguns doutrinadores chamam de investidura no cargo.

A Derivada (pressupõe a existência de um vínculo presente ou anterior do servidor com o cargo):

A forma derivada significa que o servidor ocupou um cargo, mas deixou de exercê-lo em virtude de uma situação jurídica. Pode ser pela reintegração, reversão, promoção, aproveitamento, readaptação e recondução.

1. Reintegração ou Reingresso: (art.28) é o retorno ao cargo, do servidor demitido sem motivo jurídico. Trata-se de um ato vinculado. Exemplo: Ele exerce uma situação funcional, é acusado de falta grave, que não foi provada/verificada e volta ao cargo. O servidor que se considera demitido ilegalmente pode recorrer à via administrativa ou à judicial. Os efeitos dessa reintegração são ex tunc, ou seja, o servidor terá direito a tudo que deixou de auferir no período da demissão.

2. A Reversão (art. 25) pode ocorrer em duas hipóteses:

a. retorno ao cargo do servidor aposentado por invalidez, quando insubsistentes os motivos dessa aposentadoria (ele deixou de ser doente). Efeitos ex nunc; e/ou por vício de legalidade uma vez constatada a sua inexistência.

b. Retorno ao cargo do servidor aposentado que teve cassada a sua aposentadoria. A aposentadoria será cassada se houver alguma irregularidade superveniente do servidor. A Administração abrirá um processo para apurar a ilegalidade e porventura demiti-lo.

3. A Promoção é a acessão do servidor de um cargo de uma classe inferior para outro cargo de classe superior, dentro de uma mesma carreira (quase sempre em razão de merecimento ou antiguidade).

4. O Aproveitamento: se dá quando um servidor posto em disponibilidade remunerada, por ter tido o seu cargo extinto ou declarado desnecessário, é restabelecido.

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5. A Readaptação (art. 24) é colocar um servidor num cargo de atribuições e responsabilidades compatíveis com seu estado físico e mental. Rigorosamente é inconstitucional, porque não se pode prover cargo sem concurso.

6. A Recondução: é a recondução do servidor ao cargo que este anteriormente ocupava (art. 29) (foi introduzida pela Lei nº. 8.112/90). Pode ocorrer em dois casos:

Inabilitação no estágio probatório de novo cargo: A recondução é o retorno do servidor ao cargo anteriormente ocupado, quando inabilitado no estagio probatório de novo cargo. O servidor é exonerado de seu novo cargo e é reconduzido ao cargo antigo. Não há previsão constitucional para esta hipótese de recondução. Alguns até a consideram inconstitucional, tendo em vista que o servidor voltaria para o cargo, para o qual ele foi exonerado a pedido dele, rompendo, assim, o seu vínculo com a Administração; e

Reintegração do servidor anteriormente demitido: o servidor A é demitido do cargo A. O servidor B, que ocupava, o cargo B, passa no concurso para o cargo A, que ficou vago em razão da demissão de A, e se torna efetivo. Mas, ocorre a reintegração de A e B é reconduzido ao cargo anterior. (artigo 41, § 2º da Constituição da República de 1988).

A VACÂNCIA OU FORMA DE DESPROVIMENTO DE CARGO PÚBLICO (art. 33, Lei 8.112/90)

a) Conceito – A vacância é a situação do cargo sem ocupante ou titular, que esteve provido, mas que vagou em virtude de demissão, exoneração, aposentadoria, falecimento ou promoção.

b) Formas – A exceção da promoção já devidamente analisada, passa-se ao estudo das demais:

1) Demissão é o desligamento do servidor do cargo efetivo por penalidade (porque este cometeu falta grave). Só ocorre em relação ao cargo efetivo. É ex officio .

2) Exoneração é o desligamento do servidor do cargo efetivo ou do cargo em comissão a seu pedido ou ex officio. Não se reveste do caráter de penalidade. Observa-se a situação do:

2.1) Cargo em comissão – acontece:

2.1.1) a pedido;

2.1.2) ad nutum: a critério da Administração e sem necessidade de justificativa, isto é, independentemente da vontade do ocupante;

2.2 Cargo efetivo – a exoneração acontece:

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2.2.1) a pedido. (O servidor em cargo efetivo não pede demissão, e sim exoneração).

2.2.2) ex officio (exceção), nas seguintes hipóteses:

2.2.2.1) O servidor toma posse, é nomeado, mas não entra em exercício;

2.2.2.2) O servidor cujo cargo é extinto estando ainda em estágio probatório;

2.2.2.3) O servidor, no estágio probatório (período de 3 anos), não consegue ser aprovado; e;

2.2.2.4) redução de despesas com pessoal aos limites previstos em lei;

3) Destituição desligamento do servidor ocupante de cargo em comissão, quando este comete falta grave, como penalidade. Não é muito comum. Mais comum é haver exoneração.

4) Aposentadoria é a passagem do servidor à inatividade remunerada.

5) Falecimento é a causa natural de vacância do cargo. A morte do servidor obviamente provoca a vacância do cargo.

EFETIVIDADE

a) Conceito – É a qualificação ou nome jurídico que se atribui ao cargo cujo provimento se faz mediante concurso público de provas ou de provas e títulos. A estabilidade é uma característica do cargo efetivo (aquele que pressupõe a continuidade e permanência do servidor público);

b) A efetividade é um dos pressupostos para a estabilidade.

ESTABILIDADE

a) Conceito – É a garantia de permanência do servidor no serviço público, após 3 anos de exercício, durante o qual tenha o seu desempenho aprovado em avaliação por comissão especial, constituído para essa finalidade.

b) Requisitos:

Efetividade - que só se adquire mediante concurso público;

3 anos de efetivo exercício do cargo (estágio probatório).

Se a comissão não avaliar o servidor em 3 anos, ou o resultado não sair nesse período, no entendimento do Plínio Salgado, o servidor ficaria estável, por se tratar de norma em favor da Administração e esta se mostrou negligente. Há entendimento em contrário que sustente ser a avaliação prevista na Constituição.

c) Tipos:

Ordinária:

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Pressupostos:

Efetividade;

Cumprimento do estágio probatório (3 anos);

Avaliação especial de desempenho.

Extraordinária:

A extraordinária (assegura a estabilidade e não a efetividade. São ocupantes de função pública) tem como requisito o implemento de tempo de serviço de 5 anos, via de regra (artigo 19 do ADCT, da Constituição da República). O servidor que, na data da Carta de 1988 já tivesse 5 anos de serviço público, mas não fosse concursado, adquiriria estabilidade. A diferença é que os cargos efetivos são organizados em carreira, e sem efetividade o servidor ficaria estagnado.

ESTÁGIO PROBATÓRIO

a) Período – 3 anos;

b) Requisitos (art. 20 da Lei 8.112/90) – O servidor, no estágio probatório, deverá apresentar disciplina, assiduidade, eficiência e outros requisitos estabelecidos em lei.

c) Ao final, será realizada uma avaliação especial de desempenho feita por comissão especial feita para esse fim.

d) Se o servidor não for aprovado, ele será exonerado de ofício.

CONCURSO PÚBLICO

a) Conceito - É o procedimento pelo qual se seleciona os candidatos para o provimento de cargos efetivos;

b) Fundamentos - Princípios constitucionais da igualdade/isonomia e moralidade.

Igualdade/Isonomia – todos têm direito a ocupar cargos públicos se atenderem às necessidades impostas. (ver artigo 37, II da CR/88)

Moralidade Administrativa – perseguição; evitar protecionismo.

c) Pode haver concurso de:

Provas; e

Provas e títulos.

O concurso de provas e títulos vai depender da natureza e da complexidade das atribuições dos cargos. Na verdade, via de regra, todo o cargo que exige nível superior de escolaridade é de provas e títulos;

d) Prazo de validade – de até 2 anos, prorrogável por igual período (igual período estabelecido no edital);

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e) Precedência na convocação em relação a candidatos aprovados em novo concurso (no tempo do prazo de validade do concurso) – A Administração pode abrir novo concurso no período de validade do concurso anterior, não há qualquer vedação constitucional. Mas, a Constituição estabelece que os aprovados no concurso anterior tenham prioridade na convocação (artigo 37, § 4º da Constituição de 1988);

f) Expectativas de direito – existe apenas expectativa de direito quanto à6:

Realização do concurso (mas, se não for realizado o concurso a Administração tem que devolver os valores);

Nomeação ou contratação, se for aprovado, salvo se for preterido na ordem de classificação.

g) Limite de idade – Antes da Emenda Constitucional nº 19/98, a Constituição da República de 1988 determinava, em seu artigo 39, §2º, que seria aplicado o artigo 7º, XXX, da mesma Carta, que impedia qualquer discriminação de sexo, cor, raça, idade etc. Isso criava uma dúvida quanto à possibilidade de estabelecer limites de idade, dependendo da natureza do cargo a ser exercido. Discutia se se aplicava a norma literalmente ou interpretava-se de outra forma. Colocando fim ao impasse, a referida Emenda Constitucional passou o §2º para o §3º, dando nova redação a este, permitindo o limite de idade de acordo com a natureza do cargo;

h) Reserva de percentual de cargos a serem providos por deficientes físicos – O artigo 37, VIII da Constituição da República de 1988 estabelece uma reserva de percentual de cargos para os deficientes físicos, mediante concurso;

i) Anulação do Concurso – Desfazimento do ato administrativo por vício legal. Pode ser anulado se se constatar vício de legalidade.

Concurso ainda sem realização das provas: Anula-se o concurso sem se ouvir os candidatos inscritos;

Concurso com a classificação já publicada: Anula-se o concurso sem se ouvir os candidatos inscritos;

Concurso com a nomeação dos candidatos já feita: Nesse caso assegura-se o direito de defesa dos candidatos.

CRIAÇÃO, TRANSFORMAÇÃO E EXTINÇÃO DE CARGOS

Na criação forma-se novos cargos na estrutura funcional; na extinção eliminam-se os cargos; a transformação nada mais é do que a extinção e a criação simultânea de cargos: um cargo desaparece para dar lugar a outro.

Regra geral (art. 48, X, CR/88): cabe ao Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da República, dispor sobre a criação, transformação e extinção dos cargos, empregos e funções públicas. Como regra, esses fatos pressupõem a existência de lei. Enquadram-se na regra geral:

Poder Judiciário lei de sua iniciativa

6 Essa regra não deve ser interpretada de maneira absoluta.

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MP idem

TCU ibidem

Exceções:

Poder Executivo (art. 84, VI, b): O Presidente da República pode, mediante decreto, extinguir cargos vagos do Poder Executivo;

Poder Legislativo (artigos: 48, caput; 51, IV; 52, XIII): O próprio caput do artigo 48 dispensa a sanção do PR nos casos dos artigos 49, 51 e 52, que dispõem, respectivamente, sobre a competência do Congresso, da Câmara dos Deputados e do Senado Federal. Em conseqüência, seus cargos são criados, transformados e extintos mediante resolução. Assim, a Mesa da Casa apresenta o projeto, o plenário aprova e a própria mesa promulga.

A ACUMULÇÃO REMUNERADA DE CARGOS, FUNÇÕES E EMPREGOS PÚBLICOS.

a) Regra – A regra é a vedação.O servidor não pode exercer simultaneamente mais de um cargo, função ou emprego público. Os fundamentos dessa norma constitucional são:

1. O exercício de mais de um cargo, emprego, ou função pode prejudicar o

desempenho do servidor;

2. A acumulação de cargos aumenta o desemprego, por privilegiar quem já exerce algum cargo, emprego, ou função.;

b) Exceções, artigo 37, XVI E XVII, CR:

1. Dois cargos, empregos públicos, ou funções de professor (artigo 37, XVI, a da CR/88);

2. Um cargo, emprego público ou função de professor e outro técnico7 ou científico8 (artigo 37, XVI, b, da CR/88);

3. Dois cargos, funções ou empregos públicos de área de saúde, desde que regulamentadas as profissões (artigo 37, XVI, c, da CR/88).9

b.1) Requisitos:

Além de se encaixar em alguma dessas hipóteses, é necessário que ocorra a compatibilidade de horários para que possa haver a acumulação; atitude contrária seria uma afronta ao princípio da moralidade administrativa.10

c) Abrangência – Abrange a Administração Direta, as autarquias, as fundações, as empresas públicas ou privadas (desde que mantidas pelo poder público), as sociedades de economia mista e suas subsidiárias.

7 Via de regra prepara profissionalmente a pessoa de ensino médio. 8 Via de regra, para pessoas com ensino superior.9 Antigamente, tal hipótese se restringia aos médicos somente, não abrangendo os demais profissionais da área de saúde.10 Anteriormente, havia a necessidade de correlação de matérias. Isso foi banido.

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d) A acumulação pode ocorrer na área de uma mesma entidade estatal ou de entidades diversas. Por exemplo, um servidor pode ser professor estado e ocupar um cargo técnico ou científico também no âmbito estadual, ou pode ser professor estadual e municipal.

e) A acumulação de cargo, emprego público, ou função com mandato eletivo (artigo 38 da Constituição da República) – Esse aspecto é restrito à Administração Direta, autárquica e fundacional. Os empregados das EP’s, SEM’s e fundações de direito privado não se sujeitam às disposições do artigo em comento, e sim à CLT, pelo que terão suspensos seus contratos de trabalho, quando no exercício de mandato eletivo.

Mandato Eletivo:

1. Federal, estadual e distrital – afastamento do cargo, emprego público, ou função enquanto durar o mandato. Nesse período vai receber como presidente, governador etc. Quando terminar o mandato, volta ao cargo. Se exercer cargo em comissão, dele deverá ser exonerado.

2. Municipal:

2.1. Prefeito – afastamento do cargo, função ou emprego público podendo optar por sua remuneração 11. O servidor não faz opção pelo subsídio do mandato de prefeito, isto é, passa a recebê-lo automaticamente, salvo se optar pela remuneração do cargo efetivo.

2.2. Vereador – admite duas regras:

2.2.1. há compatibilidade de horários – exerce a acumulação;

2.2.2. há incompatibilidade de horários – aplica-se a regra do prefeito.

* No caso do vereador, se ele já tiver dois cargos, por exemplo, dois de professor, terá que se afastar de um deles ou até mesmo pedir exoneração. É que pode se acumular no máximo dois cargos.

* Analogamente, se o cidadão exerce cargo em comissão de recrutamento amplo, e é eleito vereador deve ser exonerado.

Em todos os casos, o tempo em que o servidor se afastou do seu cargo, emprego público, ou função, para exercer o seu mandato, contará para todos os efeitos legais, salvo para a promoção por merecimento.

ACUMULAÇÃO DE PROVENTOS DE APOSENTADORIA COM REMUNERAÇÃO

Os proventos constituem a retribuição pecuniária devido ao aposentado pelos serviços prestados em atividades, quando estava no exercício de seu cargo, emprego público, ou função.

O aposentado pode ter dois proventos, quando das hipóteses de acumulação de dois cargos, funções, ou empregos públicos.11 A opção é pela remuneração do cargo e não se opta entre a remuneração de prefeito ou a do cargo. Pode fazer a opção de voltar à remuneração do cargo. O Plínio Salgado tira ponto disso na prova.

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A remuneração é devida ao servidor em atividade.

a) Regra - Veda-se a acumulação de proventos com a remuneração.

b) Exceções:

1. Proventos com os subsídios de cargo eletivo (artigo 37, § 10º, da CR/88);

2. Proventos com a remuneração de cargo em comissão (artigo 37, § 10º, da CR/88);

3. Exceção de caráter transitório - todos os aposentados que, antes da Emenda Constitucional 20 de 1998, ingressaram no serviço público, mediante concurso público (logo cargo efetivo), podem acumular proventos e remuneração. Mas, é vedada a nova aposentadoria.

4. As exceções do artigo 37, XVI e XVII, da CR/88.

DISPONIBILIDADE REMUNERADA

a) Conceito – É a passagem do servidor estável a inatividade sob os pressupostos da extinção do cargo ou da declaração de sua desnecessidade, percebendo proventos proporcionais ao tempo de serviço.

b) Pressupostos:

Extinção do cargo; ou

Declaração de desnecessidade.

Essas expressões são diferentes, espelham situações distintas. A extinção do cargo implica no seu desaparecimento do organograma geral (do quadro). A extinção do cargo se faz mediante lei, salvo o cargo vago (ver o artigo).

Já, na declaração de desnecessidade, o cargo permanece no organograma funcional, constando como inativo. Acontece por meio de ato administrativo e decreto. Plínio Salgado entende que é necessário também uma lei, ou pelo menos, um regulamento, declarando quais são os casos de declaração desnecessidade, para que não ocorra abuso de poder.

Se o servidor, ainda no seu estágio probatório, tem o cargo extinto ou declarado desnecessário, ele é exonerado.

c) Proventos – serão proporcionais ao tempo de serviço12 e não ao tempo de contribuição. O serviço pode ser federal, estadual ou municipal. Ou seja, se começar, por exemplo, na esfera federal e depois passar13 para a estadual, o tempo de serviço daquela contará para esta.

REMUNERAÇÃO OU VENCIMENTOS

12 Para efeito de aposentadoria conta-se o tempo de contribuição. Para disponibilidade conta-se o tempo de serviço.13 Essa passagem tem que ser por causa de declaração de desnecessidade ou extinção do cargo.

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a) Conceito – A retribuição devida ao servidor pelo exercício do cargo correspondente a um nível ou padrão fixado em lei, acrescido de vantagens pecuniárias.

É o vencimento mais as vantagens pecuniárias. Essas vantagens são oferecidas ao servidor em decorrência de situações fáticas (exemplo: tempo de serviço, qüinqüênio), estabelecidas em lei.

SISTEMA REMUNERATÓRIO

1) De subsídio (art. 39, §4º): parcela única, vedado o acréscimo de gratificação, de adicional ou de qualquer parcela remuneratória. Sem embargo, podem ser recebidas verbas indenizatórias. Este sistema NÃO foi implantado, apesar de constitucionalmente previsto. Refere-se a agentes políticos e a determinadas categorias de servidores como, por exemplo, magistrados, membros do Ministério Público e do Tribunal de Contas e outras categorias de servidores, conforme venha a ser definido em lei.

1.5) Verbas indenizatórias: ressarcimento ao servidor das despesas que teve com seu cargo como, por exemplo, transporte, diárias, etc.

2) Remuneração ou Vencimentos (no plural): retribuição pecuniária devida ao servidor pelo exercício do cargo, correspondente a um nível ou padrão fixado em lei, acrescido de vantagens pecuniárias. Decompõe-se em duas parcelas:

2.1) vencimento (no singular): a ele equivale a palavra salário, no regime celetista – retribuição pecuniária devida ao servidor pelo exercício das atribuições do cargo corresponde a um níveo ou padrão fixado em lei.

2.2) vantagens pecuniárias acréscimos ao vencimento. Podem ser de natureza diversa. Essas vantagens são oferecidas ao servidor em decorrência de situações fáticas (exemplo: tempo de serviço, qüinqüênio), estabelecidas em lei. Classificam-se em adicionais e gratificações.

2.2.1) adicionais

- adicional por tempo de serviço (qüinqüênio);

- adicional por tempo integral (ex.: de policiais civis);

- adicional de função

2.2.2) gratificações

- abono família (por dependentes);

- gratificação por risco de contágio (equivalente ao adicional de periculosidade celetista);

c) Fixação – se faz mediante lei.

Executivo – projeto de lei de sua iniciativa;

Judiciário – idem;

Legislativo – ibidem;

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MP – ibidem;

TC’s – ibidem;

c) Revisão – requer os seguintes requisitos (artigo 37, X da CR/88):

Formal: compensação da perda do poder aquisitivo da moeda.

Generalidade – a revisão deve alcançar a todos os servidores do respectivo ente federativo;

Anualidade – a revisão se faça pelo menos uma vez por ano; e

Isonômico – a revisão se faça no mesmo índice ou percentual para todos os servidores da entidade federativa.

d) Teto – É o teto geral. A remuneração dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, a ser estabelecido em lei que ainda não foi editada.

e) Subteto:

1. No âmbito estadual, o âmbito será estabelecido para cada um dos Poderes. No Executivo, é a remuneração dos governadores de estado. No Legislativo, é a do deputado estadual. E, no Judiciário, é a dos desembargadores.

2. No âmbito municipal, é a remuneração do prefeito o teto, pouco importando se o servidor é do executivo ou do legislativo (Câmara Municipal).

Tetos e Subtetos de Remuneração:

De todos os tetos, o mais importante e o subsídio mensal dos Ministros do STF, válido para todos os integrantes da Administração Púbica.

Executivo Judiciário LegislativoFederal Ministro do

STFMinistro do STF Ministro do STF

Estadual Governador DesembargadorMáx 90,25% Min. STF

Deputado Estadual Máx. 75% Dep. Federal

Distrital Governador DesembargadorMáx 90,25% Min. STF

Deputado DistritalMáx. 75% Dep. Federal

Municipal Prefeito XXX *Prefeito

f) Atraso de pagamento – O STJ já decidiu pelo menos duas vezes, que os atrasos devem ser corrigidos, já que tem natureza alimentar.

SUBSÍDIO (REMUNERAÇÃO DOS SEGUINTES SERVIDORES POLÍTICOS)

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a) Noção de subsídio – etimologicamente subsídio significa adjutório. Na carta de 1967, subsídio significava a retribuição pecuniária devido ao agente político. Já a Constituição de 1988, em sua redação original, substituiu corretamente a palavra subsídio por remuneração. No entanto, a Emenda Constitucional nº. 19, restabeleceu a palavra subsídio. Contudo, não podemos tomar o termo como ajuda aí. O sentido é de remuneração – a retribuição pecuniária de caráter alimentar - devida aos agentes políticos e a alguns servidores especiais.

g) Subsídio em parcela única – é vedado o acréscimo de vantagens, bonificações, prêmios etc. Poderão apenas receber parcela de caráter indenizatório, mas nunca remuneratório. Esse sistema de parcela única, contudo, não está implementado. O artigo 48, XV da CR/88 anteriormente dispunha que o teto (o vencimento dos Ministros do STF) seria estipulado por lei de iniciativa conjunta do Legislativo, Executivo e Judiciário. Contudo, agora o inciso está modificado, dispondo que cabe apenas ao Judiciário estipular esse vencimento fixado em lei. Mas, não há lei sobre isso ainda, sendo que não é aplicado ainda o sistema de parcela única (e também por força do artigo 8º da Emenda Constitucional nº 41 de 2003).Os vencimentos dos cargos do Poder Legislativo e do Poder Judiciário não poderão ser superiores aos pagos pelo Poder Executivo: é uma norma inaplicada, tanto pela dificuldade de se estabelecer identidade entre as atribuições dos cargos, bem como pelo fato de que os servidores do PL e PJ sempre receberam mais do os do PE.

h) É vedada a vinculação ou equiparação de quaisquer espécies remuneratórias para o efeito de remuneração de pessoal do serviço público: motivação evitar aumentos em cascata. A própria Constituição cria exceções para os agentes políticos, bem como para membros do Poder Judiciário (ex.: deputado estadual 75% do deputado federal; desembargador 90,25% do ministro do STF).

i) Os acréscimos pecuniários percebidos por servidor público não serão computados nem acumulados para fins de concessão de acréscimos ulteriores: Fim do efeito cascata. Todos os acréscimos pecuniários do servidor incidirão, necessariamente, sobre o seu vencimento básico.

j) O subsídio e os vencimentos dos ocupantes de cargos e empregos públicos são irredutíveis, ressalvado:

Incidência de Tributos;

Tetos e Subtetos de Remuneração;

Incidência de Cálculo Cumulativo (efeito cascata) de remuneração;

Paradigma remuneratório do Poder Executivo.

FIXAÇÃO DOS SUBSÍDIOS DOS AGENTES POLÍTICOS

1) Plano Federal: Deputados Federais, Senadores, Presidente da República, Vice-Presidente da República, Ministros de Estado Resolução do Congresso Nacional (CR/88: art. 49, VII e VIII);

2) Plano Estadual: Deputados Estaduais, Governador do Estado, Vice-Governador do Estado, Secretários de Estado Lei de Iniciativa da Assembléia Legislativa (CR/88: art. 27, §2º e 28, §2º)3) Plano Municipal

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3.1) Vereadores: resolução da Câmara Municipal (CR/88: art. 29, VI)

3.2) Prefeito, Vice-Prefeito e Secretários Municipais lei de iniciativa da Câmara Municipal (CR/88: art. 29, V)

As despesas com o Legislativo Municipal, incluídos os gastos com subsídios de vereadores e excluídos os gastos com inativos, não podem ultrapassar os seguintes percentuais da receita total do município:

1) 8% para população <= 100.000

2) 7% para população > 100.000 <= 300.000

3) 6% para população > 300.000 <= 500.000

4) 5% para população > 500.000

DIREITOS DO SERVIDOR

a) A livre associação sindical – é um direito novo do servidor. Ele filia-se ao sindicato se quiser, não é obrigado. É a vontade dele. O servidor eleito para cargo diretivo sindical goza de estabilidade estendida até um ano. A estabilidade não se estende a ocupante de cargo em comissão.

O sindicato dos servidores se diferencia dos outros. Estes (os outros) cuidam de categoria profissional e econômica, podendo reivindicar direitos e salários dos sindicalizados. O sindicato dos servidores não pode reivindicar salários por falta de previsão legal (princípio da legalidade).

Quem não tinha estabilidade e assume um posto sindical adquire estabilidade.14

b) O direito à greve – a greve no serviço público sempre foi vedada, em razão da continuidade do serviço público. A CR/88 é que inovou prevendo o direito de greve para os servidores, que, em sua redação original, falava que esse direito seria exercido na forma de Lei Complementar. Contudo, tal lei nunca foi editada. Assim, a Emenda Constitucional nº 19 modificou para a regulamentação nos termos de lei específica (que é lei ordinária), exigindo-se, portanto, quorum inferior ao da complementar para ser aprovada. Discussão se tal norma é de:

Eficácia contida – a norma é aplicável de imediato, tendo o seu âmbito de normatividade de aplicação reduzido ou ampliado pela lei ordinária. Nada impede que o legislador ordinário promova mudanças posteriores

Eficácia limitada – o direito estipulado na norma aguarda edição de lei disciplinando tal direito, de forma que este não poderá ser exercido. A corrente majoritária, incluindo o STF, adota essa corrente.

DIREITOS SOCIAIS (ARTIGO 39, §3º)

14 Só adquiria a estabilidade o servidor em estágio probatório. Isto porque o servidor em cargo efetivo já tem a estabilidade e o ocupante de cargo em comissão já tem também a sua estabilidade devido ao cargo em comissão que ocupava antes.

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Aplicação aos servidores de alguns direitos previstos no artigo 7º da CR/88. Dentre tais direitos sociais estão o salário mínimo, 13º salário, férias anuais + 1/3, descanso semanal remunerado e outros mais. 15

DEVERES DO SERVIDOR

Dois deveres fundamentais/básicos, dos quais decorrem os demais:

Lealdade – lealdade às instituições do país (a instituição a que ele serve); e

Obediência às normas dos superiores hierárquicos.

Três teorias foram formuladas:

Inglesa - o servidor só deve obediência às ordens legais provindas de seus superiores hierárquicos;

Francesa – o servidor cumpre todas as ordens emanadas de seus superiores, pesando sobre estes as responsabilidades decorrentes;

Germânica – se o servidor recebe uma ordem e tem desconfiança que ela é ilegal, ele é obrigado a representar ao autor da ordem, suscitando a sua possível ilegalidade, se o autor da ordem insiste em seu cumprimento, ela deverá ser cumprida, recaindo sobre este a responsabilidade.

O direito brasileiro adota a teoria inglesa. Os servidores brasileiros não são obrigados a cumprir ordens manifestamente ilegais.

discrição no exercício do cargo;

urbanidade no exercício das atribuições do cargo;

obediência às normas legais e regulamentais;

DISPONIBILIDADE REMUNERADA:

a) Conceito – É a passagem do servidor estável a inatividade remunerada;

b) Pressupostos:

extinção do cargo: retirar o cargo do organograma administrativo; ou

declaração de desnecessidade (desativação temporária do cargo no organograma da administração).

Essas expressões são diferentes, espelham situações distintas. A extinção do cargo implica no seu desaparecimento do organograma geral (do quadro). A extinção do cargo se faz mediante lei, salvo o cargo vago do poder executivo (decreto) e cargo no legislativo (resolução). Já na declaração de desnecessidade, o cargo permanece no organograma funcional, constando como inativo. Acontece por meio de ato administrativo.

15 O servidor não tem direito a FGTS porque é estável.

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Pode o cargo ser declarado desnecessário com base somente no texto constitucional? Plínio Salgado entende que é necessário também uma lei no âmbito da entidade estatal declarando genericamente quais são os casos de declaração desnecessidade, as regras que devem ser seguidas, para que não ocorra abuso de poder, desvio de finalidade.

A jurisprudência do STF, no entanto, entende que o texto é auto-executável. Entende, contudo, que deve haver ao menos um regulamento.

Professor entende que não é possível acumular os proventos de estabilidade remunerada com os de outro cargo, salvo naquelas hipóteses constitucionais de acumulação de cargos.

Se o servidor, ainda no seu estágio probatório, tem o cargo extinto ou declarado desnecessário, ele é exonerado. A disponibilidade não tem caráter punitivo, mas de garantia do servidor estável.

c) Proventos – serão proporcionais ao tempo de serviço e não ao tempo de contribuição. O serviço pode ser federal, estadual ou municipal. Ou seja, se começar, por exemplo, na esfera federal e depois passar para a estadual, o tempo de serviço daquela contará para esta.

PERDA DO CARGO PÚBLICO (ARTIGO 41, §1º)

a) Em virtude sentença judicial transitada em julgado (artigo 41, §1º, I) – O servidor perderá o cargo em virtude de sentença judicial transitada em julgado. A sentença pode ser:

1. Sentença condenatória de pena privativa de liberdade. As hipóteses podem ser:

a. Quando um condenado por tempo igual ou superior a um ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violação do dever para com a Administração Pública. Sujeito a pena de perda do cargo.

b. Nos crimes por tempo igual ou superior a 4 anos, desde que a sentença determine a perda do cargo (Código Penal, artigo 92, I, a e b).

* A Lei 8.112 de 1990 prevê que se o servidor foi condenado à pena privativa de liberdade e na sentença não foi condenado à perda do cargo, ele receberá um auxílio reclusão;

b) Demissão precedida de processo administrativo disciplinar, em que seja assegurada ampla defesa (artigo 41, §1º, II) – A perda do cargo em virtude de demissão. A demissão é uma penalidade a ser aplicada mediante processo administrativo disciplinar. Necessariamente, a penalidade será precedida de processo administrativo disciplinar.

A palavra processo admite quatro sentidos:

1. Uma pasta onde estão papéis ou documentos de interesse do servidor ou da Administração;

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2. Conjunto de atos solucionando um conflito de interesses no âmbito da Administração;

3. Conjunto de atos preparatórios de uma decisão administrativa;

4. E, finalmente, a expressão é usada como processo administrativo disciplinar (art. 148 e seguintes da Lei 8.112/90).

b.1) Definição – é o conjunto de atos através dos quais a Administração apura ilícitos ou faltas funcionais atribuídos ao servidor e o pune seus autores;, se comprovadas às acusações.

b.2) Fases:

Instauração; Instrução; Defesa; Relatório; Julgamento;

b.2.1) A INSTAURAÇÃO – A instauração é a abertura do processo disciplinar, que depende de ato administrativo, normalmente se fazendo mediante portaria, cujo conteúdo pode ser diversificado;

A portaria de constituição do processo deve indicar os fatos da acusação e as normas legais supostamente transgredidas. A ausência de indicação pode não acarretar a nulidade da portaria, podendo não macular o direito de defesa, uma vez que o processo é marcado pelo informalismo.

A composição da comissão permanente se faz, via de regra, por 3 servidores estáveis (para que tenham independência na atuação), dependendo do estatuto do ente estatal.

O prazo de conclusão do processo, normalmente, é de 60 dias, mais 30 de prorrogação, totalizando 90 dias. Mas, esse prazo não é fatal, a comissão pode redesigná-lo.

b.2.2) O INQUÉRITO – se divide em : Instrução, defesa e relatório.

O servidor recebe a intimação da abertura de processo contra ele.

b.2.2.1) A INSTRUÇÃO – na instrução, são levantados todos os fatos necessários ao esclarecimento das questões. È nessa fase que tem a produção probatória.

b.2.2.2) A DEFESA – terminada a instrução sobrevém a defesa. Antes não se permitia a saída dos autos da repartição, hoje já é permitido, para que o advogado possa examinar o processo no prazo de 10 dias. Nada impede que a Administração amplie este prazo, tendo em vista o volume do processo. A defesa será:

Direta – feita (subscrita) pelo próprio servidor; e

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Indireta – é feita por terceiro, que pode ser outro servidor ou um advogado. Esta pode ser ainda:

1. dativa – quando diante da omissão do servidor a comissão designa outro servidor (revel) para defendê-lo. Isso é necessário porque a CR/88 exige o direito de defesa; ou

2. procurador – pode ser e aconselha-se que seja por advogado.

b.2.2.3) Relatório – terminada a defesa, a comissão narra os fatos e opina sobre a aplicação de penalidade, ou absolvição do servidor.

b.2.3) JULGAMENTO – o julgamento será feito por uma autoridade determinada em lei (estatuto do respectivo ente estatal). A autoridade não é vinculada ao relatório da comissão.

*Se o servidor for demitido ele poderá buscar a sua reintegração mediante pedido de revisão no âmbito administrativo, ou até mesmo no judicial, via ação ordinária ou mandado de segurança, sendo que a decisão judiciária ficará restrita à análise da legalidade do processo administrativo disciplinar procedido.16

*A Sindicância – dois sentidos:

Tradicional – conjunto de atos preparatórios a abertura de processo disciplinar. Cria-se uma comissão de sindicância para ver se deve ser aberto ou não um processo administrativo disciplinar. É uma medida acautelatória.

Moderno – Além do sentido tradicional, é o procedimento de apuração para os quais são previstos as penas de advertência e suspensão de até 30 dias. Aí terá que ser resguardado o direito de defesa do servidor, sob pena de ferir o devido processo legal, já que a comissão estaria aplicando uma pena, se equiparando à autoridade no processo administrativo disciplinar.

c) Avaliação periódica de desempenho, assegurada de ampla defesa (artigo 41, §1º, III); e

d) Perda do cargo para a redução de pessoal, quando superado o limite legal (artigo 169, §4º e Lei nº. 9.801 de 14.06.1999) – Dificilmente esta hipótese correrá na prática:

d.1) Medidas preliminares a serem adotadas antes da perda do cargo – De acordo com a Lei Complementar nº 101 o gasto com pessoal, na área federal, é de 50% e, na estadual e municipal, é de 60%. Para se reduzir o gasto ao limite legal é necessário adotar duas medidas:

1. Reduzir em pelo menos 20% dos cargos em comissão e funções de confiança, que são de livre nomeação e exoneração.

2. Se a medida anterior não for suficiente, adota-se a exoneração de servidores não estáveis. Todavia, estes não-estáveis não se refere aos

16 Há uma flexibilização, hoje, no que toca a análise exclusiva da legalidade pelo Judiciário.

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servidores em estágio probatório. Refere-se àqueles que foram admitidos depois de 05 de outubro de 1988, sem concurso público (artigo 19 dos Atos das Disposições Transitórias).

A exoneração será precedida de uma ato normativo de cada um dos chefes dos Poderes. Esse ato normativo deverá conter as seguintes especificações:

a) o ato deverá especificar o montante da economia de recursos a ser

feita e o número de servidores a serem exonerados;

b) especificará a atividade funcional e o órgão ou a unidade administrativa objeto de redução de pessoal.

c) critério geral e impessoal de identificação dos servidores desligados dos respectivos cargos. Os critérios são:

C.1 – o menor tempo de serviço público;

C.2 – maior remuneração; e

C.3 – menor idade.

*A lei permite que qualquer desse critérios seja complementado com o número de dependentes.

d) especificará o prazo de pagamento da indenização devida aos servidores exonerados. A CR/88 estabelece que o servidor receberá uma indenização equivalente a 1 mês de remuneração por ano de serviço prestado.

e) especificará os recursos orçamentários que farão face à despesa com o pagamento das indenizações.

f) Extinção do cargo ocupado pelo servidor e que só poderão ser criados novamente 4 anos depois de atividades privativas do Estado, só poderá ocorrer a redução de cargos para que se chegue ao limite legal, se atendidos mais dois requisitos:

1) a redução de 30% das despesas nas atividades comuns;

2) as despesas com atividades privativas só podem ser reduzidas até 30%.

RESPONSABILIDADE DO SERVIDOR PÚBLICO (art. 121, Lei 8.112/90)

O servidor, no exercício de seu cargo, tem responsabilidades especiais, que não se confundem com as das pessoas comuns. São de três tipos:

Civil; Penal; e Administrativa.

São independentes. Uma não exclui as outras, que podem coexistir em relação a um mesmo servidor dependendo do fato que as originou.

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RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA

a) Definição – decorre pela violação do servidor das normas internas da administração. Noutros termos, violação das normas estatutárias que estabelecem seus deveres.

Também á chamada de responsabilidade disciplinar.

Em razão das faltas e ilícitos administrativos que comete, o servidor está sujeito a penalidades administrativas ou disciplinares. Tais penalidades estão previstas nos estatutos dos servidores federais (Lei nº. 8.112 de 1990), estadual e municipal.

b) As penalidades são as seguintes:

1. Advertência (ou repreensão) (artigo 127, I da Lei 8.112 de 1990) – é a penalidade que se aplica aos servidores que comete irregularidades leves, sem maiores conseqüências (exemplos: levantar a voz com o superior hierárquico, ausentar-se da repartição antes do horário etc.).

2. Suspensão (artigo 127, II da Lei 8.112 de 1990) – penalidade de caráter financeiro. O servidor suspenso perde remuneração correspondente ao período de suspensão. Pelo seu caráter financeiro, a suspensão é dada em virtude de falta grave (exemplo: agressão física ao colega, assédio sexual, reincidência em uma falta já punida com advertência, etc.). Os estatutos, via de regra, estabelecem como suspensão máxima o período de 90 dias. O quantum de suspensão é ato discricionário da Administração, proporcionalmente à gravidade do fato que originou a suspensão. Deve ser aplicada consoante o princípio da proporcionalidade. Deve ser levada em conta a vida pregressa do servidor.

Alguns estatutos estabelecem a multa. Resultam de conversão da pena de suspensão. Até porque multar apenas o servidor não seja coerente com os princípios da Administração Pública. Contudo, a pena de suspensão com a conversão de sua remuneração em multa pode, por exemplo, ser aplicada ao servidor indispensável ao funcionamento da administração.

3. Demissão – é a penalidade capital ao servidor público. Ela elimina o vínculo existente entre o servidor e a Administração. Durante muito tempo os estatutos estipulam quais atos causam demissão, para evitar arbitrariedade da autoridade. Exemplos, três:

Abandono de cargo;

Lesão aos cofres públicos; e

Embriaguez habitual.

Embora a lei estabeleça taxativamente os casos de demissão, deve-se aplicar conjuntamente os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade e não aplicar somente a frieza do texto.

4. Destituição do cargo em comissão e função de confiança – o cargo em comissão é de livre nomeação e exoneração. Assim, quando um ocupante de cargo em comissão comete uma falta, pode-se exonerá-lo.

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Mas, rigorosamente, por ocorrer faltas, o caso é de destituição. Contudo, para a destituição precisa de prévio processo administrativo.

5. Cassação de aposentadoria – o servidor encontra-se em aposentadoria por ter satisfeitos os requisitos. A Administração recebe uma denúncia de que o aposentado cometeu falta grave em atividade. A Administração apura o ilícito em processo administrativo disciplinar, com direito de defesa para o aposentado. Se comprovado o ilícito, cassa-se a aposentadoria, volta com o servidor para o cargo e então o demite.

Anteriormente, o servidor não contribuía para a sua aposentadoria. Aposentava-se por tempo de serviço, razão pela qual a pena era perfeitamente aplicável. Atualmente, contudo, o servidor se aposenta por tempo de contribuição, o que coloca em cheque a legitimidade da pena.

*Em todas as penalidades é necessário o prévio processo disciplinar, salvo na advertência, mas, mesmo nela, é necessário pelo menos ouvir o servidor.

RESPONSABILIDADE CIVIL

a) Definição – imputação ao servidor da obrigação de reparar o dano à Administração ou a terceiro em decorrência de sua conduta dolosa ou culposa, de caráter comissivo ou omissivo. Esta responsabilidade se traduz como a obrigação que tem o servidor de ressarcir a Administração por dano causado a seu patrimônio ou a terceiro, em decorrência de conduta culposa ou dolosa, em caráter comissivo ou omissivo. Trata-se, então, de uma responsabilidade subjetiva.

A conduta deve ser dolosa ou culposa, isto é, responde subjetivamente. Não responde por regular exercício de sua função.

b) Pode ser:

Direta – o servidor pode causar um dano direto ao patrimônio da Administração (por exemplo: destruir um veículo da Administração);

Indireta – o servidor pode causar um dano indireto à Administração. Por exemplo: o servidor causa um dano a carro particular. A Administração cobre os prejuízos do particular e tem direito de regresso contra o servidor.

RESPOSNSABILIDADE PENAL

a) Definição – que decorre da prática pelo servidor dos chamados crimes funcionais. São crimes próprios porque só os servidores podem praticá-los. Alguns destes crimes estão definidos nos artigos 312 a 327 do Código Penal. Outros em legislação especial.

REFLEXO DA DECISÃO PENAL, NAS INSTÂNCIAS CIVIL E ADMINISTRATIVA, QUANDO O FATO TAMBÉM SE CARACTERIZA COMO ILÍCITOS CIVIL E ADMINISTRATIVO.

Exceções à regra da autonomia das instâncias

a) Sentença penal – pode ser sentença condenatória ou absolutória.

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b) Sentença Condenatória – Repercute nas instâncias administrativa e civil, necessariamente. Por exemplo, o artigo 317 do Código Penal, o crime de peculato, se condenado o servidor (responsabilidade penal), o reflexo positivo é o desfalque nos cofres públicos, autorizando a punição disciplinar (responsabilidade administrativa) e o ressarcimento do desfalque (responsabilidade civil).

Contudo, é muito difícil que a sentença penal seja prolatada antes da decisão administrativa. Como já vimos, o processo administrativo tem prazo, ainda que prorrogável, apenas de 90 dias.

c) Sentença Absolutória:

Reflexos positivos – A sentença por falta/insuficiência de provas não gera efeitos. Pode, assim, a Administração em outras esferas punir ou pedir o ressarcimento do servidor, sem influência da sentença.

civil; e administrativo.

Reflexos negativos – a sentença que declara a inexistência do fato, ou negativa de autoria do servidor impede a punição do servidor nos âmbitos civis e administrativos. Se o servidor já tiver sido punido, no âmbito administrativo, ele será reintegrado no cargo.

Civil; e Administrativo

*Disso conclui-se que as instâncias judiciária e administrativa são independentes.

APOSENTADORIA DO SERVIDOR PÚBLICO

a) Definição – A aposentadoria é a passagem do servidor a inatividade, percebendo proventos em virtude da ocorrência de fatos jurídicos previamente estabelecidos.

A aposentadoria é uma garantia e um direito do servidor depois de atendidas as exigências legais. Ele receberá proventos e não remuneração.b) Classificação:

Voluntária;

Invalidez; e

Compulsória.

A voluntária pressupõe um pedido do servidor. Os seus requisitos são:

Por contribuição (com proventos integrais)

Requisitos Genéricos

- 10 anos de serviço público;

- 05 anos no de exercício no cargo efetivo em que se pretende aposentar;

Requisitos Específicos

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Homem- 35 anos de contribuição;- 60 anos de idade;

Mulher- 30 anos de contribuição;- 55 anos de idade;

Por idade (com proventos proporcionais)

Requisitos Genéricos

- 10 anos de serviço público;- 05 anos no de exercício no cargo efetivo em que se pretende aposentar;

Requisitos Específicos

Homem- 65 anos de idade;

Mulher- 60 anos de idade;

**O professor de ensino infantil, médio e fundamental tem redução de 5 anos de idade e de contribuição (artigo 40, §5º da CR/88) – só na aposentadoria por contribuição. Assim:

1. 55 anos de idade e 30 de contribuição, se homem e professor;2. 50 anos de idade e 25 de contribuição, se mulher e professor.

3. 10 anos pelo menos de serviço público e cinco no cargo efetivo, em que se pretende aposentar. Esse requisito é comum ao homem e à mulher.

*Nas hipóteses “b” e “c” os proventos são integrais. Lembrando que sempre é necessário com algum desses dois requisitos a exigência da letra “a”.

A aposentadoria por invalidez (art. 40, §1º, I) se dá por decorrência do estado físico ou mental do servidor, que lhe impede o exercício do cargo. Ela se dá:

1. em virtude de acidente em serviço, moléstia profissional, doença grave, contagiosa ou incurável especificada em lei. Nessas hipóteses os proventos são integrais;

2. quando a doença não estiver especificada em lei (nos demais casos) os proventos serão proporcionais.

A aposentadoria compulsória se dá por implemento de idade (70 anos de idade). Os proventos serão proporcionais. Se, contudo, aos 70 anos de idade o servidor homem tem 35 anos ou mais de contribuição, e a servidora mulher tem 30 ou mais, os proventos são integrais. Caso os tempos de contribuição sejam inferiores aos citados, os proventos serão proporcionais.

REGIME PREVIDENCIÁRIO DO SERVIDOR PÚBLICO

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a) Classificação:

Regime previdenciário especial (ou específico) (artigo 40 da CR/88); e

Regime previdenciário geral (artigo 201 e ss da CR/88).

i. Servidor celetistaii. Servidor temporárioiii. Servidor ocupante de cargo em comissão

O regime previdenciário especial (artigo 40 da CR/88), se destina ao servidor efetivo (ou seja, o servidor titular de cargo efetivo). Cada entidade estatal institui mediante lei, no seu âmbito, o regime especial de seus servidores, observando as normas gerais obrigatórias, estabelecidas na Lei Federal nº 9.717/98 e as normas constitucionais. As normas complementares são de competência dos Estados e Municípios.

O regime previdenciário geral (artigo 201 e ss da CR/88), comum a todos os trabalhadores, é o que se aplica ao empregado público.

O servidor temporário, contratado pelo o regime estatutário ou celetista, se submete também ao regime geral de previdência.

O servidor ocupante de cargo em comissão, se já for servidor efetivo, submete-se ao Regime previdenciário especial, mas se for amplo o recrutamento (não for anteriormente ocupante de cargo efetivo) o regime é o geral (art. 40, §13º) .

RESPONSABILIDADE CIVIL OU EXTRACONTRATUAL DO ESTADO17.

a) Noção histórica – até metade do século XIX, o Estado não respondia pelos danos decorrentes dos atos cometidos pelos seus agentes. O Estado se confundia com intangibilidade do monarca. A responsabilidade seria do agente. A justificativa para tanto era que, no entendimento da época, o Estado e o soberano se identificavam, e este não erra (the king can do no wrong – le roir ne peut mal faire). Em razão dessa concepção, formulou-se a teoria da irresponsabilidade do Estado, sob o argumento/mandamento de que, se o Estado elabora o direito (regras de comportamento humano) e o tutela, ele não poderia ir contra a lei emanada de si próprio. Responsabilizava-se, portanto, o agente individualmente, já que este, ao causar dano, teria, necessariamente, infringido a lei do Estado.

Posteriormente, essa teoria foi abandonada sob o fundamento de que o Estado, enquanto pessoa jurídica, titular de direitos e obrigações, responde pelos danos advindos de suas atividades, cometidos por seus agentes no exercício das atribuições estatais. Abandonou-se, então, a teoria da irresponsabilidade estatal. Teoria da responsabilidade estatal - a responsabilidade foi construída gradativamente e se assentou em teorias diversas. Subdivisão: teorias civilistas: a responsabilidade estatal seria regulada por princípios e normas de direito civil; teorias publicistas: responsabilidade estatal seria regulada por princípios e normas de direito público;

Teoria dos atos de império e de gestão; e

17 Alguns autores usam responsabilidade da Administração, mas o Plínio Salgado prefere do Estado.

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Teoria da culpa civil (pessoal, subjetiva ou comum).

Os atos de império são aqueles que se investem de imperatividade; são atos coercitivos decorrentes do poder soberano do Estado. Os atos de gestão são os que se aproximam do direito privado. Ex.: compra e venda ou locação de imóvel.

De acordo com a Teoria dos atos de império e de gestão, o Estado só responde pelos atos de gestão e é irresponsável pelos atos de império. Para a responsabilização do estado era necessário também a comprovação de culpa do agente. Assim, para responsabilizar o Estado eram necessários dois requisitos: tratar-se de atos de gestão e a culpa do agente, que deveria ser comprovada pela vítima. Surgiu no contexto da Revolução Francesa, quando o Estado causava vários danos em decorrência de atos de império. Logo, era conveniente ao Estado. Foi a primeira teoria que consagrou a responsabilização do Estado. Existia uma dificuldade de, na prática, separar os atos de império dos de gestão. Tal teoria foi, então, abandonada.

O que importava era que o ato fosse de Estado, independente de sua natureza, desde que comprovada a culpa do agente. Criou-se a Teoria da responsabilidade subjetiva ou pessoal. A vítima tinha que comprovar a culpa do agente e identificar o autor da infração. Não mais se fez a distinção entre atos de império e atos de gestão.

Em contraposição a essas teorias, surgiram as Teorias publicistas, dizendo que a responsabilidade do Estado é controlada pelo direito público.

Em fevereiro de 1873, em Bordeaux, uma menina foi colhida por um vagão de uma empresa estatal. Seu pai propôs uma ação de reparação dos danos físicos dela contra o Estado.

Na França, existe uma dúplice jurisdição (administrativa e comum). Enquanto na comum, julga-se os contendas entre os indivíduos, na administrativa, julga-se as questões envolvendo o Estado, tendo um tribunal, o Tribunal de Conflitos, que decide a competência de cada um quando há dúvidas.

Neste caso, suscitado o conflito sobre qual jurisdição seria competente, o Tribunal de Conflitos decidiu que a competência era da jurisdição administrativa, o que foi essencial para se desgarrar da Teoria da responsabilidade pessoal ou subjetiva.

Importância do caso: Estabelecer que a responsabilidade extracontratual do Estado deveria ser analisada com base nos princípios e normas de Direito Público, e não com base no Direito Civil. O caso implicou a mudança da responsabilidade civilista para a responsabilidade publicista do estado.

As Teorias publicistas subdividem-se em:

Teoria da culpa administrativa, (ou da culpa especial ou do acidente administrativo ou culpa anônima ou da falta do serviço público); e

Teoria do risco administrativo ou da responsabilidade objetiva.

Segundo a Teoria da culpa administrativa, não importa a culpa do agente. A culpa é do serviço. A falta do serviço público basta para que o Estado responda. A falta do serviço configura-se de três maneiras: pela inexistência do serviço, mau

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funcionamento do serviço, ou retardamento do serviço público. Mas, é preciso que a vítima comprove a falta do serviço público, isto é, o ônus da prova é da vítima.

Tendo em vista a necessidade de comprovação, por parte da vítima da falta do serviço público, o direito evoluiu e construiu a Teoria do risco administrativo. Basta o nexo de causalidade entre o funcionamento do serviço e o dano sofrido pelo administrado, isto é, a relação de causa e efeito entre o fato e o dano, para que o Estado responda. Prescinde-se de culpa do servidor ou da falta de serviço público. Baseia-se no princípio da solidariedade social ou princípio da igualdade dos ônus e encargos sociais, segundo o qual, assim como os benefícios do serviço público repartem-se por todos, também os prejuízos sofridos por alguns membros da sociedade, não suportados pelos demais, devem ser também repartidos. Isto é, cabe à coletividade, representada pelo Estado, ressarcir os que foram prejudicados pela ação estatal. A culpa exclusiva da vítima é uma causa excludente da responsabilidade do Estado. Se há culpa concorrente, há repartição do ônus da reparação do dano entre Estado e vítima. É esta a teoria dominante.

Alguns autores (HLM, por exemplo), contudo, referem-se ainda à teoria do risco integral segundo a qual o Estado é responsável, ainda que o dano seja produzido pela vítima, isto é, ainda que haja culpa exclusiva da vítima.

b) Legislação nacional:

Artigo 70, CPC:

Art. 70. A denunciação da lide é obrigatória:(...)

III - àquele que estiver obrigado, pela lei ou pelo contrato, a indenizar, em ação regressiva, o prejuízo do que perder a demanda.

Artigo 15 do Código Civil de 1916- “As pessoas jurídicas de direito público são civilmente responsáveis pelos atos de seus representantes que nessa qualidade causem danos a terceiros, procedendo de modo contrário ao direito ou faltando a dever prescrito por lei, salvo direito regressivo contra os causadores do dano” .

A expressão “pessoas jurídicas de direito público” já vinha sendo interpretada pela doutrina e jurisprudência de forma ampla, incluindo as pessoas de direito privado prestadoras de serviços públicos.

Alguns autores identificam a teoria publicista da responsabilidade objetiva. No entanto, a doutrina majoritária entendeu que, até mesmo pela literalidade da norma, esta acolheu a teoria privatista da responsabilidade subjetiva ou pessoal. Haveria responsabilidade quando seu agente “procedesse de modo contrário ao direito ou faltando a dever prescrito e lei”, o que caracteriza a culpa lato sensu.

Artigo 49 do Código Civil de 2002 –

*As Constituições de 1946, 1967, 1969 não exigiam a culpa do agente, sendo que tais Constituições já tinham adotado a responsabilidade objetiva, tendo derrogado (revogado parcialmente) a exigência de culpa do artigo 15 do Código Civil de 1916. Da mesma forma ocorreu com a Constituinte de 1988.Constituição da República de 1988 – art. 37, §6º

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Art. 37 (...)

§ 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

O legislador constituinte supriu a omissão cometida pelo legislador do CC/16 quanto às pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos. Além disso, a conduta NÃO mais precisa ser contrária ao direito.

O dispositivo utiliza a terminologia “agentes”, mais ampla do que “funcionários”, o que põe fim a uma antiga discussão sobre a (i) responsabilidade de agentes públicos não considerados funcionários públicos. O conceito de “agente público” abrange todo aquele que exerce função pública, ainda que sem remuneração.

Código Civil de 2002 – art. 43

Art. 43. As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo.

ELEMENTOS DA DEFINIÇÃO CONSTITUCIONAL DA RESPONSBILIDADE OBJETIVA DO ESTADO

a) Pessoas Responsáveis:

Pessoas jurídicas de direito público (União, estados, distrito federal e municípios) e suas autarquias e fundações públicas de direito público;

Pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público:

i. Empresas estatais: empresas públicas, sociedades de economia mista e suas subsidiárias18, além das fundações públicas de direito privado. Por força do art. 173,§1º, a empresa estatal não prestadora de serviço de natureza pública responde subjetivamente.

ii. Concessionárias e permissionárias do serviço público. São os particulares que exercem serviços públicos e por isso respondem objetivamente.

b) Agentes – “os danos sejam causados pelos agentes nessa qualidade”, ou seja, no exercício da função ou do serviço estatal, quando ocorreu o dano.

O sentido é amplo. O agente não corresponde apenas ao servidor, mas a qualquer agente que exerça atividade pública, mesmo que não tenha vínculo profissional com a Administração.

c) Relações Jurídicas – as relações jurídicas que são estabelecidas em decorrência do ato danoso:

18 As empresas estatais podem ser criadas para desempenhar serviço público, ou atividade econômica. No primeiro caso, a responsabilidade é objetiva, no segundo é subjetiva, por força do artigo 173, §1º, II da CR/88.

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Primeiro, há uma relação entre o Estado e a vítima (essa relação é objetiva);

Segundo, a relação entre o Estado e o agente (que é de natureza subjetiva, por precisar de culpa ou dolo do agente);

PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA

a) Fato Administrativo – o fato administrativo é toda a ação ou omissão, licita ou ilícita, causadora de dano;

b) Dano – é o prejuízo que o particular sofre diante da ação ou omissão do estado, que pode ser material ou moral. É lógico que o dano não pode ser causado pela vítima;

c) Nexo causal – é a relação de causa e efeito entre o fato e o dano, independentemente de culpa.

*Por exemplo: Caso do jornalista Wladimir Herzog. Ele foi, em 1975, preso em São Paulo, sob a alegação de subversão a ordem. Ele foi recolhido a uma cela de segurança do exército de São Paulo, aonde ele permaneceria incomunicável por grande tempo. Um dia o encontraram enforcado na cela. Daí o Estado alegou que ele tinha se suicidado, enquanto a família dele entrou com uma Ação Declaratória de Responsabilidade do Estado, para declarar a responsabilidade do Estado e depois pedir o ressarcimento. No julgamento da causa, o juiz declarou responsável o Estado, com respaldo nos argumentos da moderna teoria da responsabilidade objetiva do Estado, sendo que os pressupostos do fato administrativo, do dano e do nexo causal forma atendidos.

RESPONSABILIDADE DO ESTADO POR LEI OU ATO JURISDICIONAL

A atividade do Estado se veicula através se atos e fatos administrativos. Se destes resultam dano, o Estado responde objetivamente, desde que provada e relação de causa e efeitos.

RESPONSABILIDADE DO ESTADO POR ATO LEGISLATIVO

Podemos considerar a lei nos seus aspectos:

Material – é a lei que traz uma norma geral, abstrata e impessoal. É a verdadeira lei. Neste caso, o entendimento majoritário é de que o Estado não responde, salvo nos casos de leis inconstitucionais.

Concreta ou Formal – A lei formal, ou de efeitos concretos, é a que corresponde a um único caso, exaurindo-se numa única situação (por exemplo: uma lei que concede cidadania honorária, uma lei declaratória de uma determinada atividade pública). Por esta o Estado responde. Essas leis são consideradas leis porque observam o processo legislativo. Normalmente, tais leis não causam prejuízo, mas a doutrina cita alguns exemplos. O empresário que tinha uma determinada vantagem e o Estado a retira. O empresário exerce uma atividade econômica e uma lei vem e a considera monopólio. Ou uma lei que considera reserva ambiental a propriedade de alguém.

Regra: Irresponsabilidade do Estado.Argumentos: 1) Soberania;

2) Normas gerais e abstratas;3) Parlamentares eleitos pelos cidadãos;

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Para que possa se falar em responsabilidade é necessária uma das duas condições:

1) Declaração de inconstitucionalidade da lei pelo STF, aí também se enquadra o ato administrativo;

2) Lei que perde seu caráter geral e abstrato para atingir a particulares, gerando ônus para particulares;

RE nº 153.464, Revista de Direito Administrativo (189)

RESPONSABILIDADE POR ATO JURISDICIONAL

Atos jurisdicionais <> atos judiciários

(1) Atos do juiz mediante os quais ele diz o direito. Atos decisórios do Poder Judiciário.

(2) Atos do Judiciário. Este Poder também pratica atos administrativos. Em relação a estes últimos, a responsabilidade civil segue o mesmo esquema dos atos administrativos normais.

Argumentos:

1 – Soberania: O PJ não é soberano, é independente. Soberano é o Estado.

2 – Independência do Juiz: válido mais para períodos ditatoriais. Por que não aplicar este argumento também para o administrador? O juiz é independente para decidir conforme as leis e a constituição. Porém, independência não significa irresponsabilidade. É mais no sentido de que não fique sob o jugo de outros chefes de poder.

3 – Magistrado não é funcionário Público: art. 37, §6º. Magistrado pode não ser funcionário público, mas com certeza é agente público. Utilizou-se a expressão “agente” com a intenção de responsabilizar.

4 – Imutabilidade da Coisa Julgada: não é absoluta. Ação Rescisória e Revisão Criminal. Supondo que esta prescreva ou seja julgada improcedente. Como pleitear rescisão? Saída: ação de indenização contra o Estado

5 – Recorribilidade dos atos jurisdicionais: não impede, por exemplo, que um inocente seja condenado. art. 630, CPP. Deste dispositivo poder-se-ia inferir que somente existe a possibilidade no âmbito penal. art. 5º LXXV, CR a mokoronga da substituta diz que cabe também na área cível. JSCF não concorda e nem eu. art. 133, CPC

RE 228.977

A conduta do juiz pode ser:

Dolosa – existem duas posições:

1. não responde o juiz (responsabilidade subjetiva) - artigo 133 do Código de Processo Civil

2. responde o Estado por força do artigo 37, §6º da CR/88 (responsabilidade objetiva) – entendimento do STF, em um caso, já considerando que a ação deve ser movida contra o Estado, assegurando a este o direito de regresso contra o juiz.

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Culposa – quando o juiz pratica o ato sem analisar cuidadosamente os autos. Temos a figura do erro judiciário. O artigo 5º, LXXV da CR/88 dispõe que o Estado será responsável pelo erro judiciário e pelo tempo que o condenado ficar preso além da pena. Já, no erro judiciário civil, o entendimento predominante é que não o Estado não responde, em virtude da imutabilidade da coisa julgada. Mas, ainda há divergência no erro judiciário cível; o erro penal é pacífico, o Estado responde.

REPARAÇÃO DE DANO

a) Ação de Indenização – na literalidade do artigo 37, §6º da Constituição da República de 1988, via de regra, a ação de indenização é proposta contra o Estado (lato sensu). Pode a ação ser dirigida contra o agente?

a. Não com base no texto constitucional

b. Sim Constituição quis proteger a vítima, concedendo ação contra o Estado, que é mais solvente. Mas a vítima pode propor ação contra o agente, tendo, neste caso, que provar o dolo ou a culpa. A ação pode ainda ser proposta contra o Estado e o agente em litisconsórcio passivo. O ônus da prova, da mesma forma, recairá sobre a vítima.

b) Ação Regressiva – o Estado indeniza a vítima e dirige a ação regressiva contra o servidor.

c) Denunciação da lide pelo Estado – hipóteses:

Obrigatoriedade – fundamento: artigo 70, III do Código de Processo Civil.

Desobrigatoriedade – o Estado, não só não está obrigado, como não deve denunciar a lide. Fundamento: artigo 37, §6º da Constituição da República. O Código de Processo Civil trata de causas que dependem de dolo ou culpa. O caso aqui é de responsabilidade objetiva.

Obrigatoriedade se o lesado ao propor a ação contra o Estado, alegar dolo ou culpa do agente – é claro que, neste caso, a vítima tem que provar o dolo e a culpa do servidor. (mas, só contra o servidor, contra o Estado basta a nexo de causalidade.).

Por economia processual admite-se a denunciação da lide, para que o Estado possa indenizar o lesado e já executar o agente pelo título executivo obtido contra este ao fim da lide.

RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO POR ATOS DE TERCEIROS E POR FENÔMENOS DA NATUREZA.

a) Regra – irresponsabilidade do estado. O Estado não responde por atos de terceiros.

b) Exceções – serviço público aliado ao ato de terceiro ou fenômeno da natureza isto é, na omissão ou negligência do Estado. O Estado poderá ser responsabilizado, se a omissão ou negligência estivessem ligados ao evento danoso.

b.1) Responsabilidade por ato de terceiro – Reunião do BID. Espera-se manifestações, talvez violentas. Estado se omite e não policia o evento. Participantes se ferem. Outro exemplo: detento morto por outros presos em uma cela superlotada. Deve-se provar a inexistência, o mau funcionamento ou o retardamento do serviço

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público para a responsabilização do Estado. Louco, aproveitando-se do mau funcionamento da vigilância do manicômio, foge e comete assassinato.

Na década de 70, em Salvador, o então Governador Antônio Carlos Magalhães recebeu uma notícia de que haveria uma greve e, nessa oportunidade, ocorreria um saque. O Governador recebeu ordens do Governo Federal para se afastar e deixar que a greve prosseguisse. Assim aconteceu. Nesse caso, o Estado seria responsabilizado por sua omissão e negligência, que possibilitaram a ocorrência do fato danoso.

b.2) Fenômeno da natureza – Outro caso: um morador recebeu a licença para construir sua casa perto de um córrego. O córrego transbordou e a sua casa caiu. Verificou-se que o desabamento da casa foi decorrência da sua construção em terreno argiloso, sendo que, mais cedo ou mais tarde, desabaria. Ficou caracterizada a negligência da Administração em conceder a licença.

Inundação – comprovada a ocorrência em razão de entupimento dos bueiros – negligência e omissão do Estado ligada ao fenômeno da natureza – responsabilidade do Estado.

Queda de árvores sobre automóveis – árvore podre que já deveria ter sido cortada pelo Poder Público19 - responsabilidade do Estado, desde que comprovada a negligência e omissão da Administração.20

SERVIÇO PÚBLICO

a) Noção comum – é uma atividade para satisfazer as necessidades da coletividade. Essa expressão, na linguagem comum, abarca tanto a atividade estatal (ex.: serviços de energia elétrica, transporte coletivo, etc.), quanto a atividade privada, com vista a atender interesse da coletividade (ex.: hospital particular que presta serviço público, ainda que este público seja mais restrito).

b) Noção histórica – dois elementos colocados pela doutrina francesa:

c) Conceito jurídico – tema relevante no âmbito do Direito Administrativo, para o qual contribuiu a doutrina francesa com os seguintes critérios:

1 – material – dá relevo à natureza da atividade exercida. Serviço público é toda atividade de caráter geral para o atendimento do interesse público; e

2 – orgânico ou subjetivo – se refere à serviço de interesse geral prestado por pessoa pública. Levam-se em conta os órgãos do Estado, responsáveis pela execução das atividades.

3 – formal – atividade de interesse público, prestada por pessoa pública, sob regime jurídico de direito público. Realça o aspecto pertinente ao regime jurídico a que a atividade está submetida.

Esta última noção atendia perfeitamente enquanto os serviços públicos limitavam-se às atividades essenciais do Estado (segurança pública, educação etc.).

No entanto, tal noção ficou defasada a partir do momento em que o Estado passou a intervir no domínio econômico, exercendo atividades de natureza comercial e industrial, reservada às pessoas privadas.

19 Ônus da prova da vítima.20 Segundo o entendimento jurisprudencial majoritário.

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Soma-se a isso, o fato de que o Estado, percebendo a sua deficiência em desempenhar os serviços públicos, criou, primeiramente, o sistema de autarquias e, depois, adotou o sistema de concessão e permissão, além de criar suas empresas estatais (que são de natureza privada).

Nessa nova conjuntura encontravam-se dois aspectos, que influíram no conceito de serviços públicos:

1º aspecto – necessidade da sociedade e o lucro das pessoas privadas;

2º aspecto – idéias socialistas.

Assim, dois elementos se dissociaram: o orgânico (pessoas de direito privado exercendo atividades de interesse geral) e material (Estado exercendo atividades comerciais e individuais).

Houve uma evolução no conceito de serviços públicos, já que o Estado não desempenha só atividades estatais e também as pessoas privadas exerciam as atividades estatais.

d) Noção atual – serviço público é a toda atividade que a lei atribuiu ao Estado, para que a exerça diretamente, ou por meio dos seus delegados (de forma indireta, por meio de autarquias, fundações públicas, sociedades de economia mista, empresas públicas, concessão e permissão a pessoas privadas) para a satisfação concreta de necessidades coletivas, sob regime jurídico total ou parcialmente público.

e) Formas de prestação – de acordo com a noção atual:

prestação direta – pelos próprios órgãos;

prestação indireta – autarquias, fundações públicas, sociedades de economia mista, empresas públicas e particulares, quando concessionárias e permissionárias21 de serviços públicos. Pode ser por meio de:

1. Delegação Legal – o Estado institui, cria a entidade em razão de lei e lhe atribui a execução do serviço.22

2. Delegação negocial – pressupõe a existência de um negócio jurídico entre o Estado e o particular. Esse negócio se realiza por (artigo 175, I da CR/88 e Lei 8.987 de 13-02-95):

1. Concessão de serviços públicos, pode ser comum ou especial:

Especial Administrativa;

Patrocinada.

O patrocínio não será celebrado por prazo inferior à 5 anos, isso por se envolverem valores altos, não inferiores à R$

21 A permissão pode ser concedida a pessoa física.22 As autarquias e fundações são criadas por lei. Mas, as empresas estatais somente têm a sua criação autorizada por lei.

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20.000.000,00. Competência para legislar é da União (Norma Geral) cabendo aos estados membros e aos municípios legislar sobre as normas suplementares.

Características:

a concessão de tem natureza contratual. Trata-se de contrato administrativo;

transferência da execução do serviço a uma pessoa jurídica ou a um grupo ou consórcio de empresas;

a concessão se dá mediante concorrência (que é uma modalidade de licitação);

a execução do serviço se dá por conta e risco do concessionário, que responde objetivamente (artigo 37, §6º da CR/88);

a remuneração se dá por tarifas pagas pelos usuários; e

a execução do serviço é por prazo determinado.

2. Permissão de serviço público (Será sempre realizada por prazo determinado, e precedida de licitação. A remuneração do permissionário será feita por meio de tarifa paga pelo usuário dos serviços) – o sentido tradicional sempre foi de ato administrativo precário. Todavia, a Lei 8.987 de 1995 atribuiu natureza de contrato à permissão. As demais características são as mesmas da concessão. A única diferença é que a permissão pode ser dada a pessoa física.

3. A extinção da concessão – Os mesmos motivos servem para a permissão. As situações são:

3.1 – extingue-se a concessão pelo termo final do prazo;

3.2 – Extingue-se a concessão por anulação que ocorre por vício/defeito de legalidade. Os efeitos são ex tunc. Pode ser feito tanto pela via administrativa quando judicial;

3.3 – A rescisão (é de iniciativa do concessionário ou permissionário). A rescisão se dá por inadimplemento do Estado. O concessionário poderá pedir a rescisão do contrato. O pedido deve ser feito pela via judicial. Dificilmente, será conseguido pela via administrativa, só em caso de rescisão consensual.

3.4 – A caducidade (É de iniciativa do Poder Público). A caducidade é a extinção do contrato de concessão em virtude do inadimplemento do concessionário. Pode ser pela via administrativa ou judicial.

3.5 – A encampação. Condiciona-se a dois requisitos, primeiro, deve haver autorização de lei especifica para se proceder

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quanto da encampação e segundo, o concessionário deverá ser indenizado. A encampação significa o retorno da execução do serviço, no curso da concessão, ao próprio Estado. Naturalmente, a encampação só ocorrerá por interesse público (será indicado quando do encaminhamento do projeto de lei necessária para a encampação), ressarcindo o particular dos eventuais danos sofridos.

3.6 – A reversão dos bens. Reverter os bens utilizados na sua execução para o Estado. Não é propriamente um forma de extinção da concessão. No que toca à indenização do concessionário, pode ser que ocorra ou não. Dependerá do contrato. Pode-se estabelecer, no contrato, que, ao seu final, os bens passem para o domínio público. A reversão tem que estar prevista no contrato, não basta o interesse público.

3.7 – Falência do Concessionário.

PRINCÍPIOS DO SERVIÇO PÚBLICO

Princípio é uma proposição básica, alicerce, que deve ser observado independentemente da existência de norma legal.

a) Generalidade – significando que:

1. o serviço deverá atender ao maior número possível de usuários. Em outras palavras, ter a maior amplitude possível; e

2. o serviço deverá ser prestado sem discriminação. Todos aqueles que atenderem às condições técnicas para o recebimento do serviço, deverão usufruí-lo.

b) Continuidade – significando que uma vez iniciado, o serviço não poderá ser interrompido. O serviço não poderá sofrer solução de continuidade.

A continuidade nos leva à questão da suspensão do serviço público. O serviço poderá ser suspenso:

pela ausência de atendimento das condições técnicas para o seu recebimento (ou para deles usufruir23).

pela falta de pagamento. Suspende-se o serviço porque o usuário não faz o pagamento. Aqui há necessidade de uma distinção:

a) serviço facultativo – exemplo: telefonia, luz. Se não pagar o telefone, esse serviço será suspenso. O serviço facultativo é custeado por tarifa.

b) Serviço obrigatório – por exemplo: água, coleta de lixo. Aí é que se encontra a discussão. A falta de pagamento pode suspender o serviço obrigatório? Por exemplo, a água24?

23 Nessa hipótese o serviço já tem que ter sido iniciado, para se suspender.24 No caso da água, entendeu o STF que deveria tratar o pagamento da água como tarifa e não como taxa, para possibilitar a sua suspensão.

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Uma parte entende que se não forem pagos, não podem ser suspensos e devem ser cobrados na Justiça, por serem custeados por taxas. Outros, entendem que pode ocorrer a suspensão, até por serem empresas estatais que vêm desempenhando essa atividade.

c) Eficiência – o serviço deve ser eficiente. Em face disso o serviço deve se adequar às evoluções tecnológicas para se manter eficiente.

d) Modicidade – os preços devem ser módicos, acessíveis. Os preços não devem ser inacessíveis aos usuários, mas devem possibilitar a melhoria do serviço e até algum lucro.

e) Urbanidade – serviço deve ser prestado com educação, delicadeza etc.

CLASSIFICAÇÃO DOS SERVIÇOS PÚBLICOS

A classificação nos permite ter uma visão panorâmica do serviço público.Vários autores têm classificações diversas. Acata-se os critérios selecionados por sua natureza, somente podem ser prestados pelo Estado, diretamente, ou seja, o interesse tem que ser predominantemente do município. Por exemplo: transporte coletivo urbano, limpeza pública, água, serviço de cemitério, saneamento etc., por seus órgãos ou agentes. Os serviços que necessitam do ius imperii do Estado são indelegáveis. Há de se fazer uma observação sobre a legitimidade da BH Trans de aplicar multas e fiscalizar o trânsito de Belo Horizonte, uma vez que é um serviço indelegável, e a BH Trans é uma sociedade de economia mista.

O estadual é o que pertence ao estado (artigo 45 da CR/88). A competência do Estado é remanescente. o que não é, nem da União e nem do Município, é do estado, exceto o serviço de distribuição de gás, que é sempre do Estado. Exemplo:

Delegáveis

São aqueles que, por sua natureza, ou porque assim dispõe o ordenamento jurídico, têm sua prestação facultada a particulares. O Estado pode prestar diretamente o serviço, mas por conveniência ele delega a prestação. Um exemplo é o transporte coletivo, não somente interno, mas como intermunicipal ou interestadual.

Administrativos

São os serviços de organização da administração pública. São internos. Embora prestados internamente à administração, beneficiam indiretamente a coletividade. Ex.: serviços de imprensa oficial para divulgar os atos da administração.

De Utilidade Pública

São aqueles que se dirigem diretamente aos indivíduos.

Serviços Gerais

São aqueles prestados à coletividade em seu todo, sem ter usuários determinados. São também chamados indivisíveis, ou seja, não mensuráveis a cada destinatário. Ex.: saúde e segurança. Têm como remuneração os impostos , à exceção da iluminação pública que, por expressa disposição constitucional ( art. 149, §4º ), é remunerada por contribuição .

Serviços Singulares, Específicos, Individuais ou Divisíveis

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São serviços que têm usuários determinados. São proporcionados para sua fruição direta. Ex.: telefonia domiciliar, energia elétrica domiciliar, distribuição de água domiciliar. Todos os serviços singulares são facultativos, à exceção da água domiciliar. Têm sua remuneração através de taxas ou tarifas .

Compulsórios

São aqueles impostos aos indivíduos nas condições estabelecidas em lei. Ex.: coleta de lixo, distribuição de água domiciliar. Quando são singulares , têm sua remuneração fixada através do sistema de taxas à exceção do serviço de água domiciliar que, segundo entendimento do STF, deve ser remunerado por tarifa, porquanto prestado por concessionárias, tendo caráter contratual e, portanto, devendo assegurar o equilíbrio econômico entre as partes.

Facultativos

Não há imposição, sua utilização fica a critério dos indivíduos, que podem ou não utilizá-los. Ex.: telefonia domiciliar, energia domiciliar. Têm sua remuneração fixada através do sistema tarifas.

Privativos

São aqueles atribuídos a apenas uma entidade estatal ou federativa. O ente é o TITULAR do serviço, isto é, este pode ser prestação por particular, mediante delegação do ente titular. Ex.: privativos da União: CR/88, art. 21 exemplos: VII – emissão de moeda; X – serviço postal SBCT, que adota o sistema de franquias; XXII – polícia marítima e aeroportuária; privativos dos Estados: CR/88, art. 25, §2º: serviços de gás canalizado; privativos dos Municípios: CR/88, art. 30, III e V: pavimentação de ruas, urbanismo, água, cemitérios, coleta de lixo e esgotos.

Comuns

São atribuídos a mais de uma ente estatal ou federativo. CR/88. art. 23: assistência médica, programas de construção de moradias, proteção ao meio-ambiente e preservação de florestas, fauna e flora.

SUSPENSÃO DOS SERVIÇOS PÚBLICOS

Compulsórios (ex.: água domiciliar)

1. Motivo Técnico: O usuário não atende as especificações técnicas para o recebimento do serviço, ou há defeito técnico na própria prestação do serviço. Em regra, quem presta o serviço é por ele responsável, objetivamente. A suspensão pode ocorrer, mediante aviso prévio.

2. Falta de Pagamento: Há controvérsias. Uma corrente doutrinária e jurisprudencial entende que como o serviço é obrigatório, não pode haver a suspensão, até porque ele é remunerado por meio de taxa. A opção do poder público seria cobrar judicialmente o débito. Outra corrente entende sobre a possibilidade de suspensão por falta de pagamento, devido ao caráter contratual da relação da concessionária e o poder público.

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Facultativo (ex.: energia elétrica domiciliar)

1. Motivo Técnico: A suspensão é possível, e a responsabilização ou não da concessionária posteriormente dependerá do caso.

2. Falta de Pagamento: Pode haver suspensão, até pela natureza do serviço, que é facultativo.

EXECUÇÃO DOS SERVIÇOS PÚBLICOS

Forma Direta

É aquela realizada pelos próprios órgãos da pessoa jurídica estatal. São serviços indelegáveis. Exs.: Serviço de polícia e de segurança pública, serviço de segurança nacional.

Forma Indireta

É a execução que não é realizada pela própria pessoa jurídica estatal, embora nada impeça que ela mesma execute o serviço. Pela busca da agilização da prestação do serviço e do oferecimento de maior comodidade ao usuário, a Administração descentraliza a execução dos serviços. A delegação se dá:

1. Delegação Legal: serviços prestado por:

autarquias e fundações públicas, criadas por lei, que lhes delega a prestação do serviço;

sociedades de economia mista e as empresas públicas, cuja criação é autorizada por lei, e efetivada a partir do registro de seus atos constitutivos. A lei que autoriza sua criação lhes delega a prestação do serviço.

2. Delegação Negocial: São os serviços cuja execução é delegada a particulares. Pode ocorrer:

Concessão Comum (Lei 8.987/95)

Há um contrato, porém a remuneração ocorre pelo próprio usuário do serviço público.

1. Concessão Simples (art. 2º, II, Lei 8.987/95):

Conceito: É o contrato administrativo pelo qual a administração pública, mediante licitação, na modalidade de concorrência, transfere a execução do serviço público a pessoa jurídica ou a consórcio de empresas cuja execução será feita por conta e risco do concessionário e por prazo certo, remunerada pelos usuários. Em relação ao prazo da concessão, há que se considerar que o Estatuto dos Contratos e Licitações (Lei 8.666/93) estabelece um limite de cinco anos para os contratos administrativos que tenham por objeto a prestação de serviços a serem executados de forma contínua (art. 57, II). Todavia, essa

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norma só se aplica àqueles ajustes em que o serviço é prestado diretamente à Administração, mas não incide sobre as concessões, que agora passam a ter estatuto próprio, no qual não há fixação de prazo máximo, exigindo-se apenas que seja determinado (CR/188: art. 175).Objeto: Mediato é a vontade da Administração de gerir o serviço de forma indireta ou descentralizada, visando à agilidade e eficiência do serviço. Imediato é a própria execução do serviço público.

2. Concessão Precedida da Execução de Obra Pública (art. 2º, III, Lei 8.987/95):

Conceito: É o contrato administrativo pelo qual a administração pública, mediante licitação na modalidade concorrência, ajusta com pessoa jurídica ou consórcio de empresas a construção de obra pública, assegurando ao construtor, após o término da obra, a exploração do serviço que dela decorre, por sua conta e risco, com remuneração paga pelos usuários, e por prazo determinado. Ex.: construção de estradas para a posterior cobrança de pedágios.Objeto: construção de obra pública e a execução do serviço dela decorrente.

Concessão Especial (Lei 11.099/04)

Há um contrato, porém, além da remuneração paga pelo usuário, há também contrapartida pecuniária do poder público concedente. São as PPP’s, parcerias público-privadas.

Permissão (Lei 8.987/95)

Extinção da Concessão de Serviço Público (art. 35, Lei 8.987/95)

1- Advento do Termo Contratual: forma natural de extinção do contrato;

2- Anulação: O contrato administrativo é espécie do gênero ato administrativo e, como tal, pode ser anulado por vício de legalidade. Tal anulação pode se operar pelas vias administrativa ou judicial;

3- Rescisão (art. 39): Desfazimento do contrato por iniciativa do contratado, em caso de inadimplemento do contratante, por via judicial. É importante ressaltar que para as relações com o Estado não prevalece a exceção do contrato não adimplido (exceptio non adimplenti contractus), que dá a uma das partes o direito de não cumprir sua parte do contrato em caso de inadimplemento da outra parte. Porém, face ao inadimplemento do Poder Público, o particular pode pleitear judicialmente que fique desobrigado de cumprir o contrato;

4- Caducidade (art. 38): Desfazimento do contrato por iniciativa do contratante, em virtude do inadimplemento do contratado. Pode ocorrer tanto por via administrativa quanto por via judicial. Anteriormente à lei em análise, caducidade e rescisão eram denominadas tão-somente rescisão.

5- Encampação (art. 37): Retomada do serviço público no curso do prazo contratual por razões de interesse público. Neste caso, o contratado deverá ser ressarcido dos prejuízos sofridos, pois não deu motivos para a encampação. A retomada deve ser motivada, e necessita de dois requisitos, sendo eles uma autorização em lei específica e o ressarcimento e a indenização dos prejuízos.

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6- Falência ou extinção da empresa concessionária e falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual.

REVERSÃO

Reversão significa voltar para trás. Há uma crítica a ser feita à lei, pois a reversão deveria ser definida como o retorno da execução do serviço público ao contratante, passando ao seu patrimônio os bens utilizados na execução dos serviços. Porém a lei definiu a reversão como o retorno dos bens utilizados na execução do serviço ao contratante ( art. 35, §1º ) .

A verdade é que os bens nunca pertenceram ao contratante, apenas o serviço foi concedido e executado pelo contratado com seus próprios bens. A infra-estrutura da prestação dos serviços é do contratante, e seria uma contradição que estes bens passassem a integrar o patrimônio do contratante, tão-somente. Na verdade, a expressão significa dizer o retorno da execução dos serviços ao contratante, passando ao seu patrimônio os bens utilizados na execução dos serviços.

É o contrato quem vai estabelecer se, quando da reversão, haverá ou não indenização ao contratado ( art. 36 ) . Haverá, portanto, a reversão onerosa e a reversão gratuita. É certo que, caso o contratado demonstre que não pôde recuperar o investimento feito, terá direito à indenização.

PERMISSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO ( arts. 2º, IV e 40)

ConceitoÉ o contrato administrativo de adesão pelo qual a administração, mediante licitação (na modalidade concorrência, apesar da omissão legislativa), transfere à pessoa física ou jurídica, a título precário, a execução de um certo serviço público, por sua conta e risco, por prazo determinado, remunerado pelo sistema de tarifas pagas pelos usuários.

A permissão, em toda a doutrina clássica, sempre teve a natureza jurídica de ato administrativo discricionário, unilateral e precário (possibilidade de desfazimento a qualquer tempo). Entretanto, o diploma em questão atribuiu natureza contratual à permissão de serviço público, fugindo à definição tradicional, tanto que a permissão de uso de bem público continua a ser ato administrativo.

Assim, indaga-se por que a permissão é a título precário se tem natureza contratual. A expressão título precário cai na inocuidade porque a concessão também pode ser desfeita a qualquer tempo. Logo, a única diferença que se vislumbra entre os dois institutos é que a permissão pode ser feita a pessoa física.

Objeto: o mesmo da concessão.

DOMÍNIO PÚBLICO

a) Conceito – a expressão domínio público compreende dois sentidos:

Domínio eminente; e

Domínio patrimonial.

O domínio eminente se traduz por um poder político inerente à soberania que o Estado exerce sobre todas as coisas existentes nos limites de seu território. Este domínio eminente, ou este poder político superior a tudo é que autoriza o Estado a

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estabelecer limitações ou restrições aos direitos individuais. Exemplo: desapropriação, requisição de propriedade, a servidão administrativa, o tombamento etc.

O domínio patrimonial corresponde ao poder que o Estado exerce sobre seus próprios bens, os bens que pertencem ao seu patrimônio, os bens públicos.

BENS PÚBLICOS

a) Conceito – são bens pertencentes às pessoas jurídicas de direito público. São todas as coisas móveis, imóveis, semoventes, direitos e ações das pessoas jurídicas de direito público (União, Estados, Município, Distrito Federal, Territórios e suas autarquias e fundações públicas de direito público (As empresas estatais são de direito privado).

b) Classificação – os critérios são:

1. Entidade a qual pertencem o bem. Os bens serão:

1.1. Federais (CR/88 art. 20);

1.2. Estaduais; (CR/88, art. 26)

1.3. Municipais.

2. Critério da utilização (artigo 98, do Código Civil de 2002):

Bens de uso comum do povo;

Bens de uso especial; e

Bens dominiais.

Os bens de uso comum são os abertos ao público (por exemplo: rodovia, praias etc.).

Os bens de uso especial são os bens utilizados na execução dos serviços públicos. Imóveis são os prédios aonde funcionam os serviços públicos.

Os bens dominiais são bens sem utilização específica e que podem ser alienados. Isso não significa que os outros bens não podem ser alienados. Podem desde que sejam desafetados.

UTILIZAÇÃO DOS BENS PELOS PARTICULARES

a) Classificação – dois tipos de utilização:

1. Comum; e

2. Especial

1. A utilização comum é franqueada a todos e indistintamente. Exemplo: trafegar pelas ruas, pelas avenidas, pelas praças. Via de regra, ela é incondicionada, o que alguns autores chamam de ordinária. Todavia, excepcionalmente, ela pode ser

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condicionada (por exemplo: cobrar pedágio, exame médico para se banhar numa piscina pública etc.).

2. A utilização especial:

2.1) Conceito – ocorre quando a Administração consente que o particular desenvolva uma atividade em determinado bem público, que pode ser de uso comum, especial, ou dominial.

2.2) Formas:

2.2.1) Autorização de uso – é um ato unilateral, discricionário e precário. Exemplo: uma autorização para que o particular deposite, num terreno devoluto, materiais para a construção de sua casa; ou retira água que se localiza em terreno público. Nesses casos, apenas o particular se beneficia. Não há nenhum benefício para a coletividade.

2.2.2) Permissão de uso – é um ato unilateral, discricionário e a título precário. Sob o ponto de vista doutrinário, não é idêntico à autorização de uso, porque se atende aos interesses da coletividade e do permissionário. Exemplo: instalação de bancas de jornal nas calçadas, feiras livres, quiosques,. Deve ser precedida de licitação, segundo a Lei 8.666.

2.2.3) Autorização especial de uso – ato unilateral, discricionário e precário. A Medida Provisória nº. 2.220/2001, no seu artigo 9º, estabeleceu duas regras. Assegurou, mediante autorização de uso, aquele particular, com autorização de uso, que estivesse exercendo atividade comercial, até o dia ___ de junho de 2001, em terreno de até 200 m2, concedendo autorização especial de uso.

2.2.4) concessão de uso – estabelece-se um contrato de uso entre particular e Administração para a concessão de uso. Por exemplo: Box de venda no Mineirão, lanchonete. A concessão de uso deve ser precedida de licitação.

2.2.5) Concessão especial de uso para moradia – a exemplo da autorização especial de uso, é uma regra de caráter transitório. A Medida Provisória nº. 2.220 autorizou que todo aquele que, até o dia 30 de junho de 2001, estivesse ocupando terreno público, com 5 anos consecutivos e ininterruptos, sem oposição, com até 250 hectares; e que não tivesse outro imóvel urbano ou rural, adquiriu o direito à concessão de uso. É tipo um usucapião. Só que, no usucapião, adquire-se a propriedade plena. Aqui é só uma concessão de uso. Não depende de licitação, logicamente.

2.2.6) Concessão de direito real de uso – Prevista no Decreto-Lei 271 de 1967, artigo 7º. Ocorre nos casos de:

- urbanização;- industrialização;- edificação;- cultivo;

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- e outra finalidade de interesse social

É precedida necessariamente de licitação. Corresponde ao antigo instituto de direito civil do aforamento ou enfiteuse. Pode ser gratuita ou remunerada. Normalmente, é remunerado.

Perdida a finalidade, ocorre a concessão. Essa concessão é transferível inter-vivos ou por disposição testamentária. Já a concessão de simples uso, não.

2.2.7) Concessão de uso – é a transferência da posse ou d o uso de um órgão para outro da mesma entidade. Exemplo: Prefeitura transferiu um bem para a Câmara Municipal. Alguns admitem a cessão de uso de uma entidade para outra. O Plínio Salgado acha que é melhor ______.

AFETAÇÃO

Afetação: Fato administrativo pelo qual se atribui ao bem público uma destinação pública específica de interesse social.

É precedida necessariamente de licitação. Corresponde ao antigo instituto de direito civil do aforamento direto ou indireto da Administração. O bem sai de sua categoria de bem dominial e ingressa na categoria de bem de uso especial ou bem de uso comum do povo. Desafetação: fato administrativo pelo qual um bem público deixa de servir à finalidade pública específica anteriormente atribuída. O bem sai de sua categoria de bem de uso especial ou bem de uso comum do povo e ingressa na categoria de bem dominial.

O fato administrativo tanto pode ocorrer mediante a prática de ato administrativo formal, como através de fato jurídico de natureza diversa. Assim, há as seguintes formas para a afetação e/ou a desafetação:

1) natural (ou automática): ex.: o governador determina, independentemente de qualquer ato, a construção em um terreno baldio de uma escola agrícola.

2) por ato administrativo: ex.: um terreno sem utilização venha a ser aproveitado como área de plantio para órgão público de pesquisa.

BENS PÚBLICOS (CONCEITO DADO PELO ART. 98, CC)

Bens Públicos em espécie:

a) Terras devolutas – as terras devolutas são as terras públicas sem destinação específica. Pode ser tanto urbano com rural.

Pertenciam inicialmente à Portugal, por isso é que o particular tem que provar que a terra á dele, senão é do Governo. A primeira lei que definiu terras públicas foi de 1850.

A Constituição de 1891, primeira constituição republicana, partilhou as terras públicas no país. As terras devolutas pertenciam ao Estado (regra). E à União as terras devolutas necessárias à proteção das fronteiras, construções militares e estradas de ferro.

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Ilhas Marítimas – pertencem à União, mas os Estados poderão ter domínios, áreas totais ou parciais nestas ilhas. Subdividem-se em marítimas (distantes da costa, terra) e costeiras (ilhas fluviais (rios) e lacustres (lagoas): b.1) Oceânicas: pertencem à União, mas os Estados poderão ter domínios, áreas totais ou parciais nestas ilhas. O Plínio Salgado dá um exemplo de ilha pertencente a um Estado, e não à União, Fernando de Noronha, que pertence a Pernambuco. Essa ilhas podem ser utilizadas por particulares via permissão ou ainda os particulares podem ser seus donos, o que a Constituição da República de 1988 permite no seu artigo 26, II, in fine.

b.2) Ilhas fluviais ((rios) e lacustres (lagoas)): pertencem à União, mas os Estados poderão ter domínios, áreas totais ou parciais nestas ilhas (artigo 20, IV, da CR/88).

As ilhas marítimas onde estão situadas as sedes dos municípios, pertenceram à estes (Emenda Constitucional 45). Sem se vedar à União e ao estado membro que tenham áreas nestas ilhas.

b) Rios e lagos – os rios e lagos pertencem aos Estados, salvo se banharem mais de um Estado ou virem do exterior, casos em que pertencem à União.

c) Terras tradicionalmente ocupadas pelos índios (trata-se de um bem público de uso especial) – pertencem à União. Os índios têm o usufruto permanente das riquezas dessas terras e de seus rios e lagos. Tais terras podem ser utilizadas para pesquisa de lavras, desde que obtenham autorização do Congresso Nacional e os índios terão participação no resultado da exploração. São definidos como bens de uso especial.

ALIENAÇÃO DOS BENS PÚBLICOS (TRANSFERÊNCIA DO BEM PÚBLICO À OUTEM)

Os bens de uso comum e especial são inalienáveis, enquanto afetados com o uso comum ou especial.

Desafetar um bem – retirá-lo de sua destinação específica.

Se tais bens forem desafetados, eles se convertem em bens dominicais., que são alienáveis.

a) Formas – as formas de alienação dos bens públicos são as mesmas do direito privado.

1. Venda – ela se condiciona inteiramente ao interesse público. Os requisitos para venda de bens imóveis são:

Interesse público, devidamente justificado;

Avaliação prévia;Autorização legislativa – isto é, há a necessidade de autorização legislativa; e feita mediante lei especifica para a venda;

Licitação na modalidade de concorrência, salvo na hipótese de bem adquirido em processos judiciais e os bens oferecidos em dação em pagamento.

2. Permuta – condições:

2.1. atender ao interesse público;

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2.2. avaliação prévia do bem público e do bem particular, com o intuito de se avaliar se a proporção está correta2.3. autorização legislativa.* A concorrência é incompatível com a permuta. Nesta, se visa a um bem específico.

3. Doação (o Donatário deverá ser certo, determinado):

3.1. atender ao interesse público;3.2. avaliação prévia; e3.3. autorização legislativa.* A concorrência é incompatível com a doação.* Tem uma cautelar de uma ADIN contra o artigo 17 da Lei 8.666.

4. Dação em pagamento – oferecer um bem a título de pagamento. Requisitos:

4.1. atender ao interesse público;4.2. avaliação prévia; e4.3. autorização legislativa.* A concorrência é incompatível com a dação em pagamento.

5. Investidura – na verdade, é uma compra e venda, mas a Lei 8.666, no artigo 17 diz que é investidura. Diz a lei: a venda ao proprietário de imóvel lindeiro de área remanescente de obra pública. A Administração realiza uma obra que sua área só interessa ao proprietário lindeiro. Requisitos:

5.1. atender ao interesse público;5.2. avaliação prévia; e5.3. autorização legislativa.* A concorrência é incompatível com a investidura.*A Lei estabelece um valor máximo.

AQUISIÇÃO DE BENS IMÓVEIS PELA ADMINISTRAÇÃO

a) Formas:

Compra e venda;

Permuta;

Doação; e

Desapropriação.

b) Requisitos:

1. Interesse público;

2. Autorização legislativa – na doação, depende. Se for uma doação sem encargos não precisa de lei. Mas, se for uma doação onerosa é necessária a lei.

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3. Concorrência – na compra e venda, precisa, salvo no caso de compra e venda de imóvel, que a Administração tenha interesse em determinado bem, com determinada localização. Nesta hipótese, a Lei de Licitação, no artigo 24 dispensa a licitação. Se não se encontrar, nesse caso, tem que ocorrer a licitação.

*Quando a Administração adquire um bem por meio de dação em pagamento, ou na via judicial, ele poderá ser alienado com os seguintes requisitos:

1. Interesse público;2. avaliação prévia;3. licitação, na modalidade concorrência ou leilão;

*Não precisa de autorização legislativa.

**Os bens públicos são impenhoráveis. O procedimento de execução do Poder Público é feito através das precatórias.

***Os bens públicos podem ser usucapidos e, por conseqüência, são insuscetíveis de oneração, por exemplo, não podem ser hipotecados.

Projetos de lei (...)

DESAPROPRIAÇÃO OU EXPROPRIAÇÃO.

Não há nenhuma diferença entre os dois termos. Todos os dois prefixos dão idéia de esvaziamento ou de perda, que será de propriedade porque a palavra apropriação significa aquisição de propriedade.

O Estado tem um patrimônio imobiliário considerável. Mas, às vezes, esse patrimônio não é suficiente para atender aos seus fins. Algumas vezes ele se vale da compra e venda, mas, em outras, do instituto da desapropriação.

a) Conceito – é um procedimento (conjunto de atos) pelo qual o Estado (sentido lato) fundado em razões de necessidade pública, utilidade pública, ou interesse social retira compulsoriamente o bem do proprietário, mediante prévia e justa indenização em dinheiro (CR, art. 5º), ou em títulos da dívida pública (CR, art. 182, § 4º) ou agrária (CR, art. 184).

Para o proprietário há uma perda da propriedade, muitas vezes indesejável.

Para o Estado há uma aquisição de propriedade.

Compete a União legislar sobre (CR, art. 22, II).

b) Pressupostos Constitucionais – são dois (artigo 5º, XXIV, da CR/88): Declaração de necessidade pública, utilidade pública, ou interesse social.25

Pagamento de prévia e justa indenização em dinheiro, ou em títulos da dívida26 pública ou agrária.

25 A desapropriação se restringe à utilidade o pública (na qual se engloba a necessidade pública) ou ao interesse social.26 Embora os títulos sejam emitidos previamente, o resgate é a posteriori.

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Na utilidade pública, o bem se incorpora ao patrimônio do Estado, para ser utilizado na execução dos diversos serviços públicos, e só, excepcionalmente, é transferido à terceiros.

Já, no interesse social, o bem entra no patrimônio estatal e, então, é destinado à terceiro para satisfazer o interesse social.

c) Modalidades – temos duas modalidades:

a que se fundamenta na utilidade pública (na qual se entende também a necessidade pública); e

a que se fundamenta no interesse social.

DESAPROPRIAÇÃO POR UTILIDADE PÚBLICA (DECRETO-LEI Nº 3.365, DE 21-06-1941).

A mais freqüente é a desapropriação por utilidade pública.

Trata-se de um Decreto - Lei porque à época o Congresso Nacional estava fechado. Vigorava a Constituição de 1967 que autorizava o Presidente (Getúlio Vargas) a legislar.

Este Decreto-Lei foi feito por um mineiro, Francisco Campos, que até então era o Ministro da Justiça.

a) Procedimento expropriatório (visão panorâmica) – constitui-se de duas fases:

1. Fase declaratória – compreende a declaração de utilidade pública. Tal declaração é o ato inaugural do procedimento. Não retira o bem do proprietário. Constitui em uma anunciação do direito do Estado de desapropriar e que este está se aparelhando para isso.

Compete às pessoas legislativas legislar sobre a declaração de utilidade pública, salvo nos casos estabelecidos em lei (DNIT e ANEEL).

Forma da Declaração: A regra geral é que a declaração deve ser feita

através de Decreto Lei. Quando a declaração tiver sido feita pelo DNIT ou pela ANEEL, a forma de declaração será via Portaria.

Requisitos: 1º - Menção ao artigo da lei que autoriza a declaração de utilidade pública. 2º - Descrição do bem a ser expropriado. 3º - Indicação da finalidade da desapropriação.

Efeitos: 1º - Permissão para o expropriante penetrar no imóvel. 2º - Início do prazo de caducidade (5 anos). 3º - indicação do estado do imóvel para efeitos de indenização.

2. Fase executória – diz respeito à adoção das providências para efetivar a desapropriação.

Competência:

Todas as pessoas federativas (União, estados, Distrito federal e os Municípios);

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Pessoas administrativas (autarquias, fundações públicas, sociedades de economia mista, etc.), desde que autorizadas por lei.

Concessionário e Permissionário de serviço público, se autorizado no respectivo contrato de concessão ou permissão.

A fase executória se subdivide em:

2.1. Fase extrajudicial – o Estado faz uma proposta de compra e venda ao proprietário. Se este aceitar, lavra-se no cartório uma escritura de compra e venda por desapropriação, da qual constará todo o texto do Decreto-Lei nº3.365 de 21-06-1941.

2.2. Fase judicial – Se o proprietário não aceitar a proposta feita pelo Estado, tem início a fase judicial. Nessa fase, o Estado irá propor uma Ação de Desapropriação. Essa fase admite duas outras:

2.2.1. Homologação – há um acordo entre o proprietário e o Estado, antes ou depois da contestação, e o juiz apenas o homologará. O termo de acordo será levado a registro.

2.2.2. Contenciosa – o proprietário contesta a Ação. Pode contestar o preço ou a validade do ato declaratório.27

Naturalmente, o novo preço será apurado em perícia.

DESAPROPRIAÇÃO POR UTILIDADE PÚBLICA

A fase declaratória consubstancia-se na declaração de utilidade pública.

a) Forma:

1. Regra geral28 – é o decreto (que é um ato administrativo), cuja competência é do chefe do Executivo (Federal, Estadual ou Municipal).

2. Exceção – a declaração de utilidade pública poderá ser veiculada mediante lei (artigo 8º do Decreto-Lei nº3.365 de 1941), que será, naturalmente, lei de efeito concreto. O Legislativo declara o ato, nesse caso, mas quem executa sempre é o Executivo (o Legislativo não pode executar). Há quem diga, como Cretella Junior, que o artigo 8º é letra morta, porque, apesar da declaração do Legislativo, o Executivo não é obrigado a realizá-la.

Outra exceção é, no caso do DNIT, em que a desapropriação pode se dar por meio de portaria, caso os bens sejam afetados para fins rodoviários.

b) Efeitos:

1. 1º efeito natural é que a declaração de utilidade pública autoriza a desapropriação;

2. autoriza o Estado a entrar no bem (só para verificar o bem).

3. Com a declaração de utilidade pública inicia-se o prazo de caducidade. A caducidade da declaração é a perda de seus efeitos pelo decurso de prazo.

27 Por exemplo, a finalidade não é pública e sim privada.28 A declaração de utilidade pública é privativa do Executivo, já que só, excepcionalmente, o Legislativo e o DNIT podem desapropriar.

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O prazo de caducidade é de 5 anos, a contar da declaração de utilidade pública. O Estado fica impedido, após a caducidade do prazo, de baixar nova declaração durante 1 ano. Mas, isso só serve para a entidade pública que fez a declaração. Outra entidade não estará impedida. Por exemplo: BH declarou e caducou, MG não está impedido.

4. Fixação do estado físico do bem para efeito de indenização. Ou seja, aquilo que o bem apresenta fisicamente na data da declaração é que contará para os efeitos de indenização. Se houver bem feitorias a posteriori:

As benfeitorias necessárias serão indenizadas;

Desobrigação de indenizar as benfeitorias úteis, salvo se autorizadas.

Desobrigação de indenizar as benfeitorias voluptuárias.

*Isso significa que, apesar da declaração de utilidade pública, nada impede o proprietário de construir. Ele pode não ser indenizado, todavia. Ele pode também alienar o bem.

FASE DE EXECUÇÃO POR UTILIDADE PÚBLICA

a) Competência:

1. Entidade políticas (União, Estado e Município);

2. Entidades Administrativas (autarquias, fundações, sociedades de economia mista, empresas públicas), se autorizadas pela entidade política, conforme previsão em lei.

3. Concessionários e permissionários de serviços públicos, se autorizados no contrato de concessão ou de permissão. Claro que a desapropriação deve restringir-se ao objeto da concessão ou permissão.

Modelos de decreto que declara utilidade pública (...)

BENS EXPROPRIÁVEIS.

Há alguns bens que são insuscetíveis de desapropriação. Por exemplo:

Direitos personalíssimos;

Direitos ou moeda corrente no país – se a indenização da desapropriação é em dinheiro, não há sentido em se desapropriar dinheiro. Mas, moedas raras podem ser desapropriadas.

Cadáver – além do aspecto sentimental envolvido, o aspecto jurídico mais relevante é que o cadáver é insuscetível de avaliação, impossibilitando, portanto, a indenização.

A desapropriação pode recair sobre móveis e imóveis.

Com mais freqüência, contudo, a desapropriação recai cobre imóveis, porque são bens inconfundíveis (são bens infungíveis).

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Aliás, a regra é que o Estado só desapropria o que é necessário para o interesse público.

Todavia, há duas exceções estabelecidas, no Decreto-Lei 3.365 de 1941:

1. Desapropriação extensiva. Desapropriação de área contígua para o desempenho futuro do empreendimento público. Por exemplo, desapropria-se uma área para construir uma avenida. Sabe-se que o crescimento demográfico exigirá o alargamento da avenida. Expropria-se também, de uma vez, uma área extra para o futuro alargamento. É necessário que o decreto mencione a área para a construção futura.

2. Desapropriação por Zona – o Poder Público estende a desapropriação às áreas adjacentes, que venham a se beneficiar, extraordinariamente, após a conclusão do empreendimento. Isso ocorre para que o Poder Público possa vender essa área e assim ressarcir-se das despesas com a construção. É necessário que o decreto mencione a área destinada a revenda.

ASPECTOS JUDICIAIS DA EXPROPRIAÇÃO

I – Petição Inicial

a) Requisitos:

Atendimento das condições estabelecidas no artigo 282 do Código de Processo Civil;

Oferta do preço (afinal da contas a discussão na Ação de Expropriação é o valor da indenização);

Juntada do decreto expropriatório (do jornal que publicou o decreto, isso é a prova de que foi feito a declaração de utilidade pública).

A planta do imóvel ou a sua descrição.

b) Imissão provisória na posse – o expropriante pode requerer a imissão possessória na posse.

II – Imissão provisória na posse.

É provisória porque a definitiva se dará ao final, no pagamento da desapropriação.

É disciplinada por dois textos jurídicos:

1. Imóvel situado em zona rural ou residencial urbano, não habitado pelo proprietário, ou o compromissário comprador com o título registrado. Regulado pelo Decreto-Lei nº. 3.365 de 1941 (Lei Geral da Desapropriação).

2. Imóvel urbano habitado pelo proprietário ou pelo compromissário comprador com o título registrado. Regulado pelo Decreto-Lei nº. 1.075 de 1970 (artigo 35).

a) Requisitos no 1º caso:

Declaração de urgência;

Depósito do preço ofertado;

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*A declaração de urgência pode ser feita no decreto, ou na petição inicial. Mas, se declarada naquele, o Poder Público tem o prazo de 120 dias para requerer a imissão na posse. Declarado no decreto, dispensa a declaração na inicial.

b) Requisitos no 2º caso:

Declaração de urgência;

Depósito do preço ofertado.

*Contudo, nesse caso, há um procedimento: o juiz, antes de imitir a posse ao expropriante, abre vista ao expropriado, para que este possa impugnar a desapropriação. Daí em ____ dias far-se-á uma perícia, e o juiz, em 48 horas, fixará o valor provisório. A imissão, nesse caso, não é mias inaudita altera parte.

c) Valor provisório – os critérios para o valor provisório encontram-se no Decreto –Lei nº.3.365 de 1941. Os critérios são:

1. O valor provisório é superior ao dobro da oferta, hipótese em que o expropriante complementará o depósito ofertado até atingir a metade do valor provisório. Por exemplo, o Poder Público oferece 100, o perito diz que é 300. O Poder Público terá que complementar até 150 (ou seja, pagar mais 50). O expropriado pode levantar esses 150.;

2. O valor provisório é igual ou inferior ao dobro da oferta. O Poder Público oferece 100, o perito diz que é 180, o expropriado poderá levantar ou 80% de 100 (que é 80), ou 90% de 180 (que é 90).

*Em ambos os casos, o expropriado continuará no processo até o final.

**O entendimento jurisprudencial hoje é que, em ambos os casos, o juiz deve pedir perícia, para que se faça um laudo, para se saber o valor provisório. Isso existe hoje, em razão da Constituição da República de 1988 e seus princípios do contraditório e da ampla defesa, sendo que não é razoável a expropriação inaudita altera parte.

d) Levantamento do valor relativo à imissão provisória na posse (em ambos os

casos) – Requisitos:

1. prova da propriedade;

2. prova ou certidão de inexistência de débitos fiscais sobre a propriedade;

3. publicação de editais com o prazo de 10 dias, para conhecimento de terceiros;

ALIENAÇÃO DOS BENS PÚBLICOS

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Os institutos jurídicos para a alienação dos bens públicos pelo poder público são os mesmos do direito privado.

1) Venda ( requisitos , o expropriado poderá levantar o valor.):

III – Contestação.

É a defesa do proprietário.

A contestação deverá versar sobre dois aspectos:

1. caráter preliminar – vícios processuais (tanto em relação à desapropriação, quanto às questões de falta de interesse de agir, de legitimidade etc.).

2. aspecto principal – é a impugnação do preço. Não se discute se é de utilidade pública ou não o bem.

Isso não impede que o proprietário possa propor uma ação direta contra o decreto expropriatório, por apresentar vícios.

IV – Perícia

O juiz designa perito e cada uma das partes pode indicar o seu assistente de perito/técnico.

Alguns aspectos da perícia:

Quanto o proprietário pagou pelo imóvel; Qual o valor atual; Qual a localização do imóvel; Qual o preço de imóveis similares naquela área, nos últimos 5 anos; Se o local é servido por linha de ônibus; Se tem água, asfalto etc.

Com base nesses dados o perito sugere o valor, ao qual o juiz não está adstrito a acatá-lo.

VI – Participação do Ministério Público no processo

Há uma divergência doutrinária sobre a participação do Ministério Público no processo. Na opinião do Plínio Salgado, o Ministério Público deve intervir sim, já que o interesse público é relevante e o Ministério Público é o fiscal da lei.

VII – Sentença

A sentença é de fixação do valor indenizatório. Transitada em julgada é levada a transcrição no registro imobiliário.

VIII – Justa indenização (de acordo com a Constituição da República de 1988):

a. Interesse público efetivamente comprovado

b. Avaliação prévia

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c. Autorização legislativa (lei)

d. Licitação na modalidade concorrência

2) Doação: Não há a necessidade de haver licitação, pois, em regra, o destinatário já previamente conhecido. Porém, não há impedimento de o poder público recorrer à concorrência para realizar a doação. Por exemplo, em caso de doação de terreno para construção de um hospital, pode estabelecer o poder público exigências em relação ao projeto do hospital, e licitar o projeto que melhor atenda os interesses públicos. Seria, portanto, uma doação onerosa.

3) Permuta: Idem doação ( = requisitos da venda – licitação);

4) Dação: Ibidem;

5) Investidura: Ibidem; a Lei nº 8.666/97 (lei de licitações) disciplina, em seu art. 17, que a investidura é a alienação aos proprietários de imóveis lindeiros de área remanescente ou resultante de obra pública, área esta que se tornar inaproveitável isoladamente, por preço nunca inferior ao da avaliação e desde que esse não ultrapasse a R$ 40.000,00 (quarenta mil reais).

Projeto de Lei de Doação

Autoriza a doação de imóvel ao Estado de Minas Gerais.Art. 1º - Fica o Prefeito Municipal autorizado a doar ao Estado de Minas Gerais imóvel situado no Distrito de Piracicaba, compreendido por uma área de terreno medindo vinte mil m2, com os seguintes limites e confrontações: (...)

Art. 2º - O terreno descrito no artigo anterior se destina à construção de uma penitenciária, e reverterá ao patrimônio do município caso, no prazo de cinco anos, contado da outorga da escritura de doação, não se lhe atribuir a finalidade prevista nesta Lei.

Art. 3º - Esta lei entra em vigor na data de sua publicação.Baependi, 05 de maio de 2.006João da SilvaPrefeito Municipal

Justificativa do Prefeito

Baependi, 05 de maio de 2.006.Senhor Presidente, Encaminho a V. Exa. e o seu atento intermédio, ao exame e deliberação da egrégia Câmara Municipal, o incluso Projeto de Lei, pelo qual o chefe do poder executivo municipal é autorizado a doar imóvel ao Estado de Minas Gerais.Trata-se, na forma da proposta ora encaminhada de um terreno dominical para o qual não há previsão de uso pelo município.De outro lado, o donatário construirá no imóvel uma penitenciária para abrigar um mil presidiários conforme projeto arquitetônico.

UTILIZAÇÃO DOS BENS PÚBLICOS PELOS PARTICULARES

1) Comum: É exercida em igualdade de condições por todos os indivíduos da coletividade.

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a. Ordinária: aberta a todos, indistintamente, sem que a administração faça qualquer tipo de exigência, seja pecuniária ou de natureza diversa. Ex.: andar pelas ruas, transitar por ruas.

b. Extraordinária: a administração estabelece limitações quanto ao uso do bem público, limitações estas traduzidas por um pagamento pecuniário ou por seu próprio consentimento, manifestado previamente. Ex.: realizações de shows em praças públicas, dependentes de autorização prévia, uma licença do poder público e pagamento de pedágios em estradas e rodovias.

2) Privativa (especial): administração consente que o particular se utilize de um bem público ou de parcela dele com exclusividade (seja um bem de uso comum do povo, seja bem de uso especial).

Na feira hippie, na Av. Afonso Pena, em cada local onde são expostos os produtos nas barracas, cada barraca ocupa um espaço público, com exclusividade, sendo utilização de bens públicos pelos particulares pela modalidade privativa. As bancas de jornal também enquadram-se nesta hipótese. A utilização pode atender unicamente o interesse daquele que utiliza o bem (no caso da autorização) ou atender também o interesse público (em caso de permissão).

a. Atos administrativos: O consentimento da administração ao uso exclusivo é revelado ou veiculado por atos administrativos, também chamados de títulos jurídicos. Entretanto, em alguns casos, pode ser dado o consentimento por ato de direito privado. Consoante o ato que concede o uso privativo, ele se classifica em:

i. Unilateral

1. Autorização de uso: ato administrativo unilateral, discricionário, pelo qual a administração consente, a título precário, que o particular se utilize de um bem público ou de parcela dele.

A provocação do particular, que é necessária, não descaracteriza a unilateralidade do ato. A discricionariedade estabelece que a autorização pode ou não ser concedida, e sendo precário, pode ser revogado a qualquer tempo. Somente atende ao interesse do requerente. Pode ser gratuita ou onerosa. NÃO depende de licitação.

2. Permissão de uso: é ato administrativo unilateral, discricionário, pelo qual a administração consente que o particular se utilize de bem público ou de parcela dele. Na permissão, há interesse tanto do particular quanto interesse público. Também pode ser gratuita ou onerosa. A permissão unilateral, em regra, deve ser estabelecida por um prazo, e deve ser precedida de licitação. A permissão de uso NÃO é precária, até porque é feita por prazo determinado.

ii. Contratual (bilateral)

1. concessão de uso: contrato administrativo pelo qual a administração faculta ao particular a utilização de um bem

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público ou de parte dele para, predominantemente, atender ao interesse da coletividade.

Embora possa ser gratuita, ela é, em regra, remunerada. Características:

- depende de autorização legislativa (lei);- licitação na modalidade de concorrência;- estabelecida por prazo certo;

As bancas de jornal vão depender de permissão ou de concessão de uso, conforme o ente federativo (conforme a legislação do município)

2. concessão de direito real de uso: A lei 8.666, Lei de Licitações, estabelece que precedendo a venda ou a doação de bens públicos, haverá, necessariamente, a utilização deste instituto. Uma vez que haja bem sem uso específico pertencente ao Estado, pode o particular obter uma concessão de direito real de uso:

a. Natureza contratual

b. Autorização legislativa (lei)

c. Interesse público

d. Prazo certo

e. Finalidade: edificação, urbanização, industrialização, cultivo da terra ou outra finalidade de interesse social

f. Escritura pública, contrato ou termo administrativo

g. Transferível a terceiros por ato inter vivos ou causa mortis

h. Concorrência

Este instituto substituiu a enfiteuse ou aforamento. O Município pode construir conjunto habitacional e conceder direito real de uso aos habitantes, desde que haja previsão legal para tanto. Também pode instituir doação clausulada, condicionada ao exercício da finalidade do imóvel;

REGIME JURÍDICO DOS BENS PÚBLICOS

1) Inalienabilidade: Os bens somente serão inalienáveis quando afetados ao uso comum do povo ou ao uso especial. Desta forma, somente serão alienáveis os bens dominicais.

2) Impenhorabilidade: O processo de execução contra o poder público se faz pelo sistema de precatórios (art. 183, §3º, CR/88);

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3) Imprescritibilidade: Os bens não podem ser objeto de usucapião (prescrição aquisitiva)

4) Não-Onerabilidade: Não se pode gravá-los de ônus jurídicos tais como a hipoteca.

DESAPROPRIAÇÃO (OU EXPROPRIAÇÃO)

É a forma mais drástica do Estado interferir na propriedade privada. Há autores que diferem a desapropriação da expropriação, considerando que a segunda tem caráter sancionatório, em caso de cultivo de plantas psicotrópicas (art. 243, CR/88). Na verdade, não há diferença, ambas expressões possuem sentido de esvaziamento, é a perda da propriedade, não obstante a aquisição da mesma pelo Estado. As expressões são, portanto, sinônimas.

O Estado possui um patrimônio considerável, mas, muitas vezes, seu patrimônio se revela insuficiente para que o próprio Estado possa realizar seus objetivos, necessitando de adquirir bens, sobretudo imóveis. Um dos instrumentos que o Estado se utiliza para adquirir propriedade é a desapropriação. Por vezes, o particular não deseja se desfazer do bem que o Estado necessita, por questões de foro íntimo ou por julgar baixo o preço oferecido pelo Estado. O Estado necessita de uma lei (autorização legislativa) que o autorize a adquirir bens, através da compra. Através da desapropriação esta exigência inexiste, razão pela qual o processo é mais célere.

Conceito: É o procedimento pelo qual o Estado ou seus delegados, fundados em declaração de necessidade pública, utilidade pública ou interesse social, impõem ao proprietário a perda da propriedade mediante prévia e justa indenização em dinheiro, ou em títulos da dívida pública ou da dívida agrária, conforme a modalidade expropriatória.

Observa-se que pelo lado do Estado, trata-se de hipótese de aquisição de bens, e do lado do proprietário, trata-se de perda da propriedade, pois ele não pode se opor à desapropriação, desde que esta seja fundada em interesse público. Pode, porém, o proprietário discutir o valor da indenização.

Fundamentos Constitucionais:

Declaração de necessidade pública, utilidade pública ou interesse social (CR, Art. 5º, XXIV).

Prévia e justa indenização em dinheiro (CR, Art. 5º, XXIV) ou em títulos da dívida pública ou agrária (CR, Art. 182, Parágrafo 4º, III e Art. 184).

Antigamente, o Código Civil de 1.916 fazia uma distinção entre casos de necessidade pública e utilidade pública. O Código Civil de 2002 igualou as duas expressões.

Modalidades:

1) por utilidade pública (Decreto-lei 3.365/41): a diferença entre utilidade e necessidade tão-somente doutrinária

2) por interesse social (Lei 4.132/62);

Procedimento (Expropriação por Utilidade Pública - prevista no Artigo 5º, XXIV, e regulada pelo Decreto-lei 3.365/41);

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1) Fase declaratória: Esta fase consubstancia a declaração de utilidade pública ou a declaração de interesse social. Esta declaração é veiculada por decreto, salvo em certos casos, que pode se dar por lei ou portaria.

É necessária a declaração de utilidade pública, que tem a forma de decreto, em regra, e, por exceção, lei ou portaria.

O Artigo 8º da referida lei estabelece que a iniciativa da desapropriação poderá ser do legislativo. Assim, a declaração será sob a forma de lei. Alguns doutrinadores pensam que esta norma é norma morta, uma vez que, se o executivo não concretizar a desapropriação, esta nunca ocorrerá.

A legislação brasileira prevê que a declaração de utilidade pública tenha a forma de portaria, por exemplo, no caso do Departamento Nacional de Infra-Estrutura, que pode declarar a utilidade pública de áreas que servirão para a abertura e conservação de rodovias.

A declaração de utilidade pública não retira o bem do proprietário, mas tão- somente constitui a nunciação da existência do direito do Estado em desapropriar, e que ele está se aparelhando para efetivar este direito, tanto que, o proprietário pode alienar o bem, edificar no bem, embora possa não vir a ser indenizado pela construção.

Súmula 23 do STF: não pode ser negado alvará de construção em razão de declaração de desapropriação;

Os efeitos da declaração são:

- submissão do bem à força expropriatória do Estado;

- autorização para que o expropriante penetre no bem;

- obrigação de o Estado indenizar as benfeitorias necessárias. As úteis só serão indenizadas se autorizadas pelo Poder expropriante.

- fixação do estado físico do bem para efeito de se estabelecer a indenização, ou seja, o Estado fará sua oferta de preço conforme àquilo que o bem apresenta fisicamente na data da declaração.

- desencadeia o prazo decadencial para efetivação da expropriação;

A desapropriação deverá efetivar-se mediante acordo ou intentar-se judicialmente dentre de 5 (cinco) anos, contados da data da expedição do respectivo decreto e findos os quais este caducará. Neste caso, somente decorrido 1 (um) ano, poderá ser o mesmo bem objeto de nova declaração.

A conseqüência supra se aplicará tão-somente ao Poder expropriante que tiver emitido a declaração de expropriação caduca.

Em relação à desapropriação por interesse social (Lei 4.132/62): O expropriante tem prazo de 2 (dois) anos, a partir da decretação da desapropriação por interesse social, para efetivar a aludida desapropriação e iniciar as providências de aproveitamento do bem expropriado.

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Após a declaração, o Poder expropriante faz a proposta de preço. A aceitação ou não da proposta enseja o início da fase executória.

2) Fase executória: Corresponde à adoção das providências efetivas para se concretizar a desapropriação. Conforme o caso, transcorrerá de forma extrajudicial (amigável) judicial (homologatória ou contenciosa, conforme a hipótese).

a. Extrajudicial (amigável): a proposta é aceita. Lavra-se a escritura de compra e venda por desapropriação por preço amigável.

b. Judicial: a proposta não é aceita. Estado deve ajuizar ação expropriatória, cujo objeto é fixação do preço do bem a ser expropriado.

i. Homologatória: Citado o réu, havendo concordância sobre o preço, o juiz o homologará por sentença (art. 22).

ii. Contenciosa: Não há acordo e o réu contesta a ação. A contestação só poderá versar sobre vício do processo judicial ou impugnação do preço. Qualquer outra questão deverá ser decidida por ação direta (art. 20). Ao despachar a inicial da expropriatória, o juiz designará um perito para proceder à avaliação dos bens (art. 14). Apresentada a avaliação, o juiz arbitra o valor ao bem.

Decreto nº 810, de 23 de maio de 2006.

Declara de utilidade pública, para fins de desapropriação, imóvel que menciona.

O Prefeito Municipal de Itaúna, no uso de sua atribuição legal, e tendo em vista o disposto no Artigo 6º do Decreto-Lei nº 3.365, de 21 de junho de 1941, decreta:

Art. 1º: Fica declarada de utilidade pública para fins de desapropriação, amigável ou judicialmente, terreno com área de 2.000 m2, situado no bairro da Várzea da Olaria, à Rua Pedro Calambau, esquina com a Rua José de Aguiar, de propriedade de Victor Penido Machado, com os seguintes limites e confrontações: (...).

Art. 2º: O imóvel descrito no artigo anterior se destina à edificação e instalação de estabelecimento hospitalar para tratamento de doentes mentais.

Art. 3º: As despesas decorrentes da execução deste decreto correrão por conta da dotação (...) do orçamento vigente do município.

Art. 4º: Este Decreto entra em vigor na data de sua publicação.

Itaúna, aos 23 de maio de 2.006Eugênio Pinto,Prefeito Municipal.Desapropriação por zona (art. 4º, Decreto-Lei 3.365/41) – Modalidades:

As referidas áreas devem ser bem especificadas quando da declaração de utilidade pública, indicando-se quais as que vão propiciar o desenvolvimento da obra e aquelas que vão sofrer a valorização extraordinária.

1) Áreas adjacentes necessárias ao desenvolvimento futuro da obra

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Uma vez que as áreas adjacentes à obra possam ser necessárias ao desenvolvimento da mesma, o poder público pode desapropriá-las, a fim de garantir o bom andamento da obra.

2) Áreas que venham a se valorizar extraordinariamente em conseqüência da obra

Exemplo: o Poder Público vai abrir uma avenida importante, e as áreas próximas a esta avenida vão sofrer uma grande valorização. A finalidade de tal desapropriação é a revenda, pois o expropriante vai se beneficiar da diferença de preço entre o que ele pagou e o que ele vai auferir na revenda, com o objetivo de custear a obra. Este instituto pode suscitar a especulação imobiliária pelo Estado, e deve ser evitado. O caminho correto seria a adoção da contribuição de melhoria por parte do Estado.

Poderia acontecer o inverso, de a obra resultar em uma desvalorização extraordinária dos terrenos adjacentes. Ou o poder público estende a desapropriação também a estas áreas ou pode ser compelido a indenizar os prejudicados posteriormente, por perdas e danos.

Bens Expropriáveis por utilidade pública (segundo o Decreto-Lei nº 3.365/41)

Todos os bens privados são expropriáveis no direito brasileiro, sendo imóveis, móveis, semoventes, direitos, ações, quotas, desde que observada a declaração de utilidade pública e a justa indenização em dinheiro.

Não são expropriáveis os direitos personalíssimos como a honra, cidadania, e a moeda circulante no país, o dinheiro, uma vez que ela é o instrumento de pagamento, indenização da desapropriação. Porém, moedas raras podem ser desapropriadas.

Uma questão discutida é a possibilidade de desapropriação do cadáver, para fins de pesquisa científica. A grande questão é o quantum da indenização. Defendeu-se que a indenização corresponderia às despesas hospitalares, médicas, etc.. O cadáver está fora do comércio, e o professor pensa que não há como fixar a indenização, portanto não teria possibilidade de desapropriação.

(Decreto 3.365/1941, art.2º, §3º) A desapropriação, pelos Estados, DF, Municípios e Territórios, de ações, quotas e direitos representativos do capital de instituições e empresas cujo funcionamento dependa de autorização do Governo Federal e se subordine à sua fiscalização (ex.: bancos, submetidos à fiscalização do BACEN) submete-se aos seguintes requisitos:

1) Autorização do Presidente da República por decreto;

2) Declaração de utilidade pública;

3) Prévia e justa indenização em dinheiro.

Para os bens públicos, a entidade maior pode fazer a desapropriação das entidades menores, observados os seguintes requisitos:

1) autorização em lei;

2) declaração de utilidade pública;

3) pagamento da prévia e justa indenização em dinheiro.

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Um município não pode desapropriar bens de outro município, ainda que este bem esteja dentro de seu território, uma vez que ambos possuem igualdade constitucional. A mesma regra se dá para os estados.

Imissão Provisória na Posse

Situação jurídica em que o expropriante passa a ter a posse provisória do bem antes da finalização da ação expropriatória. Tem os seguintes requisitos:

Declaração de Urgência da Desapropriação

o No próprio decreto expropriatório

o Na inicial expropriatória (mais comum)

o Em outro momento

Prazo para requerimento

o 120 dias, contados da declaração de utilidade pública, sob pena de perder o direito à imissão provisória na posse.

Depósito do preço ofertado

Não há a necessidade de prova da urgência na desapropriação, isto é, bastavam os requisitos supra para que o Poder Público esteja imitido na posse. Hoje, há necessidade de uma avaliação provisória para que seja dada imissão na posse (construção doutrinária e jurisprudencial). Como todo ato administrativo, o decreto expropriatório pode ser contestado por vício de competência, forma, finalidade, motivo, e objeto. A anulação pode ser pleiteada por ação ordinária ou mandado de segurança.

São dois tipos de imissão provisória que obedecem estes requisitos:

1) Baseada no Decreto-lei 3.365/41

Antes era comum, quando do depósito do preço ofertado, o deferimento, pelo juiz, da imissão provisória na posse do poder público. Hoje a tendência é a garantia da ampla defesa e do contraditório ao particular proprietário. Depositado o preço, o proprietário poderá levantar até 80% do valor depositado (art. 33, §2º, DL 3.365) e continuar no processo discutindo o preço.

2) Baseada no Decreto-lei 1.075/70

Nesta modalidade há a necessidade de ser o objeto da desapropriação prédio residencial urbano, habitado pelo proprietário ou compromissário comprador, cuja promessa de compra esteja devidamente inscrita no Registro de Imóveis. Permite ao proprietário impugnar o preço no prazo de 05 (cinco dias).

Impugnada a oferta pelo expropriado, o juiz, servindo-se, caso necessário, de perito avaliador, fixará em 48 (quarenta e oito) horas o valor provisório do imóvel.

O perito, quando designado, deverá apresentar o laudo no prazo máximo de 05 (cinco) dias.

Fixado judicialmente o valor do imóvel, há 2 (duas) hipóteses distintas, a saber:

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A. Valor arbitrado > 2 x Oferta

Juiz determina que o expropriante complemente o valor do depósito para que este atinja a metade do valor arbitrado. Poderá haver imediato levantamento do valor depositado, através de alvará para levantamento do valor, e continuará o litígio a fim de se pleitear o restante da indenização.

B. Valor arbitrado <= 2x Oferta

O particular pode optar pelo levantamento de 80% do valor depositado ou por 50% do valor provisório.

Indenização na Desapropriação

A indenização deve ser justa, prévia, e em dinheiro, consoante os fundamentos constitucionais da desapropriação. A indenização deve compreender:

O legislador quis enfatizar que a indenização deve ser justa.

AS parcelas que compõem a justa indenização são29:

o valor real – é o valor de mercado, é o valor que o proprietário obteria caso pudesse alienar o bem livremente. É a parcela mais importante da justa indenização;

juros compensatórios – é a expressão da idéia que a indenização visa a compensar algo. É exatamente isso. Tais juros visam compensar a perda antecipada da propriedade, por ocasião da imissão provisória na posse.

*Artigo 15-A do Decreto-Lei nº. 3.365 de 1941 – está suspenso por razão da liminar julgada procedente pelo STF.

**Hoje, vale a taxa de juros compensatórios de 12% a.a. e contados a partir da imissão provisória na posse.

***Os 12% a.a. incidem sobre a diferença do valor ofertado e do valor estabelecido na sentença.

Juros moratórios – são devidos pelo atraso do pagamento da indenização. Os juros moratórios podem ser fixados em até no máximo 6% a.a. (artigo 15-B do Decreto-lei nº.3.365 de 1941). A Medida provisória nº. 2.183-56/2001 introduziu uma nova modalidade prejudicial ao proprietário: os juros moratórios contam-se a partir do primeiro janeiro do exercício subseqüente posterior, ao qual o pagamento deveria ser realizado (data da sentença que os fixar). Isso ocorre porque tais juros devem constar do orçamento, que deve ser entregue para ser aprovado pelo Legislativo até o dia 1º de julho. Aí é que está o problema: se a sentença transita em julgado no 1º semestre, inclui-se no exercício posterior. Mas, se ela transita em julgado no 2º semestre os juros serão devidos a partir do 1º ou do 2º ano seguinte. Há divergência doutrinária. Todavia, à luz da CR/88 incidiram apenas a partir do 2º ano.

29 Essas parcelas dependem do que ocorreu no processo desapropriatório.

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Correção monetária – devida em razão da inflação. Há diferença entre a lei e a doutrina e a jurisprudência:

Diz a lei que a correção monetária existirá se transcorrer o prazo de 1 ano entre o laudo de avaliação e a data do julgamento (?);

Mas, a lei é antiga. Em sua época quase não havia inflação. Todavia, hoje a inflação é maior e essa regra não se aplica. A correção se aplica independentemente do lapso de 1 ano.

Honorários de advogado – (Media Provisória 2.183/2001). Os honorários de advogado são devidos de 0,5 a 5% não podendo ultrapassar R$ 121.000,00, mas devendo ser corrigido anualmente. Esse percentual incidirá sobre o proveito econômico, que é a diferença do valor fixado na sentença pelo valor ofertado.

Honorários de perito – o expropriado só paga se o laudo constatar valor menor que o ofertado. Caso contrário, arca com a perícia o Estado.

Custas processuais;

Fundo de comércio: quando pertencente ao proprietário;

Outras despesas: danos emergentes, lucros cessantes, despesas com mudanças;

Esses valores compõem a justa indenização que será fixada na sentença.

Desistência da desapropriação.

Sem a declaração de utilidade pública não se pode desapropriar. Contudo, aquela não implica necessariamente a ocorrência da desapropriação.

a) Fase extrajudicial – o Estado poderá desistir da desapropriação, revogando o decreto expropriatório, por meio de um outro decreto;

b) Fase judicial - Estado envia uma petição ao juiz, comunicando-lhe a desistência. Nessa hipótese, deve-se ressarcir o proprietário dos danos que teve. Pode ocorrer em qualquer momento do processo expropriatório. A desistência deve ser motivada. Se algum pagamento já foi feito a título de imissão provisória na posse os tribunais entendem não ser aconselhável a desistência;

c) Após o processo expropriatório, porém antes da indenização – há duas teses:

1. os que defendem que pode revogar a desapropriação, discutem que a sentença é de condenação ao pagamento de indenização, ou seja, o Estado pode desapropriar atendendo à condição de pagar esse preço.

2. os que são contra, falam que há coisa julgada.

A consumação da desapropriação se dá com o pagamento da indenização.

Desapropriação Indireta (art. 35, DL 3.365/41): é aquela feita sem a declaração de interesse público ou sem pagamento de justa e prévia indenização.

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É irregular (esbulho possessório ou apossamento administrativo de propriedade). Se o bem ainda não foi utilizado pelo Poder Público, o particular pode impedir que ocorra a desapropriação. Se, por outro lado, já houve afetação, cabe ao particular requerer indenização.

VIII – Recurso de apelação.

a) Apelação voluntária:

Por parte do expropriado – efeito devolutivo apenas;

Por parte do expropriante – efeito devolutivo e suspensivo.

b) Recurso necessário ou de ofício – artigo 28, §1º, do Decreto-Lei nº. 3.365 de 1941, condiciona a fixação da condenação de indenização superior ao dobro da oferta. (tem que ter o duplo grau de jurisdição). A remessa necessária tem efeito devolutivo e suspensivo.

IX – Desistência da desapropriação.

Trataremos sobre dois aspectos:

d) Durante o processo expropriatório – o Estado poderá desistir da desapropriação, revogando o decreto expropriatório, por meio de outro decreto e enviando uma petição ao juiz, comunicando-lhe a desistência. Nessa hipótese, deve-se ressarcir o proprietário dos danos que teve. Pode ocorrer em qualquer momento do processo expropriatório. A desistência deve ser motivada.

e) Após o processo expropriatório, porém antes da indenização – há duas teses:

3. os que defendem que pode revogar a desapropriação, discutem que a sentença é de condenação ao pagamento de indenização, ou seja, o Estado pode desapropriar atendendo à condição de pagar esse preço.

Os que são contra, falam que há coisa julgada.

RETROCESSÃO

O bem desapropriado, já incorporado ao patrimônio do Estado, deve ser utilizado para uma finalidade pública.

Em princípio, a finalidade deve ser aquela indicada no decreto expropriatório. Porém Poder Público pode dar outro fim distinto daquele do decreto expropriatório, desde que se mantenha a utilidade pública. A CR/88 só exige utilidade pública no geral.30

O que não pode ocorrer é dar outro fim ao bem que não seja de utilidade pública. Se isso ocorrer, caracteriza-se o desvio de finalidade ou tredestinação, que é um dos mias graves vícios de legalidade. Frente a esse vício opera-se retrocessão.

Existem duas correntes sobre a retrocessão:

30 só pode ter essa destinação.

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Direito a faculdade de reivindicar o bem, devolvendo seu preço atual.

No 2º caso (direito pessoal), o expropriado tem direito a facultar a indenização por perdas e danos.

A retrocessão como direito real tem como fundamento o artigo 5º, XXIV da CR/88. Isso se dá porque o presente dispositivo só autoriza a desapropriação com interesse público (utilidade pública e interesse social). Se se desvirtua deste fim não há razão para desapropriar e, por via de conseqüência, afronta-se, se houver, os pressupostos nela estabelecidos, todos eles sempre retratando a futura execução de atividade de interesse público. Ora, se o Poder Público desiste dos fins a que se destinava a desapropriação, tem o proprietário o direito real de reivindicar a propriedade do bem. Por isso, a aquisição da propriedade tem caráter resolúvel: não atingido o fim colimado pelo Poder Público, resolve-se a aquisição e reingressa o bem no patrimônio do ex-proprietário. Fundamento: art. 5º, XXXIV, CR/88.

Direito Pessoal: Fundamentos: Art. 519 do Código Civil de 2002 e 519 e o Decreto-Lei nº. 3.365 de 1941, no artigo 35, oferecem Art. 35 do D.L 3.365/45. O dispositivo civil situa-se no capítulo relativo à preempção ou preferência, matéria típica do direito obrigacional, que se resolve em perdas e danos, numa evidente demonstração de que disciplinam direitos pessoais. Art. 35: a lei considera definitivamente incorporado o bem ao patrimônio público. Desse modo, o ex-proprietário não poderia ter o direito real de reaver a coisa, mas apenas o direito pessoal de pleitear indenização, provando que sofreu prejuízo com a superveniente desistência do Poder Público de dar a devida destinação ao bem desapropriado. O Poder Público deve oferecer ao expropriado o direito de preferência de readquirir o bem, obrigando o expropriante a oferecer pelo prelo atual o bem expropriado. Todavia, se o Poder Público descumpre tal determinação, resolve-se a obrigação em perdas e danos.

Art 5º, §3º, DL 3365/41 – é uma exceção à regra de que bem pode ser utilizado para finalidade diversa, desde que pública. No caso de desapropriação para construção de casas populares não poderá dar outra finalidade. Também não caberá retrocessão. Se o poder público ficar inerte (não fizer o parcelamento popular) caberá ação popular (proposta por qualquer cidadão) ou ação civil pública (proposta pelo MP) para anular a venda feita irregularmente, a mudança de destinação, ou exigindo que se cumpra a finalidade, isto é, que se construam casas populares.

Prazo para a propositura da ação:Se entendermos que se trata de direito pessoal, o prazo será de 5 anos. Se

entendermos que se trata de direito real, o prazo é de 10 anos, entre presentes, ou 15 anos, entre ausentes.

em se tratando de direito pessoal, o prazo prescricional é de 5 anos (Decreto nº. 20.910, de 6-1-1933);

em se tratando de direito real, o prazo para a propositura da ação é de 10 a 15 anos .

O prazo para a propositura da ação começa a correr a partir do momento que o Poder Público dá fim distinto ao interesse público. A determinação desse momento variará de acordo com cada caso.

Desapropriação por Interesse Social (Lei nº 4.132/62)

O fundamento constitucional genérico para esta desapropriação está no Artigo 5º, Inciso XXIV da Constituição, e a regulamentação encontra-se na lei citada.

regulada pela Lei nº. 4.132 de 10-9-1962; e Competência

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para fins de reforma agrária.

A desapropriação regulada pela Lei 4.132 de 1962:

a) Características:

a.1) Competência – toda entidade política e administração. Todavia, sempre que a entidade administrativa for desapropriar, depende de autorização em lei;

a.2) Todas as entidades políticas e administrativas têm competência para efetuar esta desapropriação. As entidades administrativas como autarquias, sociedades de economia mista, etc., somente possuem competência para efetuar esta desapropriação em caso de autorização específica em lei. Houve tempo em que se entendeu que somente a União poderia desapropriar com base nesta lei. Porém esta exclusividade se dá somente para fins de reforma agrária.

Objeto

Qualquer imóvel, ainda que rural, desde que não seja com o fim de reforma agrária.

Declaração de interesse social – prazo – 2 anos, e, nesse prazo, deve-se iniciar o processo expropriatório. Então, esse prazo decadencial é tanto para a declaração como para o aproveitamento do bem (caducidade);Interesse SocialPrazo de 2 anos, ao contrário da declaração de utilidade pública que caduca em 5 anos. O expropriante tem prazo de 2 (dois) anos, a partir da decretação da desapropriação por interesse social, para efetivar a aludida desapropriação e iniciar as providências de aproveitamento do bem expropriado.

Indenização – é em dinheiro;

a.5) Processo judicial) é o mesmo da utilidade pública. Aliás a Lei 4.132 de 1962, no seu artigo 5º, dispõe que, no que couber, se aplicam as normas do Decreto-Lei 3.365 de 1941.

a.6) Deve ser prévia, justa e em dinheiro, tal como a desapropriação por utilidade pública.

Casos – são mencionados na Lei 4.132 de 1962 e o principal deles é o de construção de habitação popular. (O Plínio Salgado acha gosta de pedir um decreto com esse objetivo. É o mesmo da utilidade pública, a única diferença é que é interesse social ao invés de utilidade pública. A partir daí é só adaptar).

Desapropriação para fins de reforma agrária (também é interesse social).

a) Fontes legais:

Construção de habitação popular: O poder público efetua a desapropriação e a construção de casas populares para serem alienadas a preços acessíveis ou outorga a particular para fazê-lo.

Procedimento

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É o mesmo procedimento da desapropriação por utilidade pública, tanto que o Artigo 5º da lei 4.132/62 determina a aplicação a esta modalidade de desapropriação, no que couber, do Decreto-lei 3.365/41. O que se altera é a fundamentação legal e a destinação do bem.

Desapropriação por Interesse Social – Áreas Urbanas Incluídas no Plano Diretor da Cidade

CR/88: art. 182, §1º: Os municípios com mais de 20 mil habitantes devem ter seu plano diretor de desenvolvimento, a ser elaborado por uma equipe de técnicos, e será aprovado em lei municipal. A mesma regra vale para municípios que compõem regiões metropolitanas e os municípios considerados como pólos turísticos.

Fonte Jurídica

A fonte jurídica genérica é o Artigo 5º, Inciso XXIV da Constituição da República. A fonte jurídica específica é o Artigo 182, §4º, Inciso III da mesma Lei maior, e a Lei Federal nº 10.257/2001, o Estatuto da Cidade, mais exatamente nos artigos 5º e 8º.

Competência

É do município.

Precedida de lei municipal específica

Haverá necessidade de edição de lei para as áreas incluídas no plano diretor.

Objeto – imóvel rural que não cumpre sua função social, que é quando (artigo 186, da CR/88):

1. O aproveitamento racional e adequado;

2. utilização adequada das reservas naturais disponíveis e preservação do meio-ambiente;

3. observância das normas reguladoras das relações de trabalho;

4. exploração que favoreça o bem-estar do proprietário e dos trabalhadores.

Áreas não edificadas, sub-utilizadas ou não utilizadas, dentro do plano diretor da cidade.

Indenização

Se faz em títulos da dívida municipal, resgatáveis no prazo de até 10 anos, em parcelas anuais iguais e sucessivas.

Procedimento preliminar

1) Parcelamento ou edificação compulsórios, ou seja, a prefeitura determina ao proprietário que parcele sua área ou terreno (faça o loteamento), ou que edifique na área. O proprietário é notificado e tem até 1 ano, após a notificação, para apresentar seu projeto de

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edificação ou loteamento (art. 5º, §4º, I). Apresentado o projeto de edificação, deve iniciar a execução do projeto no prazo de 2 anos (art. 5º, §4º, II), totalizando 3 anos.

2) Não iniciado o projeto, a Prefeitura instituirá o imposto sobre predial territorial urbano (IPTU) progressivamente, durante 5 anos. Ao final do 5 anos, se o particular não cumpriu a determinação da prefeitura, o imóvel será desapropriado, para ser destinado à venda, a fim de que o comprador atribua ao imóvel a finalidade prevista. Se a prefeitura não conseguir compradores, terá de aproveitar o imóvel. Em razão das medidas preliminares, em regra, a desapropriação não ocorrerá. Trata-se, por isto, de uma desapropriação sancionatória.

Interesse Social

É o interesse de se dar à área finalidade que atenda o interesse da coletividade.

Desapropriação por Interesse Social – Áreas Rurais Para Fins de Reforma Agrária

Fonte JurídicaA constitucional, genérica, Artigo 5º, Inciso XXIV, os artigos da Constituição 184 e 186, Lei nº 8.629/93 e Lei Complementar nº 76/93. A lei ordinária estabelece as normas substantivas para a desapropriação para fins de reforma agrária e a lei complementar estabelece as normas procedimentais.

Competência

É da União Federal, que a delegou ao Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária (INCRA).

Objeto (art. 2º, Lei 8.629/93)

Propriedade rural que não cumprir a função social prevista pelo art. 9º da Lei 8.629/93. Trata-se, portanto, de desapropriação sancionatória.

Indenização (Lei 8.629/93, art. 5º e §§)

Terra Nua: faz-se em títulos da dívida agrária, resgatáveis no prazo de até 20 anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, a partir do 2º ano, com cláusula de preservação de seu valor. Benfeitorias Úteis e Necessárias: A indenização se faz em dinheiro.

Áreas insuscetíveis de desapropriação (art. 4º e parágrafo único da Lei 8.629/93)

Pequena e média propriedade, se o proprietário não possuir outra. O conceito de pequena e média propriedade está contido na lei 8.629/93.

Propriedade que cumpre sua função social

Não há razão de desapropriar tal propriedade. O artigo 186 da Constituição da República, que fala em aproveitamento racional e adequado, utilização adequada dos recursos naturais disponíveis, preservação do meio ambiente, observância pelo proprietário das normas que regulam as relações de trabalho ou exploração que favoreça o bem estar do proprietário de sua família e dos trabalhadores.

Processo judicial

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a) Petição inicial:

1. Artigo 282 do Código de Processo Civil31;

2. Oferta do preço:

Terra nua – indenizada através de títulos da dívida agrária;Benfeitorias necessárias e úteis – indenizáveis em dinheiro;

3. Demais requisitos:

Decreto expropriatório por interesse social, publicado no Diário Oficial, ou uma certidão do decreto;

Certidões imobiliárias relativas ao imóvel objeto da desapropriação;documento cadastral do imóvel (é o registro no INCRA);

O laudo de vistoria e avaliação administrativa32 do imóvel.33

Prova do lançamento dos títulos as dívida agrária, suficientes para a indenização da terra nua.

Comprovante do depósito do preço das benfeitorias.

b) Instrução:

1. O juiz, ao receber a inicial, determina de plano, ou em 48 horas, a matrícula do imóvel em nome do expropriante e ordena a expedição do mandado de averbação da ação no Registro Imobiliário do imóvel, para conhecimento de terceiros.

2. O juiz determina a citação do proprietário para contestar a ação em 15 dias34. É interessante ressaltar que, nesses 10 primeiros dias, pode ser realizada uma audiência, visando a um acordo entre as partes. Havendo acordo, ele será homologado. Não havendo o acordo, será juntada a contestação.

3. Juntada a contestação, o juiz nomeia um perito, já que o laudo inicial é um laudo administrativo. O juiz tem 30 dias para proferir a sentença.

4. Proferida a sentença, esta será uma sentença que determina um valor.

5. O Recurso:

do expropriado tem efeito devolutivo;

do expropriante tem efeito devolutivo e suspensivo;

6. A Remessa necessária ocorrerá quando a sentença condenar em valor superior a 50% do valor da oferta. Assim, a lei causa uma dúvida: se, por exemplo, o Poder Público oferecer 500 e a sentença condenar em 260, o Estado foi

31ração, determinando os poderes, porque estes já vêm expressos as Lei Orgânica da Advogado da União. Basta a determinação do procurador.32 Este termo indica que o laudo foi feito pelo expropriante unilateralmente.33e as benfeitorias, com seus respectivos valores.34

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vencedor. A interpretação que resta, portanto, é que, se a sentença condenar em valor superior, no caso, a 750, haveria a remessa necessária.

7. Os honorários serão de 0,5 a 5%, até o limite de R$151.000,00.

DESAPROPRIAÇÃO PREVISTA NO ARTIGO 182, §4º, III, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988.

Alguns autores designam essa desapropriação, como desapropriação para fins urbanísticos.

a) Modalidades preliminares (medidas que devem ser adotadas antes de se recorrer a essa modalidade de desapropriação):

1. Parcelamento e edificações compulsórias;

2. Instituição do imposto predial e territorial urbano no tempo (IPTU);

b) Objeto – terreno não edificado, subutilizado ou não utilizado, incluído no plano diretor do município.

c) Competência – Municípios ou Distrito Federal;

d) A declaração – não está definido se é de utilidade pública ou interesse social. O Plínio Salgado acha que é de utilidade pública.

e) Indenização – essa indenização tem caráter sancionatório, porque se faz em títulos da dívida pública municipal, resgatáveis em até 10 anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, preservando seu valor real.

*O município, antes de recorrer à desapropriação, tomará as medidas preliminares supra, obrigando o proprietário a parcelar ou construir no imóvel. Não ocorrendo nenhuma dessas duas, o Poder Público cobra durante 5 anos o imposto progressivo no tempo. Se o proprietário não pagar, construir e nem regulamentar aí se desapropria. Essa matéria é regulada na Lei nº.10.257 de 2002 (Estatuto da Cidade). A partir de então, o Poder Público desapropria, durante um determinado prazo e, não ocorrendo isso, aliena o bem dentro do plano compatível. Não há retrocessão, porque se não for utilizado o bem, a Lei determina a sua alienação35. Por isso, é que é chamada de desapropriação sancionatória.

DESAPROPRIAÇÃO CONFISCATÓRIA

Fontes legais – Constituição da República Artigo 243 e Lei nº 8.257/91, regulamentada pelo Decreto 527 de 24-06-1992. (O Plínio Salgado só vai cobrar no plano constitucional).

Competência – embora a CR/88 não diga, ela é privativa da União.União Federal, que delega sua competência ao INCRA.

Objeto

a) Áreas rurais, em que são localizadas, o onde haja, secretamente, cultivo ilícito de plantas psicotrópicas;

b) Declaração – inexistente. Não existe declaração de utilidade pública ou interesse social.

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c) Indenização – inexistente. Por isso que se chama desapropriação confiscatória.Órgãos responsáveis pelas providências efetivas pela localização e propositura da ação – a polícia federal que deve localizar o cultivo e o INCRA que via propor a ação.

Destinação

Assentamento de colonos para o cultivo de produtos alimentícios e medicamentos (até mesmo de drogas com fins medicamentosos).

Se o cultivo for em apenas uma parte da área, desapropria-se a área toda.

Indenização

Não há, por isto é chamada de desapropriação confiscatória. No processo judicial da desapropriação, não se compreende forma genérica, no artigo 5º, XXIII e 170, III (função social da propriedade), e é regulada por normas infra-constitucionais. Ademais, a CR/88 confere à União a competência para legislar sobre propriedade e suas exceções, sendo a servidão uma exceção discute o preço, mas o plantio, se há plantas psicotrópicas sendo cultivadas ou não. Discute-se também se há cultivo em toda a propriedade ou somente em uma parte dela. A desapropriação deve alcançar a propriedade integralmente, ainda que o cultivo se dê apenas em parte dela. O proprietário tem o dever de vigilância sobre sua propriedade, de modo que é de se presumir que conhecia o cultivo.

Servidão Administrativa

A regulamentação infra-constitucional se dá no artigo 40, do Decreto-Lei nº.3.365 de 1941. É aí que está o fundamento d constituição de servidão.

Conceito – é um direito real de uso imposto sobre a propriedade privada, em favor do Estado, para assegurar ou possibilitar a realização de obras ou serviços públicos, mediante indenização de prejuízos suportados pelo proprietário.

É mais uma forma, ou instrumento jurídico de intervenção do Estado na propriedade.

Fonte Jurídica

A servidão tem como fonte jurídica genérica a Constituição da República, arts. 5º, XXIII, e 170, III, que versam sobre a função social da propriedade, segundo a qual o direito do proprietário se sujeita à função social que a propriedade tem. A fonte jurídica específica, que autoriza o poder público a instituir servidão é o Decreto-lei nº 3.365/41, Artigo 40.

Conceito: É o ônus ou direito real de uso que o Poder Público impõe à propriedade para assegurar a realização de obras ou serviços públicos.

Na servidão, o proprietário não perde o bem, ele conserva a o domínio, mas o seu uso é submetido ao Estado. Indeniza-se os eventuais prejuízos advindos do uso e não da propriedade.

a) Indenização – indeniza-se os prejuízos eventuais, que o proprietário sofra em razão do uso. Se houver prejuízo total da propriedade, recorre-se à desapropriação e não à servidão administrativa.

b) Tempo de uso – indeterminado, enquanto houver interesse ou utilidade pública será mantida a servidão.

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c) Objeto – imóvel;Competência – das Desta forma, o Poder Público utiliza-se da propriedade para assegurar a execução de obras ou serviços públicos, sem retirar a propriedade do proprietário, mas apenas a utiliza. Também pode ser instituída servidão administrativa sobre bens de entidades públicas inferiores, assim como na desapropriação. Sendo que as autoridades políticas podem declarar a utilidade pública e a as administrativas fazem a execução quando autorizadas em lei (é igual a desapropriação).

Procedimento – são duas fases:

Tempo

A servidão administrativa é perpétua. Enquanto houver interesse público, ela permanece sobre o bem privado ou público. Deixando de haver interesse público, o uso da propriedade pelo poder público será desconstituído.

1. Execução – compreende a adoção das medidas concretas para a constituição de servidão. Compreende outras suas fases:

2.1. extrajudicial – quando há acordo sobre a indenização dos eventuais prejuízos;

2.2. judicial – propõe-se a Ação de Constituição de Servidão. Podendo ser:

2.2.1. homologatória – com acordo em juízo;

2.2.2. contenciosa.

Casos – o mais comum é a servidão de energia elétrica. Outro exemplo é a servidão de aqueduto.

Um exemplo que já se encontra em desuso é a utilização do espaço em muros de casas de esquina para colocação de placas indicativas dos nomes de ruas.

Postes, juntamente com os fios transmissores de energia elétrica, na maioria dos casos, utilizam faixa de terreno onde estão instaladas torres pelas quais passam fios condutores de energia elétrica, através de servidão.

Aquedutos subterrâneos para transporte de petróleo ou gasodutos, para transporte de gás, que têm lugar nos terrenos abaixo das propriedades privadas.

Na maioria dos casos, não há prejuízo para o proprietário. Caso haja prejuízo, haverá indenização.

Indenização

Como regra, somente haverá indenização em caso de prejuízo para o proprietário, em virtude de o poder público estar utilizando sua propriedade. Todavia, a construção jurisprudencial tem se assentado no sentido de que, principalmente em caso de servidão administrativa de energia elétrica, se deva indenizar o proprietário em percentual entre 20 e 30% do valor da terra utilizada (valor da obra?).

Procedimento

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É similar ao procedimento expropriatório. Divide-se em duas fases:Declaratória: Consubstancia à declaração de utilidade pública para fins de servidão administrativa, que possui o formato da declaração de utilidade pública para fins de desapropriação, porém, adaptada. O poder público executa a declaração, e autoriza, por exemplo, a Cemig a efetuar a desapropriação.

Executória: É a adoção de medidas efetivas para que a servidão seja instituída.

Extrajudicial ou administrativa, o poder público instituirá a servidão e, havendo prejuízo para o proprietário, e a entidade faz uma proposta de indenização ao particular, não da propriedade, mas por prejuízos que o proprietário venha a sofrer em razão da utilização de sua propriedade pelo poder público. Caso haja aceite do proprietário, forma-se um termo de acordo de instituição da servidão, a ser averbada em cartório. Não acontecendo acordo, a servidão irá instituir-se por via judicial.

Judicial, o poder público utiliza-se da justiça para efetuar a servidão, e, havendo acordo entre as partes, haverá a fase homologatória, na qual o juiz homologará o acordo, e a fase contenciosa, em caso de não haver acordo, quando o juiz decidirá o valor da indenização. O Juízo competente será a Vara da Fazenda Pública. No caso de transmissão de energia, a competência é da União e, portanto, o processo transcorre perante a Justiça Federal.

Há uma servidão que é instituída diretamente por lei, que proíbe que os proprietários construam livremente ao redor dos aeroportos, em relação à altura, e se impõe sobre uma coletividade de imóveis. São condições que se fazem necessárias, limitando o uso do solo e do espaço aéreo da propriedade.

Outra servidão instituída diretamente da lei proíbe a construção ao redor das margens dos rios, que estabelece uma altura mínima, contada da cheia para que se possa construir, por razões de segurança.

REQUISIÇÃO

Do mesmo modo que as servidões, como fundamentos genéricos, tem o artigo 5º, XXIII e 170, III da CR/88. Fonte específica constitucional- artigo 5º, XXV da CR/88.

a) Conceito – a requisição é a forma (ou forma jurídica) pela qual o Poder Público utiliza bens e serviços dos particulares, para assegurar a realização de interesses sociais, em caso de perigo público iminente, mediante indenização ulterior, caso haja dano.

b) Objeto – bens ou serviços. Os bens podem ser tanto móveis, quanto imóveis.

c) Requisito – perigo público iminente.

d) Indenização – ulterior, se houver dano.

e) Competência – todas as entidades políticas podem requisitar. Entidades administrativas, se houver autorização em lei.

f) Casos:

Inundação – o Poder Público requisita caminhões para a retirada da lama;

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Epidemia- requisitar hospitais, serviços de profissionais da medicina;

*Podem ser requisitados também gêneros alimentícios. A requisição de bens alimentícios assemelha-se à desapropriação, mas em dois fundamentos ele se distinguem:

1. Na desapropriação, a indenização é prévia e, na requisição, a indenização é ulterior.

2. Na desapropriação, a imissão provisória depende de autorização judicial, na requisição, não.

g) Tipos –

1. Civil – em tempos de paz;

2. Militar – em período de guerra.

A requisição de coisas móveis e fungíveis assemelha-se a desapropriação, mas com ela não se confunde, primeiro porque a indenização é a posteriori, segundo porque é executada diretamente pela Administração, independentemente de ordem Judicial para imissão na posse. A requisição não depende de intervenção prévia do Poder Judiciário para da execução porque, como ato de urgência, não se compatibiliza com o controle judicial a priori.

OCUPAÇÃO TEMPORÁRIA

Na verdade, há dois tipos:

Instalação de juntas eleitorais;

Realização de concursos públicos.

Ocupa-se ou requisita-se.

Fonte legal: Decreto-Lei nº.3.365 de 1941, artigo 36.

a) Conceito – é a utilização temporária, pelo Poder Público, de terrenos particulares, próximos a obras públicas, para possibilitar sua realização, mediante indenização do proprietário, que poderá exigir caução ou garantia.

b) Objeto – terrenos particulares, que estejam próximos a obras públicas.

c) Objetivo- assegurar a realização de obras.

d) Indenização do proprietário:

1. Consensual ou amigável;

2. Judicial.

e) Instituição mediante ato administrativo (pode ser até mediante decreto)

Tombamento

Mais uma forma ou instrumento jurídico de intervenção do Estado na propriedade.

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OrigemO termo tombamento advém do verbo tombar, de origem portuguesa, que significa inventariar, registrar ou inscrever nos arquivos do reino, guardados na Torre do Tombo.

Conceito: É o procedimento (processo) de intervenção na propriedade pelo qual o poder público busca proteger o patrimônio histórico, artístico e cultural brasileiro.

Este patrimônio é formado de bens, imóveis, móveis, documentos, etc., e deve ser protegido com o objetivo de preservar a memória nacional.

Competência para Legislar

A competência é concorrente, ou seja, pertence a mais de uma entidade federativa. O art. 24, VII da Constituição da República, estabelece que a competência para legislar sobre o tombamento pertence à União, estados e o Distrito Federal. Porém, o município também possui a competência de proteger o patrimônio existente no seu território. O art. 30, I e II, da Constituição da República estabelece que compete ao município legislar sobre assuntos de interesse local e suplementar legislação federal e estadual, portanto, entendemos também poder o município legislar sobre tombamento de seu patrimônio. Desta forma, sendo a competência concorrente, a União editará normas gerais e os Estados, Distrito Federal e municípios editarão normas suplementares.

Competência para Promover o Tombamento

É de todas as entidades políticas, União, Estados, Distrito Federal e Municípios. Os arts. 216, §1º; 30, IX e 23, III, estabelecem que ao Poder Público compete promover a proteção do patrimônio público brasileiro.

Modalidades de Tombamento

Quanto à Constituição:

De Ofício: Incide sobre bens públicos, e se realiza pela simples notificação à entidade inferior. Há a hierarquia, em razão da qual a entidade pública superior pode tombar bens da entidade pública inferior, mas a recíproca não é verdadeira.

Voluntário: Incide sobre bens de propriedade particular, e ocorre quando o proprietário solicita o tombamento, que será analisado pelo órgão técnico do poder público, verificando seu valor histórico, artístico e cultural, OU quando o Poder Público toma a iniciativa de tombar determinado bem e o proprietário aceita.

Compulsório: Incide sobre bens de propriedade particular, e independe da vontade do proprietário. É a modalidade mais comum.

Quanto à Eficácia:

Provisório: Realiza-se por mera notificação. Já se iniciam, a partir de então, restrições quanto ao uso da propriedade. Digamos que a Roberta tenha uma casa antiga no Belvedere que tem, para o patrimônio histórico, valor artístico e histórico. O poder público decide tombar a casa, e emite uma notificação para a Roberta, que tem efeito de tombamento provisório. Tais efeitos ocorrem com o objetivo de se evitar que se destrua o bem a ser tombado.

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Definitivo: Ocorre ao final, já com a inscrição do bem no livro de tombo. A sua diferença para o provisório é que o definitivo é levado ao registro imobiliário.

Quanto ao Destinatário:

Individual: Incide sobre um único bem, individualmente. Ex.: Imóvel na Rua da Bahia.

Geral: Envolve uma coletividade de bens. Há autores que criticam a expressão tombamento geral, coletivo, uma vez que cada imóvel é inscrito no livro do tombo, isto é, o tombamento incidiria sobre cada bem individualmente. Ex.: Ouro Preto, Olinda.

Natureza Jurídica

Há discussão, alguns autores entendem ser ato vinculado. Outros entendem ser ato discricionário. Na verdade, é vinculado e discricionário. É vinculado no sentido de que o poder público somente pode tombar o bem se justificar seu valor histórico, artístico ou cultural. É discricionário porque a Administração tem a liberdade de valorar a qualificação histórica, artística ou cultural, podendo decidir se o bem apresenta este valor.

Efeitos

Positivos: Obrigação de fazer.

Conservar o bem . Caso não haja condições de conservar, o poder público deve ser cientificado.

Em caso de alienação onerosa do bem, o proprietário deve oferecê-lo ao poder público, que tem preferência na aquisição.

Em caso de bens móveis, caso o proprietário deseje exibi-lo fora do lugar onde se encontra, deverá solicitar autorização do patrimônio histórico.

Negativos: Obrigação de não fazer.

Não pode destruir, mutilar, restaurá-lo sem autorização do Instituto do Patrimônio Histórico. Há, inclusive, reflexo nas propriedades vizinhas, uma vez que não deve ser prejudicada a visibilidade do bem tombado.

a) Procedimento:

1. Inicia-se com o laudo técnico do Instituto do Patrimônio Histórico, que indicará o valor histórico do bem;

2. O proprietário é notificado, naturalmente, para fazer sua defesa; a casos, porém, que o proprietário concorda (tombamento voluntário por anuência). Essa notificação já faz o tombamento provisório, antes mesmo da defesa, para que se evite a alienação, ou até a destruição do bem pelo proprietário;

1. Defesa do proprietário;

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2. Decisão. Tombamento ou não;3. A questão pode ser decidida na via judicial.

b) Efeitos ou obrigações do tombamento:

1. Positivos – O proprietário é obrigado a conservar a propriedade. Caso ele não tenha condições, ele deve notificar o Instituto do Patrimônio Histórico, para que este tome as providências devidas. Se traduzem em um fazer.

2. Negativo – Em caso de se pretender alienar o bem, o Poder Público tem preferência na sua aquisição. Se traduzem em um não - fazer, por exemplo, destruir, demolir ou mutilar o bem, sob pena de sofrer multa.

CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

A Administração Pública aqui é tomada em sentido amplo (órgãos do Poder Executivo e órgãos administrativos do Poder Judiciário e Legislativo).

Admite-se:

O controle interno ou administrativo;

O controle legislativo;

O controle judicial.

Controle Interno ou Administrativo

Conceito: é a fiscalização que o Poder Executivo e os órgãos de administração dos Poderes Legislativo e Judiciário exercem sobre as suas próprias atividades, conforme os aspectos de ilegalidade e mérito.

Tipos Legalidade Mérito

O controle de legalidade é o controle, pelo qual se verifica se os atos estão de acordo com a lei (ato anulado).

O controle de mérito é o controle de conveniência ou oportunidade dos atos (ato revogado).

Fundamento

Poder de autotutela – Súmulas 346 e 473 do STF. Esta última: A administração pode anular seus próprios atos , quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.

Iniciativa do Controle (Formas)

De ofício poder de auto-tutela da Administração, que, por seu turno, tem como fundamento o princípio da legalidade.;

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Por provocação: através dos Recursos Administrativos

Conceito : meios hábeis pelos quais os administrados buscam o reexame dos atos praticados pela Administração.

Espécies

Representação: É a denúncia de irregularidade que qualquer pessoa faz perante a administração. O recurso é incondicionado, imprescritível e não exige pagamento de taxa para representar. Fundamenta-se na Constituição da República, art. 5º, XXXIV, a.

O artigo 74, §2º, da CR/88 contém norma semelhante. Enquanto a do artigo 5º, XXXIV, da CR/88 é genérica, a do artigo 74, §2º é específica ao Tribunal de Contas da União, aplicando-se também ao Tribunal de Contas do Estado, em razão do princípio da simetria concêntrica.

Reclamação: É a oposição do administrado, por escrito, contra ato da administração que afete seus direitos ou interesses legítimos. Atos ilegais ou praticados com abuso de poder.subjetivos. Tem como fundamento o mesmo artigo da Constituição da República (Art. 5º, XXXIV, a). Não é imprescritível, deve ser realizado nos termos da CR/88. Exemplo: se o transporte urbano não chega ao seu bairro.

Pedido de reconsideração: É dirigido à mesma autoridade que praticou o ato, para que o reexamine. Independe de previsão legal, por ser inerente ao Estado de direito, mas deve ser fundamentado. Porém, nada impede que a lei estabeleça prazo para apresentar o pedido de reconsideração.

Recurso hierárquico: É dirigido à autoridade superior, para que reexamine o ato praticado pela autoridade inferior. É inerente ao Estado de democrático de direito. Acredito que tem efeito suspensivo.

Efeitos

Devolutivo: o exame da matéria é devolvido à autoridade competente. Efeito normal dos recursos;

Suspensivo: suspende o ato do qual se recorre. Somente existe quando há expressa previsão legal. Deste efeito decorrem as seguintes conseqüências:

o Impedimento de fluência do prazo prescricional: começa a correr o prazo da decisão final ou do esgotamento do prazo do recurso não interposto.

o Impossibilidade jurídica de utilização das vias judiciárias: Como o ato foi suspenso, não há lesão e, portanto, falta interesse de agir. Há que se considerar, contudo, que, como regra, não é preciso exaurir a via administrativa para acionar as vias judiciárias.

*Para o habeas data e o mandado de segurança, precisas de exaurir a via administrativa.

Prescrição Administrativa

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É matéria inerente ao direito administrativo e, como tal, cada entidade estatal (União, estados, Distrito Federal e municípios) tem autonomia para legislar a respeito. No âmbito da União Federal, a lei 9.784/89 é o diploma legal cabível, estabelecendo os prazos para oferecer recursos, quando for o caso, por exemplo, para a reclamação, pedido de reconsideração e o recurso hierárquico.

Em relação ao administrado

Se a pessoa não recorre dentro do prazo estabelecido, na via administrativa, está prescrito seu direito de interpor recurso. Porém, embora prescrito na área administrativa o direito de interpor o recurso, a administração pode relevar esta prescrição administrativa caso o direito do administrado não esteja prescrito na via judicial. Porém, caso já haja se configurado a prescrição judicial, a administração não deve relevar a prescrição administrativa.

Em relação à administração

A administração também está sujeita a prazos para praticar seus atos, sob pena de não mais poder fazê-lo.

CONTROLE JUDICIAL DA ADMINISTRAÇÃO

MANDADO DE SEGURANÇA

Fundamento Legal(CR/88, Art. 5º, LXIX e LXX)Lei 1.533/51Lei 4.348/64

Sujeito ativoPessoa física ou jurídica, pública ou privada, órgão com personalidade judiciária (dotado de capacidade processual), e as universalidades reconhecidas por lei (espólio, condomínio, massa falida, etc.).

Sujeito passivo

É a autoridade coatora, também chamada de impetrado. A participação da autoridade coatora se dá até o momento em que ela presta informações. Prestadas as informações, passa a atuar o órgão, dotado de capacidade judiciária, ou a pessoa jurídica à qual a unidade coatora pertence.

Pressupostos (art. 1º, Lei 1.533/51)

Ato de autoridade: Ato é toda ação ou omissão do poder público. O ato comissivo ou a omissão podem ser atacados pelo mandado de segurança. Autoridade é o agente público investido do poder de decisão.

Ilegalidade ou abuso de poder: É necessário que haja alguma ilegalidade ou abuso de poder.

Lesão ou ameaça de lesão: Desta forma, o mandado de segurança possui fins repressivos e fins repressivos.

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Direito líquido e certo individual ou coletivo: Desde que não amparado por habeas data ou habeas corpus. Direito líquido e certo é o direito que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercido no momento da impetração. Em outras palavras, é o direito que se comprova de imediato, a não ser que os documentos com os quais se deseja provar o direito esteja em poder da autoridade coatora.

Prazo (art. 18, Lei 1.533/51): 120 dias, com natureza decadencial. Desta forma, uma vez iniciado não se interrompe nem se suspende.

o Ato comissivo: O prazo corre a partir da ciência pelo ofendido do ato a ser atacado.

o Ato omissivo: Deve-se requerer com base no Artigo 5º citado

Há previsão em lei: Havendo previsão em lei para a manifestação da administração, quando termina o prazo, sem manifestação, é o marco de início da lesão do direito, e inicia-se a contagem do prazo.

Não há previsão em lei: Pode-se ingressar com a segurança em qualquer tempo.

Restrições

o Ato administrativo (Lei 1.533/51, art. 5º, I e III) Veda-se o mandado de segurança contra ato administrativo de que

caiba recurso interno (administrativo), com efeito suspensivo, independentemente de caução.

Veda-se o mandado de segurança contra ato disciplinar, salvo nas hipóteses previstas no referido art. 5º, quais sejam, praticado por autoridade incompetente, praticado com inobservância de formalidade essencial.

o Ato judicial (Lei 1.533/51, art. 5º, II e Súmulas 267 e 268/ STF): Segundo a lei do mandado de segurança, não se dá a utilização deste instrumento contra ato judicial quando houver previsão de recurso processual específico. Desta forma, contra sentença há a apelação, contra decisão interlocutória há agravo, e contra o despacho seria possível. Porém, na prática, somente não se dará o mandado de segurança quando o recurso possuir efeito suspensivo. Também não cabe contra decisão transitada em julgado.

o Ato legislativo (Súmula 266/STF): descabe contra lei em tese, diploma jurídica que transmite normas gerais abstratas e impessoais. O ato legislativo típico é a lei, que pode ser considerada em seu sentido material, também designado por lei em tese ou lei de efeito concreto. A lei que é genérica, abstrata e impessoal não causa lesão por si só, mas somente por sua aplicação. Neste caso, a segurança deverá ser interposta por ato de execução. A lei que tem efeito concreto, que modifica direito individual, de lei somente possui o rótulo, pois tem conteúdo de ato administrativo, e produz efeitos semelhantes ao ato administrativo.

Liminar:

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o Prazo (art.1º, Lei 4.348/64): 90 dias, prorrogável por mais 30 dias, totalizando 120 dias. Este prazo não é fatal, se a decisão não for proferida nesse meio tempo, o prazo para a liminar é prorrogado automaticamente.

o Pressupostos (art. 7º, II, Lei 1.533/51): Fumus boni iuris e periculum in mora.

o Revogação: Caso o juiz não se convença de que os pressupostos estão presentes, pode revogar a liminar.

o Suspensão (art. 4º, Lei 4.348/64);

Requisitos É realizada pelo órgão dotado de capacidade judiciária ou a

pessoa jurídica à qual pertence a autoridade coatora, e não ela própria.

Tem competência para suspender o presidente do tribunal competente para julgar o recurso.

Possibilidade de lesão à ordem, à segurança, à saúde ou à economia públicas.

Da decisão que suspenda a liminar, cabe agravo regimental.

As informações deverão ser prestadas pela autoridade coatora no prazo de dez dias.

HABEAS DATA

Fonte Jurídica

Constituição da República, Artigo 5º, Inciso LXXII.Lei 9.507/97

Objeto

Obtenção de informações, retificação de informações ou anotação de esclarecimentos ou justificativas nos registros ou banco de dados de caráter público.

Sujeito Passivo

Entidades governamentais (União, estados, municípios, Distrito Federal, autarquias, fundações, sociedades de economia mistas, dentre outras) ou de interesse público (entidades privadas que guardam informações em bancos de dados ou registros, armazenando informações sobre as pessoas, por exemplo, o serviço de proteção ao crédito).

Sujeito Ativo

É a pessoa física ou jurídica que necessite de obtenção de informações, retificação destas informações, anotação de esclarecimentos ou justificativas em registros ou banco de dados de entidades governamentais ou de interesse público.

As informações são sobre a pessoa, e devem constar em registros de banco de dados. O habeas data fora criado em razão do Serviço Nacional de Informações, que possuía dados de natureza pessoal, sexual, etc., utilizado pelo governo militar. Não se confunde com o pedido de informações descrito na Constituição, Artigo 5º Inciso XXXIII.

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Requisito

Além de estarem configurados os sujeitos ativo e passivo, o habeas data está condicionado à recusa ao acesso às informações ou decurso de mais de dez dias sem decisão para o fornecimento de informações.

Para a retificação de informações, deve também haver recusa na retificação ou decurso de mais de quinze dias sem resposta.Em caso de anotação de esclarecimentos, deve haver recusa na anotação de esclarecimentos ou justificativas nos registros ou falta de resposta por mais de 15 dias.

O processo de habeas data é similar ao do mandado de segurança, sendo também sumaríssimo.

AÇÃO POPULAR

Fonte Jurídica

Constituição da República, Art. 5º, Inciso LXXIII.Lei 4.717/65.

Sujeito Ativo

Somente o Cidadão tem legitimidade para propositura de ação popular.

Sujeito Passivo

Há litisconsórcio passivo necessário, e figuram no pólo passivo da ação popular a entidade em nome da qual se praticou o ato e as autoridades, administradores ou servidores que houverem autorizado ou praticado o ato. Ainda, eventualmente, podem figurar no pólo passivo, os beneficiários do ato (art. 6º) da referida lei ordinária.

A entidade pode contestar, abster-se de contestar ou atuar ao lado do autor popular, uma vez que a ação popular tem o objetivo de proteger seu patrimônio (art. 6º, §3º).

Objeto

Proteção do patrimônio público, da moralidade administrativa, da preservação do meio ambiente e do patrimônio histórico, artístico e cultural.

Requisitos

Quando houver ilegalidade ou imoralidade praticados pelo poder público ou pelas entidades das quais ele participa, havendo lesão ou ameaça de lesão ao patrimônio público, a moralidade administrativa, ao patrimônio histórico, artístico e cultural ou à preservação do meio ambiente.

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Documents

Administrativo II[1]