Escola de Preparação e Aperfeiçoamento do Ministério Público de Santa CatarinaEPAMPSC Processo Penal IIIProfessor: Andrey Cunha AmorimAula 02

PRISÕES PROCESSUAIS:

a) Da prisão em Geral:

- Conceito. Privação, total ou parcial, da liberdade de locomoção. Prisão Civil (alimentos e depositário infiel), Administrativa (inconstitucional), Disciplinar (transgressões militares) e Penal.

- Prisão Penal. Definitiva e Cautelar. Prisão definitiva. Pena. Caráter retributivo, exemplificativo e de socialização da pena definitiva. Reclusão, detenção e prisão simples (contravenções). Regime Aberto, semi-aberto e fechado. Privativa de liberdade, restritiva de direito e multa. Restritiva de direito: prestação pecuniária, perda de bens ou valores; prestação de serviços à comunidade, limitação de final de semana e interdição temporária de direitos.

- Prisão cautelar. Prisão sem pena. Fumaça do bom direito e perigo da demora sempre. Mal necessário. Prisão em flagrante. Prisão preventiva. Prisão decorrente da pronúncia. Prisão decorrente de sentença penal recorrível e Prisão temporária.

- Prisão para averiguações. Inconstitucionalidade e ilegalidade. A polícia não está impedida, porém, de deter alguém, por momentos, sem recolhimento ao cárcere, em casos especiais de suspeitas sérias. Poder de polícia. Blitz. Não é prisão.

- Ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita da autoridade judiciária competente, salvo os casos de transgressões militares. Autoridade judiciária. Competente.

- Mandado de prisão. Generalidades (art. 285 do CPP). Execução do mandado. Duplicata. A exibição do mandado é a regra. Exceções: crimes inafiançáveis (art. 287 do CPP) e réu evadido (art. 684 do CPP). O recolhimento ao cárcere, porém, depende sempre a exibição do mandado. O preso deve ser informado dos seus direitos, dentre os quais: ficar calado, assistência da família e advogado, identificação dos responsáveis pela sua prisão e o seu motivo.

- Precatória. Preso em lugar estranho ao da jurisdição da autoridade que determinou a prisão. Necessidade de precatória ao juiz do local onde o preso está. Em caso de urgência basta simples requisição (telex, fax, e-mail, telefone, etc...). Exceção: prisão em perseguição (art. 290 do CPP). O preso deve ser sempre apresentado à autoridade local. Havendo dúvida a respeito da legitimidade da prisão, a autoridade local deixará o preso sob a sua custódia, até solucioná-la.

- Momento da prisão. Apresentação do mandado. Conseqüências: agressão ao preso, tempo de prisão e responsabilidade do preso.

- Emprego da força. Necessidade.

- Domicílio e prisão. Art. 5º, XI, da CF. Todos podem ser presos a qualquer tempo, observadas as cautelas do domicílio. Durante o dia a qualquer hora, com ou sem consentimento do morador. Durante a noite em flagrante, também com ou sem consentimento do morador. Se for por mandado a prisão e durante a noite, sem consentimento do morador, a autoridade deve esperar amanhecer, cercando a casa, para proceder a sua invasão e prender o réu. Se o dono da casa não entregar o preso qual o seu crime? Só haverá crime se a recusa for de dia.

- Eleitoral. 05 dias antes e 48 horas depois do pleito eleitoral não pode haver prisão preventiva. Em flagrante pode.

- Prisão especial. Ministros, governadores, deputados, senadores, magistrados, promotores, delegados, policiais, advogados, jurados, etc... E o Presidente da República pode ser preso? Não. Só depois de transitado em julgada decisão definitiva. Jurado só que exerceu tal função efetivamente. Vale para todo o Brasil e não só na comarca onde foi jurado.

b) Da Prisão em Flagrante:

- O que é flagrante. Qual a razão da prisão em flagrante. Presunção de certeza da autoria. Necessidade cautelar também. Prisão provisória não é punição. Quando não estiverem presentes os requisitos de ordem cautelar, opera-se a liberdade provisória. Concessão da liberdade provisória: caso de antijuricidade e ausência dos requisitos da prisão preventiva. Liberdade provisória e crime hediondo.

- Tipos de flagrantes. Próprio e Impróprio. O próprio dá-se quando a infração está acontecendo ou acaba de acontecer. Impróprio: quase flagrante = quando o agente é perseguido e é preso “logo após”; flagrante presumido = quando é preso logo depois na posse de armas, objetos ou papéis que façam presumi-lo ser o autor do ilícito. Diferença das expressões “acaba de acontecer” e “logo após”.

- Sujeito ativo (art. 301 do CPP). Todos podem efetuar a prisão em flagrante, com a diferença que os policiais são obrigados e os outros não.

- Sujeito passivo. Todos não. Presidente da República. Diplomatas agraciados por tratados e convenções internacionais. Aquele que presta socorro no caso de crime de trânsito. O que se apresenta espontaneamente. Só para crimes afiançáveis não podem ser presos em flagrantes: Juizes, Promotores, advogados (exercício da profissão), deputados e senadores. Vereadores podem ser presos em flagrante porque tem imunidade específica. Deputados Estaduais têm imunidade restrita aos seus Estados.

- Qualquer tipo de crime admite o flagrante. Ação pública e ação privada. Na pública condicionada à representação e na privada impõe-se a manifestação do ofendido durante a formação do auto, sob pena de relaxamento. Não cabe flagrante para os crimes de menor complexibilidade ofensiva, dentre eles a contravenção, se o autor comprometer-se a comparecer em juízo (art. 69 da Lei 9.099/95).

- Infrações permanentes e habituais. Crime habitual admite flagrante?

- Auto de prisão em flagrante. Comunicação à família do preso. Possibilidade de advogado. Oitiva do condutor. Ouvida das testemunhas que presenciaram o flagrante (duas no mínimo, dentre elas o próprio condutor, tem admitido a jurisprudência). Na falta das testemunhas que presenciaram o flagrante, duas testemunhas que presenciaram a apresentação do conduzido. Inquirição do conduzido, assegurando-lhe o direito de permanecer calado. Se for menor de 21 anos, nomeação de curador (confronto com novo CC). Todos devem assinar o auto, cada qual a medida que for ouvido novidade). Nota de culpa, até 24h depois da lavratura. Recibo da nota de culpa.

- Autoridade competente é a do local onde ocorreu a prisão e não onde o crime foi cometido. Se não tiver autoridade policial, o local mais próximo.

- Encerrado o auto, a autoridade tem três caminhos: relaxar o flagrante, caso não se tenha suspeita contra o conduzido; se entender que toda a investigação já foi concluída deve remeter o auto ao juiz; senão tem dez dias para concluir o inquérito, deixando o conduzido preso. Depois do auto a autoridade deve comunicar imediatamente o juiz. A falta de comunicação, porém, não

invalida o auto. Não é requisito da legalidade da prisão. Recebida a comunicação, o juiz examina os requisitos da prisão. Pode mantê-la ou relaxá-la. Em mantendo-a pode conceder a liberdade provisória ou não.

- Flagrante preparado. Crime impossível. Flagrante esperado. Flagrante forjado. flagrante protelado (Lei 9.034/95).

c) Da Prisão Preventiva:

- Bento Faria: injustiça necessária do Estado contra o indivíduo. Mal necessário. Não ofende o princípio constitucional da presunção da inocência. Há casos em que se deve suprimir a liberdade de alguém, antes mesmo da sua condenação, em prol do bem comum.

- Momento da decretação da prisão preventiva (art. 311 do CPP): em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal. Pode, no entanto, a prisão preventiva ser decretada antes da instauração do inquérito ou mesmo sem a necessidade da presença de inquérito policial. Bastam elementos de prova. Cabe a prisão preventiva até o transito em julgado da sentença penal.

- Legitimidade. Pode a prisão preventiva ser requerida pelo Ministério Público ou pelo querelante. A autoridade policial não requer a prisão preventiva, mas sim representa pela sua decretação. Requerimento e representação são institutos diversos. O assistente de acusação não tem legitimidade para requerer a prisão preventiva. O juiz pode decretar de ofício a prisão preventiva.

- Competência. Juiz da causa criminal.

- Pressupostos. Prova da existência do crime e indícios da sua autoria.

- Requisitos Cautelares. Garantia da ordem pública (paz e tranqüilidade social = pratica reiterada de crimes, apologia ao crime, gravidade do delito e sua repercussão, enfim tudo que cause prejuízo à paz social. Não se pode confundir repercussão social do crime com estardalhaço de comunicação provocado pela imprensa. Garantia da ordem econômica (Lei Antitruste – ex. Postos Combustíveis). Conveniência da instrução criminal. Aplicação da lei penal.

- Nem todos os crimes admitem preventiva. Reclusão, todos. Detenção só para os vadios e carentes de identificação. Se o indiciado ou réu foi condenado anteriormente por crime doloso, com sentença transita em julgado, cabe a preventiva em todos os tipos de crime. Contravenção não cabe preventiva. Cabe prisão preventiva nos crimes de ação penal pública e privada.

- A decisão que decreta a preventiva deve ser fundamentada. Não é preciso longo arrazoado. Basta demonstrar a sua necessidade, mesmo de forma breve. Tem-se entendido que o Juiz pode acolher a manifestação do Ministério Público, como fundamento da preventiva, se satisfatório a sua concessão. Não se pode complementar os fundamentos da preventiva nas informações prestadas em habeas corpus.

- Não há prisão preventiva obrigatória. Sua decretação depende do convencimento das circunstâncias cautelares. A regra do art. 366 do CPP não comporta prisão preventiva obrigatória. Impõe-se demonstrar sua necessidade.

- Revogação da prisão preventiva (art. 316 do CPP). Não confundir com relaxamento. Relaxamento = ilegalidade.

- Não pode a preventiva ser cumprida 5 dias antes da eleição e 48h dias depois.

- Concurso de pessoas. A prisão preventiva pode ser decretada com relação apenas a um réu. As condições são personalíssimas.

- Se o réu preso for absolvido durante o julgamento popular, deve-se revogar a prisão preventiva. Todavia se o Tribunal anular o julgamento, sua prisão deve ser restabelecida.

- Não cabe recurso contra a decisão que decreta a prisão preventiva. Cabe habeas corpus. Contra a decisão que indefere o pedido ou revoga a preventiva cabe recurso em sentido estrito.

d) Da Prisão Temporária:

- Conceito: Prisão cautelar de natureza processual, destinada a auxiliar as investigações de crimes tidos como graves, no correr do inquérito policial.

- Fundamento legal: Lei n.º 7.960, de 21 de dezembro de 1989.

- Autoridade competente para a sua decretação: o juiz. Não pode decretá-la, porém, de ofício. Depende de representação da autoridade policial ou requerimento do MP. Só pode ser decretada no curso do inquérito policial.

- Cabimento: Nas situações do art. 1o da Lei 7.960/89. Imprescimbilidade para as investigações do IP; indiciado sem residência fixa ou carente de identidade; e fundadas razões da autoria nos seguintes crimes: homicídio doloso, seqüestro ou cárcere privado, roubo, extorsão, extorsão mediante seqüestro, estupro, atentado violento ao pudor, rapto violento, epidemia com resultado morte, envenenamento de água potável ou substância alimentícia ou medicinal com resultado morte, quadrilha ou bando, genocínio, tráfico e crimes contra o sistema financeiro.

- Divergência doutrinária: parte da doutrina entende que a satisfação de um único inciso do art. 1o da Lei 7.960/89 seria suficiente. Posição minoritária, entretanto. A corrente majoritária é a de que a prisão temporária só é cabível quando satisfeito o inciso III (o crime deve constar do seu rol), mais um dos outros dois incisos. Sobre o tema ver artigo da lavra do juiz Jorge Henrique Schaefer Martins, publicado na JC 73, às págs. 17-20.

- Prazo: 05 dias, renováveis por mais 05. Se o crime for hediondo o prazo é de 30 dias, igualmente renovável. O prazo não deve ser computado para o término do inquérito, ou seja, ao prazo para a conclusão do inquérito, deve ser somado o do prisão temporária. Decorrido o prazo da prisão temporária, não sendo decretada a preventiva, o preso deve imediatamente ser colocado em liberdade, sem necessidade de autorização judicial. Se a autoridade policial pretender liberar o preso antes de terminado o prazo da temporária, deve pedir autorização judicial, porém.

- Procedimento: no caso de representação da autoridade policial pela temporária, o juiz deve ouvir antes o MP. O juiz tem 24h para decidir a respeito da temporária. Mandado de prisão expedido em duas vias. Ao determinar a prisão o juiz poderá ordenar que o preso lhe seja imediatamente apresentado. O preso temporário deve permanecer separado dos demais.

e) Da Prisão Decorrente de Pronúncia:

- Fundamento: art. 408 do CPP. A prisão provisória é efeito natural da sentença de pronúncia. Contudo, é certo que o juiz deve fundamentá-la, evidenciando o seu efeito cautelar, com os requisitos da preventiva, sob pena de afronta à CF. Até porque, não estando presentes os requisitos da preventiva, ao réu pronunciado deve ser concedida a liberdade provisória. Se o réu já estiver preso provisoriamente, quando pronunciado, o juiz deve fundamentar a necessidade dele assim permanecer. Crimes afiançáveis e inafiançáveis.

- Convalidada a prisão preventiva pela sentença de pronúncia, não há que se alegar eventual excesso de prazo dela decorrente, isto porque, nos termos da Súmula 21 do STJ, “pronunciado o réu, fica superada a alegação do constrangimento ilegal da prisão por excesso de prazo na

instrução”. Ademais, deve a prisão decorrente da pronúncia vigorar até o julgamento do Tribunal do Júri. O CPP não fixa lapso dentro do qual o réu deva ser submetido a julgamento.

f) Da Prisão Decorrente de Sentença Penal Condenatória:

- Fundamento: art. 393, I c/c art. 594, ambos do CPP. Condenado em 1o grau de jurisdição, o réu deve ser preso. Se respondeu o processo preso, assim deve continuar, devendo o juiz decidir de forma fundamentada. Se estiver solto, poderá apelar em liberdade se for primário e tiver bons antecedentes (art. 594 do CPP) e ainda se não estiverem presentes as demais circunstâncias da prisão preventiva, sob pena da prisão deixar de ser cautelar. Até porque, tal qual na pronúncia, se não estiverem presentes os requisitos da preventiva, o juiz deve conceder ao réu condenado a liberdade provisória, garantindo-lhe o direito de apelar em liberdade. Crimes afiançáveis e inafiançáveis.

g) Da Liberdade Provisória:

- Conceito: instituto processual através do qual é garantido ao acusado ou recorrente o direito de aguardar em liberdade o transcorrer do processo, vinculado ou não ao cumprimento de certas obrigações.

- Espécies: obrigatória, permitida ou vedada.- Obrigatória: quando não puder ser negada em hipótese alguma. Infração penal não punida com pena privativa de liberdade (art. 321, I, do CPP) ou quando a pena privativa de liberdade, no seu máximo, não exceder a 03 meses (art. 321, II, do CPP) e quando a infração for da competência do juizado especial criminal, assumindo o preso em flagrante o compromisso de comparecer à audiência de conciliação designada (art. 69, parágrafo único do CPP).

- Permitida: quando não couber a preventiva (inclusive quando tiver o condenado o direito de apelar em liberdade ou em que o réu pronunciado não for preso). Subdivide-se em com ou sem fiança.

- Vedada: Crime de racismo. Crimes hediondos ou equiparados (art. 2o da Lei 8.072/90 – modificação recente). Divergências na doutrina e jurisprudência a respeito da constitucionalidade do dispositivo. .

- Liberdade provisória sem vinculação. Cabe nas infrações penais que não for cominada pena privativa de liberdade, bem como quando a pena privativa de liberdade, no máximo, não exceder a 03 meses.

- Liberdade provisória com vinculação.

- Flagrante. Art. 310 do CPP. Caput: excludentes de antijuricidade. Parágrafo único: requisitos da prisão preventiva. Aplicável a todas as infrações, com exceção daquelas em que a lei vedou a concessão da liberdade provisória. Deve-se incluir os crimes contra a economia popular e sonegação fiscal, casos em que só é admissível a liberdade provisória com fiança (art. 325 do CPP). O art. 310, parágrafo único do CPP praticamente terminou com o instituto da fiança. O MP deve ser ouvido antes. Compromisso do réu.

- Liberdade provisória com fiança. Conceito de fiança: caução destinada a garantir o cumprimento das obrigações processuais do réu que livrar-se solto provisoriamente.

- Cabimento. O CPP não disse quais os casos em que cabe fiança, mas sim os que não cabe. Assim, não cabe fiança nos crimes punidos com reclusão, cuja pena mínima for superior a dois anos, nas contravenções de vadiagem e mendicância (não há razão de ser porque contravenção é infração de menor potencial ofensivo), nos casos de reincidência em crime doloso, quando o réu for vadio, crimes punidos com reclusão que provoquem clamor público ou que tenham sido cometidos com violência ou grave ameaça, a quem tiver quebrado a fiança anteriormente, prisão

civil ou militar, quando o réu estiver em suspensão condicional da penal ou livramento condicional e quando presentes os requisitos da prisão preventiva.

- Competência. A autoridade policial pode conceder fiança no caso de infração punida com detenção ou prisão simples. Nos demais casos, com efeito, compete ao juiz examinar a fiança.

- Valor da fiança (art. 325 do CPP). Fixado de acordo com a pena do crime, podendo ser aumentada ou diminuída conforme a situação econômica do réu. Se o réu não puder pagar fiança por motivo de pobreza, o juiz pode dispensá-la (art. 350 do CPP).

- Compromisso. Comparecer a todos os termos do processo, não mudar de residência sem prévia comunicação ao juízo e não se ausentar de sua residência por mais de 08 dias sem comunicação judicial de onde poderá ser encontrado (art. 327 e 328 do CPP).

- Pagamento da fiança. Por depósito ou hipoteca.

- Momento de concessão da fiança. Em qualquer fase do processo ou mesmo antes da instauração da ação penal. O juiz não precisa ouvir o MP antes da concessão da fiança. Deve dar-lhe vista, porém, depois da concessão.

- Fiança: cassação, quebramento, perda e restituição.