OAB2010-Direito Do Trabalho-2a Fase

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Direito do Trabalho

2010.1 / 2010.2

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Prova Prático-Profissional – 2ª Fase

Direito do Trabalho

Exame 2010.1

Observações sobre a prova Prático-profissional:

Na prova prático-profissional, o candidato deverá redigir 1 (uma) peça profissional e responder a 5 (cinco) questões abertas, elaboradas sob a forma de situações-problema, compreendendo a área de opção escolhida.

Esta coletânea compreende apenas as questões aplicadas no 1º Exame de 2010, em 25/07/2010, acompanhadas de padrões de resposta elaborados pelo próprio CESPE/UnB.

Os padrões de resposta do CESPE podem contemplar apenas uma estrutura de fundamentação básica, uma orientação ao examinador ou exemplo de resposta. Lembramos que apenas uma fundamentação correta não garante a totalidade dos pontos de cada questão. A resposta deverá ter uma boa apresentação, com uma estrutura textual decente e correção gramatical. Deverá ainda ser consistente e demonstrar o domínio do raciocínio jurídico, que será avaliado pela adequação da resposta ao problema, pela técnica profissional demonstrada e pela capacidade de interpretação e exposição das ideias.

Os candidatos têm à sua disposição 150 linhas (30 linhas por página em 5 páginas) para elaborar a peça profissional, e 30 linhas para responder a cada uma das questões abertas. O tempo de prova é de 5 horas.

Finalmente, é importante observar uma alteração que foi introduzida no exame 2009.2 e que continua em vigor: durante a realização da prova prático-profissional será permitida, exclusivamente, a consulta à legislação, sem qualquer anotação ou comentário, referente à área de opção do examinando. Anteriormente, era prevista a consulta também a livros de doutrina e a repertórios jurisprudenciais.

Prova prático-profissional de Direito do Trabalho – Exame OAB 2010

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Peça Profissional

Lauro, representante legal da empresa Rápido Distribuidora de Alimentos Ltda., procurou auxílio de profissional de advocacia, ao qual relatou ter sido citado para manifestar-se a respeito de reclamação trabalhista ajuizada por ex-empregado que desenvolvia a função de vendedor externo da empresa. Disse que o vínculo empregatício em questão ocorrera entre 17/3/2000 e 15/12/2009.

A contrafé apresentada por seu interlocutor demonstra, além da data de propositura da demanda (12/3/2010), a elaboração de pedido de pagamento de horas extraordinárias por todo o liame empregatício, dada a alegação de prestação de serviços das 8 h às 20 h, de segunda-feira a sexta-feira. Também estão relatados descontos efetuados no salário do empregado, relativos a multas de trânsito a ele atribuídas quando em uso de veículo da empresa na realização de seu mister. Em face disso, o empregado requereu a devolução dos valores deduzidos do salário, alegando que tais penalidades são ínsitas ao risco da atividade econômica a cargo do empregador.

Lauro apresentou contrato de trabalho firmado entre as partes, no qual constam a data de contratação, a função que deveria ser exercida, o valor salarial pactuado e a forma de responsabilização do empregado quanto aos danos que viessem a ser praticados, por culpa ou dolo deste, no uso do veículo da empresa. Apôs a fotocópia da CTPS e a folha de registro do empregado reclamante, na qual constam as informações do contrato, excetuando-se a informação concernente ao uso de veículo da empresa. Apresentou, ainda, multas de trânsito que demonstram ter sido o empregado flagrado, por três vezes, conduzindo veículo a 100 km/h em vias em que a velocidade máxima permitida era de 60 km/h.

Considerando essa situação hipotética, redija, na condição de advogado(a) contratado(a) pelo empregador, a peça processual adequada aos interesses de seu cliente.

Padrão de Resposta Trata-se de contestação ou defesa, que deve trazer em seu bojo tópico próprio relativamente à prescrição quinquenal de que trata o art. 7.º, XXIX, da Constituição Federal, por meio do qual deverá ser suscitada a aplicação do referido instituto sobre o período laborado entre a admissão, ocorrida em 17/3/2000, e a data 12/3/2005.

Considerando-se que os documentos apresentados pelo empregador demonstram que o reclamante exercia a função de vendedor externo, sem sujeição a controle de jornada, deve-se pugnar pela aplicação do disposto no art. 62, I, da CLT, o qual assevera que não são abrangidos pelo regime previsto no capítulo relativo à jornada de trabalho estabelecida na CLT os empregados que exercem atividade externa, incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição


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ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados.

Quanto aos descontos relativos às multas dos quais pretende o empregado o ressarcimento, devese pugnar pela aplicação do § 1.º do art. 462 da CLT, o qual assevera que, em caso de dano causado pelo empregado, o desconto será lícito, desde que tal possibilidade tenha sido acordada, ou na ocorrência de dolo do empregado.

Finalmente, deve-se requerer a prova do alegado pelos meios em juízo admitidos, pugnando-se pela improcedência dos pedidos formulados.

Observação para a correção: atribuir pontuação integral às respostas em que esteja expresso o conteúdo do dispositivo legal, ainda que não seja citado, expressamente, o número do artigo.


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Questões Abertas – Situações-problema:

Questão 1

Em fiscalização de rotina, a empresa Panda Gravações Ltda. foi autuada por auditores do Ministério do Trabalho e Emprego, que constataram irregularidades concernentes à situação dos empregados e às condições de trabalho na empresa. Os proprietários de Panda Gravações Ltda., acreditando estarem os autos de infração viciados por ilegalidade, procuraram auxílio de profissional do direito.

Em face dessa situação hipotética e com base na legislação de regência, indique a medida judicial adequada para combater os autos de infração recebidos e aponte o foro competente para apreciar a demanda.

Padrão de Resposta:

É possível o ajuizamento de qualquer uma das seguintes medidas: mandado de segurança, ação anulatória, ação ordinária com antecipação de tutela.

O único foro competente para apreciar a demanda é a justiça trabalhista, de acordo com o art. 114, IV, da CF:

“Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar:

(...)

IV – os mandados de segurança, habeas corpus e habeas data, quando o ato questionado envolver matéria sujeita à sua jurisdição.”

Segundo Renato Saraiva (Curso de direito processual do trabalho. 6 ed., Ed. Método, pág. 113), “um mandado de segurança proposto em face de auditor fiscal do trabalho (como na hipótese de interdição ou embargos de obras) será processado perante a justiça do trabalho e não mais perante a justiça federal, como era anteriormente, tendo em vista que o ato questionado envolve matéria sujeita à jurisdição trabalhista (no caso, medicina e segurança do trabalho).”

Precedentes: AIRR - 95740-71.2005.5.03.0043 Data de Julgamento: 17/3/2010, Rel. Min. Pedro Paulo Manus, 7.ª Turma, Data de Divulgação: DEJT 19/3/2010; ROAA - 32800-97.2008.5.03.0000 Data de Julgamento: 8/3/2010, Rel. Min. Mauricio Godinho Delgado, Seção Especializada em Dissídios Coletivos, Data de Divulgação: DEJT 30/3/2010; Processo: AIRR - 55640-58.2005.5.03.0113 Data de Julgamento:

7/4/2010, Rel. Min. Márcio Eurico Vitral Amaro, 8.ª Turma, Data de Divulgação: DEJT 09/04/2010; AIRR - 4540-39.2005.5.23.0006 Data de Julgamento: 5/5/2010, Rel. Min. Walmir Oliveira da Costa, 1.ª Turma, Data de Divulgação: DEJT 14/5/2010.


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Questão 2

O representante legal da empresa Antares Topografia apresentou ao advogado da empresa cópia de petição inicial em nome de ex-empregado, por meio da qual o trabalhador requer o afastamento de justa causa a ele aplicada em virtude de acidente de trânsito. Relatou o reclamado ao advogado que o trabalhador colidira veículo da empresa com uma árvore. Apresentou, ainda, cópia de laudo oficial comprovando que o reclamante estava completamente alcoolizado na ocasião do sinistro, bem como cópia da nota fiscal relativa aos custos do conserto do veículo.

Em face dessa situação hipotética, responda, de forma fundamentada, às seguintes indagações.

* Pode a empresa buscar o ressarcimento dos danos por meio de resposta na referida reclamação trabalhista ou deve ajuizar ação própria para tanto?

* Pode o advogado da empresa, sob sua responsabilidade pessoal, declarar à justiça do trabalho a autenticidade da cópia da documentação recebida de seu cliente?

* Pode a justiça do trabalho intimar a parte, por meio de seu advogado, para a apresentação das cópias autenticadas ou dos próprios originais dos documentos?


Preconiza o art. 769 da CLT que, nos casos omissos, o direito processual comum será fonte subsidiária do direito processual do trabalho, exceto naquilo em que for incompatível com as normas especificadas no Título X. Prevê o art. 315 do CPC:

“O réu pode reconvir ao autor no mesmo processo, toda vez que a reconvenção seja conexa com a ação principal ou com o fundamento da defesa.”

Logo, o advogado pode apresentar reconvenção conforme permissivo legal do art. 297 do CPC.

De acordo com o art. 830 da CLT, com redação dada pela Lei n.º 11.925/2009, o documento em cópia oferecido para prova poderá ser declarado autêntico pelo próprio advogado, sob sua responsabilidade pessoal.

De acordo com o parágrafo único do supracitado dispositivo, impugnada a autenticidade da cópia, a parte que a produziu será intimada para apresentar cópias devidamente autenticadas ou o original, cabendo ao serventuário competente proceder à conferência e certificar a conformidade entre esses documentos.

Observação para a correção: no subitem 2.1, é indispensável a citação dos artigos indicados; nos demais, atribuir pontuação integral às respostas em que esteja


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expresso o conteúdo do dispositivo legal, ainda que não seja citado, expressamente, o número do artigo.


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Questão 3

Cláudio ajuizou reclamação trabalhista contra a empresa Delta, requerendo créditos de natureza indenizatória e salarial. À ocasião da audiência inaugural, foi homologado acordo, tendo sido fixadas verbas exclusivamente de natureza indenizatória, sem nenhuma incidência previdenciária sobre o crédito acordado.


* Caso o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) entendesse devidas contribuições previdenciárias sobre o acordo, que remédio jurídico seria cabível?

* De que prazo o INSS dispõe para tanto?


Assevera o parágrafo único do art. 831 da CLT, com redação dada pela Lei n.º 10.035/2000, que, no caso de conciliação, o termo que for lavrado valerá como decisão irrecorrível, salvo para a Previdência Social quanto às contribuições que lhe forem devidas.

O remédio jurídico cabível ao INSS é o recurso ordinário, de que trata o art. 895, I, da CLT, incluído pela Lei n.º 11.925/2009.

O prazo para o recurso ordinário, de que tratam o inciso I do art. 895 da CLT e o art. 6.º da Lei n.º 5.584/1970, deve ser contado em dobro, conforme disposto no inciso III do art. 1.º do Decreto-Lei n.º 779/1969. Logo, o INSS dispõe do prazo de dezesseis dias para a interposição do apelo.



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Questão 4

Jair é juiz de direito investido de jurisdição trabalhista no município de Santana. Seu tio Marcos e seu primo Lino propuseram reclamações trabalhistas distintas contra o frigorífico Transcarnes, antigo empregador dos dois, que se localiza no referido município.


* Jair é obrigado a declarar-se suspeito para o julgamento de ambas as lides?

* No caso de oposição de exceção de suspeição pelo advogado da empresa, cabe recurso da decisão se esta não tiver cunho terminativo?

* Caso seja julgada procedente a exceção de suspeição, de que forma deverá ocorrer a substituição de Jair?


O juiz deverá declarar-se suspeito para julgamento tão somente da reclamação trabalhista proposta por seu tio, visto que, segundo a alínea c do art. 801 da CLT, o juiz é obrigado a dar-se por suspeito, e pode ser recusado, em relação à pessoa dos litigantes em face de parentesco por consanguinidade ou afinidade até o terceiro grau civil.

De acordo com o § 2.º do art. 799 da CLT, com redação dada pelo Decreto-Lei n.º 8.737/1946, das decisões sobre exceções de suspeição e incompetência, salvo, quanto a estas, se terminativas do feito, não caberá recurso, podendo, no entanto, as partes alegá-las novamente no recurso que couber da decisão final.

De acordo com § 2.º do art. 802 da CLT, caso haja suspeição de juiz de direito, será este substituído na forma da organização judiciária local.



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Questão 5

Suponha que o advogado de um sindicato de empregados da construção civil, após cinco tentativas frustradas de negociação junto ao sindicato patronal, entenda necessário provocar a atuação da justiça do trabalho para a fixação de percentual de reajuste salarial. Suponha, ainda, que o sindicato patronal concorde com tal providência. Em face dessa situação hipotética, responda, de forma fundamentada, às seguintes indagações.

* Que ação deverá ser proposta?

* Que órgão da justiça do trabalho terá competência para o julgamento da matéria?

* Quem será o responsável legal para atuar em nova tentativa conciliatória perante a justiça do trabalho?

* Tal responsável ficará adstrito às propostas das partes litigantes?


A ação a ser proposta é o dissídio coletivo, conforme se depreende do art. 114, § 2.º, da Constituição Federal e do art. 856 e seguintes da CLT.

O órgão competente para o julgamento da ação é o TRT, conforme previsto no art. 678, I, a, da CLT, com jurisdição no local onde atua o sindicato.

O responsável legal pela atuação na tentativa conciliatória perante a justiça do trabalho é o presidente do respectivo tribunal, que não fica adstrito às propostas das partes, podendo apresentar a solução que entender pertinente para o conflito, conforme previsto no art. 862 da CLT.



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Prova Prático-Profissional – 2ª Fase

Direito Civil

Exame 2010.2

Observações sobre a prova Prático-profissional:

Na prova prático-profissional, o candidato deverá redigir 1 (uma) peça profissional e responder a 5 (cinco) questões abertas, elaboradas sob a forma de situações-problema, compreendendo a área de opção escolhida.

Esta coletânea compreende apenas as questões aplicadas no 2º Exame de 2010, em 14/11/2010, acompanhadas de padrões de resposta elaborados pela própria FGV (Fundação Getúlio Vargas).

Os padrões de resposta da FGV podem contemplar apenas uma estrutura de fundamentação básica, uma orientação ao examinador ou exemplo de resposta. Lembramos que apenas uma fundamentação correta não garante a totalidade dos pontos de cada questão. A resposta deverá ter uma boa apresentação, com uma estrutura textual decente e correção gramatical. Deverá ainda ser consistente e demonstrar o domínio do raciocínio jurídico, que será avaliado pela adequação da resposta ao problema, pela técnica profissional demonstrada e pela capacidade de interpretação e exposição das ideias.

Os candidatos têm à sua disposição 150 linhas (30 linhas por página em 5 páginas) para elaborar a peça profissional, e 30 linhas para responder a cada uma das questões abertas. O tempo de prova é de 5 horas.

Finalmente, é importante observar uma alteração que foi introduzida no exame 2009.2 e que continua em vigor: durante a realização da prova prático-profissional será permitida, exclusivamente, a consulta à legislação, sem qualquer anotação ou comentário, referente à área de opção do examinando. Anteriormente, era prevista a consulta também a livros de doutrina e a repertórios jurisprudenciais.


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Peça Prático-profissional Kelly Amaral, assistida por advogado particular não vinculado ao seu sindicato de classe, ajuizou reclamação trabalhista, pelo Rito Ordinário, em face do Banco Finanças S/A (RT nº 1234/2010), em 13.09.2010, afirmando que foi admitida em 04.08.2002, para exercer a função de gerente geral de agência, e que prestava serviços diariamente de segunda-feira a sexta-feira, das 09h00min às 20h00min, com intervalo para repouso e alimentação de 30 (trinta) minutos diários, apesar de não ter se submetido a controle de ponto. Seu contrato extinguiu-se em 15.07.2009, em razão de dispensa imotivada, quando recebia salário no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), acrescido de 45% (quarenta e cinco por cento), a título de gratificação de função. Aduziu, ainda, que desde a sua admissão, e sempre por força de normas coletivas, vinha percebendo o pagamento de auxílio-educação, de natureza indenizatória, para custear a despesas com a instrução de seus dependentes.

O pagamento desta vantagem perdurou até o termo final de vigência da convenção coletiva de trabalho de 2006/2007, aplicável à categoria profissional dos bancários, não tendo sido renovado o direito à percepção do referido auxílio nos instrumentos normativos subsequentes.

Em face do princípio da inalterabilidade contratual sustentou a incorporação do direito ao recebimento desta vantagem ao seu contrato de trabalho, configurando direito adquirido, o qual não poderia ter sido suprimido pelo empregador. Nomeada, em janeiro/2009, para exercer o cargo de delegado sindical de representação obreira, no setor de cultura e desporto da entidade e que inobstante tal estabilidade foi dispensada imotivadamente, por iniciativa de seu empregador. Inobstante não prestar atividades adstritas ao caixa bancário, por isonomia, requer o recebimento da parcela quebra de caixa, com a devida integração e reflexos legais. Alegou, também, fazer jus a isonomia salarial com o Sr. Osvaldo Maleta, readaptado funcionalmente por causa previdenciária, e por tal desde janeiro/2008 exerce a função de Gerente Geral de Agência, ou seja, com idêntica função ao autor da demanda, na mesma localidade e para o mesmo empregador e cujo salário fixo superava R$ 8.000,00 (oito mil reais), acrescidos da devida gratificação funcional de 45%. Alega a não fruição e recebimento das férias do período 2007/2008, inobstante admitir ter se retirado em licença remunerada, por 32 (trinta e dois) dias durante aquele período aquisitivo.

Diante do exposto, postulou a reintegração ao emprego, em face da estabilidade acima perpetrada ou indenização substitutiva e a condenação do banco empregador ao pagamento de 02 (duas) horas extraordinárias diárias, com adicional de 50% (cinquenta por cento), de uma hora extra diária, pela supressão do intervalo mínimo de uma hora e dos reflexos em aviso prévio, férias integrais e proporcionais, décimo terceiro salário integral e proporcional, FGTS e indenização compensatória de 40% (quarenta por cento), assim como dos valores mensais correspondentes ao auxílio educação, desde a data da sua supressão até o advento do término de seu contrato, do recebimento da parcela denominada quebra de caixa, bem como sua integração e reflexos nos termos da lei, diferenças salariais e reflexos em aviso prévio, férias integrais e proporcionais, décimo terceiro salário


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integral e proporcional, FGTS + 40%, face pleito equiparatório e férias integrais 2007/2008, de forma simples e acrescidos de 1/3 pela não concessão a tempo e modo. Pleiteou, por fim, a condenação do reclamado ao pagamento de indenização por danos morais e de honorários advocatícios sucumbenciais.

Considerando que a reclamação trabalhista foi ajuizada perante a 1ª Vara do Trabalho de Boa Esperança/MG, redija, na condição de advogado contratado pelo banco empregador, a peça processual adequada, a fim de atender aos interesses de seu cliente.

Padrão de resposta

1 – Verificar adequação do encaminhamento e identificação das partes:

Modelo de encaminhamento e identificação das partes:

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DO TRABALHO DA 1ª VARA DO TRABALHO DE BOA ESPERANÇA/MG

Processo n 1234/2010 – 0,25 pts

BANCO FINANÇAS S/A, já qualificado na petição inicial, vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência, através do advogado que ao final assina, apresentar, nos autos do processo em epígrafe, com fundamento no artigo 847 da CLT, a presente

CONTESTAÇÃO

em face da reclamação trabalhista ajuizada por KELLY AMARAL, pelas razões de fato e de direito a seguir expostas – 0,25 pts.

DISTRUIBUIÇÃO DE PONTOS

Item Pontuação

1. Encaminhamento e identificação das partes:

- Encaminhamento adequado 0 / 0,25

- Indicação das partes envolvidas 0 / 0,25

2 – Verificar se o candidato argui, na peça, a preliminar de inépcia

Modelo:

A reclamante, na petição inicial, postula o pagamento de indenização por danos morais, sem, contudo, articular os fundamentos de fato e de direito que amparam a sua pretensão. Resta, pois, ausente a causa de pedir. Assim sendo, deve ser julgado inepta a petição inicial neste aspecto, com base no artigo 295, parágrafo único, inciso I, do CPC, julgando-se extinto o processo sem resolução do mérito com relação a este pedido, nos termos dos artigos 267, inciso I, e 295, inciso I, do mesmo diploma processual civil – 0,5 pts.


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Item Pontuação

2. Apresentação de preliminar:

- Inépcia – danos morais – ausência de causa de pedir 0 / 0,3

- Indicação das normas: Art. 267, I/CPC 0 / 0,1

295, I, p.único, I/CPC 0 / 0,1

3 – Verificar se o candidato apresenta prejudicial de prescrição quinquenal:

Modelo:

Suscita-se a prejudicial de prescrição quinquenal, a fim de que sejam consideradas prescritas todas as parcelas anteriores a 13.09.2005, nos termos do artigo 7º, inciso XXIX, do Texto Constitucional – 0,5 pts.


Item Pontuação

3. Prejudicial de prescrição:

- Arguição prescrição quinquenal 0 / 0,3

- Indicação da norma: Art. 7º, XXIX, da CF/88 0 / 0,2

MÉRITO

4 –Do item horas extras e reflexos – extrapolação de jornada e supressão do intervalo intrajornada.

Verificar se o candidato contesta -e adequadamente- o pedido, com indicação da norma jurídica incidente.

Gerente geral de agência, sem controle de horário, não faz jus a horas extras e não há que se falar em supressão de intervalo. Improcedência do pedido.

Modelo:

Conforme resta narrado na própria petição inicial, a autora era ocupante do cargo de confiança de gerente geral de agência e, nos termos do Art. 62, inciso II, da CLT não se submetia ao controle de jornada de trabalho, percebendo, ainda, gratificação de função superior a 40% (CLT, Art. 62, parágrafo único). Neste sentido, inclusive, o posicionamento contido na Súmula nº 287 do C. Tribunal Superior do Trabalho. Deste modo, tendo a reclamante ocupado cargo de confiança, carece de amparo legal o pagamento de horas extraordinárias, devendo


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ser julgado improcedente o pedido, assim como o de seus reflexos, já que os acessórios seguem a sorte do principal – 0,5 pts.


Item Pontuação

4. Horas extras, intervalos e reflexos:

- Gerente geral de agência sem controle de horário – não tem horas extras nem supressão de intervalo – improcedência

0 / 0,3

- Indicação da norma – Art. 62, II/CLT e 0 / 0,1

Súmula nº 287/TST 0 / 0,1

5 –Do item alteração contratual lesiva e da integração do valor pago a título de auxilio educação. Verificar se o candidato contesta –e adequadamente- o pedido, com indicação da norma jurídica incidente.

As normas previstas nas Convenções Coletivas de Trabalho têm validade temporal, não importando em alteração lesiva a supressão de benefícios delas advindos e não previstos em norma coletiva posterior.

Improcedência.

Modelo:

A jurisprudência uniformizada no item I da Súmula nº 277 do C. Tribunal Superior do Trabalho, apreciando a repercussão das normas coletivas nos contratos de trabalho, posiciona-se no sentido de que as condições de trabalho alcançadas por força de sentença normativa, convenção ou acordo coletivos vigoram no prazo assinado, não integrando, de forma definitiva, os contratos individuais de trabalho.

Trata-se, conforme a doutrina, da adoção da teoria da aderência limitada pelo prazo. Ao contrário da tese adotada pela parte autora, o direito de percepção do auxílio-educação se esgotou com o advento do término da vigência da convenção coletiva de trabalho de 2006/2007, haja vista não ter sido renovado este benefício nas normas coletivas posteriores. Não há, portanto, que se falar em incorporação, ou mesmo direito adquirido, sendo inaplicável, neste caso, a norma do artigo 468 da CLT. Desta forma, deve ser julgado improcedente o pedido – 0,5 pts.


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Item Pontuação

5. Alteração contratual lesiva e integração auxílio-educação:

- Validade temporal da CCT – improcedência 0 / 0,3

- Norma aplicável - Súmula 277, I/TST 0 / 0,1

– Alteração não afronta Art.468/CLT 0 / 0,1

6 –Do item estabilidade e pedido de Reintegração ou Indenização Substitutiva:


Delegado sindical não é detentor de estabilidade, por falta de representatividade eletiva. Improcedência.

Modelo:

O pedido não merece guarida, por falta de amparo legal, visto que a reclamante exercia cargo de delegado sindical de representação obreira, o que não lhe dá ensejo à estabilidade provisória de emprego, pois indicada e não eleita para fins de representação de categoria profissional, nos exatos termos da OJ 369 da SBDI 1 do TST. Sendo assim, os pedidos sucessivos alhures deverão ser julgados improcedentes – 0,5 pts.


Item Pontuação

6. Estabilidade – reintegração ou indenização:

- Delegado sindical não tem estabilidade - falta de representação eletiva – improcedência

0 / 0,3

- Indicação da norma: OJ 369 SDI-1/TST 0 / 0,2

7 – Do item quebra de caixa - pagamento e integração com reflexos da parcela quebra de caixa:

Verificar se o candidato contesta -e adequadamente- o pedido.

Atividade exercida não enseja a percepção da parcela – improcedência.

Modelo:

Não faz jus à reclamante a parcela devida, pois suas atividades e funções não denotam a possibilidade de ensejar erros involuntários de contagem, dado o


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manuseio constante de dinheiro. Com efeito, não há para a reclamante maior responsabilidade que se exige do empregado que realiza cotidianamente a contagem de valores em dinheiro. Enfim, é nítida a incompatibilidade da percepção da referida parcela com a função de Gerência Geral de Agência – 0,5 pts.


Item Pontuação

7. “Quebra de caixa” – pagamento e integração:

- Atividade exercida não enseja percepção da parcela – improcedência

0 / 0,1 / 0,2 /

0,3 / 0,4 / 0,5

8 – Do item Equiparação Salarial:


Paradigma em readaptação não serve de modelo para efeito de equiparação. Apontamento de fato impeditivo de direito ao pleito equiparatório, face à previsão do Art. 461 § 4º, CLT. Improcedência do pedido.

Modelo:

Pleito de equiparação salarial, apontando como paradigma o Sr. Osvaldo Maleta, empregado readaptado funcionalmente por causa previdenciária, requerendo diferenças salariais.

Existe fato impeditivo do direito ao pleito equiparatório e seus consectários, qual seja, o disposto no Art. 461, § 4º, visto que o apontado paradigma exerce a função de Gerente Geral de Agência, advindo de readaptação funcional, por causa previdenciária, o que afasta o pleito isonômico – 0,5 pts.


Item Pontuação

8. Equiparação Salarial – impossibilidade:

- Paradigma em readaptação impede pleito equiparatório – improcedência

0 / 0,3

- Indicação da norma: Art. 461, § 4º/CLT 0 / 0,2


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9 – Do item férias vencidas e não usufruídas.

Verificar se o candidato contesta –e adequadamente- o pedido, com indicação da norma jurídica incidente.

Licença remunerada superior a 30 dias no período aquisitivo elimina o direito a férias do mesmo período.

Improcedência.

Modelo:

O pleito deverá ser afastado, com espeque no Art. 133, II da CLT, pois a autora admite ter usufruído licença remunerada, por 32 dias, durante aquele período aquisitivo 2007/2008 – 0,5 pts.


Item Pontuação

9. Férias vencidas e não usufruídas:

- Licença remunerada superior a 30 dias dentro do período aquisitivo – improcedência

0 / 0,3

- Indicação da norma: Art. 133, II/CLT 0 / 0,2

10 – Do item honorários advocatícios:

Verificar se o candidato contesta –e adequadamente- o pedido, com indicação da norma jurídica incidente.

Não foram preenchidos os requisitos legais para a incidência de honorários. Improcedência.

Modelo:

Segundo a disposição contida no artigo 14, caput, § 1º, da Lei nº 5.584/70 e Súmulas 219 e 329 do TST, na Justiça do Trabalho a assistência judiciária a que se refere a Lei nº 1.060/50 será prestada pelo sindicato profissional a que pertencer o trabalhador, sendo devida a todo aquele que perceber salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal, ou que sua situação econômica não lhe permita demandar, sem prejuízo do sustento próprio ou da família, devendo ser julgado improcedente o pedido de condenação do reclamado no pagamento de honorários advocatícios – 0,25 pts.


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Item Pontuação

10. Honorários advocatícios:

- Não preenchimento dos requisitos – improcedência 0 / 0,15

- Indicação das normas: Lei nº 5584/70 e 0 / 0,15

Súmulas nº 219, I e 329/TST 0 / 0,15

11 – Requerimentos:

Modelo:

Diante dos fundamentos fáticos e jurídicos articulados, o candidato deve requerer o acolhimento da preliminar de inépcia, a prejudicial de prescrição quinquenal e, por fim, no mérito, sejam julgados improcedentes os pedidos aduzidos na peça de ingresso pelas razões expostas, protestando por todos os meios de prova admitidos em Direito, notadamente depoimento pessoal, prova documental e testemunhal.

Nestes termos,

Pede deferimento.

Data

Advogado – 0,25 pts.


Item Pontuação

11. Requerimentos:

- Acolhimento da preliminar de inépcia 0 / 0,05

prescrição qüinqüenal 0 / 0,05

no mérito, improcedência dos pedidos 0 / 0,10

protesto pelos meios de prova admitidos em Direito 0 / 0,05


19


Questão 1 Em ação trabalhista, a parte reclamante postulou a condenação da empresa reclamada no pagamento de horas extraordinárias e sua projeção nas parcelas contratuais e resilitórias especificadas na inicial.

Ao pregão da Vara trabalhista respondeu o empregado-reclamante, assistido do seu advogado.

Pela empresa, compareceu o advogado, munido de procuração e defesa escrita, que explicou ao juiz que o preposto do empregador-reclamado estaria retido no trânsito, conforme telefonema recebido.

Na referida defesa, recebida pelo Juiz, a empresa alega que o reclamante não trabalhou no horário apontado na inicial e argui a prescrição da ação, por ter a resilição contratual ocorrido mais de dois anos depois do ajuizamento da reclamação trabalhista, o que restou confirmado após a exibição da CTPS e esclarecimentos prestados pelo reclamante.

Em face dessa situação hipotética, responda, de forma fundamentada, às indagações a seguir.

a) Que requerimento o advogado do reclamante deverá fazer diante da situação descrita? Estabeleça ainda as razões do requerimento.

b) Com base em fundamentos jurídicos pertinentes à seara trabalhista, o pedido deverá ser julgado procedente ou improcedente?

Padrão de resposta

Espera-se que o examinando aborde a caracterização da revelia e os seus efeitos diante da questão apresentada.

Respondendo à primeira indagação, que o advogado do reclamante deve postular a decretação da revelia, com confissão do reclamado quanto à matéria fática.

Razões do requerimento: ao contrário da Justiça Comum, na Justiça do Trabalho a revelia não decorre da falta de defesa e sim da ausência do réu ou seu representante legal, sendo que a presença do advogado não elide a ausência do preposto, acarretando a revelia (interpretação do Art. 844 da CLT, pela Súmula 122, do TST) – 0,6 pts.


20



Item Pontuação

1. Item A:

- De aplicação da revelia e confissão matéria fática – advogado com defesa e procuração não elide revelia

0 / 0,2

– Indicação da norma: Súmula nº 122/TST 0 / 0,1

- Razões: na JT revelia decorre da ausência da parte 0 / 0,2

- Indicação da norma: Art. 844/CLT 0 / 0,1

Quanto à segunda indagação, embora a revelia importe, nos termos do Art. 844, CLT, em confissão apenas quanto à matéria de fato, e a prescrição é matéria de direito, o contrato somente teve fim dois anos após o ajuizamento, conforme constatado em audiência, pelo que não há prescrição bienal extintiva da ação a ser declarada (Art. 7º, XXIX, CF ou 11, CLT), o que importaria o reconhecimento do pedido de horas extras e integrações.

Contudo, como o reclamante postulou, com contrato ainda em curso, integração das horas extras também em parcelas decorrentes de uma terminação contratual que não havia se operado à época do ajuizamento da reclamação, essa parte do pedido não pode ser acolhida –e sequer conhecida- pelo que o pedido deverá ser julgado procedente, em parte, nos termos do Art.128 c/c 460, CPC – 0,4 pts.


Item Pontuação

2. Item B:

- Procedente, em parte. Embora a prescrição seja matéria de direito, não incide prescrição bienal extintiva quanto a contrato em curso. Mas não pode ser conhecido pedido de integração em parcelas decorrentes de terminação contratual que ainda não havia se operado quando do ajuizamento

0 / 0,1 / 0,2

- Indicação das normas: Art.7º, XXIX/CF e 128 c/c 460, CPC 0 / 0,1 / 0,2


21


Questão 2 Um membro do conselho fiscal de sindicato representante de determinada categoria profissional ajuizou reclamação trabalhista com pedido de antecipação dos efeitos da tutela, postulando a sua reintegração no emprego, em razão de ter sido imotivadamente dispensado.

O reclamante fundamentou sua pretensão na estabilidade provisória assegurada ao dirigente sindical, prevista nos artigos 543, § 3º, da CLT e 8º, inciso VIII, da Constituição da República de 1988, desde o registro de sua candidatura até 01 (um) anos após o término de seu mandato.

O juiz concedeu, em sede liminar, a tutela antecipada requerida pelo autor, determinando a sua imediata reintegração, fundamentando sua decisão no fato de que os membros do conselho fiscal, assim como os integrantes da diretoria, exercem a administração do sindicato, nos termos do artigo 522, caput, da CLT, sendo eleitos pela assembléia geral.

Com base em fundamentos jurídicos determinantes da situação problema acima alinhada, responda às indagações a seguir.

a) O juiz agiu com acerto ao determinar a reintegração imediata do reclamante?

b) Que medida judicial seria adotada pelo reclamado contra esta decisão antecipatória?

Padrão de resposta

Relativamente à primeira indagação, espera-se que o examinando, ao abordar a discussão sobre a estabilidade de emprego dos dirigentes sindicais para a representação dos interesses da categoria, responda negativamente.

No caso trata-se de conselheiro fiscal, cuja discussão se pauta no exercício ou não da direção e representação do sindicato.

Com fundamento no Art. 522, § 2º, da CLT, as atividades do conselheiro fiscal limitam-se à fiscalização da gestão financeira do sindicato, não atuando na representação ou defesa da categoria.

Exatamente interpretando tal dispositivo, o entendimento consubstanciado na OJ nº 365 da SBDI I, do TST, é no sentido de não reconhecer direito à estabilidade ao conselheiro fiscal – 0,5 pts.


Item Pontuação

- Não. Membro do C. Fiscal não tem estabilidade – C. F. não atua na defesa de direitos da categoria – competência limitada à atividade de fiscalização da gestão financeira do sindicato

0 / 0,3

Indicação das normas: Art. 522, § 2º/CLT 0 / 0,1

OJ nº 365 da SDI-1/TST 0 / 0,1


22


No que tange à segunda indagação, quanto à decisão que antecipou os efeitos da tutela de mérito, tratase de incidente interlocutório e que nos termos do Art. 893, § 1º da CLT e da Súmula nº 214, do TST, é irrecorrível de imediato, pelo que não é atacável por via de recurso ordinário, muito menos por agravo de instrumento, que se limita ao destrancamento de recurso.

Assim, por se tratar de decisão interlocutória, sem recurso específico, a resposta correta é o mandado de segurança, nos termos da Sumula nº 414, II do Colendo TST, unificadora da jurisprudência trabalhista, não sendo considerada a resposta sem fundamentação.

A OJ nº 63, da SBDI-II, do TST, não serve de fundamento, por se referir a Ação Cautelar.

Ressalta-se que a respectiva resposta não se encontra única e exclusivamente com espeque em súmula e jurisprudência dos tribunais superiores, mas tão somente em interpretação dos dispositivos citados no corpo da chave de resposta – 0,5 pts.


Item Pontuação

- Decisão interlocutória – irrecorribilidade imediata 0 / 0,2

- Indicação da norma: Art. 893, § 1º/CLT ou Súmula nº 214/TST

0 / 0,05

- Não cabe recurso específico – mandado de segurança 0 / 0,2

- Indicação da norma: Sumula 414, II/TST 0 / 0,05


23


Questão 3 Na audiência inaugural de um processo na Justiça do Trabalho que tramita pelo rito sumaríssimo, o advogado do réu apresentou sua contestação com documentos e, ato contínuo, requereu o adiamento em virtude da ausência da testemunha Jussara Freire que, apesar de comprovadamente convidada, não compareceu. O advogado do autor, em contraditório, protestou, uma vez que a audiência é una no processo do trabalho, não admitindo adiamentos. O juiz deferiu o requerimento de adiamento, registrou o protesto em ata e remarcou a audiência para o início da fase instrutória.

No dia designado para a audiência de instrução, a testemunha Jussara Freire não apenas compareceu, como esteve presente, dentro da sala de audiências, durante todo o depoimento da testemunha trazida pelo autor. No momento da sua oitiva, o advogado do autor a contraditou, sob o argumento vício procedimental para essa inquirição, ao que o advogado do réu protestou. Antes de o juiz decidir o incidente processual, o advogado do réu se antecipou e requereu a substituição da testemunha.

Diante da situação narrada, analise o deferimento do adiamento da audiência pelo juiz, bem como a contradita apresentada pelo advogado do autor e o requerimento de substituição elaborado pelo advogado do réu.

Padrão de resposta

1 – Espera-se que o candidato responda que, não obstante a incidência de regra geral da audiência trabalhista una, por se tratar de causa que tramita pelo rito sumaríssimo e com espeque nos Art. 852 - H, § 3º, da CLT, permite-se o adiamento da audiência, na hipótese de a testemunha convidada não comparecer espontaneamente – 0, 3 pts.


Item Pontuação

- Correto adiamento da audiência quando testemunha convidada não comparece espontaneamente

0 / 0,2

- Indicação da norma: Art. 852-H, § 3º, CLT 0 / 0,1

2 – Espera-se que o candidato fundamente a contradita da testemunha com base na violação do Art. 824, CLT ou Art. 413, do CPC, que determinam a oitiva das testemunhas separadamente e de modo que uma não ouça o depoimento da outra – 0,3 pts.


24



Item Pontuação

- Correta a contradita da testemunha - oitiva em separado 0 / 0,2

- Indicação da norma: Art. 413/CPC ou 824/CLT 0 / 0,1

3 - Quanto ao requerimento final, deve ser pelo candidato ressaltado, mais uma vez, a inexistência de regra específica na CLT sobre a substituição de testemunha, tornando-se possível a aplicação subsidiária do CPC. E a conclusão no sentido da afirmação da impossibilidade de substituição da testemunha Jussara Freire, no caso em exame, uma vez que não se trata das hipóteses contidas nos incisos do Art. 408 do CPC, destacando que a parte deu causa ao vício e que o deferimento criaria uma violação arbitrária da isonomia de tratamento das partes litigantes – 0,4 pts.


Item Pontuação

- Incorreto requerimento de substituição – ausência de regra específica na CLT sobre ausência de testemunha - aplicação subsidiária do CPC. Parte que dá causa ao vício não pode dele se beneficiar

0 / 0,3

- Indicação da norma: Art. 408/CPC 0 / 0,1


25


Questão 4 Em reclamação trabalhista ajuizada em face da empresa “Y”, José postula assinatura da CTPS, horas extras e diferenças salariais com fundamento em equiparação salarial e pagamento de adicional de periculosidade.

Na defesa oferecida, a empresa nega ter o empregado direito à assinatura da CTPS, dizendo ter o obreiro trabalhado como autônomo; quanto às horas extras, nega o horário alegado, se reportando aos controles de frequência, que demonstram, segundo alega, que o reclamante não as realizava; e, quanto às diferenças salariais, sustenta que o reclamante era mais veloz e perfeito na execução do serviço do que o paradigma apontado.

Considerando as normas processuais sobre a distribuição do ônus da prova, estabeleça, através de fundamentos jurídicos, a quem cabe o ônus da prova em relação a cada uma das alegações contidas na defesa apresentada pelo reclamado?

Padrão de resposta

a) Espera-se que o candidato responda que cabe ao empregado a prova da prestação das alegadas horas extras, por ter o empregador negado que o reclamante as fazia. Em face da negativa, não se verifica a inversão do ônus da prova, cabendo ao reclamante a prova do fato constitutivo do direito alegado - Art. 818 da CLT c/c 333, I, do CPC – 0,3 pts.


Item Pontuação

- Horas extras: ônus da prova do empregado – fato constitutivo do direito

0 / 0,2

- Indicação das normas: arts. 818 da CLT c/c 333, I, do CPC 0 / 0,1

b) Espera-se que o candidato responda que cabe à empresa a prova da autonomia, por ter admitido a prestação de serviços, mas apresentado fato impeditivo do reconhecimento do vínculo, o que lhe transferiu o ônus da prova, nos termos do Art. 818 da CLT c/c 333, II do CPC – 0,3 pts.


Item Pontuação

- Autonomia: ônus da prova do empregador que admitiu prestação de serviços – fato impeditivo

0 / 0,2

- Indicação das normas: arts. 818 da CLT c/c 333, II, do CPC 0 / 0,05 / 0,1


26


c) Espera-se que o candidato responda que, no caso, não há que se falar em ônus da prova, porque não há mais prova a ser produzida em relação ao fato, posto que o próprio empregador, sem alegar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito à equiparação, confessa a maior produtividade e perfeição técnica do trabalho desenvolvido pelo próprio reclamante. Incidência dos arts. 334, II e 348, do CPC – 0,4 pts.


Item Pontuação

- Equiparação salarial: não há que se falar em ônus da prova – não há prova a produzir – confissão do empregador

0 / 0,3

– Indicação das normas: arts. 334, II/CPC e Art.348/CPC 0 / 0,05 / 0,1


27


Questão 5 Vindo de sua cidade natal, Aracaju, José foi contratado na cidade do Rio de Janeiro, para trabalhar como pedreiro, em Santiago do Chile, para empregador de nacionalidade uruguaia. Naquela cidade lhe prestou serviços por dois anos, ao término dos quais foi ali dispensado.

Retornando ao Brasil, o trabalhador ajuizou reclamação trabalhista, mas o Juiz, em atendimento a requerimento do reclamado, extinguiu o processo, sob o fundamento de que a competência para apreciar a questão é da justiça uruguaia, correspondente à nacionalidade do ex-empregador.

Considere que entre Brasil, Chile e Uruguai não existe tratado definindo a questão da competência para a hipótese narrada.

a) O Juiz agiu acertadamente em sua decisão? Justifique.

b) Informe se cabe recurso da decisão proferida, estabelecendo, se for o caso, o recurso cabível e, por fim, em que momento processual pode ser impugnada a referida decisão. Justifique a resposta.

Padrão de resposta

Quanto à indagação do item “a” espera-se que o examinando discorde da decisão do magistrado com espeque no Art. 651, § 2º, da CLT – 0,5 pts.


Item Pontuação

1. Item A:

- Decisão incorreta 0 / 0,4

– Indicação da norma: Art. 651, § 2º, CLT 0 / 0,1

Quanto à indagação do item “b” espera-se que o examinando destaque que, apesar do caráter interlocutório da decisão em apreço, trata-se de decisão terminativa do feito, cabendo recurso de imediato, nos exatos termos do Art. 799, § 2º, do texto consolidado – 0,25 pts.


Item Pontuação

2. Item B:

- Embora de caráter interlocutório, decisão é terminativa do feito na JT, cabendo recurso imediato

0 / 0,2

– Indicação da norma: Art. 799, § 2º/CLT 0 / 0,05


28


Complementando o raciocínio, destaca-se a incidência dos termos do Art. 895, I, da CLT, o que faz recair no Recurso Ordinário (cujo prazo é de 8 dias) o manejo do recurso cabível - 0,25 pts.


Item Pontuação

- Recurso ordinário – 8 dias 0 / 0,2

– Indicação da norma: Art. 895, I, CLT 0 / 0,05


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Documents

OAB2010-Direito Do Trabalho-2a Fase