Pea Profissional
Lei Municipal, publicada em 1/6/2010, estabeleceu, entre outras
providncias relacionadas ao Imposto sobre Servios de Qualquer
Natureza (ISS), a majorao da alquota para os servios de hospedagem,
turismo, viagens e congneres de 3% para 5%, com vigncia a partir de
1/7/2010.
vista disso, o Hotel Boa Hospedagem Ltda., que, em junho de
2010, recolhia, a ttulo de ISS, o valor de R$ 30.000,00, com base
na contratao dos seus servios por empresas locais para hospedagem
de funcionrios, com a majorao da alquota acima mencionada,
incidente sobre a sua atividade econmica, passou a recolher,
mensalmente, o valor de R$ 50.000,00. Todavia, as referidas
empresas-cliente exigiram e obtiveram desconto do valor do aumento
do tributo, alegando que seria indevido.
Assim sendo, o contribuinte do ISS se submeteu ao aumento desse
imposto durante o perodo relativo ao ms de agosto a dezembro/2010.
Ocorre que, em janeiro de 2011, mediante notcia publicada em jornal
de grande circulao, o representante legal dessaempresa teve
conhecimento da propositura de aes deflagradas por empresas
hoteleiras e de turismo questionando a legalidade do aludido
aumento do ISS.
Dessa forma, na qualidade de advogado(a) do Hotel Boa Hospedagem
Ltda., formule a pea adequada para a defesa dos seus interesses, de
forma completa e fundamentada, com base no direito material e
processual tributrio.
Repetio de Indbito
Gabarito Comentado:O Imposto sobre Servios de Qualquer Natureza
(ISS) imposto de competncia municipal, cabendo lei complementar
estabelecer as alquotas mximas e mnimas parafins de incidncia.
Nessa linha, a Lei Complementar no. 116/2003 somente disciplinou,
em seu art. 8., a alquota mxima de 5% para o ISS, estando a alquota
mnima de 2% prevista no art. 88, inciso I, do ADCT.Houve obedincia
pela Lei Municipal, ora analisada, quanto aos limites mnimos e
mximos da alquota do imposto. Todavia, restou violado o princpio da
anterioridade previsto no art. 150, III, letras b e c, da CFRB/88,
o qual determina a vedao quanto cobrana de tributos no mesmo
exerccio financeiro em que haja sido publicada a lei que os
instituiu ou aumentou, bem como dever ser observado o prazo da
noventena, o qual probe a cobrana de tributos, antes de decorridos
noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os
instituiu ou aumentou.Desse modo, tendo sido a lei publicada em
01/06/2010 e vigorado em 01/07/2010, flagrante a violao ao princpio
da anterioridade tributria, o que resulta na possibilidade de o
contribuinte requerer a repetio dos valores recolhidos a maior pelo
contribuinte decorrente do aumento indevido de tal
cobrana.Estrutura da Pea:Fato Lei Municipal, publicada em
01/06/2010, ao estabelecer a majorao da alquota para os servios de
hospedagem, turismo, viagens e congneres de 3% para 5%, para
vigorar a partir de 01/07/2010 alcanou a atividade econmica do
Hotel Boa Hospedagem Ltda. que se submeteu ao aumento deste imposto
durante o perodo relativo ao ms de agosto a dezembro/2010, passando
a recolher indevidamente por ms o valor a maior de
R$20.000,00.Direito Aplica-se o art. 165 do CTN. O Fisco, apesar de
estar em conformidade com a legislao tributria ao fixar a alquota
mnima e mxima para os servios de vigilncia e segurana, violou o
princpio da anterioridade tributria, previsto no art. 150, III,
letras b e c, da CFRB/88, vez que no poderia aumentar no mesmo
exerccio financeiro a alquota do ISS.Desfecho- O contribuinte poder
ingressar com pedido de repetio do indbito tributrio, com base na
cobrana indevida acima apontada.Pedido a) citao do ru para
querendo, contestar a demanda, no prazo legal sob pena de reveliab)
seja o ru condenado a restituir o valor a maior de ISS no total de
R$ 100.000,00, pago pelo contribuinte, com juros e correo monetria
na forma do art. 167 do CTN, c)seja o ru condenado em custas e
honorrios advocatcios (art. 20 do CPC);d) Protesta pela produo de
todas as provas em direito admitidas.Valor da Causa R$
100.000,00.EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ VARA
CVELDO FORO DA COMARCA DE _________ ESTADO DO __________.
HOTEL BOA HOSPEDAGEM LTDA, pessoa jurdica de direito privado,
representado neste ato por seu (scio/administrador/procurador), com
domicilio na sede situada (endereo constante no ato constitutivo),
por seu advogado que a esta subscreve, mandato em anexo, vem
respeitosamente presena de Vossa Excelncia, com fundamento no
artigo 282 do Cdigo de Processo Civil e artigo 165 do Cdigo
Tributrio Nacional , propor a presente:
AO DE REPETIO DE INDBITOem face do MUNICIPIO DE ............,
pessoa jurdica de direito pblico, com domicilio na (endereo),
(bairro), (Estado)/UF), (CEP), pelas razes de fato e de direito a
seguir expostas:
I Dos FatosFoi publicada em 1/6/2010 a lei municipal que
estabeleceu, entre outras providncias relacionadas ao Imposto sobre
Servios de Qualquer Natureza (ISS), a majorao da alquota para os
servios de hospedagem, turismo, viagens e congneres de 3% para 5%,
com vigncia a partir de 1/7/2010.A autora, que, em junho de 2010,
recolhia, a ttulo de ISS, o valor de R$ 30.000,00, com base
nacontratao dos seus servios por empresas locais para hospedagem de
funcionrios.Com a majorao da alquota para 5% passou a recolher,
mensalmente, o valor de R$ 50.000,00.Todavia, as referidas
empresas-cliente exigiram e obtiveram desconto do valor do aumento
do tributo, alegando que seria indevido, ficando a cargo o
contribuinte do ISS o aumento desse imposto durante o perodo
relativo ao ms de agosto a dezembro/2010.Ocorre que, em janeiro de
2011, mediante notcia publicada em jornal de grande circulao, o
representante legal dessa empresa teve conhecimento da propositura
de aes deflagradas por empresas hoteleiras e de turismo
questionando a legalidade do aludido aumento do ISS.Diante da
manifestao da R, veem a Autora pleitear junto a judicirio a defesa
de seus interesses.
II Do DireitoII.a) Da Inconstitucionalidade do aumentoReza as
alneas b e c do inciso III do artigo 150 da Constituio Federal que
vedado do Municipio, cobrar tributos no mesmo exerccio financeiro
em que haja publicado a lei que a aumentou, bem como, antes de
noventa dias da data em que sido publicada.No caso em tela a Lei
Municipal foi publicadaem 01/06/2010 e sua vigncia se iniciou em
01/07/2010.Neste diapaso, o professor Eduardo Sabbag ensina sobre o
principio da anterioridade anual que:
O principio da anterioridade anual determina que os entes
tributantes (Unio, Estados, Municipios e Distrito Federal) no podem
cobrar tributos no mesmo exerccio financeiro em que tenha sido
publicada a lei majoradora.(SABBAG, Eduardo, Direito Tributrio I So
Paulo:Saraiva, 2012 (coleo Sabedores do Direito; 42),
p.32)Portanto, o pagamento do R$: 20.000,00 (vinte mil reais)
mensais sobre o perodo de Agosto/2010 a Dezembro/2010 deve ser
restitudo ao autor, tendo em vista que a majorao da alquota somente
ter eficcia no prximo exerccio financeira, ou seja, em 2011.III DO
PEDIDODiante do exposto, requer a Vossa Excelncia que:
b) seja citado, por oficial de justia, o ru na pessoa do seu
Procurador Geral do Municipio ou o Prefeito Municipal para que,
querendo, oferea resposta no prazo legal, nos termos do artigo 188,
com as advertncias constantes no artigo 285 concedendo-lhe os
benefcios do 2 do artigo 172, ambos do Cdigo de Processo Civil;c)
seja julgado procedente os pedidos afim de determinar a devoluo dos
valores pagos a maior sobre o perodo de Agosto/2010 a
Dezembro/2010, tendo em vista que a majorao da alquota somente ter
eficcia no prximo exerccio financeira, ou seja, em 2011 no valor de
R$: 100.000,00 (cem mil reais), acrescido de juros e correo
monetria nos termos do artigo 167 do Cdigo Tributrio Nacional d)
seja o ru condenado ao nus de sucumbncia e honorrios advocatcios no
importe de 20% conforme 3 do artigo 20 do Cdigo de Processo Civil
e) as intimaes sejam feitas na pessoa do. (Nome do Advogado),
inscrito junto OAB/XX sob o no.: (Nmero de inscrio da OAB), com
endereo (endereo profissional do advogado) sob pena de nulidade nos
termos do artigo 39, I do Cdigo de Processo Civil.Protesta provar o
alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, em
especial a juntada de outros documentos que se fizerem necessrios
para elidir prova produzida pelo ru, sem prejuzo de outras provas
admitidas em direito.D-se a causa o valor de R$: 100.000,00 (cem
mil reais) nos termos do artigo 259, do Cdigo de Processo
Civil.Nestes termos,Pede deferimentoLocal_dataAdvogadoOABPea
Profissional
Equipamentos (partes e peas) que estavam sendo transportados
para a empresa Micro Informtica Ltda. e que seriam utilizados em
sua produo foram apreendidos, sob a alegao da Secretaria de
Arrecadao Estadual de que a nota fiscal que os acompanhava no
registrava uma diferena de alquota devida ao Fisco e no teria
havido, portanto, o recolhimento do imposto. Na ocasio, houve o
auto de infrao e foi realizado o respectivo lanamento. A empresa,
que tem uma encomenda para entregar, procura voc, na condio de
advogado, para a defesa de seus interesses.
Na qualidade de advogado da empresa Micro Informtica, apresente
a pea processual cabvel para a defesa dos interesses da empresa,
empregando todos os argumentos e fundamentos jurdicos cabveis.
Mandado de Segurana ou Ao AnulatriaCabvel omandado de segurana
com pedido de liminar, ante o abuso de poder da autoridade
coatora.
Cabvel igualmenteao anulatria com pedido de antecipao de
tutela.
Lei 12.016/09
A mercadoria s pode ficar detida at a lavratura do auto de
infrao. Aps, deve ser liberada.
Mesmo que a mercadoria estivesse desacompanhada por nota fiscal,
no seria possvel apreend-la.
ilegal e abusiva a apreenso de mercadoria aps a lavratura do
auto de infrao e correspondente lanamento.
Incidncia das Smulas 70, 323 e 547 do STF.
Ofensa ao princpio da livre iniciativa. Ofensa ao direito de
propriedade (artigo 5, XXII e artigo 170 da CF).
defeso Administrao impedir ou cercear a atividade profissional
do contribuinte, para compeli-lo ao pagamento de dbito, uma vez que
tal procedimento redundaria no bloqueio de atividades lcitas, merc
de representar hiptese de autotutela, medida excepcional ante o
monoplio da jurisdio nas mos do Estado-Juiz.EXCELENTSSIMO SENHOR
DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRGIO TRIBUNAL DE JUSTIA DO
ESTADO X
MICRO INFORMTICA LTDA, pessoa jurdica de direito privado,
inscrita no CNPJ nmero:..., com sede na rua:..., nmero:..., bairro,
na cidade, no estado:..., CEP:..., representada por seu
administrador, vem respeitosamente presena de Vossa Excelncia, por
seu advogado constitudo pelo instrumento de procurao em anexo,
impetrar o presente
MANDADO DE SEGURANA COM PEDIDO DE LIMINAR
pelo rito especial da Lei 12016 de 2009, indicando como
autoridade coatora o ESTADO X, por ato de ilegalidade cometido pelo
SECRETRIO DE ARRECADAO ESTADUAL, pelas razes de fato e de direito
que passa a exporDA LIMINAR
De acordo com o art. 7, III da Lei 12.016/09, ao despachar a
inicial, o juiz ordenar que se suspenda o ato que deu motivo ao
pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder
resultar a ineficcia da medida, caso seja finalmente deferida.
Diante do exposto, v-se que est presente o fumus bnus iuris, j
que o ato abusivo, j que o impetrado no observou os preceitos
constitucionais que asseguram o livre exerccio da atividade.
E ainda, est configurado o periculum in mora, visto que no s as
atividades econmicas sero paralisadas, mas a impetrante deixar
atender a seus clientes. A empresa tem agendada encomenda para
entregar o que lhe acarretar srios prejuzos.
Assim, presentes os requisitos, pede a Vossa Excelncia. que,
LIMINARMENTE, assegure a impetrante o direito de reaver seus
equipamentos.
I- DOS FATOS
A impetrante contribuinte na relao jurdica tributria com o
Estado X, desde (data). Ocorre que, os equipamentos (partes e peas)
que estavam sendo transportado para empresa impetrante e que seriam
utilizados em sua produo foram apreendidos. Segundo a Secretaria de
Arrecadao Estadual a nota fiscal no registrava a diferena de
alquota devida ao FISCO e no teria, havido, portanto o recolhimento
do imposto.
E ainda, na ocasio, houve o auto de infrao e foi realizado o
respectivo lanamento. Ressalta-se que, a impetrante tem uma
encomenda para entregar e necessita dos equipamentos
apreendidos.
II- DOS DIREITOS
O direito do impetrante encontra amparo no artigo 170 da
Constituio da Repblica, visto que a ordem econmica tem por fim
assegurar a todos existncia digna, uma vez que fundada na valorizao
do trabalho humano e na livre iniciativa.
Ora, a interveno do Estado apreendendo de forma abusiva
equipamentos, inibe e limita o exerccio da atividade, fere a
dignidade e os ditames da justia.
Devendo ser observada as seguintes smulas do STF, quanto ao
livre exerccio da atividade:
STF Smula n 323 inadmissvel a apreenso de mercadorias como meio
coercitivo para pagamento de tributos.
STF Smula n 547 No lcito a autoridade proibir que o contribuinte
em dbito adquira estampilhas, despache mercadorias nas alfndegas e
exera suas atividades profissionais.
Assim exposta, a conduta ora impugnada em juzo, lesiva a direito
lquido e certo da impetrante e h de ser afastada pelo Poder
Judicirio.
Ainda discorrendo a respeito deste assunto interessante ver o
seguinte entendimento:
Processo: 74417720118070001 DF 0007441-77.2011.807.0001
Relator(a): VERA ANDRIGHI
Julgamento: 09/05/2012
rgo Julgador: 6 Turma Cvel
Publicao: 17/05/2012, DJ-e Pg. 154
MANDADO DE SEGURANA. APREENSO DE MERCADORIAS. OBRIGAO TRIBUTRIA.
INADMISSIBILIDADE. SMULA 323 DO STF. ABUSO DE PODER.
I - A APREENSO DE MERCADORIAS LEGTIMA TO SOMENTE PARA LAVRATURA
DO AUTO DE INFRAO E IDENTIFICAO DO SUJEITO PASSIVO DA OBRIGAO
TRIBUTRIA. SE O ATO PERDURA POR TEMPO SUPERIOR AO NECESSRIO, AGE A
AUTORIDADE ADMINISTRATIVA FISCAL COM ABUSO DE PODER.
II - " INADMISSVEL A APREENSO DE MERCADORIAS COMO MEIO
COERCITIVO PARA PAGAMENTO DE TRIBUTOS." SMULA 323 DO E. STF.
III - REMESSA OFICIAL DESPROVIDA.
Acordo
CONHECIDO. DESPROVIDO. UNNIME.
Resumo Estruturado
IMPROCEDNCIA, RETENO, MERCADORIA, RECEITA TRIBUTRIA, OBJETIVO,
PAGAMENTO, TRIBUTO, COAO ILEGAL, INADMISSIBILIDADE, APREENSO. SMULA
323 STF.
Sendo assim, o artigo 5, LXIX da CRFB e artigo 1 da Lei 12.096
de 2009, asseguram a concesso de mandado de segurana para proteger
direito lquido e certo, no amparado por habeas-corpus ou
habeas-data, quando o responsvel pela ilegalidade ou abuso de poder
for autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica no exerccio de
atribuies do Poder Pblico.
III- DOS PEDIDOS
Ante o exposto, vem requerer:
a) a concesso de liminar para determinar a imediata liberao das
peas e equipamentos apreendidos da impetrante;
b) que seja notificada a autoridade coatora para prestar as
informaes de estilo (art.7,I da Lei 12016);
c) que seja dado cincia do feito ao rgo de representao.
(art.7,II da Lei 12016);
d) que seja intimado o representante do Ministrio Pblico;
e) pede a concesso da segurana , determinando a devoluo dos
equipamentos da impetrante, viabilizando assim o exerccio de sua
atividade comercial;
f) a condenao do impetrado as custas;
VALOR DA CAUSA R$ ... (nos termos do art.258 do CPC)
Nestes Termos,
Pede deferimento.
(Local), (Data)
__________________
ADV/OAB N
