A SENTENÇA e suas viasPENAL

impugnativas

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ALimpugnativas

Fabiano Pimentel

Prefácio porGustavo Badaró

ISBN 978-65-xxxxx-xx-x

O processo penal brasileiro, nos dias atuais, vive um momento de grande instabilidade, ou até mesmo, vale dizer, de grande “retrocesso”. Não é incomum encontrarmos discursos, na grande massa popular, em defesa de um processo penal extremamente punitivista, onde se busca a conde-nação do réu a qualquer custo, até mesmo com violação de princípios que foram garantidos pela Consti-tuição Federal. Este cenário vivido pelo processo penal brasileiro nos fez repensar alguns institutos do pro-cesso penal, reafirmando, sempre o viés constitucional. A presente obra, surge com o intuito de resgatar as garantias constitucionais, diante dos institutos da sentença, precedentes, recursos, nulidades e ações autô-nomas de impugnação, esperando alcançar sempre o máximo constitu-cional nestes institutos.

Doutor e Mestre em Direito Público pela Faculdade de Direito da Univer-sidade Federal da Bahia. Professor Adjunto de Direito Processual Penal e Prática Penal da Universidade Fe-deral da Bahia e da Universidade do Estado da Bahia. Membro da Aca-demia de Letras Jurídicas da Bahia, do Instituto dos Advogados da Bahia – IAB e do Instituto Brasileiro de Direito Processual. Presidente do Comitê Gestor da Associação Bra-sileira dos Advogados Criminalistas na Bahia. Membro da Association Internationale de Droit Pénal e da Association Française de Droit Pé-nal. Conselheiro Seccional da OAB/BA. Advogado Criminalista.

FABIANO PIMENTEL

Fabiano Pimentel

É motivo de grande alegria receber o convite para prefaciar o novo livro de Fabiano Pimentel. Deno-minado “A Sentença Penal e suas Vias Impugnati-

vas” a obra é como uma moeda que estampa os dois lados indissociáveis de seu autor: a carreira acadêmica, como Professor de Direito Processual Penal, e a atividade de ad-vogado criminal militante.O livro que se apresenta ao público tem por conteúdo uma exposição completa dos temas pertinentes à senten-ça penal e de seus meios de impugnação.Traz explicações claras, com preocupação acadêmica e didática necessária para os estudos do bacharelado, aliando a isso o tratamen-to detalhado dos temas da prática processual, apoiado em atualizada jurisprudência e nas Súmulas do Supremo Tri-bunal Federal. Será de utilidade tanto para o estudante quando para o profissional militante no foro criminal.”

Gustavo Badaró

A SENTENÇA

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impugnativas

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impugnativas

Fabiano Pimentel

Catalogação na Publicação (CIP)Ficha catalográfica

PIMENTEL, Fabiano.A Sentença Penal e suas Vias Impugnativas -- Belo Horizonte: Editora

D’Plácido, 2019.430 p.

1. Direito. 2. Direito Penal. I. Título.

CDD341.5 CDU343

Copyright © 2019, D’Plácido Editora.Copyright © 2019, Fabiano Pimentel.

Editor ChefePlácido Arraes

EditorTales Leon de Marco

Produtora EditorialBárbara Rodrigues

Capa, projeto gráficoNathália

DiagramaçãoLeda Érica CâmaraBárbara Rodrigues

Editora D’PlácidoAv. Brasil, 1843, Savassi

Belo Horizonte – MGTel.: 31 3261 2801

CEP 30140-007

Todos os direitos reservados. Nenhuma parte desta obra pode ser reproduzida,

por quaisquer meios, sem a autorização prévia do Grupo D’Plácido.

W W W . E D I T O R A D P L A C I D O . C O M . B R

“Fiz-me advogado por entender que o homem é imperfeito, por conhecer-lhe as fraquezas e entender-lhe as vicissitudes.

Nesse mister, procurei dar voz aos que não conseguiam se fazer ouvidos, dar razão aos que perderam pelos caminhos da vida

e lutei sempre por que se lhe reconhecem direitos as mais das vezes violados pela sanha desmedida do arbítrio e da injustiça. Vivi, portanto, a tragédia humana sem sujar as mãos de sangue, todavia sem apontar defeitos, sem julgar condutas, sem conde-nar ninguém. Tanto fiz como advogado e porque na vida não

fui senão isso o tempo todo, espero que, ao chegar afinal a hora do meu julgamento, ao invés de ter Deus por juiz, que O possa

ter como advogado”.

Sérgio Habib

Para Maria Isabel e Maria Clara, “minhas Marias”, com todo meu amor.

Aos mestres Sérgio Habib e Gustavo Badaró, minha gratidão.

Sumário

1. INTRODUÇÃO 17

2. SENTENÇA E CASO JULGADO PENAL 192.1. Aspectos iniciais 192.2. Atos do julgador 212.3. A sentença penal 252.4. Princípio da correlação 472.5. Emendatio libelli 482.6. Mutatio libelli 512.7. O fim da emendatio libelli 522.8. O caso julgado penal 552.9. Caso julgado penalformal e material 612.10. Limites objetivos e subjetivos do caso julgado penal 652.11. Súmulas relacionadas do STF 682.12. Súmulas relacionadas do STJ 69

3. A TEORIA DO PRECEDENTE JUDICIAL E SUA APLICAÇÃO AO PROCESSO PENAL 71

3.1. Introdução 713.2. A tradição jurídica docommon law 723.3. Noção de precedente judicial 793.4. O precedente judicial na dimensão da igualdade 843.5. O precedente judicial na dimensão da segurança jurídica 903.6. A importância da fundamentaçãodas decisões judiciais

no sistema de precedentes 94

3.7. O stare decisis 983.8. O conceito de ratio decidendi 1043.9. O conceito de obiter dictum 1083.10. Técnicas utilizadas na aplicação e superação dos precedentes 1123.11. Aplicação e superação do precedente 1143.12. Distinguishing 1213.13. Signaling 1273.14. Transformation 1313.15. Overruling 1353.16. Um triste caso de overruling no processo penal brasileiro:

a limitação do uso do habeas corpus pelo stf 1413.17. Overriding 1453.18. Efeito temporal da revogação dos precedentes 1493.19. Considerações finais 155

4. RECURSOS 1574.1. Aspectos iniciais 1574.2. Conceito e características 1584.3. Princípios 1624.4. Pressupostos recursais 1734.5. Efeitos 1804.6. Recursos criminais em espécie 182

4.6.1. Recurso em sentido estrito 1824.6.2. Apelação 1954.6.3. Embargos infrigentes e de nulidade 2054.6.4. Embargos de declaração 2084.6.5. Agravo em execução 2124.6.6. Carta testemunhável 2144.6.7. Correição parcial 2194.6.8.Recurso especial e extraordinário 2224.6.9. Agravo em recurso especial e extraordinário 234

4.6.9.1. Agravo interno ou regimental 2374.7. Súmulas relacionadas – STF 2404.8. Súmulas relacionadas – STJ 244

5. NULIDADES 247

5.1. Aspectos iniciais 2475.2. Da necessária interpretação normativa 2485.3. Breves considerações sobre a norma jurídica 2525.4. O devido processo legal como um direito

fundamental irradiante 2545.5. A nulidade como consequencia da violação da norma

constitucional do devido processo penal 2595.6. A teoria bipartida da tipicidade processual penal conglobante 2615.7. A classicação doutrinária das nulidades – uma visão crítica 2635.8. Repensando os princípios das nulidades no processo penal 2685.9. A banalização do conceito de nulidade relativa na jurisprudência

e as violações constitucionais 2775.10. Das nulidades em espécie 2825.11. Súmulas relacionadas do STF 310

6. DAS AÇÕES AUTÔNOMAS DE IMPUGNAÇÃO NO PROCESSO PENAL 313

6.1. Aspectos iniciais 3136.2. Do habeas corpus 313

6.2.1. Histórico 3136.2.2. Conceito e natureza 3196.2.3. Classificação e legitimidade 3206.2.4. Hipóteses de cabimento 3226.2.5. Competência 3266.2.6. Procedimento 3276.2.7. Dos recursos em habeas corpus 328

6.3. Mandado de segurança em matéria criminal 3326.3.1. Conceito 3326.3.2. Legitimidade, procedimento e competência 336

6.4. Revisão criminal 3396.4.1. Histórico da revisão criminal 3396.4.2. Conceito 3416.4.3. Natureza jurídica 3436.4.4. Hipóteses de cabimento 3446.4.5. Uma nova leitura do art. 621,I, do CPP 3466.4.6. O overruling como fundamento para a revisão criminal 3536.4.7. Alguns casos de overruling no brasil 354

6.4.8. Revisão criminal em sentença absolutória 3616.4.9. Revisão criminal pro societate 3636.4.10. Reformatio in pejus direta e indireta 3656.4.11. Revisão criminal nas decisões do júri 3686.4.12. Revisão criminal na lei nº 9.099/95 3696.4.13. Competência e procedimento 3716.4.14. Oportunidade e legitimidade 3736.4.15. O ônus da prova 3746.4.16. Indenização por erro judiciário 3806.4.17. Tutela antecipada em sede de revisão criminal 381

6.5. Súmulas relacionadas – STF 405

7. CONCLUSÃO 407

8. REFERÊNCIAS 419

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É motivo de grande alegria receber o convite para prefaciar o novo livro de Fabiano Pimentel. Denominado “A Sentença Penal e suas Vias Impugnativas” a obra é como uma moeda que estampa os dois lados indissociáveis de seu autor: a carreira acadêmica, como Professor de Direito Processual Penal, e a atividade de advogado criminal militante.

Conheci o Professor Fabiano Pimentel ao participar da Banca Examinadora de sua tesa de doutorado, que depois fora publicada, também pela Editora D’Plácido, com o título “O Overruling como fundamento para a revisão criminal”, no ano de 2015. Depois disso, nosso convívio se fortaleceu, com encontros em congressos e eventos de que participamos. Além disso, pude acompanhar com alegria a sua carreira docente e seu ingresso no corpo docente da renomada Faculdade de Direito da Universidade Federal da Bahia. Atualmente, Fabiano Ca-valcante Pimentel também é Professor Adjunto de Direito Processual Penal da Universidade do Estado da Bahia.

O livro que se apresenta ao público tem por conteúdo uma ex-posição completa dos temas pertinentes à sentença penal e de seus meios de impugnação.

No tema a sentença penal, o Primeiro Capítulo, denominado “Sentença Penal e do Caso Julgado Penal”, trata de todos os aspectos da sentença, como classificação, natureza jurídica, regra da correlação entre acusação e sentença, em todos os seus aspectos, coisa julgada e seus limites objetivos e subjetivos.

No Capítulo Segundo, dedica-se, uma vez mais, ao estudo apro-fundado da “Teoria do Precedente Judicial e sua aplicação ao Processo Penal”, analisando o precedente quanto a sua origem, seu conceito, seus

PREFÁCIO

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fundamentos, a distinção entre ratio decidendi e obiter dictum, para chegar ao ponto principal das técnicas utilizadas na aplicação e superação dos precedentes: distinghishing, signaling, transformation, overruling e overriding. O estudo do tema não fica, porém, apenas no seu campo teórico. Sua exposição é trazida para a prática do processo penal brasileiro, com des-taque para a mudança do posicionamento do Supremo Tribunal Federal, ao restringir indevida ou “tristemente” o cabimento do habeas corpus.

A segunda parte do livro, trata dos recursos e das ações autônomas de impugnação. No Capítulo Terceiro, há uma análise da teoria geral dos recursos, em que se expõe o conceito de recurso, suas classificações, os pressupostos de admissibilidade recursal e os princípios que lhe são aplicáveis e os efeitos recursais. Depois, passa a expor os recursos em espécie e, nesse ponto vai além das vias impugnativas da sentença. Além da análise da apelação, a obra também trata do recurso em sentido estrito, dos embargos de declaração e dos embargos infringentes, do agravo em execução, da carta testemunhável, da correição parcial, dos recursos especial e extraordinário, dos agravos em recurso especial ou extraordinário, e, por fim, dos agravos internos e regimentais. Além disso, no Capítulo Quinto, são analisadas as ações autônomas de impugnação, com a exposição detalhada do Habeas Corpus, da Revisão Criminal e do Mandado de Segurança contra ato judicial.

O livro ainda trata do tema das Nulidades. No Capítulo Quarto, a partir da leitura do devido processo legal e lançando mão do conceito de “tipicidade processual penal conglobante”, são expostas a teoria geral das nulidades e das nulidades em espécie. Assim como nos demais temas, ao lado da exposição da doutrina tradicional e do posiciona-mento jurisprudencial atualmente aplicável, o Autor não deixa de fazer uma análise crítica da matéria e dar a sua contribuição pessoal para o tema. Para Fabiano Pimentel: “O processo penal, para ter validade, deve respeitar a lei processual, as normas de direitos humanos e as garantias constitucionais, ou seja, deve respeitar o ‘devido processo penal’. Essa ‘tipicidade processual penal conglobante’ deve abarcar os princípios e regras que ensejam materialmente o devido processo penal. Nesta toada, a nulidade é a consequência da violação da norma do devido processo penal com que se materializa por uma transgressão à ‘tipicidade processual penal conglobante’”.

O livro traz explicações claras, com preocupação acadêmica e didática necessária para os estudos do bacharelado, aliando a isso o tratamento detalhado dos temas da prática processual, apoiado em

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atualizada jurisprudência e nas Súmulas do Supremo Tribunal Federal. Será de utilidade tanto para o estudante quando para o profissional militante no foro criminal.

Pelo conteúdo teórico e prático do livro, e também pelas qualidades do Autor, cabe-me felicitar a Editora D’Plácido, que já se consagrou como uma Editora de grande prestígio e importância nos livros jurí-dicos, especialmente em direito e processo penal. O livro “A Sentença Penal e suas Vias Impugnativas”, de autoria do Professor Fabiano Caval-cante Pimentel, que ora se traz a público, tem as qualidades necessárias para receber uma ótima acolhida dos leitores.

São Paulo, 13 de maio de 2019.

Gustavo Henrique Badaró

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O processo penal brasileiro, nos dias atuais, vive um momento de grande instabilidade, ou até mesmo, vale dizer, de grande “retrocesso”. Não é incomum encontrarmos discursos, na grande massa popular, em defesa de um processo penal extremamente punitivista, onde se busca a condenação do réu a qualquer custo, até mesmo com violação de princípios que foram garantidos pela Constituição Federal. Hoje, o que importa é punir e punir de qualquer forma, a qualquer custo, desrespeitando qualquer regra ou princípio de direito, pois, para grande parte da população “os fins justificam os meios”.

Recentemente, durante audiência pública realizada pela Comissão de Constituição e Justiça (CCJ) do Senado para discutir o Projeto de Lei (PL) 402/2015 afirmou-se que: “para avançar no combate à cor-rupção, é necessário reduzir as garantias individuais”. Ouviu-se ainda expressão: “Devido à ditadura militar, a constituição de 1988 deu grande amplitude às garantias individuais, o que hoje não é mais necessário, devido ao longo período de governos democráticos”.

Vivemos um período crítico do processo penal. O combate à corrupção e a impunidade agora servem para justificar qualquer tipo de violação às garantias que foram conseguidas, até mesmo, com der-ramamento de sangue de muitos inocentes, em período ditatorial no qual o Brasil esteve mergulhado de 1964 até 1985.

Sabe-se que o governo democrático se caracteriza pelo sistema de limites ao poder e esta limitação é dada pelos direitos fundamentais, como bem asseverou Rubens Roberto Rebello Casara, em debate no senado sobre o mesmo projeto de lei descrito acima: “O estado demo-crático de direito se caracteriza por limites no exercício do poder. Cada

1. INTRODUÇÃO

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vez que uma garantia constitucional é relativizada, o estado caminha para o autoritarismo, o estado policial, para o estado total. No fascismo clássico italiano, no nazismo alemão, no stalinismo soviético, em todos esses períodos a presunção de inocência foi relativizada”.

O Brasil, entretanto, nestes últimos acontecimentos, vem demons-trando que retornará a este processo penal fascista descrito por Rubens Casara. Digo isto, principalmente, porque este discurso de supressão de garantias vem sendo proferido pelas próprias autoridades que deveriam guardá-las, às vezes, dito por aqueles que devem julgar os processos criminais, inclusive em última instância, aí o cenário torna-se ainda mais preocupante...

O pior de tudo isso é que a grande massa da população aplau-de estas atitudes, ovacionando as medidas antigarantistas como se fossem grandes feitos, como se o direito pudesse ser desrespeitado em determinadas hipóteses, previamente selecionadas ou para certos “inimigos do estado”, esquecendo-se que um dia estas baterias acu-satórias podem ser voltadas para qualquer um de nós e aí não haverá mais tempo para contê-las. . .

Este cenário vivido pelo processo penal brasileiro nos fez repensar alguns institutos do processo penal, reafirmando, sempre o viés consti-tucional. A presente obra, surge com o intuito de resgatar as garantias constitucionais, diante dos institutos da sentença, precedentes, recursos, nulidades e ações autônomas de impugnação, esperando alcançar sempre o máximo constitucional nestes institutos.

A SENTENÇA e suas viasPENAL

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Prefácio porGustavo Badaró

ISBN 978-65-xxxxx-xx-x

O processo penal brasileiro, nos dias atuais, vive um momento de grande instabilidade, ou até mesmo, vale dizer, de grande “retrocesso”. Não é incomum encontrarmos discursos, na grande massa popular, em defesa de um processo penal extremamente punitivista, onde se busca a conde-nação do réu a qualquer custo, até mesmo com violação de princípios que foram garantidos pela Consti-tuição Federal. Este cenário vivido pelo processo penal brasileiro nos fez repensar alguns institutos do pro-cesso penal, reafirmando, sempre o viés constitucional. A presente obra, surge com o intuito de resgatar as garantias constitucionais, diante dos institutos da sentença, precedentes, recursos, nulidades e ações autô-nomas de impugnação, esperando alcançar sempre o máximo constitu-cional nestes institutos.

Doutor e Mestre em Direito Público pela Faculdade de Direito da Univer-sidade Federal da Bahia. Professor Adjunto de Direito Processual Penal e Prática Penal da Universidade Fe-deral da Bahia e da Universidade do Estado da Bahia. Membro da Aca-demia de Letras Jurídicas da Bahia, do Instituto dos Advogados da Bahia – IAB e do Instituto Brasileiro de Direito Processual. Presidente do Comitê Gestor da Associação Bra-sileira dos Advogados Criminalistas na Bahia. Membro da Association Internationale de Droit Pénal e da Association Française de Droit Pé-nal. Conselheiro Seccional da OAB/BA. Advogado Criminalista.

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É motivo de grande alegria receber o convite para prefaciar o novo livro de Fabiano Pimentel. Deno-minado “A Sentença Penal e suas Vias Impugnati-

vas” a obra é como uma moeda que estampa os dois lados indissociáveis de seu autor: a carreira acadêmica, como Professor de Direito Processual Penal, e a atividade de ad-vogado criminal militante.O livro que se apresenta ao público tem por conteúdo uma exposição completa dos temas pertinentes à senten-ça penal e de seus meios de impugnação.Traz explicações claras, com preocupação acadêmica e didática necessária para os estudos do bacharelado, aliando a isso o tratamen-to detalhado dos temas da prática processual, apoiado em atualizada jurisprudência e nas Súmulas do Supremo Tri-bunal Federal. Será de utilidade tanto para o estudante quando para o profissional militante no foro criminal.”

Gustavo Badaró