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126 Águia - Revista Científica da FENORD - julho/2016 LEI 13.245/16 E AS NOVAS PRERROGATIVAS DO ADVOGADO CRIMINAL Gylliard Fantecelle 1 RESUMO: Aborda de forma sistemática as inovações trazidas pela Lei 13.245/2016 e as novas prerrogativas do advogado criminal durante os procedimentos administrativos de investigação. PALAVRAS CHAVES: Direito processual penal. Inquérito Policial. Lei nº 13.245/2016. Prerrogativas dos advogados. ABSTRACT: Addresses systematically innovations introduced by Law 13.245/2016 and the new powers of the criminal lawyer during the administrative investigation procedures. KEYWORKS: Criminal Procedural Law. Police investigation. Law No. 13,245 / 2016. Prerogatives of lawyers. 1 Advogado; Assessor Jurídico da APNM e ASPRA (Associação dos Militares de MG); Mestrado pela Universidade Federal do Espírito Santo (UFES/UNIDA); Pós- Graduado em Ciências Criminais pela UNAMA/UVB; Pós-Graduado em Direito e Processo Civil pela FADIVALE; Professor da Polícia Militar de Minas Gerais (PMMG); Professor do Curso de Direito das Faculdades DOCTUM e FENORD; Professor nos Cursos de Pós-graduação da FADIVALE; Ex-Oficial Judiciário e Assessor de Juiz do TJMG www.fantecelle.com.br.

RESUMO: PALAVRAS CHAVES: Direito processual penal ...site.fenord.edu.br/revistaaguia/revista2016/textos/artigo06.pdf · fase processual. Quanto às razões, entende-se que também

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  • 126 Águia - Revista Científica da FENORD - julho/2016

    LEI 13.245/16 E AS NOVAS PRERROGATIVAS

    DO ADVOGADO CRIMINAL

    Gylliard Fantecelle1

    RESUMO: Aborda de forma sistemática as inovações trazidas pela

    Lei 13.245/2016 e as novas prerrogativas do advogado criminal

    durante os procedimentos administrativos de investigação.

    PALAVRAS CHAVES: Direito processual penal. Inquérito Policial.

    Lei nº 13.245/2016. Prerrogativas dos advogados.

    ABSTRACT: Addresses systematically innovations introduced by

    Law 13.245/2016 and the new powers of the criminal lawyer during

    the administrative investigation procedures.

    KEYWORKS: Criminal Procedural Law. Police investigation. Law

    No. 13,245 / 2016. Prerogatives of lawyers.

    1 Advogado; Assessor Jurídico da APNM e ASPRA (Associação dos Militares de

    MG); Mestrado pela Universidade Federal do Espírito Santo (UFES/UNIDA); Pós-

    Graduado em Ciências Criminais pela UNAMA/UVB; Pós-Graduado em Direito e

    Processo Civil pela FADIVALE; Professor da Polícia Militar de Minas Gerais

    (PMMG); Professor do Curso de Direito das Faculdades DOCTUM e FENORD;

    Professor nos Cursos de Pós-graduação da FADIVALE; Ex-Oficial Judiciário e

    Assessor de Juiz do TJMG www.fantecelle.com.br.

  • Águia - Revista Científica da FENORD - julho/2016 127

    1 INTRODUÇÃO

    Em 12 de janeiro de 2016, foi publicada a Lei 13.245/16, que

    altera dispositivos do Estatuto da OAB referentes às prerrogativas dos

    advogados na fase de investigação criminal.

    Nesse aspecto, as inovações trazidas pela Lei 13.245/16 foram

    marcantes, tais como livre acesso do advogado aos autos do inquérito

    e demais procedimentos investigativos; possibilidade de fotocópias e

    apontamentos digitais; acompanhamento pessoal do cliente sob pena

    de nulidade absoluta; sigilo do inquérito policial decretado apenas por

    juiz; possibilidade de razões e quesitos na fase de inquérito; dentre

    outras inovações.

    O singelo trabalho não tem o escopo de esgotar o assunto, mas

    apenas de lançar luzes para uma futura e mais aprofundada pesquisa.

    Vejamos as mudanças acima de maneira sistemática. Algumas

    mudanças são bem marcantes.

    2 LIVRE ACESSO AOS AUTOS DO INQUÉRITO E DEMAIS

    PROCEDIMENTOS INVESTIGATIVOS

    A primeira alteração de monta se dá no inciso XIV do artigo 7º,

    do Estatuto (Lei 8.906/94). Esse inciso trata da prerrogativa do

    advogado de acesso aos autos de investigação em prol de seu cliente.

  • 128 Águia - Revista Científica da FENORD - julho/2016

    Vejamos o artigo 7º, inciso XIV, que ficou com a seguinte

    redação:

    Art. 7o (...) XIV - examinar, em qualquer instituição

    responsável por conduzir investigação, mesmo sem

    procuração, autos de flagrante e de investigações de

    qualquer natureza, findos ou em andamento, ainda que

    conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar

    apontamentos, em meio físico ou digital.

    Pois bem, na redação anterior a referência era feita a autos de

    investigação em “repartição policial” e a “autos de flagrante” e de

    “inquérito”. Em termos redacionais, a Súmula Vinculante 14 do STF

    não contribuiu muito para a solução da controvérsia, pois também fala

    em “Polícia Judiciária”, excluindo assim os demais procedimentos

    investigativos.

    Dessa forma, por exemplo, havia membros do Ministério

    Público que, arbitrariamente, vedavam acesso aos autos de

    Procedimento Investigatório Criminal aos advogados, sob o pretexto

    de que a lei tinha uma redação restritiva. Só para lembrar,

    recentemente, o STF no Recurso Extraordinário nº 593.727, fixou com

    repercussão geral o poder de investigação criminal direta do Ministério

    Público (CABETTE, 2016).

    Assim, veio em boa hora a reforma do Estatuto da OAB, vez

    que na nova redação dada ao artigo 7º., inciso XIV, o direito de acesso

    a autos pelo advogado não se limita às “repartições policiais”.

    http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8906.htm#art7xiv.

  • Águia - Revista Científica da FENORD - julho/2016 129

    A expressão “investigações de qualquer natureza”, constante do

    novo artigo 7º, não abrange somente o Inquérito Policial Civil, Federal,

    Militar, os PICs do Ministério Público, Termos Circunstanciados e

    quaisquer outras investigações de natureza criminal. Também abrange

    qualquer espécie de investigação, ainda que não criminal. Por exemplo,

    um Processo Administrativo, uma Sindicância, uma Apuração

    Preliminar, Inquérito Civil Público, uma apuração administrativa junto

    ao COAF, etc.

    Como ressalta Eduardo Luiz Santos Cabette, delegado de

    polícia, “agora não mais se trata de uma redação literalmente restritiva

    que devia ser ampliada numa interpretação sistemática e extensiva.

    Trata-se de uma redação realmente ampla, clara e evidente”

    (CABETTE, 2016).

    3 FOTOCÓPIAS E APONTAMENTOS

    Outra novidade que atualiza o Estatuto da OAB diz respeito à

    cópia e tomada de apontamentos nessa consulta. Na nova redação o

    legislador consigna que isso pode ser feito em “meio físico ou digital”,

    mesmo sem procuração, de forma a tornar a lei condizente que o atual

    estágio tecnológico.

    Portanto, se alguém tinha dúvida de que um advogado poderia

    fotografar peças dos autos com um celular, com um scanner portátil

    etc., essa dúvida não tem mais (como, na verdade, já não tinha de

    acordo com um mínimo bom senso) razão de ser.

  • 130 Águia - Revista Científica da FENORD - julho/2016

    4 ACOMPANHAMENTO PESSOAL

    No mesmo artigo 7º., agora no inciso XXI, vem a norma que

    estabelece como direito do advogado a assistência pessoal aos seus

    clientes durante as investigações, sob pena de nulidade absoluta. Nesse

    ponto nenhuma novidade, pois a presença do advogado continua sendo

    facultativa.

    Vejamos o artigo 7º, inciso XXI, que ficou com a seguinte

    redação:

    Art. 7o (...) XXI - assistir a seus clientes investigados

    durante a apuração de infrações, sob pena de nulidade

    absoluta do respectivo interrogatório ou depoimento e,

    subsequentemente, de todos os elementos

    investigatórios e probatórios dele decorrentes ou

    derivados, direta ou indiretamente, podendo, inclusive,

    no curso da respectiva apuração:

    a) apresentar razões e quesitos;

    b) (VETADO).

    Todavia, o dispositivo reforça a ideia de que se o advogado já

    tiver procuração nos autos do inquérito deverá ser intimado para todos

    os atos probatórios envolvendo o comparecimento pessoal do seu

    cliente, inclusive as reconstituições, acareações e conhecimentos

    criminais.

    Por seu turno, a inovação reside no fato de que qualquer

    embaraço ao acesso do advogado no tocante ao acompanhamento

    pessoal do seu cliente ensejar agora nulidade absoluta do próprio ato e

    http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8906.htm#art7xxi

  • Águia - Revista Científica da FENORD - julho/2016 131

    dos subsequentes, em alusão à Teoria do Fruto da Árvore Envenenada

    (“Fruits of the poisonous tree doctrine”) (CABETTE, 2016).

    É importante deixar claro que o dispositivo não impõe em

    momento algum a “obrigatoriedade” da presença do advogado, mas

    confere ao profissional uma prerrogativa direta e ao cliente um direito

    de assistência, o que, aliás, já estava inscrito em forma de cláusula

    pétrea na Constituição Federal há tempos, conforme já demonstrado.

    Muitas vezes o preso, investigado ou interrogado se apresenta

    sem advogado e não indica nenhum. Sua oitiva ou interrogatório

    poderá ser feita sem maiores óbices. Trata-se de um direito que pode

    ou não ser exercido nessa fase. O próprio advogado, comunicado da

    prisão, por exemplo, pode optar por não fazer o acompanhamento nesse

    primeiro momento, seguindo os trabalhos.

    A presença do advogado somente se torna obrigatória, sob pena

    de nulidade absoluta e eventual Abuso de Autoridade, quando o

    profissional se apresenta e pretende exercer essa prerrogativa, bem

    como o preso exige o cumprimento desse direito (ainda disponível

    nessa fase).

    5 SIGILO DO INQUÉRITO POLICIAL

    Conforme visto, o acesso aos autos pelo advogado para

    exercício da defesa já na fase de investigação é assegurado

    independentemente de procuração (artigo 7º., XIV, do Estatuto da

    OAB).

  • 132 Águia - Revista Científica da FENORD - julho/2016

    Contudo uma exceção é posta, qual seja, nos termos do § 10,

    artigo 7º., XIV, do Estatuto da OAB, “nos autos sujeitos a sigilo, deve

    o advogado apresentar procuração para o exercício dos direitos de que

    trata o inciso XIV”.

    É de se observar que o sigilo somente é decretado por

    determinação judicial, analisando circunstâncias especiais do caso

    concreto ou em virtude de lei (exemplo desse último caso são os feitos

    sobre crimes contra a liberdade sexual).

    Portanto, é bom saber que não é dado ao Delegado de Polícia

    ou qualquer outro funcionário público incumbido da presidência de

    investigações, decretar “por conta própria” o sigilo dos autos, mas tão

    somente representar ou requerer essa determinação ao Juiz competente.

    Isto porque, a regra é que o advogado tenha pleno acesso aos

    autos do inquérito ou procedimento investigativo. De modo que

    havendo necessidade de maior sigilo, esta determinação deverá ser

    representada ao Juiz, a rigor dos artigos 5º., LX e 93, IX, CF e artigo

    792, § 1º., CPP.

    Assim sendo, a manobra de uma Autoridade qualquer no

    sentido de decretar o sigilo por conta própria, sem determinação

    judicial, gerará abuso por violação das prerrogativas do advogado,

    podendo a mesma responder por abuso de autoridade (artigo 7º., XXI,

    §12º, do Estatuto da OAB).

    6 RAZÕES E QUESITOS NA FASE DE INQUÉRITO

  • Águia - Revista Científica da FENORD - julho/2016 133

    O novo artigo 7º., XXI, alínea “a”, ainda traz a possibilidade de

    apresentação de “razões e quesitos” na fase investigativa. Neste

    aspecto o legislador foi tímido e poderia ter avançado ainda mais!

    Quanto ao temo “razões”, entendemos que seu alcance se refere

    a concessão de oportunidade de se notificar a defesa ao final da

    investigação, antes do delegado elaborar o relatório final, para

    apresentação das razões da defesa, que seriam verdadeiros memoriais

    ou alegações finais escritas.

    Quanto ao temo “quesitos”, o legislador está se referindo a

    prova pericial. Não há outro sentido para esta previsão senão a

    participação do investigado, por intermédio de seu advogado, em

    contraditório das denominadas provas irrepetíveis ou periciais, já

    aludidas no artigo 155 do CPP.

    Segundo Ruchester Marreiros Barbosa, delegado de polícia, “o

    legislador mandou muito mal em não trazer um procedimento mais

    seguro para o expediente dos quesitos e da figura do assistente técnico

    no inquérito, e, portanto, deverá incidir, por analogia, o previsto pelos

    parágrafos do artigo 159 do CPP” (BARBOSA, 2016).

    Agora, salvo melhor juízo, nada impede que por analogia,

    sejam apresentados quesitos para produção da prova testemunhal ou

    oitiva da vítima, na forma de perguntas, caso o advogado não esteja

    presente.

    Claro, que há investigações criminais nas quais não há ainda

    um suspeito e as perícias realizadas poderão ser requisitadas de

  • 134 Águia - Revista Científica da FENORD - julho/2016

    maneira complementar pelo advogado, evidentemente, se os vestígios

    do crime ainda não tiverem desaparecidos.

    Analogicamente, quanto aos quesitos, pode-se aplicar o prazo

    de 10 (dez) dias previsto no artigo159, § 5º., I, CPP, tal qual ocorre na

    fase processual. Quanto às razões, entende-se que também o prazo

    pode ser de 10 (dez) dias, aplicando-se, novamente por analogia, agora

    as regras comuns da instrução criminal no processo, nos termos do

    artigo 396, CPP que trata da resposta à acusação.

    Na verdade, novamente, a lei não impôs uma obrigação e sim

    estabeleceu uma prerrogativa do defensor que poderá, acompanhando

    o Inquérito, por exemplo, ofertar razões em seu bojo ou quesitar em

    perícias. Isso praticamente já estava disposto no artigo 14, CPP,

    quando estabelece que o defensor ou o imputado pode requerer

    diligências durante o inquérito policial.

    Apenas agora, não será dado à Autoridade Policial indeferir a

    juntada de razões elaboradas pelo causídico ou seus quesitos na perícia,

    porque são prerrogativa sua, legalmente determinada.

    Inclusive, como aponta Eduardo Luiz Santos Cabette, “em

    havendo requerimento prévio do defensor para esse fim, então deverá

    obrigatoriamente a Autoridade responsável pela investigação notificá-

    lo para apresentação de razões ou quesitos quando de perícia”

    (CABETTE, 2016).

    Entretanto, a prerrogativa somente se refere ao

    acompanhamento do investigado pelo advogado, à elaboração de

  • Águia - Revista Científica da FENORD - julho/2016 135

    razões e de quesitos no bojo do procedimento. Nada diz a respeito de

    notificações, seja para esses fins, seja, muito menos, para o

    acompanhamento de oitivas de testemunhas e vítimas (Idem, 2016).

    A notificação poderá ser obrigatória em caso de requerimento

    expresso do causídico, mas mesmo assim somente em relação ao

    acompanhamento do cliente em interrogatório e nas razões ou

    quesitação. Não há falar em notificação para audiências em geral, como

    se o Inquérito Policial ou qualquer Investigação Preliminar de qualquer

    órgão fosse uma espécie de processo (Ibidem, 2016).

    7 QUADRO COMPARATIVO

    Portanto, verifica-se que as mudanças foram significativas,

    conforme quadro comparativo abaixo:

    Estatuto da OAB (Lei

    8.906/94) antes das

    alterações da Lei

    13.245/2016

    Estatuto da OAB (Lei 8.906/94)

    depois das alterações da Lei

    13.245/2016

    “Art. 7o (...)

    XIV - examinar em qualquer

    repartição policial, mesmo sem

    procuração, autos de flagrante

    e de inquérito, findos ou em

    andamento, ainda que

    “Art. 7o (...)

    XIV - examinar, em qualquer instituição

    responsável por conduzir investigação, mesmo

    sem procuração, autos de flagrante e de

    investigações de qualquer natureza, findos ou

    em andamento, ainda que conclusos à

    autoridade, podendo copiar peças e tomar

    apontamentos, em meio físico ou digital;

    http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8906.htm#art7xiv.

  • 136 Águia - Revista Científica da FENORD - julho/2016

    conclusos à autoridade,

    podendo copiar peças e tomar

    apontamentos;

    XXI - assistir a seus clientes investigados

    durante a apuração de infrações, sob pena de

    nulidade absoluta do respectivo interrogatório

    ou depoimento e, subsequentemente, de todos

    os elementos investigatórios e probatórios dele

    decorrentes ou derivados, direta ou

    indiretamente, podendo, inclusive, no curso da

    respectiva apuração:

    a) apresentar razões e quesitos;

    b) (VETADO).

    § 10. Nos autos sujeitos a sigilo, deve o

    advogado apresentar procuração para o

    exercício dos direitos de que trata o inciso XIV.

    § 11. No caso previsto no inciso XIV, a

    autoridade competente poderá delimitar o

    acesso do advogado aos elementos de prova

    relacionados a diligências em andamento e

    ainda não documentados nos autos, quando

    houver risco de comprometimento da

    eficiência, da eficácia ou da finalidade das

    diligências.

    § 12. A inobservância aos direitos

    estabelecidos no inciso XIV, o fornecimento

    incompleto de autos ou o fornecimento de autos

    em que houve a retirada de peças já incluídas

    no caderno investigativo implicará

    responsabilização criminal e funcional por

    abuso de autoridade do responsável que

    impedir o acesso do advogado com o intuito de

    prejudicar o exercício da defesa, sem prejuízo

    do direito subjetivo do advogado de requerer

    acesso aos autos ao juiz competente.” (NR).

    http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8906.htm#art7xxihttp://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8906.htm#art7%C2%A710

  • Águia - Revista Científica da FENORD - julho/2016 137

    8 CONCLUSÃO

    O que efetivamente ocorreu, com a nova Lei 13.245/16, foi uma

    ampliação e explicitação das prerrogativas do defensor na fase

    inquisitiva. Contudo, como ressalta Cabette (2016), a atuação do

    advogado nessa fase da persecução criminal é agora mais abrangente,

    mas disso a tornar-se a investigação um procedimento marcado pelo

    contraditório e ampla defesa, vai um longo caminho.

    Outrossim, não é possível crer que o Inquérito Policial tenha

    perdido sua condição de procedimento inquisitivo. De qualquer forma,

    já foi um grande avanço em direção à defesa das prerrogativas dos

    advogados que militam na seara criminal.

    REFERÊNCIAS

    BARBOSA, Ruchester Marreiros. Lei 13.245/16 exige mais do que o

    advogado na investigação criminal. Revista jurídica eletrônica

    Consultor Jurídico. Disponível:

    acesso em 09/02/2016.

    CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Primeiros comentários à Lei

    13.245/16 que altera o Estatuto da OAB e regras da Investigação

    Criminal. Revista jurídica eletrônica JusBrasil. Consultor Jurídico.

    Disponível: acesso em 09/02/2016.

    CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 22ª ed. São Paulo:

    Saraiva, 2015

  • 138 Águia - Revista Científica da FENORD - julho/2016

    NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal

    Comentado. 14ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015.

    SUMARIVA, Paulo Henrique. Inquérito Policial deixa de ser

    inquisitivo: Lei 13.245/16 altera as regras da investigação criminal. Disponível acesso em 09.02.2016.

    TÁVORA, Nestor. Curso de Direito Processual Penal. 9ª ed.

    Salvador: Juspodivm, 2014.