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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES AVM FACULDADE INTEGRADA
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
A LEGALIDADE DA TERCEIRIZAÇÃO DA ATIVIDADE-FIM NA LEI GERAL DE TELECOMUNICAÇÕES - LEI 9.472/97
AUTORA
MARCELA NASSUR VIANA
ORIENTADOR
PROF. CARLOS AFONSO LEITE LEOCADIO
RIO DE JANEIRO 2013
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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES AVM FACULDADE INTEGRADA
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
LEGALIDADE DA TERCEIRIZAÇÃO DA ATIVIDADE FIM NA LEI GERAL DE TELECOMUNICAÇÕES - LEI 9.472/97
Monografia apresentada à Universidade Candido Mendes – AVM Faculdade Integrada, como requisito parcial para a conclusão do curso de Pós-Graduação “Lato Sensu” em Direito e Processo do Trabalho. Por: Marcela Nassur Viana
3
AGRADECIMENTOS
...Agradeço a todos do corpo docente do Instituto A Vez do Mestre. Aos amigos e aos colegas de profissão que, direta e indiretamente, contribuíram para a confecção deste trabalho acadêmico.
4
DEDICATÓRIA
Dedico o presente trabalho ao meu noivo Marcio Machado Melo, que com muita paciência e compreensão, colaborou para a confecção e o aperfeiçoamento desse trabalho.
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RESUMO
No contexto atual, a terceirização é um tema de extrema relevância na caracterização das relações trabalhistas, sendo, ainda, um dos assuntos mais polêmicos e debatidos perante as cortes trabalhistas brasileiras. A edição da Súmula 331 do Colendo TST veio em meio a uma tentativa de normatizar, bem como coibir eventuais transgressões a legislação trabalhista no tocante a aplicação deste instituto. Entretanto, por não tratar detalhadamente sobre a matéria, lacunas se abrem, e divergências quanto aplicação em larga escala do referido modelo nos contratos de trabalho tornam-se constantes. Não obstante a existência da Súmula 331 do C.TST, fato que esta não é aplicável no âmbito dos serviços de telecomunicações, em face da existência de legislação própria, qual seja, Lei 9.472 de 1997, que passou a disciplinar quanto a matéria.
6
METODOLOGIA
O presente estudo foi constituído a partir de pesquisas bibliográficas,
incluindo periódicos especializados, diplomas legais e coletâneas
jurisprudenciais.
Dado o método de pesquisa positivista adotado, o estudo apresenta as
formas como o instituto é tratado pela doutrina e pela jurisprudência brasileira,
com base em estudos já desenvolvidos por autores anteriores e fundamentado
pelos entendimentos expostos pelos nossos Tribunais através de sua
jurisprudência.
Além disso, o presente estudo serve de fonte de conhecimento para um
melhor entendimento das atuais divergências interpretativas que cercam a
aplicação do instituto; possui caráter descritivo e explicativo, com a intenção de
destacar a importância e relevância do tema pesquisado.
7
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO........................................................................................................9
CAPÍTULO I
A TERCEIRIZAÇÃO .............................................................................................11
1.1 – SURGIMENTO DA TERCEIRIZAÇÃO – DADOS HISTÓRICOS.................11
1.2 – CONCEITO DE TERCEIRIZAÇÃO..............................................................12
1.3 – MODALIDADES DE TERCEIRIZAÇÃO ......................................................14
1.3.1- Terceirização permanente ou temporária ..................................................14
1.3.2 - Da terceirização da atividade-meio e da atividade-fim...............................15
1.3.3 - Da Terceirização regular ou irregular (Licita ou ilícita)...............................17
CAPÍTULO II
A SÚMULA 331 DO C.TST...................................................................................19
2.1 - ASPECTOS GERAIS ...................................................................................19
2.2 - INCISOS DA SÚMULA 331...........................................................................20
2.2.1 - A Terceirização e o Trabalho Temporário .................................................22
2.2.2 - Da contratação irregular e ausência de vínculo com a Administração
pública de um modo geral.....................................................................................22
2.2.3 - A Terceirização e os Serviços de Vigilância e de Conservação e Limpeza,
bem como serviços ligados a atividade-meio........................................................23
2.2.4 - Da Responsabilidade Subsidiária da tomadora ....................................24
2.2.5 -Da subsidiariedade dos integrantes da administração pública..................25
8
2.3 - A Instrução Normativa n° 3 de agosto de 1997.............................................25
CAPÍTULO III
DA LEI GERAL DE TELECOMUNICAÇÕES........................................................26
3.1 - ASPECTOS GERAIS....................................................................................26
3.2 - DA POSSIBILIDADE DA TERCEIRIZAÇÃO DA ATIVIDADE-FIM.
INTELIGÊNCIA DA LEI GERAL DE TELECOMUNICAÇÕES..............................29
3.3 - O POSICIONAMENTO JURISPRUDENCIAL QUANTO A POSSIBILIDADE
DE TERCEIRIZAR ATIVIDADE-FIM.....................................................................32
CONCLUSÃO...................................................................................................... 34
BIBLIOGRAFIA.....................................................................................................36
ANEXOS...............................................................................................................38
9
INTRODUÇÃO
Nas práticas empresariais modernas, as empresas veem-se cada
vez mais obrigadas a reduzir custos de produção para viabilizar sua manutenção
competitiva no mercado. Com isso, formas alternativas de redução de custos vêm
sendo adotadas, inclusive no que diz respeito a contratação de mão-de-obra, com
o intuito de diminuir riscos e gastos sem prejudicar no entanto a obtenção dos
lucros pretendidos.
Para que a produção atinja seu máximo desempenho, as empresas
optam por direcionar sua força produtiva exclusivamente em sua atividade
principal (atividade-fim), desvinculando-se das demais atividades necessárias à
obtenção do produto ou serviço final.
Tais atividades são denominadas atividades-meio, considerando-se
como tais aquelas que, embora necessárias ao funcionamento da empresa como
um todo, não são consideradas indispensáveis para a fabricação do produto ou
fornecimento do serviço final.
Assim, como forma de redução de custos de mão-de-obra, as
empresas optam por repassar à outras especializadas a realização destas
atividades-meio, o que permite focar sua força produtiva na realização da
atividade-fim.
É neste cenário que surge a figura da terceirização, com o fito de
atender a crescente demanda por práticas empresariais de custo reduzido e
maior grau de efetividade de produção.
Verdadeiro meio de desverticalização (CASSAR apud MARTINS,
2009, P. 387), a terceirização permite que empresas fixem seus esforços na
melhoria de qualidade, produtividade e competitividade do seu produto final.
10
No entanto, nesta busca incessante por reduções de custos de mão-
de-obra, efeitos podem surgir para os trabalhadores, o que faz a aplicação deste
instituto repercutir no Direito do Trabalho, visto que inova a típica relação de
emprego.
A situação é agravada pela precária legislação acerca do assunto,
que não delimita claramente a quais atividades podem ser aplicadas o instituto ou
os procedimentos para seu correto aproveitamento.
É neste contexto que foi editada a Súmula 331 do Colendo TST, que
surgiu com o intuito de reger a matéria terceirização, tendo em vista a ausência
de legislação específica quanto ao tema, possibilitando a terceirização em
determinados tipos de serviços.
É nesse panorama, ainda, que foi sancionada a Lei 9.472 de 1997,
que dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações, traçando
diretrizes e instruindo os operadores do direito na resolução dos conflitos,
especialmente no tocante a terceirização de atividades nas empresas de
telecomunicação, mas, ainda assim, gerando interpretações divergentes.
Diante de todo o exposto, questiona-se sobre as formas de
aplicação da terceirização nas relações trabalhistas, seus limites, hipóteses de
cabimento e atividades permitidas, no intuito de tornar mais clara e lícita a
utilização do instituto.
Questiona-se, ainda, se com o surgimento da Lei 9.472 de 1997, foi
autorizada a terceirização da atividade-fim nas empresas de telecomunicações.
O desenvolvimento deste trabalho debruça-se, portanto, sobre a
legislação existente sobre o tema, a doutrina especializada e jurisprudência dos
Tribunais, com o objetivo de analisar a utilização do instituto da terceirização nas
empresas de telecomunicações e a aplicabilidade da Lei 9.472 de 1997, no
âmbito do direito do trabalho.
11
CAPÍTULO I
A TERCEIRIZAÇÃO
“Na terceirização os riscos devem ser gerenciados de forma constante, pois as ameaças são frequentes." (Pedro Bicudo)
1.1 – SURGIMENTO DA TERCEIRZAÇÃO - DADOS HISTÓRICOS
Foi entre a década de 60 e 70, com a chegada das empresas
multinacionais, que o instituto da terceirização passou a ser adotado no Brasil,
tendo em vista o interesse destas em focar suas atividades apenas na finalidade
principal, na essência de seus negócios.
A adoção da terceirização pelas multinacionais possuía o fito de reduzir
custos com mão de obra sem transgredir a protetiva legislação trabalhista
brasileira.
Ademais, a implementação do instituto permitia que as empresas
concentrassem suas energias na especialização de sua atividade-fim,
aumentando a eficiência na produção e, consequentemente, aumentando o lucro
em suas operações.
As empresas pioneiras no Brasil a se especializarem em serviços
terceirizados foram aquelas que tinham por atividade o fornecimento de serviços
de limpeza e conservação, fundadas, aproximadamente, em 1967.
Quanto ao surgimento da terceirização, a Doutrinadora Vólia Bomfim
Cassar tece os seguintes comentários (CASSAR, 2009, p.389):
A globalização e a crise econômica mundial tornaram o mercado interno mais frágil, exigindo maior produtividade por menores custos para melhor competir com o mercado externo. O primeiro atingido com essa urgente necessidade de redução de custos foi o trabalhador, que teve vários direitos flexibilizados e outros revogados. A terceirização é apenas uma das formas que os empresários têm buscado para amenizar seus gastos, reinvestindo no negócio ou aumentando lucros. Dai porque dos
12
anos 90 para cá a locação de serviços ou terceirização tem sido moda.
1.2- CONCEITO DE TERCEIRIZAÇÃO
Em crescente expansão e desenvolvimento, a Terceirização se
caracteriza como um novo modelo de triangulação das relações trabalhistas.
Não obstante, fato é que o legislador brasileiro não acompanhou o
avanço da terceirização, permanecendo omissa a legislação no tocante a
definição deste instituto.
Cabendo a doutrina tecer tal papel, Rubens Ferreira de Castro define a
terceirização como sendo (CASTRO, 2000, p.78):
...uma moderna técnica de administração de empresas que visa ao fomento da competitividade empresarial através da distribuição de atividades acessórias a empresas especializadas nessas atividades, a fim de que possam concentrar-se no planejamento, na organização, no controle, na coordenação e na direção da atividade principal.
De acordo com o entendimento do doutrinador, a terceirização nasceu de
um contrato entre duas empresas: a contratante, denominada de tomadora, e a
contratada, denominada de prestadora, que prestará serviços especializados à
outra continuadamente, de forma que no âmbito das relações trabalhistas atuem
em parceria.
Já Alice Monteiro de Barros, entende que: (BARROS apud MORAES,
2003, p. 67):
A terceirização é um fenômeno que consiste em transferir para outrem atividades consideradas secundárias, ou de suporte, mais propriamente denominadas de atividades-meio, dedicando-se a empresa à sua atividade principal, isto é, à sua atividade-fim.
Em outras palavras, terceirização seria a transferência de uma atividade a
uma outra empresa, sem, por óbvio, neste momento, adentrar no mérito de que
esteja ou não relacionada com o seu objetivo principal, para que esta última
contrate seus funcionários, mantendo com eles o vínculo empregatício.
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A empresa terceirizada passa a constar como intermediária na relação,
que se torna trilateral.
Sobre o assunto a Doutrinadora Vólia Bonfim (CASSAR, 2009, p.388):
A terceirização é a relação trilateral formada entre o trabalhador, intermediador de mão de obra(empregado aparente, formal ou dissimulado) e o tomador de serviços (empregado real ou natural), caraterizada pela não coincidência do empregador real com o formal.
Ensina, ainda, quanto a relação trilateral da terceirização, o Doutrinador
Maurício Godinho Delgado (DELGADO, 2003, p.429-430):
Por tal fenômeno insere-se o trabalhador no processo produtivo do tomador de serviços sem que se estendam a este os laços justrabalhistas, que se preservam fixados com uma entidade interveniente. A Terceirização provoca uma relação trilateral em face da contratação de força de trabalho no mercado capitalista: o obreiro, prestador de serviços, que realiza suas atividades materiais e intelectuais junto à empresa tomadora de serviços; a empresa terceirizante, que contrata este obreiro, firmando com ele os vínculos jurídicos trabalhistas pertinentes; a empresa tomadora de serviços, que recebe a prestação de labor, mas não assume a posição clássica de empregadora desse trabalhador envolvido.
Pode-se dizer, portanto, que a terceirização é um fenômeno que trouxe
modificações à clássica relação de emprego, transferindo a execução de
atividades secundárias para outras empresas, visando o aumento da
produtividade para melhorar a competitividade, possibilitando também a redução
de custos de produção e aumentando a qualidade.
Desta forma, a terceirização confere maior agilidade ao sistema
produtivo, já que permite que as empresas se desverticalizem, uma vez que
contribui para a especialização das atividades.
Dentro de uma busca cada vez maior pela racionalização da produção, a
terceirização ganha espaço, pois possibilita ao empresário melhorar e reduzir
custos de produção sem deixar de garantir oferta de trabalho, propiciando a
coexistência do instituto com os contratos de trabalho.
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Não obstante, existem preocupações com as implicações da adoção em
larga escala desse modelo de contratação, principalmente quando estudado sob
o prisma dos protetivos princípios basilares do Direito do Trabalho.
1.3- MODALIDADES DE TERCEIRIZAÇÃO
Segundo a Doutrinadora Vólia Bonfim, a terceirização pode ser dividida
em 3 modalidades, sendo elas a terceirização temporária ou permanente; a
terceirização da atividade-fim e atividade-meio; e terceirização regular e irregular
(licita ou ilícita para outros doutrinadores, tais como Mauricio Godinho e Alice
Monteiro).
Considerando a relevância de tais modalidades no direito do Trabalho,
será tratada, abaixo, a diferenciação entre cada uma delas.
1.3.1 – Terceirização permanente ou temporária
A Terceirização temporária, como o próprio nome já diz, é aquela cuja
duração é curta.
A Doutrinadora Vólia Bonfim Cassar entende que a terceirização
temporária é “aquela adotada por curto período, para atender demanda eventual
(acidental), como por exemplo, a autorização pela Lei 6019/74” (CASSAR, 2009,
p.391).
Já a Terceirização permanente, nada mais é do que “a terceirização que
pode ser contratada de forma continua, para necessidade permanente da
empresa, como é o caso dos vigilantes (Lei 7.102/83), por exemplo” (CASSAR,
2009, p. 392).
1.3.2. - Da terceirização da atividade-meio e da atividade-fim
Tanto a doutrina como a Jurisprudência define como sendo atividade-
meio aquela atividade que não é inerente ao objetivo principal da empresa.
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Trata-se de serviço necessário, mas que não guarda relação direta com a
atividade principal da empresa, ou seja, é um serviço não essencial.
Quanto ao conceito de atividade-meio, o Doutrinador Sérgio Pinto Martins
esclarece (MARTINS, 2009, p.133):
A atividade – meio pode ser entendida como a atividade desempenhada pela empresa que não coincide com seus fins principais. È a atividade não essencial da empresa, secundária, que não é seu objeto central. È uma atividade de apoio ou complementar. São exemplos da terceirização na atividade – meio: a limpeza, a vigilância, etc. Já a atividade fim é a atividade em que a empresa concentra seu mister, isto é, na qual é especializada. À primeira vista, uma empresa que tem por atividade a limpeza não poderia terceirizar os próprios serviços de limpeza. Certas atividade- fins da empresa podem, ser terceirizadas, principalmente se compreendem a produção, como ocorre na indústria automobilística, ou na compensação de cheques, em que a compensação pode ser conferida a terceiros, por abranger operações interbancárias.
Ainda quanto ao tema, a doutrinadora Vólia Bonfim entende que a
“terceirização de atividade meio é a regra. Ocorre quando a exteriorização de
mão de obra incide sobre o serviço ligado a atividade meio do tomador
(ex:vigilante – Lei 7.102/83)” (CASSAR, 2009, p. 392).
Em linhas gerais, a atividade-meio nada mais é do que um complemento
que permite que a atividade-fim seja executada com maior rapidez e perfeição.
Conforme será verificado em tópico específico quanto ao tema, a
terceirização de atividade-meio, desde que não haja subordinação e pessoalidade
é licita e prevista na Súmula 331 do C.TST.
Já a atividade-fim é a atividade que caracteriza o objetivo principal da
empresa, a sua destinação, o seu empreendimento, normalmente expresso no
contrato social.
Imperioso esclarecer que a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), em
seu artigo 581, § 2º dispõe que atividade-fim se caracteriza como “unidade do
produto, operação ou objetivo final, para cuja obtenção todas as demais
atividades convirjam exclusivamente em regime de conexão funcional”.
16
Ainda no tocante a atividade-meio e fim, o Doutrinador Maurício Correia
de Melo explica que as atividades meio e fim podem ser comparada com o corpo
humano.
Algumas partes do corpo são mais essenciais do que outras. O cérebro,
por exemplo, é imprescindível, não é possível “terceirizá-lo”, porém uma pessoa
pode perfeitamente sobreviver sem um dedo ou uma parte da mão. Para o
doutrinador, as empresas também possuem atividades que são essenciais,
aquelas que definem a empresa e outras atividades que são de apoio, que então
podem ser terceirizadas. (MELO, 2010, on line).
Importante trazer, ainda, à baila, o conceito trazido por Maurício Godinho
Delgado, em sua obra Curso de Direito do Trabalho (DELGADO, 2004, p. 440):
Atividades-fim podem ser conceituadas como funções e tarefas empresariais e laborais que se ajustam ao núcleo da dinâmica empresarial do tomador dos serviços, compondo a essência, dessa dinâmica e contribuindo inclusive para a definição de seu posicionamento e classificação no contexto empresarial e econômico. São, portanto, atividades nucleares e definitórias da essência da dinâmica empresarial do tomador de serviços. Por outro lado, atividades-meio são aquelas funções e tarefas empresariais e laborais que não se ajustam ao núcleo da dinâmica empresarial do tomador dos serviços, nem compõem a essência dessa dinâmica ou contribuem para a definição de seu posicionamento no contexto empresarial e econômico mais amplo. São, portanto, atividades periféricas à essência da dinâmica empresarial do tomador de serviços.
Frequentemente, a verificação da atividade-fim da empresa é feita
através da análise do seu contrato social.
Ou seja, se o empregado realiza alguma atividade que contribua para a
produção do objeto social da empresa, este não presta serviço terceirizado e
poderá ter o vínculo empregatício com o tomador de serviços reconhecido,
conforme determinado pela Súmula 331 do TST.
1.3.3- Da Terceirização regular ou irregular (Licita ou ilícita)
Antes de adentrar no mérito acerca da distinção entre terceirização
regular e irregular (licita ou ilícita), torna-se necessário esclarecer que a
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Doutrinadora Vólia Bonfim Cassar se posiciona no sentido de não existir a
modalidade de terceirização ilícita e licita, e, sim, terceirização regular e irregular,
uma vez que seu entendimento é que não há modalidade de terceirização ilícita,
já que não há lei que proíba a terceirização (CASSAR, 2009, p. 393):
Na verdade, as terceirizações devem ser classificadas como regulares e irregulares, porque não há lei que as proíba e nem todas se enquadram nos contornos apontados pelos autores acima, bastando analisar o caso das subcontratações de atividade-fim que não geram o vinculo com o tomador por ausentes os requisitos dos artigos 2º e 3° da CLT. Neste caso, a terceirização não infringiu nenhuma lei nem fraudou nenhum direito, mas é irregular, por ser atividade fim.
Não obstante a divergência quanto a nomenclatura conferida à
modalidade, fato é que a terceirização regular ou licita é a terceirização de mão
de obra ligada a atividade-meio.
Segundo Desiree de Araújo Pimentel, terceirização licita “é a terceirização
no qual o objeto contratual é a transferência da atividade meio de tomador para
as empresas que as desenvolvam como sua atividade fim” (PIMENTEL, acesso
em 02.10.2013).
Trata-se da terceirização autorizada por Lei (tais como a Lei 7.10/83) ou
prevista na Súmula 331 do Colendo TST, desde que atendidos os requisitos
impostos por ambas.
Tem-se que, como regra geral, a terceirização é admitida apenas nas
atividades-meio, sendo terminantemente proibida na atividade-fim.
A terceirização irregular ou ilícita é a terceirização que não encontra
amparo na Súmula 331 do C.TST, bem como são terceirizações que não
atingiram aos requisitos impostos pelas Leis (como exemplo a Lei 7.10/83).
Ainda segundo Desiree de Araújo Pimentel, “terceirização ilícita configura-
se justamente na intermediação de mão-de-obra por empresa interposta, onde a
empresa terceirizada fica responsável por transferir o objeto do contrato ao
trabalhador” (PIMENTEL, acesso em 02.10.2013).
18
Em se tratando de terceirização da atividade-fim, esta, via de regra, é
ilegal.
De acordo com o Tribunal Superior do Trabalho, se a atividade é parte
principal do cotidiano do trabalhador, não pode ser considerada como mera
atividade-meio.
19
CAPÍTULO II
A SÚMULA 331 DO COLENDO TST
Conforme já dito no capítulo I do presente trabalho, nos dias atuais, a
terceirização configura-se como sendo uma prática consagrada pelo sistema
econômico e jurídico.
Dessa forma e na ausência de normas específicas quanto a matéria que
tanto se expandiu, que foi editada a Súmula 331 do Colendo Tribunal Superior do
Trabalho.
2.1 – ASPECTOS GERAIS
Não obstante a terceirização ter surgido na década de 60, foi a partir da
década de 70, que a terceirização foi implementada e, posteriormente
consolidada no Brasil.
Entretanto, em não existindo legislação específica sobre o assunto, mas
apenas legislações dispersas regulamentando determinados serviços e casos, as
empresas acabaram por impulsionar novas técnicas de estratégias produtivas,
programas de qualidade e a terceirização dos serviços, o que fez com que as
taxas de desemprego aumentassem e a defasagem do salário saltasse aos
olhos.
Com a retração do mercado, o Judiciário não viu outra saída a não ser
corroborar com tal tendência, foi quando o Colendo Tribunal Superior do
Trabalho, no ano de 1986, editou o Enunciado 256 (CASSAR, 2009, p. 389).
Tal enunciado tratava os serviços terceirizados com rigor excessivo,
motivo pelo qual, em 1993, o C. TST acabou por revisá-lo, permitindo, assim, a
terceirização de determinados serviços.
Em ato contínuo, o C. TST elaborou a Súmula 331, ampliando as
hipóteses de terceirização.
20
O Doutrinador Sérgio Pinto Martins, em seu l.ivro “A Terceirização e o
Direito do Trabalho”, explica de forma didática as reais necessidades que
trouxeram a edição da Súmula 331 do C.TST (MARTINS, 2009, p.128):
O Ministério do Trabalho, com base no inciso VI do art. 83 da Lei Complementar nº 75/93, vinha ajuizando inquéritos civis públicos em face Banco do Brasil e da Caixa Econômica Federal, que contratavam principalmente estagiários, com o objetivo de eximirem-se da realização de concursos públicos para admissão de trabalhadores estudantes ou desqualificados. Aqueles órgãos afirmavam que havia decisões do próprio TST, que de fato existem, mitigando a aplicação da Súmula 256 do TST, além de permitir que fizessem contratações de serviço de limpeza e outros, de acordo com a Lei nº 5.645/70. O inquérito ajuizado contra a Caixa Econômica Federal acabou dando origem à ação civil pública, que foi julgada parcialmente procedente em primeira instância, reconhecendo-se as irregularidades existentes. O Banco do Brasil, porém, firmou compromisso com a Procuradoria – Geral do Trabalho, em 20 de maio de 1993, de acordo com o parágrafo 6º do artigo 5º da Lei nº 7.347/85, de que a empresa iria, no prazo de 240 dias, abrir concurso público para regularizar as atividades de limpeza, ascensorista , telefonista, copa, gráfica, estiva e digitação.
A Procuradoria-Geral do Trabalho já havia encaminhado expediente ao Presidente do TST, protocolado sob o nº 31.696/93.4, em 6-10-93, requerendo a revisão parcial da Súmula 256 do TST, para retirar de sua órbita as empresas públicas, as sociedades de economia mista e os órgãos da administração direta, indireta, autarquia e fundacional e, também, os serviços de limpeza.
2.2- INCISOS DA SÚMULA 331 DO C.TST
Atualmente, a súmula 331 do C. TST é um dos principais elementos
normativos do instituto da terceirização trabalhista.
Dispõe a Súmula supracitada:
I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário. (Lei n. 6.019, de 03.01.1974).
II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional. (art. 37, II, da CF/1988).
21
III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20-06-1983), de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.
IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
V – Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação.
Em uma análise da Súmula citada acima, verifica-se que esta buscou
esclarecer o contraponto entre terceirização lícita e ilícita, dispondo, ainda, sobre
os casos (quatro), excepcionais, em que se é possível a terceirização do serviço,
sendo eles: (i) trabalho temporário para atender necessidade transitória de
substituição de pessoal regular e permanente da empresa tomadora ou
necessidade resultante de acréscimo extraordinário de serviços dessa empresa;
(ii) serviços de vigilância; (iii) serviços de conservação e limpeza; (iv) e serviços
especializados, ligados a atividade-meio do tomador do serviço.
Neste contexto, será necessário um melhor entendimento do que fora
pretendido pelo referido dispositivo legal.
2.2.1 – A Terceirização e o Trabalho Temporário
I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário. (Lei n. 6.019, de 03.01.1974).
22
O inciso I da Súmula 331 do C.TST é enfático ao dispor que a
intermediação de mão de obra é proibida, salvo nos casos de trabalho
temporário.
Ou seja, o trabalho temporário é uma exceção, tendo em vista o disposto
na Lei 6.019 de 1974, especificamente em seu artigo 2º:
Art.2º Aquele prestado por pessoa física a uma empresa, para atender à necessidade transitória de substituição de seu pessoal regular e permanente ou a acréscimo extraordinário de serviços.
O conceito de trabalho temporário trazido pela Lei supracitada já
demonstra esta exceção, ou seja, é uma modalidade prevista somente nos casos
de necessidade transitória ou acréscimo extraordinário de serviços.
2.2.2 – Da contratação irregular e ausência de vínculo com a Administração
pública de um modo geral
II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional. (art. 37, II, da CF/1988).
Quanto ao inciso II da referida Súmula, tem-se que a intermediação de
mão de obra continua sendo proibida/ilegal, em consonância com o inciso I
daquela, entretanto, o artigo 37,II, da Constituição Federal de 1988 estabelece
que:
II- a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.
Dessa forma, mesmo que a terceirização seja tida como irregular, não
será deferido o vínculo com os entes supracitados.
23
2.2.3 - A Terceirização e os Serviços de Vigilância e de Conservação e
Limpeza, bem como serviços ligados a atividade-meio
III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20-06-1983), de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.
O inciso III da Súmula 331 trouxe uma revolução no tocante à
terceirização em comparação aos dispositivos já citados acima, sendo certo que a
revolução se encontra no fato de tal Súmula permitir a terceirização para
atividades-meio da empresa tomadora, desde que inexistam os elementos da
subordinação e da pessoalidade direta, além, da permissão de se terceirizar
serviços de limpeza.
Desta forma, com base nesta Súmula, em seu inciso III, a terceirização é
lícita somente em situações que autorizem a contratação de trabalho temporário,
nas atividades de vigilância, conservação e limpeza, bem como nos serviços
especializados ligados a atividade-meio do tomador.
Logo, tem-se por ilícita a contratação de trabalhadores mediante empresa
interposta, em serviços ligados à atividade-fim do tomador, ou, acaso verificada a
pessoalidade e subordinação direta na execução dos serviços.
Importante ressaltar que a Súmula dispõe, ainda, que a ausência de
subordinação direta e pessoalidade dos trabalhadores com o tomador do serviço
é um dos pressupostos para a licitude da terceirização.
Insta dizer que os trabalhadores terceirizados devem manter a
subordinação e a pessoalidade somente com a empresa prestadora de serviços,
e não com a tomadora, uma vez que se restar caracterizado a tais itens com a
empresa tomadora, será estabelecido o vínculo empregatício com a mesma e irão
incidir sobre o contrato de trabalho todas as normas pertinentes à categoria do
trabalho.
24
2.2.4- Da Responsabilidade Subsidiária da tomadora
IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação.
O inciso IV e VI, tratam-se da responsabilidade subsidiária da empresa
tomadora no caso de inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da
empresa tomadora, incisos estes que não ensejam maiores explicações no
presente trabalho.
2.2.5- Da subsidiariedade dos integrantes da administração pública
V – Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
No tocante ao inciso V, no dia 24 de maio de 2011 o TST alterou seu
entendimento no que tange à terceirização no âmbito das relações de trabalho.
Antes, o entendimento do Colendo Tribunal Superior do Trabalho era de
que o Poder Público (Estado), quando contratasse uma empresa para ceder mão-
de-obra, ficaria responsável sempre subsidiariamente quando esta empresa não
quitasse todos os haveres trabalhistas de seus empregados.
Após a alteração na Súmula (por força de uma decisão junto ao Supremo
Tribunal Federal- Ação Declaratória de Constitucionalidade - ADC n. 16), ficou
estabelecido que o Estado não poderá sempre responder subsidiariamente,
quando a firma terceirizada não honrar o pagamento de verbas laborais a seus
empregados.
25
2.4 - A Instrução Normativa n° 3 de setembro de 1997
Após o advento da Súmula 331 do C.TST, o Ministério do Trabalho e
Emprego (MTE), editou a Instrução Normativa n° 3, de setembro de 1997,
considerando a necessidade de se uniformizar o procedimento de fiscalização do
trabalho.
Tal instrução dispõe sobre a fiscalização do trabalho nas empresas, a fim
de evitar fraudes na terceirização. Segundo a instrução, em seu artigo 2°, a
empresa de prestação de serviços a terceiros:
Art. 2° A empresa de prestação de serviços a terceiros a pessoa jurídica de direito privado, de natureza comercial, legalmente constituída, que se destina a realizar determinado e específico serviço a outra empresa fora do âmbito das atividades-fim e normais para que se constitui essa última.
Já a empresa tomadora dos serviços, em seu artigo 3º, é explicitada
como “a pessoa física ou jurídica de direito público ou privado que celebrar
contrato com empresas de prestação de serviços a terceiros, com a finalidade de
contratar serviços”.
Ficou determinado, ainda, na Instrução Normativa, em seu artigo 3º,
parágrafo 1º, que a tomadora e a contratada devem desenvolver atividades
diferentes e ter finalidades distintas, bem como e seu parágrafo 6º, consta que os
empregados da empresa de prestação de serviços a terceiros não estão
subordinadas ao poder diretivo, técnico e disciplinar da empresa contratante, nem
podem prestar serviço diverso ao qual foi contratado.
26
CAPÍTULO III
LEI GERAL DE TELECOMUNICAÇÕES
Hodiernamente, existe muita divergência no tocante as empresas
poderem ou não terceirizar suas atividades-fins.
Parte da doutrina entende que, em não sendo expressamente proibida
em Lei, as empresas não só podem como devem terceirizar as atividades que por
bem entenderem, não importando se esta seja a atividade–meio ou fim, desde
que não se infrinja a Lei, a Constituição Federal e as convenções coletivas
próprias.
Outra parte da doutrina defende que a terceirização lícita é a terceirização
que não envolve a atividade-fim da empresa, pois entendem que a terceirização é
uma flexibilização trabalhista no sentido de permitir que a empresa se concentre
mais em seu ramo principal deixando somente as atividades aleatórias a seu
ramo principal para aqueles que possuem maior capacidade técnica nestas
áreas, como nos casos de exemplos já vistos de serviços de limpeza,
conservação e outros, bem como que a Súmula 331 traria somente as exceções
de ilicitude, o que não quer dizer que se não há expressa proibição é permitido.
Não obstante as divergências quanto ao tema, verifica-se que no caso de
empresas que explorem o ramo da telefonia, existência de especificidade no
ordenamento jurídico pátrio, qual seja, a Lei Geral de Telecomunicações, editada
em 16.07.1997 (Lei n° 9.472/97).
3.1 – ASPECTOS GERAIS
A possibilidade de terceirização das empresas de telecomunicações,
assim como nas demais empresas que atuam no regime de concessão ou
permissão, decorre do artigo 175 da Constituição Federal.
Tais empresas, exatamente por prestarem serviços públicos, de
relevância e segurança nacional, devem exercer aludidos serviços de forma que
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atendam satisfatoriamente todo o país, quer através de rede, ou mediante
satélites, ou conforme os sistemas de maior celeridade e economia ora
atualizados, o que só pode ser feito mediante a terceirização das próprias
atividades inerentes, essenciais ou complementares, inclusive as adicionais.
Nos termos do artigo 175 da Constituição da República, “Incumbe ao
Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão, ou
permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.”
Regulamentando o regime das empresas concessionárias, e de acordo
com o parágrafo único do referido artigo, em 13 de fevereiro de 1995, foi editada
a Lei nº 8.987, que dispõe sobre o regime de concessão e permissão da
prestação de serviços públicos previstos no artigo 175 da Constituição Federal.
Assim dispõe o art. 25 da referida Lei:
Art. 25. Incumbe à concessionária a execução do serviço
concedido, cabendo-lhe responder por todos os prejuízos
causados ao poder concedente, aos usuários ou a terceiros, sem
que a fiscalização exercida pelo órgão competente exclua ou
atenue essa responsabilidade.
§ 1º Sem prejuízo da responsabilidade a que se refere este
artigo, a concessionária poderá contratar com terceiros o
desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou
complementares ao serviço concedido, bem como a
implementação de projetos associados.
§ 2º Os contratos celebrados entre a concessionária e os
terceiros a que se refere o parágrafo anterior reger-se-ão pelo
direito privado, não se estabelecendo qualquer relação jurídica
entre os terceiros e o poder concedente.
§ 3º A execução das atividades contratadas com terceiros
pressupõe o cumprimento das normas regulamentares da
modalidade do serviço concedido.
28
Nesse cenário, visando o desenvolvimento nacional, uma vez que o ramo
de telecomunicações é um dos mais lucrativos para obtenção de investimentos
privados nacionais e internacionais, e dadas as grandes mudanças ocorridas no
setor durante o 1º mandato do presidente Fernando Henrique Cardoso (1995 a
1999), é que a Emenda Constitucional 08/95 aboliu o monopólio estatal das
telecomunicações, sendo aprovada em 16 de julho de 1997, pelo Congresso
Nacional, a Lei Geral de Telecomunicações.
A Lei 9.472 de 1997 trata-se de ordenamento jurídico específico que
regula os serviços que abarcam as atividades das concessionárias que exploram
as telecomunicações e dispõe “sobre a organização dos serviços de
telecomunicações, a criação e funcionamento de um órgão regulador e outros
aspectos institucionais, nos termos da Emenda Constitucional nº 8, de 1995”.
No artigo 60 e seus parágrafos se encontra a definição de
telecomunicação e estação de telecomunicação.
Art. 60. Serviço de telecomunicações é o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação.
§ 1º Telecomunicação é a transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza.
§ 2º Estação de telecomunicações é o conjunto de equipamentos ou aparelhos, dispositivos e demais meios necessários à realização de telecomunicação, seus acessórios e periféricos e, quando for o caso, as instalações que os abrigam e complementam, inclusive terminais portáteis.
Já no artigo 94 da mesma Lei se encontram as condições e limites para
cumprimento, pelas concessionárias, de seus deveres:
Art. 94. No cumprimento de seus deveres, a concessionária
poderá, observadas as condições e limites estabelecidos pela
Agência:
I - empregar, na execução dos serviços, equipamentos e infra-estrutura que não lhe pertençam;
29
II - contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados.
§ 1º Em qualquer caso, a concessionária continuará sempre responsável perante a Agência e os usuários.
§ 2º Serão regidas pelo direito comum as relações da concessionária com os terceiros, que não terão direitos frente à Agência, observado o disposto no art. 117 desta Lei.”(grifo nosso)
A partir desta Lei e também com base nesta, as empresas de
Telecomunicações passaram a terceirizar suas atividades-fim, sob o fundamento
de que a referida, em seus diversos dispositivos, em especial, o art. 94, II, § 2º,
autorizou as concessionárias do serviço, a contratação com terceiros o
desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao
serviço, autorizando, assim, a terceirização atividade-fim.
Partindo dessa premissa, surgiram discussões se a Lei 9.472/97, de fato,
autoriza a terceirização da atividade-fim da empresa de telecomunicações, ou
“atividades inerentes acessórias ou complementares ao serviço” dizem respeito
somente a atividade-meio da empresa, permanecendo, assim, ilícita a
terceirização de atividade-fim.
3.2- DA POSSIBILIDADE DA TERCEIRIZAÇÃO DA ATIVIDADE-FIM.
INTELIGÊNCIA DA LEI GERAL DE TELECOMUNICAÇÕES
Conforme se verifica do inciso II do artigo 94 da lei 9.472/97, este
expressamente autorizou as concessionárias de telefônica, contratar com
terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou
complementares aos serviços.
Analisando-se etimologicamente constata-se que inerente significa
“Ligado de modo íntimo e necessário: responsabilidade inerente a uma função.
Inseparável” (http://www.dicionariodoaurelio.com, acesso em 02.10.13).
Ainda, a palavra acessória, significa “o que e se junta ou incorpora por
acessão, O que está junto a coisa principal. COMPLEMENTO”
(HTTP://WWW.PRIBERAM.PT/DLPO, acesso em 02.10.13).
30
E por fim, complementar significa “Completar. Que serve de
complemento” (http://www.dicionariodoaurelio.com, acesso em 02.10.13).
Pode-se extrair da interpretação da letra do referido dispositivo, que este
permite a terceirização inclusive das atividades-fim, uma vez que inerentes,
complementares e acessórias nada mais são do que as próprias atividades
essenciais da empresa.
No caso das empresas de Telecomunicações, a lei conceitua quais são
as atividades-fim, as atividades-adicionais e todas se confundem, não havendo
atividade-meio que não seja necessária ou inerente a conclusão da atividade fim,
como evidenciam seus artigos 60 e 94 da Lei este último Lei 9.472/97, quando
possibilita em seu parágrafo 1, até terceirização de máquinas e equipamento.
A ratio do legislador foi ampliar o leque das terceirizações, liberando a
empresa para a prestação do serviço público precípuo, que é a transmissão,
emissão ou recepção de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou
informações de qualquer natureza.
Entender que a referida Lei não autorizou a terceirização, inclusive, da
atividade-fim, é distanciar-se da vontade normativa, expressa no sentido de
permitir as terceirizações de atividades inerentes, acessórias ou complementares
ao serviço, bem como a implementação de projetos associados.
Portanto, contata-se através da análise dos supracitados dispositivos, que
é lícita e expressamente autorizada por Lei Ordinária Federal plenamente válida,
a terceirização da atividade-fim, se que haja qualquer violação a norma tutelar
trabalhista.
Acrescente-se ainda que, dada existência de legislação própria que
autoriza a terceirização das atividades essenciais no ramo das telecomunicações,
é inaplicável a orientação da Súmula nº 331, III, do TST as empresas de
telecomunicações.
31
Não é demais lembrar que o entendimento contido na Súmula nº 331 do
C. TST se constitui em construção doutrinária e jurisprudencial, posto que inexiste
no ordenamento jurídico qualquer Lei que efetivamente proíba a terceirização da
atividade-fim.
Se é no vazio do direito positivo que atua a feição criadora da
jurisprudência, parece inderrogável a conclusão no sentido de que, quando
houver norma expressa regulando terceirização, a interpretação do fenômeno há
de ser feita levando em consideração esse novo cenário normativo.
Tal entendimento é substanciado pela existência da Súmula Vinculante
10 do Supremo Tribunal Federal, que dispõe:
Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.
Esta Súmula demonstra posição do Supremo Tribunal Federal no sentido
de que, só pode ser afastada a incidência de uma lei em vigor, no todo ou em
parte, por decisão tomada pela maioria absoluta do plenário da Corte.
Deste modo, ante o princípio da legalidade, tal espécie de terceirização
será admitida na hipótese de superveniência de Lei que a autorize, enquanto tal
Lei não for declarada inconstitucional.
3.3 - O POSICIONAMENTO JURISPRUDENCIAL QUANTO A POSSIBILIDADE
DE TERCEIRIZAR ATIVIDADE-FIM
Apesar de todo o arcabouço constitucional e legal acima exposto, ainda
hoje existem divergências quanto a aplicação do instituto da terceirização as
atividade-fim nas empresas de telecomunicações e a Lei 9472/97 nos Tribunais.
Dessa forma colaciona-se decisões de algumas da Cortes trabalhistas
brasileiras favoráveis a terceirização da atividade-fim nas empresas de
telecomunicações:
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TERCEIRIZAÇÃO. CONCESSIONÁRIA DO SERVIÇO DE
TELECOMUNICAÇÃO. LICITUDE. A Lei Geral das
Telecomunicações (Lei nº 9.472/97, art. 94, II) ampliou as
hipóteses de terceirização, permitindo a contratação de empresa
interposta para a prestação de atividades inerentes, acessórias
ou complementares ao serviço, não havendo que se falar em
ilicitude.(TRT-5 – RT 0139100-81.2009.5.05.0036, 3ª. TURMA,
Data de Publicação: DJ 09/05/2011)
RECURSO ORDINÁRIO - EMPRESA DE
TELECOMUNICAÇÕES - TERCEIRIZAÇÃO - LICITUDE
AMPARADA PELA LEI Nº 9.472/1997 - INAPLICABILIDADE DAS
DIRETRIZES PREVISTAS NA SÚMULA Nº 331 DO TST. 1. A
despeito da consagração, pela doutrina e jurisprudência pátrias,
que a terceirização de atividade-fim implica relação de emprego
direta com o tomador, verifica-se que, no caso das empresas
concessionárias das telecomunicações, existe no ordenamento
jurídico especificidade, porquanto a Lei nº 9.472/97 (Lei Geral de
Telecomunicações), expressamente prevê a terceirização de
atividades inerentes, acessórias ou complres ao serviço. 2.
Recurso ordinário provido. (TRT-6 – RO: 0138100-
27.2009.5.06.0001, Relator: Agenor Martins Pereira, Data de
Publicação: 28/04/2011)
TERCEIRIZAÇÃO. CONCESSIONÁRIA DO SERVIÇO DE
TELECOMUNICAÇÃO. LICITUDE. A Lei Geral das
Telecomunicações (Lei nº 9.472/97, art. 94, II) ampliou as
hipóteses de terceirização, permitindo a contratação de empresa
interposta para a prestação de atividades inerentes, acessórias
ou complementares ao serviço, não havendo que se falar em
ilicitude. ART. 227 DA CLT. DIVERSIDADES DE FUNÇÕES.
IMPOSSIBILIDADE. Comprovando-se que o telefone não era o
objeto único e próprio na execução do trabalho da reclamante,
não há como equipará-lo ao labor penoso em mesa telefônica
que o art. 227 do CLT visou a resguardar. (Precedentes do
TST).(TRT-7 - RO: 0071700-3820085070001, Relator:
33
EMMANUEL TEÓFILO FURTADO, Data de Julgamento:
30/04/2012, Primeira Turma, Data de Publicação: 09/05/2012
DEJT)
TERCEIRIZAÇÃO DAS ATIVIDADES. LEI 9.472/97.
LICITUDE. Consoante dispõe o artigo 94, inciso II da Lei 9.472/97
- Lei Geral das Telecomunicações -, as empresas concessionárias
de serviços de telecomunicações estão autorizadas a contratar
terceiros para o desenvolvimento de atividades inerentes,
acessórias ou complementares ao serviço. Optou o legislador por
ampliar as hipóteses de terceirização para tais empresas
concessionárias, permitindo a contratação de serviços por meio
de empresa interposta para quaisquer atividades que possibilitem
as telecomunicações, quer se situem na atividade-fim ou meio
destas. Na hipótese, a terceirização havida é perfeitamente lícita,
bem como é plenamente válido o contrato de trabalho entre a
Autora e a 1ª Ré, motivo pelo qual são indevidos os direitos
previstos em instrumentos coletivos firmados pela 2ª Ré, por não
ser esta sua empregadora. Recurso Ordinário patronal a que se
dá provimento no particular. (TRT-23 - RO:
00382.2011.009.23.00-4, Relator: DESEMBARGADORA MARIA
BERENICE, Data de Julgamento: 25/01/2012, 2ª Turma, Data de
Publicação: 01/02/2012)
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CONCLUSÃO
Este trabalho discutiu o fenômeno da terceirização, sendo estudado o seu
surgimento, conceito e possibilidades de aplicação nas relações trabalhistas.
Foi visto que o instituto surgiu para especializar os serviços empresariais,
possibilitando maior qualidade aliado com redução de custos.
No entanto, a pouca regulamentação do referido instituto tem causado
diversas discussões nas Cortes Brasileiras sobre a possibilidade de sua aplicação
no âmbito das atividades das empresas.
Até mesmo porque, por mais benéfica que a terceirização se mostre
como técnica administrativa de otimização dos serviços, quanto mais se
terceiriza, maiores são os riscos de violação aos direitos dos trabalhadores e aos
princípios do Direito do Trabalho.
Discutiu-se também o alcance de sua aplicação nas atividades-fins das
empresas de telecomunicações, sob a ótica da Lei 9.472/97, eis que apesar da
existência e validade da referida norma legal, ainda pairam divergências, sobre
quais seriam as atividades que poderiam ser terceirizadas, uma vez que a
Súmula 331 do C.TST somente autoriza a terceirização de atividade-meio.
Entretanto, no tocante as empresas de telecomunicações, foi visto que,
não obstante tal Súmula considerar a legalidade da terceirização de mão-de-obra,
desde que esta não atinja a atividade-fim da empresa, esta não é aplicável as
referidas empresas, já que existe Lei Federal plenamente válida em vigor.
A Lei supracitada é clara ao autorizar expressamente empresas de
telecomunicações a terceirizar as atividades inerentes acessórias e
complementares ao serviço, sendo certo que tais atividades nada mais são do
que atividades essenciais da empresa.
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Da análise deste trabalho conclui-se, por fim, que a Terceirização das
atividades-fim nas empresas de telecomunicação é expressamente autorizada
por Lei que não pode deixar de ser aplicada até que, eventualmente, venha a ser
declarada inconstitucional, não havendo que se falar em violação as normas
protetivas dos trabalhadores na utilização do instituto.
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BIBLIOGRAFIA CONSULTADA
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 1ª Ed. São Paulo:
LTR, 2005.
CASSAR. Volia Bonfim. Direito do Trabalho. 3ª Ed. Niterói:Impetus,2009.
CASTRO, Rubens Ferreira de. Terceirização do Direito do Trabalho. São
Paulo.Malheiros, 2000.
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho.7ª Ed. São Paulo:
LTR, 2008.
MARTINS, Sérgio Pinto. Comentários a CLT. 11ª Ed. São Paulo: ATLAS, 2009.
MELO, Maurício Correia de Melo. Entrevista no programa fórum, da TV Justiça,
exibido em 22.03.2010.http://www.youtube.com/whatch?v=6eNf09c-Y9w. Acesso
em 20/09/2013.
PIMENTEL, Desiree de Araújo. O enunciado n° 331, IV, do TST e o regime
próprio da Administração Pública. http://www.jus.com.br. Acesso em 02/10/2013.
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. 1988. Atualizada até a
Ementa Constitucional nº 45.
BRASIL. Lei 6.019, de 11 de setembro de 1974. Dispõe sobre o trabalho
temporário nas empresas urbanas e dá outras providências.
BRASIL. Lei 9.472, de 16 de julho de 1997. Dispõe sobre a organização dos
serviços de telecomunicações, a criação e funcionamento de um órgão regulador
e outros aspectos institucionais, nos termos da Emenda Constitucional nº 8, de
1995
BRASIL. Lei 8.987, de 13 de fevereiro de 1995. Dispõe sobre o regime de
concessão e permissão da prestação de serviços públicos previstos no artigo 175
da Constituição Federal e dá outras providências.
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BRASIL. Instrução Normativa n° n° 3, de agosto de 1997.Dispõe sobre a
fiscalização do trabalho nas empresas de prestação de serviços a terceiros e
empresas de trabalho temporário.
STF, acesso em 05.10.13.
TRT 5ª Região, acesso em 20.09.13.
TRT 6ª Região acesso em 20.09.13.
TRT 7ª Região acesso em 20.09.13.
TRT 23ª Região acesso em 20.09.13.
38
ANEXO 1
INTERNET
http://www.domtotal.com/direito/pagina/detalhe/23665/atividade-fim-x-atividade-
meio-confrontacoes-e-limites
Atividade Fim x Atividade Meio: confrontações e limites É amplamente reconhecida, tanto na doutrina quanto jurisprudência atuais, a importância da aferição da inserção do labor do ser humano, seja ele supostamente autônomo ou empregado terceirizado, na atividade meio ou fim, no que diz respeito a vários aspectos da relação de emprego. Porém, vislumbra-se a dificuldade do julgador, face à discrepância verificada no âmbito jurisprudencial, em delimitar o que seja atividade meio e qual seria a atividade fim. Onde uma se encerra e a outra se inicia? Quais os critérios para a distinção de ambas? Qual a influência do atual estágio do Direito do Trabalho na incidência maior ou menor dessas atividades? Quais as conseqüências para o trabalhador? Verifica-se o aumento das atividades meio em detrimento de direitos dos trabalhadores? A partir desses questionamentos, iniciaremos estudos tendo como enfoque duas situações onde se confrontam as noções de atividade meio e atividade fim. A primeira é caracterização da não eventualidade mediante seu princípio dos fins do empreendimento como meio de verificação ou não da existência de vínculo empregatício. Sabe-se que a atividade do trabalhador e sua relação com os fins da empresa, seu objeto social, bem como a realidade fática da atuação empresarial constitui um dos critérios mais eficientes para a constituição do elemento fático-jurídico aqui enfocado. Este requisito, oriundo do artigo 3.° da CLT, somente dará ensejo à relação de emprego se conjugado com os demais elementos fático-jurídicos e possui quatro teorias que o informam. A primeira é a descontinuidade da prestação do trabalho, onde eventual seria o trabalho descontínuo, fracionado no tempo, nitidamente de cunho esporádico, com lapsos de tempo relevantes no que tange ao tomador. Tal teoria não foi absorvida pela nossa CLT, embora consagrada na lei do trabalho doméstico. Outra teoria é a chamada teoria do evento, onde eventual é aquele trabalho exercido durante um certo evento específico. Há também a teoria da fixação jurídica ao tomador de serviços, onde eventual é o trabalhador que não se fixa a uma única fonte de serviços, ao contrário do empregado. A quarta teoria, que por sua vez é a mais prestigiada em nossa doutrina e jurisprudência, e que nos interessa especificamente como objeto central deste estudo é a já referida teoria dos fins do empreendimento, denominada também como “fins da empresa”, onde o trabalhador eventual é aquele que presta serviços que não fazem parte do rol de atividades essenciais da empresa.
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Tais serviços, a fim de serem admitidos com eventuais, não podem ser prestados tendo em vista os fins normais da empresa. Por possuírem caráter meramente secundário, auxiliar, distante do escopo fundamental ao qual está inserido a empresa, necessariamente referida prática deverá ser esporádica, dotada de duração diminuta. Caso contrário, se determinada atividade torna-se regular, praticada com constância e sua não execução venha a comprometer a atividade empresarial, pode-se dizer que a mesma estaria inserida nos fins da empresa, deixando, portanto, de ser atividade meio. A segunda situação diz respeito ao labor de empregado terceirizado exercendo atividade para empresa tomadora, à luz da Súmula nº 331 do TST, inciso III. Referida jurisprudência permite a caracterização do vínculo empregatício diretamente com a empresa tomadora de serviços caso as tarefas do empregado se adequem às suas atividades fins, ou seja, aos objetivos primordiais do empreendimento. Quis o magistrado, suprimindo lacuna deixada pelo legislador, amparar o já desprotegido trabalhador de manobras que visem suprimir direitos a ele destinados. O vínculo direto com o tomador permite ao obreiro elevar seu patamar de direitos, atendendo-se assim diversos princípios do Direito do Trabalho, bem como princípios gerais de Direito, tais como a proteção ao trabalhador, a isonomia, dentre outros. Para tanto, mais que relevante tornou-se a aferição da inserção do labor do empregado terceirizado nas atividades da empresa tomadora de serviços. Contudo, verifica-se de maneira crescente a verdadeira banalização do trabalho terceirizado, bem como da utilização da suposta atividade meio para justificar a licitude do referido labor. Atualmente verifica-se com grande nitidez a busca da “fuga” do direito do trabalho, através de situações como estas acima descritas, onde o empresário encontra na lacuna ou obscuridade da lei um meio de tornar cada vez mais precários os direitos estendidos aos trabalhadores ao tentar fazer crer que as tarefas do obreiro que lhe presta serviços diz respeito somente às atividades meio relativas ao seu empreendimento. Daí poderá o tomador de serviços invocar a teoria dos fins da empresa como meio de se afastar o elemento fático jurídico da não eventualidade, mantendo, com aquele que lhe presta serviços, tão somente uma relação de trabalho “lato sensu”, de caráter meramente autônomo, eis que afastado referido requisito. Poderá também o tomador, no caso da relação triangular terceirizante, invocar a atividade meio com o escopo de se afastar o vínculo empregatício do empregado terceirizado diretamente com a mesma. Vê-se, por conseguinte, o alargamento do conceito de atividade meio e a conseqüente diminuição do âmbito de incidência do Direito do Trabalho, tornando-o mais precário e restrito. Em virtude de tais situações, buscando coibir práticas fraudulentas e restringir os caminhos de fuga da seara trabalhista, a fim de se respeitar os princípios basilares do Direito do Trabalho, calcados na proteção ao trabalhador, deveria o legislador, bem como o magistrado, cumprir a difícil tarefa de delimitar a incidência da chamada atividade meio, estabelecendo critérios para aferição desta, bem como da atividade finalística da empresa.
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Vejamos, portanto, possíveis meios de se dirimir tal celeuma. A atividade meio diz respeito àquela tão somente secundária, acessória, quanto aos fins do empreendimento, contrapondo-se àquela essencial, vital para o cumprimento dos objetivos da empresa. Se a cessação de certa atividade não interfere para a consecução de certo produto, objeto dos fins da empresa, certamente trata-se de atividade meio. Basta observar se a supressão de determinadas tarefas venha a obstar a produção final. Caso a prestação de serviços esteja paralisada, a atividade que permite sua retomada, bem como sua manutenção, é certamente atividade fim. Outro critério a ser utilizado seria o da adequação direta do trabalho ofertado à plena finalidade da empresa. Vejamos exemplo: em um hotel, cuja prática de lazer seja constante, a contratação de um Professor de Educação Física, com o objetivo de entreter os hóspedes, estaria se adequando aos fins do empreendimento. Nesse caso, a ausência do professor não obstaria o funcionamento da empresa, mas em contrapartida, a presença desta levaria à consecução plena e mais eficaz dos fins da empresa, no caso, um hotel, que atenderia melhor seus hóspedes lhes oferecendo um serviço qualificado. Deve-se atentar para a utilização e efetiva aplicação dos princípios norteadores do Direito do Trabalho, tais como o Princípio da Proteção, que se vê colocado à margem do direito, ao se reconhecer uma relação autônoma calcada na eventualidade face à teoria dos fins da empresa, quando, caso a atividade meio fosse vista com olhares restritivos, estaria o obreiro amparado pelo rol de direitos atinente à relação de emprego. Poderia o legislador, em esforço para prestigiar o Direito do Trabalho, evitando sua precarização, estabelecer critérios legais para o enquadramento em atividades meio e fim, limitando a terceirização em larga escala, protegendo os trabalhadores quanto à redução de direitos e também das crescentes fraudes, oferecendo alicerce legal ao poder judiciário para aferição de tais atividades, coibindo o labor informal que se alastra dia-a-dia.
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ÍNDICE
RESUMO............................................................................................................... 5
METODOLOGIA.................................................................................................... 6
SUMÁRIO.............................................................................................................. 7
INTRODUÇÃO....................................................................................................... 8
CAPÍTULO I
INTRODUÇÃO........................................................................................................9
CAPÍTULO I
A TERCEIRIZAÇÃO .............................................................................................11
1.1 – SURGIMENTO DA TERCEIRIZAÇÃO – DADOS HISTÓRICOS.................11
1.2 – CONCEITO DE TERCEIRIZAÇÃO..............................................................12
1.3 – MODALIDADES DE TERCEIRIZAÇÃO ......................................................14
1.3.1- Terceirização permanente ou temporária ..................................................14
1.3.2 - Da terceirização da atividade-meio e da atividade-fim...............................15
1.3.3 - Da Terceirização regular ou irregular (Licita ou ilícita)...............................17
CAPÍTULO II
A SÚMULA 331 DO C.TST...................................................................................19
2.1 - ASPECTOS GERAIS ...................................................................................19
2.2 - INCISOS DA SÚMULA 331...........................................................................20
2.2.1 - A Terceirização e o Trabalho Temporário .................................................22
2.2.2 - Da contratação irregular e ausência de vínculo com a Administração
pública de um modo geral.....................................................................................22
2.2.3 - A Terceirização e os Serviços de Vigilância e de Conservação e Limpeza,
bem como serviços ligados a atividade-meio........................................................23
2.2.5 - Da Responsabilidade Subsidiária da tomadora ....................................24
2.2.5 -Da subsidiariedade dos integrantes da administração pública...................25
2.5 - A Instrução Normativa n° 3 de agosto de 1997.............................................25
CAPÍTULO III
DA LEI GERAL DE TELECOMUNICAÇÕES........................................................26
3.1 - ASPECTOS GERAIS....................................................................................26
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3.2 - DA POSSIBILIDADE DA TERCEIRIZAÇÃO DA ATIVIDADE-FIM.
INTELIGÊNCIA DA LEI GERAL DE TELECOMUNICAÇÕES..............................29
3.3 - O POSICIONAMENTO JURISPRUDENCIAL QUANTO A POSSIBILIDADE
DE TERCEIRIZAR ATIVIDADE-FIM.....................................................................32
CONCLUSÃO...................................................................................................... 34
BIBLIOGRAFIA.....................................................................................................36
ANEXOS...............................................................................................................38